Wyroki KIO połączone z przetargami

…sygn. akt: KIO 887/24 WYROK Warszawa, dnia 4 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „J.O. Orcon Pharma”, ul. Żaglowa 4; 02-654 Warszawa, Neo-Vinci sp. z o.o., ul. Puławska 14, 0​ 2-512 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. E.R., ul. Spartańska 1; 02-637 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy D.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Soft Communication D.M., Solec 18/A44; 00-410 Warszawa, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zastosowanie się do Postanowienia ​z dnia 21 grudnia 2023 r. Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 3723/23), unieważnienie wyboru oferty wykonawcy D.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Soft Communication D.M., Solec 18/A44; 00-410 Warszawa dokonanego w dniu 8 marca 2024 r.; przeprowadzenie ponownego badania ​i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. E.R., ul. Spartańska 1; 02-637 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „J.O. Orcon Pharma”, ul. Żaglowa 4; 02-654 Warszawa, Neo-Vinci sp. z o.o., ul. Puławska 14, 02-512 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 001 zł 45 gr (słownie: cztery tysiące jeden złoty czterdzieści pięć groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „J.O. Orcon Pharma”, ul. Żaglowa 4; 02-654 Warszawa, NeoVinci sp. z o.o., ul. Puławska 14, 02-512 Warszawa, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztem dojazdu na rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. E.R., ul. Spartańska 1; 02-637 Warszawa, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. E.R., ul. Spartańska 1; 02-637 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „J.O. Orcon Pharma”, ul. Żaglowa 4; 02-654 Warszawa, Neo-Vinci sp. z o.o., ul. Puławska 14, 02-512 Warszawa, kwotę 19 001 zł 45 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy jeden złoty i czterdzieści pięć groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „J.O. Orcon Pharma”, ul. Żaglowa 4; 02-654 Warszawa, Neo-Vinci sp. z o.o., ul. Puławska 14, 02-512 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 887/24 Uzasadnienie Zamawiający – Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. E.R. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Kompleksowe monitorowanie, nadzór nad bezpieczeństwem i​ danymi Badania Klinicznego SAPHO”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z 29 września 2023 roku, pod nr 2023/S 188-587243. 18 marca 2024 roku, wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „J.O. Orcon Pharma” oraz Neo-Vinci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących, niezgodnych z ustawą Pzp czynności (działań i zaniechań) zamawiającego podjętych w postępowaniu tj.: 1. Niezastosowanie się do postanowienia z dnia 21 grudnia 2023 r. Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 3723/23), pomimo uwzględnienia w całości zarzutów odwołania oraz niewniesienia sprzeciwu przez przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcy D.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą „Soft Communication D.M.” (dalej: „Soft Communication”), a w konsekwencji zaniechanie wykonania i powtórzenia przez zamawiającego czynności w postępowaniu, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu złożonym poprzednio przez odwołującego, tj. następujących czynności: a) uznanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Soft Communication za niewystarczające i nie potwierdzające, że zaoferowana przez Soft Communication cena jest uzasadniona i nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; b) odrzucenie oferty Soft Communication jako oferty zawierającej rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia; w c) odrzucenie oferty Soft Communication jako oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; d) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; co w efekcie stanowiło naruszenie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. 2. Zaniechanie odrzucenia oferty Soft Communication ze względu na to, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 w związku z art. 226 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ustawy Pzp (​ w szczególności art. 224 ust. 6). 3. Dokonanie przez zamawiającego błędnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Soft Communication poprzez nieuzasadnione uznanie przez zamawiającego, i​ ż wyjaśnienia te są wystarczające i uzasadniają cenę zaproponowaną w ofercie przez Soft Communicationa a tym samym potwierdzają, że cena zaproponowana w ofercie przez Soft Communication nie jest rażąco niska, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Soft Communiaction przez zamawiającego i dokonania przez zamawiającego wadliwego wyboru oferty - co w efekcie doprowadziło do naruszenia art. 239 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ustawy Pzp (w szczególności art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). 4. Ponowne wezwanie Soft Communication do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w sytuacji, w której pierwsze wyjaśnienia były nierzetelne, ogólnikowe, nieprecyzyjne i niewiarygodne oraz naruszenie w ten sposób zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 224 ustawy Pzp (w szczególności art. 224 ust. 1 ustawy Pzp) oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. 5. Zaniechanie odrzucenia oferty Soft Communication ze względu na to, że została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu - co w efekcie doprowadziło do naruszenia art. 239 w związku z art. 226 ust 1 pkt 2 lit b). 6. Zaniechanie odrzucenia oferty Soft Communication ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - co w efekcie doprowadziło do naruszenia art. 239 ​ związku z art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp. w 7. Niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez Soft Communication, mimo że oferta ta nie jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu i podlegała odrzuceniu - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy Pzp. W związku z opisanymi powyżej naruszeniami oraz zgodnie z dyspozycją art. 516 ustawy Pzp odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) zastosowanie się do Postanowienia z 21 grudnia 2023 r. Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 3723/23), poprzez uwzględnienie w całości zarzutów odwołania z 11 grudnia 2023 r.; 2) unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty Soft Communication dokonanego w dniu 8 marca 2024 r.; 3) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert; 4) uznanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Soft Communication za niewystarczające i nie potwierdzające, że zaoferowana przez Soft Communication cena jest uzasadniona i nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5) odrzucenie oferty Soft Communication jako oferty zawierającej rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia; w 6) odrzucenie oferty Soft Communication jako oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 7) odrzucenie oferty Soft Communication jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia; 8) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania i wykazuje swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, a także interes w złożeniu odwołania tym, że na skutek wadliwych czynności zamawiającego tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Soft Communication oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, mimo że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i jest najkorzystniejsza w postępowaniu. Odwołujący wskazuje, że w następstwie ww. wadliwych czynności zamawiającego może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową polegająca na braku możliwości wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. Nieuzyskanie zamówienia może spowodować szkodę w majątku odwołującego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Przedmiotowe odwołanie jest drugim odwołaniem składanym przez odwołującego ​ postępowaniu. 1 grudnia 2023 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Soft Communication. 11 grudnia w 2023 r. odwołujący złożył odwołanie, które było przedmiotem postępowania prowadzonego pod sygn. akt KIO 3723/23. W odwołaniu zostały podniesione zarzuty: 1.Zaniechanie odrzucenia oferty Soft Communication ze względu na to, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 w związku z art. 226 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ustawy Pzp ​ (w szczególności art. 224 ust. 6), 2.Dokonanie przez zamawiającego błędnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Soft Communication poprzez nieuzasadnione uznanie przez zamawiającego, iż wyjaśnienia te są wystarczające i uzasadniają cenę zaproponowaną w ofercie przez Soft Communicationa a tym samym potwierdzają, że cena zaproponowana w ofercie przez Soft Communication nie jest rażąco niska, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Soft Communiaction przez zamawiającego i dokonania przez zamawiającego wadliwego wyboru oferty - co w efekcie doprowadziło do naruszenia art. 239 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ustawy Pzp (w szczególności art. 224 ust. 6 ustawy Pzp), 3.Zaniechanie odrzucenia oferty Soft Communication ze względu na to, że została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu - co w efekcie doprowadziło do naruszenia art. 239 w związku z art. 226 ust 1 pkt 2 lit b), 4.Niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez Soft Communication, mimo że oferta ta nie jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu i podlegała odrzuceniu - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy Pzp. W związku z opisanymi powyżej naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Soft Communication dokonanego 1 grudnia 2023 r.; przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert; uznanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Soft Communication za niewystarczające i nie potwierdzające, ż​ e zaoferowana przez Soft Communication cena jest uzasadniona i nie jest rażąco niska ​ stosunku do przedmiotu zamówienia; odrzucenie oferty Soft Communication jako oferty zawierającej rażąco niską w cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; odrzucenie oferty Soft Communication jako oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W postępowaniu odwoławczym zamawiający pismem z 20 grudnia 2023 r. w całości uznał odwołanie, wskazując, że „W przypadku, gdy wykonawca Soft Communication D.M. nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, a Izba umorzy postępowanie, Zamawiający wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wykonawca Soft Communication nie złożył sprzeciwu, a postępowanie odwoławcze zostało umorzone postanowieniem z 21 grudnia 2023 r. Dowód: - wydruk odwołania wniesionego w sprawie pod sygn. KIO 3723/23 - pismo zamawiającego z dnia 20 grudnia 2023 r., w sprawie pod sygn. KIO 3723/23 - postanowienie z dnia 21 grudnia 2023 r. w sprawie pod sygn. KIO 3723/23 16 stycznia 2024 r. zamawiający podjął jedyną czynność zgodną z ww. zobowiązaniem, t​ j. unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty. Przez niemal dwa miesiące zamawiający nie podejmował żadnych innych czynności, aż do 8 marca 2024 r., kiedy wbrew zobowiązaniu ponownie dokonał wyboru Soft Communication. Dowód: - zawiadomienie z dnia 16 stycznia 2024 r. - zawiadomienie z dnia 8 marca 2024 r. Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. w W konsekwencji zamawiający był zobowiązany do wykonania i powtórzenia czynności zgodnie z żądaniem zawarty w poprzednim odwołaniu. Oczywiste jest, że oprócz unieważnienia poprzedniego wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający nie wykonał tego zobowiązania, czym zamawiający naruszył art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto odwołujący w swoim odwołaniu merytorycznie uzasadnił pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, co następuje. Zamawiający uznaje zarzut niezastosowania się do postanowienia z 21 grudnia 2023 r. Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt. KIO 3723/23) i naruszania art. 522 ust. 2 ustawy Pzp za bezzasadny w związku ze stanem faktycznym postępowania i dążeniem zamawiającego do prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający stoi na stanowisku, że oferta Soft nie podlega odrzuceniu ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ Soft wykazał, że zaoferowana cena jest ceną realną i nie jest rażąco niska. Co za tym idzie, w opinii zamawiającego, nie doszło do naruszenia art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z​ art. 224 ustawy Pzp. Zamawiający stoi na stanowisku, że wyjaśnienia Soft, uwzględniając wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie z 20 lutego 2024 r. (drugie wezwanie dotyczące wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny), potwierdziły, że zaoferowana przez Soft cena nie jest rażąco niska. Co za tym idzie, w opinii zamawiającego, nie doszło do naruszenia art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ustawy Pzp. Zamawiający stoi na stanowisku, że był uprawniony do wystosowania drugiego wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej ceny przez Soft, ze względu na ogólnikowość, lakoniczność i​ nieprecyzyjność pierwszego wezwania wystosowanego przez Instytut, które polegało ​ głównej mierze na wskazaniu przepisu ustawy Pzp. Jednocześnie w pierwszym wezwaniu zamawiający nie wskazał w w jasny i jednoznaczny sposób na konieczność złożenia jakichkolwiek dowodów wraz z wyjaśnieniami. Ze względu na powyższe, w opinii zamawiającego, nie doszło do naruszenia art. 224 ustawy Pzp, w szczególności art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający w wyniku wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych – wystosowanego zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwania do złożenia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – wystosowanego zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzyskał od wykonawcy dokumenty, które potwierdziły spełnienie przez Soft warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, w opinii zamawiającego, nie doszło do naruszenia art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp. Zamawiający uznał, że oferta Soft jest zgodna z warunkami zamówienia i bezzasadne byłoby jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, co za tym idzie nie doszło do naruszenia art. 239 ustawy Pzp ze względu na powyższe. Zamawiający stoi na stanowisku, że nie doszło do naruszeń przepisów wskazanych przez odwołującego, dlatego też nie jest uzasadnione twierdzenie, że Instytut dokonał wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza i która podlega odrzuceniu. Zatem w opinii zamawiającego, nie doszło do naruszenia art. 239 ustawy Pzp. Stanowisko zamawiającego w odniesieniu do oczekiwań odwołującego przedstawionych ​ odwołaniu złożonym 18 marca 2024 r. Zamawiający stoi na stanowisku, że: w 1)zastosował się do postanowienia z 21 grudnia 2023 r. Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt. KIO 3723/23) w zakresie w jakim było to możliwe bez naruszania przepisów ustawy Pzp; 2)nie ma podstaw do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanego ​ 8 marca 2024 r.; 3)nieuzasadnione są ponowne badanie i ocena ofert; 4)nie zachodzi żadna ze wskazanych przez odwołującego, przesłanka określona ​ w ustawie Pzp, która powinna skutkować odrzuceniem oferty Soft; 5)czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została dokonana bez naruszenia przepisów ustawy Pzp i nie ma podstaw do wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Stanowisko zamawiającego w odniesieniu do uzasadnienia odwołującego przedstawionego w odwołaniu złożonym 18 marca 2024 r. Nie sposób się zgodzić ze stanowiskiem, że zamawiający naruszył ustawę Pzp poprzez zaniechanie wykonania i powtórzenia czynności w postępowaniu, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu uprzednio złożonym przez odwołującego, którego zarzuty zostały uznane przez Instytut. Zgodnie z pierwszym odwołaniem (sygn. akt. KIO 3723/23), Instytut unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z 1 grudnia 2023 r. Następnie zamawiający, mając na uwadze zarzuty odwołującego, dokonał ponownego badania ofert, które w rezultacie doprowadziło do innego skutku niż oczekiwał odwołujący tj. do wyboru oferty Soft. Jednocześnie należy wskazać, że uznanie zarzutów nie może prowadzić do naruszenia ustawy Pzp i bezrefleksyjnego wykonywania żądań odwołującego. Zgodnie z orzecznictwem KIO, takie działanie zamawiającego jest uzasadnione i zgodne z przepisami ustawy Pzp. Powyższe potwierdza bogate orzecznictwo: 1) sygn. akt. KIO 2003/22 z dnia 23 sierpnia 2022 r.: „Niewątpliwie w świetle art. 522 ust.1 i​ 2 ustawy Pzp obowiązek wykonania żądań sformułowanych w odwołaniu musi być postrzegany w odniesieniu do podniesionych w tym odwołaniu zarzutów. Ponadto powołany przepis - tak jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - ma charakter formalny i jest elementem procedury zarówno postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławczego. Fakt niedokonania czynności zgodnie z​ żądaniami skutkuje prawem do wniesienia kolejnego odwołania przez wykonawcę i jego merytorycznego rozpatrzenia. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wybór konkretnej oferty w postępowaniu nie staje się prawidłowy jedynie z racji działania mechanizmu przewidzianego w art. 522 Pzp. Zamawiający może dokonując czynności ​ postępowaniu wykraczać poza zakres okoliczności wskazanych w zarzutach, weryfikować każdą okoliczność mogącą w wpłynąć na wynik oceny oferty, nawet jeżeli ostatecznie wynik czynności nie będzie w pełni odpowiadał żądaniom uwzględnionego odwołania. Ustawodawca w takiej sytuacji przewidział - jak już wskazano - możliwość ponownego zakwestionowania ​ drodze odwołania czynności w postępowaniu wykonanych niezgodnie z żądaniami wcześniej uwzględnionego odwołania, w co z jednej strony nie zamyka drogi zamawiającemu do przeprowadzenia czynności wymaganych dla zapewnienia ich zgodności z przepisami Pzp regulującymi podstawy materialne decyzji podejmowanych w postępowaniu, a z drugiej strony pozwala wykonawcom na skorzystanie ze środków ochrony prawnej wobec czynności, które nie zostały wykonane zgodnie z żądaniami odwołującego. Przepisy regulujące procedurę odwoławczą nie mogą naruszać zasad przestrzegania przepisów szczególnych regulujących proces udzielania zamówienia publicznego, według których zamawiający zobowiązany jest do oceny ofert w postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty”; 2) sygn. akt. KIO 651/22 z dnia 24 marca 2022 r.: „Na wstępie, chociaż okoliczność ta odnosi się do zarzutu drugiego, Izba wskazuje, że fakt uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów w pierwszym odwołaniu nie może prowadzić z automatu do stwierdzenia, iż ponowny wybór oferty MSL dokonany miał zostać z naruszeniem przepisów Ustawy. Wybór oferty nie staje się prawidłowy jedynie z racji działania mechanizmu ujętego w art. 522 ust. 1 Ustawy, t​ j. skutku proceduralnego oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i​ obowiązku nałożonego na zamawiającego wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu. Nie może budzić w tej materii wątpliwości, iż Zamawiający może dokonując czynności w postępowaniu w wykraczać poza zakres okoliczności wskazanych w zarzutach, weryfikować każdą okoliczność mogącą wpłynąć na wynik oceny oferty, nawet jeżeli ostatecznie wynik czynności nie będzie w pełni odpowiadał żądaniom uwzględnionego odwołania. Ustawodawca w takiej sytuacji przewidział możliwość ponownego zakwestionowania w drodze odwołania czynności w postępowaniu wykonanych niezgodnie z​ żądaniami wcześniej uwzględnionego odwołania, co z jednej strony nie zamyka drogi zamawiającemu do przeprowadzenia czynności wymaganych dla zapewnienia ich zgodności z przepisami Ustawy regulującymi podstawy materialne decyzji podejmowanych ​ postępowaniu, a z drugiej strony pozwala wykonawcom na skorzystanie z środków ochrony prawnej wobec czynności, w które nie zostały wykonane zgodnie z żądaniami odwołującego. Przepisy regulujące procedurę odwoławczą nie zmieniają zasad, według których zamawiający zobowiązany jest do oceny ofert w postępowaniu. Inny jest ich cel, zatem wytyczna dla zamawiającego zawarta w art. 522 Ustawy, co do sposobu, w jaki zamawiający powinien dokonać czynności objętych zarzutami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku przestrzegania przepisów szczególnych regulujących proces udzielenia zamówienia publicznego”; 3) sygn. akt KIO 1933/22 z dnia 19 sierpnia 2022 r.: „W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uwzględnienie zarzutów odwołania nie zobowiązuje zamawiającego do wykonania wszystkich żądań zawartych w odwołaniu. Zamawiający prowadząc postępowanie po uwzględnieniu zarzutów odwołania unieważnia, powtarza albo wykonuje kolejne czynności tak, aby procedura odpowiadała ustawie, co nie zawsze jest tożsame z żądaniami odwołania. Obowiązek wykonania przez zamawiającego żądania odwołania w następstwie uwzględnienia odwołania obejmuje bowiem tylko takie żądania, które są zgodne z właściwymi przepisami prawa materialnego regulującymi czynność lub zaniechanie objęte uwzględnionym odwołaniem” – w wyroku przywołano również wyrok z 12.03.2018 r. sygn. KIO 353/18. Zamawiający po unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 1 grudnia 2023 r., w wyniku badania ofert oraz mając na uwadze wykonane wcześniej (przed pierwszym odwołaniem) czynności stwierdził, że zaistniała konieczność wyjaśnienia stanowiska Soft ​ zakresie dotyczącym zaoferowanej ceny. Instytut zweryfikował treść pierwotnego wezwania z dnia 24 listopada 2023 r. w do złożenia wyjaśnień treści oferty, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W efekcie zamawiający stwierdził, że wspomniane wezwanie jest zbyt ogólne, aby wykonawca mógł powziąć wystarczającą wiedzę, jakie obszary zamówienia interesują zamawiającego pod względem dokonanej wyceny. Treść wspomnianego wezwania ograniczyła się do przytoczenia treści przepisu art. 224 ust. 4 ustawy Pzp. Jedocześnie Instytut nie wskazał, ż​ e w odpowiedzi na wezwanie muszą być złożone również dowody potwierdzające wyjaśnienia. Zamawiający uznał, iż możliwe jest, że ogólnikowość wyjaśnień Soft nie jest zawiniona i wynika z wadliwości czynności wezwania, które było zbyt ogólne. Z tego względu zamawiający stwierdził, że mając na uwadze konieczność prowadzenia postępowania z​ poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nie może „automatycznie” odrzucić oferty Soft, ze względu na niedostateczne wykazanie, ż​ e zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest rażąco niska. W dalszej części uzasadnienia niniejszego pisma kwestia ponownego wezwania Soft do wyjaśnienia ceny została jeszcze rozwinięta, ale należy w tym miejscu wskazać, że w okolicznościach niniejszej sprawy ponowne wezwanie było dopuszczalne, a wręcz konieczne. Prawidłowość opisanego postępowania Instytutu potwierdza orzecznictwo KIO: sygn. akt KIO 3027/23 z 30 października 2023 r., sygn. akt KIO 2690/23, KIO 2691/23 z 27 września 2023 r. Zamawiający w ramach ponownego badania ofert stwierdził, że podmiotowe środki dowodowe, złożone na podstawie wezwania z dnia 8 listopada 2023 r., wystosowanego zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, nie potwierdzają w pełni spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, a co za tym idzie Instytut zobowiązany był do wezwania Soft do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający uznał, ż​ e nie może arbitralnie odrzucić oferty Soft ze względu na niespełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Zatem Instytut zobowiązany był do podjęcia innych czynności niż te wynikające z żądania w odwołującego. Mając na uwadze powyższe zamawiający stoi na stanowisku, że nie był zobowiązany do odrzucenia oferty Soft i realizacji kolejnych żądań odwołującego, gdyż w ten sposób naruszyłby ustawę Pzp. Z tego wynika, że zarzut naruszenia art. 522 ustawy Pzp powinien zostać oddalony (dotyczy punktów 1-7 uzasadnienia odwołania). W pozostałej części odpowiedzi na odwołanie, zamawiający odniósł się do pozostałych zarzutów odwołania. Przystępujący do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego – wykonawca Soft Communiaction, podzielił stanowisko zamawiającego oraz w piśmie procesowym przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej istotna dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania ma okoliczność związana z rozstrzygnięciem dokonanym przez Izbę Postanowieniem z 21 grudnia 2023 roku w sprawie o sygn. akt KIO 3723/23. Trzeba mieć bowiem na względzie, iż niedopuszczalnym jest przyjęcie stanowiska zamawiającego za zasadne, który twierdzi, że czynności podejmowane przez zamawiającego w ramach ww. sprawy odwoławczej mają charakter stricte formalny i pozostają bez wpływu na przedmiotowe rozstrzygniecie. Wskazać bowiem należy, że w ww. postępowaniu odwoławczym zamawiający oświadczył, iż „uwzględnia w całości zarzuty przedstawione ​ odwołaniu” i „w przypadku, gdy wykonawca Soft Communication D.M. nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, a Izba umorzy postępowanie, zamawiający wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu” (pismo zamawiającego z 20 grudnia 2023 roku). w W postępowaniu prowadzonym w sprawie o sygn. akt KIO 3723/23 wykonawca Soft Communication D.M. oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Tym samym Izba umorzyła przedmiotowe postępowanie odwoławcze, wydając stosowne postanowienie w dniu 21 grudnia 2023 roku. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę na fakt, iż zgodnie z przepisem art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a​ zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji zamawiający był zobowiązany do wykonania i powtórzenia czynności zgodnie z żądaniem zawarty w poprzednim odwołaniu. Oczywistym jest, że poza unieważnieniem poprzedniego wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający nie wykonał tego zobowiązania, czym naruszył przepis art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Wyżej powołany przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a co za tym idzie niedopuszczalna jest, na obecnym etapie postępowania, swobodna jego interpretacja dokonywana przez zamawiającego. Należy mieć bowiem na względzie, iż orzeczenia wydawane przez Izbę, czy to w formie postanowienia czy też wyroku, mają tożsamą moc prawną, obligującą uczestników postępowania odwoławczego do ich bezwzględnego wykonania (z wyłączeniem oczywiście sytuacji wniesienia skargi na określone orzeczenie, z czym nie mamy do czynienia ​ przedmiotowej sprawie). w Tym samym zamawiający, zobowiązując się do wykonania określonych czynności ​ postępowaniu, wynikających po pierwsze z uwzględnionych zarzutów odwołania, po drugie z uwzględnionych żądań w odwołującego wykonawcy, przy braku szczegółowego doprecyzowania (jak to próbuje podnosić zamawiający na obecnym etapie postępowania) zakresu dokonanego uwzględnienia odwołania, wywołuje jednoznaczny skutek w postaci obowiązku wykonania wszystkich żądań odwołującego przedstawionych w odwołaniu. Podkreślić również należy, gdyż okoliczność ta pozostaje w związku ze sprawą, ż​ e wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Zachowanie zamawiającego ma niebagatelny wpływ na sytuację podmiotową wykonawcy wnoszącego odwołanie, który wobec zachowania zamawiającego i przystępującego powinien mieć pewność prawidłowego zachowania organu (jakim jest zamawiający) i pewność czynności przez niego podejmowanych. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający naruszył przepis art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Gdyby bowiem zamawiający, w oświadczeniu złożonym pismem z 20 grudnia 2023 roku, wskazał jakie zarzuty i żądania zasługują na uwzględnienie, a jakie w ocenie zamawiającego nie zasługują na uznanie oraz konkretnie jakie czynności w postępowaniu zamawiający zamierza przedsięwziąć to odwołujący wykonawca otrzymując taką informację mógłby się do nich odpowiednio odnieść. Skoro jednak zamawiający oświadczył o całkowitym uwzględnieniu zarzutów odwołania, przy jednoczesnym braku sprzeciwu przystępującego po jego stronie wykonawcy, to zobowiązany był do wykonania żądania odwołującego zgodnie z Jego wnioskiem postawionym w omawianym postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 3723/23, tj. dokonania: - unieważnienia wyboru najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy Soft Communication dokonanego 1 grudnia 2023 r.; - przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; - uznania wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Soft Communication za niewystarczające i niepotwierdzające, że zaoferowana przez wykonawcę Soft Communication cena jest uzasadniona i nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; - odrzucenia oferty wykonawcy Soft Communication jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; - odrzucenia oferty wykonawcy Soft Communication jako oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Z przepisu art. 555 ustawy Pzp, wynika, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z przepisu tego nie wynika, co potwierdzają liczne orzeczenia Izby, Sądów Powszechnych oraz doktryny, że Izba związana jest żądaniami postawionymi przez odwołującego się wykonawcę, gdyż przepis ten jest wprost skierowany do Krajowej Izby Odwoławczej. Powyższego nie sposób rozszerzać na brzmienie przepisu art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, który skierowany jest do zamawiającego i wprost nakazuje wykonanie czynności przez zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Tym samym Izba, pozostając w granicach zarzutów odwołania stwierdziła, że zamawiający w wyniku wydania przedmiotowego wyroku powinien: unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, uznać wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Soft Communication za niewystarczające i niepotwierdzające, że zaoferowana przez wykonawcę Soft Communication cena jest uzasadniona i nie jest rażąco niska ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, odrzucić ofertę wykonawcy Soft Communication jako ofertę zawierającą rażąco w niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, odrzucić ofertę wykonawcy Soft Communication jako ofertę wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dokonać ponownego badania i oceny złożonych ofert. Wyżej wskazane czynności obejmują bowiem zakres żądania odwołującego ze sprawy KIO 3723/23 i nie mogą być przedmiotem oceny Izby w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym (tożsamość zarzutów), w związku z wcześniejszym stanowiskiem zamawiającego oraz przystępującego, który de facto zgodził się z czynnością zamawiającego z 20 grudnia 2023 roku. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt KIO 2294/22 Sygn. akt: KIO 2294/22 WYROK z dnia 26 września 2022r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2022 r. przez odwołującego: P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Copy.Net.pl P. S. ul. Puławska 359, 02-801 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Obsługi Administracji Rządowej ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa przy udziale przystępującego: SUNTAR Sp. z o.o. ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów, po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Copy.Net.pl P. S. ul. Puławska 359, 02-801 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Copy.Net.pl P. S. ul. Puławska 359, 02-801 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Copy.Net.pl P. S. ul. Puławska 359, 02-801 Warszawa na rzecz przystępującego SUNTAR Sp. z o.o. ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów kwotę 3600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę urządzeń biurowych dla Jednostek Administracji Państwowej, nr postępowania 202704. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.02.2022 r. pod numerem 2022/S 036-092301. ODWOŁANIE Odwołujący na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ust. 1 i 2 i art. 514 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej: „Ustawa” wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: czynności wyboru oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Suntar sp. z o. o. z siedzibą w Tarnowie dalej: „Wykonawca Suntar” w części 3. II. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 Ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Suntar jako niezgodnej z warunkami zamówienia w części 3, III. Wskazując na powyższy zarzut wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Suntar w części 3, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, IV. Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. V. Odwołujący powołał się na interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę zgodną z wymaganiami SWZ oraz nie podlega wykluczeniu. W przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący powołał się na szansę uzyskania zamówienia i zawarcie umowy z Zamawiającym w celu realizacji zamówienia: Zamawiający dokonując oceny ofert błędnie uznał, iż oferta Wykonawcy Suntar nie podlega odrzuceniu, podczas gdy jest to oferta niezgodna z zapisami SWZ. W wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego, Odwołujący został postawiony w sytuacji konieczności konkurowania z innym Wykonawcą, który złożył ofertę niezgodną z zapisami SWZ oferując jednocześnie w niektórych typach w części 3 te same urządzenia co Odwołujący. Konsekwencją powyższego może być szkoda w postaci utraty korzyści, jakie Odwołujący osiągnąłby realizując to zamówienie. VI. Działając na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 531 Ustawy wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: a) Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikiem nr 2 (specyfikacją techniczną przedmiotu zamówienia), b) Oferta Wykonawcy Suntar, c) Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25.08.2022 r, d) Korespondencja pomiędzy Wykonawcą Suntar a Zamawiającym, e) Dokument dostępny dla partnerów biznesowych producenta oferowanych urządzeń „HP LaserJet Managed Flow MFP E72525, E72530, E72535, M72625, M72630 Service Cost Data” f) Dokument dostępny dla partnerów biznesowych producenta oferowanych urządzeń „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data” VII. W oparciu o art. 515 ust. 1 lit. a) Ustawy odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej co oznacza, że termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem Zamawiający przekazał informację o wyborze ofert najkorzystniejszych w dniu 25.08.2022r. a Odwołujący składa odwołanie w dniu 02.09.2022 r. VIIl. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 Ustawy kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu, potwierdzenie nadania stanowi załącznik do odwołania. IX. Potwierdzenie dokonania opłaty od odwołania w kwocie 15.000,00 zł stanowi załącznik do odwołania. X. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.02.2022 r. pod numerem 2022/S 036-092301. UZASADNIENIE ODWOŁANIA Zamawiający prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę urządzeń biurowych dla Jednostek Administracji Państwowej. Umowa ramowa ma być zawarta z maksymalnie 5 Wykonawcami. W niniejszym postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców. Postępowanie składa się z 3 części: część 1 dotyczy drukarek (w zakresie tej części Zamawiający wybrał oferty 4 Wykonawców), część 2 dotyczy skanerów i drukarek etykiet (w zakresie tej części Zamawiający wybrał oferty 2 Wykonawców), część 3 dotyczy urządzeń wielofunkcyjnych (w zakresie tej części Zamawiający wybrał oferty 4 Wykonawców), W dniu 25.08.2022 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze ofert najkorzystniejszych. Odwołujący nie zgadza się z wyborem oferty Wykonawcy Suntar w części 3, bowiem w ocenie Odwołującego jest to oferta niekompletna i niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający w części 3 w typie 7 (urządzenie wielofunkcyjne monochromatyczne A3) wymagał dostarczenia urządzenia wraz z materiałami zapewniającymi wydrukowanie min. 400 000 stron. Wykonawca Suntar wskazał w swojej ofercie, że dostarczy urządzenie HP E82560du wraz z czarnymi tonerami, zespołami obrazującymi oraz modułami do zbierania tonera. Wykonawca ten nie zapewnił dostawy zespołu utrwalania (fusera) oraz pasa transferowego, które również stanowią materiały eksploatacyjne niezbędne do wydrukowania wskazanej przez Zamawiającego ilości stron. Pas transferowy (transfer belt lub zespół transferu, nr katalogowy Z7Y85A) oraz zespół utrwalania (fuser lub fusing unit, nr katalogowy Z7Y76A) będące na wyposażeniu standardowym oferowanego urządzenia posiadają wydajność zapewniającą wydruk odpowiednio: pas transferowy 300 000 stron i zespół utrwalania 360 000 stron. Zgodnie z dokumentacją postępowania Zamawiający wymagał podania informacji w zakresie ilości dostarczanych materiałów eksploatacyjnych wraz z ich numerami katalogowymi i wydajnością, a z przedstawionych informacji miało jasno wynikać, iż Wykonawca dostarczy wraz z urządzeniami komplet materiałów eksploatacyjnych zapewniający wydrukowanie wskazanej w Specyfikacji technicznej ilości stron i niezbędny do zapewnienia prawidłowego drukowania, na który składa się odpowiednio do wymogów producenta każdego typu urządzenia m.in. toner, bęben, pojemnik na zużyty toner lub inny materiał eksploatacyjny. Zamawiający wezwał Wykonawcę Suntar do wyjaśnień m.in. w zakresie części 3 typ 7. W odpowiedzi na powyższe Wykonawca Suntar złożył wyjaśnienia wskazujące, że jedynymi materiałami eksploatacyjnymi, które należało zapewnić jest czarny toner, zespół obrazujący oraz moduł do zbierania tonera. Wykonawca Suntar posiłkował się broszurą produktu zawierającą jedynie podstawowe parametry i informacje na temat oferowanego modelu. Wykonawca Suntar załączył do swoich wyjaśnień oświadczenie producenta potwierdzające, że materiały wymienione w broszurze są materiałami eksploatacyjnymi. Producent w załączonym oświadczeniu nie potwierdził jednak, że są to wszystkie materiały eksploatacyjne. Wykonawca Suntar, jako profesjonalny podmiot działający w branży od lat oraz jako autoryzowany partner producenta (podobnie jak Odwołujący) powinien wiedzieć, że zgodnie z materiałami szczegółowymi udostępnionymi przez producenta autoryzowanym partnerom zarówno pas transferowy - jak i zespół utrwalania stanowią materiały eksploatacyjne o określonej żywotności i należy je cyklicznie wymieniać. dowód: Dokument dostępny dla partnerów biznesowych producenta oferowanych urządzeń „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data" W rozdziale 4, na stronie 9 wskazanego powyżej dokumentu „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data", który dotyczy urządzenia E82560 zaoferowanego przez Wykonawcę Suntar - producent wyszczególnił żywotność materiałów eksploatacyjnych takich jak toner, zespół obrazujący, moduł do zbierania tonera (pojemnik na zużyty toner), zespół utrwalania (fuser), pas transferowy, rolki. Poniższe tabele stanowią fragmenty z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data" oraz „HP LaserJet Managed Flow MFP E72525, E72530, E72535, M72625, M72630 - Service Cost Data". Tabela dotycząca materiałów eksploatacyjnych w modelu E82560 zaproponowanym przez Wykonawcę Suntar wskazująca żywotność m.in. zespołu utrwalania i pasa transferowego. Tabela 4-2 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Wkłady z tonerem i inne Tabela 4-3 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Zespoły utrwalania Tabela 4-4 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Bęben, Developer i ITB/PTB Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki (kontynuacja) Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki Odwołujący wskazuje, że w części 3 w typie 5 (urządzenie wielofunkcyjne monochromatyczne A3) oraz w typie 9 (urządzenie wielofunkcyjne monochromatyczne A3 z finisherem) Wykonawca Suntar wymienił zespół utrwalania (fuser) jako materiał eksploatacyjny, którego to nie wymienił w typie 7, a który to stanowi część o określonej żywotności. Tabela dotycząca materiałów eksploatacyjnych w modelu E72530 zaproponowanym przez Wykonawcę Suntar w typie 5 i 9. Tabela 4-2 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Wkłady z tonerem i inne Tabela 4-3 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Zespoły utrwalania Tabela 4-4 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Bęben, Developer i ITB/PTB Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki (kontynuacja) Zarówno model E82560 oraz E72530, które zostały zaoferowane przez Wykonawcę Suntar są urządzeniami formatu A3, w których zespól utrwalania jest materiałem eksploatacyjnym o określonej żywotności. Niezrozumiałym jest więc uważanie przez tego Wykonawcę zespołu utrwalania jako materiału eksploatacyjnego w jednym urządzeniu, a w drugim już nie. Porównując oferty złożone w niniejszym postępowaniu przez wszystkich Wykonawców jednoznacznie można stwierdzić, że zespół utrwalania (fuser lub fusing unit) i pas transferowy (inaczej transfer belt lub zespół transferu) są materiałami eksploatacyjnymi wymienianymi przez wszystkich wykonawców. Wykonawca Suntar w części 3 w typie 7 nie wymienił zespołu utrwalania (fusera) oraz pasa transferowego, co oznacza, że jego oferta jest niezgodna z SWZ. Oferta tego Wykonawcy nie zapewni wydruku określonej przez Zamawiającego ilości stron. Odrzucenie oferty może mieć miejsce wówczas, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie Z wymogami Zamawiającego (wyrok z dnia 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08), a tak właśnie dzieje się w przypadku oferty złożonej przez Wykonawcę Suntar. W wyroku z dnia 15.06.2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 1103/21) podkreśliła, że odrzucenie oferty niespełniającej SWZ jest obowiązkiem, nie prawem Zamawiającego. Ustawa narzuca obowiązek odrzucenia oferty Wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ - co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Zastosowanie podstawy do odrzucenia jest możliwe, kiedy można uchwycić na czym konkretnie taka niezgodność polega, zatem odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Ponadto kierując się jedną z nadrzędnych zasad prawa zamówień publicznych — zasadą uczciwej konkurencji — niedopuszczalna jest ocena oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w zapisach SWZ, a SWZ wyraźnie wskazuje czego oczekuje Zamawiający. W niniejszym postępowaniu w części 3, w typie 7 Zamawiający oczekuje urządzenia wielofunkcyjnego wraz z materiałami zapewniającymi wydruk na poziomie min. 400 000 stron, co oznacza że w przypadku zaoferowania urządzenia HP E82560du (tak jak w ofercie Wykonawcy Suntar) należy dostarczyć Zamawiającemu poza tonerami, zespołami obrazującymi (bębnami) i modułami zbierania tonera jeszcze pas transferowy oraz zespół utrwalania (fuser). Brak dostarczenia przez Wykonawcę Suntar materiałów eksploatacyjnych w postaci zespołu utrwalania i pasa transferowego stanowi istotną niezgodność z wymaganiami Zamawiającego niepodlegającą poprawieniu, ani uzupełnieniu zwłaszcza, że Wykonawca Suntar stoi na stanowisku, że pas transferowy w zaoferowanym modelu nie jest materiałem eksploatacyjnym i nie zamierza go dostarczyć. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę urządzeń biurowych dla jednostek administracji państwowej. Odwołanie wniesiono na czynności i zaniechania zamawiającego takie jak wybór oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Suntar to jest przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego (przystępujący). Zamawiającemu zarzucono naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 5 (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia) w zw. z art. 16 Ustawy (zarzut co do zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności) przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w części 3 (trzeciej) zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego w części 3, jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Część 3 dotyczy urządzeń wielofunkcyjnych i w zakresie tej części zamawiający wybrał oferty 4 wykonawców. Przy czym umowa ramowa ma być zawarta z maksymalnie 5 wykonawcami. W niniejszym postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców. Odwołujący nie zgadza się z wyborem oferty przystępującego w części 3, bowiem w ocenie odwołującego jest to oferta niekompletna i niezgodna z wymaganiami zamawiającego. Zarzut odwołującego zasadniczo sprowadza się do stwierdzenia, że oferta przystępującego jest niekompletna co do materiałów eksploatacyjnych oferowanego urządzenia, co czyni ją niezgodną z wymaganiami zamawiającego. Odwołujący podkreśla, że zamawiający w części 3 w typie 7 (urządzenie wielofunkcyjne monochromatyczne A3) wymagał dostarczenia urządzenia wraz z materiałami zapewniającymi wydrukowanie min. 400 000 stron. Wykonawca wskazał w swojej ofercie, że dostarczy urządzenie HP E82560du wraz z czarnymi tonerami, zespołami obrazującymi oraz modułami do zbierania tonera. Wykonawca ten nie zapewnił dostawy zespołu utrwalania (fusera) oraz pasa transferowego, które również stanowią materiały eksploatacyjne niezbędne do wydrukowania wskazanej przez zamawiającego ilości stron. Pas transferowy (transfer bełt lub zespół transferu, nr katalogowy Z7Y85A) oraz zespół utrwalania (fuser lub fusing unit, nr katalogowy Z7Y76A) będące na wyposażeniu standardowym oferowanego urządzenia posiadają wydajność zapewniającą wydruk odpowiednio: pas transferowy 300 000 stron i zespół utrwalania 360 000 stron. Zgodnie z dokumentacją postępowania zamawiający wymagał podania informacji w zakresie ilości dostarczanych materiałów eksploatacyjnych wraz z ich numerami katalogowymi i wydajnością, a z przedstawionych informacji miało jasno wynikać, iż wykonawca dostarczy wraz z urządzeniami komplet materiałów eksploatacyjnych zapewniający wydrukowanie wskazanej w Specyfikacji technicznej ilości stron i niezbędny do zapewnienia prawidłowego drukowania, na który składa się odpowiednio do wymogów producenta każdego typu urządzenia m.in. toner, bęben, pojemnik na zużyty toner lub inny materiał eksploatacyjny. Zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień m.in. w zakresie części 3 typ 7. W odpowiedzi na powyższe przystępujący złożył wyjaśnienia wskazujące, że jedynymi materiałami eksploatacyjnymi, które należało zapewnić jest czarny toner, zespół obrazujący oraz moduł do zbierania tonera. Wykonawca przystępujący posiłkował się broszurą produktu zawierającą jedynie podstawowe parametry i informacje na temat oferowanego modelu. Wykonawca przystępujący załączył do swoich wyjaśnień oświadczenie producenta potwierdzające, że materiały wymienione w broszurze są materiałami eksploatacyjnymi. Producent w załączonym oświadczeniu nie potwierdził jednak, że są to wszystkie materiały eksploatacyjne. Wykonawca przystępujący, jako profesjonalny podmiot działający w branży od lat oraz jako autoryzowany partner producenta (podobnie jak Odwołujący) powinien wiedzieć, że zgodnie z materiałami szczegółowymi udostępnionymi przez producenta autoryzowanym partnerom zarówno pas transferowy - jak i zespół utrwalania stanowią materiały eksploatacyjne o określonej żywotności i należy je cyklicznie wymieniać. dowód: Dokument dostępny dla partnerów biznesowych producenta oferowanych urządzeń „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data" W rozdziale 4, na stronie 9 wskazanego powyżej dokumentu „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data", który dotyczy urządzenia E82560 zaoferowanego przez Wykonawcę Suntar - producent wyszczególnił żywotność materiałów eksploatacyjnych takich jak toner, zespół obrazujący, moduł do zbierania tonera (pojemnik na zużyty toner), zespół utrwalania (fuser), pas transferowy, rolki. Odwołujący przedstawił tabele stanowiące fragmenty z dokumentów załączonych do odwołania „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data" oraz „HP LaserJet Managed Flow MFP E72525, E72530, E72535, M72625, M72630 - Service Cost Data". Tabela dotycząca materiałów eksploatacyjnych w modelu E82560 zaproponowanym przez Wykonawcę przystępujący wskazująca żywotność m.in. zespołu utrwalania i pasa transferowego. Tabela 4-2 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Wkłady z tonerem i inne Tabela 4-3 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Zespoły utrwalania Tabela 4-4 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Bęben, Developer i ITB/PTB Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki (kontynuacja) Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki Odwołujący wskazał, że w części 3 w typie 5 (urządzenie wielofunkcyjne monochromatyczne A3) oraz w typie 9 (urządzenie wielofunkcyjne monochromatyczne A3 z finisherem) Wykonawca przystępujący wymienił zespół utrwalania (fuser) jako materiał eksploatacyjny, którego to nie wymienił w typie 7, a który to stanowi część o określonej żywotności. Zarówno model E82560 oraz E72530, które zostały zaoferowane przez Wykonawcę przystępujący są urządzeniami formatu A3, w których zespól utrwalania jest materiałem eksploatacyjnym o określonej żywotności. Niezrozumiałym jest więc uważanie przez tego Wykonawcę zespołu utrwalania jako materiału eksploatacyjnego w jednym urządzeniu, a w drugim już nie. Porównując oferty złożone w niniejszym postępowaniu przez wszystkich wykonawców jednoznacznie można stwierdzić, że zespół utrwalania (fuser lub fusing unit) i pas transferowy (inaczej transfer bełt lub zespół transferu) są materiałami eksploatacyjnymi wymienianymi przez wszystkich wykonawców. Wykonawca przystępujący w części 3 w typie 7 nie wymienił zespołu utrwalania (fusera) oraz pasa transferowego, co oznacza, że jego oferta jest niezgodna z SWZ. Oferta tego Wykonawcy nie zapewni wydruku określonej przez Zamawiającego ilości stron. Kwitując swoje stwierdzenia odwołujący wskazuje „W niniejszym postępowaniu w części 3, w typie 7 Zamawiający oczekuje urządzenia wielofunkcyjnego wraz z materiałami zapewniającymi wydruk na poziomie min. 400 000 stron, co oznacza, że w przypadku zaoferowania urządzenia HP E82560du (tak jak w ofercie Wykonawcy przystępujący) należy dostarczyć zamawiającemu poza tonerami, zespołami obrazującymi (bębnami) i modułami zbierania tonera jeszcze pas transferowy oraz zespół utrwalania (fuser). Takie jak powyżej są twierdzenia i dowody odwołania. Natomiast zamawiający przed terminem rozprawy wystosował pismo z dnia 15 września 2022r. w którym uwzględnił w całości złożone trzy odwołania to jest w przedmiotowej sprawie czyli o Sygn. akt KIO 2294/22 Copy.Net.pl P. S. oraz w sprawach o Sygn. akt KIO 2323/22 odwołanie złożone przez GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Fabryczna 13/1, 65410 Zielona Góra dalej GALAXY oraz o Sygn. akt KIO 2326/22 SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów dalej SUNTAR. Zarządzeniem Prezesa Izby wszystkie trzy sprawy zostały połączone do rozpoznania (Sygn. akt KIO 2294/22 Copy.Net.pl P. S. - przedmiotowa sprawa oraz Sygn. akt KIO 2323/22 odwołanie złożone przez GALAXY oraz o Sygn. akt KIO 2326/22 SUNTAR. Przy czym należy nadmienić, że do każdego z trzech odwołań zgłosili się przystępujący po stronie zamawiającego, jak i po stronie odwołującego Galaxy, w następujący sposób: przy udziale: A. wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2294/22 po stronie zamawiającego; B. wykonawcy Copy.Net.pl P. S., ul. Puławska 359, 02-801 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2323/22 i KIO 2326/22 po stronie zamawiającego; C. wykonawcy Intaris Sp. z o.o., ul. A. Mickiewicza 57, 01-625 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2323/22 i KIO 2326/22 po stronie zamawiającego; D. wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2326/22 po stronie odwołującego. Na posiedzeniu stawili się przedstawiciele: GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o., SUNTAR Sp. z o.o., Natomiast nie stawili się przedstawiciele Copy.Net.pl P. S. oraz Intaris Sp. z o.o., prawidłowo zawiadomieni o terminie. Na posiedzeniu obecni przedstawiciele stron i uczestnicy postępowania odwoławczego potwierdzili znajomość oświadczenia zamawiającego z dnia 15.09.2022, którym zamawiający uwzględnił w całości wszystkie odwołania. Na posiedzeniu obecni przedstawiciele stron nie wnieśli zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień ani opozycji. Izba na posiedzeniu postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego zgłaszających przystąpienia. Zamawiający nie wniósł zastrzeżeń formalnych co do skuteczności wniesionych odwołań. Izba również nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołań. W związku z uwzględnieniem odwołań Izba kolejno zadała pytania przystępującym po stronie zamawiającego co do wniesienia sprzeciwu na uwzględnienie odwołania przez zamawiającego. Przystępujący Suntar w sprawie o Sygn. akt KIO 2294/22 wniósł sprzeciw co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. W sprawie o Sygn. akt KIO 2323/22 Przystępujący po stronie Zamawiającego Intaris sp. z o.o. w Warszawie oraz p. P. S. Copy.Net.pl w Warszawie prawidłowo zawiadomieni o terminie nie stawili się. W tym stanie rzeczy Izba na posiedzeniu stwierdziła, że nie wnoszą sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania. W sprawie o Sygn. akt KIO 2326/22 Przystępujący po stronie Zamawiającego Intaris sp. z o.o. w Warszawie oraz p. P. S. Copy.Net.pl w Warszawie prawidłowo zawiadomieni o terminie nie stawili się. W tym stanie rzeczy Izba na posiedzeniu stwierdziła, że nie wnoszą sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania. Na pytanie Izby w sprawie o Sygn. akt KIO 2294/22 Zamawiający, który uwzględnił odwołanie oraz Przystępujący, który złożył sprzeciw oświadczają, że nie składają pism procesowych oraz nie składają dalszych wniosków dowodowych. Stanowiska w sprawie przedstawią do protokołu. Pełnomocnicy Zamawiającego oświadczają, że po wniesieniu odwołania dokonano ponownej oceny i dokonując zapoznania się z argumentacją odwołań dokonano ponownego badania i Zamawiający stwierdził, że trzeba w całości uwzględnić złożone odwołania. Po zamknięciu posiedzenia Izba postanowiła - umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawach o Sygn. akt KIO 2323/22 i Sygn. akt KIO 2326/22 i - ogłosić postanowienie w sprawie KIO 2323/22 i KIO 2326/22 w dniu 19.09.2022 r., w trybie paragrafu 36 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, to jest poprzez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń oraz zamieszczenie informacji o powyższym na stronie internetowej oraz - skierować odwołanie w sprawie o Sygn. akt 2294/22 do rozpoznania na rozprawie. Na rozprawie stawający złożyli następującego oświadczenia: W tym miejscu stawający oświadczają, iż w związku, iż w karcie akt we wszystkich sprawach znajduje się informacja, że KIO rozpoznawało sprawy w przedmiotowym postępowaniu oznaczone sygnaturami akt KIO 1743/22, 1772/22 i 1780/22 stawający wyjaśniają, że również trzech odwołujących złożyło odwołania kwestionując rozstrzygnięcie zamawiającego co do wyboru najkorzystniejszych ofert i zamawiający potwierdza, że uwzględnił wówczas te odwołania, unieważnił wybór najkorzystniejszych ofert i dokonał ponownego wyboru. W tym miejscu radca prawny przystępującego oświadcza, że sprawdził dokumentację i wówczas odwołania złożyli Galaxy, Suntar i Intaris, natomiast P-n P. S./odwołujący nie składał odwołania. Izba postanowiła dołączyć w poczet materiału dowodowego dokumentacje wymienionych powyżej spraw. Zamawiający również potwierdza, że były wydane postanowienia o umorzeniu postępowań w związku z uwzględnieniem odwołań. Po czym prostują, że postanowienia o umorzeniu postępowań zostały wydane w związku z cofnięciem odwołań. Przedstawiciele zamawiającego oświadczyli, że wobec unieważnionego wyboru i podniesionych zarzutów w poprzednich odwołaniach dokonali ponownego badania, korekty wskutek dokonanych czynności nastąpiło postępowanie wyjaśniające w sprawie wobec oferty złożonej przez wykonawcę Suntar. W dniu 06.05.2022r. wykonawca Suntar był wezwany, tu odczytuje pismo, odnośnie urządzenie wielofunkcyjne typ 7, żeby potwierdził wyliczenie co do możliwości wydruku 414 000 stron A4. W dniu 12.05.2022r.zamawiający otrzymał odpowiedź od Suntar. Z pisma wynika, że dostarczą dwie sztuki urządzeń po 396 000. Z treści pisma wynika, że przez dostarczenie dwóch urządzeń gwarantują wymóg minimum 400 000. Przystępujący złożył następujące oświadczenia. Przystępujący oświadcza, że składając formularz ofertowy i specyfikację techniczną wskazał wbrew twierdzeniu P-a Sójki materiały eksploatacyjne. Uważa, że broszura produktowa, którą doręczył P-n P. S. jest to dokument dostępny dla partnerów serwisowych, wskazuje na materiały serwisowe, a nie eksploatacyjne. Przede wszystkim broszura dotyczy 3 urządzeń. Odczytując pismo wezwanie z 06.05.2022r. otrzymałem polecenie aby wyjaśnić czy gwarantuje moją ofertą wydruk A4 w 414 000 egzemplarzy w związku z materiałami eksploatacyjnymi tj. zespół utrwalania (tzw. fuser lub fusing unit) i pas transferowy. My otrzymując wezwanie skontaktowaliśmy się z producentem HP i wyjaśnił nam, że pytania zamawiającego o materiały eksploatacyjne nie są przedmiotem naszego produktu i wymienił jakie materiały eksploatacyjne wskazane urządzenie ma dołączane. Producent stwierdził, że nie są materiałami eksploatacyjnymi. W piśmie tym zamawiający powiedział, że urządzenie typ 7 HP LaserJet Manage MFP E82560DU nie ma materiałów eksploatacyjnych przewidzianych o jakie pyta się Zamawiający i zagwarantował w tej odpowiedzi, że urządzenie jest zdolne do wydruku 414 000 egzemplarzy, co myśmy też oświadczyli w ofercie, a specyfikacja techniczna typ 7 urządzenie A3 str. 58. Natomiast w SWZ Zamawiający nie powiedział jakie mają być materiały eksploatacyjne, tylko że mają być materiały eksploatacyjne. Ja chciałbym tu przywołać w poczet materiału dowodowego inne oferty wykonawców jak wskazuje P. S. ale na okoliczność, że inni producenci jeżeli chodzi o materiały eksploatacyjne wskazują inne materiały niż pozostali producenci czyli zależy to od technologii producenta jaki materiał ma być użyty, może być różny. Reasumując HP napisał, że jego urządzenie w materiałach eksploatacyjnych nie przewiduje w ogóle fusera i pasa transferowego. Wnosi w poczet materiału dowodowego o zaliczenie odpowiedzi z 12.05.2022.My odpowiadając napisaliśmy, że zgodnie z odpowiedzią producenta takie materiały w tym typie 7 nie są przewidziane i załączyliśmy na dowód zamawiającemu broszurę produktową wraz z oświadczeniem producenta (dowód w aktach sprawy). Ja odnosząc się do dowodu P-a P. S., który załączony został do jego odwołania, gdzie przywołał dwie broszury produktowe to przede wszystkim zaznaczam, że te dwie broszury łącznie dotyczą 6 modeli urządzeń. Te dwie broszury produktowe HP dotyczą łącznie 8 urządzeń wielofunkcyjnych, w tym mających funkcje drukowania i owszem są tam wymienione fuser i pas transferowy ale z tych broszur nie wynika, do którego urządzenia te dwa wymieniane przez P. S. materiały eksploatacyjne są przypisane. Tę okoliczność potwierdza Zamawiający. W ocenie radcy prawnego przystępującego w związku z tym, że Zamawiający uwzględnił odwołanie również wniesione przeciw ofercie P. S. to ten przepis wskazuje, że nie posiada interesu bo stan w toku sprawy wskazuje na to, że nie będzie wykonawcą. Przywołuje wyrok Izby o Sygn. akt KIO 1719/16 gdzie Izba stwierdziła brak interesu w uzyskaniu zamówienia w związku z uwzględnieniem odwołania. Izba na rozprawie przyjmuje w poczet materiału dowodowego wskazane w odwołaniu broszury produktowe oraz SWZ, specyfikacja techniczna, również oferty wykonawców złożone w części 3, również akta sprawy umorzeń 1743/22, 1772/22 i 1780/22, wezwanie Zamawiającego z 06.05.2022 i udzielone odpowiedzi z 12.05.2022. Zamawiający Radca wyjaśnia, że zakresy zarzutów w poprzednich postępowaniach przed Izbą były w dużym stopniu zbieżne z przedmiotowymi zarzutami przy czym dzięki poprzednim postępowaniom Zamawiający zastosował tryb wyjaśnień, uzyskał odpowiedzi wykonawców i uważa, że w tym zakresie stanowisko Zamawiającego jest zasadne co do uwzględnienia złożonych odwołań. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, a to z uwagi na brak interesu po stronie odwołującego w uzyskaniu zamówienia, na co zwrócił również uwagę przystępujący Suntar. W toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak już Izba powyżej wskazała, złożone zostały trzy odwołania, gdzie w dwóch odwołaniach podniesione zostały zarzuty przeciw ofercie odwołującego, na co konsekwentnie odwołujący przystąpił po stronie zamawiającego. Jak już powyżej również Izba nadmieniła w ustaleniach, zamawiający przed terminem rozprawy w dniu 15.09.22r. uwzględnił odwołania, wszystkie trzy odwołania (KIO 2294/22, KIO 2323/22 i KIO 2326/22). Na posiedzeniu Izby, wobec czynności zamawiającego z dnia 15.09.22r. uwzględnienia odwołań, tylko w sprawie niniejszej (KIO 2294/22) przystępujący Suntar wniósł sprzeciw. Pozostali przystępujący to jest odwołujący i spółka Intaris sp. z o.o. nie wnieśli sprzeciwu, w sprawach wniesionych pozostałych odwołań przez spółkę Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. z s. w Zielonej Górze (KIO 2323/22), jak i Suntar sp. z o.o. z s. w Tarnowie (2326/22), nie stawiając się na posiedzenie Izby prawidłowo zawiadomieni o terminie. Również w związku z niestawiennictwem P. S. Copy.Net.pl z s. w Warszawie w wyznaczonym terminie na rozprawę, odwołujący P. S. nie podjął się czynności jako odwołujący, w związku z wniesionym sprzeciwem przystępującego SUNTAR w sprawie niniejszej (KIO 2294/22) - vide powyżej ustalenia co do przebiegu posiedzenia/rozprawy w połączonych sprawach (KIO 2294/22, KIO 2323/22, KIO 2326/22). Poniżej Izba przedstawia zarzuty i żądania w uwzględnionych odwołaniach przez zamawiającego (KIO 2323/22 i KIO 2326/22), na okoliczność, że nie podjęcie sprzeciwu przez P-a P. S. skutkuje brakiem interesu w uzyskaniu zamówienia, a co za tym idzie brakiem prawa do środka ochrony prawnej, jakim jest wniesienie odwołania, w ustalonym w toku postępowania odwoławczego stanem rzeczy (art.505 ust.1 w zw. z art. 552 ust.1 PZP). Zarzuty odwołującego GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z s. Zielona Góra, (KIO 2323/22), I. GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze - dalej: „Odwołujący” lub „Galaxy” - na podstawie art. 514 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „pzp”) wnosi niniejszym odwołanie. 1. Zamawiającym w rozumieniu art. 7 pkt 31) pzp jest Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”). 2. Przedmiotem postępowania jest dostawa urządzeń biurowych na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej (dalej: „Postępowanie”). 3. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 132 pzp w celu zawarcia umowy ramowej. 4. Zamawiający nadał Postępowaniu numer referencyjny: 2022/04 5. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego 2022r. pod numerem 2022/S 036-092301. II. W ocenie Odwołującego, odwołanie zgodnie z art. 517 ust. 1 pzp podlega rozpoznaniu, gdyż: 1. Nie zawiera braków formalnych, a w szczególności: a. zawiera elementy wskazane w art. 516 pzp, b. Odwołujący uiści wpis w wymaganej wysokości. 2. Brak przesłanek wymienionych w art. 528 pzp skutkujących odrzuceniem odwołania, a w szczególności: a. odwołanie dotyczy czynności, o których Odwołujący dowiedział się w dniu 25 sierpnia 2022r. a zatem jest wniesione w terminie ustawowym, b. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 pzp. III. Odwołujący posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. 1. Zgodnie z art. 505 ust. 1 pzp składający odwołanie musi posiadać interes we wniesieniu tego środka odwoławczego. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp. 2. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu w związku z czym Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 3. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w Postępowaniu nie uzyska zamówienia, gdyż Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia ofert wykonawców. Działanie Zamawiającego wskazuje m.in. na nierówne traktowanie wykonawców. 4. (...) 5. W wyniku naruszeń ustawy Odwołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz Zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone Odwołującemu. W konsekwencji, Odwołujący może nie uzyskać zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). IV. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 218, 219 i 223 ust 1 pzp poprzez faktyczne prowadzenie negocjacji i dokonanie zmiany treści ofert złożonych przez: a. Piotrem Sójką prowadzącym przedsiębiorstwo pod firmą Copy.Net.pl w Warszawie dalej: „Copy.Net.pl” i b. (_.) 2. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w związku z art. 16 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty: a. Copy.Net.pl w zakresie części 1 i 3 jako niezgodnej z warunkami zamówienia, b. (...). 3. Art. 226 ust. 1 pkt 14 poprzez zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Copy.Net.pl w zakresie części 1 i 3, jako niezabezpieczonej wadium w sposób prawidłowy. 7. (.) wraz z ewentualnymi dowodami w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 8. (.) ewentualnie 9. (.) (.). Jeżeli jednak żądanie co do ujawnienia dokumentów nie zostanie uwzględnione, to wnoszę o rozpoznanie zarzutu naruszenia art. 224 ust 6 pzp, 226 ust. 1. pkt 5), 710) pzp. V. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności badania i oceny ofert. 2. Unieważnienie czynności wyboru ofert złożonych i dopuszczenie do zawarcia umów ramowych. 3. Odrzucenia oferty Copy.Net.pl jako niezgodnej z warunkami Zamówienia oraz niezabezpieczonej wadium w sposób prawidłowy. 4. (...). 5. (...) ewentualnie 6. (.) 7. Dokonanie ponownego wyboru ofert z uwzględnieniem konsekwencji wynikających z ponownego badania ofert opisanych powyżej. 8. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Uwaga: wzięte w cudzysłów fragmenty, bez wskazania ich treści, dotyczą zarzutów i żądań co do innych oferentów, niż P-n P. S. lub nie mających znaczenia co do stwierdzenia braku interesu po stronie P-a P. S. w uzyskaniu zamówienia. Zarzuty odwołującego: A. w dniu 05.09.2022 r. przez wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów, (KIO 2326/22), I. W imieniu wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia: SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej jako: „Odwołujący”) wnoszę odwołanie wobec czynności wyboru ofert najkorzystniejszych oraz zaniechania odrzucenia oferty COPY.NET.PL z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „COPY.NET.PL”) oraz Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Intaris”) w części 1 i 3. II. Informację o wyborze ofert najkorzystniejszych Zamawiający przekazał za pośrednictwem platformy (wraz z poinformowaniem na adres mailowy Odwołującego) w dniu 25.08.2022 r. Niniejsze odwołanie składane jest w dniu 05.09.2022 r. z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu. III. Przymiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych urządzeń biurowych na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej, w podziale na części: IV. a) część 1 - Drukarki b) część 2 - Skanery i drukarki etykiet c) część 3 - Urządzenia wielofunkcyjne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21.02.2022 r., numer ogłoszenia 2022/S 036-092301. V. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzutu: zarzut naruszenia art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w cz. 3; a) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 1-4 ustawy Pzp w zw. z art. 123 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy (.) do uzupełnienia złożonego wykazu dostaw, mając na uwadze iż wykonawca (.) nie mógł powołać się na etapie składania dokumentów na potencjał podmiotu trzeciego, ewentualnie mając na uwadze iż zobowiązania podmiotu trzeciego do uzupełnienia wykazu nie potwierdziło spełniania warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert (brak sprecyzowania udostępnionego potencjału oraz jego nierzeczywiste udostępnienie) w zakresie cz. 1 i 3; b) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i c) udostępnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz dowodach załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (.) w zakresie cz. 1. zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COPY.NET.PL, d) mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w cz. 1 i 3; zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COPY.NET.PL, e) mimo że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; VI. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. dokonał unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w cz. 1 i 3; 2. dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym: dokonał odrzucenia oferty (.) w cz. 3 ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; a) dokonał wezwanie wykonawcy (.) do uzupełnienia złożonego wykazu dostaw i wykazania, iż samodzielnie spełnia warunku udziału w Postępowaniu b) w cz. 1 i 3; dokonał odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów załączonych do wyjaśnień złożonych przez (.) w cz. 1; c) dokonał odrzucenia oferty COPY.NET.PL w cz. 3 ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; d) dokonał odrzucenia oferty COPY.NET.PL w cz. 1 i 3 ponieważ wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy. e) VII. Odwołujący wskazuje, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia. Oferta Odwołującego (po dokonaniu ponownego badania i oceny ofert) została przez Zamawiającego sklasyfikowana jako jedna z najkorzystniejszych zarówno w części 1 pn.: „Drukarki” jak i części 3 pn.: „Urządzenia Wielofunkcyjne”. Jednocześnie Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert COPY.NET.PL oraz (.) oraz ewentualnie zaniechał wezwania (.) do uzupełnienia/wyjaśnienia złożonych dokumentów, a w konsekwencji odrzucenia oferty (.). Ponadto w sposób bezpodstawny Zamawiający zaniechał odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (..), co po ich analizie również pozwoli na wskazanie zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z dodatkowej podstawy prawnej i faktycznej. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności, to oferta Odwołującego posiada najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert, zaś Odwołujący nie byłby zmuszony do konkurowania na etapie zamówień wykonawczych z wykonawcami, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu oraz oferują urządzenia niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Poprzez dokonanie zaskarżonych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Uwaga: wzięte w cudzysłów fragmenty, bez wskazania ich treści, dotyczą zarzutów i żądań co do innych oferentów, niż P-n P. S. lub nie mających znaczenia co do stwierdzenia braku interesu po stronie P-a P. S. w uzyskaniu zamówienia. Reasumując w powyższym stanie rzeczy wobec nie podjęcia sprzeciwów wobec uwzględnienia odwołań przez zamawiającego, będąc przystępującym po stronie zamawiającego (Sygn. akt KIO 2323/22 i KIO 2326/22 to jest w połączonych sprawach z niniejszą sprawą to jest KIO 2294/22 ), gdzie odwołujący (GALAXY, SUNTAR) domagali się odrzucenia jego oferty powoduje, że odwołujący P-n P. S. obiektywnie nie jest zainteresowany obroną swojej pozycji jako odwołującego również w niniejszym odwołaniu, gdzie domaga się odrzucenia oferty SUNTAR. Jak wynika z przedstawionych powyżej czynności, Izba na posiedzeniu i rozprawie dokonała pod nieobecność P-a P. S. postępowania wyjaśniającego i dowodowego z udziałem zamawiającego i przystępującego (cytowane powyżej fragmenty protokołu z dnia 19 września 2022r. - akta sprawy). Jednak do zamknięcia rozprawy odwołujący P. S. nie stawił się, prawidłowo zawiadomiony o terminie, ani nie usprawiedliwił nieobecności. W związku z powyższym Izba stwierdza brak interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni brak prawa do złożenia odwołania, z uwzględnieniem stanu rzeczy ustalonego w toku postepowania odwoławczego, na mocy art.505 ust.1 w zw. z art.552 ust.1PZP. Powyższe skutkuje brakiem prawa żądania rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w odwołaniu P-a P. S.. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając od odwołującego na rzecz przystępującego kwotę 3.600,00zł. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego na podstawie wniosku kosztowego i złożonej faktury vat. Pełnomocnik zamawiającego nie złożył wniosku kosztowego. Przewodniczący: ................. 24 …

…Sygn. akt: KIO 2323/22; Sygn. akt: KIO 2326/22 POSTANOWIENIE z dnia 19 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników w Warszawie w dniu 19 września 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022r. przez odwołujących: GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. 65-410 Zielona Góra, ul. Fabryczna 13/1 (Sygn. akt KIO 2323/22) oraz SUNTAR Sp. z o.o. 33-100 Tarnów, ul. Boya-Żeleńskiego 5B (Sygn. akt KIO 2326/22) w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa statio fisci: Jednostki Administracji Państwowej w imieniu i na rzecz których działa: Centrum Obsługi Administracji Rządowej 02-903 Warszawa, ul. Powsińska 69/71 przy udziale: A. wykonawcy P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Copy.Net.pl P. S. 02-801 Warszawa, ul. Puławska 359 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o Sygn. akt: KIO 2323/22 i KIO 2326/22 po stronie zamawiającego B. wykonawcy Intaris Sp. z o.o. 01-625 Warszawa, ul. A. Mickiewicza 57 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o Sygn. akt: KIO 2323/22 i KIO 2326/22 po stronie zamawiającego C. wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. 65-410 Zielona Góra, ul. Fabryczna 13/1, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o Sygn. akt: KIO 2326/22 po stronie odwołującego postanawia: 1. Umorzyć postępowania odwoławcze 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwot po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) dla każdego z odwołujących: GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. 65-410 Zielona Góra ul. Fabryczna 13/1 (Sygn. akt KIO 2323/22) oraz SUNTAR Sp. z o.o. 33-100 Tarnów, ul. Boya-Żeleńskiego 5B (Sygn. akt KIO 2326/22), tytułem zwrotu uiszczonych przez odwołujących wpisów od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2323/22; Sygn. akt KIO 2326/22 Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę urządzeń biurowych dla Jednostek Administracji Państwowej, nr postępowania 202704. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.02.2022 r. pod numerem 2022/S 036-092301. Sygn. akt KIO 2323/22 Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 218, 219 i 223 ust 1 pzp przez faktyczne prowadzenie negocjacji i dokonanie zmiany treści ofert złożonych przez: a. P. S. prowadzący przedsiębiorstwo pod firmą Copy.Net.pl w Warszawie - dalej: „Copy.Net.pl” i b. GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach - dalej: „Grupa E”. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w związku z art. 16 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty: a. Copy.Net.pl w zakresie części 1 i 3 jako niezgodnej z warunkami zamówienia, b. GRUPA E w zakresie części 2 jako niezgodnej z warunkami zamówienia. c. Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Intaris” w zakresie części 3 jako niezgodnej z warunkami zamówienia 3. Art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp przez zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Copy.Net.pl w zakresie części 1 i 3, jako niezabezpieczonej wadium w sposób prawidłowy. 4. Art. 226 ust. 1 pkt. 3 i 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intaris w zakresie części 1 i 3 jako niezgodnej z warunkami zamówienia i przepisami pzp w konsekwencji art. 128 ust. 1 pzp przez bezpodstawne wezwanie Intaris do złożenia dokumentów podmiotu udostępniającego do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intaris w zakresie części 1 i 3, jako złożonej przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu. 5. Art. 74 ust. 2 pzp w związku z art. 18 ust. 1 i w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pzp w związku z nieudostępnieniem Sygn. akt KIO 2323/22; Sygn. akt KIO 2326/22 wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Intaris mimo braku zastrzeżenia całego dokumentu przez tego Wykonawcę. 6. Art. 74 ust. 2 pzp w związku art. 18 ust. 1 i 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez błędne uznanie za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Intaris, wskutek czego doszło do zaniechania ujawnienia odwołującemu całości wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Intaris wraz z ewentualnymi dowodami oraz wyjaśnień złożonych przez Intaris; 7. Art. 74 ust. 2 pzp w związku art. 18 ust. 1 i 3 pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 pzp, przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu całości wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Intaris wraz z ewentualnymi dowodami w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 8. Art. 74 ust. 2 pzp w związku art. 18 ust. 1 i 3 pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 pzp, przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Intaris wraz z ewentualnymi dowodami w formie przetworzonej (zanonimizowanej), tj. po uprzednim ukryciu/anonimizacji danych osobowych lub nazw klientów (firm/przedsiębiorstw), z którymi współpracuje Intaris oraz innych informacji z zachowaniem wymagań ochrony danych osobowych, o których mowa w art. 18 ust. 6 pzp. ewentualnie 9. Naruszenie art. 224 ust 6 pzp, 226 ust. 1. pkt 5), 7-10) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intaris. Odwołujący wyjaśnia, iż należyte wykazanie istnienia przesłanek odrzucenia oferty Intaris wymaga zapoznania się z dokumentami dotychczas nieudostępnionymi ze względu na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa Intaris. W konsekwencji uwzględnienie zarzutów wskazanych w pkt 3 - 6 umożliwi wykazanie istnienia przesłanek do odrzucenia oferty Intaris na podstawie art. 224 ust 6 pzp, 226 ust. 1. pkt 5), 7-10) pzp. Jeżeli jednak żądanie co do ujawnienia dokumentów nie zostanie uwzględnione, to wnosi o rozpoznanie zarzutu naruszenia art. 224 ust 6 pzp, 226 ust. 1. pkt 5), 7-10) pzp. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: Sygn. akt KIO 2323/22; Sygn. akt KIO 2326/22 1. Unieważnienie czynności badania i oceny ofert. 2. Unieważnienie czynności wyboru ofert złożonych i dopuszczenie do zawarcia umów ramowych. 3. Odrzucenia oferty Copy.Net.pl jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz niezabezpieczonej wadium w sposób prawidłowy. 4. Odrzucenia oferty GRUPA E jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 5. Udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Intaris. ewentualnie 6. Odrzucenia oferty Inaris na podstawie art. 224 ust 6 pzp, 226 ust. 1. pkt 5), 7-10) pzp 7. Dokonanie ponownego wyboru ofert z uwzględnieniem konsekwencji wynikających z ponownego badania ofert opisanych powyżej. 8. Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W sprawie Izba ustaliła Odwołanie zgodnie z art. 517 ust. 1 pzp podlega rozpoznaniu, gdyż: nie zawiera braków formalnych, a w szczególności: zawiera elementy wskazane w art. 516 pzp, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Brak przesłanek wymienionych w art. 528 pzp skutkujących odrzuceniem odwołania, a w szczególności: odwołanie dotyczy czynności, o których Odwołujący dowiedział się w dniu 25 sierpnia 2022r. a zatem jest wniesione w terminie ustawowym, Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 pzp. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, złożył ofertę. Sygn. akt 2326/22 odwołanie wobec czynności wyboru ofert najkorzystniejszych oraz zaniechania odrzucenia oferty COPY.NET.PL z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „COPY.NET.PL”) oraz Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Intaris”) w części 1 i 3. Informację o wyborze ofert najkorzystniejszych zamawiający przekazał za pośrednictwem platformy (wraz z poinformowaniem na adres mailowy Odwołującego) w dniu 25.08.2022 r. Niniejsze odwołanie składane jest w dniu 05.09.2022 r. z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu. Sygn. akt KIO 2323/22; Sygn. akt KIO 2326/22 Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych urządzeń biurowych na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej, w podziale na części: a)część 1 - Drukarki b)część 2 Skanery i drukarki etykiet c)część 3 - Urządzenia wielofunkcyjne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21.02.2022 r., numer ogłoszenia 2022/S 036-092301. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzuty: a) zarzut naruszenia art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intaris, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w cz. 3; b) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 1-4 ustawy Pzp w zw. z art. 123 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Intaris do uzupełnienia złożonego wykazu dostaw, mając na uwadze iż wykonawca Intaris nie mógł powołać się na etapie składania dokumentów na potencjał podmiotu trzeciego, ewentualnie mając na uwadze iż zobowiązania podmiotu trzeciego do uzupełnienia wykazu nie potwierdziło spełniania warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert (brak sprecyzowania udostępnionego potencjału oraz jego nierzeczywiste udostępnienie) w zakresie cz. 1 i 3; c) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz dowodach załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Intaris w zakresie cz. 1. d) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COPY.NET.PL, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w cz. 1 i 3; e) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COPY.NET.PL, mimo że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; Wskazując na powyższe, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: Sygn. akt KIO 2323/22; Sygn. akt KIO 2326/22 1. dokonał unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w cz. 1 i 3; 2. dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym: a) dokonał odrzucenia oferty Intaris w cz. 3 ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; b)dokonał wezwanie wykonawcy Intaris do uzupełnienia złożonego wykazu dostaw i wykazania, iż samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu w cz. 1 i 3; c)dokonał odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów załączonych do wyjaśnień złożonych przez Intaris w cz. 1; d) dokonał odrzucenia oferty COPY.NET.PL w cz. 3 ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; e) dokonał odrzucenia oferty COPY.NET.PL w cz. 1 i 3 ponieważ wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy. W sprawie Izba ustaliła Odwołanie zgodnie z art. 517 ust. 1 pzp podlega rozpoznaniu, gdyż: nie zawiera braków formalnych, a w szczególności: zawiera elementy wskazane w art. 516 pzp, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Brak przesłanek wymienionych w art. 528 pzp skutkujących odrzuceniem odwołania, a w szczególności: odwołanie dotyczy czynności, o których Odwołujący dowiedział się w dniu 25 sierpnia 2022r. a zatem jest wniesione w terminie ustawowym, Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 pzp. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, złożył ofertę. Zamawiający pismem z dnia 15 września 22r. udzielił odpowiedzi na odwołania, w której uwzględnił w całości odwołania o Sygn. akt: KIO 2294/22,2323/22,2326/22. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników, przystępujący Suntar sp. z o.o. z s. Zielona Góra wniósł sprzeciw co do uwzględnienia odwołania o Sygn. akt KIO 2294/22. W związku z powyższym Izba skierowała sprawę KIO 2294/22 do rozpoznania na rozprawie. W pozostałym zakresie przystępujący, w sprawach o Sygn. akt: KIO 2323/22 i KIO 2326/22 po stronie zamawiającego, nie wnieśli sprzeciwów co do uwzględnienia odwołań przez zamawiającego, po uprzednim dopuszczeniu ich przez Izbę, przy braku wniosków w zakresie opozycji do postępowania odwoławczego, na tymże posiedzeniu z udziałem stron i uczestników. Podsumowując Izba na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników. Wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania i niewniesienia sprzeciwu przez przystępujących po stronie zamawiającego. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 Sygn. akt KIO 2323/22; Sygn. akt KIO 2326/22 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 znosi się wzajemnie, - w takim przypadku Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującym z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty każdemu z nich 15.000,00 złotych to jest w wysokości uiszczonych wpisów od odwołania. Przewodniczący:............................. …

…Sygn. akt KIO 4039/24 WYROK Warszawa, dnia 2 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Robert Skrzeszewski Bartosz Stankiewicz Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2024 r. przez wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Asseco Data Systems spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako „Zarzut 2 – brak danych statystycznych”, „Zarzut 3 – brak historii modyfikacji systemu”, „Zarzut 4– wadliwy opis przedmiotu zamówienia”, „Zarzut 5 – brak tzw. okresu przejściowego”, „Zarzut 6 zbyt krótki (nierealistyczny) termin wykonania Etapów 1 i 2”, „Zarzut 7– wadliwe postanowienia Załącznika nr 10 do SW Z – PPU”, „Zarzut 8 – wadliwe kryterium oceny ofert – Zadanie próbne (p)”, „Zarzut 9 – wadliwe kryterium oceny ofert – Cena raty miesięcznej” oraz „Zarzut 10 – wadliwe warunki udziału w postępowaniu”, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, 3.2.zasądza od Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie na rzecz Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 4039/24 UZASADNIENIE 31 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Usługi kompleksowej obsługi i rozwoju Systemu informatycznego wspomagającego obsługę świadczeń emerytalno-rentowych” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (dalej jako „Zamawiający”) wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1)[Zarzut 1 – brak udostępnienia aktualnej i kompletnej dokumentacji oraz aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu FARMER] art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 353[1] kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 16 i 17 PZP – poprzez zaniechanie udostępnienia wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnej i kompletnej dokumentacji Systemu FARMER oraz aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu FARMER w sposób umożliwiający na swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich na potrzeby przygotowania oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechanie zapewnienia wykonawcom odpowiedniej ilości czasu na zapoznanie się z dokumentacją Systemu FARMER oraz kodami źródłowymi systemu FARMER (nie mniej niż 40 dni od dnia ich udostępnienia) poprzez zbyt krótki termin składania ofert, a także poprzez niejasne zapisy umowy w zakresie przekazania posiadanej dokumentacji / kodów źródłowych na etapie realizacji umowy (zwłaszcza bez jakiegokolwiek wyszczególnienia, co Zamawiający posiada) – co narusza także art. 433 ust. 3 PZP; 2)[Zarzut 2 – brak danych statystycznych] art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP – poprzez brak udostępnienia w ramach OPZ informacji dotyczących dotychczasowej charakterystyki/danych statystycznych świadczenia usług utrzymania Systemu FARMER, w wyniku czego nie ma możliwości oszacowania pracochłonności, a zatem i ceny oferty w oparciu o rzeczywiste dane dotyczące przedmiotu zamówienia; 3)[Zarzut 3 – brak historii modyfikacji systemu] art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 16 i 17 PZP – poprzez zaniechanie udostępnienia wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnych i pełnych informacji dotyczących dotychczasowych modyfikacji Systemu FARMER, w wyniku czego nie ma możliwości oszacowania ich liczby, wielkości i zakresu merytorycznego – czyli dynamiki rozwoju Systemu FARMER, a w efekcie przewidywanej pracochłonności, liczebności i struktury kompetencyjnej personelu, a zatem i ceny oferty w oparciu o rzeczywiste dane dotyczące przedmiotu zamówienia; 4)[Zarzut 4 – wadliwy opis przedmiotu zamówienia] art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 16 i 17 PZP w zw. z art. 433 ust. 3 PZP – poprzez „poglądowy” opis przedmiotu zamówienia, przeniesienie na wykonawcę kosztów i odpowiedzialności w zakresie zmian w tym opisie, które nastąpiły po „udostępnieniu SIW Z”, niepełny opis przedmiotu zamówienia, w tym zaniechanie podania parametrów wszystkich urządzeń niezbędnych do niezawodnego działania Systemu FARMER wraz z ich minimalną ilością per ośrodek przetwarzania, wraz z podziałem na wymagane środowiska; 5)[Zarzut 5 – brak tzw. okresu przejściowego] art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP – poprzez zaniechanie wprowadzenia 3-miesięcznego okresu przejściowego na przejęcie utrzymania Systemu FARMER przez innego wykonawcę innego niż dotychczasowy wykonawca usług utrzymania, co może utrudniać uczciwe i równe konkurowanie o zamówienie z dotychczasowym wykonawcą przedmiotu zamówienia; 6)[Zarzut 6 zbyt krótki (nierealistyczny) termin wykonania Etapów 1 i 2] art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 3 PZP – poprzez 7)[Zarzut 7 – wadliwe postanowienia Załącznika nr 10 do SW Z – PPU] art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP poprzez wadliwie skonstruowane postanowienia w zakresie płatności wynagrodzenia za Etap I i II, które to wynagrodzenie Zamawiający nakazuje Wykonawcy połączyć z wynagrodzeniem za Etap III – i które następnie jest płatne w miesięcznych częściach – przez okres 46 miesięcy, co stanowi także naruszenie art. 106i ustawy o podatku od towarów i usług. 8)[Zarzut 8 – wadliwe kryterium oceny ofert – Zadanie próbne (p)] art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 i 17 PZP w związku z art. 134 PZP ust. 1 pkt 4 i 18 PZP w zw. z art. 239 – 241 PZP – poprzez sformułowanie w ramach kryterium oceny ofert kryterium pn. „Zadanie próbne (p)”, którego przedmiotem jest wykonanie analizy i zaprojektowanie zmian w systemie FARMER wynikających z prowadzonych obecnie przez Sejm prac legislacyjnych, co prowadzi do nierównego traktowania wykonawców i ogranicza konkurencję i rażąco foruje dotychczasowego wykonawcę usług utrzymania i rozwoju Systemu FARMER; 9)[Zarzut 9 – wadliwe kryterium oceny ofert – Cena raty miesięcznej)] art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 i 17 PZP w związku z art. 134 PZP ust. 1 pkt 4 i 18 PZP w zw. z art. 239 – 241 PZP – poprzez sformułowanie w ramach kryterium oceny ofert kryterium pn. „Cena raty miesięcznej”, która obejmuje koszty wejścia (Etap I i II), których de facto nie ponosi dotychczasowy wykonawca umowy oraz cenę za Etap III, co prowadzi do porównania nieporównywalnych stanów faktycznych, nierównego traktowania wykonawców, ogranicza konkurencję i rażąco foruje dotychczasowego wykonawcę usług utrzymania i rozwoju Systemu FARMER; 10)[Zarzut 10] – wadliwe warunki udziału w postępowaniu] art. 112 i art. 116 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP w zakresie usług referencyjnych, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt. 1-3 SW Z oraz w zakresie wymagań co do certyfikatów dla zespołu dedykowanego, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 SW Z poprzez nieproporcjonalne i niekonkurencyjne określenie rzeczonych warunków oraz poprzez określenie ich w sposób, który foruje dotychczasowego wykonawcę usług utrzymania i rozwoju Systemu FARMER.”. Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania” oraz „zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym”, ponadto wskazał, że „żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian SW Z w sposób określony w uzasadnieniu odwołania”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania „w całości jako bezzasadnego” oraz „o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego”. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Asseco Data Systems spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wskazał, że „przystępuje do odwołania w zakresie zarzutów 4, 5, 7, 8, 9” oraz że odwołanie – w zakresie zarzutów nr 4, 5, 7, 8, 9 – powinno zostać oddalone. Izba ustaliła w zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 635812-2024. W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. 27 listopada 2024 r. w trakcie posiedzenia Odwołujący oświadczył, że „cofa odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych jako Zarzut 2 - Zarzut 10, co należało rozumieć jako wycofanie odwołania w zakresie zarzutów naruszenia: -„art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP – poprzez brak udostępnienia w ramach OPZ informacji dotyczących dotychczasowej charakterystyki/danych statystycznych świadczenia usług utrzymania Systemu FARMER, w wyniku czego nie ma możliwości oszacowania pracochłonności, a zatem i ceny oferty w oparciu o rzeczywiste dane dotyczące przedmiotu zamówienia”, -„art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 16 i 17 PZP – poprzez zaniechanie udostępnienia wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnych i pełnych informacji dotyczących dotychczasowych modyfikacji Systemu FARMER, w wyniku czego nie ma możliwości oszacowania ich liczby, wielkości i zakresu merytorycznego – czyli dynamiki rozwoju Systemu FARMER, a w efekcie przewidywanej pracochłonności, liczebności i struktury kompetencyjnej personelu, a zatem i ceny oferty w oparciu o rzeczywiste dane dotyczące przedmiotu zamówienia”, -„art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP oraz art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 16 i 17 PZP w zw. z art. 433 ust. 3 PZP – poprzez „poglądowy” opis przedmiotu zamówienia, przeniesienie na wykonawcę kosztów i odpowiedzialności w zakresie zmian w tym opisie, które nastąpiły po „udostępnieniu SIW Z”, niepełny opis przedmiotu zamówienia, w tym zaniechanie podania parametrów wszystkich urządzeń niezbędnych do niezawodnego działania Systemu FARMER wraz z ich minimalną ilością per ośrodek przetwarzania, wraz z podziałem na wymagane środowiska”, -„art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP – poprzez zaniechanie wprowadzenia 3-miesięcznego okresu przejściowego na przejęcie utrzymania Systemu FARMER przez innego wykonawcę innego niż dotychczasowy wykonawca usług utrzymania, co może utrudniać uczciwe i równe konkurowanie o zamówienie z dotychczasowym wykonawcą przedmiotu zamówienia”, -„art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 3 PZP – poprzez”, -„art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust 1 PZP poprzez wadliwie skonstruowane postanowienia w zakresie płatności wynagrodzenia za Etap I i II, które to wynagrodzenie Zamawiający nakazuje Wykonawcy połączyć z wynagrodzeniem za Etap III – i które następnie jest płatne w miesięcznych częściach – przez okres 46 miesięcy, co stanowi także naruszenie art. 106i ustawy o podatku od towarów i usług”, -„art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 i 17 PZP w związku z art. 134 PZP ust. 1 pkt 4 i 18 PZP w zw. z art. 239 – 241 PZP – poprzez sformułowanie w ramach kryterium oceny ofert kryterium pn. „Zadanie próbne (p)”, którego przedmiotem jest wykonanie analizy i zaprojektowanie zmian w systemie FARMER wynikających z prowadzonych obecnie przez Sejm prac legislacyjnych, co prowadzi do nierównego traktowania wykonawców i ogranicza konkurencję i rażąco foruje dotychczasowego wykonawcę usług utrzymania i rozwoju Systemu FARMER”, -„art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 i 17 PZP w związku z art. 134 PZP ust. 1 pkt 4 i 18 PZP w zw. z art. 239 – 241 PZP – poprzez sformułowanie w ramach kryterium oceny ofert kryterium pn. „Cena raty miesięcznej”, która obejmuje koszty wejścia (Etap I i II), których de facto nie ponosi dotychczasowy wykonawca umowy oraz cenę za Etap III, co prowadzi do porównania nieporównywalnych stanów faktycznych, nierównego traktowania wykonawców, ogranicza konkurencję i rażąco foruje dotychczasowego wykonawcę usług utrzymania i rozwoju Systemu FARMER”, -„art. 112 i art. 116 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP w zakresie usług referencyjnych, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt. 1-3 SW Z oraz w zakresie wymagań co do certyfikatów dla zespołu dedykowanego, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 SW Z poprzez nieproporcjonalne i niekonkurencyjne określenie rzeczonych warunków oraz poprzez określenie ich w sposób, który foruje dotychczasowego wykonawcę usług utrzymania i rozwoju Systemu FARMER” - czyli zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako „Zarzut 2 – brak danych statystycznych”, „Zarzut 3 – brak historii modyfikacji systemu”, „Zarzut 4– wadliwy opis przedmiotu zamówienia”, „Zarzut 5 – brak tzw. okresu przejściowego”, „Zarzut 6 zbyt krótki (nierealistyczny) termin wykonania Etapów 1 i 2”, „Zarzut 7– wadliwe postanowienia Załącznika nr 10 do SW Z – PPU”, „Zarzut 8 – wadliwe kryterium oceny ofert – Zadanie próbne (p)”, „Zarzut 9 – wadliwe kryterium oceny ofert – Cena raty miesięcznej” oraz „Zarzut 10 – wadliwe warunki udziału w postępowaniu”. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus (z większego na mniejsze) uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o „wycofaniu pozostałych zarzutów” (nie uwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1) Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim Odwołujący cofnął odwołanie. Wobec powyższego Izba w punkcie 1. wyroku umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako „Zarzut 2 – brak danych statystycznych”, „Zarzut 3 – brak historii modyfikacji systemu”, „Zarzut 4– wadliwy opis przedmiotu zamówienia”, „Zarzut 5 – brak tzw. okresu przejściowego”, „Zarzut 6 zbyt krótki (nierealistyczny) termin wykonania Etapów 1 i 2”, „Zarzut 7– wadliwe postanowienia Załącznika nr 10 do SW Z – PPU”, „Zarzut 8 – wadliwe kryterium oceny ofert – Zadanie próbne (p)”, „Zarzut 9 – wadliwe kryterium oceny ofert – Cena raty miesięcznej” oraz „Zarzut 10 – wadliwe warunki udziału w postępowaniu”. W konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę podlegał wyłącznie zarzut oznaczony w odwołaniu jako „Zarzut 1 – brak udostępnienia aktualnej i kompletnej dokumentacji oraz aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu FARMER” -naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 3531 ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 i 17 Pzp „poprzez zaniechanie udostępnienia wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnej i kompletnej dokumentacji Systemu FARMER oraz aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu FARMER w sposób umożliwiający na swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich na potrzeby przygotowania oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechanie zapewnienia wykonawcom odpowiedniej ilości czasu na zapoznanie się z dokumentacją Systemu FARMER oraz kodami źródłowymi systemu FARMER (nie mniej niż 40 dni od dnia ich udostępnienia) poprzez zbyt krótki termin składania ofert, a także poprzez niejasne zapisy umowy w zakresie przekazania posiadanej dokumentacji / kodów źródłowych na etapie realizacji umowy (zwłaszcza bez jakiegokolwiek wyszczególnienia, co Zamawiający posiada) – co narusza także art. 433 ust. 3 PZP”. W zakresie tego zarzutu Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)„modyfikacji SW Z poprzez zobowiązanie Zamawiającego doudostępnienia wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnej i kompletnej dokumentacji Systemu FARMER, w tym: a. dokumentacji użytkownika, b. dokumentacji administratora, c. szczegółowego opisu struktur danych, d. dokumentacji analitycznej AOM, oraz aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu FARMER wraz z zapewnieniem, że kody te poprawnie się kompilują oraz ze szczegółową specyfikacją środowiska ich kompilacji; udostępnienie ww. materiałów powinno nastąpić w sposób umożliwiający na swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich na potrzeby przygotowania oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz zapewnienie wykonawcom odpowiedniej ilości czasu na zapoznanie się z dokumentacją i kodami źródłowymi Systemu FARMER (nie mniej niż 40 dni od dnia udostępnienia) poprzez adekwatne przesunięcie terminu składania ofert (o nie mniej niż 40 dni od dnia udostępnienia dokumentacji i kodów źródłowych Systemu FARMER wykonawcom ubiegającym się o zamówienie) oraz wprowadzenie do dokumentacji postępowania informacji o planowanych zmianach w środowisku eksploatacji oraz w zakresie funkcjonalnym Systemu FARMER w okresie min. 6 miesięcy po terminie składania ofert”, 2)„modyfikacji SW Z poprzez zmianę postanowienia umowy § 2 ust. 4 pkt 3 na następujące: „Zamawiający w terminie do 2 Dni Roboczych od dnia zawarcia Umowy przekaże Wykonawcy kompletne i aktualne na dzień zawarcia Umowy dokumentację Systemu FARMER, w tym: a. dokumentacji użytkownika, b. dokumentacji administratora, c. szczegółowego opisu struktur danych, d. dokumentacji analitycznej AOM, oraz aktualne i kompletne kody źródłowe Systemu FARMER w sposób umożliwiający na swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich na potrzeby realizacji umowy (w szczególności poprzez ich kompilację). Przyjęcie dokumentacji oraz kodów źródłowych FARMER potwierdzone zostanie przez Wykonawcę protokołem odbioru. Dokumentacja i kody źródłowe będą aktualne na dzień podpisania Umowy. Zamawiający gwarantuje, iż przekazane kody źródłowe Systemu FARMER kompilują się prawidłowo.”. Zarzut ten nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp „SW Z zawiera co najmniej opis przedmiotu zamówienia”. Stosownie do art. 99 ust. 1 Pzp „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”, zaś art. 99 ust. 4 Pzp stanowi, że „przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. W art. 3531 ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. określono, że „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”, zaś w art. 8 ust. 1 Pzp iż „do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Zgodnie z art. 16 Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Stosownie do art. 17 Pzp „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.”. Art. 433 pkt 3 Pzp stanowi, iż „projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający”. Konieczne jest wskazanie, że aczkolwiek z art. 516 Pzp, określającego, co zawiera (czy co powinno zawierać) odwołanie, nie wynika obowiązek podania przepisów, które zdaniem odwołującego zostały naruszone czynnością lub zaniechaniem czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, to zgodnie z art. 516 pkt 10 Pzp odwołanie musi zawierać zwięzłe wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Izba, stosownie do art. 555 Pzp orzekając wyłącznie co do zarzutów, które były zawarte w odwołaniu, rozpoznaje odwołanie w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w odwołaniu. Należy stwierdzić, że w ocenie Izby w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołanie w zakresie ww. zarzutu w zakresie naruszenia: art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 3531 ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 Pzp, art. 17 Pzp oraz art. 433 pkt 3 Pzp. Nie sposób doszukać się w nim wskazania, dlaczego zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył wynikające z tych przepisów obowiązek zawarcia opisu przedmiotu zamówienia w SW Z, uprawnienie do ułożenia przez strony stosunku prawnego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego według swego uznania, obowiązek przygotowania i prowadzenia Postępowania w sposób proporcjonalny czy zakaz przewidzenia w projektowanych postanowieniach umowy odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. W zakresie naruszenia art. 17 Pzp, który składa się z trzech odrębnych jednostek redakcyjnych (ustępów), w odwołaniu nie określono, której z nich dotyczy zarzut ani dlaczego zdaniem Odwołującego norma prawa wynikająca z danego ustępu art. 17 Pzp została przez Zamawiającego naruszona. Nie ulega ponadto wątpliwości, że art. 99 ust. 4 Pzp jest przepisem określającym wyłącznie to, w jaki sposób zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia. Przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołanie w zakresie ww. zarzutu nie dotyczyły zaś opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu, lecz nieudostępnienia wykonawcom na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentacji i kodów źródłowych systemu Farmer oraz postanowienia projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 13 do specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”), dotyczącego udostępnienia ww. dokumentacji i kodów źródłowych po zawarciu umowy. Nie mogły one prowadzić do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Wobec powyższego brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 3531 ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 Pzp, art. 17 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 99 ust. 4 Pzp. Należy stwierdzić, że 18 listopada 2024 r. Zamawiający na stronie internetowej prowadzonego postępowania opublikował pismo o treści „Zamawiający, działając na podstawie art. 135 ust. 2 ww. ustawy Pzp, informuje, że udziela odpowiedzi na trzy pytania, natomiast odpowiedzi na pozostałe pytania zostaną udzielone w późniejszym terminie. Pytanie: Dotyczy: Dokumentacja systemu FARMER Pytanie: Prosimy Zamawiającego o udostępnienie na etapie postępowania przetargowego (np. poprzez dedykowany zasób) aktualnej i kompletnej dokumentacji Systemu Farmer, w tym: a) dokumentacji użytkownika, b) dokumentacji administratora, c) szczegółowego opisu struktur danych, d) dokumentacji analitycznej AOM, e) kodów źródłowych Systemu Farmer wraz z zapewnieniem, że kody te poprawnie się kompilują oraz ze szczegółową specyfikacją środowiska ich kompilacji. Prosimy o udostępnienie ww. materiałów w sposób umożliwiający swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich na potrzeby przygotowania oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz zapewnienie odpowiedniej ilości czasu na zapoznanie się z dokumentacją i kodami źródłowymi Systemu FARMER (nie mniej niż 40 dni od dnia udostępnienia). Odpowiedź: Zamawiający udostępnił na zasobie sieciowym, w chmurze KRUS pod adresem: https://nubo.krus.gov.pl/index.php/s/W4aKNMXHUKizvO6 jedyną posiadaną i aktualną dokumentację systemu FARMER. Wraz z posiadaną dokumentacją systemu FARMER udostępniona została dokumentacja analityczna systemu W ORKFLOW, w ramach którego znajduje się silnik procesów biznesowych i warstwa interfejsu użytkownika. Indywidualne hasło umożliwiające dostęp do zasobu sieciowego zostanie przekazane do pełnomocnika Wykonawcy, który skierował przedmiotowe pytanie do Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnia, że do dnia zakończenia postępowania i zawarcia umowy z Wykonawcą, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, w ramach której uregulowane zostaną zagadnienia związane z prawem autorskim i prawami zależnymi, nie istnieje możliwość udostępnienia kodów źródłowych systemu FARMER. Zamawiający informuje, że każdy Wykonawca, który zwróci się z wnioskiem do Zamawiającego otrzyma indywidualne hasło umożliwiające dostęp do ww. zasobu sieciowego.(…)”. Nie było przy tym sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że w dniu 18 listopada 2024 r. Zamawiający udostępnił „na zasobie sieciowym, w chmurze KRUS pod adresem: https://nubo.krus.gov.pl/index.php/s/W4aKNMXHUKizvO6” jedyną posiadaną i aktualną dokumentację systemu FARMER”, przy czym – jak wskazano w odpowiedzi na odwołanie – „dla systemu FARMER w pierwszej wersji, istnieje jedynie szczątkowa dokumentacja, sprowadzająca się w praktyce do dokumentacji użytkownika (…) Dopiero dla modyfikacji aktualnej wersji systemu Zamawiający dysponuje kompletną dokumentacją, opisującą jednak jedynie nowe i modyfikowane elementy systemu.”. Brak było podstaw do kwestionowania prawdziwości twierdzenia Zamawiającego, że udostępnił on całą posiadaną i aktualną dokumentację systemu Farmer. Nawet jeżeli przedmiotowa dokumentacja nie zawiera wszystkich „elementów” wymienionych w odwołaniu - to jest „dokumentacji użytkownika”, „dokumentacji administratora”, „szczegółowego opisu struktur danych” i „dokumentacji analitycznej AOM” – to nie sposób uznać, że Zamawiający zobowiązany jest udostępnić wykonawcom na etapie postępowania przetargowego dokumentację systemu Farmer w zakresie, w jakiej on jej w ogóle nie posiada, a w konsekwencji nakazać Zamawiającemu „udostępnienia wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnej i kompletnej dokumentacji systemu FARMER, w tym” ww. „elementów” - o wnosił Odwołujący. Z kolei w zakresie, w jakim Zamawiający posiada dokumentację systemu Farmer i w jakim została ona udostępniona wykonawcom 18 listopada 2024 r. dokonanie tej czynności powoduje, że biorąc przy wydaniu wyroku, zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, Izba nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu Pzp poprzez nieudostępnienie dokumentacji systemu Farmer, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności, która została już dokonana. Należy stwierdzić, że dla stwierdzenia naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp konieczne jest wskazanie okoliczności uzasadniających uznanie, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny lub niewyczerpujący, określenia za pomocą został opisany nie są dostatecznie dokładne lub zrozumiałe, bądź że dokonując tego opisu nie uwzględniono wymagań lub okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty”, zaś dla stwierdzenia naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, że zamawiający przygotował lub przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców bądź nieprzejrzysty, oraz wykazanie tych okoliczności. W zakresie tych przepisów w świetle treści odwołania, a także stanowiska przedstawionego przez Odwołującego na rozprawie, należało przyjąć, że okolicznością uzasadniającą wniesienie odwołania w zakresie udostępnienia na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kodów źródłowych systemu Farmer było to, że brak dostępu do nich i brak wiedzy o ich stanie uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty. Zamawiający w trakcie postępowania odwoławczego temu zaprzeczał, co nie pozwala uznać jej za okoliczność niesporną, a w konsekwencji niewymagającą dowodu. Odwołujący nie przedstawił zaś jakichkolwiek dowodów w tym zakresie, a tym samym nie wykazał, że nieudostępnienie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kodów źródłowych systemu Farmer (i wynikający z tego brak wiedzy o ich stanie) uniemożliwia mu złożenie oferty. Wymaga przy tym zauważenia, że w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia obejmuje świadczenie usługi o charakterze ciągłym, to, że określony wykonawca świadczy tą usługę w czasie, gdy jest prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, może oznaczać, że wykonawca ten posiada pewną przewagę konkurencyjną w odniesieniu do tego postępowania. Przewaga ta, wynikając z okoliczności faktycznych, ma jednak charakter naturalny, i nie świadczy „samo przez się” o naruszeniu przez zamawiającego prowadzącego to postępowanie przepisów Pzp. Nie sposób było więc uznać, że nieudostępnienie wykonawcom na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kodów źródłowych systemu Farmer naruszało przepisy art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 99 ust. 1 Pzp. Nie znajdowało także uzasadnienia uznanie, że § 2 ust. 4 pkt 3) projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 13 do SW Z, jest niejasny. W ocenie Izby ze sformułowania „Zamawiający w terminie do 5 Dni Roboczych od dnia zawarcia Umowy przekaże Wykonawcy posiadaną dokumentację oraz kody źródłowe FARMER” jednoznacznie wynika, że Zamawiający przekaże wykonawcy dokumentację oraz kody źródłowe systemu Farmer, które posiada w dniu ich przekazania, a także termin ich przekazania. Powoływane w odwołaniu sformułowanie „dostępnej dokumentacji” dotyczy zaś potwierdzenia przyjęcia dokumentacji przez wykonawcę. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia ww. przepisów przez Zamawiającego, wobec czego odwołanie należało oddalić. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonego do odpowiedzi na odwołanie datowanego na 18 listopada 2024 r. pisma zatytułowanego „Wyjaśnienia treści Specyfikacji warunków zamówienia”. Mając na względzie, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła załączoną do odpowiedzi na odwołanie „opinię biegłego Marcina Molskiego”. Zamawiający wnosił o dopuszczenie dowodu z tej opinii „jako dokumentu prywatnego w zakresie wiadomości specjalnych dotyczących zarzutów wskazanych w odwołaniu”. Dokument prywatny - jak określono w art. 245 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Rzeczona opinia jako dokument prywatny nie może więc stanowić dowodu „w zakresie wiadomości specjalnych dotyczących zarzutów wskazanych w odwołaniu”, zwłaszcza że jej przedmiotem jest „ocena zasadności zarzutów znajdujących się w odwołaniu” wniesionym w niniejszej sprawie, a nie ustalenie faktów, w szczególności takich, których ustalenie wymaga wiadomości specjalnych. Mogłaby ona stanowić wyłącznie dowód tego, że osoba, która ją podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie – co nie jest faktem mającym dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. W zakresie złożonego do akt postępowania odwoławczego wydruku umowy nr 49/2023 należy zauważyć że miał on służyć ustaleniu, że Zamawiający jest właścicielem kodów źródłowych systemu Farmer. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego; ponadto podstawą do jej ustalenia był dokument znajdujący się w dokumentacji Postępowania - projektowane postanowienia umowy, stanowiące załącznik nr 13 do SWZ, w których § 5 ust. 1 zawarte jest oświadczenie Zamawiającego, „że jest właścicielem kodów źródłowych, dokumentacji FARMER”. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2, § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości 15.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez czterech pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy spisu faktury i dokumentów „potwierdzenie wykonania operacji”, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych oraz wydatki na opłatę skarbową od pełnomocnictw w wysokości 68 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych. Mając na uwadze treść ww. przepisu, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez więcej niż jednego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego, wobec czego do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono stanowiący „inny uzasadniony wydatek” strony wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Stosownie więc do § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez czterech pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy spisu faktury i dokumentu „przelew z rachunku”, koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Stosownie więc do § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zważywszy, że dziewięć zarzutów przedstawionych w odwołaniu Odwołujący cofnął przed otwarciem rozprawy w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy, zaś w zakresie pozostałego zarzutu odwołanie zostało oddalone, o kosztach postępowania odwoławczego należało orzec jak w przypadku oddalenia odwołania w całości na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, stosownie do którego w punkcie 3. wyroku Izba kosztami tego postępowania odwoławczego obciążyła Odwołującego i zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 1908/22 WYROK z dnia 12 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Lubelska 13 03-802 Warszawa), przy udziale: A. wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: 1) Track Tec Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław); 2) ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (ul. K. Czapińskiego 3, Krakowie 30-048), B. wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu (ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań), orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów: (a) w punktach 1, 2 i 3 dotyczących zastosowanego trybu postępowania - dialogu konkurencyjnego; (b) w punkcie 6 - dotyczącym Sekcji III.1.2) ppkt 4a Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1 ppkt 4a OPiW; (c) w punkcie 8 - w części - w zakresie dotyczącym kryterium selekcji: terminowość wykonania inwestycji oraz podwójnego punktowania inwestycji realizowanych w Polsce; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Lubelska 13 03-802 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1908/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 18 lipca 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w trybie dialogu konkurencyjnego w przedmiocie zamówienia publicznego pn. „Wybór wykonawcy Projektu pn. Modernizacja infrastruktury kolejowej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze na granicy UE z Białorusią. Numer referencyjny: WNZ-000590”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 lipca 2022 r., pod pozycją 2022/S 128-365927. Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący Strabag) wskazał, że wnosi odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego, podjęte (....) w sposób niezgodny z przywołanymi niżej przepisami PZP polegające na wszczęciu i prowadzeniu Postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego oraz na czynności i zaniechania Zamawiającego związane w przygotowaniem postępowania, w szczególności w zakresie ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu, ustalenia warunków udziału w postępowaniu, ustalenia kryteriów selekcji, wskazania podstaw unieważnienia postępowania, tj. na czynności i zaniechania Zamawiającego szczegółowo wskazane w zarzutach, wnioskach i uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1. art. 129 ust. 2 PZP poprzez nieuprawniony wybór niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia; 2. art. 153 PZP w zw. z art. 170 PZP poprzez błędne uznanie, że w odniesieniu do przedmiotu niniejszego zamówienia zaistniały przesłanki zastosowania trybu dialogu konkurencyjnego; 3. art. 153 PZP w zw. z art. 170 PZP oraz w zw. z art. 129 ust. 2 PZP poprzez zastosowanie trybu udzielenia zamówienia w formie dialogu konkurencyjnego, pomimo niezaistnienia ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu; 4. art. 177 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie ustalenia w sposób zapewniający konkurencję w pkt II.2.9. Ogłoszenie o zamówieniu i odpowiednio pkt 9.1. OPiW liczby wykonawców, których zamierza zaprosić do dialogu; 5. art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 PZP poprzez sformułowanie w pkt III.1.3) ppkt 4a) Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1.ppkt 2 OPiW (Opisu potrzeb i wymagań) warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienie i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj. warunku wykazania Inwestycji Referencyjnej o wartości robót co najmniej 1.000.000.000 zł; 6. art. 115 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 PZP poprzez sformułowanie w pkt III.1.2) ppkt 4a) Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1.ppkt 4a OPiW warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienie i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj. warunku osiągnięcia w ostatnim roku obrotowym przychodu ze sprzedaży w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości co najmniej 1.000.000.000 zł; 7. art. 257 PZP poprzez nieuprawnione wskazanie w pkt 4 OPiW podstaw unieważnienia postępowania - w zakresie nieuzyskania środków publicznych bez wskazania tej okoliczności w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w zakresie braku zgody wspólników - bez podstawy prawnej; 8. art. 177 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 pkt 9 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1 PKP poprzez zaniechanie ustalenia w pkt II.2.9 ppkt 1 -4 Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 9. 9.2. OPiW kryteriów selekcji (Stopień podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Rozwiązywanie problemów, Terminowość wykonania Inwestycji Referencyjnej, Sytuacja ekonomiczna i finansowa Wykonawcy) w sposób obiektywny, niedyskryminujący, przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez zaniechanie wskazania zrozumiałych i obiektywnych zasad oceny, poprzez podwójne punktowanie inwestycji zrealizowanych w Polsce i punktowanie ratingu inwestycyjnego; w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1-8 powyżej zarzucam Zamawiającemu naruszenie: 10. art. 16 pkt 1 , 2 i 3 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania w oparciu o obowiązującego przepisy PZP, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, w konsekwencji nieuprawnionego wyboru udzielenia zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego oraz pozostałych naruszeń wskazanych w pkt 1-5 powyżej. 11. art. 181 ust. 1 poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców podczas dialogu konkurencyjnego, w szczególności wobec ustalenia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. zmiany trybu postępowania na zgody z przepisami ustawy PZP, np. na tryb przetargu nieograniczonego.; ewentualnie 2. Unieważnienie postepowania, Na wypadek nieuwzględnienia wniosków wskazanych w pkt 1 i 2 i zarzutów wskazanych w pkt 1-3 zarzutów niniejszego odwołania wnoszę o 3. rozszerzenia maksymalnej liczby wykonawców co najmniej do 6 ewentualnie rezygnacji z tego ograniczenia i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; 4. zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych poprzez rezygnację z wymogu posiadania doświadczenia w ramach jednej Umowy o wartości 1.000.000.000 zł, np. poprzez odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie kwotowego i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; 5. zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej poprzez rezygnację z wymogu wykazania przychodu za ostatni rok obrotowy w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości 1.000.000.000 zł lub poprzez nakazanie wskazania tego przychodu w zakresie budownictwa, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW;. 6. usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia postępowania; 7. 7.zmiany kryteriów selekcji poprzez nakazanie ustalenia obiektywnych i niedyskryminujących, przejrzystych i proporcjonalnych kryteriów oraz sposobu ich oceny (punktacji) w odniesieniu do kryteriów dotyczących: Stopnia podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Rozwiązywania problemów, Terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej, a w odniesieniu do kryterium Sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy nakazanie rezygnacji z tego kryterium, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; Ponadto: (...) 8. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w Postępowaniu, jak również z dokumentów złożonych na rozprawie przez Odwołującego na uzasadnienie stawianych zarzutów. Wykonawca wskazał w szczególności, że „Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych, mostowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zarzutów niniejszego odwołania, Odwołujący nie będzie miał możliwości udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nie będzie mógł złożyć konkurencyjnej oferty na realizację zamówienia, podczas gdy posiada kwalifikacje niezbędne do wykonania zamówienia tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał niezbędny do wykonania inwestycji. Odwołujący jest stanie prowadzić dialog w niniejszym postępowaniu i złożyć konkurencyjną ofertę, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu nieuprawnionego wyboru trybu postępowania dialogu konkurencyjnego i ograniczenia liczby wykonawców m. in. poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji w sposób naruszający wskazane wyżej przepisy PZP, Odwołujący może zostać pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. W kontekście interesu prawnego Odwołujący wskazuje za aktualnym stanowiskiem KIO, że „środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz." (...) Czynności Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem nie tylko naruszają powołane na wstępie przepisy PZP, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp do zamówienia, zwłaszcza poprzez uniemożliwienie pozostałym wykonawcom podjęcia dialogu i złożenia ofert, w warunkach równego traktowania oraz konkurencyjnego i przejrzystego prowadzenia postępowania. W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności: (...) Jak wskazano w ogłoszeniu o zamówieniu przedmiotem zamówienia jest przebudowa, rozbudowa i budowa infrastruktury kolejowej i towarzyszącej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze położonym w powiecie bialskim, na terenie gmin Terespol, Piszczac i Zalesie. Zamawiający wskazał, że Rejon Przeładunkowy Małaszewicze to obszar infrastruktury kolejowej zlokalizowany w obrębie przejścia granicznego Terespol - Brześć, zarządzany przez Inwestora - CARGOTOR sp. z o.o., obejmujący swoim zasięgiem stacje kolejowe Kobylany, Małaszewicze, Bór, Chotyłów oraz przyległe tory dojazdowe do punktów ekspedycyjnych (terminali towarowych) będących w zarządzie innych spółek kolejowych. Układ torów kolejowych na terenie Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze jest skomunikowany z siecią kolejową kraju przez linię kolejową nr 2 Warszawa Zachodnia Terespol, zarządzaną przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA. Inwestycja, poza robotami torowymi, obejmuje również całą infrastrukturę towarzyszącą w zakresie branż: -drogowej wraz z odwodnieniem, -architektonicznej i konstrukcyjnej, - mostowej, -sterowania ruchem kolejowym, -sanitarnej, - teletechnicznej, -trakcyjnej, - elektroenergetycznej, środowiskowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego, do którego Zamawiający zamierza zaprosić 3 wykonawców. W ocenie odwołującego wybór trybu postępowania narusza wskazane w petitum odwołania przepisy PZP, a ponadto stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nieuprawnionego wyboru trybu dialogu konkurencyjnego odwołujący podnosi dalej idące zarzuty dotyczące naruszenia przepisów wskazanych w pkt 4-10 petitum odwołana m. in. przez ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu, a także ustalenie warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji w sposób sprzeczny w przywołanym wyżej przepisami PZP. Ad. 1 i 2 wniosków odwołania Zgodnie z art. 170 PZP Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z okoliczności, o których mowa w art. 153 PZP. Ustawodawca dopuszcza zastosowanie niekonkurencyjnego tryby postępowania w przypadku zaistnienia jednej z przesłanek enumeratywnie wskazanych w ustawie, tj. w przypadku, gdy: 1. rozwiązania dostępne na rynku nie mogą zaspokoić, bez ich dostosowania, potrzeb zamawiającego; 2. roboty budowlane, dostawy lub usługi obejmują rozwiązania projektowe lub innowacyjne; 3. zamówienie nie może zostać udzielone bez wcześniejszych negocjacji z uwagi na szczególne okoliczności dotyczące jego charakteru, stopnia złożoności lub uwarunkowań prawnych lub finansowych, lub z uwagi na ryzyko związane z robotami budowlanymi, dostawami lub usługami; 4. jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny sposób przez odniesienie do określonej normy, europejskiej oceny technicznej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c, wspólnej specyfikacji technicznej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. d, lub referencji technicznej; 5. w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1, lub zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3. W realiach niniejszego postępowania nie zachodzi żadna z przesłanek pozwalających na zastosowanie trybu dialogu konkurencyjnego. Z Opisu potrzeb i wymagań, który udostępnił Zamawiający wynika, że postępowanie to w zakresie przedmiotu zamówienia nie różni się od postępowań przetargowych ogłaszanych w ostatnich latach, które zostały przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, w tym w szczególności nie różni się stopniem złożoności od pozostałych postępowań prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego:, jak np.: - Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia - zawarcie umowy: 07.07.2020 r., wartość 1 941 519 840,12 PLN netto - LOT A na odcinku Katowice Szopienice Płd. - Katowice - Katowice Piotrowice, postępowanie w trakcie procedowania, kwota przeznaczona na realizację: 3 256 880 650,49 PLN netto - Roboty budowlane na stacji Gdynia Port - zawarcie umowy: 24.06.2019 r., wartość umowy: 1 487 405 291,36 PLN netto. Skoro w postępowaniach dotyczących podobnych przedmiotów zamówienia o podobnym stopniu skomplikowania i wartości nie zastosowano trybu dialogu konkurencyjnego, ani innego trybu niekonkurencyjnego, to nie sposób przyjąć, by w niniejszym postępowaniu zaistniały przesłanki pozwalające na jego zastosowanie. Jak wyżej wskazano w niniejszym postępowaniu Zamawiający zamierza dokonać wyboru wykonawcy zamówienia robót budowlanych. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie robót oraz w niewielkim zakresie zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Zakres prac projektowych obejmuje częściowe wykonanie projektów wykonawczych stanowiących uszczegółowienie projektu budowlanego, którym Zamawiający dysponuje. Prowadzenie postępowania w trybie ograniczającym konkurencyjność w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia na roboty budowlane obejmuje projektowanie jest możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy zamówienie wymaga zaprojektowania szczególnego rozwiązania odpowiadającego potrzebom zamawiającego, gdy konieczne jest przeprowadzenie negocjacji co do przedmiotu zamówienia, możliwych rozwiązań projektowych oraz ich efektów. W realiach niniejszego postępowania przedmiot zamówienia obejmuje typowe roboty budowlane realizowane w ramach inwestycji kolejowych. Potencjalny zakres prac projektowych nie wymaga zastosowania szczególnych rozwiązań, wykraczających poza standardy budownictwa kolejowego. W wytycznych dotyczących interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki (Warszawa, 15 listopada 2006 r.) Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Przyjmuje się, że o zamówieniu szczególnie złożonym pod względem technicznym możemy mówić w sytuacji, kiedy zamawiający nie jest w stanie opisać, czy to za pomocą specyfikacji technicznych czy też poprzez wymagania funkcjonalne, przedmiotu zamówienia lub też w sytuacji, kiedy zamawiający nie jest w stanie określić, które z dostępnych rozwiązań technicznych będzie najbardziej odpowiadało potrzebom związanym z realizacją zamówienia.” Żadna z tych przesłanek nie zachodzi w przypadku zaskarżonego postępowania. Zgodnie z treścią motywu 42 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94, str. 65 ze zm.) dialog konkurencyjny może być stosowany w przypadkach, w których instytucje zamawiające nie są w stanie zdefiniować sposobu zaspokojenia swoich potrzeb ani ocenić, co może zaoferować im rynek pod względem rozwiązań technicznych, finansowych lub prawnych. W niniejszym postępowaniu nie występuje żadna z przesłanek uzasadniających zastosowanie trybu ograniczającego konkurencyjność. Sam fakt, że przedmiot zamówienia obejmuje prace projektowe nie może usprawiedliwiać wyboru kwestionowanego trybu. Gdyby bowiem przyjąć, że wykonanie robót budowlanych wymagających ich zaprojektowania stanowi wystarczającą przesłankę wyboru niekonkurencyjnego trybu postępowania, to stanowiłoby to obejście zasady udzielania zamówień publicznych w trybie [przetargu nieograniczonego i ograniczonego - art. 129 ust. 2 PZP. Ad. 3 wniosków odwołania W pkt. 9.1. OPiW Zamawiający przewidział ograniczenie w zakresie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu - „najwyżej 3 Wykonawców”. Z kolei w pkt II.2.9) Ogłoszenia o zamówieniu wskazano: „Przewidywana liczba kandydatów:3” Zgodnie z art. 177 PZP Zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający jest zobowiązany zaprosić do dialogu minimum 3 Wykonawców przy założeniu, że liczba ta pozwoli zapewnić konkurencję. Liczba zaledwie 3 Wykonawców nie zapewni konkurencyjności postępowania. Im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać się wyższa. Rynek przedsiębiorców branży budowlanej w zakresie infrastruktury kolejowej stwarza możliwość podjęcie dialogu i złożenia konkurencyjnej oferty co najmniej przez 6 wykonawców. Ad. 4 wniosków odwołania W pkt. 8.1. ppkt 2 Opisu potrzeb i wymagań (zwanych dalej „OPIW”) dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia Zamawiający zażądał, by wykonawca wykazał, że w ciągu ostatnich 10 lat przed wszczęciem postępowania wykonał należycie co najmniej jedną Inwestycję Referencyjną. Inwestycja Referencyjna według Zamawiającego powinna: a) obejmować wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie stacji oraz linii kolejowych w zakresie branż: - torowa: budowa lub przebudowa linii kolejowej i stacji kolejowej z wielogrupowym układem torowym obejmująca wykonanie nowej lub wymianę starej nawierzchni; - sterowanie ruchem kolejowym (srk): budowa srk realizowana w oparciu o urządzenia przekaźnikowo - komputerowe i/lub komputerowe, w tym budowa obszaru zdalnego sterowania (LCS); - elektroenergetyka: budowa lub przebudowa sieci trakcyjnej i sieci potrzeb nietrakcyjnych; - branże towarzyszące: usuwanie kolizji, sieci i urządzenia telekomunikacyjne, obiekty inżynieryjne, obiekty kubaturowe; b) obejmować opracowanie dokumentacji projektowej, w tym projektu budowlanego, projektu wykonawczego i dokumentacji powykonawczej dla robót wymienionych w pkt a); c) obejmować fazowanie robót wymienionych w pkt a); d) przejść proces dopuszczenia podsystemów „Infrastruktura”, „Sterowanie - urządzenia przytorowe” oraz „Energia” zgodnie z aktualnymi w czasie realizacji Inwestycji Referencyjnej przepisami prawa europejskiego oraz ustawy z dnia 28.03.2003r. o transporcie kolejowym; e) przejść proces zarządzania ryzykiem zgodnie z wymogami określonymi w Rozporządzeniu Komisji (WE) nr 352/2009 z dnia 24 kwietnia 2009 roku, w sprawie przyjęcia wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka, o której mowa w art. 6 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2004/49/WE Parlamentu Europejskiego i Rady lub Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 roku, w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka, uchylającym rozporządzenie (WE) nr 352/2009, jak również procesem monitorowania środków kontroli ryzyka zgodnie z wymogami określonymi w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1078/2012 z dnia 16 listopada 2012r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w odniesieniu do monitorowania, która ma być stosowana przez przedsiębiorstwa kolejowe i zarządców infrastruktury po otrzymaniu certyfikatu bezpieczeństwa lub autoryzacji bezpieczeństwa oraz podmioty odpowiedzialne za utrzymane; f) mieć łączną wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego) robót co najmniej 1 000 000 000,00 PLN brutto (słownie: jeden miliard PLN 00/100); g) być dopuszczona do ruchu zgodnie z obowiązującymi przepisami. Powyższy warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymogu wykazania doświadczenia referencyjnego w ramach jednego Kontraktu należy uznać za nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunek ten nie spełnia wymogu minimalnego poziomu zdolności i jest nadmierny. Zgodnie z przepisem art. 112 PZP Zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażają je jako minimalne poziomy zdolności. Zasadę tę potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która m. in w wyroku z dnia 29.01.2021 r. KIO 3489/20 wskazała, że: „Warunki określane przez zamawiającego muszą być (...) ustalone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytej realizacji zamówienia, co oznacza także, że warunki udziału w postępowaniu nie mogą być postawione w taki sposób, aby stanowiły barierę dostępu do postępowania dla wykonawców zdolnych do jego realizacji.” Dla oceny zdolności technicznej czy zawodowej wykonawcy bez znaczenia pozostaje, czy doświadczenie w zakresie wykonania elementów składających się na daną inwestycję nabył w ramach realizacji jednego czy kilku kontraktów budowlanych. Kluczowe dla wykazania odpowiedniego doświadczenia jest natomiast to, ile wykonał robót o parametrach istotnych dla wykonania zadania. Zgodnie z komentarzem do PZP wydanym przez UZP (.) „przez doświadczenie należy rozumieć zasób umiejętności praktycznych, warunkujących zdolność do należytego wykonania określonych czynności (niezawodność)”. Warunek ustalony przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu należy uznać za nadmierny i w efekcie prowadzący do ograniczenia konkurencji. Zgodnie z orzeczeniem ETS z 23.12.2009 r. (sprawa C-376/08 Serrantoni Srl and Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano) zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z ograniczeniem gwarantowanej w Traktacie konkurencji w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki jest niezbędny do osiągnięcia celu. Z kolei w orzeczeniu ETS z 27.10.2005 r. sprawa C-234/03 Contse SA, Vivisol Srl and Oxigen Salud SA przeciwko Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), formerly Instituto Nacional de la Salud (Insalud) podniesione zostało, że nieproporcjonalność oznacza nadmierność. Ad. 5 wniosków odwołania W zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, w pkt. 8.1. ppkt 4 a) OPiW Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że w ostatnim roku obrotowym, za które zostało zatwierdzone sprawozdanie finansowe, osiągnął przychód ze sprzedaży w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości co najmniej 1 mld PLN (słownie: jeden miliard PLN 00/100). Wymóg jest nadmierny i nieproporcjonalny zarówno z uwagi na wymaganą wysokość przychodu za tylko jeden rok jak i z uwagi na ograniczenie tego przychodu do budownictwa kolejowego. Ustalony przez Zamawiającego warunek narusza wskazany w petitum odwołania przepis art. 112 ust. 1 PZP. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zostało wielokrotnie podkreślone, że warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, co oznacza, że nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie (vide: wyrok KIO 1342/19). O określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia można mówić wówczas, gdy warunki te zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego (vide: wyrok KIO 51/19). Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania (vide: wyrok KIO 96/19). W przedmiotowym postępowaniu postawił wymóg rocznego przychodu ze sprzedaży w sposób niewspółmiernie wysoki i nieuzasadniony, mogący wpłynąć na wykluczenie z postępowania wykonawców dających rękojmię jego należytego wykonania, mających zarówno bogate doświadczenie w zakresie budownictwa kolejowego jak i przychody ich przedsiębiorstw wykraczające ponad 1 miliard złotych, nie ograniczone jednak wyłącznie do budownictwa kolejowego, ale budownictwa infrastrukturalnego, w tym inżynieryjnego, do którego zalicza się obiekty mostowe. Wymogi ustalone przez Zamawiającego okazują się również niewspółmiernie wysokie w porównaniu z wymogami stosowanymi w ostatnich latach w przetargach z zakresu budownictwa kolejowego o podobnej wartości i stopniu skomplikowania, w których postawione wymogi były nie tylko znacznie niższe, ale też nie ograniczały się wyłącznie do budownictwa kolejowego, jak np. w następujących postępowaniach.: 1. Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5.1-13 pn.: „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia” oraz projektu POIiŚ 6.1-22 pn.: „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą”. Warunek: III.1.2) Ogłoszenia sytuacja ekonomiczna i finansowa: Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 490 000 000,00 (czterysta dziewięćdziesiąt milionów) PLN, Wartość umowy netto: 1 941 519 840,12 PLN, data zawarcia umowy: 07.07.2020 r. 2. Roboty budowlane na stacji Gdynia Port w ramach Projektu pn. „Poprawa dostępu kolejowego do portu morskiego w Gdyni” Warunek: III.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa. Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 430 000 000,00 PLN, Wartość umowy netto: 1 487 405 291,36 PLN, data zawarcia umowy: 24.06.2019 r. 3. Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew - Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok” Warunek: III.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa: Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 1.000.000.000,00 PLN (jeden miliard złotych 0/100), Wartość umowy netto: 3 366 019 962,85 PLN, data zawarcia umowy: 26.06.2020 r. 4. Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizacja robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” dla zadania pn. LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 5.114 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo”.Warunek: II.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa, Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 327 300 000,00 PLN (słownie: trzysta dwadzieścia siedem milionów trzysta tysięcy 00/100 złotych), Wartość umowy netto: 1 242 439 022,17 PLN, data zawarcia umowy: 18.12.2020r. 5.Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku podg. Most Wisła - Czechowice-Dziedzice - Zabrzeg w ramach projektu "Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odc. Będzin - Katowice - Tychy - Czechowice-Dziedzice - Zebrzydowice, LOT C odcinek Most Wisła - Czechowice-Dziedzice - Zabrzeg". Warunek: III.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa, Wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.: a) 1. posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 289 000 000,00 PLN, Wartość umowy netto: 1 399 752 354.70 PLN, data zawarcia umowy: 10.10.2019 r. Zgodnie z art. 115 ust. 1 PZP zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. Przyjęte przez zamawiającego warunki udziału nie mogą jednak wykraczać poza to, co jest racjonalnie niezbędne do osiągnięcia celu, a więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia (vide: Komentarz UZP do PZP, Warszawa 2021 r., art. 115 PZP). W niniejszym postępowaniu Zamawiający zdecydowanie wykroczył poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia celu. Odwołujący podnosi, że spełnienie wymogu w zakresie rocznego przychodu w wysokości 1 miliarda złotych w zakresie budownictwa kolejowego, nie stanowi wbrew oczekiwaniom Zamawiającego potwierdzenia tego, że Wykonawca spełniający ten wymóg daje rękojmię należytego wykonania zadania. Może się bowiem okazać, że dany Wykonawca miał przychód ze sprzedaży w zakresie budownictwa kolejowego w ostatnim roku zgodny z wygórowanymi oczekiwaniami Zamawiającego, przychód ten jednak został wygenerowany podczas realizacji zadań nie mających istotnego znaczenia dla zrealizowania zadania będącego przedmiotem zaskarżonego postępowania. Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że nie bez przyczyny wskazuje się w doktrynie, że kryterium przychodów nie jest dobrym miernikiem sytuacji finansowej, ponieważ nie jest wystarczającą informacją o sytuacji ekonomicznej wykonawcy czy o jego zdolności finansowej (vide: Komentarz UZP do PZP, Warszawa 2021 r., art. 115 PZP). Ad. 6 wniosków odwołania W pkt. 4 OPiW Zamawiający zastrzegł możliwość unieważnienia postępowania lub zawarcia umowy w przypadku braku zgody Zgromadzenia Wspólników. Zastrzeżenie to zostało dokonane z naruszeniem przepisów PZP. Przesłanki unieważnienia postępowania zawarto w przepisach art. 255, 256, 257 i 258 PZP. Żaden z nich nie daje Zamawiającemu uprawnienia do zastrzeżenia możliwości unieważnienia postępowania w przypadku braku zgody Zgromadzenia Wspólników. Ad. 7 wniosków odwołania W postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania Zamawiający wbrew wymogom art. 7 pkt 9 PZP nie ustalił obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji i obiektywnej i niedyskryminacyjnej oceny przyjętych kryteriów. W pkt 9.2.OPiW i pkt II.2.9) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający ustalił cztery kryteria selekcji: 1. Stopień podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, 2. Rozwiązywanie problemów, 3. Terminowość wykonania Inwestycji Referencyjnej, 4. Sytuacja ekonomiczna i finansowa Wykonawcy. W odniesieniu do kryterium stopnia podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Zamawiającego przyjął skalę ocen 1-5, gdzie 1 żadnego podobieństwa, 2 - słabe podobieństwo, 3 - podobieństwo, 4 - duże podobieństwo, 5 - zgodność lub przewyższanie cech zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest ustalić warunki punktacji i oceny w sposób jasny, przejrzysty i zrozumiały dla przeciętnego Wykonawcy. Kryteria ustalone w niniejszym postępowaniu wymogów tych nie spełniają. Zamawiający zamierza przyznać wykonawcy do 80 punktów, co tym samym czyni przedmiotowe kryterium selekcji kryterium kluczowym, o największym znaczeniu dla selekcji wykonawców. Jednocześnie też sposób przyznawania punktów jest zupełnie dowolny, oparty na subiektywnej ocenie Zamawiającego. Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ustaleni kilku kryteriów selekcji. W takiej sytuacji konieczne jest jednak określenie wag tych kryteriów i zasad, na jakich będą punktowani wykonawcy. Sposób konstruowania kryteriów selekcji powinien być zgodny z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Dlatego kryteria powinny być jasne, precyzyjne i jednoznaczne, tak aby przeciętny wykonawca mógł zrozumieć ich treść i zinterpretować je w taki sam sposób, a zamawiający mógł mieć pewność, kiedy i w jakim stopniu dane kryterium jest przez wykonawcę spełnione (vide: komentarz do art. 7 PZP w „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz”, wyd. Urząd Zamówień Publicznych(.). Ustanowione przez Zamawiającego kryteria selekcji są całkowicie niejasne i niemierzalne. Zamawiający nie wskazuje w odniesieniu do kryterium selekcji określonego w pkt. 9.2. ppkt 1 OPiW, na czym będzie polegało podobieństwo „słabe” a na czym podobieństwo „duże”, nie precyzuje szczegółowo przesłanek wypełnienia poszczególnych kryteriów, poprzez rzeczowe wskazanie, za jaki zakres rzeczowy, ile przyzna punktów, jak np. że za określoną ilość km torów lub za określoną liczbę rozjazdów przyznana zostanie określona ilość punktów. Takie ustalenie kryteriów selekcji pozwala Zamawiającemu na całkowitą dowolność oceny. Ponadto Odwołujący zarzuca, że w pkt. 9.2. ppkt. 1 OPiW i odpowiednio pkt II.2.14 Ogłoszenie o zamówieniu (pierwsze kryterium selekcji) Zamawiający przewidział, iż w przypadku, jeżeli Inwestycja Referencyjna podlegała prawu polskiemu, przyznane punkty zostaną przemnożone przez 2. Warunek ten należy uznać za niezgodny z systemem prawa unijnego oraz zasadami wspólnego rynku (swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału). Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, a także stanowiskiem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, za kryteria dyskryminacyjne uznaje się konieczność posiadania wcześniejszego doświadczenia w realizacji projektów na terenie danego państwa członkowskiego (vide np. wyrok KIO 2609/19). Zamawiający prowadząc postępowanie, ma wprawdzie prawo zawęzić krąg wykonawców przez ustalenie określonych warunków udziału w postępowaniu, jednak ograniczenie kręgu wykonawców - odpowiednich do realizacji przedmiotu zamówienia może się odbywać wyłącznie w sposób obiektywny i niedyskryminujący. Zdaniem Odwołującego przyznanie dodatkowych punktów za realizację inwestycji, o ile podlegała ona prawu polskiemu, czyli była realizowana na terenie Polski ma charakter dyskryminujący wykonawców, realizujących prace budowlane także poza Polską. Zgodnie z opisanym kryterium selekcji wykonawcy, którzy zrealizowali inwestycje o podobnym charakterze, o zbliżonym stopniu złożoności czy w zbliżonych uwarunkowaniach terenowych będą gorzej traktowani niż wykonawcy, który wykonali roboty na terenie Polski, choćby nawet roboty te miały mniejszy stopień skomplikowania. W związku z powyższym Odwołujący zarzuca również niezgodność treści pkt. 9.2. ppkt. 1 OPiW z art. 16 pkt 1 PZP. Jako drugie kryterium selekcji (pkt. 9.2. ppkt. 2 OPiW) Zamawiający przyjął rozwiązywanie problemów. Ocenione mają zostać informacje zawarte w punkcie 3 „Kwestionariusza inwestycji”, tj. problemy techniczne oraz problemy organizacyjne, jakie Wykonawca napotkał w toku realizacji Inwestycji Referencyjnej. W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że informacje, które zostaną podane w całości zależą od Wykonawcy, nie sposób oczekiwać, aby Wykonawcy podali informacje dla nich niekorzystne. Tym samym nie sposób uznać to kryterium selekcji za obiektywne, a w szczególności pozwalające obiektywnie stwierdzić, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący podnosi, że zasady przyjęte przez Zamawiającego do oceny działań pozwalają na całkowitą dowolność oceny przez Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie i jaką miarą stwierdzi, czy Wykonawca podjął „standardowe działania dla rozwiązania problemu”, za które przyzna mu 2 punkty; jakie działania i na jakiej podstawie zostaną uznane za dobrze przemyślane, za które przyzna mu 3 punkty. Zamawiający nie wskazał też, na jakiej podstawie uzna, że Wykonawca podjął specyficzne dla projektu inicjatywy zmierzające do rozwiązania istotnego problemu oraz zapobiegające powtarzaniu się podobnych problemów w przyszłości, za które zostaną przyznane 4 punkty. Na podstawie tak przyjętej skali ocen Zamawiający zamierza przyznać wykonawcy do 20 punktów. Jako trzecie kryterium selekcji Zamawiający przyjął ocenę terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej. Ocenie mają podlegać informacje zawarte w punkcie 4 „Kwestionariusza inwestycji”. W pierwszej kolejności Zamawiający zamierza obliczyć wskaźnik procentowego przyspieszenia/opóźnienia w stosunku do terminu określonego w umowie, łącznie z ewentualnymi zmianami tej umowy. Następnie punkty przyznane w ramach kryteriów 1) i 2) zostaną przemnożone przez wskaźnik przyspieszenia (powiększone o procentowe przyspieszenie) lub opóźnienia (pomniejszone o procentowe opóźnienie). Zamawiający nie wskazał, jak zostanie obliczony wskaźnik procentowego przyśpieszenia/opóźnienia. Ponadto przez wskaźnik przyśpieszenia Zamawiający zamierza przeliczyć punkty przyznane w ramach kryteriów 1) i 2), które to kryteria podobnie jak trzecie kryterium selekcji nie spełniają wymogów wskazanych w art. 7 pkt 9 PZP. A zatem również trzecie kryterium selekcji należy uznać za nieobiektywne pozwalające na całkowitą dowolność oceny Zamawiającego. Jako czwarte kryterium selekcji Zamawiający przyjął ocenę sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy. W ramach tego kryterium ocenie poddane zostaną informacje zawarte w pkt 5) Kwestionariusza Inwestycji w zależności od tego czy wykonawca posiada czy nie i na jakim poziomie rating inwestycyjny u jednej z trzech wiodących agencji ratingowych: Standard & Poor's, Fitch Ratings, Moody's. W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że Zamawiający bez uzasadnienia oparł ocenę sytuacji ekonomicznej i finansowej na ratingu agencji ratingowej, a w szczególności 3 wybranych przez Zamawiającego agencji ratingowych. Wymóg ten jest nadmierny i w efekcie prowadzi do ograniczenia konkurencji. Posiadanie ratingu jakiejkolwiek agencji ratingowej nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa, w tym w szczególności w art. 115 PZP, w którym Ustawodawca wskazał, jakie warunki może określić Zamawiający w celu ustalenia sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Przyznanie przez Zamawiającego dodatkowych punktów w przypadku spełnienia wymogu posiadania ratingu agencji ratingowej stanowi niedozwoloną dyskryminację wykonawców i tym samym zawężanie kręgu wykonawców, którzy pomimo znakomitej sytuacji finansowej mogą nie posiadać ratingów, gdyż nie mają takiego obowiązku. Zamawiający nie wskazał też, jakie będą zasady przyznawania punktów w ramach tego kryterium selekcji. Ustalone przez Zamawiającego kryteria selekcji naruszają podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (...) KIO 699/18: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zatem Zamawiający zobowiązany jest do przygotowania postępowania tak, aby wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu posiadali pełną wiedzę w jaki sposób Zamawiający będzie dokonywał oceny składanych wniosków, jakimi zasadami przy ocenie wniosków będzie się kierował.” Podobnie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE w orzeczeniu z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services BV, wskazując, że obowiązek przejrzystości wymaga, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak by umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego - wnosząc o uwzględnienie podnoszonych w odwołaniu zarzutów przystąpiło dwóch wykonawców: (1) TrackTec Construction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i (2) ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie. Z kolei do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu - wnosząc o oddalenie podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Zamawiający w piśmie z dnia 8 sierpnia 2022 r. w odpowiedzi na podnoszone w odwołaniu zarzuty podał (...) Zamawiający, w wyniku analizy odwołań oraz pytań Wykonawców dokonał pewnych zmian warunków zamówienia, po części wychodzących naprzeciw żądaniom Odwołującego. Dlatego Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnionego”. W uzasadnienie w szczególności wskazał: (.) Zamawiający prowadzi postępowanie w celu wyboru wykonawcy największej inwestycji kolejowej w Polsce. Modernizacja Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze (RPM) przewyższa dotychczasowe inwestycje kolejowe nie tylko wartością, ale i stopniem skomplikowania oraz koniecznością realizacji przy zapewnieniu maksymalnej przepustowości („pod ruchem”). Przedmiotowa inwestycja ma strategiczne znaczenie dla Polski. Są to wrota, przez które przechodzi 80% lądowego transportu z Chin do UE. Z infrastruktury, którą zarządza Zamawiający korzystają prywatne podmioty zajmujące się przeładunkiem towarów. Jakiekolwiek opóźnienie w realizacji inwestycji, nie zapewnienie przejezdności będzie mieć olbrzymie konsekwencje dla: 1) państw europejskich - poprzez pozbawienie ich możliwości transportu lądowego w handlu z Chinami, 2) państwa polskiego - poprzez utratę strategicznej pozycji jako kraju tranzytowego, utratę przychodów z VAT i innych korzyści płynących z modernizowanego RPM (rozwój gospodarczy i społeczny terenów przy wschodniej granicy), 3) Zamawiającego - poprzez konieczność wypłaty gigantycznych odszkodowań na rzecz spółek prowadzących działalność przeładunkową w RPM, które każdego dnia odcięcia od transportu kolejowego ponoszą milionowe straty. Wyjątkowy charakter przedmiotowego zamówienia powoduje wyjątkowe podejście Zamawiającego do procedury udzielenia tego zamówienia. Tymczasem Odwołujący nie rozumie i nie bierze pod uwagę przedmiotu zamówienia, domagając się wręcz stosowania standardowych narzędzi. 1. Tryb Pierwszym z bezzasadnych zarzutów i żądań Odwołującego jest: 1. Nakazanie Zamawiającemu zmiany trybu postępowania na zgody z przepisami ustawy PZP, np. na tryb przetargu nieograniczonego; ewentualnie 2. Unieważnienie postępowania, Po pierwsze dialog konkurencyjny nie jest trybem niekonkurencyjnym, jak twierdzi Odwołujący. Po drugie, zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 376) zamówienie sektorowe może być udzielone w tym trybie niezależnie od przesłanek określonych w art. 170 Pzp. Po trzecie, nawet, gdyby miały zastosowanie przesłanki określone w art. 153 Pzp, przedmiotowa inwestycja realizowana jest w formule zaprojektuj i zbuduj, co jest wypełnieniem pkt 2) - roboty budowlane obejmują rozwiązania projektowe. 2. Krótka lista - Odwołujący, zapewne zdając sobie sprawę z absurdalności zarzutu nr 1 i 2 żąda: 3. Nakazanie Zamawiającemu rozszerzenia maksymalnej liczby wykonawców co najmniej do 6 ewentualnie rezygnacji z tego ograniczenia i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; Po pierwsze, liczba trzy jest liczbą zapewniającą konkurencję. Po drugie, ustawa Pzp wymaga, aby właśnie taka liczba wykonawców była zakwalifikowana do udziału w postępowaniu (art. 177 ust. 1 Pzp). Po trzecie, koszty udziału w postępowaniu będą znaczące i w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewiduje ich zwrotu - zaproszenie do udziału trzech najlepszych wykonawców pozwala im na poniesienie tych kosztów, gdyż prawdopodobieństwo uzyskania zamówienia wynosi 33%. Przy większej liczbie zakwalifikowanych wykonawców Zamawiający nie mógłby liczyć na odpowiednie zaangażowanie wykonawców i nie uzyskałby wartości dodanej, lecz przeciwnie, stanowiłoby to utrudnienie dla prowadzonego postępowania. 3. Wartość inwestycji referencyjnej - Odwołujący żąda: 4. Nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych poprzez rezygnację z wymogu posiadania doświadczenia w ramach jednej Umowy o wartości 1.000.000.000 zł, np. poprzez odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie kwotowego i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; Zamawiający odmawia usunięcia z opisu inwestycji referencyjnej warunku dotyczącego wartości. Zamawiający ma prawo opisać zamówienie podobne również poprzez jego wartość, zwłaszcza, gdy wartość ta, po zmianie, kształtuje się na poziomie kilkunastu procent wartości zamówienia. Zamawiający określił przede wszystkim warunki techniczne dotyczące inwestycji referencyjnej, w tym branże, w jakich powinny być prowadzone roboty. Zamawiający nie zamierza definiować zamówienia podobnego poprzez sprecyzowanie parametrów odnoszących się do zakresu rzeczowego, gdyż nie było w Polsce realizowane żadne zamówienie o zbliżonym nawet zakresie rzeczowym. Poza tym, nie w długości torów, czy liczbie rozjazdów tkwi problem przedmiotowego zamówienia, lecz w ich nagromadzeniu na niewielkim obszarze. 4. Wielkość przychodów - Odwołujący żąda: 5. Nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej poprzez rezygnację z wymogu wykazania przychodu za ostatni rok obrotowy w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości 1.000.000.000 zł lub poprzez nakazanie wskazania tego przychodu w zakresie budownictwa, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW; Zamawiający spełnił częściowo to żądanie odnosząc wartość 1 mld zł do robót budowlanych, pozostawiając jednak warunek dotyczący uzyskania przychodów z robót w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości 700 mln zł. Zamawiający odmawia wykreślenia wymagania dotyczącego przychodu w zakresie budownictwa kolejowego. Po pierwsze, ustawa Pzp jednoznacznie dopuszcza stawianie takich warunków (art. 115 ust. 1 pkt 1). Po drugie, Zamawiający nie może dopuścić do realizacji zamówienia firmy ogólnobudowlanej, gdyż przedmiotem postępowania są wysoce specjalistyczne roboty kolejowe. Zważywszy na bardzo zaniżone wymaganie dotyczące wartości inwestycji referencyjnej (kilkanaście procent wartości zamówienia), Zamawiający wymaga wykazania się realizacją również innych robót kolejowych o łącznej wartości 700 mln zł w ciągu roku. Jest to niezbędny element weryfikacji zarówno sytuacji finansowej i ekonomiczniej, jak i doświadczenia wykonawców. 5. Możliwość unieważnienia - Odwołujący wnosi o: 6. Nakazanie Zamawiającemu usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia postępowania; Odwołującemu chodzi prawdopodobnie jedynie o końcowy fragment pkt 4 OPiW dotyczący zgody Zgromadzenia Wspólników. Zamawiający jest spółką prawa handlowego. Zgodnie z § 28 ust. 1 pkt 18) umowy Spółki zaciągnięcie zobowiązań lub rozporządzenie prawami o wartości równej lub przewyższającej kwotę 5 000 000 zł brutto przez Zarząd Spółki wymaga wyrażenia zgody przez Zgromadzenie Wspólników. Dnia 1 grudnia 2021 r. został podpisany list intencyjny w sprawie sprzedaży udziałów CARGOTOR sp. z o.o., pomiędzy PKP CARGO S.A. a PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakończenie negocjacji w tej sprawie zostało ustalone: • pierwszy termin do 30 czerwca 2022 r. • drugi termin do 30 września 2022 r. • trzeci termin do 31 grudnia 2022 r. Spółka ogłaszając postępowania (i obecnie) nie zna terminu zakończenia negocjacji a obecny właściciel nie jest zainteresowany zaciągnięciem takiego zobowiązania. Zamawiający ma świadomość, że unieważnienie postępowania z omawianej przyczyny może zostać potraktowane jako spełniające przesłankę art. 255 pkt 6) Pzp z konsekwencjami określonymi w art. 261 Pzp. Niemniej Zamawiający uważa, że uczciwość kupiecka wymaga poinformowania Wykonawców o powyższych okolicznościach (co reszta zainteresowanych zamówieniem przyjęła za zrozumieniem). 6. Kryteria selekcji - Odwołującemu nie podobają się również przewidziane kryteria selekcji: 7. Nakazanie Zamawiającemu zmiany kryteriów selekcji poprzez nakazanie ustalenia obiektywnych i niedyskryminujących, przejrzystych i proporcjonalnych kryteriów oraz sposobu ich oceny (punktacji) w odniesieniu do kryteriów dotyczących: Stopnia podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Rozwiązywania problemów, Terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej, a w odniesieniu do kryterium Sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy nakazanie rezygnacji z tego kryterium, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW. 6a. Stopień podobieństwa Przedmiotem zamówienia jest realizacja kompleksowych robót budowlanych, które zostały umownie podzielone na cztery branże: torowa, srk, elektroenergetyka i pozostałe (towarzyszące). W ramach każdej z tych branż stopień skomplikowania robót przejawia się w wielu aspektach, które zostały opisane w pkt. od 2.1 do 2.4 Kwestionariusza Inwestycji. Żaden z tych wymiarów samodzielnie nie przesądza o wielkości i stopniu skomplikowania, czy to przedmiotowego zamówienia, czy zamówienia referencyjnego. Przykładowo: ani liczba kilometrów torów, ani liczba rozjazdów, ani wielkość głowic w oderwaniu od siebie nie mogą być miarą stopnia podobieństwa. Dopiero uwzględnienie łącznie wszystkich informacji umożliwia ocenę stopnia skomplikowania inwestycji referencyjnej i jej stopnia podobieństwa do przedmiotowego zamówienia. Dlatego Zamawiający wyodrębnił osiem podkryteriów selekcji, których kompleksowa ocena może dać odpowiedź na pytanie o stopień podobieństwa inwestycji referencyjnej. W ramach każdego z podkryteriów selekcji Zamawiający dokona oceny stopnia podobieństwa na skali od 1 do 5 punktów. Nie można sparametryzować takiej oceny i sprowadzić jej do arkusza kalkulacyjnego, który będzie automatycznie przyznawał określoną liczbę punktów np. za liczbę tkm czy liczbę podstacji i kabin sekcyjnych (podkryterium elektroenergetyki). Byłoby to z inżynierskiego punktu widzenia absurdalne. Nie jest to również wymagane przepisami ustawy Pzp, która nie wymaga aby kryteria selekcji, podobnie, jak kryteria oceny oferty były wymierne. Więcej, ustawa Pzp, w ślad za prawem europejskim wskazuje, że „Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach” (art. 240 ust. 2). Po pierwsze, nawet, jeśli przepisy ustawy dotyczące kryteriów oceny ofert należy odpowiednio odnieść do kryteriów selekcji, to jednak jest to podobieństwo dalekie. W przeciwieństwie do kryteriów oceny oferty oceniających kształtowane przez Wykonawców elementy oferty, kryteria selekcji bazują na twardych danych inwestycji referencyjnej, których Wykonawcy nie mogą zmienić. O ile więc informacja o zasadach oceny ofert może posłużyć Wykonawcy do dopasowania swojej oferty do kryteriów - Wykonawca nie ma żadnego wpływu na cechy wykonanego wcześniej zamówienia i nie może ich zmienić w celu uzyskania większej liczby punktów. Po drugie, jeśli zasada powyższa odnosi się do kryteriów oceny ofert - tym bardziej jest zasadna w przypadku kryteriów selekcji, do których należy podchodzić bardziej elastycznie (z przyczyn wymienionych wyżej). Zważywszy powyższe, w żadnym przypadku nie można twierdzić, że przyjęte przez Zamawiającego kryterium podobieństwa inwestycji referencyjnej jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp, w szczególności, że daje Zamawiającemu nieograniczoną swobodę oceny. Więcej: Zamawiający oparł się na raporcie z badania „Ewaluacja rozwiązań stosowanych w celu oceny i wyboru ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w projektach drogowych i kolejowych realizowanych w ramach POIiŚ wobec rozwiązań stosowanych w innych krajach członkowskich UE” opublikowanym przez Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju. Jako dobrą praktykę Highways Agency wskazano tam kryterium selekcji „Stopień podobieństwa zamówienia referencyjnego” (str. 99): Stopień podobieństwa zamówienia referencyjnego do tego, które jest przedmiotem postępowania jest mierzony przy użyciu kilku kryteriów, z których 5 jest obligatoryjne, pozostałe powinny być dobrane by odzwierciedlić specyfikę przedmiotu zamówienia. Obligatoryjne kryteria uwzględniają następujące cechy kontraktu: 1) Rodzaj prac: budowa, przebudowa, modernizacja, remont, zaprojektuj i zbuduj, utrzymanie itp. 2) Wartość zamówienia: całkowita lub średnioroczna, 3) Czas realizacji: jak dawno roboty zostały ukończone lub stan zaawansowania (jeśli trwają), 4) Typ kontraktu: Highways Agency rozróżnia ogólne warunki ECI, ECC, DBFO, MAC, TechMAC, NEC, na gruncie polskim można byłoby wyróżnić: FIDIC, wynagrodzenie kosztorysowe, wynagrodzenie ryczałtowe, 5) Komunikacja: z klientami, interesariuszami, administracją, lokalną społecznością itp. Przed publikacją ogłoszenia o zamówieniu dobierane są nie tylko kryteria (wszystkie mają tę samą wagę), ale i sposób ich oceny. To może być tak proste, jak różnice procentowe dla kryterium wartości umowy lub bardziej opisowe, na podstawie konkretnego zamówienia. Jednak sposób oceny podobieństwa umowy nie jest udostępniany wykonawcom. Ocena jest dokonywana na skali 1-5, gdzie: 1 - żadnego związku, 2 - słaby związek, 3 - podobieństwo, 4 - duże podobieństwo, 5 - zupełne podobieństwo). Jak widać, Zamawiający znacznie precyzyjniej określił zakres informacji poddawanych ocenie acz zastosował tę samą skalę oceny. Informacje przedstawione przez Wykonawców na Kwestionariuszu Inwestycji zostaną ocenione przez biegłych inżynierów kolejowych, na podstawie ich wiedzy i doświadczenia. Inwestycje referencyjne zostaną porównane z przedmiotową inwestycją oraz między sobą, co gwarantuje, że mniejsza i prostsza w każdym z podkryteriów otrzyma mniej punktów od większej i bardziej skomplikowanej. Każdy z Wykonawców będzie mógł sprawdzić rzetelność tej oceny. 6b Rozwiązywanie problemów Również w tym zakresie Zamawiający oparł się na najlepszej praktyce międzynarodowej. Przywołany Raport opisuje kryterium selekcji „Jakość wykonania wcześniejszych zamówień”: Kryteria oceny jakości wykonania wcześniejszych zamówień są następujące: 1) ogólne zadowolenie klienta z produktu: czy osiągnięto zakładane cele, 2) ogólne zadowolenie klienta ze świadczonych przez wykonawcę usług: organizacja pracy i zarządzanie, zatrudnianie specjalistów, dostawców, podwykonawców, relacja i komunikacja z klientem oraz interesariuszami, zarządzanie wartością, zarządzanie zmianą, zrównoważony rozwój, 3) „od razu dobrze” (Right First Time): unikanie konieczności powtórnego wykonywania robót, poprawianie błędów bez czekania na polecenie, czerpanie nauki z dobrej praktyki, 4) rzetelność szacowania kosztów: zdolność szacowania budżetu, prognozowania zmian, przewidywania kosztów, 5) rzetelność szacowania terminów: zdolność przewidywania terminów realizacji, umiejętność tworzenia harmonogramów, konieczność zmian harmonogramu. Ocena spełniania każdego z w/w kryteriów odbywa się na skali 0-10, gdzie 0 - zupełnie niezadowalający, 2 - bardzo niezadowalający, 4 - trochę niezadowalający, 5 - ani zadowalający ani nie, 6 - zadowalający, 8 - wysoce zadowalający, 10 - całkowicie zadowalający. Zamawiający zastosował tylko jedno z wymienionych podkryteriów: w jaki sposób wykonawca rozwiązywał napotkane problemy dla zapobieżenia ich występowaniu w przyszłości (czerpanie nauki z dobrej praktyki) dostosowując je do specyfiki przedmiotowego zamówienia. Również ocena została dużo bardziej sprecyzowana, w postaci tabeli zamieszczonej w pkt 9.1.2) OPiW. Taka ocena bez wątpienia nie pozostawia Zamawiającemu nieograniczonej swobody oceny, co zostało potwierdzone wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej. Również tego kryterium nie można sprowadzić do oceny wymiernej bez doprowadzania jej do absurdu. To Wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien zademonstrować Zamawiającemu swoją zdolność rozwiązywania problemów natury technicznej i organizacyjnej, od których nie jest wolna żadna budowa. Szczególne zdziwienie budzą następujące stwierdzenia odwołania: W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że informacje, które zostaną podane w całości zależą od Wykonawcy, nie sposób oczekiwać, aby Wykonawcy podali informacje dla nich niekorzystne. Tym samym nie sposób uznać to kryterium selekcji za obiektywne, a w szczególności pozwalające obiektywnie stwierdzić, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, że nie przystoi Odwołującemu, który uchodzi za wiarygodnego wykonawcę sugerować, że poda (podobnie, jak jego konkurenci) nieprawdziwe informacje będące podstawą oceny. Zarówno ustawa Pzp, jak i Kodeks karny przewidują odpowiednie sankcje za podanie nieprawdziwych informacji w celu uzyskania zamówienia publicznego, z których to sankcji Zamawiający nie zawaha się skorzystać. Po drugie, nie zmienia to faktu, że samo kryterium selekcji jest obiektywne. Dodatkowo, Zamawiający zapewni anonimowość oceny wniosków w tym zakresie (oceniający to kryterium nie będą wiedzieli, czyj wniosek oceniają), co dodatkowo zapobiegnie ewentualnej stronniczości. Po trzecie Odwołujący miesza warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji, co również nie przystoi szacownej firmie. 6c. Terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej Zupełnie niezrozumiały jest zarzut braku precyzji tego kryterium, gdyż ocena w jego ramach będzie oceną zalgorytmizowaną. Zaradzając jednak niewiedzy Odwołującego co do sposobu liczenia procentowego przyspieszenia lub opóźnienia, Zamawiający dodał w punkcie 9.2.3) OPiW odpowiedni wzór. 6d. Rating Odwołujący demonstruje również niezrozumienie kwestii ratingu inwestycyjnego. W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że Zamawiający bez uzasadnienia oparł ocenę sytuacji ekonomicznej i finansowej na ratingu agencji ratingowej, a w szczególności 3 wybranych przez Zamawiającego agencji ratingowych. W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, że nie wybrał trzech agencji ratingowych, lecz na świecie istnieją trzy wiodące agencje ratingowe i nic, w szczególności wybór Zamawiającego, tego w krótkim terminie nie zmieni. Po drugie, wymóg ten nie jest nadmierny i - wbrew twierdzeniu Odwołującego - nie prowadzi do ograniczenia konkurencji. Nie jest to warunek udziału w postępowaniu, a liczba zakwalifikowanych Wykonawców jest z góry określona. Oznacza to, że - niezależnie od tego czy Wykonawcy będą posiadać rating (i jaki) - pozostaje to bez wpływu na konkurencyjność postępowania. Zamawiający weźmie pod uwagę ocenę ratingową przeprowadzaną przez wyspecjalizowane agencje ratingowe. Proces przydzielenia oceny obejmuje kompleksowe i szczegółowe badanie kondycji finansowej podmiotu oraz jego otoczenia. Ponieważ proces oceny podmiotu przeprowadzany przez agencje jest w pełni niezależny i obiektywny, jest to najlepszy miernik wiarygodności inwestycyjnej wykonawców. Z uwagi jednak na to, że niewiele firm posiada taką ocenę, Zamawiający nie ustanowił warunku udziału, lecz kryterium selekcji. Zważywszy na niewielką wagę tego kryterium (3 punkty), jego spełnienie nie wydaje się konieczne do zakwalifikowania do udziału w postępowaniu. Na zakończenie, Zamawiający protestuje przeciwko próbie wymuszania na nim sposobu badania kwalifikacji wykonawców chcących ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. To Zamawiający jest inwestorem i gospodarzem postępowania, odpowiada nie tylko za przeprowadzenie postępowania, ale przede wszystkim za zapewnienie należytego wykonania zamówienia. Zważywszy wielkość inwestycji, Zamawiający i tak określił wymagania na poziomie znacznie niższym, niż jest to standardowo zalecane. Niemniej Zamawiający zobowiązany jest uczynić wszystko, aby, działając w granicach prawa, powierzyć realizację zamówienia odpowiednio wiarygodnemu podmiotowi. Zarówno warunki udziału w postępowaniu, jak i kryteria selekcji zostały określone proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz możliwości działających na rynku europejskim wykonawców. (...) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący na posiedzeniu w dniu 9 sierpnia 2022 r. oświadczył, że cofa zarzuty wskazane w odwołaniu w zakresie: 1) (str 2) w punktach 1, 2 i 3 dotyczących zastosowanego trybu postępowania - dialogu konkurencyjnego; 2) (str 2) w punkcie 6 - dotyczącym punktu III.1.2) ppkt 4a Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1 ppkt 2 OPiW; 3) (str 3) w punkcie 8 - w części tj. w zakresie dotyczącym kryterium selekcji: terminowość wykonania inwestycji oraz podwójnego punktowania inwestycji realizowanych w Polsce. W konsekwencji w zakresie cofniętych zarzutów także cofnął związane z tym żądania. W pozostałym zakresie podtrzymał podnoszone zarzuty. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Stosownie z kolei do postanowień art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 8 sierpnia br. jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości. Izba stwierdziła tym samym, że przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron i rozprawy dla którego termin został wyznaczony na dzień 9 sierpnia 2022 r. Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zarzuty podnoszone w odwołaniu, a podtrzymane przez Odwołującego nie podlegają uwzględnieniu. Rozpoznając zarzuty związane z liczbą zaproszonych wykonawców oraz z kwestionowanym warunkiem, co do jego wartości oraz wskazane kryteria selekcji i podstawy umorzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba miała na uwadze następujące okoliczności: Zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia sekcja II.2.4): „Przedmiotem inwestycji jest przebudowa, rozbudowa i budowa infrastruktury kolejowej i towarzyszącej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze położonym w powiecie bialskim, na terenie gmin Terespol, Piszczac i Zalesie. Rejon Przeładunkowy Małaszewicze to obszar infrastruktury kolejowej zlokalizowany w obrębie przejścia granicznego Terespol - Brześć, zarządzany przez Inwestora - CARGOTOR sp. z o.o., obejmujący swoim zasięgiem stacje kolejowe Kobylany, Małaszewicze, Bór, Chotyłów oraz przyległe tory dojazdowe do punktów ekspedycyjnych (terminali towarowych) będących w zarządzie innych spółek kolejowych. Układ torów kolejowych na terenie Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze jest skomunikowany z siecią kolejową kraju przez linię kolejową nr 2 Warszawa Zachodnia Terespol, zarządzaną przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA. Inwestycja, poza robotami torowymi, obejmuje również całą infrastrukturę towarzyszącą w zakresie branż: •drogowej wraz z odwodnieniem, •architektonicznej i konstrukcyjnej, • mostowej, • sterowania ruchem kolejowym, • sanitarnej, • teletechnicznej, • trakcyjnej, • elektroenergetycznej, • środowiskowej”. Również przedmiot tego zamówienia obejmuje (częściowo) zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych realizacją Projektu pn. Modernizacja infrastruktury kolejowej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze na granicy UE z Białorusią. Mając na uwadze specyfikę i złożoność tego przedmiotu zamówienia, Izba dokonując oceny podnoszonych zarzutów musiała mieć na uwadze argumentację Zamawiającego, którą ten przedstawił w pisemnym stanowisku, a także podkreślał na rozprawie, że to postępowanie prowadzi (.) w celu wyboru wykonawcy największej inwestycji kolejowej w Polsce. Modernizacja Rejonu Przeładunkowego Małaszewicze (RPM) przewyższa dotychczasowe inwestycje kolejowe nie tylko wartością, ale i stopniem skomplikowania oraz koniecznością realizacji przy zapewnieniu maksymalnej przepustowości („pod ruchem”). Przedmiotowa inwestycja ma strategiczne znaczenie dla Polski. Są to wrota, przez które przechodzi 80% lądowego transportu z Chin do UE. Z infrastruktury, którą zarządza Zamawiający korzystają prywatne podmioty zajmujące się przeładunkiem towarów. Jakiekolwiek opóźnienie w realizacji inwestycji, nie zapewnienie przejezdności będzie mieć olbrzymie konsekwencje dla: 1) państw europejskich - poprzez pozbawienie ich możliwości transportu lądowego w handlu z Chinami, 2)państwa polskiego - poprzez utratę strategicznej pozycji jako kraju tranzytowego, utratę przychodów z VAT i innych korzyści płynących z modernizowanego RPM (rozwój gospodarczy i społeczny terenów przy wschodniej granicy), 3) Zamawiającego - poprzez konieczność wypłaty gigantycznych odszkodowań na rzecz spółek prowadzących działalność przeładunkową w RPM, które każdego dnia odcięcia od transportu kolejowego ponoszą milionowe straty”. Niewątpliwie w przypadku tego zamówienia można o wyjątkowym charakterze jego przedmiotu, co wymagało opisu warunków nie tylko z zastosowaniem standardowych rozwiązań i narzędzi”. Jak wskazywał także Zamawiający na rozprawie w ramach zadania - o miliardowej wartości - nastąpi z uwagi na przewidzianą przebudowę torów na granicy polsko białoruskiej połączenie Europy z Chinami. Wskazywał także, co potwierdza OPiW, że inwestycja ta poza robotami torowymi, obejmuje również całą infrastrukturę towarzyszącą w zakresie branż: drogowej wraz z odwodnieniem, architektonicznej i konstrukcyjnej, mostowej, sterowania ruchem kolejowym, sanitarnej, teletechnicznej, trakcyjnej, elektroenergetycznej oraz środowiskowej i te prace mają być prowadzone bez wyłączania ruchu pociągów. Jednocześnie Izba miała na uwadze wymagania proceduralne przewidziane ustawą Pzp, w tym jej art. 534 pkt 1 zgodnie z którym: „1) Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 177 pkt 1 Pzp w zw. z jej art. 16 pkt 1 i wskazując na zaniechanie ustalenia w sposób zapewniający konkurencję, ten zarzut odniósł do liczby wykonawców, których Zamawiający zamierza zaprosić do dialogu, a mianowicie liczby trzech. Zgodnie z art. 177 pkt 1 ustawy Pzp: „1) Zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3” Zdaniem Odwołującego, jak podał w uzasadnieniu: „Liczba zaledwie 3 Wykonawców nie zapewni konkurencyjności postępowania. Im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać się wyższa. Rynek przedsiębiorców branży budowlanej w zakresie infrastruktury kolejowej stwarza możliwość podjęcie dialogu i złożenia konkurencyjnej oferty co najmniej przez 6 wykonawców”. Ustawa Pzp - jak już wskazano - powołany art. 534 pkt 1 Pzp - zgodnie z generalną zasadą dotyczącą ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym - wymaga wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których odwołujący wywodzi skutki prawne. Tylko w odniesieniu do rażąco niskiej ceny ustawa Pzp - w art. 535 Pzp - zawiera szczególną regulację dotyczącą ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym przenosząc ciężar dowodu na przeciwnika skarżącego (odpowiednio zamawiającego lub uczestnika). W przedmiotowej sprawie Odwołujący Strabag takiej aktywności procesowej nie wykazał. Nie zgłosił bowiem, ani wnosząc odwołanie, ani w toku rozprawy wniosków dowodowych na poparcie twierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu liczba 3 wykonawców nie zapewni konkurencyjności postępowania, a zapewni ją liczba 6 wykonawców, wskazując w tym przypadku, że „im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać się wyższa oraz, że rynek przedsiębiorców branży budowlanej w zakresie infrastruktury kolejowej stwarza możliwość podjęcie dialogu i złożenia konkurencyjnej oferty”, co obiektywnie nie może stanowić uzasadnienia na poparcie twierdzeń, że kwestionowana liczba 3 wykonawców narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego ich traktowania. Zarzut naruszenia art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z jej art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Odwołujący odniósł do punktu III.1.3) ppkt 4a) Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1.ppkt 2 OPiW (Opisu potrzeb i wymagań) dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienie i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj. warunku wykazania Inwestycji Referencyjnej o wartości robót co najmniej 1.000.000.000 zł, o którym stanowi lit f) tego punktu [f) mieć łączną wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego) robót co najmniej 1 000 000 000,00 PLN brutto (.)]. W tym przypadku podał, że: „Powyższy warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymogu wykazania doświadczenia referencyjnego w ramach jednego Kontraktu należy uznać za nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunek ten nie spełnia wymogu minimalnego poziomu zdolności i jest nadmierny”. Z kolei wniosek co do rozstrzygnięcia dotyczy: (.) zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych poprzez rezygnację z wymogu posiadania doświadczenia w ramach jednej Umowy o wartości 1.000.000.000 zł, np. poprzez odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie kwotowego i zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW”. W odniesieniu do tego elementu warunku Zamawiający, jak oświadczył wprowadził zmianę - obniżenie wartości (czemu Odwołujący nie zaprzeczał), która to wartość (po zmianie), kształtuje się na poziomie kilkunastu procent wartości zamówienia. Zamawiający ponadto jak wynika z opisu warunku określił warunki techniczne dotyczące inwestycji referencyjnej, w tym branże, w jakich powinny być prowadzone roboty. Zdaniem Izby także w przypadku tego zarzutu, że warunek (z uwagi na wartość w miejsce zakresu rzeczowego) jest nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także, że nie spełnia wymogu minimalnego poziomu zdolności i jest nadmierny Odwołujący opisuje ogólnikami nie wykazując, że odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie kwotowego będzie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z jej art. 7 pkt 9 Pzp oraz w zw. z jej art. 16 pkt 1. Ten zarzut dotyczy Sekcji II.2.9 ppkt 1 - 4 Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 9.2. OPiW związanych z kryteriami selekcji, a mianowicie: (..) 1) Stopień podobieństwa Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania; 2) (...) 2) Rozwiązywanie problemów; (■■■) 4) Sytuacja ekonomiczna i finansowa Wykonawcy: Ocenie poddane zostaną informacje zawarte w pkt 5) Kwestionariusza inwestycji w zależności od tego czy wykonawca posiada czy nie i na jakim poziomie rating inwestycyjny u jednej z trzech wiodących agencji ratingowych: Standard & Poor's, Fitch Ratings, Moody's.” W myśl wskazywanego w odwołaniu art. 177 ust. 2 Pzp w zakresie odpowiednim dla tej sprawy: (.) zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do dialogu, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do tego dialogu. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do dialogu”. Z kolei powołany w odwołaniu art. 7 pkt 9 stanowi, że ilekroć w ustawie je mowa o: „9) kryteriach selekcji - należy przez to rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych (...). Natomiast w art. 16 ustawa Pzp określa generalne reguły, w myśl których: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty(.). Zdaniem Izby, wnoszący odwołanie wykonawca nie wykazał, że reguły określane w tych przepisach zostały naruszone. Przede wszystkim kryteria selekcji wymagane art. 177 ust.2 ustawy Pzp zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań. Ponadto ten zarzut - jak wynika z uzasadnienia - Odwołujący odnosi do nieobiektywnego i dyskryminacyjnego ustalenia (jego zdaniem) kryteriów selekcji oraz do nieobiektywnej i niedyskryminacyjnej oceny przyjętych kryteriów. W tym przypadku żąda „zmiany kryteriów selekcji poprzez nakazanie ustalenia obiektywnych i niedyskryminujących, przejrzystych i proporcjonalnych kryteriów oraz sposobu ich oceny (punktacji)”, a w odniesieniu do kryterium Sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy (Posiadanie ratingu jednej ze wskazanych agencji ratingowych) - nakazanie rezygnacji z tego kryterium - nie wykazując w jaki sposób kwestionowane kryteria naruszają wskazywane w zarzucie zasady. Odwołujący kwestionując wskazane kryteria w przedstawionej argumentacji nie odnosi się do Kwestionariusza Inwestycji (formularz 3), który wykonawca jest obowiązany złożyć wraz wnioskiem. Tak jak podnosił Zamawiający - i co wynika z dokumentacji przedmiotem zamówienia jest realizacja kompleksowych robót budowlanych, które zostały umownie podzielone na cztery branże: torowa, srk, elektroenergetyka i pozostałe (towarzyszące). W ramach każdej z tych branż stopień skomplikowania robót przejawia się w wielu aspektach, które zostały opisane w pkt. od 2.1 do 2.4 Kwestionariusza Inwestycji. W tym kwestionariuszu Zamawiający wyodrębnił osiem podkryteriów selekcji, których kompleksowa ocena może dać odpowiedź na pytanie o stopień podobieństwa inwestycji referencyjnej. W ramach każdego z podkryteriów selekcji Zamawiający będzie dokonywał oceny stopnia podobieństwa na skali od 1 do 5 punktów. Tak jak Zamawiający wskazywał żaden z tych wymiarów samodzielnie nie przesądza o wielkości i stopniu skomplikowania, czy to przedmiotowego zamówienia, czy zamówienia referencyjnego. Izba zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że nie każda ocena może być sparametryzowana i sprowadzać się do arkusza kalkulacyjnego, który pozwoli na automatyczne przyznawanie ściśle określonej liczby punktów. Ponadto ustawa Pzp nie wymaga takich opisów. Mając na uwadze reguły określone art. 17 Pzp - kryteria, jako „obiektywne” i „niedyskryminacyjne”, muszą służyć realizacji celu selekcji, a mianowicie pozwalać na wybór wykonawców w najwyższym stopniu zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia. W tym przypadku Odwołujący nie wskazał co niejasnego jest dla wykonawcy w podkryterium „Podobieństwo Inwestycji Referencyjnej do inwestycji będącej przedmiotem postępowania” czy w podkryterium „Rozwiązywania problemów” i jaki może być problem z wypełnieniem kwestionariusza, którego treść nie jest kwestionowana. Izba - w odniesieniu do drugiego z podkryteriów wskazuje, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 16: „Co w sytuacji jeżeli Wykonawca nie miał problemów technicznych lub organizacyjnych, o których mówi Zamawiający?” podał: „W rozdziale 9 OPiW w tabeli Zamawiający opisał w jaki sposób postrzega problemy techniczne lub organizacyjne i ich rozwiązywanie/zapobieganie”. Także kryterium z punktu 4 - Posiadanie ratingu jednej ze wskazanych agencji ratingowych - nie narusza zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Jest to jasne, precyzyjne i jednoznaczne kryterium - także co do punktacji. Wykonawca w przypadku braku takiego ratingu otrzyma 0 punktów. W odniesieniu do dwóch pierwszych podkryteriów Izba dodatkowo zwraca uwagę, że podane w kwestionariuszu informacje będą oceniane - po ich anonimizacji - przez zespół ekspertów. Tak stanowi OPiW w punkcie 9: 9.1. „.W pierwszej kolejności zostanie ocenione kryterium jakościowe na podstawie zanonimizowanych (bez nazw i nazwisk) fragmentów Kwestionariusza inwestycji. 9.2. Ocena wniosków w ramach kryteriów selekcji zostanie dokonana indywidualnie przez ekspertów komisji w ramach zespołu ds. oceny wniosków. Wynikiem indywidualnych ocen cząstkowych ekspertów będą uśrednione oceny cząstkowe komisji, a następnie na tej podstawie przygotowana będzie ocena końcowa każdej z Inwestycji Referencyjnej”. Tym samym opis podkryteriów oraz przyjęte procedury dla oceny i sposób oceny nie pozostawiają Zamawiającemu nieograniczonej nieobiektywnej swobody weryfikacji i porównania poziomu wykonawców w najwyższym stopniu zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, celem ich wyboru na tzw. „krótką listę”. Ostatni z zarzutów naruszenia art. 257 Pzp wykonawca Strabag odnosi do wskazanej w pkt 4 OPiW podstawy unieważnienia postępowania w zakresie nieuzyskania środków publicznych oraz braku zgody wspólników. W zakresie tego zarzutu Odwołujący żąda „usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia postępowania”. Zgodnie ze wskazanym przepisem, pkt 1 art. 257 Pzp: „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w: 1) ogłoszeniu o zamówieniu - w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo (...). Niewątpliwie taka informacja - zagrożenie nie dysponowania środkami - jak stanowi przepis powinien zostać zamieszczony w Ogłoszeniu o zamówieniu. Jednakże Odwołujący kwestionuje całość punktu nie dlatego, że brak informacji o zdarzeniu w Ogłoszeniu o zamówieniu, ale że ten punkt został zamieszczony w OPiW, żądając jego wykreślenia, a nie skierowania informacji do Ogłoszenia w zakresie dopuszczonym art. 257 Pzp. Izba w tym miejscu wskazuje, że zadaniem Odwołującego - zgodnie z regułą z art. 516 pzp - jest wskazanie zarzutów i żądań. Przepis art. 257 pkt 1 Pzp w przypadku dialogu konkurencyjnego rozszerza przesłanki materialno-prawne wskazane jako podstawy unieważnienia w art.255 Pzp, a z kolei wskazany w uzasadnieniu art. 256 ustawy stanowi: „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione”. Według prowadzonej procedury - o ile traktować brak wymaganej zgody ZW jako odrębną fakultatywną przesłankę unieważnienia termin na składanie ofert - Sekcja IV.2.3) - wyznaczono na dzień 22/08/2022”, (Ogłoszenie przekazane do akt sprawy), który jeszcze nie upłynął. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Uwzględniając wskazane przepisy, obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego z tym że w przypadku wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego ustalone zostało w odniesieniu do wynagrodzenia 3600 zł, które to ograniczenia wynika z § 5 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia. 33 …

…Sygn. akt: KIO 932/22 WYROK z dnia 25 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 22 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Pirios S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Pirios S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 932/22 Uzasadnienie Zamawiający: Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, pod nazwą: „Postępowanie na zaprojektowanie, dostawę, wdrożenie, przetestowanie Systemu wraz z WAK oraz przeszkolenie Użytkowników Systemu wraz z udzieleniem gwarancji na ww. System na okres 60 miesięcy. Ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy UE, 23.03.2022r. nr 2022/S 058-151458. Znak Sprawy: PN/7/22/HSKU. Odwołujący: Pirios S.A. z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie od czynności opisania przedmiotu zamówienia niezgodnie z PZP, zarzucając Zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia i sformułowanie treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób, który narusza uczciwą konkurencję, a w konsekwencji — uniemożlwiający złożenie oferty w przedmiotowym postepowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art.16 oraz art. 17 ust. 1 PZP, przez zaniechanie sporządzenia opz w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. niesprecyzowanie konkretnych wymagań w zakresie WAK (Wirtualnego Asystenta Klienta), co pozostawia bardzo szeroką możliwość interpretacyjną. Zarzut powyższy oznaczono w odwołaniu i jego uzasadnieniu jako zarzut nr 2; został on podtrzymany, natomiast zarzuty oznaczone numerami 1 oraz 3 - 6 odwołujący cofnął na posiedzeniu z udziałem stron. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ zgodnie z wnioskami wskazanymi w uzasadnieniu. Odwołujący po dokonaniu analizy dokumentacji wskazał, że zawiera ona postanowienia, które uniemożliwiają złożenie oferty. Ad. Podtrzymany zarzut nr 2: Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem potrzeb podmiotu zamawiającego jest jego wyłączną domeną. Każdy podmiot zamawiający ma prawo tak określić przedmiot zamówienia, aby uzyskać oczekiwany efekt, gdyż ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes. Co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SWZ, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazuje na szereg nieścisłości i luk logicznych w udostępnionej dokumentacji przetargowej w zakresie WAK (Wirtualnego Asystenta Klienta, co może mieć wpływ na sporządzenie oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji utrudniać uczciwą konkurencję: I. Tom III SWZ — Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) w Rozdziale I. Opis przedmiotu zamówienia: > w pkt 2 Zamawiający formułuje następujące wymogi: 2.System musi zapewnić funkcjonalność jednoczesnego zalogowania 43 500 Użytkowników Systemu, przy założeniu, że wszystkie licencje będą licencjami technicznymi, przenośnymi, pozwalającymi na użytkowanie Systemu na różnych komputerach, ale nie w tym samym czasie, oraz przy założeniu: 2.1. Obsługi stałej przez 3 500 Użytkowników, kanału telefonicznego (średnio od 40 do 50 połączeń / dzień / Użytkownik. Obsługa max 2.2 mln połączeń telefonicznych miesięcznie); 2.2. Obsługi incydentalnej przez 40 000 Użytkowników, kanału telefonicznego (średnio od 3 do 5 połączeń telefonicznych / dzień / Użytkownik. Obsługa max 2.3 mln połączeń telefonicznych miesięcznie); 2.3. Obsługi przez 1 000 Użytkowników, kanału chat; 2.4. Obsługi przez 250 Użytkowników, kanału e-mail; 2.5. Obsługi przez 20 Użytkowników, kanału wideo > W tym samym rozdziale OPZ w punkcie 3.6 Zamawiający określił, że dostarczony System musi zapewnić funkcjonalność jednoczesnej obsługi 7 000 rozmów z Voicebotem. Analiza odwołującego: Zakładając pracę tylko w dni robocze (według wymagań bot pracuje w trybie 24/7/365) będzie to 105 000 połączeń dziennie. Czyli w ciągu 1 godziny, zakładając 12 godzin dziennie ruchu od Klientów, otrzymujemy 8 750 połączeń potencjalnie skierowanych do bota. Część połączeń będzie wykorzystywała Call Steering oraz połączenia na numery bezpośrednio do konkretnych osób. Na podstawie doświadczeń z działania Voicebotów zaobserwowanych u takich klientów jak: Tauron, PGE Dystrybucja, UPC, PKO BP, PKP IC można przyjąć średni czas połączenia z botem na ok. 3 minuty. Do obsługi takiego ruchu wystarczyłoby ok. 440 licencji — jedna licencja obsługuje 20 połączeń w ciągu godziny. > Rozdział I. Opis przedmiotu zamówienia pkt 5.2 5.2. Zaprojektowania, dostawy, Wdrożenia, przetestowania oraz przeszkolenia Użytkowników przez Wykonawcę systemu Wirtualnego Asystenta Klienta, wraz z eMCeK, zapewniającego obsługę Klientów KAS w obu poniższych kanałach: A. Kanał telefoniczny — Routing połączeń telefonicznych za pomocą Voicebota; B. Kanał chat: a. Obsługa rozmów chat polegająca na udzielaniu odpowiedzi na pytania Klientów za pomocą Chatbota z zakresu ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (PIT); b. Routing rozmów chat za pomocą Chatbota Analiza: Sformułowanie użyte przez Zamawiającego „z zakresu ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych” jest pojęciem tak szerokim, że bez precyzyjnie określonego procesu żaden bot nie udzieli rzetelnej informacji i za każdym razem będzie następowało przełączenie do konsultanta co w konsekwencji zwiększy ruch przez nich obsługiwany. II. Załącznik nr 1 do OPZ— Wspomagania biznesowe. > W rozdziale VIII punkt 8. niniejszego załącznika — Wymagania w zakresie WAK czytamy: W ramach zaprojektowanych rozwiązań w zakresie WAK System musi: 8. Zawierać podstawową bazę wiedzy w zakresie zachowania WAK co najmniej: reakcji na wulgaryzmy, rozpoznanie języka potocznego, obsługa oczywistych pomyłek językowych, zrozumienie końcówek fleksyjnych. > Rozdział VIII punkt 9 Zamawiający wymaga, aby system WAK: zapewniał funkcjonalność zdefiniowania strategii obsługi co najmniej dla rozmów w których Klienci stosowali wulgaryzmy. Analiza: Zamawiający wskazuje na konieczność dostarczenia gotowych Strategii Dialogowych uruchamianych w wymienionych sytuacjach, ale nie precyzuje jak mają one działać. O ile możliwe jest dokonanie założeń dotyczących reakcji bota na wulgaryzmy w postaci generycznego komunikatu i braku zmiany stanów dialogów, to trudno już dokonać takich założeń do pozostałych wymienionych sytuacji. > Rozdział VIII punkt 11: System musi - wykorzystywać technologię NLU, NLP i Machine learning do budowania modelu, zapewniającego przyporządkowanie tekstu wprowadzonego / wypowiedzianego przez Klienta, napisanego językiem naturalnym do zdefiniowanych wcześniej Intencji. > punkt 45: W ramach zaprojektowanych rozwiązań Panelu Administracyjnego, System musi: Zapewnić funkcjonalność zarządzania WAK przez Użytkowników nie posiadających wiedzy informatycznej, poprzez Panel Administracyjny udostępniony w wersji WEB w zakresie co najmniej (...) Analiza: Wykorzystywanie powyższych technologii, bez względu na prostotę interfejsów, wymaga posiadania wiedzy „informatycznej”, a szczególnie wiedzy związanej ze sztuczną inteligencją, NLU i NLP. Samo tagowanie danych w interfejsie web jest procesem prostym, natomiast prawidłowe tagowanie danych wymaga już sporego doświadczenia i wiedzy. Błędy na tym etapie, mogą mieć katastrofalne skutki dla sposobu działania całego Systemu np. rozpoznawania intencji. > Rozdział VIII punkt 13: System musi: Zapewnić funkcjonalność uwzględniania różnych stylów wypowiedzi Klienta, bez konieczności definiowania wszystkich możliwych form stylistycznych w Panelu Administracyjnym. Analiza: Wydaje się, że punkt ten jest powieleniem treści punktu 11. > Rozdział VIII punkt 12: System musi: Zapewnić funkcjonalność wykorzystania mechanizmu ASR. Analiza: Dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający musi wymagać wykorzystania mechanizmu ASR w Voice Bot, a nie jedynie „zapewnienia możliwości wykorzystania ASR”. > Rozdział VIII punkt 16-18: System musi: 16. Zapewnić funkcjonalność utrzymywania kontekstu rozmowy od jej rozpoczęcia do jej zakończenia, bez konieczności ponownego odpytywania Klienta, czyli wykorzystywania informacji, które zostały przekazane podczas rozmowy. 17. Zapewnić funkcjonalność prowadzenia rozmowy wielowątkowej. 18. Zapewnić funkcjonalność zadawania pytań doprecyzowujących przez WAK, w sytuacji zadania przez Klienta pytania niezrozumiałego lub wymagającego uszczegółowienia. Analiza: Przytoczone punkty wskazują na cechy Systemu który będzie używany do implementacji skomplikowanych scenariuszy dialogowych. > Rozdział VIII punkt 19: System musi: Zapewnić funkcjonalność konfiguracji, w Panelu Administracyjnym, liczby powtarzanych pytań przez WAK w sytuacji zadania przez Klienta pytania niezrozumiałego, wymagającego powtórzenia. Analiza: W zestawieniu z punktami 16-18 powołanymi powyżej, punkt 19 upraszcza aspekt zarządzania systemem. Z doświadczenia Odwołującego zdobytego w trakcie realizacji zaawansowanych wdrożeń wynika, że liczba dopytań i powtórzeń, zależy od historii i obecnego stanu dialogu, co nie daje się ubrać w interfejsy graficzne w sposób umożliwiający efektywne zarządzanie takim systemem (stopień skomplikowania diagramu graficznego, uniemożliwi analizę kodu i rozwój systemu). > Rozdział VIII punkt 26: System musi: Zapewnić funkcjonalność uwierzytelnienia Klienta w trakcie Interakcji. Analiza: Niejasnym jest dlaczego akurat ta funkcja Systemu została tutaj wymieniona, jeżeli z dokumentów wynika, że WAK będzie się odwoływać do backendów również w innych sytuacjach np. w celu pobraniu kwoty zadłużenia. III. Systemy określane, jako Wirtualny Asystent (Voicebot, Chatbot) dostarczane wraz z Systemem przez Wykonawcę w ramach przedmiotowego postępowania można realizować na kilka sposobów: jako systemy implementowane przy użyciu języków programowania np. Java, C#, Python, w całości przy użyciu własnego kodu lub korzystając z dostarczonych frameworków; jako systemy implementowane przy użyciu języków programowania dedykowanych dla tego typu rozwiązań; przy użyciu systemów posiadających Graficzny Interfejs Użytkownika pozwalający na tworzenie takich systemów metodą „przeciągnij i upuść”. Niezależnie od wybranego rozwiązania, systemy te zbudowane są w podobny sposób i składają się z elementów takich jak: technologia NLP (Natural Language Processing. Przetwarzanie języka naturalnego przy zastosowaniu sztucznej inteligencji); technologia NLU (Natural Language Understanding. Zrozumienie języka naturalnego przy zastosowaniu sztucznej inteligencji); technologia NLG; moduły do integracji z systemami backend; ASR-y (Automatic Speech Recognition. Podsystem NLP. Rozpoznawanie mowy poprzez urządzenie interpretujące mowę ludzką); TTS-y (Text to Speech. Mechaniczna zamiana tekstu zapisanego w postaci znakowej na wypowiedź (mowę) w postaci dźwiękowej). Bez względu na wybrane narzędzie, tworzenie profesjonalnych Scenariuszy Dialogowych wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu IT i odpowiednio wykwalifikowanej kadry. Wiedza ta jest niezbędna przede wszystkim przy pracy z modułami: NLU — w zakresie tworzenie gramatyk, budowy modeli, obsługi encji, podobnych intencji Inżynierowie Przetwarzania Danych, Inżynierowie Sztucznej Inteligencji; NLP — w zakresie tworzenia struktury dialogu — Inżynier Oprogramowania; integracji z systemami backend - Inżynier Oprogramowania. Odwołujący zwraca na to uwagę, gdyż Zamawiający w zakresie szkoleń przewidział jedynie 5 dni szkoleń dla administratorów co w żaden sposób nie przekłada się na pełne zrozumienie działania i funkcjonowania botów. W przypadku, gdy intencją Zamawiającego jest zamówienie Systemu z zaimplementowanymi botami (scenariuszami dialogowymi) oraz modułem Call Steeringu, do wyceny konieczne jest zamieszczenie, co najmniej: - ilości intencji, wraz z jak największym zbiorem przykładów; - pełnej listy wszystkich procesów, które mają być dostarczone, zawierającej opis procesów, w razie możliwości diagramy, specyfikację\opis systemów, z którymi bot ma się komunikować w trakcie dialogu; - rodzaju danych pobieranych od użytkownika — o co bot pyta ze szczególnym uwzględnieniem słownictwa domenowego, które musi być rozpoznawane. IV. W OPZ Zamawiający określa potrzebę instalacji oprogramowania realizującego, aż 7000 jednoczesnych rozmów z VoiceBot i 2 400 połączeń chatbot. Liczba kanałów w takiej ilości, nie jest używana w żadnym wdrożeniu VoiceBot w Polsce. Nawet operatorzy telekomunikacyjni czy spółki energetyczne do obsługi milionów swoich klientów wykorzystują rozwiązania botowe w oparciu o dziesiątki i setki kanałów, a łączna suma wykorzystywanych kanałów nie przekracza 1 000. Powyższe postanowienia stanowią o braku jasnych wytycznych, co do zakresu przedmiotu zamówienia na etapie przygotowywania i kalkulowania oferty. Uniemożliwia to dokonanie rzetelnej wyceny z uwagi na bardzo szeroką możliwość interpretacyjną oraz powoduje olbrzymie ryzyko braku możliwości dochowania wymaganego terminu realizacji, co jest zagrożone karami umownymi. Odwołujący wskazuje także, że nie opisane szczegółowo podstawowe wymagania Zamawiającego nie mogą być wyjaśnione poprzez odpowiedzi do pytań Wykonawców, gdyż w OPZ zawiera zbyt wiele logicznych luk. Ponadto jak stanowi linia orzecznicza KIO Zamawiający nie może przerzucić na wykonawców obowiązku opracowywania czy weryfikacji opz, szczególnie w zastosowanym trybie przetargu nieograniczonego, a wszelkie niezbędne informacje umożliwiające oszacowanie kosztu wykonania zamówienia powinien dostarczyć Zamawiający, ponieważ to On jest podmiotem odpowiadającym za opis przedmiotu zamówienia. Przerzucanie tego obowiązku na wykonawcę rodzić może duże trudności z uwagi na specyfikę rynku (...). "(wyrok KIO/UZP 676/08). Mając na uwadze powyższy zarzut Odwołujący wnosi o: /.../ b. sprecyzowanie w dokumentacji przetargowej, co najmniej: i. Ilości procesów, które mają zostać zrealizowane wraz z ich jak najdokładniejszym opisem, grafami, uwagami na temat sposobu działania; ii. Listy intencji, które mają być rozpoznawane przez bota i używane do uruchamiania poszczególnych strategii oraz realizacji Call Steeringu. Sposobu w jaki będzie realizowany proces budowania modeli oraz jaki wsad dla Data Setów może zostać dostarczony przez Zamawiającego; iii. Co najmniej opisu ilości, rodzaju, technologii z jakimi bot będzie musiał używać do komunikacji z systemami backend Zamawiającego. Odwołujący, powołując się na wskazane w odwołaniu przepisy PZP, podnosi, że Zamawiający nie może formułować opisu przedmiotu zamówienia, który bezpośrednio lub nawet pośrednio naruszałby zasadę uczciwej konkurencji. W opiniach Prezesa UZP zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”, wskazuje, że do jego naruszenia wystarczające jest już jedynie takie działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie poinformował, że dokonał zmian SWZ pismem z dnia 21.04.2022r., co czyni część zarzutów bezpodstawnych; Wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie, w jakim Odwołujący nie przedstawił zarzutów lub sposobu rozstrzygnięcia odwołania (nie sformułował zarzutów lub/i żądań); Wniósł o oddalenie zarzutów Odwołania; W zakresie podtrzymanego zarzutu tj. zarzutu nr 2 Odwołania zamawiający wskazał, co następuje. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. niesprecyzowanie konkretnych wymagań w zakresie WAK (Wirtualnego Asystenta Klienta), co zdaniem Odwołującego, pozostawia szeroką możliwość interpretacyjną. W uzasadnieniu zarzutu z punktu 2, Odwołujący wskazuje różne zapisy z SWZ oraz z Załącznika nr 1 do OPZ, które w jego ocenie zawierają nieścisłości i utrudniają uczciwą konkurencję. Przytoczone postanowienia miały stanowić o braku jasnych wytycznych co do zakresu przedmiotu zamówienia na etapie przygotowywania i kalkulowania oferty. Zdaniem Odwołującego, uniemożliwiło to dokonanie rzetelnej wyceny z uwagi na bardzo szeroką możliwość interpretacyjną oraz mogłoby spowodować olbrzymie ryzyko braku możliwości dochowania wymaganego terminu realizacji przedmiotu Umowy, co groziłoby naliczeniem kar umownych. [Tom III SWZ - OPZ, Rozdział 1, pkt 2 oraz pkt 3.6] Odwołujący nie sprostał wymaganiom art. 516 ustawy Pzp, prawidłowego przygotowania Odwołania, gdyż w zakresie zarzutu 2 nie sformułował żądania (str. 7 Odwołania). Zgodnie z art. 516 ust 1 pkt 9 odwołanie winno zawierać żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. W przedmiotowym przypadku sformułowano wyłącznie zarzut opisany w sposób ogólny, tj. nieścisłości i luki logiczne w SWZ. Zatem Zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu określonego w pkt Ad.2. I (pkt 2 i 3.6.) z uwagi na brak sprecyzowanego żądania. Jednocześnie z ostrożności procesowej, Zamawiający przedstawił merytoryczne stanowisko w zakresie zarzutu Ad. 2. I. Odwołujący wskazuje, że wśród wymogów, które zostały opisane w pkt 2 jest zapis dotyczący obsługi maksymalnej liczby połączeń telefonicznych, które mają zostać przeprowadzone w miesiącu i wynosi maksymalnie 2.3 mln połączeń. Następnie, wskazuje, że w pkt 3.6, Zamawiający określił, że dostarczony System musi zapewnić funkcjonalność jednoczesnej obsługi 7 000 rozmów z Voicebotem. Analizując powyższe, Odwołujący doszedł do przekonania, że byłoby to 105 000 połączeń dziennie, zakładając pracę tylko w dni robocze. Niezrozumiałym są obliczenia Odwołującego, który z jednej strony bierze pod uwagę dni robocze, a z drugiej wskazuje, że Bot pracuje w trybie 24/7/365. Wg obliczeń Odwołującego, w ciągu godziny byłoby 8 750 połączeń skierowanych do Bota. Na koniec, Odwołujący stwierdził, że do obsługi wystarczyłoby ok. 440 licencji, przyjmując, że jedna licencja obsługuje 20 połączeń w ciągu godziny. Zamawiający informuje, że liczba jednoczesnych połączeń z Voicebotem została oszacowana na podstawie aktualnie obsługiwanych średnich ilości wykorzystywanych w chwili obecnej SIP Trunków, średniej liczby połączeń przychodzących, wychodzących oraz oczekiwanego poziomu odbieralności. Jednocześnie informuje, że System musi umożliwić jednoczesną obsługę 7 000 rozmów z Voicebotem. Zamawiający szacuje, że jest to maksymalna, możliwa liczba jednoczesnych połączeń, natomiast System musi być zaprojektowany i wykonany aby takie obciążenie obsłużyć. Ponadto, Zamawiający wymaga, aby obsługa Systemu była zgodna z obowiązującymi przepisami prawa na podstawie dostarczonych przez Wykonawcę niezbędnych licencji. Zamawiający nie określa sposobu licencjonowania, a liczbę licencji Wykonawca jest zobowiązany dostosować do wymagań Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający nie może dopuścić do sytuacji bezumownego korzystania z Systemu lub sytuacji w której System nie działa z uwagi na braki w zakresie licencjonowania. Odwołujący uzurpuje sobie prawo do tego, żeby zmienić zakres potrzeb Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że zapis z pkt 2 oraz 3.6 zawiera nieścisłości, ale nie sprecyzował żądania - oczekiwanych zmian w tym zakresie. Zamawiający wskazuje, że sam fakt niezadowolenia Odwołującego z treści SWZ bez sformułowanego konkretnego żądania, oczekiwania nie zasługuje na uwzględnienie, i nie może być uwzględniony. Rolą Zamawiającego nie jest rozważanie jakie są lub mogą być oczekiwania Odwołującego w zakresie zmian w SWZ. Określenie przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem Zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością dopuszczenia do realizacji wszystkich Wykonawców działających w danej branży, a wyłączenie tych którzy zdolni są do realizacji zamówienia w sposób określony w SWZ. Uzasadnione potrzeby Zamawiającego zostały określone jako wymagania dla Systemu i sposobu jego funkcjonowania jasno i precyzyjnie w SWZ. Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Okoliczność o charakterze notoryjnym, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania Zamawiającego opisane w siwz i mogą go zaoferować oraz, że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. [Tom III SWZ - OPZ, Rozdział 1, pkt 5.2, lit B ppkt a)] Odwołujący wskazuje zapis z pkt 5.2 lit. B ppkt a) z Tomu III SWZ - OPZ, R. 1 i uzasadnia, że nieścisłość polega na tym, że sformułowania „z zakresu ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych” jest pojęciem tak szerokim, że bez precyzyjnie określonego procesu, żaden Bot nie udzieli rzetelnej informacji i za każdym razem będzie następowało przełączenie do konsultanta, co w konsekwencji zwiększy ruch przez nich obsługiwany. W tym zakresie również nie zostało sformułowane konkretne żądanie i Zamawiający może się jedynie domyślać, jakiego rozwiązania oczekuje Odwołujący. Odwołujący nie sprostał wymaganiom z art. 516 Pzp, prawidłowego przygotowania Odwołania, gdyż w przedmiotowym zakresie zarzutu 2 nie sformułował żądania (str. 7 Odwołania). Sformułowano wyłącznie zarzut opisany w sposób ogólny tj. nieścisłości i luki logiczne w SWZ. Zatem Zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu z uwagi na brak sprecyzowanego żądania. Z ostrożności Zamawiający przedstawia merytoryczne stanowisko w zakresie zarzutu. Zgodnie ze zmianą wprowadzoną 21.04.2022. Zamawiający nie oczekuje od Wykonawcy zapewnienia już skastomizowanego do potrzeb Zamawiającego Bota. Narzędzie to musi zostać zapewnione w takim zakresie, aby możliwe było zaimplementowanie w jego sposób działania treści merytorycznych uzgodnionych pomiędzy Stronami na etapie projektowania i budowy Systemu. Zamawiający zwraca uwagę, iż zarządzanie Botem po jego uruchomieniu będzie delegowane dla Administratorów po stronie Zamawiającego, tym samym zakres i zawartość informacji generowanych w narzędziu będzie w gestii Zamawiającego. Sama procedura określenia procesów, zagadnień oraz tematyki będzie określana na etapie projektu koncepcyjnego. Także to, jak precyzyjne i skomplikowane będą scenariusze rozmów, będzie opracowywane na etapie wspomnianego projektu. Zamawiający przeprowadzał wstępne konsultacje rynkowe z Wykonawcami i mieli oni różne podejścia do budowy i wdrażania Botów oraz przygotowywania tych procesów, dlatego Zamawiający nie starał się nawet określać tych procesów na tym etapie, ponieważ byłoby to przedwczesne. Konkretne procesy oraz diagramy, np. w zakresie podatku dochodowego, będą określane po wyborze Wykonawcy i po podpisaniu umowy, wspólnie z Wykonawcą, na etapie projektu koncepcyjnego, podczas realizacji Etapu I. Zamawiający chciałby, aby powstała baza wiedzy, z której będzie mógł korzystać i ją poszerzać. Takie wskazanie oczekiwań Zamawiającego determinowane jest przede wszystkim koniecznością zapewnienia możliwie jak najszerszego kręgu Wykonawców i Rozwiązań. Inny, bardziej szczegółowy opis mógłby utrudnić konkurencje pomiędzy rozwiązaniami, co stałoby w sprzeczności z art. 99 ust 4 Pzp. Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 2 w zakresie opisanym powyżej jest bezzasadny. [Załącznik nr 1 do OPZ - Wymagania biznesowe, Rozdział VIII, pkt 8 i 9] W odniesieniu do Załącznika nr 1 do OPZ - Wymagania biznesowe, Rozdział VIII, pkt 8 i 9, Odwołujący zarzuca, że Zamawiający wskazuje na konieczność dostarczenia gotowych Strategii Dialogowych uruchamianych w wymienionych sytuacjach, ale nie precyzuje, jak mają one działać. Odwołujący wskazuje, że o ile możliwe jest dokonanie założeń dotyczących reakcji Bota na wulgaryzmy w postaci generycznego komunikatu i braku zmiany stanów dialogów, to trudno już dokonać takich założeń do pozostałych z wymienionych sytuacji, a więc np. rozpoznanie języka potocznego, obsługa oczywistych pomyłek językowych czy zrozumienie końcówek fleksyjnych. Odnośnie Strategii Dialogowych, Odwołujący opisał swoje żądanie w lit. b, pkt ii: „w przypadku, gdy Zamawiający oczekuje wdrożenia profesjonalnego Bota wraz z zaimplementowanymi strategiami dialogowymi, konieczne jest sprecyzowanie w dokumentacji przetargowej, co najmniej listy intencji, które mają być rozpoznawane przez Bota i używane do uruchamiania poszczególnych strategii oraz realizacji Call Steeringu. Sposobu, w jaki będzie realizowany proces budowania modeli oraz jaki wsad dla Data Setów może zostać dostarczony przez Zamawiającego”. Zamawiający wskazuje, że nie wymaga dostarczenia gotowych Strategii Dialogowych. Zgodnie z treścią Zał nr 1 do OPZ, R. VIII, pkt 9 wymaga, aby w ramach zaprojektowanych rozwiązań WAK, System zapewniał funkcjonalność zdefiniowania strategii obsługi co najmniej dla rozmów, w których Klienci stosowali wulgaryzmy”. Zamawiający wskazuje, że zadaniem Wykonawcy jest dostarczenie narzędzia w postaci Bota, który będzie we współpracy z Wykonawcą, skastomizowany na potrzeby Systemu. Zatem treści merytoryczne, w tym dialogi, przygotowywane będą we współpracy Stron. Zamawiający oczekuje zapewnienia narzędzia, które będzie posiadało funkcjonalność zdefiniowania strategii obsługi co najmniej dla rozmów w których Klienci stosowali wulgaryzmy. Zamawiający wskazuje iż postanowienia SWZ w tym zakresie są jednoznaczne i wyczerpujące. [Załącznik nr 1 do OPZ - Wymagania biznesowe, R. VIII, pkt 11 oraz R. XI, pkt 45] Odwołujący przywołuje zapisy z Zał. 1 do OPZ - Wymagania biznesowe, jw. i wskazuje, że wykorzystanie technologii NLU, NLP i Machine learning, bez względu na prostotę interfejsów, wymaga posiadania wiedzy informatycznej, a szczególnie wiedzy związanej ze sztuczną inteligencją, NLU i NLP. Samo tagowanie danych w interfejsie web jest procesem prostym, natomiast prawidłowe tagowanie danych wymaga już większego doświadczenia i wiedzy. Zdaniem Odwołującego, błędy na tym etapie mogą mieć katastrofalne skutki dla sposobu działania całego Systemu, np. rozpoznawania intencji. Zamawiający zakłada uzyskanie od Wykonawcy wiedzy umożliwiającej wykonywanie czynności po stronie Zamawiającego i jego udział w działaniach kastomizacyjnych. Zamawiający wskazuję, iż zakres zamówienia został określony poprzez zawarte w SWZ min. wymagania biznesowe dla Systemu, oraz warunki i obowiązki Stron. Zakres wiedzy po stronie Zamawiającego oraz jego dalsze działania w zakresie Botów będą determinowane przez Zamawiającego w przyszłości wraz z doborem narządzi do ich wprowadzenia i nie stanowią one przedmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego. Na podstawie wiedzy, którą Zamawiający uzyskał podczas wstępnych konsultacji rynkowych, wszelkie ustalenia, prace projektowe dotyczące projektowania i wdrożenia Botów będą odbywały się przy czynnym udziale Zamawiającego. Oczywistym jest, iż Wykonawca nie jest w stanie wdrożyć Bota samodzielnie, ponieważ nie ma wiedzy merytorycznej do tego niezbędnej. Tym samym, żeby móc stworzyć bazę wiedzy, zaprojektować i uruchomić Bota, konieczna jest współpraca pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Zamawiający, na tym etapie postępowania, nie może sprecyzować wymagań, których żąda Wykonawca w lit. b), ponieważ byłoby to niczym nieuzasadnione zawężenie do jednego Wykonawcy lub jednego rozwiązania. Z tych przyczyn Zamawiający nie może i nie powinien dokonywać zawężeń w dokumentacji przetargowej w tym zakresie. Zamawiający wyjaśnia, że te technologie (NLU, NLP), są elementem sztucznej inteligencji, a więc osoba, która ma do dyspozycji odpowiedni panel administracyjny, jest w stanie utworzyć te strategie obsługi klienta z pomocą Botów, bez konieczności znajomości samych technologii, co znalazło potwierdzenie w trakcie prowadzonych wstępnych konsultacji rynkowych. Zamawiający podkreśla i wyjaśnia, że przedmiot zamówienia obejmuje m.in. przeszkolenie Administratorów, po którym Zamawiający nabędzie specjalistyczną wiedzę dla konkretnego rozwiązania, która ma na celu umożliwienie zarządzania systemem WAK i bazą wiedzy WAK. Zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, dnia 21.04.2022r. wprowadził zmianę w Zał nr 1 do OPZ - Wymagania biznesowe, Rozdział XI pkt 45. [Załącznik nr 1 do OPZ - Wymagania biznesowe, Rozdział VIII, pkt 13] W tym zakresie również nie zostało sformułowane konkretne żądanie i w zakresie tak sformułowanego zarzutu odwołujący nie sformułował żądania (s. 8 Odwołania). Sformułowano wyłącznie zarzut w sposób ogólny i nieadekwatny do stwierdzenia tj. zakwalifikowany został przez Odwołującego jako nieścisłości i luki logiczne w SWZ, zaś z treści analizy wynika iż jest powieleniem. Zatem Zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu określonego powyżej z uwagi na brak sprecyzowanego zarzutu i żądania. Z ostrożności Zamawiający przedstawia merytoryczne stanowisko w zakresie zarzutu. Odwołujący stwierdza, że pkt 13 z R. VIII jest powieleniem pkt 11. Również w tym miejscu, Odwołujący nie wskazuje, jakie są jego żądania. Sam fakt uznania powielenia informacji w SWZ, nie stanowi o nieprawidłowościach w zakresie jego zgodności z wymagania Pzp i nie stanowi o jej naruszeniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący w tym zakresie nie precyzuje swoich oczekiwań w postaci zmian/wykreśleń w zakresie SWZ. Jednocześnie zwrócić uwagę należy, iż w ocenie Zamawiającego treści prezentowane we wskazanych pkt nie są w ocenie Zamawiającego powieleniem treści. W pkt 11 jest mowa o tym, że w ramach zaprojektowanych rozwiązań w zakresie WAK, System musi wykorzystywać technologię NLU, NLP i Machine learning do budowania modelu, zapewniającego przyporządkowanie tekstu wprowadzonego / wypowiedzianego przez Klienta, napisanego językiem naturalnym do zdefiniowanych wcześniej Intencji. Natomiast pkt 13 brzmi: w ramach zaprojektowanych rozwiązań w zakresie WAK, System musi zapewnić funkcjonalność uwzględniania różnych stylów wypowiedzi Klienta, bez konieczności definiowania wszystkich możliwych form stylistycznych w Panelu Administracyjnym. Różnica polega na tym, iż w pkt 11 Zamawiający wskazuje na technologie, które mają zostać wykorzystane przy projektowaniu Systemu, które odpowiedzialne są za możliwość przyporządkowania tekstu wprowadzonego / wypowiedzianego przez Klienta, zaś pkt 13 wskazuje iż Zamawiający oczekuje uniwersalności zapewnionej przez System, która nie będzie determinowała konieczności stworzenia definicji dla wszystkich form stylistycznych wypowiedzi. [Załącznik nr 1 do OPZ - Wymagania biznesowe, Rozdział VIII, pkt 12] W następnej kolejności, Odwołujący przytacza treść punktu 12 z Rozdziału VIII: „System musi: Zapewnić funkcjonalność wykorzystania mechanizmu ASR” i stwierdza, że dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, Zamawiający musi wymagać wykorzystania mechanizmu ASR w Voice Bot, a nie jedynie „zapewnienia możliwości wykorzystania ASR”. Zamawiający wskazuje, iż to Zamawiający precyzuje swoje oczekiwania w SWZ uzasadnione swoimi potrzebami. W ocenie Zamawiającego zapewnienie funkcjonalności ASR jest jednoznacznie z posiadaniem przez System tej funkcjonalności. Zamawiający wskazuje na marginesie, iż po raz kolejny Odwołujący nie precyzuje żądań w tym zakresie. [Załącznik nr 1 do OPZ - Wymagania biznesowe, Rozdział VIII, pkt 16-19] W tym zakresie również Odwołujący nie sformułował żądania (str.9 Odwołania) i sformułowano wyłącznie zarzut. Zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu określonego w pkt Ad.2. II (pkt 16-19.) Z ostrożności Zamawiający przedstawia merytoryczne stanowisko w zakresie zarzutu. Odwołujący wskazuje na zapisy z pkt 16-19 z Rozdziału VIII i stwierdza, że w pkt 19 w zestawieniu z punktami 16-18 (które wskazują na cechy Systemu, który będzie używany do implementacji skomplikowanych scenariuszy dialogowych) uproszczony jest aspekt zarządzania Systemem. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że liczba dopytań i powtórzeń zależy od historii i obecnego stanu dialogu, co nie daje się ubrać w interfejsy graficzne w sposób umożliwiający efektywne zarządzanie takim systemem. Zdaniem Odwołującego, stopień skomplikowania diagramu graficznego uniemożliwi analizę kodu i rozwój systemu. Odwołujący błędnie wywodzi, iż Zamawiający oczekuje, aby System obsługiwał skomplikowane scenariusze dialogowe, nie znajduje potwierdzenia w treści SWZ. Jednocześnie Odwołujący nie określa jaki poziom jest w jego ocenie poziomem „skomplikowanego scenariusza dialogowego”, tym samym Zamawiający nie jest w stanie odnieść się do tej tezy. Określenie skomplikowania jest pojęciem rozumianym indywidualnie. Zamawiający wskazuje, że określił w SWZ swoje uzasadnione potrzeby, również biorąc pod uwagę uzyskaną w trakcie konsultacji rynkowych wiedzę. W związku z powyższym oraz mając na uwadze to, że również w tym zakresie Odwołujący nie sprecyzował żądania, Zamawiający nie wprowadza zmian. Samo stwierdzenie zawarcia w dokumentacji SWZ postanowień, które nie pokrywają się z doświadczeniami samego Odwołującego nie może stanowić postaw do uznania, iż żadne rozwiązania funkcjonujące na rynku nie spełni wyrażonych w SWZ oczekiwań Zamawiającego. Tym samym brak jest podstaw upatrywania w takim formułowaniu oczekiwań niezgodności z Pzp. [Załącznik nr 1 do OPZ - Wymagania biznesowe, Rozdział VIII, pkt 26] W tym zakresie również sformułowano wyłącznie zarzut, zatem Zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu z pkt Ad.2. II (pkt 26.). Z ostrożności Zamawiający przedstawia merytoryczne stanowisko w zakresie zarzutu. Odwołujący analizuje pkt 26 z R. VIII: „System musi: Zapewnić funkcjonalność uwierzytelnienia Klienta w trakcie Interakcji”. Zdaniem Odwołującego, niejasnym jest, dlaczego akurat ta funkcja Systemu została tutaj wymieniona, jeżeli z dokumentów wynika, że WAK będzie się odwoływać do backendów również w innych sytuacjach, np. w celu pobrania kwoty zadłużenia. Zamawiający wyjaśnia i wskazuje, że wymagania systemowe dotyczące funkcjonalności uwierzytelnienia, zostały zawarte w tym pkt, dlatego że ta funkcjonalność obejmuje kanał czatowy i telefoniczny, tzn. klient może powiedzieć kim jest i Zamawiający oczekuje, aby funkcjonalność ta została zapewniona przez System. Zamawiający wyjaśnia ponadto, iż WAK na etapie projektowania i wdrożenia nie będzie obsługiwał zapytań transakcyjnych. Natomiast WAK musi mieć możliwość uruchomienia w późniejszym terminie takiej funkcjonalności, chociażby w ramach prac rozwojowych. W związku z powyższym pismem z dnia 21.04.2022r., Zamawiający usunął pkt 23 z Rozdziału VIII Załącznika nr 1 do OPZ - Wymagania biznesowe. Natomiast, odnosząc się do wymagań systemowych, Zamawiający wskazuje, że pozostają niezmienione, z uwagi na fakt, że na początku Wymagań biznesowych określone zostały wymagania, które są wymaganiami dla Systemu jako całości, a następnie, wskazywane są wymagania dla konkretnych kanałów komunikacji (telefoniczny, czatowy, mailowy). Niektóre wymagania określone dla szczegółowych kanałów (telefonicznych, czatowych, mailowych) powielają się, a inne - nie. Określenie wymagań systemowych jest konieczne, ponieważ jest grupa wymagań, które muszą być spełnione w całym Systemie. [Uzasadnienie zarzutu nr 2, pkt III] Odwołujący wskazuje, że Systemy określane jako Wirtualny Asystent (Voicebot, Chatbot), dostarczane wraz z Systemem przez Wykonawcę w ramach przedmiotowego postępowania, mogą być realizowane na kilka sposobów. W dalszej części, Odwołujący wskazuje, z jakich części składają się wspomniane Systemy. Na koniec, Odwołujący stwierdza, że bez względu na wybrane narzędzie, tworzenie profesjonalnych Scenariuszy Dialogowych wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu IT i odpowiednio wykwalifikowanej kadry. Następnie, wskazuje, że Zamawiający przewidział jedynie 5 dni na szkolenie dla administratorów. W tym zakresie również nie został sformułowany zarzut, a wyłącznie żądanie. Zamawiający wskazuje że samo stwierdzenie, że Odwołujący przeczytał SWZ i nie jest zadowolony z treści tam zawartych nie może stanowić o nieprawidłowości dokumentów. Zamawiający podkreśla, że nie wskazywał czasu, w trakcie którego musi zostać przeprowadzone przeszkolenie Administratorów, a tym bardziej nie określał, że powinno ono trwać 5 dni. Określił jedynie zakres merytoryczny przeszkoleń uznając, że różnorodność Systemów, a co za tym idzie poziom ich skomplikowania i czas niezbędny na uzyskanie wiedzy, będzie indywidualnie ustalany przez Wykonawcę Systemu. Dodatkowo Zamawiający informuje, że w R. IV pkt 2 Tomu III SWZ - OPZ wskazane zostały wyłącznie grupy podlegające przeszkoleniu, liczba osób w każdej z grup oraz minimalny zakres merytoryczny. Liczba dni powinna być odpowiednio dopasowana przez Wykonawcę do danej grupy, zakresu merytorycznego oraz celu przeszkolenia. Odnosząc się do żądań dotyczących zamieszczenia informacji na temat ilości intencji, pełnej listy wszystkich procesów oraz rodzaju danych pobieranych od użytkownika, Zamawiający informuje, że ze względu na różne podejścia stosowane przez Wykonawców do budowy i wdrożenia bot'ów, konkretne procesy i diagramy zostaną określone wspólnie z Wykonawcą, po podpisaniu Umowy, na etapie projektu koncepcyjnego, zgodnie z wymaganiami i oczekiwaniami Wykonawcy. Doprecyzowanie tych informacji na tym etapie wiążę się z preferowaniem jednego Rozwiązania lub Wykonawcy, a co się z tym wiąże stoi wprost w sprzeczności z postanowieniami ustawy Pzp. [Uzasadnienie zarzutu nr 2, pkt IV] W tym zakresie nie zostało sformułowane żądanie; zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu. Z ostrożności procesowej Zamawiający przedstawia merytoryczne stanowisko. W punkcie IV Uzasadnienia zarzutu nr 2, Odwołujący wskazuje, że w OPZ została określona potrzeba instalacji oprogramowania realizującego aż 7 000 jednoczesnych rozmów z Voicebot i 2 400 połączeń Chatbot. Zdaniem Odwołującego, liczba kanałów w takiej ilości nie jest używana w żadnym wdrożeniu Voicebot w Polsce. Ponownie, Odwołujący nie wskazuje żądania, jedynie dzieli się swoimi doświadczeniami. Sam fakt, iż Zamawiający będzie budował jeden z największych systemów funkcjonujących w Polsce, nie stanowi o tym, że jest to niezgodne z Pzp. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący podnosi w swym odwołaniu termin „kanał, zaś Zamawiający w dokumentacji zamówienia, nie posługuje się terminem „kanał”, lecz wskazuje na liczbę rozmów/ połączeń. Wobec powyższego, Zamawiający w sposób oczywisty nie jest w stanie odnieść się do tak formułowanych twierdzeń. Odwołujący nie wskazuje w jaki sposób tak sprecyzowane w SWZ oczekiwania Zamawiającego stoją w sprzeczności z przepisami Pzp. Zamawiający wskazuje na brak sprecyzowanego żądania po stronie Odwołującego, tym samym nie sposób przedstawić stanowiska Zamawiającego w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego, brak realizacji takich projektów w Polsce, nie daje podstaw do uznania zasadności odwołania w tym zakresie. Zamawiający wskazuje iż kieruje swoje ogłoszenie do podmiotów prowadzących działalność także na obszarze UE, nie zaś wyłącznie na terenie RP. Odwołujący w sposób nieuzasadniony oczekuje zmiany potrzeb Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzić ma do zmniejszenia liczby przeprowadzony rozmów/interakcji. Zamawiający w sposób jednoznaczny, precyzyjny i za pomocą konkretnych liczb określił swoje potrzeby. Zgodnie z orzecznictwem Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał jego potrzeby. Przytoczone orzecznictwo przez Odwołującego wydaje się nietrafione, z uwagi na fakt, iż Odwołujący sam wskazuje na określone liczbowo (precyzyjnie) poziomy oczekiwań, zaś orzecznictwo dotyczy nieprecyzyjności opisu oczekiwań Zamawiającego. [Podsumowanie żądań dot. zarzutu nr 2] Odnosząc się do żądania wskazanego przez Odwołującego w lit. a), Zamawiający wskazuje, że na tym etapie nie posiada specjalistycznych kompetencji i wiedzy. Zgodnie z zapisami SWZ, Zamawiający w trakcie realizacji umowy, zamierza nabyć wiedzę umożliwiającą samodzielne zarządzanie Botem oraz bazą wiedzy. Zamawiający wskazuje, że szkolenie nie jest kierowane do informatyków. Wykonawca ma obowiązek przekazać wiedzę w zakresie tworzenia, zarządzania i obsługiwania Bota pracownikom Zamawiającego, którzy nie są informatykami. (Rozdział IV, pkt 2.1.A lit. b i c). Na marginesie wskazać należy, iż teza jakoby dostawa gotowego Systemu do tworzenia Botów wymagała specjalistycznych kompetencji i wiedzy nie została w żaden sposób uzasadniona przez Odwołującego. Odwołujący poprzestał wyłącznie na oświadczeniach własnych. Ponadto nie wskazał jaka w jego ocenie wiedza i z jakiego zakresu winna być zapewniona po stronie Zamawiającego, gdyby Zamawiający oczekiwał wyłącznie Systemu do tworzenia Botów, nie zaś gotowego Bota. Odnosząc się do żądań wskazanych przez Odwołującego w lit. b), Zamawiający wskazuje, że nie oczekuje „wdrożenia profesjonalnego Bota wraz z zaimplementowanymi strategiami dialogowymi”. Zamawiający wymaga zapewnienia Bota posiadającego wyszczególnione w SWZ funkcjonalności, który przy współpracy Stron zostanie skastomizowany do potrzeb Zamawiającego. Jak już wcześniej wskazywał Zamawiający, nie oczekuje on wiedzy merytorycznej z obszaru podatków od Wykonawców, a jedynie zapewnienia odpowiednich narzędzi do których treści opracowane przez Zamawiającego zostaną zaimplementowane. Brak szczegółowego określenia parametrów, o których pisze Odwołujący wynika z konieczności zapewnienia konkurencyjności z uwagi różnorodność przyjętych na rynku rozwiązań i metodologii wdrażania narzędzi klasy sztucznej inteligencji. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach, jak też podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie w zakresie zarzutów podtrzymanych przez odwołującego tj. z pominięciem zarzutów cofniętych na posiedzeniu w ramach aktu dyspozycyjnego strony. Powyższe odnotowano w protokole posiedzenia i rozprawy i opisano w części wstępnej uzasadnienia wyroku. W kolejności należy wskazać na zawarte w pisemnym oraz ustnym stanowisku zamawiającego wnioski o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących wyspecyfikowanych treści specyfikacji warunków zamówienia, kwestionowanych przez odwołującego z uwagi na niespełnienie w treści odwołania wymogów dotyczących jego zawartości, a zawartych w art. 516 ust. 1 pkt 8 lub 9 ustawy pzp. Zamawiający wskazywał na takie braki w poszczególnych rozpatrywanych kwestiach wskazując na brak w odwołaniu przedstawienia zarzutu stosownie do wymogu art. 516 ust. 1 pkt 8 lub brak sformułowania żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, co oznacza naruszenie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy pzp. Skład orzekający stwierdza, ze brak jest podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia odwołania z powodów wskazanych przez zamawiającego. Wnioskujący zamawiający nie wskazał żadnej okoliczności potwierdzających zasadność takiego wniosku, Izba nie stwierdziła także takiej okoliczności z urzędu. Katalog przesłanek odrzucenia odwołania jest zamknięty i zawarty w przepisie art. 528 ustawy pzp w sześciu punktach, spośród których nie zaistniał w sprawie rozpatrywanej żaden przypadek. Należy nadto zauważyć, że odrzuceniu, jak wynika z przywołanego przepisu, podlegać może odwołanie jako całość. Sygnalnie można przy tym wskazać, że nie jest wykluczone zastosowanie per analogiam przepisu o „odrzuceniu części zarzutów” odwołania przy zaistnieniu w odniesieniu do tych zarzutów przesłanki przewidzianej jako podstawa odrzucenia, jednakże w sprawie niniejszej również i taka okoliczność ewentualnego częściowego odrzucenia (odrzucenia części) nie miała miejsca. W tak zaistniałej sytuacji stwierdzić należy, przyjmując, choćby częściowo zasadność oceny dokonanej przez zamawiającego o sygnalizowanych brakach w treści odwołania, że odwołanie zawierające braki powinno, dla swej skuteczności, być ocenione pod kątem zastosowania art. 516 i 517 ustawy pzp, tj. uznania, czy stwierdzone braki formalne odwołania uzasadniają jego zwrot (art. 519 pzp), podlegają ewentualnemu uzupełnieniu w trybie określonym w art. 518 ust. 1 pzp, czy też pomimo braków, odwołanie może być rozpoznane. W ocenie składu orzekającego wskazane przez zamawiającego braki formalne odwołania przedstawione w stanowisku zamawiającego w sprawie niniejszej nie stanowią przeszkody do nadania biegu odwołania i rozpoznaniu go przez Izbę, co oznacza zaistnienie okoliczności przewidzianej w art. 518 ust. 2 pzp tj. zaistnienie w odwołaniu braków mających charakter oczywistych niedokładności. W istocie zamawiający niezależnie od tego, czy zarzuca brak sprecyzowanego określonego zarzutu, czy brak żądania, używając sformułowania o przedstawieniu stanowiska jedynie z ostrożności procesowej, w odniesieniu do większości kwestii podniesionych w odwołaniu w sformułował stanowisko merytoryczne, jakkolwiek w niektórych elementach wskazał, że odwołujący cytując określony zapis swz, stwierdził, że zapis jest powieleniem takiego samego w innym miejscu specyfikacji lub jedynie zauważa, że określony zapis jest dla niego niekorzystny. Skład orzekający zauważa, co w istocie pozostaje poza sporem, że zarzutem odwołania jest naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. niesprecyzowanie konkretnych wymagań w zakresie WAK (Wirtualnego Asystenta Klienta), co zdaniem Odwołującego, pozostawia szeroką możliwość interpretacyjną. Mimo znaczącego stopnia ogólności sformułowanie powyższe może być uznane za zarzut i taką ocenę przyjął skład orzekający w sprawie. Szczegółowe zarzuty do opisu przedmiotu zamówienia opisane są w formule, w której w kolejności przedstawiono treść specyfikacji warunków zamówienia, a następnie jej ocenę, co do zasady negatywną, zatytułowaną jako „analiza”. Natomiast żądaniem odwołującego sprecyzowanym w toku postępowania w wyniku stanowiska zamawiającego, z którego wynika nieaktualność żądania o treści „w przypadku, gdy Zamawiający chce zakupić System do tworzenia Botów i zakłada, że będzie je tworzyć samodzielnie, powinien jasno sprecyzować w dokumentacji przetargowej, że posiada specjalistyczne kompetencje i wiedze z tego zakresu, a zapis, że ich nie posiada powinien zostać usunięty”, - jest żądanie określone na stronie 11 odwołania (boldowane) tj. napisane pogrubioną czcionką o treści, jak niżej: b) w przypadku, gdy Zamawiający oczekuje wdrożenia profesjonalnego Bota wraz z zaimplementowanymi strategiami dialogowymi, konieczne jest sprecyzowanie w dokumentacji przetargowej, co najmniej: i. ilości procesów, które mają zostać zrealizowane wraz z ich jak najdokładniejszym opisem, grafami, uwagami na temat sposobu działania, ii. listy intencji, które mają być rozpoznawane przez Bota i używane do uruchamiania poszczególnych strategii oraz realizacji Call Steeringu. Sposobu, w jaki będzie realizowany proces budowania modeli oraz jaki wsad dla Data Setów może zostać dostarczony przez Zamawiającego, iii. co najmniej opisu ilości, rodzaju, technologii z jakimi Bot będzie musiał używać do komunikacji z systemami backend Zamawiającego.” Skład orzekający w wyniku analizy merytorycznego stanowiska zamawiającego w pełni uznaje stanowisko merytoryczne zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy za prawidłowe i stwierdza, że postanowienia swz, także z uwzględnieniem zmian dokonanych w przeddzień posiedzenia, nie naruszają przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego. W szczególności wiarygodne jest oszacowanie zamawiającego co do liczby jednoczesnych połączeń z Voicebotem co dokonano na podstawie aktualnie obsługiwanych średnich ilości wykorzystywanych w chwili obecnej liczby połączeń przychodzących, wychodzących oraz oczekiwanego poziomu odbieralności. Naturalny jest wymóg obsługi systemu w zgodności z przepisami prawa i dostarczonymi niezbędnym licencjami. Uzasadnione potrzeby Zamawiającego nie zostały zanegowane. Okoliczność o charakterze notoryjnym, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem spełniającym wymagania Zamawiającego opisane w siwz i mogą go zaoferować oraz, że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający zwrócił uwagę, iż zarządzanie Botem po jego uruchomieniu będzie delegowane dla Administratorów po stronie Zamawiającego, tym samym zakres i zawartość informacji generowanych w narzędziu będzie w gestii Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest, że Zamawiający ustalił warunki zamówienia po uprzednim rozeznaniu rynku i przeprowadzeniu wstępnych konsultacji wykonawcami, w tym odwołującym, a wykonawcy mieli różne podejścia do budowy i wdrażania Botów oraz przygotowywania tych procesów, dlatego Zamawiający nie starał się określać tych procesów na tym etapie, ponieważ byłoby to przedwczesne. Konkretne procesy oraz diagramy, będą określane po wyborze Wykonawcy i po podpisaniu umowy, wspólnie z Wykonawcą, na etapie projektu koncepcyjnego, podczas realizacji Etapu I. Zamawiający chciałby, aby powstała baza wiedzy, z której będzie mógł korzystać i ją poszerzać. Takie wskazanie oczekiwań Zamawiającego determinowane jest przede wszystkim koniecznością zapewnienia możliwie jak najszerszego kręgu Wykonawców i Rozwiązań. Bardziej szczegółowy opis w tym zakresie mogłyby utrudnić konkurencje pomiędzy rozwiązaniami, co stałoby w sprzeczności z treścią art. 99 ust 4 Pzp. Odnośnie braku gotowych Strategii Dialogowych uruchamianych w wymienionych sytuacjach, zamawiający w uzasadniony sposób stwierdził, że nie wymaga dostarczenia gotowych Strategii Dialogowych, a wymaga, aby w ramach zaprojektowanych rozwiązań WAK, System zapewniał funkcjonalność zdefiniowania strategii obsługi Wskazano, co Izba uznaje za wiarygodne, że treści merytoryczne funkcjonowania systemu, w tym dialogi, przygotowywane będą we współpracy Stron. Zamawiający oczekuje zapewnienia narzędzia, które będzie posiadało funkcjonalność zdefiniowania strategii obsługi. Za treścią odpowiedzi na odwołanie, które zawartość merytoryczną skład orzekający podziela, należy przypomnieć: „Na podstawie wiedzy, którą Zamawiający uzyskał podczas wstępnych konsultacji rynkowych, wszelkie ustalenia, prace projektowe dotyczące projektowania i wdrożenia Botów będą odbywały się przy czynnym udziale Zamawiającego. Oczywistym jest, iż Wykonawca nie jest w stanie wdrożyć Bota samodzielnie, ponieważ nie ma wiedzy merytorycznej do tego niezbędnej. Tym samym, żeby móc stworzyć bazę wiedzy, zaprojektować i uruchomić Bota, konieczna jest współpraca pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Zamawiający, na tym etapie postępowania, nie może sprecyzować wymagań, których żąda Wykonawca w lit. b), ponieważ byłoby to niczym nieuzasadnione zawężenie do jednego Wykonawcy lub jednego rozwiązania. Z tych przyczyn Zamawiający nie może i nie powinien dokonywać zawężeń w dokumentacji przetargowej w tym zakresie. Zamawiający pragnie wytłumaczyć, że te technologie (NLU, NLP), o których pisze Odwołujący są elementem sztucznej inteligencji, a więc osoba, która ma do dyspozycji odpowiedni panel administracyjny, jest w stanie utworzyć te strategie obsługi klienta z pomocą Botów, bez konieczności znajomości samych technologii, co znalazło potwierdzenie w trakcie prowadzonych wstępnych konsultacji rynkowych. Zamawiający podkreśla i wyjaśnia, że przedmiot zamówienia obejmuje m.in. przeszkolenie Administratorów, po którym Zamawiający nabędzie specjalistyczną wiedzę dla konkretnego rozwiązania, która ma na celu umożliwienie zarządzania systemem WAK i bazą wiedzy WAK.” Ocena do treści ujętych w Załączniku nr 1 do OPZ - Wymagania biznesowe, Rozdział VIII, pkt 16-19, pkt 26] Izba podziela stanowisko zamawiającego zauważając m.in., że zamawiający nie wskazywał czasu, w trakcie którego musi zostać przeprowadzone przeszkolenie Administratorów, a tym bardziej nie określał, że powinno ono trwać 5 dni. Określił jedynie zakres merytoryczny przeszkoleń uznając, że różnorodność Systemów, a co za tym idzie poziom ich skomplikowania i czas niezbędny na uzyskanie wiedzy, będzie indywidualnie ustalany przez Wykonawcę Systemu. W OPZ wskazane zostały wyłącznie grupy podlegające przeszkoleniu, liczba osób w każdej z grup oraz minimalny zakres merytoryczny. Liczba dni powinna być odpowiednio dopasowana przez Wykonawcę do danej grupy, zakresu merytorycznego oraz celu przeszkolenia. Odnosząc się do żądań dotyczących zamieszczenia informacji na temat ilości intencji, pełnej listy wszystkich procesów oraz rodzaju danych pobieranych od użytkownika, Zamawiający zasadnie stwierdził, że ze względu na różne podejścia stosowane przez Wykonawców do budowy i wdrożenia bot'ów, konkretne procesy i diagramy zostaną określone wspólnie z Wykonawcą, po podpisaniu Umowy, na etapie projektu koncepcyjnego, zgodnie z wymaganiami i oczekiwaniami Wykonawcy. Doprecyzowanie tych informacji na tym etapie wiążę się z preferowaniem jednego Rozwiązania lub Wykonawcy, a co się z tym wiąże stoi wprost w sprzeczności z postanowieniami ustawy Pzp. Ponadto brak realizacji takich projektów i tej skali w Polsce, nie daje podstaw do uznania zasadności odwołania. W takim stanie rzeczy Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy podejmując zaskarżone odwołaniem czynności ustalenia treści specyfikacji warunków zamówienia. W świetle powyższego, orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 22 …

…Sygn. akt: KIO 1607/25 WYROK Warszawa, dnia 16 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Lab Path Experts P.P., ul. marsz. Józefa Piłsudskiego 27B/33, 62-028 Koziegłowy, w postępowaniu prowadzonym przez: Instytut Hematologii i Transfuzjologii, ul. Indiry Gandhi 14, 02-776 Warszawa, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części nr 1, 3, 10, 14 i 18 postępowania: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia ofert wykonawcy P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Lab Path Experts P.P. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 1607/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Instytut Hematologii i Transfuzjologii, ul. Indiry Gandhi 14, 02-776 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa drobnego asortymentu laboratoryjnego – Części 1 - 18”, numer referencyjny: IHIT/P/4/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.02.2025 r., nr 31/2025 98610-2025. W dniu 24.04.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Lab Path Experts P.P., ul. marsz. Józefa Piłsudskiego 27B/33, 62-028 Koziegłowy (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 5, art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie jego oferty w częściach nr 1, 3, 10, 14 i 18 w sposób nieadekwatny i sprzeczny z ww. przepisami, podejmując decyzję o odrzuceniu bez właściwego odniesienia do rzeczywistej treści złożonych wyjaśnień i opierając ją na jednakowej ocenie dla różnych pakietów, mimo ich istotnych różnic. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia decyzji o odrzuceniu jego ofert w częściach nr 1, 3, 10, 14 i 18, 2)ponownej, merytorycznej oceny ofert, z uwzględnieniem przedstawionych wyjaśnień i dowodów. W dniu 13.05.2025 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest dostawa drobnego asortymentu laboratoryjnego. Przedmiot zamówienia został podzielony na 18 części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1, 3, 10, 14 i 18, których przedmiotem są odpowiednio: końcówki pipety Pasteura, sterylne końcówki do pipet automatycznych bez filtra, probówki do PCR w paskach, probówki do PCR i sterylne końcówki z filtrem do pipet automatycznych. Odwołujący złożył oferty w ww. częściach z następującymi cenami: - część nr 1 – 3.132,00 zł, - część nr 3 – 10.627,20 zł, - część nr 10 – 933,12 zł, - część nr 14 – 6.166,80 zł (po poprawieniu omyłki), - część nr 18 – 173.940,99 zł. Zgodnie z wyliczeniami Zamawiającego (niekwestionowanymi przez Odwołującego) ceny Odwołującego były niższe: 1)w części nr 1: o 60,70% od wartości szacunkowej oraz o 72,27% od średniej arytmetycznej ofert, 2)w części nr 3: o 59,80% od wartości szacunkowej, 3)w części nr 10: o 79,90% od wartości szacunkowej oraz o 85,92% od średniej arytmetycznej ofert, 4)w części nr 14: o 76,55% od wartości szacunkowej oraz o 76,87% od średniej arytmetycznej ofert, 5)w części nr 18: o 64,10% od wartości szacunkowej oraz o 58,50% od średniej arytmetycznej ofert. W dniach: 20.03.2025 r. – w części nr 1, nr 10 i nr 18, 26.03.2025 r. - w części nr 14, 27.03.2025 r. – ponownie w części nr 18 (po poprawieniu błędu w wezwaniu) i 10.04.2025 r. – w części nr 3, Zamawiający wezwał Odwołującego, „na podstawie art. 224” ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w sprawie cen jego ofert. W uzasadnieniu Zamawiający każdorazowo wskazywał, o ile cena oferty Odwołującego jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia lub średniej arytmetycznej ofert i dodał: „Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Oceniając wyjaśnienia, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, w zakresie: 1)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 2)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 3)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 7)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W związku z powyższym, udzielone wyjaśnienia mają udowodnić Zamawiającemu, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana i zawiera wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, powinny wykazać w szczególności co spowodowało obniżenie ceny, a także w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Wyjaśnienia, nie mogą budzić żadnych wątpliwości co do tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Mając na uwadze powyższe, niedopuszczalna jest sytuacja, w której złożone zostanie pismo zawierające wyłącznie oświadczenie, że cena nie jest ceną rażąco niską. Wyjaśnienia lakoniczne, czy też ogólnikowe będą utożsamiane z brakiem złożenia wyjaśnień. Dlatego też przedstawione wyjaśnienia powinny być nie tylko konkretne, ale i poparte właściwymi dowodami (np. kserokopie faktur, cenników, umów, kalkulacje kosztów, itp.).” W dniu 21.03.2025 r. Odwołujący złożył pierwsze wyjaśnienia dotyczące łącznie części nr 1, 10 i 18, przy czym: 1)w części nr 1 wskazał: „Produkty w tym pakiecie są oferowane pod naszą własną marką i występujemy tutaj jako producent. Nasze kalkulacje przedstawiają się następująco: Produkcja: 40% oferowanej ceny Transport do Polski: 8% oferowanej ceny Szacowany transport do Państwa, na podstawie ilości i długości kontraktu: 10% Koszty magazynowania przez cały okres trwania kontraktu: 2% Marża: 40% Cena została skalkulowana prawidłowo i przynosi nam wymierne korzyści”. 2)w części nr 10 wskazał: „Produkty w tym pakiecie wytwarzane są przez ServiceBio. Zgodnie z cenami zakupu towaru, który jest już w naszym magazynie i w całości zapewnia wykonanie Państwa zamówienia ceny przedstawiają się następująco: Wskazana cena pokazuje, że za 1 pasek z 8 probówkami płacimy 6,35$*4PLN/120szt =0,211 PLN Zakup: 35% oferowanej ceny Transport do Polski: 8% oferowanej ceny Szacowany transport do Państwa, na podstawie ilości i długości kontraktu: 20% Koszty magazynowania przez cały okres trwania kontraktu: 2% Marża: 35% Cena została skalkulowana prawidłowo i daje nam wymierne korzyści.” 3)w części nr 18 wskazał: „(…) Produkty w tym pakiecie wytwarzane są przez ServiceBio. Zgodnie z cenami zakupu towaru, który jest już w naszym magazynie i w zapewnia wykonanie Państwa zamówienia od samego początku ceny przedstawiają się następująco: Cena podana jest w USD co daje nam koszt 0,04375 PLN / szt dla pozycji 2-4 oraz 0,0608 PLN dla pozycji 1. Całkowity zakup: 39,93% oferowanej ceny Transport do Polski: 8% oferowanej ceny Szacowany transport do Państwa, na podstawie ilości i długości kontraktu: <1% Koszty magazynowania przez cały okres trwania kontraktu: 2% Marża: 49% Cena została skalkulowana prawidłowo i daje nam wymierne korzyści. Jak Państwo widzą, nasza oferta jest w pełni prawidłowo wyliczona, zapewnia odpowiednie wynagrodzenie oraz zapewnia wykonanie zamówienia przez cały okres trwania umowy. Pragniemy zauważyć, że od początku działalności Lab Path Experts ani razu nie prosiliśmy o reewaluację wynagrodzenia za wykonywane zadania. Skalkulowane ceny zapewniają regularność nawet w przypadku znaczących wahań kursowych czy zmian w cenach zakupu u producenta.” W dniu 27.03.2025 r. Odwołujący złożył drugie wyjaśnienia dotyczące łącznie części nr 14 i 18, przy czym: 1)w części nr 14 wskazał: „W ofercie do pakietu 14 mamy przedstawiamy produkty różnych producentów. W pozycji 1 występujemy jako producent samodzielnie, w pozycji 2 i 3 producentem jest włoska firma APTACA. Dla pozycji 1. Produkcja: 25% oferowanej ceny Transport do Polski: 8% oferowanej ceny Szacowany transport do Państwa, na podstawie ilości i długości kontraktu: 12% Koszty magazynowania przez cały okres trwania kontraktu: 2% Marża: 53% Cena została skalkulowana prawidłowo i przynosi nam wymierne korzyści. W przypadku pozycji drugiej oraz trzeciej nasze wyliczenia wynikają z kalkulacji na podstawie cennika producenta. Wskazane ceny są za 1000 szt asortymentu, z czego wynika, że pozycja 2 skalkulowana jest na poziomie 21% marży, natomiast pozycja 3 na poziomie 18,37%. Cały pakiet daje dochód dla firmy na poziomie 34% marży co podkreśla całkowicie prawidłową kalkulację.” 2)w części nr 18 wskazał: „Produkty w tym pakiecie wytwarzane są przez ServiceBio. Zgodnie z cenami zakupu towaru, który jest już w naszym magazynie i w zapewnia wykonanie Państwa zamówienia od samego początku ceny przedstawiają się następująco: Powyższe ceny przedstawiają ostatnie ceny zakupu z bieżącego roku dla asortymentu, który znajduje się w naszym magazynie i jest gotowy do wysyłki. Cena podana jest w USD co daje nam koszt 0,04375 PLN / szt dla pozycji 2-4 oraz 0,0608 PLN dla pozycji 1. Całkowity zakup: 39,93% oferowanej ceny Transport do Polski: 8% oferowanej ceny Szacowany transport do Państwa, na podstawie ilości i długości kontraktu: <1% Koszty magazynowania przez cały okres trwania kontraktu: 2% Marża: 49% Cena została skalkulowana prawidłowo i daje nam wymierne korzyści. (…) Pragnę podkreślić, że współpraca z Lab Path Experts w ramach wszystkich pakietów nie jest obarczona żadnym ryzykiem, gdyż asortyment jest dostępny od ręki w naszym magazynie. Jesteśmy też dumni z faktu, że od początku działalności ani razu nie prosiliśmy żadnego z partnerów o zmianę wynagrodzenia za dostawy, co tylko wskazuje na nasz wysoki profesjonalizm i prawidłowe kalkulacje postepowaniach”. W dniu 14.04.2025 r. Odwołujący złożył trzecie wyjaśnienia dotyczące części nr 3: „Zaoferowane produkty w pakiecie 3 zostały wytworzone przez producenta ServiceBio. Ceny dla nas jako importerów są zbliżone dla wszystkich 3 pozycji. Składowe wyliczenia ceny dla całego pakietu przedstawiają się następująco: Zakup – 30% Import – 6% Magazynowanie – 2% Dostawa do Państwa wysyłając nawet pojedynczo zbiorcze opakowania (po 10 statywów x 96 szt) - 20% Marża – 42% Jak widzicie Państwo, kalkulacja jest jak najbardziej prawidłowa i przynosi nam wymierne korzyści. Realizacja zamówienia w zakresie zadania 3 także nie jest obarczona ryzykiem gdyż towar jest w magazynie i możliwa jest realizacja zamówień w każdej chwili. Lab Path Experts jest autoryzowanym dystrybutorem firmy ServiceBio na rynku polskim co daje nam oraz naszym partnerom wyjątkowe warunki umożliwiając oferowanie atrakcyjnych cen na wiele wyrobów ogólnego użytku laboratoryjnego.” W dniu 15.04.2025 r. Zamawiający poinformował w częściach nr 1, 3, 10, 14 i 18 o odrzuceniu ofert Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W zakresie wszystkich części Zamawiający podał, o ile cena oferty Odwołującego jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia i od średniej arytmetycznej ofert oraz w taki sam sposób uzasadnił odrzucenie ww. ofert: „Zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień wraz z dowodami (…). W wyznaczonym terminie wpłynęła treść wyjaśnienia rażąco niskiej ceny od Wykonawcy, jednakże bez dowodów o które wzywał Zamawiający. Brak złożenia dowodów na potwierdzenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, a także w przypadku kiedy złożył wyjaśnienia ogólnikowe i nie poparte dowodami jest taka sama i skutkuje odrzuceniem oferty. Tym samym Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że zaoferowana cena lub koszt pozwalają na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający określił, jakich dowodów oczekuje od Wykonawcy (np. kserokopie faktur, cenników, kalkulacji kosztów, itp.), tym samym to na Wykonawcy spoczywał ciężar dowodów, które uzasadnią Zamawiającemu zaoferowaną cenę. Zamawiający opisał zakres w punktach jakie obiektywne czynniki będzie brał pod uwagę w ocenie czy oferta zawiera rażąco niska cenę. Wykonawca złożył ogólnikowe wyjaśnienia i nie poparł ich dowodami. Wobec powyższego Zamawiający uznaje iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. W ocenie Izby interes Odwołującego jest w tej sprawie oczywisty, ponieważ Zamawiający odrzucił jego oferty w częściach nr 1, 3, 10, 14 i 18 postępowania, co oznacza, że Odwołujący stracił w tych częściach możliwość uzyskania zamówienia, a co za tym idzie – utracił wynikające z tego potencjalne korzyści finansowe, czyli może ponieść szkodę w wyniku zgłoszonego w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy Pzp. Należy przy tym zauważyć, że art. 516 ustawy Pzp wśród obligatoryjnych elementów, jakie muszą się znaleźć w odwołaniu, nie wymienia wykazywania interesu i szkody, o których mowa w art. 505 ustawy Pzp. Stąd też w sytuacjach oczywistych takich jak ta, nie jest niezbędne, aby odwołujący samodzielnie wykazywali te elementy. W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do oddalenia odwołania z powodu braku wykazania w odwołaniu interesu we wniesieniu odwołania i szkody, jaką poniósł lub może ponieść Odwołujący. Przechodząc do zarzutów zawartych w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa Pzp przewiduje zatem dwie podstawy odrzucenia oferty związane z rażąco niską ceną: §art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, §art. 224 ust. 6 ustawy Pzp - jeżeli wykonawca nie udzielił w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu w jego ofercie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Pierwsza z ww. podstaw prawnych dotyczy sytuacji, gdy w oparciu o złożone przez wykonawcę wyjaśnienia zamawiający jest w stanie stwierdzić, że cena podana w ofercie została ustalona wadliwie i nie da się za nią prawidłowo wykonać zamówienia. Druga podstawa prawna dotyczy natomiast sytuacji, gdy wykonawca mimo wezwania albo w ogóle nie złożył wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty albo gdy złożył wprawdzie wyjaśnienia, ale są one tak ogólnikowe, niespójne, niekompletne lub niepotwierdzone żadnymi dowodami, że nie sposób na ich podstawie ustalić, czy cena oferty została ustalona prawidłowo. Innymi słowy: różnica między tymi przepisami polega na tym, że w pierwszym przypadku (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) zamawiający na podstawie wyjaśnień stwierdza, że cena jest rażąco niska, zaś w drugim przypadku (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy cena jest czy nie jest rażąco niska, bo treść wyjaśnień lub ew. brak dowodów na to nie pozwalają. Mimo to w tym drugim przypadku wykonawca musi ponieść konsekwencje złożenia niewystarczających wyjaśnień, dlatego jego ofertę traktuje się jak ofertę z rażąco niską ceną, mimo że w zasadzie rażąco niskiej ceny nie da się w tym wypadku wykazać (stąd jako podstawę prawną odrzucenia oferty podaje się wówczas albo art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 albo tylko art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Powyższe nie zmienia faktu, że w zależności od zastosowanej podstawy prawnej zamawiający musi w inny sposób uzasadnić odrzucenie oferty: §przy zastosowaniu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający musi wykazać, dlaczego uznał, że cena oferty jest rażąco niska, np. jakich elementów zamówienia wykonawca w niej nie ujął, jakich kosztów nie przewidział, jakie koszty zaniżył i na podstawie czego zamawiający uważa, że koszty te zostały zaniżone, a w efekcie – dlaczego zamawiający uznał, że za podaną w ofercie cenę nie da się należycie wykonać zamówienia, §przy zastosowaniu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp (lub art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) zamawiający musi wykazać jakimi brakami dotknięte są wyjaśnienia wykonawcy, np. jakich informacji brakuje w tych wyjaśnieniach, które z nich są zbyt ogólne albo niejasne, jakie zachodzą sprzeczności między nimi, które z tych informacji nie zostały potwierdzone dowodami, jakiego rodzaju dowodów generalnie brakuje. Przy czym orzecznictwo i doktryna dopuszczają wyjątkowo możliwość zwrócenia się do wykonawcy po raz kolejny o wyjaśnienia i dowody w sytuacji, gdy wykonawca złoży co do zasady rzetelne, szczegółowe i poparte dowodami wyjaśnienia i tylko niektóre kwestie w nich zawarte wymagają doprecyzowania lub uzupełnienia. Zamawiający w niniejszej sprawie powołał się wyłącznie na art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co oznacza, że stwierdził, że za ceny podane w ofertach Odwołującego nie da się należycie wykonać zamówień. Jednocześnie w uzasadnieniu wszystkich pism z dnia 15.04.2025 r. Zamawiający w ogóle nie napisał, z czego wywiódł taki wniosek, np. jakich kosztów Odwołujący nie uwzględnił w swoich cenach albo które z nich zaniżył. Ma też rację Odwołujący, że Zamawiający uznając jego ceny za rażąco niskie całkowicie pominął aspekt tego, że w stosunku do części asortymentu Odwołujący występuje jako producent, a do części – jako dystrybutor, co też ma wpływ na sposób kalkulacji przez niego kosztów. Zamawiający nie wykazał żadnego błędu w kalkulacji tych kosztów ani żadnych innych okoliczności świadczących o tym, że ceny są nierealne i nie można prawidłowo wykonać za nie zamówień (zwłaszcza gdy np. w części nr 18 różnica cen między ofertą Odwołującego a wybraną wynosi niespełna 2%). Tym samym Zamawiający w żaden sposób nie wykazał rażąco niskiej ceny w ofertach złożonych przez Odwołującego w częściach nr 1, 3 10, 14 i 18. Już tylko to powoduje, że odrzucenie jego ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp było w tej sprawie za niezasadne. Odnosząc się natomiast do tego, co Zamawiający napisał w uzasadnieniu pism z dnia 15.04.2025 r. należy przede wszystkim zauważyć, że uzasadnienie to sprowadza się do dwóch kwestii: że wyjaśnienia Odwołującego są ogólnikowe i że Odwołujący nie złożył dowodów. Po pierwsze zatem, o ile Izba zgadza się, że wyjaśnienia są dość ogólne, o tyle nie odstają one pod tym względem od wyjaśnień złożonych przez innych wykonawców, których ofert Zamawiający jednak nie odrzucił z tego powodu (np. Medlab - Products sp. z o.o. w części nr 1 i 18). Jeśli więc Zamawiający oczekuje większej szczegółowości wyjaśnień, to dobrze byłoby, gdyby zawarł bardziej szczegółowe pytania w wezwaniu do ich złożenia, a poza tym musi takiej samej szczegółowości żądać od wszystkich wykonawców, a nie tylko od Odwołującego. Po drugie, nie można uznać, że Odwołujący w ogóle nie złożył dowodów. W wyjaśnieniach dla części 10, 14 i 18 w stosunku do asortymentu, który oferuje jako dystrybutor Odwołując wkleił do treści wyjaśnień zdjęcia fragmentów faktur, czyli dokumentów, które sam Zamawiający wskazał w wezwaniu jako przykładowy dowód, który wykonawcy mogą złożyć. W tym zakresie można więc co najwyżej uznać, że Odwołujący złożył dowody nie w takiej formie, jakiej spodziewał się Zamawiający, czyli nie w formie dołączonych do wyjaśnień kserokopii dokumentów, ale nie można stwierdzić, że nie złożył dowodów w ogóle. Jeżeli Zamawiający uznał, że taka forma przedstawienia dowodów budzi wątpliwości co do ich wiarygodności, mógł wezwać Odwołującego do przedłożenia ich w formie kserokopii, tak jak wskazał to w wezwaniu. Jest to bowiem ten szczególny przypadek, kiedy wykonawca co do zasady zachował się zgodnie z wezwaniem (np. złożył rzetelne wyjaśnienia i dowody), ale potrzebne jest jeszcze jakieś ich doprecyzowanie czy uzupełnienie (tu: dochowanie formy dowodów poprzez przedstawienie ich jako kserokopie dołączone do wyjaśnień). Innymi słowy: tam gdzie Odwołujący wkleił do wyjaśnień zdjęcia fragmentów faktur nie można stwierdzić, że w ogóle nie złożył dowodów. Jeśli więc Zamawiającemu zależało na złożeniu ich w formie kserokopii, powinien wezwać Odwołującego do przedstawienia ich w takiej formie. Po trzecie wreszcie, ponownie należy zauważyć, że argumentacja Zamawiającego, zgodnie z którą wyjaśnienia są ogólnikowe i nie złożono dowodów (abstrahując w tym miejscu od zasadności takiego stwierdzenia) mogłaby być ewentualnie podstawą do odrzucenia ofert w oparciu o art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, ale na ten przepis Zamawiający w ogóle się nie powołał w uzasadnieniu pism z 15.04.2025 r. Natomiast argumentacja taka nie dowodzi zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskich cen, tj. cen o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a na ten właśnie przepis Zamawiający powołał się odrzucając oferty. Dlatego w świetle uzasadnienia pism z dnia 15.04.2025 r. nie można uznać, że Zamawiający zasadnie odrzucił oferty Odwołującego. Odnosząc się natomiast do argumentów Zamawiającego podniesionych w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, zgodnie z którymi: § Odwołujący w wyjaśnieniach pisał, że jest producentem asortymentu w części nr 1 i 14 postępowania, a jest nim np. tylko w stosunku do jednego rodzaju asortymentu w tej części, §Odwołujący nie udowodnił, że jest producentem określonych asortymentów, należy zauważyć, że nie były one zawarte w pismach o odrzuceniu ofert Odwołującego z 15.04.2025 r. Tym samym Izba nie może wziąć ich pod uwagę. Rozpoznając odwołanie Izba nie może bowiem rozważać zasadności odrzucenia oferty wykonawcy z powodów, które nie zostały wskazane przez zamawiającego w piśmie informującym o odrzuceniu. Należy wyjaśnić, że Izba rozpoznaje odwołanie w przypadkach, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp, a zgodnie z tym przepisem odwołanie przysługuje na czynność bądź zaniechanie zamawiającego. Zakres czynności odrzucenia oferty jest określony poprzez wskazanie przez zamawiającego podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia. Zatem tylko w takim zakresie, w jakim czynność ta została dokonana (i w zakresie postawionych zarzutów – art. 555 ustawy Pzp) Izba może dokonać oceny zgodności tejże czynności z przepisami ustawy Pzp. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15.07.2011 r. sygn. akt XXIII Ga 416/11, w którym Sąd stwierdził: „Z punktu widzenia zamawiającego oznacza to, że nie może on zmieniać ani rozszerzać podstaw faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowania zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej, czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te, aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych”. Ww. wyrok został wydany w oparciu o przepisy poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z dnia 29.01.2004 r. i dotyczy czynności wykluczenia, ale nie ma to znaczenia dla omawianej kwestii i związanej z nią uniwersalnej zasady równości stron w kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym, z której to zasady wynika brak dopuszczalności rozszerzania w toku postępowania odwoławczego podstaw faktycznych (i prawnych) odrzucenia oferty. W świetle powyższego Izba stwierdziła, że odrzucenie ofert Odwołującego w częściach nr 1, 3, 10, 14 i 18 postępowania nastąpiło z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie zostało uwzględnione. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1165/25 POSTANOWIENIE z dnia 4 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 kwietnia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2025 roku przez wykonawcę FAIR PLAY PLUS M.K. Spółka komandytowa z siedzibą w Ząbkach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zespół Żłobków m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego - wykonawcy PGD Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty ​15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego – wykonawcy FAIR PLAY PLUS M.K. Spółka komandytowa z siedzibą w Ząbkach uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania. 3.znieść wzajemnie koszty między Stronami. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………… KIO 1165/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Zespół Żłobków m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Dostawa artykułów czystościowych do placówek Zespołu Żłobków m.st. Warszawy i punktów dziennego opiekuna”-II Procedura. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 03.02.2025 r. pod numerem: 2025/S 023-079674. w Dnia 27 marca 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, n​ a podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 oraz art. 516 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca FAIR PLAY PLUS M.K. Spółka komandytowa z siedzibą w Ząbkach, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego z dnia 18 marca 2025 r., kiedy to Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu postępowania polegającym na unieważnieniu postępowania oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PGD Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Poznaniu. w Termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący przekazał kopię odwołania do Zamawiającego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie 1.art. 255 pkt 2 w zw. z art.16 pkt 1,w zw. art. 260 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania; 2.art.226 ust.1 pkt 5 w zw. z pkt VII.1. pkt 3 w zw. z pkt IV4.1.7.1),2),5) i 6) ​ zw z Opisem przedmiotu zamówienia / KALKULACJA CENOWA - Załącznik nr 3 pkt 41 poprzez odrzucenie ofert w Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 3.w przypadku wniesienia odwołania przez Firmę PGD POLSKA na czynności Zamawiającego na unieważnienie przedmiotowego postępowania i odrzucenia ich oferty ​ poz.102 - załącznika Nr 3 - Opis przedmiotu zamówienia/KALKULACJA CENOWA do SW Z - dodatkowo na w zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z następujących powodów tj.: art.226 ust.1 pkt 5 w zw. z poz. nr 34 i 49 załącznika Nr 3 - Opis przedmiotu zamówienia/KALKULACJA CENOWA do SWZ. Odwołujący wnosił o: 1) unieważnienie czynności Zamawiającego: - unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, 3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty Odwołującego; Zarzuty ewentualne - wnoszono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Firmy PGD POLSKA na podstawie art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp oraz dokonanie ponownej oceny ofert bez uwzględnienia tej firmy. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Odwołujący złożył ofertę ​ postępowaniu, które następnie zostało unieważnione, a jego oferta została odrzucona w z​ naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W interesie każdego wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ to on złożył najkorzystniejszą ofertę w tym postępowaniu i jego oferta nie powinna podlegać odrzuceni, ,a postępowanie zostało unieważnione, a więc Odwołujący ma interes ​ uzyskaniu zamówienia. W przypadku braku wniesienia odwołania, Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty w potencjalnej możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i​ potencjalnych korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne ​i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i​ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp. ​O dwołujący złożył ofertę w postępowaniu, jego oferta została odrzucona a postępowanie unieważnione, co oznacza, że nie może on uzyskać zamówienia. W konsekwencji działań Zamawiającego istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego tj. utraty zamówienia publicznego. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego złożył wykonawca PGD Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Ustalono następnie, że 31 marca 2025 roku, przed wyznaczeniem terminu posiedzenia i​ rozprawy przed Izbą, Zamawiający w złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił jego zarzuty w całości. Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania. Przystępujący, w dniu 3 kwietnia 2025 roku roku przysłał pisemne stanowisko procesowe, w którym oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu do oświadczenia Zamawiającego. Przystępujący wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności Stron oraz Przystępującego. Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie a​ rt. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), jednocześnie znosząc wzajemnie między Stronami koszty wynikające z § 5 pkt 2 rozporządzenia. Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt:KIO 746/25 KIO 852/25 WYROK Warszawa, dnia 1 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 3 marca 2025 r. przez wykonawcę TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu B.w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania w postępowaniu prowadzonym przez Wspólnego Zamawiającego: 1/ PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni oraz 2/ Zarząd Morskiego Portu Police Sp. z o.o. z/s w Policach przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 746/25 wykonawcy Torhamer sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy udziale uczestników po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu o sygn. akt: KIO 746/25 Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 852/25: A.wykonawcy Mirbud S.A z siedzibą w Skierniewicach B.wykonawcy Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu orzeka: KIO 746/25 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odtajnienia informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa uznając zastrzeżenie za skuteczne. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania i 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania na rzecz TORPOL S.A.z siedzibą w Poznaniu kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego. KIO 852/25 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S.A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i Zarząd Morskiego Portu Police sp. z o.o. z siedzibą w Policach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Rover Infraestrukturas S.A. z siedzibą w Walencji na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i Zarząd Morskiego Portu Police sp. z o.o. z siedzibą w Policach kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Uzasadnienie Sygn. akt KIO 746/25 KIO 852/25 Wspólny Zamawiający: 1/ PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni oraz 2/ Zarząd Morskiego Portu Police Sp. z o.o. z/s w Policach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Wykonanie robót w ramach zadania pn. „Rozbudowa infrastruktury kolejowej linii kolejowej nr 406 oraz budowa węzła/bocznicy kolejowego „Port Police” wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w ramach budowy linii kolejowej nr 437 do Portu Morskiego Police realizowanego w ramach projektu pn.: „Utworzenie kolejowego dostępu do Portu Morskiego w Policach”.Ogłoszenie o zamówieniu zawarto w Dz.U. S: 192/2024 nr 592784-2024 z dnia 02.10.2024 roku Sygn. akt KIO 746/25 Odwołujący:TORPOL S.A.z/s w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność zamawiającego z dnia 20.02.2025 roku i 25.02.2025 roku, polegającą na uchyleniu zastrzeżenia Tajemnicy Przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji zawartych w pismach i załącznikach: -”TH13s_0202_2025_Wyjasnienia RNC_LK406 port Police” (zawierający 2 pliki z dokumentami – załącznikami związanymi z wyjaśnieniami w zakresie zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia); -”TH13s_0228_2025_Dodatkowe wyjaśnienia RNC_LK406 port Police”; -„TH13s_0228_2025_załacznik nr1_tajemnica przedsiębiorstwa_LK406 port Police”. I.Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) przez odtajnienie Tajemnicy Przedsiębiorstwa Odwołującego znajdującej się w pismach wyjaśniających rażąco niską cenę (wraz z załącznikami do tych pism), gdy Odwołujący wykazał, że dokumenty te spełniają wymagania niezbędne dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i posiadają wartość gospodarczą dla Odwołującego); 2.art. 16 pkt 1-3 Pzp przez prowadzenie Postępowania bez zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. II.W związku z zarzutami Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. III. Ponadto wnosi o: 1.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania – wezwań do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i udzielonych odpowiedzi wraz z załącznikami, załączonego zestawienia (z wyłączeniem jawności tego dokumentu na mocy art. 545 Pzp.) na okoliczności i fakty wskazane w uzasadnieniu odwołania i dowodów złożonych w toku rozprawy; IV.Odwołujący zastrzegł informacje zawarte w pismach i załącznikach jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji ich odtajnienia może ponieść szkodę. Odtajnienie dokumentów doprowadzi do roszczeń jego kontrahentów i poniesienia przez Odwołującego strat finansowych w toku przyszłej i aktualnej działalności biznesowej, jak również znacząco osłabi pozycję Odwołującego na rynku zamówień publicznych z uwagi na możliwość zapoznania się przez konkurencyjnych wykonawców z kluczowymi informacjami związanymi z prowadzoną przez Odwołującego działalnością. I.Stan faktyczny. Oferta Odwołującego w dniu 28.02.2025 roku została uznana za najkorzystniejszą. 23.01.2025 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień (w tym dowodów) w zakresie wyliczenia ceny ofertowej w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 224 ust 2 pkt 1) Pzp. Wezwanie dotyczyło całej oferty, a nie poszczególnych jej pozycji. Odwołujący złożył wyjaśnienia w formie pisma z dowodami (załącznikami), w którym to piśmie poza przedmiotowym wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny, zastrzegł poszczególne informacje zawarte w wyjaśnieniach i załącznikach Tajemnicą Przedsiębiorstwa. Pliki: - „TH13s_0202_2025_Wyjasnienia RNC_LK406 port Police”; - „TH13s_0202_2025_Zalaczniki1 do 17_tajemnica przedsiębiorstwa_LK406 port Police”. Odwołujący 19.02.2025 r został ponownie wezwany do dalszych szczególnych wyjaśnień ceny, a udzieloną 21.02.2025 r odpowiedź również zastrzegł jako Tajemnicę Przedsiębiorstwa. Pliki: -”TH13s_0228_2025_Dodatkowe wyjaśnienia RNC_LK406 port Police”; -„TH13s_0228_2025_załacznik nr1_tajemnica przedsiębiorstwa_LK406 port Police”. Zamawiający pismami z 20.02.2025 r i 25.02.2025 r nie uznał zastrzeżeń Tajemnicy Przedsiębiorstwa i postanowił odtajnić informacje zawarte w pismach i załącznikach o których mowa wyżej. Stanowisko Zamawiającego, jest nieprawidłowe. Wykazane bowiem zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w przepisie art. 11 uznk. Odwołujący ma świadomość znaczenia zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w pełni akceptuje, że dopuszczalność utajniania informacji (dokumentów), którymi wykonawca posługuje się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, musi być traktowana jako wyjątek od ogólnej zasady. Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 2 Uznk, aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa spełnione muszą zostać łącznie następujące przesłanki: a)informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest to inna informacja posiadająca wartość gospodarczą; b)informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób; c)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Treść pism Zamawiającego wskazuje, że osią sporu jest jedynie brak wykazania przesłanki dotyczącej informacji o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innej informacji posiadającej wartość gospodarczą (brak wykazania charakteru informacji i wartości gospodarczej). Poza sporem jest ochrona przed dostępnością i kroki podjęte celem nieudostępnienia Tajemnicy Przedsiębiorstwa podmiotom trzecim. Odwołujący dokonał selektywnego zastrzeżenia, jedynie poszczególnych informacji o charakterze ważnym gospodarczo, stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa. Zastrzeżenia nie mają ogólnego i bezrefleksyjnego charakteru i dotyczą konkretnych informacji o wartości gospodarczej, przekładanej na: planowane do użycia materiały, sprzęt, zakładane zyski, udzielone upusty cenowe i nazwy kontrahentów, z którymi TORPOL S.A. współpracuje. Całość tych informacji wpłynęła na możliwość skonstruowania przez Odwołującego oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Zastrzeżone informacje są ściśle związane z działalnością prowadzoną przez Odwołującego i jego klientami biznesowymi, którzy również ową tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegli. Celem zastrzeżenia informacji o kontrahentach i pozyskanych od nich ofertach, nie było utrudnienie innym wykonawcom zbadania czynności Zamawiającego i Odwołującego, lecz ochrona interesów własnych i podmiotów trzecich z którymi Odwołujący pozostaje w stałej współpracy. Zamawiający ignorował okoliczność, że przedstawione przez Odwołującego informacje mają dla TORPOL S.A i jego kontrahentów szczególną wartość. Wartość ta wynika z charakteru tych informacji, bowiem odnosi się do: (1) podmiotów współpracujących z TORPOL S.A.,(2) proponowanych rozwiązań technicznych, (3) proponowanych rozwiązań materiałowych i (4) proponowanych urządzeń oraz (5) wynegocjowanych cen ofert dostaw i usług. Zamawiający w treści uzasadnienia bezrefleksyjnie domaga się udowodnienia wartości gospodarczej, która w sposób jednoznaczny wynika z treści zastrzeżonych informacji, czemu Odwołujący dał wyraz w piśmie zaostrzającym TP. Odwołujący nie tylko wykazał spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 Uznk, ale i zastrzegł jedynie te informacje i dokumenty, które rzeczywiście zawierają dane o charakterze podlegającym ochronie. Analiza treści wyjaśnień z 06.02.2025 roku dowodzi, że została utajniona jedynie w poszczególnych częściach, które mają dla TORPOL S.A. wyjątkową – chronioną wartość. To dowodzi, że czynność przygotowania uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz dobór w tym zakresie dokumentacji było działaniem całkowicie przemyślanym oraz przeprowadzonym z dochowaniem należytej staranności. Odwołujący zwraca uwagę, że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie zajścia przesłanek. Zamawiający przyjął błędne założenie, że Odwołujący miał szczegółowo wypisywać listę szkód czy potencjalnych ryzyk, jakie wiązałyby się z ujawnieniem np. listy kadry technicznej, czy poszczególnych ofert potencjalnych podwykonawców. Zestawienie kadry technicznej ma cechy informacji technicznej, gdyż obrazuje ilu i jakich pracowników na konkretnych stanowiskach zatrudnia TORPOL S.A., którzy to pracownicy będą wykorzystani przy realizacji zamówienia. TORPOL S.A. nigdzie nie publikuje tak szczegółowych danych. Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 06.02.2025 roku w punktach 1.2 i 1.4. uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazał enumeratywnie okoliczności, które posiadają wartość gospodarczą, wskazując ewentualne skutki ujawnienia informacji do publicznej wiadomości. W tych punktach TORPOL S.A. wykazał zajście przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk. Zgodnie z załączoną do odwołania tabelą pn. „Zbiorcze zestawienie kosztów” w kolumnie nr 5, Odwołujący konkretnie wykazuje jaką wartość gospodarczą niosą za sobą poszczególne wyceny i wyjątkowo korzystne oferty jakie TORPOL S.A. uzyskał na etapie postępowania, które w sposób bezpośredni pozwoliły TORPOL S.A. złożyć najkorzystniejsza cenę. Odwołujący zastrzega, że treść tego załącznika jest tajemnicą chronioną i nie może być przekazywana dla innych Wykonawców. Kosztorysy własne, noszą również ważne informacje co do zakresu prac i cen, które zostały indywidualnie ustalone pod to postępowanie. Nie są dokumentami powszechnie znanymi. Indywidulany sposób kalkulacji cen zaprezentowany przez Odwołującego w postępowaniu, ma dla niego wartość gospodarczą. Mówić wprost, to Odwołujący nie chce, aby inni wykonawcy posługiwali się jego pomysłem na wykonanie zadania, przez co podjął wszelkie możliwe kroki ochrony tych informacji. Odwołujący zaznacza również, że oferty które pozwoliły obniżyć koszty bezpośrednie wynikają z wieloletniej współpracy, są wynikiem negocjacji z podwykonawcami i skierowane były wyłącznie do TORPOL S.A. Dowodem na to są zastrzeżenia poczynione w treści uzyskanych od kontrahentów ofert o tajemnicach handlowych (patrz załączniki 1 d 17 do wyjaśnień RNC). Posługując się przykładami dla poszczególnych branż, na podstawie przekazanych w wyjaśnieniach informacji ponownie wykazał wartość gospodarczą utajnionych informacji: a)branża drogowa – oferta Odwołującego w całości oparta na ofercie podwykonawcy załącznik nr 5 do wyjaśnień RNC z 06.02.2025 z uzupełnieniem zał nr 1 do dodatkowych wyjaśnień z 21.02.2025r. Cena robót drogowych dla zadania A w ofercie podwykonawcy przeznaczona i zastrzeżona wyłącznie dla TORPOL S.A. wynosi 10 955 550,39 zł netto gdzie najniższa cena konkurencji dla tego zakresu to 11 732 027,47 zł, a średnia cena złożonych dla tej pozycji ofert to 16 711 543,76 zł netto. Nazwa kontrahenta i uzyskany od niego rabat, jest więc informacją chronioną przez TORPOL S.A.; b)branża torowa i geotechniczna oferta Odwołującego częściowo oparta na ofercie podwykonawcy zał nr 5 do wyjaśnień RNC z 06.02.2025 wraz z uzupełnieniem zał nr 1 do dodatkowych wyjaśnień z 21.02.2025r. oraz uzyskanie wyjątkowo atrakcyjnych cen jednostkowych dla robót ziemnych oraz robót związanych z montażem toru przeznaczona i zastrzeżona wyłącznie dla TORPOL. Wartość robót torowych dla zadnia A w ofercie TORPOL wynosi 8 053 492,45 zł netto, gdzie najniższa cena konkurencji cena wynosi 8 247 429,65 zł netto, a średnia cena dla tego zakresu wynosi 10 078 689,34 zł netto. Nazwa kontrahenta, sposób podziału prac pomiędzy TORPOL a kontrahentem i uzyskany od niego rabat, jest informacją chronioną przez TORPOL S.A.; c)branża SRK i TT oferta Odwołującego w całości oparta na ofertach podwykonawcy zał nr 11 do wyjaśnień RNC z 06.02.2025, gdzie cena robót SRK i TT w ofercie podwykonawców przeznaczona i zastrzeżona wyłącznie dla TORPOL wynosi (3 328 151,90 dla Zadania A i 14 255 110,02 dla Zadania B) łącznie 17 583 261,92 zł netto, gdzie najniższa cena konkurencji dla tego zakresu to 19 031 976,74 zł netto, a średnia cena złożonych dla tej pozycji ofert to 22 265 877,90 zł netto. Nazwa kontrahenta, zakres prac wyłączonych i uzyskany od niego rabat, jest więc informacją chronioną przez TORPOL S.A. Biorąc pod uwagę powyższe przykłady oraz pozostałe zastrzeżone oferty podwykonawców, że uzyskane oferty i tym samym wypracowany na nich wynik finansowy stanowią wartość gospodarczą TORPOL. Ujawnienie tych ofert wraz z cenami jednostkowym przeznaczonymi tylko dla TORPOL spowodują utratę przewagi konkurencyjnej, zobrazują pozostałym możliwy najniższy poziom cen jednostkowy kosztów bezpośrednich dostępny na rynku podwykonawczym, co za tym idzie będą one korzystały z tego pułapu cen w kolejnych postępowaniach, niwecząc tym samy przewagę konkurencyjną Odwołującego wypracowaną w wyniku wieloletniej współpracy ze swoimi kontrahentami. Podwykonawcy, którzy zastrzegli swoje oferty klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, tracą przewagę negocjacyjną z pozostałymi Wykonawcami (np. w przypadku, gdyby TORPOL S.A. nie zawarł umowy z Zamawiającym). Informacje, które mogą doprowadzić do powstania chociażby hipotetycznej szkody, zasługują na stosowną ochronę. Nieujawnianie takich informacji zostało już wielokrotnie dostrzeżone w orzecznictwie Izby np. w wyroku KIO 1957/22 KIO 1958/22 z cyt. „Każde naruszenie cudzej, poufnej informacji, która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub której naruszenie powoduje wymierną szkodę dla danego przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”. W Wyroku KIO 2123/20 Izba wskazała, iż oferty dedykowane pod kątem danego postępowania, mające wartość gospodarczą, są elementem newralgicznym. Przedstawienie dowodu faktu współpracy z kontrahentem, czy specjalnych cen, w połączeniu z zastrzeżeniem TP, daje podstawy do uznania, że taka informacja stanowi wartość gospodarczą w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy całego „łańcucha” osób mających dostęp do zastrzeganej informacji, a więc dotyczy również kontrahentów, którzy w tym przypadku z należytą starannością podjęli działania w celu utrzymania informacji w poufności. Skoro w przedmiotowym postepowaniu Odwołujący przedstawił oferty kontrahentów z klauzulami o tajemnicy przedsiębiorstwa, to Zamawiający winien pozytywnie ocenić zastrzeżenie ich treści przez TORPOL S.A., gdyż dysponenci tej informacji sami traktują ją w taki sposób. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Przystępujący po stronie odwołującego Torhamer sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni poparł stanowisko odwołującego. Zamawiający na posiedzeniu izby oświadczył, że uwzględnia odwołanie. Przystępujący po stronie zamawiającego Konsorcjum Roverpol Sp. z o.o. z/s w Warszawie, Rover Infraestructuras SA w Walencji wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Sygn. akt KIO 852/25 Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Roverpol Sp. z o.o. z/s w Warszawie i Rover Infraestrukturas S. A. z siedzibą w Walencji, Hiszpania wniósł odwołanie od: 1.zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez Torpol S.A. na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na to, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-01) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny, a udzielone przez Torpol wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a w konsekwencji wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez Torpol jako najkorzystniejszej oferty pomimo tego, że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp; 2.zaniechania odrzucenia ofert Torpol, MIRBUD S.A. oraz Colas Rail Polska sp. z o.o. („COLAS”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp z uwagi na to, że oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk w zakresie, w jakim wykonawcy ci zaoferowali ceny jednostkowe w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST .11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny poniżej kosztów ich świadczenia; ewentualnie od 3.zaniechania czynności wezwania Torpol lub MIRBUD lub COLAS na podstawie art. 224 ust, 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny pomimo tego, że zaoferowane przez Torpol, MIRBUD i COLAS ceny jednostkowe w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości należytego ich wykonania za zaoferowane przez tych wykonawców ceny jednostkowe, a tym samym budzą wątpliwości co do możliwości należytego wykonania całości O przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem. Zamawiającemu zarzuca naruszenie przepisów ustawy pzp: 1.art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) przez zaniechanie czynności odrzucenia ofert Torpol z uwagi na to, że złożona przez Torpol oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny, a udzielone przez Torpol wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a w konsekwencji wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez Torpol jako najkorzystniejszej oferty pomimo tego, że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie czynności odrzucenia ofert Torpol, MIRBUD oraz COLAS z uwagi na to, że oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk w zakresie, w jakim wykonawcy ci zaoferowali ceny jednostkowe w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny poniżej kosztów ich świadczenia; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 lub 2 3.art. 224 ust. 1 przez zaniechanie czynności wezwania Torpol lub MIRBUD lub COLAS do udzielenia wyjaśnień, w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny pomimo tego, że zaoferowane przez Torpol, MIRBUD i COLAS ceny jednostkowe w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości należytego ich wykonania za zaoferowane przez tych wykonawców ceny jednostkowe, A tym samym budzą wątpliwości co do możliwości wykonania całości przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Torpol, jako najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty Torpol na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp; 3.odrzucenia ofert złożonych przez Torpol, MIRBUD i COLAS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust, 1 uznk; ew. w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 lub 2 4.wezwania Torpol lub MIRBUD lub COLAS w trybie art. 224 ust. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) O Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót; 5.dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert. Interes Odwołującego w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp: Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i odrzucił ofertę Torpol, MIRBUD i COLAS na podstawie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, ewentualnie wezwał MIRBUD lub COLAS do wyjaśnienia zaoferowanych rażąco niskich cen jednostkowych, oferta Odwołującego miałaby szansę uznania jej za najkorzystniejszą, ponieważ jest sklasyfikowana na czwartym miejscu w rankingu ofert. Co za tym idzie, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte Postępowaniem. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia, w przypadku uwzględnienia odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną, tj. oferta Odwołującego będzie miała szansę na stanie się ofertą najkorzystniejszą. I. Stan faktyczny Zamówienie stanowi projekt typu „buduj” gdzie wykonawcy na podstawie przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej i Przedmiarów Robót dokonują wyceny przedmiotu zamówienia. Zgodnie z S 3 ust. 4 Warunków Umowy - TOM II SW Z wynagrodzenie wykonawcy zostało określone, jako kosztorysowe, co oznacza, że będzie rozliczane powykonawczo na podstawie zaoferowanych cen jednostkowych z Formularza Przedmiot Robót oraz faktycznej ilości wykonanych .robót budowlanych danej pozycji. Wraz z ofertą wykonawcy zostali zobowiązani na podstawie pkt. 15.1 lit. b) IDW do złożenia wypełnionego Przedmiaru Robót, stanowiącej szczegółową kalkulację oferowanej ceny. Zamówienie podzielono na 3 Zadania: Zadanie A (zakres PKP PLI< SA) Zadanie B (zakres ZMPP) Zadanie 1 Zadanie B (zakres ZMPP) Zadanie 2 3.Oferty złożyło 13 wykonawców, w tym Torpol, COLAS, MIRBUD i Odwołujący. Torpol zaoferował cenę 201.588.109,17 zł brutto/ 163.892.771,68 zł netto, MIRBUD cenę 217.900.150,44 zł brutto/177.154.593,85 zł netto, COLAS cenę: 218.100.771,18 zł brutto/177.317.700,15 zł netto, a Odwołujący cenę: 249.004.433,67 zł brutto/202.442.629 zł netto. Ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców są wyższe od ceny Odwołującego. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wyniosła 209.200.524,13 zł brutto. Jedynym kryterium oceny ofert jest cena całkowita brutto. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi więc 311.083.463,32 zł brutto. Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2025 r. wezwał Torpol do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ponieważ jest ona o ponad 30% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. 5 lutego 2025 r. Torpol udzielił wyjaśnień rażąco niskiej ceny (dalej „Wyjaśnienia RNC") jednak zastrzegł ich znaczną część, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 19 lutego 2025 r. wezwał Torpol ponownie do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jednak zastrzegł treść wezwania, jako tajemnica przedsiębiorstwa Torpol wynikająca z pierwotnie złożonych Wyjaśnień RNC. Torpol udzielił kolejnych odpowiedzi 21 lutego 2025 r. ponownie zastrzegł znaczną treść wyjaśnień, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowód 8: Wyjaśnienia z dnia 21.02.2025 r. Wymaga wskazania, że Zamawiający pismami z 20 lutego 2025 r. i 25 lutego 2025 r. odtajnił zastrzeżone przez Torpol Wyjaśnienia RNC, jednak Torpol w dniu 3 marca 2025 r. wniósł odwołanie do KIO na czynność Zamawiającego, na chwilę wnoszenia niniejszego odwołania Odwołujący nie dysponuje dostępem do treści udzielonych przez Torpol wyjaśnień RNC. Zdaniem Odwołującemu, oferta Torpol powinna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a udzielone przez Torpol wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Ponadto, Zamawiający zaniechał czynności wezwania COLAS i MIRBUD na podstawie do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST .02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-01) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny pomimo tego, że zaoferowane przez COLAS i MIRBUD ceny jednostkowe w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości należytego ich wykonania za zaoferowane przez tych wykonawców ceny jednostkowe W tym stanie rzeczy wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione. 11. Zarzuty. Ad. 1, Rażąco Niska Cena Torpol Uwagi ogólne Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień istotnych części składowych ceny już tylko kiedy wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest to przesłanka, która powinna być rozpatrywana w kategoriach obiektywnych, w oderwaniu od uznaniowości. Weryfikacja powinna zostać przeprowadzona w realiach danej sprawy, przy uwzględnieniu indywidualnych cech zamówienia w powiązaniu z właściwymi dla danego rynku uwarunkowaniami. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy wezwanym. W przepisie mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi w zależności od rodzaju zamówienia i treści wyjaśnień, mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę (wyrok z 16.01.2020 r., KIO 2664/19). Wyjaśnienia RNC udzielone przez Torpol W Wezwaniu RNC Zamawiający wyraźnie sprecyzował swoje oczekiwania ;jednoznacznie wymagał przedłożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oraz przedłożenia dowodów na okoliczność jej poprawności. /…/ Zamawiający wymagał, aby Torpol przedstawił konkretne dane liczbowe i założenia oraz przedstawił szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na oszacowanie ceny netto w zakresie wszystkich cen jednostkowych w Przedmiarach Robót, co należy odnosić w szczególności do tych cen jednostkowych, które zostały przez Torpol zaniżone. Cena Torpol jest nie tylko rażąco niska w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, ale w znaczącej mierze Torpol wycenił poszczególne branże (Branże drogowa 69% średniej arytmetycznej, Elektroenergetyka nietrakcyjna 55% średniej arytmetycznej, Geotechnika 70% średniej arytmetycznej, kanalizacja wodociągowa 70% średniej arytmetycznej, Zieleń 53% średniej arytmetycznej, Wymagania kontraktowe 67% średniej arytmetycznej, Koszty ogólne 38% średniej arytmetycznej dla Zadania A, Roboty odwodnieniowe 70% średniej arytmetycznej, Sieć trakcyjna 67% średniej arytmetycznej, Koszty ogólne 48% średniej arytmetycznej dla Zadania B Zadanie 1) i ceny jednostkowe poniżej średniej arytmetycznej. Dowód 9: Tabele z cenami Torpol w stosunku do cen innych wykonawców (w załączeniu) Wymaga wskazania, że ceny jednostkowe zaoferowane przez Torpol w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót są rażąco zaniżone w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich złożonych ofert i nie pokrywają nawet kosztów materiałów budowlanych niezbędnych do ich wykonania. Porównano ceny Torpol do średniej arytmetycznej. Ceny jednostkowe poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz. poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót łącznie mają wartość ponad 5% ceny całkowitej netto poszczególnych wykonawców, a więc mają istotną wartość. Skoro sam Zamawiający wyodrębnił wskazane jednostki, jako wyceniane osobno, to nadał im cechę istotności. Nadto, ceny jednostkowe dla tych pozycji dotyczą robót związanych z elementami podtorza i jego wzmocnieniem. Są to zatem pozycje niezwykle istotne dla wykonania przedmiotu zamówienia, bowiem błędne lub nienależyte wykonanie podtorza i jego wzmocnienia determinują o prawidłowym wykonaniu całości przedmiotu zamówienia. Zgodnie z umieszczonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia TOMIE III OPZ Wyniki badań, podtorza opracowaniu pn. Dokumentacja geologiczno- inżynierska określająca warunki geologiczno - inżynierskie na potrzeby zadania pn. „Budowa stacji kolejowej „Port Police” wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w ramach budowy linii kolejowej nr 437 do Portu Morskiego Police” (dalej jako „DGI”) - pkt 3 Charakterystyka terenu badań, omawiany teren znajduje się na obszarze odcinka dolnej Odry. Według danych udostępnionych przez Państwową Służbę Hydrogeologiczną obszar inwestycji jest zagrożony podtopieniami (pkt 3.3. DGI) i stwierdzono złożone warunki gruntowe. Na obszarach kolejowych o wysokim stanie wód gruntowych i zagrożonych podtopieniami, kluczowe znaczenie ma odprowadzenie nadmiaru wody przez warstwę ochronną z niesortu 0/31,5mm. Zastosowanie nieodpowiedniego materiału o małym współczynniku odprowadzenia wody spowoduje szybką degradację torowiska, a w konsekwencji osiadania i wychlapy uniemożliwiające poprawne użytkowanie linii kolejowej. Wzmocnienie gruntu w obszarach dolnej Odry, gdzie miąższość gruntów organicznych wynosi 10 m to kluczowe prace, bez których nie można wykonać pozostałych robót. Oszczędności i zamiany niezgodne z projektem mogą uniemożliwić realizację całej inwestycji. Z tego też względu, bez względu na wartość robót, omawiane pozycje związane z wzmocnieniem podtorza są kluczowe dla realizacji całości przedmiotu zamówienia i stanowią istotne części składowe ceny, podlegające badaniu w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przedstawia porównanie cen jednostkowych zaoferowanych we wskazanych pozycjach przez Odwołującego, Torpol, MIRBUD i COLAS. /…/ Jak wynika ze złożonej tabeli, ceny jednostkowe zaoferowane przez Torpol we wskazanych pozycjach są ponad 50% niższe od ceny Odwołującego oraz znacznie odbiegają także od cen zaoferowanych przez COLAS i MIRBUD. Zaoferowane przez Torpol ceny nie pokrywają nie tylko kosztów wykonania wskazanych pozycji, ale nie pokrywają nawet kosztów samych materiałów wymaganych przez Zamawiającego do wykonania wskazanych pozycji. Ceny jednostkowe zaoferowane przez Torpol w wysokości 112,50 zł netto/m3 nie pokrywają ceny Imateriału "potrzebnego do wykonania tych pozycji. Zgodnie ze Specyfikacją Techniczną ST.02.06 pkt 2 Materiały Zamawiający wymagał wykonania pozycji z materiału postaci! kruszywa łamanego 0/31,5 mm stabilizowanego mechanicznie. Zgodnie z ceną rynkową, cena kruszywa wynosi 96 zł netto/tonę, co stanowi 198,72 zł netto/m3 (aby zamienić tonę kruszywa łamanego 0/31,5 mm na metr sześcienny należy tonę przemnożyć przez współczynnik 2,07, który odpowiada iloczynowi współczynnika zagęszczenia i gęstości). Dowód 10: oferta Calculus Sp. z o.o. (w załączeniu) Cena jednostkowa 35 zł netto/m2 nie pokrywa ceny zakupu materiału potrzebnego do wykonania tej pozycji. Zgodnie ze Specyfikacją Techniczną ST. 11.00 Zamawiający wymagał wykonania pozycji z materiału w postaci pospółki U>5 (frakcja 0/31,5 mm). Zgodnie z ceną rynkową, cena pospółki U>5 (frakcja 0/31,5 mm) wynosi 72 zł netto/tonę, co stanowi 75,60 zł netto/m2 (aby zamienić tonę pospółki U>5 (frakcja 0/31,5 mm) na metr sześcienny należy tonę przemnożyć przez współczynnik 2,1, który odpowiada iloczynowi współczynnika zagęszczenia i gęstości) oraz przez 0,5 m (grubość)). W związku z powyższym podana przez Torpol cena 35 zł netto za m2 w/w pozycji jest rażąco zaniżona, gdyż sama cena materiału w tej pozycji wynosi 75,60 zł netto/m2. Do ceny materiału należałoby jeszcze doliczyć cenę robocizny i sprzętu. Dowód 10: oferta Calculus Sp. z o.o. (w załączeniu) W związku z powyższym zaoferowana przez Torpol cena 35 zł netto za m2 w/w pozycji jest rażąco zaniżona, gdyż sama cena materiału w tej pozycji wynosi 75,60 zł netto/m2. Do ceny materiału należałoby jeszcze doliczyć cenę sprzętu i robocizny. BRAK POKRYCIA KOSZTÓW MATERIAŁÓW W POZYCJI: poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/zadanie 1 Wykonanie materaca geosyntetycznego o miąższości 0,4m Wykonanie materaca geosyntetycznego jest szczególnie istotne dla należytego wykonania całości konstrukcji torowej, w szczególności w przypadku niniejszego zamówienia, w przypadku którego przewiduje się budowę układu torowego na gruncie niestabilnym. W takim bowiem przypadku wymagane jest wykonanie materaca geosyntetycznego w celu wzmocnienia podtorza. Wykonanie materaca syntetycznego polega na ułożeniu materiału geosyntetycznego, który następnie wypełniany jest materiałem typu pospółka lub O kruszywo, który przyktyty zostaje kolejną warstwą materiału geosyntetycznego. W ten sposób powstaje tzw. materac geosyntetyczny, który stanowi stabilne podłoże dla układu torowego. Przedstawiono schematy z materiałem geosyntetycznym, pod którym zaczyna się podłoże wzmocnione kolumnami betonowożwirowymi w rozstawie. We wskazanej pozycji Torpol zaoferował cenę jednostkową, która - 20 zł netto/m2 - nie pokrywa ceny materiału potrzebnego do wykonania pozycji. Zgodnie z STW IORB 13: Wgłębne wzmocnienie podłoża gruntowego oraz odpowiedziami na pytania nr 105, 108, 109, 110 oraz 513 w ramach pozycji ST-13 „Wykonanie materaca geosyntetycznego o miąższości 0,4m” Zamawiający wskazał, że należy uwzględnić następujące materiały w następujących ilościach: Geotkanina 200/50100 865,00 m2, Geotkanina 300/50 52 k>50m3/dobę 8158 m3 Pospółka U>5 (frakcja 0/31,5 mm)15654 rn3 757,00 rn2, Kruszywo 31-63 mm Dowód 11: Odpowiedzi na pytania wykonawców nr 105, 108, 109, 110 i 513 (w aktach) Zgodnie z ceną rynkową, ceny w/w materiałów są następujące:Geotkanina 200/504,8 zł netto/m2 Geotkanina 300/506,85 zł netto/m2 Kruszywo 31/63 mm k>50m3/dobę: 125 zł netto/t co odpowiada 225 zł netto/m3 (tona została przemnożona przez współczynnik 2,1, który odpowiada iloczynowi współczynnika zagęszczenia i gęstości) Pospółka U>5 (frakcja 0/31,5 mm): 72 zł netto/t co odpowiada 129,60 zł netto/m3 (tona została przemnożona przez współczynnik 2,1, który odpowiada iloczynowi współczynnika zagęszczenia i gęstości) Dowód 10: oferta Calculus Sp. z o.o. (w załączeniu) Wartość całej pozycji wynikająca z przemnożenia ilości przez cenę jednostkową wynosi 5 353 897,25 zł netto. W ramach pozycji należy wykonać 57 400 m2 materaca geosyntetycznego, co oznacza, że aby otrzymać cenę za 1 m2 należy wartość pozycji (5 353 897,25 zł) podzielić przez wielkość pozycji (57 400 m2). Podzielnie 5 353 897,25 zł przez 57 400 m2 daje nam cenę jednostkową 93,27 zł/m2. W związku z powyższym podana przez Torpol cena 20 zł netto za m2 w/w pozycji jest rażąco zaniżona, gdyż sama cena materiału w tej pozycji wynosi 93,27 zł netto/m2. Do ceny materiału należałoby jeszcze doliczyć cenę sprzętu i robocizny (por. O STWIORB 13 pkt. 3 i 5). Odwołujący wskazuje, że omawiana pozycja 11.01.07.00 „Wykonanie materaca geosyntetycznego o miążności 0,4 m” miała szczególne znaczenie dla Wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz dla Zamawiającego. Świadczy o tym ilość pytań dotyczących tej pozycji. Wykonawcy odnośnie tej pozycji zadali łącznie 8 pytań a Zamawiający udzielał bardzo szczegółowych odpowiedzi, w których pozycja 11.01.07.00 została rozbita 4 szczegółowe pozycje materiałowe z dokładnością do 1 m3 kruszywa i 1 m2 geotkaniny. I tak wśród tych 8 pytań: 5 pytania dotyczyło ilości materiałów jakie należy zastosować przy obliczaniu ceny za pozycję 11.01.07.00 (pytanie nr 105, 108, 109, 110, 289) 1pytanie dotyczyło charakterystyki sił działających na materac (pytanie nr 134) 2 pytania dotyczyły właściwości kruszyw jakie należy zastosować (pytanie 512 i W pytaniu nr 289 jeden z Wykonawców wskazał, że „Różnice te [w zakresie stosowanych materiałów - uwag. aut.] będą miały znaczący wpływ na wycenę robót” Odwołujący wskazuje, że nie ma dostępu do zastrzeżonej przez Torpol części Wyjaśnień RNC i zatem nie ma sposobności zweryfikowania czy, a jeżeli to w jaki sposób Torpol wyjaśnił sposób obliczenia cen jednostkowych dla poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót.' Jeżeli Torpol nie wyjaśnił sposobu obliczenia wskazanych cen jednostkowych w ogóle i nie przedstawił dla tych pozycji kalkulacji wszystkich czynników cenotwórczych z uwzględnieniem cen materiałów budowlanych niezbędnych do wykonania tychże pozycji kosztorysu, to wówczas wymaga wskazania, że nie zadośćuczynił Wezwaniu RNC Zamawiającego z dnia 23 stycznia 2025 r., w którym Zamawiający wzywał Torpol aby przedstawił konkretne dane liczbowe i założenia oraz przedstawił szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miału wpływ na oszacowanie ceny netto. Jeżeli więc Torpol we wskazanych pozycjach zaoferował tak skrajnie niskie ceny, to w świetle wezwania Zamawiającego winien był przedstawić kalkulację czynników cenotwórczych dla tychże pozycji. Jeżeli zaś Torpol przedstawił wyjaśnienia w zakresie wskazanych pozycji, to z pewnością nie był w stanie przedstawił ofert dostawców materiałów niezbędnych do ich wykonania w cenach mieszczących się w podanych w Formularzu Przedmiaru Robót cenach jednostkowych, a poleganie wyłącznie na ofercie podwykonawcy robót budowlanych, który zrealizuje ten zakres prac, bez zweryfikowania ofert na zakup materiałów budowlanych nie może stanowić uzasadnienia zaoferowanych przez Torpol cen jednostkowych. Torpol winien był wyjaśnić wskazane powyżej ceny jednostkowe i wskazać dowody na okoliczność możliwości nabycia materiałów budowlanych w zaoferowanych cenach jednostkowych. Jak wskazał Sąd Okręgowy w wyroku z 31 sierpnia 2021 r. (XXIII zs 71/21): „Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę podnoszonych, Nie oznacza to jednak zupełnej dowolności w przygotowaniu wyjaśnień po stronie wykonawcy. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17 Skoro więc Torpol w Formularzu Przedmiaru Robót zaoferował we wskazanym powyżej zakresie ceny jednostkowe rażąco zaniżone w stosunku do cen rynkowych i zaoferowanych w niniejszym Postępowaniu, to właśnie w tym zakresie winien był już w pierwszych wyjaśnieniach RNC złożyć stosowne wyjaśnienia, które byłyby poparte dowodami na okoliczność możliwości nabycia niezbędnych materiałów budowlanych w cenach mieszczących się w zaoferowanych cenach jednostkowych. Brak wyjaśnienia przez Tropol wskazanych pozycji lub załączenia dowodów na okoliczność możliwości nabycia materiałów budowlanych w zaoferowanych cenach skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Torpol na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Wszak stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp to na Torpol spoczywał ciężar wykazania realności zaoferowanej ceny, w tym poszczególnych jej istotnych części składowych, a w szczególności tych, które zostały przez Torpol rażąco zaniżone. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego Torpol nie podołał wyjaśnieniu zaoferowanej rażąco niskiej ceny i jego oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Ad. 2. Czyn nieuczciwej konkurencji Jak wykazał powyżej Odwołujący zaoferowane przez Torpol ceny jednostkowe dla poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót nie pokrywają kosztów zakupu materiałów budowlanych niezbędnych do ich wykonania, transportu i robocizny, Jednak także poszczególne ceny jednostkowe zaoferowane przez MIRBUD i COLAS nie pokrywają tych kosztów. Wymaga przypomnieć raz jeszcze, że: a) koszt materiałów niezbędnych do wykonania poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A to 198,72 zł netto/ m3, cena jednostkowa Torpol to 112,50 zł netto m3; b) koszt materiałów niezbędnych do wykonania poz. poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A to 75,60 zł netto m2, cena jednostkowa Torpol to 35,00 zł netto m2, MIRBUD 44,53 zł netto m2, a COLAS 37,60 zł netto m2; c) koszt materiałów niezbędnych do wykonania poz. 01.02.05.00 (ST-01) Zadanie B/Zadanie 1 to 198,72 zł netto m3, cena jednostkowa zaoferowana Torpol to 112,50 zł netto m3; d)koszt materiałów niezbędnych do wykonania poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 to 93,27 zł netto m2, cena jednostkowa zaoferowana przez Torpol to 20,00 zł netto m2, MIRBUD 78,09 zł netto m2, COLAS 38,30 zł netto m2. Z powyższego wynika wprost, że Torpol zaoferował ceny jednostkowe w poz 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót poniżej kosztów ich świadczenia. MIRBUD zaoferował ceny jednostkowe dla poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A i poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/ Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót poniżej kosztów ich świadczenia. COLAS zaoferował ceny jednostkowe dla poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A i poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót poniżej kosztów ich świadczenia. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyłają w tym zakresie do przepisów uznk. Przepis art. 3 uznk określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 uznk czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 uznk może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2016 sygn. akt KIO 2786/15). W myśl art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2091/16) "Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym przepisie [art. 3 ust, 1 uznk], wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. " Za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji Przedmiotem wyceny zakresu zamówienia przez wykonawców są roboty opisane w przedmiarach robót, które będą rozliczane kosztorysowo. W innym przypadku Zamawiający nie wymagałby ich wyceny w kosztorysie. Z istoty prac rozliczanych kosztorysowo wynika, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem, że Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć, które prace i w jakiej ilości będą konieczne do wykonania. Zatem zaniżenie cen jednych pozycji jednostkowych, a zawyżenie innych cen jednostkowych przez danego wykonawcę może prowadzić do manipulacji cenowej, jeżeli zaniżone ceny jednostkowe okażą się niezbędne do wykonania w mniejszej ilości niż określone w przedmiarach robót, a zawyżone ceny. Jednostkowe okażą się niezbędne do wykonania w większej ilości niż przewidziana w przedmiarze robót. Z tego względu tak istotne jest rzetelne dokonanie wyceny cen pozycji jednostkowych przez wykonawców i następnie zbadanie każdej ceny jednostkowej przez zamawiającego. Sprzeczne z dobrymi obyczajami jest oferowanie przez Torpol, MIRBUD i COLAS świadczeń objętych wskazanymi pozycjami Formularza Przedmiaru Robót poniżej kosztów ich świadczenia. Każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien wyceniać oferowane świadczenia w sposób pokrywający co najmniej koszty tych świadczeń. W tym miejscu wymaga ekstensywne przytoczenie uzasadnienia wyroku SO w Warszawie, z 30 kwietnia 2024 r. XXIII Zs 19/24, w którym Sąd Okręgowy wskazał: „Celem zakazu nieuczciwej konkurencji sformułowanego w klauzuli generalnej (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) jest zatem eliminacja wszelkich zachowań sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażających interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź naruszających go. Podmiot odwołujący się do klauzuli generalnej musi wykazać, jaki przepis prawa bądź dobry obyczaj został naruszony oraz że nieprzestrzeganie tej normy prawnej czy tego obyczaju zagroziło lub naruszyło jego interes, a zastosowanie klauzuli generalnej wymaga spełnienia wszystkich przesłanek O wymienionych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2008 roku, sygn. akt II CSK 363/07). Ponieważ ustawa nie definiuje pojęcia „dobrych obyczajów” należy odnieść się do definicji wypracowanych w toku stosowania tej ustawy. Za adekwatny do rozpatrywanego przypadku można uznać wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28 czerwca 2007 roku (sygn. akt V ACa 371/07), zgodnie z którym: „Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdyż istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo”. Według wyroku SN z 9 października 2019 roku I NSK 61/18 za określa sprzeczne się jako z dobrymi nieuczciwe, obyczajami nierzetelne, uznaje odbiegające się takie in minus od przyjętych standardów postępowania. Poszukując zatem treści pojęcia dobrych obyczajów i ustalając, czy określony czyn stanowi ich naruszenie, należy brać pod uwagę całokształt okoliczności danego przypadku, w szczególności cel, użyte środki i konsekwencje przedsięwziętych działań (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2002 roku, sygn. akt 111 CKN 213/01, niepubl.). Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawiera także w art. 3 ust. 2 katalog działań kwalifikujących się jako „czyn nieuczciwej konkurencji”. (...) Katalog ten jest jednakże otwarty, co oznacza, że za czyn nieuczciwej konkurencji, powinno być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie. Przy tym zasadnicza rola art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polega na uzupełnianiu katalogu stypizowanych deliktów nieuczciwej konkurencji i dotyczy sytuacji, w których konkretne zachowanie, choć nie spełnia znamion czynu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 5 i n. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest bezprawne lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, godząc zarazem w interes innego przedsiębiorcy lub klienta (por. Wyroki SN z 24 lipca 2003 r I CKN 477/01, z 2 lutego 2001 r IV CKN 255/00 oraz z dnia 29 stycznia 2021 roku, V CSKP 4/21). Czyny nieuczciwej konkurencji ustawa uznaje za popełnione nie tylko w razie naruszenia interesów innego przedsiębiorcy lub klienta, co jest oczywiste, lecz także w przypadku zagrożenia ich interesów (Wyrok SA w Katowicach z 22 listopada 2000 roku, ACa 688/00). Pojęcie "interes przedsiębiorcy” rozumieć należy szeroko jako określony, korzystnie z punktu widzenia przedsiębiorcy ukształtowany stan bądź stan, który dopiero w przyszłości może stać się dla niego źródłem korzyści (zob. Wyrok SN z 25 lutego 1995 r III CZP 12/95). Z kolei grożące naruszenie powinno dotyczyć interesu mającego pewną wagę gospodarczą. Wreszcie zagrożenie musi być realne, a więc musi zachodzić prawdopodobieństwo naruszenia tych interesów. O tym, czy przesłanki te są lub nie są spełnione, nie decyduje subiektywne przekonanie jednej ze stron postępowania. Oceny dokonuje sąd rozpoznający sprawę, stosując kryteria obiektywne (J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2019). W orzecznictwie zamówień publicznych przyjmuje się także, że działanie polegające na tzw. "manipulowaniu ceną” jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2020 roku, sygn. akt KIO 3113/20). Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że działanie Konsorcjum Budia polegające na zaniżeniu ceny w pozycjach 10.1,17.1 i 18.2 TER, wyczerpywało znamiona czynu nieuczciwej O konkurencji — gdyby oferta ta została przyjęta wykluczałaby innych przedsiębiorców z tego zamówienia, a jej wycenienie nie oddawało faktycznych kosztów materiałów i robocizny potrzebnych do wykonania usługi w razie jej zlecenia. Ważnym jest w tym miejscu wskazanie, że zakwestionowane ceny jednostkowe składały się na cenę finalną. Jak wykazał Odwołujący zaoferowane przez Torpol, MIRBUD i COLAS poszczególne ceny jednostkowe są znacznie poniżej kosztów ich świadczenia. Łącznie zaoferowane ceny jednostkowe składają się na cenę finalną, a więc każda poszczególna cena O jednostkowa przekłada się i ma znaczenie dla obliczenia ceny końcowej oferowanej przez danego wykonawcę. Analogicznie, jak w sprawie rozpatrywanej przez Sąd Okręgowy, także w niniejszej sprawie Zamawiający określił kosztorysowych charakter wynagrodzenia wykonawcy, a więc oferowanie cen jednostkowych poniżej ich kosztów świadczenia narusza dobre obyczaje i narusza interes tych wykonawców, jak Odwołujący, którzy rzetelnie wycenili wskazane ceny jednostkowe, jak i wszystkie ceny jednostkowe. Oferty Torpol, MIRBUD i COLAS z tego względu są sztucznie konkurencyjne wobec pozostałych ofert, bowiem zawarte w nich wyceny nie oddają rzeczywistych kosztów świadczenia nimi objętych. Jak wskazał także Sąd Okręgowy, nie ma znaczenia czy do zaniżenia cen jednostkowych przez Torpol, MIRBUD i COLAS doszło w wyniku zamierzonego działania, czy też nieumyślnie, bowiem art. 3 ust. 1 uznk tego nie wymaga. Działanie Torpol, MIRBUD i COLAS w tym zakresie jest sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji, gdzie wykonawcy w ramach obiektywnej dla nich możliwości optymalizacji kosztów świadczenia robót budowlanych, oferują je po optymalnie korzystnych cenach, ale które pokrywają koszty ich świadczenia z uwzględnieniem koniecznych materiałów budowlanych, robocizny i sprzętu. Działanie Torpol, MIRBUD i COLAS zagraża interesom innych wykonawców, w tym Odwołującemu, którzy rzetelnie wycenili wszystkie pozycje Przedmiaru Robót, a wskutek nieuczciwej i sprzecznej z dobrymi obyczajami wyceny przez Torpol, MIRBUD i COLAS omawianych cen jednostkowych poniżej kosztów och świadczenia nie są w stanie konkurować o niniejsze zamówienie. Wymaga także wskazania, że nie ma znaczenia, czy zaniżenie przez Torpol, MIRBUD i COLAS omawianych cen jednostkowych miało finalnie, po złożeniu oferty wpływ na ranking ofert, bowiem ziszczenie się przesłanek wskazanych w art. 3 ust. 1 uznk jest oderwane od faktycznego wpływu czynu nieuczciwej konkurencji na wynika Postępowania. Zatem, działanie wykonawcy, które jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża interesom innych przedsiębiorców, nie przestaje być czynem nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że finalnie po składaniu ofert okazało się, że nawet gdyby dany wykonawca nie popełnił czynu nieuczciwej konkurencji, to zaoferowana przez niego cena byłaby najkorzystniejsza. Tym samym, nie ma też znaczenia dla oceny wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji po stronie Tropol, MIRBUD i COLAS różnica cenowa między ceną zaoferowaną przez Torpol, MIRBUD i COLAS a ceną zaoferowaną przez Odwołującego. Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego, zaoferowanie przez Torpol, MIRBUD i COLAS cen jednostkowych w omawianych powyżej pozycjach wyczerpuje dyspozycję art. 3 ust. 1 uznk i z tego względu uzasadnione jest odrzucenie ofert tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Ad. 3 Zarzut zaniechanie wezwania Torpol lub MIRBUD i COLAS do udzielenia wyjaśnień RNC W przypadku uznania przez Izbę, że mając na względzie treść sformułowanego przez Zamawiającego wezwania Torpol do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Torpol nie był zobowiązany do przedstawienia wyjaśnienia oraz kalkulacji wszystkich czynników cenotwórczych z uwzględnieniem cen materiałów budowlanych niezbędnych do wykonania pozycji 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (STOl) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót, to zdaniem Odwołującego, mając na względzie istotność wskazanych pozycji (Odwołujący już omówił przyczyny dla których wskazane pozycje winny być uznane za istotne) Zamawiający winien w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwać Tropol do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-Ol) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza O Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny. Odwołujący wykazał także powyżej, że zaoferowane przez MIRBUD i COLAS ceny jednostkowe dla poz 1.4 (ST. 11.00) Zadanie A oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny zostały zaoferowane w wysokości, która jest rażąco niska, w także nie pokrywa kosztów zakupu materiałów budowlanych, nie wspominając o kosztach niezbędnego sprzętu oraz robocizny. Okoliczność ta winna z pewnością stanowić podstawę powzięcia przez Zamawiającego uzasadnionych obiektywnych wątpliwości co do możliwości wykonania tych pozycji kosztorysu należycie i zgodnie z warunkami zamówienia, a co za tym idzie mając na względzie ich wpływ na wykonanie całości przedmiotu zamówienia - możliwości należytego wykonania całości zamówienia przez MIRBUD i COLAS. Tym samym, Zamawiający w tych okolicznościach winien zwrócić się do tych wykonawców w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień, w. tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w pozycji 6.2 (ST .02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ZADANIE INW ESTYCYJNE: „Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. „Rozbudowa infrastruktury kolejowej linii kolejowej nr 406 oraz budowa węzła/bocznicy kolejowej „Port Police” wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w ramach budowy linii kolejowej nr 437 do Portu Morskiego Police realizowanego w ramach projektu pn. „Utworzenie kolejowego dostępu do Portu Morskiego w Policach ZBIORCZE ZESTAWIENIE KOSZTÓW Także ceny zaoferowane przez wskazanych wykonawców w poszczególnych branżach są skrajnie zaniżone, a cena ogółem zaoferowana przez MIRBUD i COLAS stanowią odpowiednio 70,0043 % i 70,0112 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Tym samym wyłącznie o setne procenta przewyższają próg, który zobowiązywałby Zamawiającego do wyjaśnienia cen ogółem zaoferowanych przez tych wykonawców w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Przyjmuje się, że w okolicznościach, gdy stanowiące istotne części składowe ceny, są zaniżone, w szczególności nie pokrywają kosztów materiałów niezbędnych do ich wykonania, materializuje się obowiązek zamawiającego określony w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia zaoferowanych cen jednostkowych. Odwołujący wykazał, że pozycje 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.II.OO) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-OI) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowią istotne części składowe ceny ze względu na swoją wartość oraz z uwagi na to, że ich należyte wykonanie determinuje należyte wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Nadto, samo wyodrębnienie tych pozycji w ramach Przedmiaru Robót świadczy o tym, że Zamawiający uznaje te pozycje za istotne. Odwołujący wykazał, że oferowane przez Torpol, MIRBUD i COLAS ceny za poszczególne pozycje Przedmiaru Robót są rażąco niskie i budzą wątpliwości co do możliwości ich wykonania należytego w zaoferowanych cenach, a wręcz nie pokrywają kosztów materiałów niezbędnych do ich wykonania. Z uwagi na to, istnieją obiektywne przesłanki przemawiające za tym, że - o ile nie zmaterializowały się już przesłanki odrzucenia ofert Torpol, MIRBUD i COLAS wskazane powyżej - Zamawiający winien wezwać wykonawców tych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia tych cen jednostkowych, a ponieważ nie dokonał tej czynności, to niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Załączono: Pismo Zamawiającego z 28 lutego 2025 r.;Tabele z cenami Torpol w stosunku do cen przez innych wykonawców, Oferta Calculus Sp. z o.o.. Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Warszawa wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Stwierdził, że Odwołujący Roverpol w istocie nie posiada interesu w kwestionowaniu oferty Torpol i udziału tego podmiotu w postępowaniu. Oferta Roverpol jest pod względem kryteriów przetargu dopiero na 4 miejscu. Podmiot ten zatem musiałby doprowadzić do wyeliminowania wszystkich poprzedzających ofert. Z odwołania wynika, że odwołujący zdaje sobie sprawę z ww. faktu i dokonuje próby zakwestionowania dwóch pozostałych ofert (Mirbud oraz Colas). Jednak czyni to nieudolnie i bez wskazania konkretnych okoliczności wobec wykonawców Mirbud i Colas. Poza gołosłownymi twierdzeniami o zastosowaniu przez ww. wykonawców, którzy złożyli „lepsze” oferty, rażąco niskiej ceny skutkującej, w mniemaniu odwołującego, popełnieniem przez te podmioty czynu nieuczciwej konkurencji. Co istotne brak jest zarzutu w treści odwołania dotyczącego złożenia przez ww. wykonawców oferty z rażąco niską ceną. Odwołujący ogranicza się do wskazania faktu określenia niższych cen przez innych wykonawców. Przedstawienie faktu nie może jednak stanowić treści zarzutu, bowiem w tym zakresie należałoby dokonać subsumpcji w odniesieniu do konkretnych przesłanek wskazanych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Okoliczność, że Roverpol uzyskał dla siebie, od jednego podmiotu, takie a nie inne warunki handlowe, nie stanowi w żadnym razie o tym, że warunki te mają charakter rynkowy a jakiekolwiek inne oferty dostawców na poziomie niższym, tego waloru „rynkowości” są pozbawione. Należy zatem uznać, że Rover w żaden sposób nie wykazał by oferty Mirbudu i Colas zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i podlegały odrzuceniu. Tym samym odwołujący nie wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Ciężar dowodu Zamawiający wskazuje na zasady dotyczące postępowania odwoławczego w zakresie rozkładu ciężaru dowodu. Poczynione tu wyjaśnienia lub tezy mają zastosowania do całości zarzutów i sformułowanych przez odwołującego wniosków, ale również w odniesieniu do każdego wręcz elementu odwołania Odwołujący w istocie prezentuje jedynie swoje własne poglądy pomijając w całości konieczność wykazania przez przedstawienie dowodów sformułowań zawartych w odwołaniu. Braki te oznaczają, że odwołanie stanowi wyłącznie element polemiki odwołującego z wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia dokonanym przez zamawiającego. W związku z tym zamawiający wskazuje, że okolicznością fundamentalną dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest przedstawienie zagadnienia związanego z ciężarem dowodów. Zasadą w postępowaniu o charakterze kontradyktoryjnym jest, że ciężar dowodu dla wykazania faktów, z których odwołujący wywodzi skutki prawne spoczywa na odwołującym. Powyższe jednoznacznie wynika z przepisów ustawy Pzp. W pierwszej kolejności przywołać należy art. 516 Pzp, który traktuje o elementach jakie powinno zawierać odwołanie. Zgodnie z jego pkt 10: „Odwołanie zawiera: wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. Z kolei zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.” W praktyce głównym adresatem art. 534 Pzp jest odwołujący; on formułuje zarzuty wobec rozstrzygnięć zamawiającego i on też będzie zobowiązany do wykazania ich zasadności. To na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie, okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący.” Tym samym odwołanie, w którym odwołujący nie sprostował ciężarowi wykazania podnoszonych przez siebie faktów, podlega oddaleniu. Taka sytuacja ma miejsce w sprawie. Odwołujący bowiem przedstawił swój pogląd polegający na uznaniu, że ceny w czterech pozycjach są niższe od cen odwołującego oraz na tej podstawie sformułował żądanie zobowiązania przez Izbę zamawiającego do dokonania czynności, które odwołujący uważa za stosowne (a mianowicie w zakresie konieczności odrzucenia aż trzech ofert). Odwołujący jednak pomija obowiązek wykazania naruszenia przez zamawiającego określonych (konkretnych) przepisów ustawy. Nadto, odwołujący pomija charakter i zakres norm prawnych błędnie przyjmując, że wszystkie przepisy ustawy stanowią zobowiązanie (nakaz) określonego działania. Wreszcie odwołujący prezentuje określone tezy bez podjęcia nawet próby ich wykazania. Zamawiający wobec takiej postawy odwołującego w całości zaprzecza tezom podniesionym przez odwołującego co do oceny stanu prawnego (choć w odwołaniu pominięto w istocie tą część), jak i prezentowanego stanu faktycznego, który jest autorskim poglądem odwołującego. III. Zarzut nr 1 – rażąco niska cena Torpol Odwołujący swój zarzut sformułował w ten sposób, że uznał cztery pozycje zawarte w kosztorysie ofertowym Torpol za rażąco niskie. Wskazał bowiem w pkt 21 odwołania, że: „ceny jednostkowe zaoferowane przez Torpol w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-01) Zadanie B/Zadanie 1 oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót są rażąco zaniżone w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich złożonych ofert i nie pokrywają nawet kosztów materiałów budowlanych niezbędnych do ich wykonania”. Ponadto, odwołujący uznał, że ww. pozycje stanowią cyt. „istotne części składowe ceny”. Odwołujący więc określił precyzyjnie zakres podstawy faktycznej zarzutu sprowadzający się do dwóch elementów, tj.: -poz. 6.2 i 1.4 w Zadaniu A oraz poz. 01.02.05.00 i poz. 11.01.07.00 w Zadaniu B są rażąco niskiej i nie pokrywają kosztu zakupu materiału; -ww. pozycje stanowią istotne części składowe ceny. Uznanie przez odwołującego, że kwestionowane cztery pozycje stanowią istotne części składowe ceny jest elementem koniecznym (warunek sine qua non) do oceny przez Izbę analizy merytorycznej kwestionowanych czterech pozycji. W związku z tym, zamawiający w pierwszej kolejności omówi ten element zarzutu. Podkreślić należy, że odwołujący w istocie zaniechał wykazania istotności kwestionowanych pozycji. Nadto, pomimo licznego orzecznictwa zaprezentowanego w odwołaniu Roverpol konsekwentnie pomija poglądy Izby w tym zakresie. Jest to działanie uzasadnione bowiem orzecznictwo Izby jest dla odwołujący w sposób jednoznacznie niekorzystne. Odwołujący istocie nawet nie podjął próby wykazania konkretnych „istotnych części składowych” ceny lub kosztu. Jedynym w tej sprawie stanowiskiem odwołującego jest poczyniona manipulacja polegająca na zsumowaniu wartości wymienionych czterech pozycji (wynik 5% wartości). Na tej podstawie twierdzi, że są to pozycje stanowiące istotną część składową ceny. Działanie takie jest oczywiście błędne, bowiem odwołujący powinien wykazać istotność w stosunku do każdej pozycji oddzielnie, kwestionuje bowiem konkretne pozycje zakresu rzeczowego zamówienia. Skoro więc odwołujący zaniechał takiego wywodu (a na obecnym etapie postępowania odwoławczego uzupełnienie zarzutu jest niedopuszczalne) to odwołanie już z tej przyczyny podlega oddaleniu. Procentowa wartość poszczególnych pozycji w ofercie Torpol przedstawia się następująco: -6.2 (ST.02.06) Zadanie A – 0,13% -poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A – 0,10% -poz. 01.02.05.00 (ST-01) Zadanie B – 0,47% -poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B – 0,70% Podnieść należy, że niezasadnie zastosowana przez odwołującego taktyka dotycząca sumy wartości wszystkich czterech pozycji i tak nie uzasadnia tezy jakoby zakwestionowane pozycje stanowiły istotne części składowe ceny. Odwołujący wskazał, że ich łączna wartość wynosi 5% (co nie jest okolicznością prawdziwą, w rzeczywistości ich łączna wartość wynosi 1,4%) – co oznacza, że nie jest to część istotna, przeważająca etc. w stosunku do całej ceny oferty. Teza odmienna jest nie tylko błędna ze względu na treść art. 224 ust. 1 Pzp, ale przede wszystkim nielogiczna, bowiem twierdzenie wykazujące, że 5 jest większe od 95 jest przecież nieprawdziwe lub też twierdzenie wykazujące, że 5 stanowi większość ze 100 również jest nieprawdziwe. Powyższe oznacza, że brak jest uzasadnienia merytorycznego, które pozwalałoby (a wręcz wykazywałoby), że dana część stanowi „istotną części składową” ceny lub kosztu. Nie sposób odnieść wrażenia, że odwołujący wskazał wyłącznie elementy z niską ceną w każdej z ww. ofert (na podstawie prostego porównania w Excelu, a następnie uznał, że skoro zawierają one niższą cenę niż cena Roverpol to tym samym są one rażąco niskie. Uchybienie odwołującego w wykazaniu (ciężar dowodu) faktu występowania w ogóle w niniejszym zamówienia „istotnych części składowych) ceny, a jeśli tak to wskazaniu tych części podając uzasadnienie merytoryczne powoduje, że niniejsze odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący pominął w całości najistotniejszy element zarzutu uznając gołosłownie, że wskazane przez niego części składowe kwalifikują się na obowiązek żądania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wadliwość wniesionego środka zaskarżenia wynika więc z pominięcia przez odwołującego wykazania wskazanych w zarzutach istotnych części składowych ceny w rozumieniu art. 224 Pzp. A contrario, odwołujący uznał, że obowiązkiem zamawiającego wynikającym z dyspozycji normy art. 224 ustawy Pzp jest żądanie wyjaśnienia każdej części zamówienia. Co jest oczywiście stanowiskiem błędnym. Przykładem powyższego błędu jest ocena Izby w wyroku KIO 121/24: „Pojęcie "istotnej części składowej ceny lub kosztu" należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Ponadto mając na uwadze zasadę rozkładu ciężaru dowodu w sprawie należało wskazać, że to na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania, że kwestionowane przez niego pozycje RCO przystępującego czyli części składowe ceny tego wykonawcy, miały charakter istotny, ponieważ tylko wtedy mogłaby znaleźć zastosowanie dyspozycja art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie odniósł się do tej kwestii, tj. nie wykazał, że kwestionowane przez niego ceny wynikające z kilku pozycji RCO złożonego przez przystępującego można potraktować jako istotne części składowe ceny lub kosztu, co umożliwiałoby uwzględnienie zarzutu. Tym samym już z tych względów odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Reasumując, części składowe ceny są istotne, gdy ich część znacząco wpływa na koszty wykonania zamówienia. Odwołujący natomiast, nie wykazał dlaczego uznaje określone części za istotne i dlaczego domaga się wezwania wykonawców do złożenia określonych wyjaśnień. Powyższa wada odwołania stanowi o jego bezzasadności i podlega oddaleniu. Podkreślić również należy, że zamawiający w treści SW Z nie grupował pozycji kosztorysowych wg ich istotności, nie określił które z tak wielu pozycji jego zdaniem mają charakter istotny ze względów np. merytorycznych (ważności w kontekście wykonania zamówienia). Oznacza to, że odwołujący niezasadnie próbuje wykazać istotność tych pozycji ze względów innych niż znaczący wpływ na koszty całej ceny. Tezy odwołującego w tym zakresie są wewnętrznie sprzeczne, bowiem albo odwołujący uznaje, że są one istotne ze względu na znaczący koszt, albo ze względu na ich istotność merytoryczną. Ponadto podkreślić należy, że odwołujący ową istotność merytoryczną uzasadnia przez przywołanie odpowiednich postanowień Specyfikacji Technicznych oraz komentarzem o konieczności wykonania tych elementów robót zgodnie z wymaganiami dokumentacji (wraz z komentarzem wskazującym np. na obawę zamiany materiału na inny o gorszej jakości). Argumentacja jest jednak niewłaściwa i błędna, bowiem zamawiający określił w wymaganiach Specyfikacji Technicznej (ST) wymagania do każdej pozycji przedmiaru robót (a raczej pozycje przedmiaru robót są wynikiem prac określonych w dokumentacji). Stąd, według argumentacji odwołującego każda pozycja powinna zostać uznana za istotną część składową ceny. Jest to zatem stanowisko wręcz kuriozalne, bowiem nie mogą istnieć pozycje przedmiaru bez dokumentacji projektowej. Odwołujący przywołał wyrok KIO 2974/20 zgodnie z którym „skoro sam Zamawiający wyodrębnił wskazane jednostki, jako wyceniane osobno, to nadał im cechę istotności”. Jednakże, stan faktyczny rozstrzyganej przez Izbę ww. orzeczeniem sprawy dotyczył usług sprzątania, gdzie zamawiający wyszczególnił w formularzu ofertowym konkretnego koszty. Zatem, pogląd Izby jest kompletnie nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, która dotyczy robót budowlanych rozliczanych kosztorysowo (a więc zamawiający zobowiązany był do wskazania wszystkich cen jednostkowych w celu wyliczenia wynagrodzenia, a nie ze względu na istotność tych części w wykonaniu zamówienia). Kwestionowane w odwołaniu roboty (cztery pozycje) mają charakter marginalny zarówno w zakresie wartości jak i wpływu na całe Zamówienie. Jest bowiem ono tak kompleksowe i obejmuje tyle elementów, że stosunkowo drobne roboty pozostają bez wpływu na całość prac zarówno pod kątem cenotwórczym jak i merytorycznym. Słowo „istotny” według wszelkich słowników języka polskiego jest rozumiane jako: podstawowy, zasadniczy, znaczący, główny, znaczny, rzeczywisty, relewantny, ważny, taki, „który ma duże znaczenie lub duży wpływ na coś”. Podobnie to pojęcie rozumiane jest w stanowiskach UZP, gdzie stwierdza się, że znaczenie „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów. Reasumując, odwołujący nie sprostał wykazaniu, że kwestionowane przez niego (cztery) pozycje stanowią istotne części składowe ceny oferty Torpol. Drugą podstawą faktyczną zarzutu są rzekomo niskie (nierynkowe) ceny ww. pozycji w ofercie wykonawcy Torpol. Odwołujący skonstruował argumentację opartą o jeden czynnik, tj. ze względu na posiadaną przez siebie „ofertę” podmiotu Calculus sp. z o.o. W istocie odwołujący wykazał całkowicie inną okoliczność, która jest sprzeczna z jego tezą zawartą w odwołaniu, a mianowicie wykazał wysokość cen niektórych materiałów, które podmiot Calculus sp. z o.o. chciałby sprzedać Roverpol. Nic innego nie wynika (i nie może wynikać) z oferty Calculus niż to co zostało określone w jej treści. Tym samym, odwołujący nie podjął wręcz próby wykazania istniejących cen rynkowych, co oznacza, że jego tezy należy uznać za gołosłowne. Dla przykładu dla pozycji 1.4 - Podbudowa z kruszywa naturalnego - warstwa dolna o grubości po zagęszczeniu 50 cm pozostali wykonawcy zaoferowali następujące ceny jednostkowe: 35,00 Torpol, 44,53 zł Mirbud, 37,60 zł Colas, 78,80 zł NDI, 75,48 zł Porr, 83,98 zł Torhmamer, 34,40 zł Trakcja, 47,50 zł ZRK, 232,80 zł Roverpol. Mając na uwadze powyższe i przyjmując logikę Odwołującego należałoby uznać, że 8 (ośmiu) wykonawców zaoferowało nierynkowe ceny, a więc ceny, które „nawet nie pokrywają kosztu zakupu materiału”. Zdaniem zamawiającego ww. ceny wskazują na coś zupełnie innego, a mianowicie są to po prostu ceny rynkowej oferowane przez wykonawców doświadczonych w realizacji robót z branży kolejowej (w przeciwieństwo do odwołującego). Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Uprawnienie i jednocześnie obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawcy, do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, aktualizuje się także w przypadku, gdy istotne części składowe ceny lub kosztu oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Co jest istotne, Torpol uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego i wyjaśnił rzetelnie i szczegółowo wszystkie elementy składające się na zaproponowaną cenę, w tym również pokazał zawarte umowy, otrzymane oferty cenowe, warunki kontraktów, jak i swoje narzuty na ceny poddostawców, których efektem była możliwość złożenia takiej, a nie innej oferty. Dane zostały udokumentowane i przekazane i nie budzą wątpliwości, szczególnie, że pochodzą od wielu poddostawców. To pokazuje, że takie ceny na rynku po prostu są, i są możliwe do osiągnięcia, szczególnie jeżeli wykonawcy dysponują własnym parkiem maszynowym i nie muszą go „wynajmować” z rynku. Fakt, że Rover takimi możliwościami nie dysponuje, nie oznacza, że inne oferty, muszą być z tego powodu odrzucane lub stanowią „czyn nieuczciwej konkurencji”. Torpol przedstawił również części składowe poszczególnych pozycji w zakresie kosztu samego materiału używanego do poszczególnych prac. Jak wskazano wyżej, wyjaśnienia te uczyniły zadość wszystkim żądanym przez Zamawiającego pytaniom, w tym pytaniom dotyczącym szczegółowych zakresów oferty, pokazując zarówno koszty materiałów jak i pracowników i parku maszynowego. IV. Zarzut nr 2 – czyn nieuczciwej konkurencji w ofercie Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 1 pkt 7 Pzp „poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez Torpol, MIRBUD oraz COLAS z uwagi na to, że oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1uznk w zakresie, w jakim wykonawcy ci zaoferowali ceny jednostkowe w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-Ol) Zadanie B/Zadanie 1oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny poniżej kosztów ich świadczenia” Odwołujący również w zarzucie wskazuje, że wymienione pozycje stanowią „istotne części składowe ceny poniżej kosztów ich świadczenia”. W uzasadnieniu zarzutu jednak odwołujący w całości zaniechał wykazania istotności, jak również okoliczności, że ceny zaoferowane przez Torpol, Mirbud oraz Colas zostały określone poniżej kosztów ich świadczenia. Odwołujący powielił w istocie treść zarzutu wskazując, że ceny zostały określone poniżej kosztów ich świadczenia. Nawet gdyby przyjąć domniemanie, że odwołujący przyjmuje tożsamą argumentację w zakresie istotnych części składowych ceny, jak w zarzucie nr 1 to aktualna pozostaje analiza zamawiającego w niniejszym piśmie. Odwołujący nie wykazał, że ww. pozycje mają charakter istotnych części składowych ceny to niezasadny jest zarzut 2 – czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu prezentuje stanowisko, iż ceny nie pokrywają kosztów świadczenia i w tym zakresie cytuje orzecznictwo często nieprzystające do stanu faktycznego sprawy. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazania czynu nieuczciwej konkurencji, a więc określenie nie tylko podstawy prawnej, ale przede wszystkie faktycznej przez precyzyjne sformułowanie okoliczności stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. W ustalonym stanie faktycznym winien dokonać subsumcji w zakresie przesłanek materialnoprawnych wynikających z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący całkowicie zaniechał wykazania spełnienia przesłanek wynikających z przywołanych przez siebie przepisów, tj. art. 3 ust. 1 znku. Odwołujący bowiem – co wskazano powyżej prezentuje subiektywną ocenę o rzekomym zaoferowaniu cen poniżej kosztów. W wyroku KIO 811/23 Izba wskazała „W przypadku podnoszenia zrzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu. Nie ulega przy tym wątpliwości, że uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym. Powyższe oznacza, że aby działanie przedsiębiorcy mogło być zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, to muszą być kumulatywnie spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze działanie przedsiębiorcy musi być podjęte w związku z wykonywaną działalnością gospodarczą. Po drugie czyn przedsiębiorcy musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Po trzecie działanie przedsiębiorcy musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta.” Okolicznością istotną w sprawie jest odwołanie się przez odwołującego do treści niezwykle ogólnej normy zawartej w art. 3 ust. 1 uznk, który brzmi: Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący nie wykazał spełnienia żadnej z przesłanek wskazanych w ww. przepisie, w szczególności nie przedstawiono okoliczności uzasadniających uznanie, że wystąpiły wszystkie określone w przepisie uznk przesłanki, których wystąpienie jest konieczne dla uznania danego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący pominął również, że czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie w jakim sformułował swój zarzut jest art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk zgodnie z którym „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. W sprawie również art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk nie mógłby mieć zastawania ze względu na fakt, że odwołujący kwestionuje cztery pozycje z kilkuset pozycji, których realizacji (wszystkich w całości) prowadzi do wykonania robót budowlanych. Teza o rzekomym oferowaniu (sprzedaży) towarów lub usług poniżej kosztów ich świadczenia jest nieprawidłowa ze względu na fakt, że kwestionowane cztery pozycje stanowią nieistotny element całości robót i nie ma żadnego wpływu na łączną cenę wykonania zamówienia. V. Zarzut nr 3 Zamawiający wskazuje, że w związku z brakiem wykazania przez odwołującego kwestionowanych czterech pozycji jako istotnych części składowych ceny brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu o obowiązku żądania przez zamawiającego wezwania do wyjaśnienia ceny przez wykonawcę Torpol lub Mirbud lub Colas. Jednocześnie wskazuje, że zarzut ten w zakresie dotyczącym oferty Torpol jest niezasadny również z tej przyczyny, że zamawiający uzyskał wyjaśnienia w tym zakresie od wykonawcy Torpol, które w sposób bezsprzeczny potwierdzają prawidłowość kalkulacji ceny oferty. Mając na uwadze powyższe, zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. TORPOL S.A. z/s w Poznaniuzgłosił przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący po stronie zamawiającego Mirbud S.A. z/s w Skierniewicachwniósł o oddalenie odwołania z uwagi na całkowitą bezzasadność podniesionych w nim zarzutów; Przedstawił stanowisko pisemne. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy obydwu odwołań na rozprawie, mając na uwadze dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego, stanowiska stron i uczestników przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Wobec obszernego przedstawienia przez strony i uczestników niespornego stanu faktycznego w ramach pisemnych stanowisk w sprawie obydwu rozpoznawanych odwołań, ponowne ich przytaczanie jest oczywiście zbędne. Celowe jest uzasadnienie wyroku w sprawie rozpatrywanych odwołań począwszy od rozstrzygnięcia najdalej idącego, czyli odwołania w sprawie sygn. akt KIO 852/25 dotyczącego zakwestionowania przez odwołującego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz pozycji dwóch kolejnych ofert w rankingu ustalonym przez zamawiającego w toku badania, oceny i ustaleniu wyniku postępowania. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że Odwołujący (w skrócie Roverpol) nie posiada interesu w kwestionowaniu oferty Torpol i dalszego udziału tego podmiotu w postępowaniu. Rzeczywiście oferta Roverpol jest usytuowana pod względem kryteriów na 4 miejscu, a podmiot ten musiałby doprowadzić do wyeliminowania w toku postępowania wszystkich ofert ją poprzedzających. Z odwołania wynika, że odwołujący zdaje sobie sprawę z ww. faktu i dokonuje próby zakwestionowania dwóch pozostałych ofert (Mirbud oraz Colas). Wszelako nie można na etapie podnoszenia zarzutów wobec wyniku postępowania kwestionować ewentualności zmiany rankingu ofert i starania się o uzyskanie wyboru, a wynikowo zamówienia przez podmiot, który początkowo uzyskał dalsze miejsce Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu zaniechanie czynności odrzucenia oferty Torpol z uwagi na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie cen jednostkowych w czterech wyspecyfikowanych pozycjach, które ocenił jako stanowiące istotne części składowe. Wskazał, że udzielone przez Torpol wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a w konsekwencji wybór oferty złożonej przez Torpol jako najkorzystniejszej jest wadliwy i ta winna zostać odrzucona wobec wad wyjaśnień rażąco niskiej ceny, na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1pkt 8) ustawy Pzp. W kolejności podniesiono zarzut złożenia trzech konkurencyjnych ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1uznk w zakresie, w jakim wykonawcy ci zaoferowali ceny jednostkowe w zakresie wyliczenia cen jednostkowych we wskazanych 4 pozycjach, stanowiących istotne części składowe, kosztorysów ofertowych (Formularza przedmiaru robót). Podstawą prawną zarzutu jest art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 uznk. Ewentualnym zarzutem wobec powyższych jest zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Torpol lub MIRBUD lub COLAS do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen jednostkowych opisanych czterech pozycji o walorze istotnych części składowych. Odnosząc się do zarzutów odwołania oraz ich argumentacji należy zauważyć, że zarzut popełnienia czynów nieuczciwej konkurencji jest wyłącznie wynikowy wobec zarzutu złożenia ofert z rażąco niską ceną lub domniemaniem takiej ceny, zatem uznanie tego pierwszego za niezasadny skutkuje w konsekwencji bezprzedmiotowością drugiego. Taka też jest ocena składu orzekającego. Uzasadniając zarzut, tu określony jako pierwszy lub podstawowy, odwołujący wskazuje na fakt określenia niższych cen przez innych wykonawców. Tymczasem fakt, że Roverpol uzyskał dla siebie, na potrzeby tego postępowania, od jednego podmiotu, określone warunki handlowe, nie stanowi o tym, że warunki te mają charakter rynkowy, a inne oferty dostawców na poziomie niższym, tego waloru rynkowości są pozbawione. Zamawiający w złożonym stanowisku wskazał na zasady dotyczące postępowania odwoławczego w zakresie rozkładu ciężaru dowodu odnosząc je do całości zarzutów i w odniesieniu do każdego elementu odwołania. Przypomniał treść art. 6 kodeksu cywilnego, art. 516 ustawy Pzp, w tym pkt 10 przepisu, a także art. 534 Pzp adresowany, jak stwierdził, głównie do odwołującego, który formułuje zarzuty wobec rozstrzygnięć zamawiającego i on też będzie zobowiązany do wykazania ich zasadności. Wskazał, że odwołanie, w którym odwołujący nie sprostował ciężarowi wykazania podnoszonych przez siebie faktów, podlega oddaleniu, a taka sytuacja ma miejsce w sprawie. „Odwołujący bowiem przedstawił swój pogląd polegający na uznaniu, że ceny w czterech pozycjach są niższe od cen odwołującego oraz na tej podstawie sformułował żądanie zobowiązania przez Izbę zamawiającego do dokonania czynności, które odwołujący uważa za stosowne (a mianowicie w zakresie konieczności odrzucenia aż trzech ofert).” Nie negując wskazanych reguł dowodzenia skład orzekający zauważa, że w toku postępowania odwoławczego ma zastosowanie także, a w sporach dotyczących oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, przede wszystkim przepis art. 537 ustawy pzp, zgodnie z którym, ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, natomiast spoczywa na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, uczestnikiem postępowania nie jest. Podniesiony wprost zarzut rażąco niskie ceny oferty Torpol wynika z uznania przez odwołującego, że cztery pozycje zawarte w kosztorysie ofertowym Torpol są rażąco niskie, „rażąco zaniżone w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich złożonych ofert i nie pokrywają nawet kosztów materiałów budowlanych niezbędnych do ich wykonania”. Ponadto, odwołujący uznał, że ww. pozycje stanowią cyt. „istotne części składowe ceny”. Podstawa faktyczna zarzutu zawiera zatem dwa elementy: 1/ cztery pozycje mające charakter ceny rażąco niskiej, 2/ pozycje stanowią istotne części składowe ceny. W zakresie elementu pierwszego izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał istotności kwestionowanych pozycji. Fakt, że są to pozycje wyodrębnione w kosztorysie ofertowym zgodnie z wymogiem swz nie przesądza o istotności pozycji tj. o tym, że stanowią one istotną część składową w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy pzp, czyli de facto częścią, której wartość ma wpływ w znaczącym stopniu na cenę oferty. Można oczywiście na marginesie zauważyć, że dla zamawiającego opisującego przedmiot zamówienia, każdy element jest istotny czy niezbędny do uzyskania efektu końcowego, gdyby tak nie było, potrzeba niektórych elementów mogłaby się okazać zbędna i nieracjonalna. Stąd w kontekście istotnej części składowej znaczenie ma art. 224 ust. 1 pzp. Należy przypomnieć, że na potrzeby argumentacji stanowiska Odwołujący dokonał zsumowania wartości wymienionych czterech pozycji wskazując na wynik 5% wartości. Na tej podstawie stwierdził, że są to pozycje stanowiące istotną część składową ceny. Wielkość ta w ocenie zamawiającego wynosi w rzeczywistości 1,4%. W ocenie izby, niezależnie od tego, które obliczenie jest poprawne, jego wynik nie daje podstaw do tezy o istotności, w tym miejscu, wartościowej. Wątpliwa jest także zasadność sumowania przedmiotowych pozycji, jak się wydaje, wyłącznie na potrzeby podwyższenia wyniku, który w omawianym zakresie nie daje podstaw do twierdzenia o rażąco niskie wartości składowej części. Izba uznała także, że odwołujący nie potwierdził tezy o nierynkowej wartości kwestionowanych pozycji; jednostkowa oferta, którą przedstawił wskazuje jedynie na ceny materiału jego dostawcy odmienne od uzyskiwanych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. Tym samym z podanych względów odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie w świetle wyżej wskazanych motywów, izba oddala zarzut wobec uznania bezzasadności zarzutu złożenia przez Torpol oferty z rażąco niską ceną. Przypomnieć należy nadto, że z faktu wywodzenia zarzutu z okoliczności, jaką jest zaoferowanie rażąco niskiej ceny przez pozostałych dwóch wykonawców tj. Colas i Mirbud: „oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1uznk w zakresie, w jakim wykonawcy ci zaoferowali ceny jednostkowe w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w poz. 6.2 (ST.02.06) Zadanie A, poz. 1.4 (ST.11.00) Zadanie A, poz. 01.02.05.00 (ST-Ol) Zadanie B/Zadanie 1oraz poz. 11.01.07.00 (ST-13) Zadanie B/Zadanie 1 Formularza Przedmiaru Robót stanowiących istotne części składowe ceny poniżej kosztów ich świadczenia” odwołujący wnosi o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego. Skład orzekający wskazuje, że wobec odmiennej oceny kwestionowanych pozycji, które w rzeczywistości nie stanowią istotnych części składowych ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy pzp brak jest podstaw do uznania zasadności zarzutu zarówno co do zaniechania odrzucenia ofert, jak i ich badania w aspekcie rażąco niskiej ceny. Nie bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że nawet ewentualne zaniżenie wartości istotnej części składowej nie jest samoistną podstawą odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę; część składowa musi mieć wpływ na cenę oferty. Ponadto należy przypomnieć, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający dopuszczał możliwość wyceny w pozycjach kosztorysu nawet na poziomie 0 (zero) złotych, co nie dyskwalifikowało poprawności kosztorysu. Zatem należy stwierdzić, że w odwołaniu nie wykazano zaistnienia przesłanek wskazanych w uznk , w szczególności nie przedstawiono okoliczności uzasadniających uznanie, że wystąpiły wszystkie określone w przepisie uznk przesłanki, których wystąpienie jest konieczne dla uznania danego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący pominął, że czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie w jakim sformułował swój zarzut jest art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk zgodnie z którym „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. W sprawie przepis nie mógłby mieć zastawania ze względu na fakt, że odwołujący kwestionuje cztery pozycje z kilkuset pozycji, których realizacji (wszystkich w całości) prowadzi do wykonania robót budowlanych. Teza o rzekomym oferowaniu (sprzedaży) towarów lub usług poniżej kosztów ich świadczenia jest nieprawidłowa ze względu na fakt, że kwestionowane cztery pozycje stanowią nieistotny element całości robót i nie ma żadnego wpływu na łączną cenę wykonania zamówienia. Rozstrzygnięcie w sprawie poprawności zaoferowanej ceny przez wybranego wykonawcę skłaniać może do poglądu o bezprzedmiotowości oceny zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę Torpol informacji w wyjaśnieniach składanych na wezwanie zamawiającego. Tym niemniej ocena zastrzeżeń jest celowa. Oferta Odwołującego w dniu 28.02.2025 roku została uznana za najkorzystniejszą. 23.01.2025 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień (w tym dowodów) w zakresie wyliczenia ceny ofertowej w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 224 ust 2 pkt 1) Pzp. Wezwanie dotyczyło całej oferty, a nie poszczególnych jej pozycji. Odwołujący złożył wyjaśnienia w formie pisma z dowodami (załącznikami), w którym to piśmie poza przedmiotowym wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny, zastrzegł poszczególne informacje zawarte w wyjaśnieniach i załącznikach Tajemnicą Przedsiębiorstwa. Wskazał na zastrzeżone informacje w wyspecyfikowanych plikach. W ocenie składu orzekającego wykonawca wykazał przesłanki, o których mowa w przepisie art. 11 ust. 2 uznk, w tym dotyczące wartości gospodarczej zastrzeżonych i nieujawnionych informacji. Przekonujące są w tym zakresie w szczególności przykłady poszczególnych branż, gdzie w wyjaśnieniach informacji wykazał wartość gospodarczą utajnionych informacji: a)branża drogowa – oferta Odwołującego w całości oparta na ofercie podwykonawcy załącznik nr 5 do wyjaśnień RNC z 06.02.2025 z uzupełnieniem zał nr 1 do dodatkowych wyjaśnień z 21.02.2025r. Cena robót drogowych dla zadania A w ofercie podwykonawcy przeznaczona i zastrzeżona wyłącznie dla TORPOL S.A. wynosi 10 955 550,39 zł netto gdzie najniższa cena konkurencji dla tego zakresu to 11 732 027,47 zł, a średnia cena złożonych dla tej pozycji ofert to 16 711 543,76 zł netto. Nazwa kontrahenta i uzyskany od niego rabat, jest więc informacją chronioną przez TORPOL S.A.; b)branża torowa i geotechniczna oferta Odwołującego częściowo oparta na ofercie podwykonawcy zał nr 5 do wyjaśnień RNC z 06.02.2025 wraz z uzupełnieniem zał nr 1 do dodatkowych wyjaśnień z 21.02.2025r. oraz uzyskanie wyjątkowo atrakcyjnych cen jednostkowych dla robót ziemnych oraz robót związanych z montażem toru przeznaczona i zastrzeżona wyłącznie dla TORPOL. Wartość robót torowych dla zadnia A w ofercie TORPOL wynosi 8 053 492,45 zł netto, gdzie najniższa cena konkurencji cena wynosi 8 247 429,65 zł netto, a średnia cena dla tego zakresu wynosi 10 078 689,34 zł netto. Nazwa kontrahenta, sposób podziału prac pomiędzy TORP…

…Sygn. akt: KIO 4653/24 WYROK Warszawa, dnia 13 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: - Holding Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim (lider konsorcjum), - Hunters24 sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, - Green Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, - Blue Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, - Hunters Ochrona Plus sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, - Human Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu przy udziale uczestników: A.po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4653/24 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TS Service sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; B.po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4653/24 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Basma Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: - Holding Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim (lider konsorcjum), - Hunters24 sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, - Green Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, - Blue Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, - Hunters Ochrona Plus sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, - Human Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: - Holding Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim (lider konsorcjum), - Hunters24 sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, - Green Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, - Blue Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, - Hunters Ochrona Plus sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, - Human Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: - Holding Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim (lider konsorcjum), - Hunters24 sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, - Green Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, - Blue Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, - Hunters Ochrona Plus sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, - Human Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego: Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 4653/24 Uzasadnie nie Zamawiający: Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usługi całodobowej ochrony osób i mienia Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 8 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem ogłoszenia 196/2024 603883-2024. W dniu 29 listopada 2024 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: - Holding Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim (lider konsorcjum), - Hunters24 sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, - Green Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, - Blue Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, - Hunters Ochrona Plus sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, - Human Hunters sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TS Service sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanych dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 9 grudnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.Naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, mimo że konsorcjum to nie spełniło kryterium udziału w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, ze względu na brak wymaganego doświadczenia; 2.Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Przystępującego mimo, że ten wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a już przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego, co do spełniania kryterium udziału w postępowaniu. 3.Naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie podlegającemu wykluczeniu Przystępującego ze względu na umyślne, na skutek rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślne wprowadzenie w błąd Zamawiającego, że wykonawca ten spełnia kryteria udziału w postępowaniu oraz dysponuje uzbroją grupą interwencyjną, z czego obie okoliczności były nieprawdziwe; 4.naruszeniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie żądanie wyjaśnień co do ceny zaoferowanej przez Przystępującego, która jest rażąco niska i w której stawka roboczogodziny jest niższa od wymaganego przez przepisy prawa pracy wynagrodzenia minimalnego; 5.naruszeniu art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty wykonawcy Przystępującego, mimo że zaoferowana przez tego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę, uniemożliwiającą wykonanie usługi. W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenia mogą prowadzić do uniemożliwienia wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a tym samym mogą mieć lub mają wpływ na wynik postępowania, Odwołujący wnosił o: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej; 2.Nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego: a)jako niespełniającej kryterium udziału w postępowaniu, b)złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie w błąd zamawiającego w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a już przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, co do spełnienia kryterium udziału w postępowaniu, c)złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie w błąd zamawiającego w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a już przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, co do dysponowania uzbrojoną grupą interwencyjną, d)jako oferty zawierającą rażąco niską cenę, e)Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie. Na podstawie art. 536 ustawy Pzp wnosił o zobowiązanie Przystępującego do przedłożenia następujących dokumentów: - decyzji pozwolenia na broń: - przedstawienia zapisów książki broni i dzienników zmiany ( forma zanonimizowana danych osobowych za 1 tydzień sprzed 60 dni) - wskazanie lokalizacji magazynów lub pomieszczeń do przechowywania broni z których korzystają Grupy Interwencyjne wraz z podaniem numerów protokołów ich odbiorów przez WPA Policji 4) wskazanie ilości i dyslokacji ( miejsc wyczekiwania) poszczególnych Grup o statusie SUFO oraz rejonów ich oddziaływania wraz z podaniem danych tych pojazdów ( marka, typ, nr rejestr.) 5) przedstawienie posiadanego doświadczenia w formie referencji w zakresie ochrony interwencyjnej obiektów wymagających wsparcia Grup o statusie SUFO ( co najmniej 3 dla danej lokalizacji) – nie starsze niż 6 miesięcy. W ocenie Odwołującego - powyższe dowody pozwolą wykazać, że Przystępujący wprowadził w błąd zamawiającego, że dysponuje grupą interwencyjną, która jest niezbędna do realizacji usługi zgodnie z SWZ. Odwołujący zadeklarował, że znając od kilkudziesięciu lat rynek usług ochroniarskich dysponuje wiedzą, że żaden z członków konsorcjum Przystępującego nie dysponuje grupą interwencyjną. Przyznał, że trudno jest jednak wykazać brak posiadania przez konkurenta grupy interwencyjnej, stąd Odwołujący stwierdził, że wnosi o wezwanie przez Izbę do przedłożenia przez wykonawcę, który powołuje się na dysponowanie grupą interwencyjną do przedłożenia powyższych dokumentów. Według Odwołującego - przedłożenie powyższych dokumentów pozwoli wykazać brak dysponowania grupą interwencyjną przez Przystępującego. Odwołujący w swoim odwołaniu przedstawił następujące stanowisko: „(…) I Wprowadzenie w błąd przez wykonawcę w zakresie doświadczenia Zgodnie z punktem 16.2 SW Z wykonawca w zakresie zdolności technicznych i zawodowych zobowiązany był wykazać: •że należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również należycie wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną usługę ochrony osób i mienia, o wartości nie mniejszej niż 3.500.000,00 zł brutto. •Jedna usługa oznacza usługę wykonaną na podstawie jednej umowy (Zamawiający nie dopuszcza sumowania doświadczenia z kilku umów). Konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu w celu wykazania spełnienia powyższego wymogu udziału w postępowaniu podało, że wykonywało od 1.01.2022 r. do 31.12.2022 r. usługę ochrony fizycznej i mienia oraz monitoring obiektów dla Izby Administracji Skarbowej, umowa ta miała opiewać na kwotę 5 117 079,72 zł brutto. Na dowód, czego ten wykonawca przedłożył referencje, które okazały się niezgodne z prawdą, a przynajmniej na tyle nieprecyzyjne, że wprowadziły w błąd Zmawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Dowód: - referencje przedłożone przez konsorcjum TS Service sp. z .o.o. - wykaz usług Niektórzy uczestnicy Konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w ramach postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nr 1001-ILZ.260.71.2021, na które powołał się ten wykonawca w wykazie usług i w referencjach wykonywało na rzecz Izby Administracji Skarbowej 5 umów o łącznej wartości 5 117 079,72 zł brutto, z której żadna nie przekraczała kwoty 3 500 000 zł brutto. Twierdzenia wykonawcy, że usługa ta stanowiła jedną umowę okazały się nieprawdziwe. W ramach postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nr 1001-ILZ.260.71.2021, na które powołuje się wykonawca były zawarte następujące umowy. 1. umowa obejmowała następujące jednostki: •Izba Administracji Skarbowej w Łodzi – 3 lokalizacje obiektu usytuowane w Łodzi, •Pierwszy Urząd Skarbowy Łódź – Bałuty, •Drugi Urząd Skarbowy Łódź – Bałuty, •Pierwszy Urząd Skarbowy Łódź – Górna, •Drugi Urząd Skarbowy Łódź – Górna, •Urząd Skarbowy Łódź – Polesie, •Urząd Skarbowy Łódź – Śródmieście, •Urząd Skarbowy Łódź – Widzew, •Łódzki Urząd Skarbowy w Łodzi, •Łódzki Urząd Celno–Skarbowy – 3 lokalizacje obiektów usytuowane w Łodzi. Wartość tej umowy wyniosła 2 617 507,44 zł brutto Dowód: - Ogłoszenie o wykonaniu umowy: Część I - 2023/BZP 00053484 - SWZ w zamówieniu nr 1001-ILZ.260.71.2021 2. umowa obejmowała następujące urzędy skarbowe: •Urząd Skarbowy w Kutnie, •Urząd Skarbowy w Poddębicach, •Urząd Skarbowy w Łęczycy, •Urząd Skarbowy w Zgierzu, •Urząd Skarbowy w Pabianicach. Wartość tej umowy wyniosła 692 330,04 zł brutto Dowód: - Ogłoszenie o wykonaniu umowy: Część II - 2023/BZP 00053740 8 - SWZ w zamówieniu nr 1001-ILZ.260.71.2021 3. umowa obejmowała następujące urzędy skarbowe: •Urząd Skarbowy w Brzezinach, •Urząd Skarbowy w Głownie, •Urząd Skarbowy w Łowiczu, •Urząd Skarbowy w Rawie Mazowieckiej, •Urząd Skarbowy w Skierniewicach. Wartość tej umowy wyniosła łącznie 546 527,52 zł brutto Dowód: - Ogłoszenie o wykonaniu umowy: Część III - 2023/BZP/00053802 - SWZ w zamówieniu nr 1001-ILZ.260.71.2021 4. umowa obejmowała następujące jednostki: •Urząd Skarbowy w Łasku, •Urząd Skarbowy w Sieradzu, •Urząd Skarbowy w Wieluniu, •Urząd Skarbowy w Zduńskiej Woli, •Urząd Skarbowy w Wieruszowie, •Urząd Skarbowy w Pajęcznie, •Łódzki Urząd Celno – Skarbowy – budynek w Sieradzu. Wartość tej umowy wyniosła 711 235,20 zł brutto Dowód: - Ogłoszenie o wykonaniu umowy: Część IV - 2023/BZP 00054714 - SWZ w zamówieniu nr 1001-ILZ.260.71.2021 5. umowa obejmowała następujące jednostki: •Urząd Skarbowy w Bełchatowie, •Urząd Skarbowy w Opocznie, •Urząd Skarbowy w Piotrkowie Trybunalskim, •Urząd Skarbowy w Radomsku, •Urząd Skarbowy w Tomaszowie Mazowieckim, •Łódzki Urząd Celno - Skarbowy – budynek usytuowany w Piotrkowie Trybunalskim. Wartość tej umowy wyniosła łącznie 549 479,52 zł brutto 9 Dowód: - Ogłoszenie o wykonaniu umowy: Część V - 2023/BZP 00054699 - SWZ w zamówieniu nr 1001-ILZ.260.71.2021. Dopiero suma tych 5 umów składa się na kwotę 5 117 079,72 zł brutto, przy czym żadna z umów nie przekraczała wymaganej kwoty 3 500 000 zł brutto. Zgodnie zatem z punktem 2 rozdziałem 16 SW Z Konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu nie wykazało spełniania wymogu udziału w niniejszym postępowaniu. Zamawiający bowiem zastrzegł, że jedna usługa oznacza usługę wykonaną na podstawie jednej umowy (Zamawiający nie dopuszcza sumowania doświadczenia z kilku umów). Konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu musiało sobie zdawać sprawę, że wprowadza w błąd zamawiającego, a zatem powinno zostać wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 zgodnie z zapisem w punktach 6 i 7 rozdziału 9 SW Z. Powyższe zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu jako wykonawcy podlegającemu odrzuceniu. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że mimo wezwania z dnia 28.11.2024 r., w którym zamawiający wezwał tego wykonawcę o złożenie wyjaśnień potwierdzających zdobycie doświadczenia w realizowaniu usługi ochrony osób i mienia, które Wykonawcy TS SERVICE Sp. z o. o. oraz PROTECT TECHNOLOGY Sp. z o. o. zdobyli wraz z innymi członkami konsorcjum. Konsorcjum jedynie złożyło oświadczenie, że TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu i Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu polegają na doświadczeniu grupy wykonawców mając faktyczny wkład na realizację usługi ochrony osób i mienia dla IAS w Łodzi. Jak wynika z referencji przedłożonych przez konsorcjum TS Service sp. z o.o. w Poznaniu w postępowaniu, na które się powołuje wykonawca w ramach doświadczenia udział brały jeszcze podmioty PROTECTOR Sp. z o.o. oraz Fides AMM Sp. z o.o. Lakoniczność odpowiedzi na wezwanie w żaden sposób nie pozwala wykazać, że biorący udział w przedmiotowym postępowaniu członkowie konsorcjum faktycznie wykonywali wykazany zakres umowy na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Łodzi. Konsorcjum TS Service sp. z o.o. w Poznaniu. Oczywiście wykonawca nie okazał stosownych dokumentów z przywołanych w odwołaniu 5 umów na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Łodzi, żeby wykazać faktyczny udział poszczególnych konsorcjantów w ich realizacji, gdyż wydałoby się, że powołując się na te referencje celowo, wskutek rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślnie wprowadził w błąd w zakresie spełnienia wymogu udziału w przetargu organizowanego zamawiającego Uniwersytet Przyrodniczy. Dowód - referencje przedłożone przez konsorcjum TS Service sp. z .o.o. - wykaz usług - wezwanie z dnia 28.11.2024 r. - pismo konsorcjum z dnia 29.11.2024 r. II. Brak dysponowania Grupą Interwencyjną Wprowadzenie w błąd Zamawiającego Uniwersytet Przyrodniczy w zakresie spełnienia kryterium udziału w postępowania stanowi nie jedynym przejaw nierzetelnie złożonej oferty przez wykonawcę Konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu. Zgodnie z rozdziałem 5 pkt 23 SW Z Zamawiający wymagał, aby w celu zwiększenia bezpieczeństwa chronionych obiektów Wykonawca dysponował grupami interwencyjnymi, nie mniejszymi niż 2-osobowymi, przez 24 godz. na dobę. Czas przybycia na miejsce zdarzenia grupy interwencyjnej nie będzie przekraczał 15 minut od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego. W wyjaśnieniach do SW Z nr 6 w odpowiedzi na pytanie 35 Zamawiający doprecyzował, że wymaga do realizacji usługi grupy interwencyjnej dwuosobowej, uzbrojonej zgodnie z treścią rozporządzenia zgodnie z 1 pkt 3 rozporządzenie ministra spraw wewnętrznych i administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji. Dalej pismem z dnia 28.11.2024 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 27.11.2024 r. Konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu wskazało, że spółka TS Service sp. z o.o. będzie dysponowała wymaganą grupą interwencyjną. Wykonawca ponownie podał jednak nieprawdziwe informację w tym zakresie, Z informacji, które posiada odwołujący wynika, że TS Service sp. z o.o. w Poznaniu nie dysponuje grupą interwencyjną wymaganą w tym przetargu, a Konsorcjum nie zgłaszało podwykonawców w tym zakresie. Stworzenie takiej grupy od zera wiąże się z koniecznością uzyskania pozwoleń broń, stworzeniem miejsca przechowania broni, zakup samochodów, zatrudnienia odpowiednio przeszkolonych ludzi, działania takie jest długotrwałe i kosztowne. Nie jest możliwe, aby wykonawca do momentu rozpoczęcia wykonywania umowy dysponował taką grupą interwencyjną. Dowód: - SWZ - wyjaśnienia do SWZ nr 6 - wezwanie z dnia 27.11.2024 r. - odpowiedź konsorcjum na wezwanie z dnia 27.11.2024 r. - Pismo Polskiej Izby Ochrony z dnia 6 grudnia 2024 r. III. Rażąco niska cena Konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu wskazało w formularzu ofertowym cenę 31,77 zł za roboczogodzinę netto, jest to kwota niższa od minimalnej kwoty wynagrodzenia za godzinę pracy uwzględniając minimalne wynagrodzenie za pracę w 2025 r. Uwzględniając, że minimalne wynagrodzenie za pracę w 2025 r. wynosi 4.666,00 zł oraz wymagane składki ZUS, które dla jednego etatu wynoszą 978,48 zł minimalna stawka wynagrodzenia wynosi 33,87 zł ponadto należy uwzględnić dodatek za pracę w godzinach nocnych, wskaźnik chorobowy oraz urlopowy, koszty umundurowania, koszty ogólnozakładowe oraz zysk. Co więcej wykonawca musiałby stworzyć od zera grupę interwencyjną, co z pewnością nie było ujęte w kalkulacji ceny tego wykonawcy. Stosowanie do art. 224. ust. 1 ustawy PZP jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W związku z powyższym Zamawiający powinien zostać zobowiązany do unieważnienia wyboru wykonawcy Konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu i wezwania tego wykonawcy do złożeniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a następnie ofertę Konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu. Z ostrożności procesowej, gdyby zamawiający wzywał Konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu do złożenia wyjaśnień w oferta Konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu ze względu na rażąco niską cenę, o co wnoszę ewentualnie w niniejszym odwołaniu. Dowód: - Załącznik nr 11 do SWZ oferta cenowa(…)” Do odwołania Odwołujący załączył: 1.pełnomocnictwo 2.Odpisy z KRS Odwołujących- 11 egz.; 3.dowód uiszczenia wpisu od odwołania i opłaty od pełnomocnictwa; 4.dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu 5.informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty 6.SWZ 7.referencje przedłożone przez konsorcjum TS Service sp. z .o.o. 8.wykaz usług 9.Ogłoszenie o wykonaniu umowy: Część I - 2023/BZP 00053484 10.Ogłoszenie o wykonaniu umowy: Część II - 2023/BZP 00053740 11.Ogłoszenie o wykonaniu umowy: Część III - 2023/BZP/00053802 12.Ogłoszenie o wykonaniu umowy: Część IV - 2023/BZP 00054714 13.Ogłoszenie o wykonaniu umowy: Część V - 2023/BZP 00054699 14.SWZ w zamówieniu nr 1001-ILZ.260.71.2021 15.wezwanie z dnia 28.11.2024 r. 16.pismo konsorcjum z dnia 29.11.2024 r. 17.wyjaśnienia do SWZ nr 6 18.wezwanie z dnia 27.11.2024 r. 19.odpowiedź konsorcjum na wezwanie z dnia 27.11.2024 r. 20.Pismo Polskiej Izby Ochrony z dnia 6 grudnia 2024 r. 21.Załącznik nr 11 do SWZ oferta cenowa Pismem z dnia 13 grudnia 2024 r. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący podniósł, że zarzut nr 2 odwołania tj. : 2. Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez niewykluczenie wykonawcy konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu mimo, że ten wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a już przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego, co do spełniania kryterium udziału w postępowaniu, został postawiony przez Odwołującego w formie alternatywy nierozłącznej „lub”, podczas gdy winien zostać sformułowany konkretnie . Nie jest zadaniem Zamawiającego ani składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej dokonywać wyboru zarzutu/zarzutów tak sformułowanych tzn. czy Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. , czy naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. czy też naruszenie obydwu tych przepisów p.z.p. Prawidłowo sformułowany zarzut powinien zawierać wskazanie naruszonego przepisu Prawa zamówień publicznych oraz wskazanie czynności lub zaniechania zamawiającego . Precyzyjne wskazanie naruszonego przepisu jest warunkiem koniecznym prawidłowego orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Izba może bowiem orzekać jedynie co do zarzutów, które zostały zawarte w odwołaniu (art. 555 p.z.p.), a uwzględnienie odwołania może mieć miejsce jedynie, jeżeli Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy (konkretnych i konkretnie wskazanych), które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania ( Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany do art. 516 p.z.p. ). Przystępujący podniósł, że zarzuty nr 4 i 5 odwołania tj. : 4. naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez nie żądanie wyjaśnień co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu która jest rażąco niska i w której stawka roboczogodziny jest niższa od wymaganego przez przepisy prawa pracy wynagrodzenia minimalnego; 5. naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez nie odrzucenie oferty wykonawcy konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu, mimo że zaoferowana przez tego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę, uniemożliwiającą wykonanie usługi, nie zostały uzasadnione i poparte żadnymi dowodami. Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zarzut rażąco niskiej ceny oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności , co narusza art. 516 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Odwołujący zaniechał uzasadnienia wraz z powołaniem odpowiednich dowodów. Odwołujący zobowiązany jest uzasadnić , wskazując okoliczności faktyczne i prawne, każdy ze stawianych zarzutów . W braku uzasadnienia zarzutu, Izba pominie go w wyroku ( tak wyrok KIO z 8.12.2016 r. , sygn. akt KIO 2164/16 ) . Odwołujący ograniczył się do podania stawki wynagrodzenia 33,87 zł ( według niego minimalnej ) , niczym nie popartą, nie oferując żadnych konkretów , w tym w szczególności obliczeń . Izba może oddalić odwołanie niewystarczająco uzasadnione ( tak wyrok KIO z 25.03.2021r. , sygn. akt KIO 608/21 ). Przystępujący podał następujące uzasadnienie do przystąpienia: „(…) W złożonym odwołaniu Odwołujący zarzuca iż w toku postępowania Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego , mimo nie spełniania kryterium udziału w zakresie zdolności technicznych i zawodowych; zaniechanie wykluczenia Przystępującego, mimo wprowadzenia w błąd Zamawiającego co do spełniania kryterium udziału w postępowaniu; zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo nie dysponowania uzbrojonymi grupami interwencyjnymi; zaniechanie żądania od Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że jego stawka jest rażąco niska i niższa od wynagrodzenia minimalnego; zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska. Zdaniem Przystępującego, Zamawiający nie dopuścił się żadnych uchybień przepisom postępowania, w szczególności opisanym w odwołaniu , zaś zarzuty i twierdzenia odwołania są jedynie nieudowodnionym stanowiskiem procesowym Odwołującego, które nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym sprawy. Ustosunkowując się do zarzutów i twierdzeń odwołania , Przystępujący wskazuje co następuje : 1. Przystępujący wnosi o oddalenie wniosku Odwołującego opartego o art. 536 p.z.p. dotyczącego zobowiązania Przystępującego do przedłożenia dokumentów w postaci : - przedstawienia zapisów książki broni i dzienników zmiany - wskazanie lokalizacji magazynów lub pomieszczeń do przechowywania broni z których korzystają Grupy Interwencyjne wraz z podaniem numerów protokołów ich odbiorów przez WPA Policji - wskazanie ilości i dyslokacji ( miejsc wyczekiwania) poszczególnych Grup o statusie SUFO oraz rejonów ich oddziaływania wraz z podaniem danych tych pojazdów ( marka, typ, nr rejestr.) - przedstawienie posiadanego doświadczenia w formie referencji w zakresie ochrony interwencyjnej obiektów wymagających wsparcia Grup o statusie SUFO ( co najmniej 3 dla danej lokalizacji) – nie starsze niż 6 miesięcy. Przystępujący stoi na stanowisku, że w dokumentach zamówienia brak jest podstaw do oczekiwania przez Zamawiającego, a tym bardziej konkurującego Wykonawcę składania ww. dokumentów , których znajomość mogłaby posłużyć Odwołującemu do walki z Przystępującym jak i spółkami tworzącymi konsorcjum. Zdaniem Przystępującego, żądanie od jednego Wykonawcy składania dodatkowych dokumentów, nie wymaganych na podstawie dokumentów zamówienia jest niedopuszczalne. Żądanie przez Zamawiającego złożenia tych dokumentów jedynie i wyłącznie od Przystępującego powodowałoby, że postępowanie o udzielenie zamówienia nie byłoby przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Mając wiedzę wynikającą z ww. dokumentów, Odwołujący miałby narzędzia do prowadzenia bezceremonialnej walki z konkurującym Wykonawcą w tym i w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak również w procesie pozyskiwania klientów z wolnego rynku. Twierdzenie Odwołującego o negatywnych konsekwencjach dla Przystępującego nie przedłożenia rzeczonych dokumentów jest sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania . 2. Zarzut wprowadzenia w błąd przez Przystępującego w zakresie doświadczenia. Stanowisko Przystępującego : Zgodnie z Rozdziałem 16 pkt 2 SW Z, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy , którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie : • posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. • Zamawiający uzna, iż Wykonawca spełnia warunek, jeżeli Wykonawca wykaże że należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również należycie wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną usługę ochrony osób i mienia, o wartości nie mniejszej niż 3.500.000,00 zł brutto. • Jedna usługa oznacza usługę wykonaną na podstawie jednej umowy (Zamawiający nie dopuszcza sumowania doświadczenia z kilku umów). • Zamawiający, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, wymaga złożenia wykazu usług (załącznik do SW Z – wzór wykazu usług) z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy. W Załączniku nr 17 do SW Z Przystępujący złożył wykaz usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, który został określony w Rozdziale 16 SW Z i wskazał Izbę Administracji Skarbowej w Łodzi , ul. T. Kościuszki 83 , 90-436 Łódź , jako podmiot , na rzecz którego usługa ochrony osób i mienia została wykonana w okresie od dnia 01.01.2022r. do dnia 31.12.2022r. o wartości 5.117.079,72 zł brutto. Przystępujący załączył dowód określający, że ta usługa została wykonana należycie w postaci Referencji z dnia 12 kwietnia 2023r. wydanej przez Izbę Administracji Skarbowej w Łodzi , al. T. Kościuszki 83, 90-436 Łódź. Z referencji wynika jednoznacznie, że cyt.: „Zgodnie z umową nr 1001-ILZ.260.71.2021.26 zawartą 29 grudnia 2021r. łączna wartość zobowiązań Zamawiającego z tytułu wykonania umowy wyniosła 5.117.079,72 zł brutto. Wykonawca realizował usługę (jedną) prawidłowo oraz z zachowaniem zapisów umownych, a współpraca pomiędzy stronami przebiegała bez zastrzeżeń”. W konsorcjum realizującym rzeczoną Umowę spośród spółek tworzących konsorcjum wykonawców – Przystępującego, uczestniczyła TS SERVICE Spółka z o.o., jako lider konsorcjum oraz PROTECT TECHNOLOGY Spółka z o.o. ( konsorcjant ). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 listopada 2024r. , Przystępujący pismem z dnia 29 listopada 2024r. wyjaśnił, że TS SERVICE Spółka z o.o. i PROTECT TECHNOLOGY Spółka z o.o. brały udział w sposób faktyczny, konkretny i realny w realizacji usługi ochrony osób i mienia świadczonej dla Izby Administracji Skarbowej w Łodzi oraz uczestniczyły w wykonaniu wykazanego zakresu umowy, którym była usługa ochrony osób i mienia o wartości powyżej 3.500.000,00 zł brutto . Przystępujący oświadcza, że konsorcjum firm w składzie : TS SERVICE Spółka z o.o. ( lider konsorcjum ), PROTECTOR Spółka z o.o. ( konsorcjant ), PROTECT TECHNOLOGY Spółka z o.o. ( konsorcjant ) i FIDES AMM Spółka z o.o. ( konsorcjant ) w dniu 29 grudnia 2021r. w Łodzi zawarło jedną Umowę nr 1001-ILZ-260.71.2021.26 z Skarbem Państwa – Izbą Administracji Skarbowej w Łodzi , al. Kościuszki 83 , 90-436 Łódź . Zgodnie z § 1 ust. 1 Umowy, jej przedmiotem była usługa ochrony osób i mienia realizowana w formie ochrony fizycznej, monitoringu elektronicznego, zabezpieczenia technicznego przez koncesjonowane podmioty gospodarcze, świadczące usługi ochrony osób i mienia, dla obiektów dla Izby Administracji Skarbowej w Łodzi i jednostek podległych województwa łódzkiego zwanych dalej jednostkami. dowód : - skan Umowy nr 1001-ILZ.260.71.2021.26 z dnia 29.12.2021r. W związku z powyższym postawione Zamawiającemu zarzuty naruszenia : 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. , polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego z powodu nie spełniania przez Przystępującego kryterium udziału w zakresie zdolności technicznych i zawodowych , ze względu na brak wymaganego doświadczenia, 2.art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego , mimo , że ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a już przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego , co do spełniania kryterium udziału w postępowaniu, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia podlegającego wykluczeniu Przystępującego, ze względu na umyślne, na skutek rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślne wprowadzenie w błąd Zamawiającego, że wykonawca ten spełnia kryteria udziału w postępowaniu, są całkowicie chybione, nieprawdziwe i bezzasadne . Przystępujący w sposób prawidłowy wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z Rozdziałem 16 pkt 2 SW Z .W konsekwencji Zamawiający nie dopuścił się żadnych uchybień przepisom postępowania opisanym w odwołaniu . 3. Zarzut braku dysponowania Grupami Interwencyjnymi . Odwołujący twierdzi , że spółka TS SERVICE Spółka z o.o. nie dysponuje grupami interwencyjnymi w rozumieniu § 1 pkt 3 Rozporządzenia MSWiA z dnia 21 października 2011r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji. Źródłem tej wiedzy mają być informacje , które posiada Odwołujący. Jako dowód Odwołujący zgłasza pismo Polskiej Izby Ochrony z dnia 6 grudnia 2024r. nr L.dz. 1/12/2024r. skierowane imiennie do Dyrektora HUNTERS24 Sp. z o.o. Sp. K. ( członka konsorcjum Odwołującego ) W.G.. Cztery z sześciu spółek tworzących konsorcjum Odwołującego jest członkami tej organizacji tj. BLUE HUNTERS Sp. z o.o. Sp. K. , GREEN HUNTERS Sp. z o.o. Sp. K. , HUNTERS24 Sp. z o.o. Sp. K. , HUMAN HUNTERS Sp. z o.o. . Pismo jest skierowane do członka konsorcjum Odwołującego w dniu 6 grudnia 2024r. , a więc po dniu 29 listopada 2024r. tj. dniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Dokument ten jest dokumentem prywatnym sporządzonym przez izbę na zamówienie (zapytanie) jej członka i w rozumieniu art. 245 k.c. stanowi dowód jedynie tego, że osoba która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Oświadczeniem zawartym w pierwszym zdaniu rzeczonego pisma jest informacja, że Polska Izba Ochrony nie posiada oficjalnej wiedzy dotyczącej posiadania grup interwencyjnych przez konsorcjum Przystępującego. Dalsza część pisma oparta jest na sygnałach, podejrzeniach, opiniach i informacjach zebranych od członków tej Izby. Z treści pisma wynika, że izba zwalcza konkurencję – Przystępującego, ubiegającego się o te same zamówienia publiczne, za pomocą donosów do Ministerstwa Sprawiedliwości i Prokuratury Krajowej. Izba nie cofa się przed skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu na Zamawiającego – Prokuraturę Okręgową w Poznaniu, który w zgodzie z przepisami p.z.p. udzielił zamówienia publicznego Przystępującemu. Stanowisko Przystępującego : Przystępujący wnosi do składu orzekającego o odmowę przeprowadzenia dowodu z tego dokumentu , gdyż proponowany środek dowodowy jest nieprzydatny do udowodnienia tezy dowodowej o nieposiadaniu przez spółkę TS SERVICE Spółka z o.o. uzbrojonych grup interwencyjnych . Przez ostrożną analogię do procesu cywilnego zgłaszanie dowodów może być ocenione jako zmierzające do zwłoki wówczas, gdy proponowany środek dowodowy jest nieprzydatny do jej udowodnienia ( tak na gruncie uchylonego art. 217 § 2 k.p.c. Sąd Najwyższy w wyroku z 15.10.199r. , I PKN 316/99 , OSNP 2001/5 , poz. 151 ). Przystępujący kategorycznie zaprzecza nieprawdziwym informacjom o rzekomych nieprawidłowościach w funkcjonowaniu spółek tworzących konsorcjum. Pismo bez oparcia na jakichkolwiek dowodach w oczywisty sposób usiłuje naruszyć renomę Przystępującego. Jedynym celem złożenia przez Odwołującego wniosku dowodowego w postaci ww. pisma jest próba zdyskredytowania Przystępującego w oczach Zamawiającego i składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej i wywarcie presji na wydanie korzystnego dla Odwołującego rozstrzygnięcia. Nadużyciem jest powoływanie się przy tym na zasady etyki i profesjonalizmu oraz obecną sytuację geopolityczną, bezpieczeństwo obiektów ważnych dla funkcjonowania Państwa, podczas gdy prawdziwą intencją jest walka z konkurencyjnymi podmiotami i dążenie do zmonopolizowania rynku usług ochrony w pewnych obszarach. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 listopada 2024r. , Przystępujący w dniu 28 listopada 2024r. wyjaśnił, że grupami interwencyjnymi ( liczba mnoga ), nie mniejszymi niż 2-osobowymi, przez 24 godziny na dobę, których czas przybycia na miejsce zdarzenia nie będzie przekraczał 15 minut od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego, będzie dysponowała spółka TS SERVICE Spółka z o.o. z s. w Poznaniu – lider konsorcjum. Odpierając gołosłowne i nieprawdziwe twierdzenia Odwołującego, Przystępujący przedstawia skan decyzji Komendanta Wojewódzkiego Policji w Poznaniu nr B 672/A/2023 z dnia 30 stycznia 2023r. dla TS SERVICE Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu ul. Strzeszyńska 31, 61-476 Poznań, koncesja nr L-0036/20 z dnia 10.02.2020r. , w przedmiocie wydania pozwolenia na broń do celów ochrony i osób w postaci broni palnej bojowej oraz przedmiotów przeznaczonych do obezwładniania osób za pomocą energii elektrycznej o średniej wartości prądu w obwodzie przekraczającej 10 mA. Przedmiotowa decyzja jest dokumentem urzędowym, sporządzonym w przepisanej formie przez powołany do tego organ władzy publicznej w zakresie jego działania i stanowi dowód tego, co zostało w nim urzędowo zaświadczone. Z decyzji wynika jednoznacznie, że grupy interwencyjne lidera konsorcjum – spółki TS SERVICE Spółka z o.o. są uzbrojone zgodnie z treścią § 1 pkt 3 Rozporządzenia MSWiA z dnia 21 października 2011r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji. Przystępujący podkreśla, że złożenie decyzji przez Wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne nie jest wymagane żadnymi dokumentami postępowania, jednakże Przystępujący składa go, żeby dowodem tym zaprzeczyć nieprawdziwym zarzutom stawianym Zamawiającemu i Przystępującemu, a opartym na sygnałach, podejrzeniach, opiniach i informacjach zebranych od członków Izby, której cztery z sześciu spółek Odwołującego jest członkami. dowód : - skan decyzji Komendanta Wojewódzkiego Policji w Poznaniu nr B 672/A/2023 z dnia 30 stycznia 2023r. dla TS SERVICE Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu ul. Strzeszyńska 31, 61-476 Poznań - wydruk strony internetowej https://www.piooim.pl/firmy-czlonkowskie/ W związku z powyższym postawione Zamawiającemu zarzuty naruszenia : 1.art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego , mimo , że ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a już przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego , co do spełniania kryterium udziału w postępowaniu, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia podlegającego wykluczeniu Przystępującego, ze względu na umyślne, na skutek rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślne wprowadzenie w błąd Zamawiającego , że wykonawca ten spełnia kryteria udziału w postępowaniu oraz dysponuje grupami interwencyjnymi są całkowicie chybione , nieprawdziwe i bezzasadne. Przystępujący w sposób prawidłowy wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania grup interwencyjnych, zgodnie z Rozdziałem 5 pkt 23 SW Z. Przystępujący spełnia wymóg Zamawiającego dysponowania grupami interwencyjnymi, nie mniejszymi niż 2-osobowymi, przez 24 godz. na dobę, z czasem przybycia na miejsce zdarzenia grupy interwencyjnej nie przekraczającym 15 minut od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego. Przystępujący zgodnie z treścią odpowiedzi Zamawiającego z dnia 5 listopada 2024r. na pytanie nr 35 Wykonawcy , spełnia wymóg Zamawiającego realizacji usługi w postaci grupy interwencyjnej dwuosobowej, uzbrojonej zgodnie z treścią Rozporządzenia MSWiA z dnia 21 października 2011r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji. W konsekwencji Zamawiający nie dopuścił się żadnych uchybień przepisom postępowania opisanym w odwołaniu . 4. Zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący twierdzi, że zaoferowana przez Przystępującego cena 31,77 zł netto za roboczogodzinę, jest kwotą niższą od minimalnej kwoty wynagrodzenia za godzinę pracy uwzględniając minimalne wynagrodzenie za pracę w 2025r. Odwołujący podaje minimalne wynagrodzenie za pracę w 2025r. w wysokości 4.666,00 zł oraz wskazuje, że wymagane składki ZUS dla jednego etatu wynoszą 978,48, a minimalna stawka wynagrodzenia wynosi 33,87 zł , pomimo faktu że Odwołujący złożył ofertę w cenie 33,33 zł netto za 1 roboczogodzinę, a więc poniżej obliczonej przez siebie, rzekomej stawki minimalnej. Ponadto należy uwzględnić dodatek za pracę w godzinach nocnych , wskaźnik chorobowy oraz urlopowy , koszty umundurowania , koszty ogólnozakładowe oraz zysk. Zdaniem Odwołującego w kalkulacji ceny Przystępującego nie zostały z pewnością ujęte koszty stworzenia od zera grup interwencyjnych, których Przystępujący jakoby nie posiada. Nieprawdziwość zarzutu nie posiadania przez Przystępującego grup interwencyjnych SUFO została wykazana w punkcie 3 uzasadnienia. Stanowisko Przystępującego : Przystępujący podnosi, iż wyliczenia Odwołującego są nierzetelne i chybione. Wskazana przez Odwołującego minimalna stawka godzinowa w wysokości 33,87 zł , ma na celu próbę wywarcia nacisku na Zamawiającego , który w sposób prawidłowy dokonał czynności wyboru oferty, podczas gdy oferta Odwołującego to 33,33 zł netto za 1 rbg. Odwołujący nie pokusił się o przedstawienie jakichkolwiek wyliczeń, które doprowadziły go do osiągnięcia kwoty 33,87 zł netto/1 rbg. Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zarzut rażąco niskiej ceny oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności, co narusza art. 516 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Odwołujący zaniechał uzasadnienia wraz z powołaniem odpowiednich dowodów. Odwołujący zobowiązany jest uzasadnić, wskazując okoliczności faktyczne i prawne , każdy ze stawianych zarzutów . W braku uzasadnienia zarzutu, Izba pominie go w wyroku ( tak wyrok KIO z 8.12.2016 r. , sygn. akt KIO 2164/16 ). Odwołujący ograniczył się do podania stawki wynagrodzenia 33,87 zł ( według niego minimalnej ), niczym nie popartą, nie oferując żadnych konkretów, w tym w szczególności obliczeń. Izba może oddalić odwołanie niewystarczająco uzasadnione ( tak wyrok KIO z 25.03.2021r., sygn. akt KIO 608/21 ). Przedstawiona przez Odwołującego jakoby minimalna stawka wynagrodzenia 33,87 zł jest subiektywna, każdy z Wykonawców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia posługuje się swoimi wyliczeniami , które różnią się od siebie . Wydaje się, że Odwołujący ma tego świadomość, ponieważ sam złożył ofertę poniżej stawki, którą w odwołaniu usiłuje wskazać jako minimalną, tj. 33,87 zł (oferta Odwołującego: 33,33 zł za 1 rbg) Wskazywana stawka Odwołującego nie jest prawdziwą i powszechnie obowiązującą, a ma na celu wykazanie istnienie rzekomej straty z jaką Przystępujący zrealizuje zamówienie, co jest nieprawdziwe, a jednocześnie wskazywałoby to na fakt iż oferta Odwołującego jest rażąco niska. Przystępujący podnosi również, że Odwołujący obecnie świadczy usługę dla Zamawiającego w kwocie 26,52 zł netto za 1 roboczogodzinę. Minimalne wynagrodzenie za pracę , obowiązujące w roku 2024 (od 1 lipca) wynosi 4300,00 zł . W roku 2025 będzie wynosić 4666,00 zł , a więc wzrośnie o ok. 8,51%. Zakładając w dobrej wierze , że Odwołujący obecnie realizuje należycie swoje zobowiązania umowne względem Zamawiającego , należy przyjąć iż możliwe jest realizowanie kontraktu w roku 2025 już przy stawce 28,78 zł netto po uwzględnieniu waloryzacji minimalnego wynagrodzenia o 8,51% (zgodnie z wyliczeniem: 26,52 zł + 8,51% = 28,78 zł). Prezentowana przez Odwołującego minimalna stawka wynagrodzenia na poziomie 33,87 zł ( która jest wyższa o 0,54 zł od zaoferowanej przez Odwołującego stawki w wysokości 33,33 zł netto) jest jedynie subiektywną kwotą podaną przez Odwołującego ( bez wskazania elementów i kalkulacji ). O bezskuteczności manipulowania podaną stawką przez Odwołującego czyli konkurenta w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mającej na celu odrzucenie ofert wyżej ocenionych przez Zamawiającego niż oferta Odwołującego, świadczy fakt, że Odwołujący złożył ofertę poniżej własnych wyliczeń sugerowanej stawki minimalnej podanej w odwołaniu ( tj. oferta Odwołującego netto za 1 roboczogodzinę z formularza ofertowego wynosi 33,33 zł podczas gdy sam próbuje wskazać minimalną stawkę na poziomie 33,87 zł za 1 roboczogodzinę ). Wątpliwości wyraża konkurujący z pozostałymi wykonawcami Odwołujący, a nie Zamawiający, który przeanalizował ofertę Przystępującego i zaoferowana przez niego cena nie wydała mu się rażąco niska i nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Subiektywne założenia Odwołującego nie mogą stanowić jedynego wyznacznika oceny, czy wyliczona przez konkurenta cena wykazuje cechy rażąco niskiej. Zarzut Odwołującego, że oferta Przystępującego nie pokrywa nawet kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę jest bezpodstawny, jest subiektywnym twierdzeniem nie popartym żadnymi dowodami. Stawiany Zamawiającemu przez Odwołującego zarzut zaniechania żądania wyjaśnień co do ceny zaoferowanej przez Przystępującego jest bezpodstawny. Właśnie dlatego, że Zamawiający wnikliwie przeanalizował złożone oferty, w tym ofertę Przystępującego, zaoferowana przez Przystępującego cena nie wydała się Zamawiającemu rażąco niska i dlatego Zamawiający nie żądał od Przystępującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Cena całkowita złożonej w terminie oferty Przystępującego nie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu i nie podlegających odrzuceniu, zatem Zamawiający nie był obligatoryjnie zobowiązany do zwrócenia się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. W stanie faktycznym sprawy nie zaszła nieobligatoryjna przesłanka wezwanie do wyjaśnienia ceny z art. 224 ust. 2 pkt 2 p.z.p. Skoro nie zaszła przesłanka z art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p., to żądanie przez Zamawiającego wyjaśnień od Przystępującego byłoby uzasadnione jedynie w przypadku wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości , że zaoferowana cena lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia . Skoro Zamawiający nie podjął takiej decyzji i nie zwrócił się do Przystępującego z żądaniem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, domniemywać należy, że dokonał merytorycznej analizy oferty Przystępującego, zwłaszcza, że kierowanie się jedynie strategią procesową nieponoszenia kosztów ewentualnego postępowania odwoławczego podpowiadałoby raczej wystąpienie z takim żądaniem do Przystępującego. Skoro Zamawiający nie zdecydował się skierować wezwania do wyjaśnienia do Przystępującego, to założyć należy, iż przy ocenie jego oferty nie powstały wątpliwości uzasadniające takie wezwanie. Zapewne Zamawiający na potrzeby postępowania przeprowadził rozeznanie rynku usług ochrony i oszacował wartość zamówienia na kwotach uzyskanych od innych Wykonawców. Przystępujący w bieżącym postępowaniu złożył odpowiednio wyższą ofertę, tj. o 5,25 zł netto na 1 roboczogodzinie niż Odwołujący obecnie świadczący usługę przy stawce 26,52 zł netto za 1 rbg . Oferta Przystępującego jest wyższa o 19,80% od obecnie realizującego usługę Odwołującego, pomimo wzrostu kosztów wynagrodzeń pracowników tylko o ok. 8,51%. Tak wysoki wzrost przyjęty przez Przystępującego, uwzględnia w pełni wzrost minimalnego wynagrodzenia oraz bufor bezpieczeństwa. dowód : - informacja z otwarcia ofert z dnia 27.07.2023 r w postępowaniu Zamawiającego Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu 937A/AZ/262/2023 na rok 2024 - formularz cenowy do postępowania Zamawiającego Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu 937A/AZ/262/2023 wskazujący ilość przewidzianych roboczogodzin na rok 2024 - informacja o wyborze oferty z dnia 15.11.2023 r w postępowaniu Zamawiającego Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu 937A/AZ/262/2023 potwierdzająca wybór Odwołującego na rok 2024 - informacja z otwarcia ofert z dnia 12.11.2024 r w postępowaniu Zamawiającego Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu AZ.262.2962.2024 na rok 2025 Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w ogłoszeniu i dokumentach zamówienia. Nie wystosowanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty Wykonawcy, skutkuje, że nie powstaje domniemanie istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny , którego obalenie obciążałoby wykonawcę. Jak wynika z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 224 p.z.p. jest ustalenie czy cena oferty jest rażąco niska w „stosunku do przedmiotu zamówienia”. Badany jest zatem stosunek ceny ofertowej do danej dostawy, usługi czy roboty, której opis zamieszczono w SW Z i którą wykonawcy mają wykonać za zaoferowaną cenę. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 15 kwietnia 2015r. sygn. akt KIO 642/15, porównanie w postępowaniu do siebie jedynie wartości dwóch ofert, nawet jeśli dwaj wykonawcy oferują Zamawiającemu taki sam sprzęt i stwierdzenie rozbieżności w tym zakresie, nie może wskazywać na rażąco niską cenę po stronie któregoś z wykonawców, czyli oferowaniu przedmiotu zamówienia poniżej kosztów. Może to jedynie świadczyć o swobodzie ustalenia przez każdego z wykonawców z osobna wartości swojej ceny ofertowej , mając na względzie swoje indywidualne , ponoszone w tym zakresie koszty oraz ewentualny zysk oraz uwzględniając konkurencję na rynku i możliwość uzyskania danego zamówienia publicznego . Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej ( wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2014r., sygn. akt KIO 2894/13 ), brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 odnoszącego cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu . Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie wykonać. Przystępujący podnosi, że cena rażąco niska, której zaoferowanie przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem jego oferty, nie może być mylona z ceną niską. Wysoka konkurencyjność na rynku zamówień dotyczących świadczenia usług ochrony, która doprowadza do składania w postępowaniach o udzielenie zamówienia ofert z cenami przewidującymi niewielki lub wręcz znikomy zysk, jest okolicznością notoryjną dla składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą konkurować wykonawcy, którzy zważywszy na indywidualne warunki, w jakich działają, mogą mieć niższe koszty prowadzenia działalności, niż inni wykonawcy, jak też są skłonni zadowolić się niższym zyskiem na danym zamówieniu. W konsekwencji są w stanie zaoferować niższą stawkę, która jest realistyczna i pozwala na należyte wykonanie zamówienia. Z daleko idącej ostrożności procesowej, Przystępujący pozwala sobie wskazać, że zaoferowania przez niego cena uwzględnia: 1.wszystkie wymagania Zamawiającego dotyczące sposobu wykonania przedmiotu zamówienia opisane w SWZ, 2.rynkowe warunki świadczenia usług objętych zamówieniem, 3.regulacje prawne wpływające na wysokość cen, w tym w szczególności przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wysokości składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Podnosimy, że na wysokość zaoferowanej ceny miały wpływ następujące czynniki i elementy o mierzalnym i obiektywnym charakterze: - organizacja pracy przyjęta do wykonania zamówienia, - korzystne ceny zakupu wyposażenia – ze względu na wieloletnią współpracę z naszymi dostawcami i wynegocjowanymi rabatami, - zmniejszenie narzutu na koszty bezpośrednie i pośrednie, - posiadanie zamortyzowanego już wyposażenia. Pobocznie Przystępujący podnosi, że Odwołujący stawiający Zamawiającemu zarzut zaniechania żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, której stawka roboczogodziny ma być niższa od wymaganego wynagrodzenia minimalnego sam składa ofertę poniżej własnej rzekomej stawki minimalnej, ale co bardziej istotne Odwołujący łamie prawo, oferując wynagrodzenie za pracę poniżej ustawowego minimalnego wynagrodzenia za pracę. Jak wynika z oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dozór mienia w obiekcie magazynowo biurowym Archiwum Państwowego w Poznaniu oraz dozór (monitorowanie sygnałów alarmowych) magazynów zewnętrznych przy ul. Stawnej 10 i ul. Sierocej 10 w Poznaniu, w dniu 16 października 2024r. złożył ofertę przyjmując w kalkulacji kontraktu na 12 m-cy minimalne wynagrodzenie miesięczne w 2025r. w wysokości 4.626,00 zł , podczas gdy zgodnie z § 1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025r., od dnia 1 stycznia 2025r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4666,00 zł. Analogiczna sytuacja miała miejsce podczas składania oferty na rok 2025 dla Izby Administracji Skarbowej w Łodzi, gdzie Odwołujący w swoich wyjaśnieniach ceny przyznał, że zamierza płacić pracownikom w 2025 roku kwotę w wysokości 4626,00 zł brutto za pracę za etat. dowód : -oferta Odwołującego z dnia 16.10.2024r. złożona Zamawiającemu – Archiwum Państwowe w Poznaniu -kalkulacja Odwołującego z dnia 16.10.2024r. złożona Zamawiającemu – Archiwum Państwowe w Poznaniu. W związku z powyższym, postawione Zamawiającemu zarzuty naruszenia: 1.art. 224 ust.1 p.z.p. poprzez zaniechanie żądania wyjaśnień co do ceny zaoferowanej przez Przystępującego, która jest rażąco niska i w której stawka roboczogodziny jest niższa od wymaganego przez przepisy prawa pracy wynagrodzenia minimalnego; 2.art. 224 ust 5 i 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo, że zaoferowana przez tego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę, uniemożliwiającą wykonanie usługi, są całkowicie chybione, nieprawdziwe i bezzasadne. Przystępujący nadto podnosi, że sens dwóch ostatnich zdań odwołania jest dla niego całkowicie niezrozumiały, a nie jest zadaniem Przystępującego, a zwłaszcza Zamawiającego i składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, wyręczać Odwołującego w precyzyjnym formułowaniu treści odwołania : „W związku z powyższym Zamawiający powinien zostać zobowiązany do unieważnienia wyboru wykonawcy Konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu i wezwania tego wykonawcy do złożeniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a następnie ofertę Konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu. Z ostrożności procesowej, gdyby zamawiający wzywał Konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu do złożenia wyjaśnień w oferta Konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu ze względu na rażąco niską cenę, o co wnoszę ewentualnie w niniejszym odwołaniu.” Przystępujący w sposób prawidłowy złożył ofertę, wykazując w sposób należyty kalkulację ceny oferty , która jest ofertą generującą zysk dla Przystępującego. W konsekwencji Zamawiający nie dopuścił się żadnych uchybień przepisom p.z.p., w szczególności opisanym w odwołaniu. Podsumowanie W związku z przytoczonymi powyżej argumentami i dowodami, zarzuty Odwołującego zawarte w odwołaniu uznać należy za bezzasadne. W konsekwencji Zamawiający nie dopuścił się żadnych uchybień przepisom postępowania, w szczególności opisanym w odwołaniu. Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości jako bezpodstawnego.(…)”. W piśmie z dnia 24 grudnia 2024 r. Przystępujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Makropol Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Basma Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosił o uwzględnienie odwołania w całości z uwagi na słuszność zarzutów stawianych przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, podnosząc, co następuje: „(…)Wybrany Wykonawca konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu wprowadził w błąd Zamawiającego, że spełnia warunki udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określone przez Zamawiającego w SW Z w punkcie 16.2. SW Z, wymagając określonej na kwotę 3.500.000,00 zł brutto wartości usługi w ramach jednej umowy, zakazując jednocześnie sumowania wartości z kilku umów. Wybrany Wykonawca posłużył się usługą, której wartość przedstawił łącząc kilka części, stanowiących odrębne umowy zawarte z tym samym zamawiającym – Izbą Skarbową w Łodzi. Następnie w piśmie z dnia 29.11.2024 wybrany Wykonawca wprowadzą w błąd Zamawiającego, że usługę wykonał w ramach jednej umowy, czemu przeczą przedstawiane prze Odwołującego dowody w postaci SW Z do zamówienia oraz opublikowanie w Biuletynie Zamówień Publicznych oświadczenia o zrealizowaniu umowy. Następnie, Zamawiający wymaga od Wykonawców dysponowania grupą interwencyjną z czasem dojazdu do obiektów w czasie maksymalnie 15 minut, zgodnie z zapisami rozdziału 5 pkt. 23 SW Z. Dodatkowo, Zamawiający w udzielonych wyjaśnienia do Zamówienia opublikowanych 05.11.2024 w odpowiedzi na pytanie nr 35, w sposób wyraźny i bezsprzeczny określa, że „Zamawiający wymaga do realizacji usługi grupy interwencyjnej dwuosobowej, uzbrojonej zgodnie z treścią rozporządzenia”. Organizacja grup interwencyjnych (GI) wymaganych wprost przez Zamawiającego wymaga dodatkowych nakładów osobowych, materiałowych i organizacyjnych i podlega urzędowej reglamentacji. Definicję tych pojęć, można znaleźć w par. 1. ust. 2 i 3 Rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania i ewidencjonowania broni i amunicji, stanowiącym wypełnienie treści art. 39 Ustawy o ochronie osób i mienia z dnia 22 sierpnia 1997 r. W dalszej części przywołanego Rozporządzenia w par. 8 pkt. 2 i 3 określono sposób dysponowania bronią przez Przedsiębiorców prowadzących Agencje Ochrony. Najważniejszym elementem potwierdzającym dyspozycję zasobami w postaci GI, jest zorganizowanie przez Przedsiębiorcę magazynu broni we własnej siedzibie, odebrane protokołem przez upoważnionego funkcjonariusza Policji. Tymczasem, Wykonawca Konsorcjum firm: TS SERVICE Sp. z o.o. – lider konsorcjum, ul. Strzeszyńska 31, 60-476 Poznań, ST PLUS Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 31, 60-476 Poznań, PROTECTOR PLUS Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 31, 60-476 Poznań, PROTECT TECHNOLOGY Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 31, 60-476 Poznań, wskazał jako wykonawcę usługi Lidera konsorcjum firmę TS SERVICE Sp. z o.o. Przystępujący poddaje to pod wątpliwość, autentyczność złożonego oświadczenia przez wybranego Wykonawcę zarówno w zakresie dotyczącym czasu dojazdu jak i dyspozycją grupą interwencyjną w ogóle. Zamawiający również w tym zakresie nie dokonał żadnych czynności sprawdzających, pomimo przysługujących mu uprawnień zawartych w art. 7 pkt. 20, która daje możliwość Zamawiającemu weryfikacji również zgodności oferowanych usług z określonymi przez Zamawiającego w ramach środków dowodowych. Ponieważ Zamawiający posłużył się ustawowym pojęciem „grupa interwencyjna” należy domniemywać, że na podstawie opinii biegłego lub własnej wiedzy, znane są Zamawiającemu przywołane przez Przystępującego przepisy w sprawie organizacji i funkcjonowania agencji ochrony. Zatem, jedynym wiarygodnym dokumentem stanowiącym środek dowodowy w zakresie dysponowania własną grupą interwencyjną, będą dokumenty żądane przez Przystępującego, w tym protokoły odbioru magazynu broni (spełniający warunki przechowywania i ewidencjonowania broni, wynikające z treści Rozporządzenia MSWiA z dnia 21 października 2011 roku w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochrony), zgodnie z par. 8 pkt. 2 i 3 Rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania i ewidencjonowania broni i amunicji, stanowiącym wypełnienie treści art. 39 Ustawy o ochronie osób i mienia z dnia 22 sierpnia 1997 r. interwencyjne wraz z przedstawieniem protokołów ich odbiorów przez WPA Policji. Przepis cytowanego rozporządzenia definiuje zatem grupę interwencyjną jako: „grupa interwencyjna - co najmniej dwóch uzbrojonych pracowników ochrony, którzy po uzyskaniu za pośrednictwem uzbrojonego stanowiska interwencyjnego informacji z urządzeń lub systemów alarmowych sygnalizujących zagrożenie chronionych osób lub mienia wspólnie udają się na teren obszaru, obiektu lub urządzenia podlegającego obowiązkowej ochronie na podstawie art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia lub innego podmiotu chronionego z bronią palną, na podstawie zawartej umowy, w celu sprawdzenia stanu ich bezpieczeństwa lub realizacji zadań ochrony osób lub mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej.” Oznacza to konieczność zatrudnienia kwalifikowanych pracowników ochrony wyposażonych w broń, a także posiadania infrastruktury umożliwiającej przechowywanie i dysponowanie broni palnej. Zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia, broń przechowuje się wyłącznie w magazynie broni. Szczegółowe wymagania dla magazynu reguluje § 11 rozporządzenia. To, czy broń jest przechowywana w magazynie broni zgodnie z przepisami nie podlega swobodnej ocenie czy interpretacji dysponenta broni - zgodnie z § 8 ust. 3 rozporządzenia, wynika to wyłącznie z protokołu sporządzonego przez funkcjonariusza policji upoważnionego przez Komendanta Wojewódzkiego Policji. Przystępujący chcąc spełnić zobowiązanie jako strony w zakresie przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania, zgodnie z zapisami art. 536 PZP, w załączniku Przystępujący przedkłada kopie następujących dokumentów: - Decyzja Komendanta Wojewódzkiego Policji w Poznaniu dot. pozwolenia na posiadanie broni oraz posiadania liczby jednostek broni palnej do celów ochrony osób i mienia – Makropol Sp. z o.o. oraz Makropol TP Sp. z o.o. - Protokół odbioru magazynu broni – Makropol Sp. z o.o., Makropol TP Sp. z o.o.. Jednocześnie „Konsorcjum TS Service” w piśmie z dnia 28.11.2024 r. złożyło oświadczenie, że cześć zamówienia dotyczące dysponowania GI wykona spółka TS Service sp. z o.o. i nie zamierza powierzać wykonania jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom. W okolicznościach niedysponowania własnymi grupami interwencyjnymi, pozbawia to „Konsorcjum TS Service” możliwości powierzenia tej części zamówienia Podwykonawcom. Fakt niedysponowania omawianymi zasobami przez firmy tworzące konsorcjum wybranego Wykonawcy stanowi powszechną wątpliwość pośród Agencji ochrony zrzeszonych w organizacjach branżowych takich jak Polska Izba Ochrony czy Polski Związek Pracodawców Ochrona, którzy wspierając swoich członków w prowadzonych postępowaniach przez Krajową Izbą Odwoławczą domagają się udowodnienia posiadania omawianych zasobów przez grupę firm: TS SERVICE Sp. z o.o. – lider konsorcjum, ul. Strzeszyńska 31, 60-476 Poznań, ST PLUS Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 31, 60-476 Poznań, PROTECTOR PLUS Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 31, 60-476 Poznań, PROTECT TECHNOLOGY Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 31, 60-476 Poznań. Powyższa grupa firm dotychczas, w ocenie Pozywających, żadnych wiarygodnych dowodów w tej sprawie nie dostarczył, a sprawy czekają na rozstrzygniecie, w których stronami publicznymi jest Sąd Okręgowy w Poznaniu (KIO 4724/24) oraz Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu (sygnatura KIO nie została jeszcze nadana). Jak wskazano wyżej, organizacja grup interwencyjnych wymaga określonych nakładów osobowych, materiałowych i organizacyjnych. Prowadzenie magazynu broni jest ściśle reglamentowane i podlega kontroli przez Komendę Wojewódzką Policji. Podjęcie trudu w postaci zorganizowania magazynu broni, jego wyposażenia i zabezpieczenia, zatrudnienia kompetentnych pracowników do nadzorowania wydawania broni i posługiwania się nią, stanowi ewidentny atut w prowadzeniu działalności firmy ochroniarskiej i nie każda agencja ochrony dysponuje własną grupą interwencyjną czy uzbrojonym stanowiskiem interwencyjnym. Jako przystępujący wspieramy Odwołującego na stanowisku wezwania na podstawie art. 536 ustawy PZP wykonawcy konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu do przedłożenia następujących dokumentów: 1) Decyzja Komendanta Wojewódzkiego Policji w Poznaniu dot. pozwolenia na posiadanie broni oraz posiadania liczby jednostek broni palnej do celów ochrony osób i mienia 2) wskazanie lokalizacji magazynów lub pomieszczeń do przechowywania broni z których korzystają Grupy Interwencyjne wraz z podaniem numerów protokołów ich odbiorów przez WPA Policji 3) wskazanie ilości i dyslokacji ( miejsc wyczekiwania) poszczególnych Grup o statusie SUFO oraz rejonów ich oddziaływania wraz z podaniem danych tych pojazdów ( marka, typ, nr rejestr.) 4) przedstawienia zapisów książki broni i dzienników zmiany ( forma zanonimizowana danych osobowych za 1 tydzień sprzed 60 dni) 5) przedstawienie posiadanego doświadczenia w formie referencji w zakresie ochrony interwencyjnej obiektów wymagających wsparcia Grup o statusie SUFO ( co najmniej 3 dla danej lokalizacji) – nie starsze niż 6 miesięcy. W zakresie rażąco niskiej ceny, jako członek Polskiego Związku Pracodawców Ochrona, podzielamy uwagę przedstawioną w Pkt. III odwołującego dotyczącą rażąco niskiej ceny. Wykonawca w załączeniu do wniosku przedkłada Kalkulator kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika ochrony na rok 2025. Jest to dokument przygotowany przez Polski Związek Pracodawców Ochrony (PZP Ochrona), która jako niezależna organizacja branżowa, co roku przygotowuje kalkulację kosztów pracy pracodawców zatrudniających pracowników na podstawie umowy o pracę. Dokument został przygotowany w zgodności z regulacjami zawartymi w przepisach kodeksu pracy dotyczącymi sposobu zatrudniania, elementów wynagrodzenia czy rozliczania pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Jak wynika z załączonego dokumentu koszt podstawowy 1 roboczogodziny pracy pracownika w 2025 roku wynosić będzie 40,04 zł. Stawka zaoferowane przez konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu do jest zdecydowanie poniżej kosztów pracy określonych przez PZP Ochrona. Różnica kosztu wobec stawki wybranego wykonawcy jest wynikiem działania: 40,04 – 31,77 = 8,27 zł. Tak duża różnica, powinna budzić wątpliwość Zamawiającego, w wybrany Wykonawca powinien zostać wezwany do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.(…). W piśmie z dnia 27 grudnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego Zamawiającego. W zakresie prowadzonego postępowania Zamawiający wnosił o oddalenie wniosku Odwołującego dot. wezwania do przedłożenia przez Wykonawcę konsorcjum firm w składzie TS SERVICE Spółka z o.o. – lider konsorcjum, ST PLUS Spółka z o.o. – konsorcjant, PROTECTOR PLUS Spółka z o.o. – konsorcjant, PROTECT TECHNOLOGY Spółka z o.o. – konsorcjant dokumentów w postaci: - decyzji pozwolenia na broń; - przedstawienia zapisów książki broni i dzienników zmiany (forma zanonimizowana danych osobowych za 1 tydzień sprzed 60 dni); - wskazanie lokalizacji magazynów lub pomieszczeń do przechowywania broni z których korzystają Grupy Interwencyjne wraz z podaniem numerów protokołów ich odbiorów przez WPA Policji - wskazanie ilości i dyslokacji ( miejsc wyczekiwania) poszczególnych Grup o statusie SUFO oraz rejonów ich oddziaływania wraz z podaniem danych tych pojazdów ( marka, typ, nr rejestr.) - przedstawienie posiadanego doświadczenia w formie referencji w zakresie ochrony interwencyjnej obiektów wymagających wsparcia Grup o statusie SUFO ( co najmniej 3 dla danej lokalizacji) – nie starsze niż 6 miesięcy albowiem dokumenty te są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy i zmierzają jedynie do przedłużenia postępowania. Ponadto, Zamawiający wskazał, że nie są to dokumenty, których zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, Zamawiający mógłby żądać od Wykonawcy w toku postępowania, stąd brak jest podstawy, w oparciu o którą Wykonawca miałby to przedkładać przed KIO. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie do złożonej odpowiedzi na odwołanie: „(…) 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego pn. „Świadczenie usługi całodobowej ochrony osób i mienia Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu” (numer postępowania AZ.262.2962.2024). 2.W dniu 29 listopada 2024 r. na podstawie kryterium oceny ofert określonego w SW Z Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, uznając, że za najkorzystniejszą należy uznać ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. TS SERVICE Spółka z o.o. – lider konsorcjum, ST PLUS Spółka z o.o. – konsorcjant, PROTECTOR PLUS Spółka z o.o. – konsorcjant, PROTECT TECHNOLOGY Spółka z o.o. – konsorcjant. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została opublikowana przez Zamawiającego na stronie internetowej prowadzonego postępowania. 3. W dniu 09 grudnia 2024 r. Odwołujący konsorcjum firm w składzie: Holding Hunters Sp. z o.o. Sp.k., Hunters24 Sp. z o.o. Sp.k., Green Hunters Sp. z o.o. Sp.k., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Human Hunters Sp. z o.o. Sp.k. wniósł odwołanie na tę czynność, zarzucając Zamawiającemu rzekome naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu, mimo że konsorcjum to nie spełniło kryterium udziału w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, ze względu na brak wymaganego doświadczenia; 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez niewykluczenie wykonawcy konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu mimo, że ten wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a już przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego, co do spełniania kryterium udziału w postępowaniu; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP poprzez nieodrzucenie podlegającemu wykluczeniu konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu ze względu na umyślne, na skutek rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślne wprowadzenie w błąd Zamawiającego, że wykonawca ten spełnia kryteria udziału w postępowaniu oraz dysponuje uzbrojonymi grupami interwencyjnymi, z czego obie okoliczności były nieprawdziwe; 4) art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez nie żądanie wyjaśnień co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu która jest rażąco niska i w której stawka roboczogodziny jest niższa od wymaganego przez przepisy prawa pracy wynagrodzenia minimalnego; 5) art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez nie odrzucenie oferty wykonawcy konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu, mimo że zaoferowana przez tego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę, uniemożliwiającą wykonanie usługi. 4. Na podstawie tak sformułowanych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) Unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu jako najkorzystniejszej; 2) Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o: a) jako niespełniającej kryterium udziału w postępowaniu, b) złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie w błąd zamawiającego w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a już przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, co do spełnienia kryterium udziału w postępowaniu, c) złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie w błąd zamawiającego w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a już przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, co do dysponowania uzbrojonymi grupami interwencyjnymi, d) jako oferty zawierającą rażąco niską cenę. 3) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie. Zamawiający wskazuje, że zarzuty przedstawione w odwołaniu wniesionym w dniu 09 grudnia 2024 r. przez Odwołującego są całkowicie niezasadne i z tego względu wnosi o oddalenie odwołania w całości. II Ustosunkowanie się Zamawiającego do zarzutów 1.Ad. 1) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu, mimo że konsorcjum to nie spełniło kryterium udziału w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, ze względu na brak wymaganego doświadczenia oraz 2.Ad. 2) zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 lub art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez niewykluczenie wykonawcy konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu mimo, że ten wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a już przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego, co do spełniania kryterium udziału w postępowaniu Zarzuty te sprowadzają się do rzekomego braku spełnienia przez Wykonawcę konsorcjum firm w składzie TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu warunku udziału w postępowaniu (błędnie określanym przez Odwołującego jako kryterium udziału, które to pojęcie jest nieznane ustawie Pzp) w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający w rozdz. 16 pkt 2 SW Z określił, żeO udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie: 2) posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. •Zamawiający uzna, iż Wykonawca spełnia warunek, jeżeli Wykonawca wykaże że należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również należycie wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną usługę ochrony osób i mienia, o wartości nie mniejszej niż 3.500.000,00 zł brutto. •Jedna usługa oznacza usługę wykonaną na podstawie jednej umowy (Zamawiający nie dopuszcza sumowania doświadczenia z kilku umów). •Zamawiający, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, wymaga złożenia wykazu usług (załącznik do SW Z – wzór wykazu usług) z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy. •W przypadku usług nadal wykonywanych (tj. rozpoczętych a nie zakończonych), referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy, przed upływem terminu składania ofert. •W przypadku usług nadal wykonywanych, na poczet wymaganej zdolności zawodowej zaliczona będzie wyłącznie zrealizowana część umowy. Zamawiający uzna, iż Wykonawca spełnia warunek, jeżeli wartość już zrealizowanej części umowy będzie opiewała na wartość co najmniej 3.500.000,00 zł brutto. •W przypadku wykazania przez Wykonawców, wartości niezbędnych do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w innych walutach niż PLN, Zamawiający, jako kurs przeliczeniowy waluty przyjmie średni kurs danej waluty publikowany przez Narodowy Bank Polski w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz. U. UE. Jeżeli w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu, Narodowy Bank Polski nie publikuje średniego kursu danej waluty, za podstawę przeliczenia, przyjmuje się średni kurs publikowany pierwszego dnia po dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz. U. UE. •Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego będzie wynikało, które usługi wykonają poszczególni Wykonawcy (zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp). •W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek ten zostanie spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada wymagane doświadczenie i zrealizuje usługi, do których realizacji takie doświadczenie jest wymagane. •Jeżeli Wykonawca wykazuje doświadczenie nabyte w ramach kontraktu (zamówienia/umowy) realizowanego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia/wspólnie realizujących zamówienie (konsorcjum Wykonawców), Wykonawca może polegać na doświadczeniu grupy Wykonawców, której był członkiem, jeżeli faktycznie wykonywał wykazany zakres umowy / uczestniczył w wykonywaniu wykazanego zakresu umowy. Dowód: SWZ – w aktach postępowania. Podstawowym celem ustalania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazany warunek miał na celu weryfikację, czy wykonawca składający ofertę w postępowaniu ma stosowane doświadczenie i gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, którym są usługi szczegółowo określone w rozdz. 5 SWZ. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału postępowaniu Wykonawca konsorcjum firm w składzie TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu przedłożył wykaz usług (według wzoru stanowiącego załącznik nr 17 do SW Z), w którym wskazał, że w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. świadczył na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Łodzi usługę polegającą na ochronie osób i mienia o wartości 5 117 079,72 zł brutto. Dowód: wykaz usług – w aktach postępowania. Wykonawca przedstawił również referencje wydane przez Izbę Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia 12 kwietnia 2023 r., znak UNP: 1001-23-045897, które to zostały podpisane przez Zastępcę Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi Marka Kołacińskiego, z którego to dokumentu wynika, że „Konsorcjum firm: TS SERVICE Sp. z o.o. - lider konsorcjum, ul. Strzeszyńska 31, 60-476 Poznań PROTECTOR Sp. z o.o.-konsorcjant, ul. Wały Piastowskie 1, 80-855 Gdańsk PROTECT TECHNOLOGY Sp. z o.o. - konsorcjant, ul. Strzeszyńska 31, 60-476 Poznań Fides AMM Sp. z o.o. - konsorcjant, ul. Wergiliusza 42,60-461 Poznań w okresie od 1 stycznia 2022r. do 31 grudnia 2022r. świadczyło usługę ochrony fizycznej osób i mienia oraz monitoringu obiektów dla Izby Administracji Skarbowej w Łodzi i podległych jednostek województwa łódzkiego. Zgodnie z umową nr 1001-ILZ.260.71.2021.26 zawartą 29 grudnia 2021r. łączna wartość zobowiązań Zamawiającego z tytułu wykonania umowy wyniosła 5 117 079,72 zł brutto. Wykonawca realizował usługę prawidłowo oraz z zachowaniem zapisów umownych, a współpraca pomiędzy stronami przebiegała bez zastrzeżeń”. Dowód: referencje z dnia 12 kwietnia 2023 r., znak UNP: 1001-23-045897 – w aktach postępowania. Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego wskazać należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę ochrony fizycznej osób i mienia oraz monitoringu obiektów dla Izby Administracji Skarbowej w Łodzi i podległych jednostek województwa łódzkiego prowadzone przez Izbę Administracji Skarbowej w Łodzi, znak 1001-ILZ.260.71.2021, zostało co prawda podzielone na części, niemniej jednak Odwołujący traci z pola widzenia fakt, że zamówienie podzielone na części to nadal jedno zamówienie. Po rozstrzygnięciu tego postępowania Zamawiający – Izba Administracji Skarbowej w Łodzi – zawarła jedną umowę nr 1001-ILZ.260.71.2021.26, co wynika wprost z referencji przedstawionych przez Wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Referencje posługują się liczbą pojedynczą w odniesieniu do zawartej umowy, powołując przy tym numer jej umowy oraz wartość. Wykonawca (Przystępujący 2) wraz z przystąpieniem złożył dokument w postaci umowy nr 1001-ILZ.260.71.2021.26 z dnia 29 grudnia 2021 r. zawartej pomiędzy Skarbem Państwa Izbą Administracji Skarbowej w Łodzi a konsorcjum firm w składzie: TS Service sp. z o.o. (lider konsorcjum), Protector Sp. z o.o. (konsorcjant), Protect Technology Sp. z o.o. (konsorcjant) oraz Fides AMM Sp. z o.o. (konsorcjant). W § 9 ust. 1 wskazanej umowy wskazano, że „łączna wartość zobowiązań Zamawiającego z tytułu wykonania niniejszej umowy wynosi 5 117 079,72 zł brutto”. Nadto, zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy nr 1001ILZ.260.71.2021.26 określonym w § 1 ust. 1 „przedmiotem umowy jest usługa ochrony osób i mienia realizowana w formie ochrony fizycznej stałej oraz polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych (monitoring elektroniczny) jak również w formie zabezpieczenia technicznej, przez koncesjonowane podmioty gospodarcze, świadczące usługi ochrony osób i mienia, dla obiektów dla Izby Administracji Skarbowej w Łodzi i jednostek podległych województwa łódzkiego”. Dowód: umowa nr 1001-ILZ.260.71.2021.26 z dnia 29 grudnia 2021 r. – w aktach sprawy (załącznik do przystąpienia Przystępującego 2). Wskazać również należy, że z ogłoszeń o wykonaniu umowy przedstawionych wraz z odwołaniem nie wynika – jak twierdzi Odwołujący – że Wykonawca i Izba Administracji Skarbowej w Łodzi zawarli pięć odrębnych umów. Wprost przeciwnie, pomiędzy wskazanymi stronami została zawarta jedna umowa. Konieczność przygotowania i wysłania pięciu ogłoszeń o wykonaniu umowy była spowodowana podziałem zamówienia na części, przy czym dotyczą one jednej i tej samej umowy, a mianowicie umowy nr 1001-ILZ.260.71.2021.26 z dnia 29 grudnia 2021 r. Jednocześnie wskazać należy, że Wykonawca w piśmie z dnia 29 listopada 2024 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wskazał, że […] firmy TS SERVICE Sp. z o. o. oraz PROTECT TECHNOLOGY Sp. z o. o. brały udział w sposób faktyczny, konkretny i realny w realizacji usługi ochrony osób i mienia świadczonej dla Izby Administracji Skarbowej w Łodzi oraz uczestniczyły w wykonaniu wykazanego zakresu umowy, którym była usługa ochrony osób i mienia , a wartość zrealizowanej usługi wyniosła powyżej 3.500.000,00 zł brutto , spełniając wymóg należytego wykonania co najmniej jednej usługi ochrony osób i mienia, o wartości nie mniejszej niż 3.500.000,00 zł brutto. Nadto konsorcjum wykonawców oświadcza , że TS SERVICE Sp. z o.o. i PROTECT TECHNOLOGY Sp. z o.o. polegają na doświadczeniu grupy wykonawców, której były członkami, mając faktyczny wkład w realizację usługi ochrony osób i mienia dla IAS w Łodzi”. Dowód: 1) wezwanie Zamawiającego z dnia 28 listopada 2024 r. – w aktach postępowania; 2) wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 29 listopada 2024 r. – w aktach postępowania. Powyższe dokumenty nieuchronnie prowadzą do konstatacji, że Wykonawca konsorcjum firm w składzie TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu spełnia warunek udziału w postępowaniu „w zakresie: 2) posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna, iż Wykonawca spełnia warunek, jeżeli Wykonawca wykaże że należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również należycie wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną usługę ochrony osób i mienia, o wartości nie mniejszej niż 3.500.000,00 zł brutto. •Jedna usługa oznacza usługę wykonaną na podstawie jednej umowy (Zamawiający nie dopuszcza sumowania doświadczenia z kilku umów)”. Zamawiający sprecyzował w treści SWZ, że przez jedną usługę należy rozumieć usługę wykonaną na podstawie jednej umowy. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że nie dopuszcza sumowania doświadczenia z kilku umów. Zapisy te są jednoznaczne i nie budzą żadnych wątpliwości. Wykonawca na spełnienie warunku udziału w postępowaniu powołał się na usługę realizowaną na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Łodzi w ramach JEDNEJ umowy nr 1001-ILZ.260.71.2021.26 z dnia 29 grudnia 2021 r., której wartość opiewała na kwotę 5 117 079,72 zł brutto. Dowód: 1) SWZ – w aktach postępowania; 2) wykaz usług – w aktach postępowania; 3) referencje z dnia 12 kwietnia 2023 r., znak UNP: 1001-23-045897 – w aktach postępowania; 4) umowa nr 1001-ILZ.260.71.2021.26 z dnia 29 grudnia 2021 r. – w aktach sprawy (załącznik do przystąpienia Przystępującego 2). Zamawiający stoi na stanowisku, że zapisy SW Z w zakresie dot. warunków udziału w postępowaniu były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości. Z daleko jednak posuniętej ostrożności nawet jeżeli by przyjąć, że jakieś wątpliwości mogłoby zaistnieć, to trzeba mieć na uwadze, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO wszelkie niejasności SW Z rozstrzyga się na korzyść Wykonawcy, natomiast ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez Zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację Wykonawców, biorących udział w postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2023 r. KIO 968/23 oraz Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 16 listopada 2023 r., XXIII Zs 96/23). Tym samym uznać należy, że warunek udziału został spełniony przez Wykonawcę, a zarzuty przedstawione przez Odwołującego ad. 1 i ad. 2 są całkowicie chybione i nie zasługują na uwzględnienie. Wobec faktu, że Wykonawca spełnia warunek, nie może być mowy o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego poprzez nieprawdziwą informację w tym zakresie. 1.Ad. 3) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP poprzez nieodrzucenie podlegającemu wykluczeniu konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, 1rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślne wprowadzenie w błąd Zamawiającego, że wykonawca ten spełnia kryteria udziału w postępowaniu oraz dysponuje uzbrojonymi grupami interwencyjnymi, z czego obie okoliczności były nieprawdziwe. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem rzekomego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP poprzez nieodrzucenie podlegającego wykluczeniu konsorcjum TS SERVICE sp. z o.o. w Poznaniu, ST Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protector Plus sp. z o.o. w Poznaniu, Protect Technology sp. z o.o. w Poznaniu ze względu na umyślne, na skutek rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślne wprowadzenie w błąd Zamawiającego, że wykonawca ten spełnia kryteria udziału w postępowaniu oraz dysponuje uzbrojonymi grupami interwencyjnymi, z czego obie okoliczności były nieprawdziwe. Na wstępie tej części rozważań Zamawiający wskazuje, że zarzut ten jest sformułowany w sposób nieprawidłowy. Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że Wykonawca nie dysponuje grupami interwencyjnymi, wymaganymi zgodnie z treścią SW Z. Odwołujący wskazał przy tym, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie dysponowania grupami interwencyjnymi, a tym samym jego oferta powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący jako podstawę tego zarzutu podał jedynie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania […]. W tym kontekście wskazać należy, że Odwołujący nie precyzuje, jaka podstawa wykluczenia zaktualizowała się w tym przypadku i na jakiej podstawie Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy. Konkretyzacja ma w tym przypadku kluczowe znaczenie, ponieważ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp odnosi się do wielu możliwych przyczyn wykluczenia (art. 108–109 ustawy Pzp), a każda z nich ma inną naturę i wymaga innego uzasadnienia. Odwołujący nie podał, jaka podstawa wykluczenia miałaby się zaktualizować na gruncie niniejszej sprawy w kontekście postawionego zarzutu. Zarzut ten jest nieprecyzyjny, a uzasadnienie faktycznie również nie pozwala na usunięcie powstałych w tym zakresie wątpliwości. Ponadto, sformułowany przez Odwołującego zarzut jest nieprawidłowy również dlatego, że Odwołujący stawia zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do faktu spełnienia przez Wykonawcę wymogu w zakresie braku grupy interwencyjnej, a nie stawia właściwego zarzutu nieodrzucenia oferty Wykonawcy ze względu na niespełnienie warunków zamówienia w postaci posiadania grupy interwencyjnej (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 516 ustawy Pzp Odwołanie zawiera m. in. wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Warto również przytoczyć aktualny wyrok KIO z dnia 09 lipca 2013 r., sygn. KIO 1498/13, Legalis, w którym wskazano, że: "Izba podkreśla, że przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych nakazują potrzebę ścisłego odczytywania zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść”. Przez zarzut należy rozumieć zaskarżenie okoliczności (przyczyn), z powodu których wykonawca zaskarża czynność zamawiającego, w tym wypadku czynność odrzucenia odwołania (por. uzasadnienie aktualnego wyrok KIO z dnia 06 maja 2011 r., sygn. KIO 847/11, Legalis). Ponadto KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, ustawodawca uniemożliwił podnoszenie zarzutów po upływie terminów zawitych na wniesienie odwołania (aktualny wyrok KIO z dnia 26 września 2011 r., sygn. akt KIO 1995/11, Legalis). Granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnie wskazanej podstawie faktycznej. Rolą odwołującego podnoszącego dany zarzut jest precyzyjne uchwycenie i wykazanie kwestii, która jego zdaniem wskazuje na naruszenie przepisów prawa przez zamawiającego. Ogólne sformułowanie zarzutu uniemożliwia jego uwzględnienie, gdyż Izba nie może wywodzić z tych ogólnych czy nieprecyzyjnych sformułowań domniemanej treści zarzutu, będącego w rzeczywistości istotnym w sprawie". Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zakres odwołania nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu do wniesienia odwołania, w szczególności co do treści podniesionych zarzutów (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Paweł Granecki, Iga Granecka, wyd. C. H. Beck, Warszawa 2024 r.).Co więcej, zakres zaskarżenia wyznaczony w odwołaniu wiąże nie tylko KIO w postępowaniu odwoławczym, ale również sąd w postępowaniu skargowym. Zatem strona postępowania nie może modyfikować lub powoływać nowych zarzutów, które prowadziłyby do zmiany granic zaskarżenia. W wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 589/13, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie jak i ani doprecyzowywać treści zarzutów odwołania. Zważyć należy, że samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby naruszyć zamawiający, nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Istotne jest aby zarzut został w pełni sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego, tym samym wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego. Za niedopuszczalne należy uznać wskazywanie na rozprawie zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej podstawie prawnej bez kwestionowania konkretnej czynności zamawiającego opisanej w odwołaniu”. Orzecznictwo sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie jak i doprecyzowanie treści zarzutów odwołania. Wszelkie ewentualne twierdzenia w tym zakresie zgłoszone przez Odwołującego po złożeniu odwołania należy uznać za spóźnione. Wskazać należy, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający za pismem z dnia 27 listopada 2024 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie tego, który Wykonawca/ybędzie dysponował grupami interwencyjnymi na etapie realizacji zamówienia. W piśmie z dnia 28 listopada 2024 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 listopada 2024 r., Wykonawca wyjaśnił, „[…] że grupami interwencyjnymi, nie mniejszymi niż 2-osobowymi, przez 24 godz. na dobę, których czas przybycia na miejsce zdarzenia nie będzie przekraczał 15 minut od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego, będzie dysponowała spółka TS SERVICE Spółka z o.o. z s. w Poznaniu – lider konsorcjum”. Dowód: 1) wezwanie Zamawiającego z dnia 27 listopada 2024 r. – w aktach postępowania; 2) wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 28 listopada 2024 r. – w aktach postępowania. Zgodnie z rozdz. 5 pkt 23 SW ZZamawiający wymaga, aby w celu zwiększenia bezpieczeństwa chronionych obiektów Wykonawca dysponował grupami interwencyjnymi, nie mniejszymi niż 2-osobowymi, przez 24 godz. na dobę. Czas przybycia na miejsce zdarzenia grupy interwencyjnej nie będzie przekraczał 15 minut od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego. Konkretyzacja tego obowiązku nastąpiła również w § 6 Projektowanych postanowień umowy (dalej: PPU): 11. Wykonawca zadysponuje grupami interwencyjnymi, nie mniejszymi niż 2-osobowe, przez 24 godziny na dobę. 12. Czas przybycia na miejsce zdarzenia grupy interwencyjnej nie będzie przekraczał 15 minut od momentu zgłoszenia przez upoważnionego pracownika Zamawiającego i Wykonawcy. Przekroczenie czasu przybycia grupy interwencyjnej zostało obwarowane karą umowną, o której mowa w § 12 ust. 1 pkt 16 PPU. Dowód: 1) SWZ – w aktach postępowania; 2) Zał. nr 9 do SWZ PPU – w aktach postępowania. Odwołujący w treści odwołania podnosi, że „z informacji, które posiada odwołujący wynika, że TS Service sp. z o.o. w Poznaniu nie dysponuje grupą interwencyjną, tym bardziej grupami interwencyjnymi wymaganymi w tym przetargu”. Wskazać jednak należy, że są to jedynie gołosłowne twierdzenia Odwołującego (przypuszczenia), niepoparte żadnymi dowodami. Zamawiający na etapie badania ofert nie mógł żądać dalej idących dokumentów od Wykonawcy dot. posiadania grup interwencyjnych. Takie działanie Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, stanowiłoby czynność naruszającą zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zwłaszcza że takie wymag…

…Sygn. akt: KIO 2256/24 WYROK Warszawa, dnia 24 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu28 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony DES Dobrogoszcz sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, Przedsiębiorstwo Usług Handlu i Ochrony DES-SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Płocku oraz Agencja Detektywistyczna i Ochrony „JOKER” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”)w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Płocku z siedzibą w Płocku (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100,00 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. Sygn. akt KIO 2256/24 Uzasadnienie Sąd Okręgowy w Płocku z siedzibą w Płocku(dalej: „Zamawiający” lub „Sąd Okręgowy”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Usługa ochrony osób i mienia na terenie Sądu Okręgowego w Płocku oraz Sądu Rejonowego w Gostyninie” (Nr referencyjny: OG.261.6.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 kwietnia 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00291226/01. 28 czerwca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony DES Dobrogoszcz sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, Przedsiębiorstwo Usług Handlu i Ochrony DES-SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Płocku oraz Agencja Detektywistyczna i Ochrony „JOKER” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu(dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Agencja Ochrony”); 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Agencji Ochrony. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Agencji Ochrony, w sytuacji gdy: 1)wykonawca ten złożył błędną kalkulację stawki godzinowej stanowiącą Załącznik nr 2.2. do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”); 2)cena oferty oraz koszty oferty są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)dokonanie ponownej oceny ofert; 3)odrzucenie oferty Agencji Ochrony; 4)wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum podniosło, że Agencja Ochrony złożyła błędną kalkulację stawki godzinowej stanowiącą Załącznik nr 2.2. do SW Z. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób wyraźny i jednoznaczny zobowiązał wykonawców do uwzględnienia następujących składników kalkulacji stawki godzinowej: Ø minimalne wynagrodzenie brutto, Ø dodatek za godziny nocne, Ø składki na ubezpieczenie społeczne, Ø składki na ubezpieczenie społeczne od godzin nocnych, Ø ekwiwalent za urlop (wynagrodzenie pracownika zastępującego), Ø składki na ubezpieczenie społeczne od ekwiwalentu, Ø wynagrodzenie chorobowe za 10 dni, Ø inne koszty. Konsorcjum zaznaczyło, że wszystkie oferty złożone w Postępowaniu za wyjątkiem oferty Agencji Ochrony zawierają koszty 10 dni wynagrodzenia chorobowego. Oferta wyżej wymienionego wykonawcy zawiera bowiem 2 dni wynagrodzenia chorobowego. Odwołujący nadmienił, że przyjęcie innych składowych ceny niż te, do których zobowiązał Zamawiający prowadzi do sytuacji, że ofert tych nie można ze sobą porównać, a co za tym idzie Sąd Okręgowy taką ofertę powinien odrzucić. Konsorcjum podkreśliło, że ma świadomość, iż część tych kosztów jest fakultatywna, przykładowo niektóre ze składek na ubezpieczenie społeczne nie występują (np. składka na Fundusz Pracy przy zatrudnieniu powyżej 65 lat). Odwołujący wskazał, że to samo ma miejsce przy wynagrodzeniu chorobowym. Trudno określić ile pracownik będzie w trakcie roku chorował. Dlatego też przyjęcie dla wszystkich uczestników postępowania jednakowej ilości dni chorobowych daje możliwość porównania ofert, podczas gdy Agencja Ochrony poprzez przyjęcie kalkulacji niezgodnej z warunkami SW Z w konsekwencji przedłożyła ofertę, która została sporządzona niezgodnie z zapisami Postępowania, a także zawiera rażąco niską cenę. Konsorcjum podniosło, że cena oferty oraz koszty oferty Agencji Ochrony są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zauważył, że w wyniku przyjętego innego niż określił Zamawiający wymiaru wynagrodzenia chorobowego oferta Agencji Ochrony została zaniżona o wartość około 0,40 zł na każdej godzinie ochrony. Konsorcjum wskazało następujące wyliczenia: Minimalne wynagrodzenie 4 300,00 zł Ø dodatek na pracę w nocy 287,81 zł Ø składki na ubezpieczenie społeczne 628,99 zł Podstawa 4 300,00 zł +287,81 zł – 628,99 zł = 3 958,82 zł : 30 dni x 80% = dzienna stawka 105,57 zł Koszt 10 dni wynagrodzenia chorobowego – 105,57 zł x 10 dni : 12 m-cy = 87,97 zł Koszt przyjęty przez Agencję Ochrony wynosi 20,00 zł tj. 4-krotnie niższy. Odwołujący podniósł, że powyższy 4-krotnie niższy koszt przyjęty przez Agencję Ochrony bezpośrednio wynika z błędnej kalkulacji tj. przyjęcia 2 dni wynagrodzenia chorobowego do wyliczenia kosztów, podczas gdy wprost Sąd Okręgowy określił, że wykonawcy mają przyjąć w kalkulacji 10 dni wynagrodzenia chorobowego. Konsorcjum podkreśliło, że cena zaoferowana przez wykonawcę Agencję Ochrony oraz koszt oferty nie mają charakteru rynkowego, a Zamawiający został wprowadzony w błąd przez Agencję Ochrony przedmiotową kalkulacją, która została sporządzona niezgodnie z warunkami określonymi przez Sąd Okręgowy. Odwołujący nadmienił, że wykonawca w celu wykazania prawidłowości ceny i kosztu powinien przedstawić szczegółową kalkulację, która sporządzona powinna być zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego w SW Z, co w niniejszej sprawie i w stosunku do Agencji Ochrony nie nastąpiło, albowiem wykonawca ten przyjął odmienne warunki kalkulacji niż te wymagane przez Sąd Okręgowy. Konsorcjum podkreśliło, że wykonawca Agencja Ochrony poprzez swoje zachowanie dopuścił się naruszenia zasady równości (konkurencyjności) i uczciwej konkurencji wobec pozostałych oferentów. 12 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 10 lipca 2024 r. Agencja Ochrony wniosła o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony osób i mienia na terenie Sądu Okręgowego w Płocku oraz Sądu Rejonowego w Gostyninie. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 1 do SW Z (Rozdział III ust. 1 SWZ). W myśl postanowień Rozdziału VIII ust. 1 pkt 1.1. oraz pkt 1.8. SWZ: „1. Wykonawca składając ofertę zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy podpisane przez osoby uprawnione kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub osobistym dokumenty: 1.1. Formularz ofertowy wypełniony przez Wykonawcę przy pomocy interaktywnego „Formularza ofertowego” (Zamawiający udostępni formularz oferty na Platformie e-Zamówienia i będzie on stanowił załącznik nr 2 do SW Z) oraz Formularz ofertowy, dodatkowe informacje (załącznik nr 2.1 do SWZ). (…); 1.8. Kalkulacja stawki godzinowej (załącznik nr 2.2. do SWZ); (…)”. W udostępnionym przez Sąd Okręgowy Załączniku nr 2.2. do SW Z pn. „Kalkulacja stawki godzinowej” Zamawiający wskazał, co następuje: „W wyliczeniu stawki godzinowej wykonawca zobowiązany jest uwzględnić następujące składniki: Minimalne wynagrodzenie brutto Dodatek za godziny nocne Składki na ubezpieczenie społeczne (…) Pozostałe (…) Składki na ubezpieczenie społeczne godziny nocne (…) Pozostałe (…) Ekwiwalent za urlop (wynagrodzenie pracownika zastępującego) Składki na ubezpieczenie społeczne od ekwiwalentu (…) Pozostałe (…) Wynagrodzenie chorobowe za 10 dni Inne koszty (…)”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału XV ust. 2 SW Z „Cena ofertowa ustalona przez Wykonawcę musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz warunkami wynikającymi z niniejszej SW Z, z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ”. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 29 kwietnia 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych 6 ofert: 1)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony MK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Kowalczyk KM sp. z o.o. z siedzibą w Grójcu – cena oferty brutto: 3 065 179,31 zł, cena 1 roboczogodziny netto – 38,46 zł; 2)oferta wykonawcy Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – cena oferty brutto: 2 787 830,79 zł, cena 1 roboczogodziny netto – 34,98 zł; 3)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony DES Dobrogoszcz sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, Przedsiębiorstwo Usług Handlu i Ochrony DES-SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Płocku oraz Agencja Detektywistyczna i Ochrony „JOKER” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – cena oferty brutto: 2 825 288,78 zł, cena 1 roboczogodziny netto – 35,45 zł; 4)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Poznaniu, Emporio sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Vigor Security sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – cena oferty brutto: 2 938 459,73 zł, cena 1 roboczogodziny netto – 36,67 zł; 5)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, DGP SECURITY PARTNER sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „DERSŁAW” sp. z o. o. z siedzibą w Połańcu oraz 7 MG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy – cena brutto oferty: 2 833 258,57 zł, cena 1 roboczogodziny netto – 35,55 zł; 6)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMPEL SECURITY SOLUTIONS sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel FM Contractor sp. z o.o. z siedzibą w Opolu – cena oferty brutto: 2 779 064,03 zł, cena 1 roboczogodziny netto – 34,87 zł. Przystępujący w „Kalkulacji stawki godzinowej” (Załącznik nr 2.2. do SW Z) w swoich wyliczeniach stawki godzinowej uwzględnił koszty 2 dni wynagrodzenia chorobowego. Pozostałych 5 wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu w kalkulacjach stawki godzinowej przyjęli koszty wynagrodzenia chorobowego za 10 dni. Pismem z dnia 7 maja 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do Agencji Ochrony o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny zawartej w złożonej ofercie i przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie Przystępujący przedłożył Sądowi Okręgowemu wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z załącznikami. 24 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz o odrzuceniu 2 ofert – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia: Agencja Ochrony MK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Kowalczyk KM sp. z o.o. z siedzibą w Grójcu (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMPEL SECURITY SOLUTIONS sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel FM Contractor sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Stosownie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (..)”. Art. 239 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy oraz treść wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. W ocenie składu orzekającego przyjęcie przez Przystępującego do wyliczeń stawki godzinowej błędnych założeń tj. wynagrodzenia chorobowego za 2 dni, zamiast wskazanych przez Zamawiającego w SW Z – 10 dni, które zobowiązany był ująć każdy z wykonawców biorących udział w Postępowaniu celem wyceny stawki godzinowej pokazało, że Agencja Ochrony – działając wbrew wymaganiom określonym przez Sąd Okręgowy – postawiła się w uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych wykonawców, w konsekwencji czego złożona przez nią oferta jest nieporównywalna, a zaoferowana stawka netto za 1 roboczogodzinę i następczo całkowita cena oferty została zaniżona. Koniecznym jest bowiem podkreślenie, że z postanowienia Rozdziału VIII ust. 1 pkt 1.8. SW Z w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wynika, iż wykonawca składając ofertę zobowiązany był złożyć kalkulację stawki godzinowej – Załącznik nr 2.2. do SW Z. Z kolei zgodnie z wzorem rzeczonego załącznika udostępnionym przez Zamawiającego „W wyliczeniu stawki godzinowej wykonawca zobowiązany jest uwzględnić następujące składniki: (…) Wynagrodzenie chorobowe za 10 dni”. Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego jest, że Przystępujący uwzględnił w swojej kalkulacji stawki godzinowej koszty 2 dni wynagrodzenia chorobowego, zamiast wymaganych 10 dni. Co znamienne pozostałych 5 wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu w kalkulacjach stawki godzinowej przyjęli koszty 10 dni wynagrodzenia chorobowego, czyli zgodnie z warunkami wskazanymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Należy zauważyć, że Odwołujący w przedstawionych w odwołaniu wyliczeniach wykazał, że w wyniku przyjęcia innego niż określił Sąd Okręgowy wymiaru wynagrodzenia chorobowego oferta Agencji Ochrony została zaniżona o około 0,40 zł na każdej godzinie ochrony. Konsorcjum trafnie podniosło, że koszt wynagrodzenia chorobowego przyjęty przez Przystępującego w kwocie 20,00 zł jest 4-krotnie niższy od oszacowanego kosztu 10 dni wynagrodzenia chorobowego. Powyższa różnica wynika z błędnego przyjęcia przez Agencję Ochrony w kalkulacji stawki godzinowej 2 dni wynagrodzenia chorobowego do wyliczenia kosztów, podczas gdy Zamawiający w sposób wyraźny i jednoznaczny zobowiązał wszystkich wykonawców do uwzględnienia w kalkulacji kosztu wynagrodzenia chorobowego za 10 dni, aby mieć możliwość porównania złożonych ofert. Przywołana okoliczność potwierdza, że Przystępujący przedłożył kalkulację niezgodną z warunkami zamówienia tj. nie uwzględnił w wyliczeniach pełnych kosztów związanych z wynagrodzeniem chorobowym (10 dni), co miało bezpośrednie przełożenie na cenę usługi. Tymczasem Sąd Okręgowy w Rozdziale XV ust. 2 SW Z wyraźnie wskazał, że cena ofertowa ustalona przez wykonawcę musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz warunkami wynikającymi z SW Z. W tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy należało uznać za nieuprawnione twierdzenia Agencji Ochrony wyrażone w pkt 3 pisma procesowego z dnia 10 lipca 2024 r., iż brak jest podstaw, aby Przystępujący zakładał w kalkulacji 10 dni wynagrodzenia chorobowego, jeśli taki koszt u niego nie występuje, a ponadto, że treść formularza ofertowego z SW Z należy przyjąć jedynie za sugestię jakie ewentualnie koszty i w jakiej wysokości powinny zostać poniesione. Po raz kolejny zasadnym jest bowiem podkreślenie, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny określił składniki, jakie potencjalni wykonawcy zamówienia mieli uwzględnić w wyliczeniu stawki godzinowej (Załącznik nr 2.2. do SW Z). Postanowienia SW Z w tym zakresie mają charakter ostatecznych i są wiążące zarówno dla Zamawiającego, wykonawców biorących udział w Postępowaniu jak i Izby. Przyjęcie przez wszystkich wykonawców jednakowej ilości dni chorobowych daje Zamawiającemu możliwość porównania złożonych ofert. Zauważenia wymaga, że art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do art. 226 ustawy Pzp czytamy: „Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (…), 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729, art. 226 ustawy Pzp). Dla zastosowania podstawy do odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezbędne jest więc stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)”. W przedmiotowym Postępowaniu Sąd Okręgowy w sposób precyzyjny i niebudzący wątpliwości wskazał, że wymaga uwzględnienia w wyliczeniu stawki godzinowej „wynagrodzenia chorobowego za 10 dni”, a zatem Przystępujący przedłożył kalkulację niezgodną z treścią Załącznika nr 2.2. do SWZ. Biorąc pod uwagę okoliczności rozpoznawanej sprawy – w ocenie Izby – Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Agencji Ochrony z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) i w konsekwencji jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Skład orzekający wskazuje, że w stanie faktycznym tej sprawy zaniechanie przez Sąd Okręgowy czynności odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten przyjął do wyliczeń inne składowe ceny niż te, do których Zamawiający zobowiązał w Załączniku nr 2.2. do SW Z, co skutkowało zaniżeniem ceny usługi, podczas gdy inny wykonawcy dopełnili tego obowiązku, godziło w podstawową zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że dokonanie rzetelnego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu zgodnie z regułami przyjętymi w dokumentach zamówienia, bez stosowania jakichkolwiek nieuzasadnionych odstępstw, jest przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegającej na sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na Zamawiającego nakłada ustawodawca w toku przeprowadzenia Postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Agencji Ochrony. Kończąc, należy podkreślić, że zarzut składa się z podstawy prawnej i faktycznej, przy czym tę pierwszą można wywieść z uzasadnienia faktycznego, podczas gdy braki w uzasadnieniu faktycznym są nienaprawialne. To uzasadnienie faktyczne wyznacza zakres rozpoznania odwołania (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2017 r. o sygn. akt KIO 1102/17). W doktrynie wyrażane jest stanowisko, zgodnie z którym wskazanie w odwołaniu niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechań zamawiającego oraz wyczerpujące przedstawienie uzasadniających je okoliczności faktycznych, nawet bez zidentyfikowania właściwych przepisów ustawy Pzp, umożliwia Izbie dokonanie subsumpcji stanu faktycznego pod właściwą normę prawną (Izba nie jest związana kwalifikacją prawną podnoszonych w odwołaniu naruszeń) (tak: M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 516 ustawy Pzp; por. J. Jerzykowski [w:] Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505–590 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 516 ustawy Pzp). Taki pogląd znajduje również odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja 2019 r. o sygn. akt KIO 805/19 stwierdziła bowiem, że „(…) Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy. Zatem Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest upoważniona do oceny odwołania w aspekcie przepisów prawnych, które powinny być zastosowane, jako mające oparcie w ustalonych faktach, bowiem Izba nie jest związana podstawą prawną, wskazaną przed odwołującego (…)”. Z kolei w wyroku z dnia 30 maja 2017 r. o sygn. akt KIO 993/17 Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, że „za zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ZamPublU. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 2 sierpnia 2017 r. o sygn. akt KIO 1488/17, z dnia 10 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1370/18, z dnia 26 czerwca 2018 r. o sygn. akt KIO 1075/18 oraz wyroki: Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 listopada 2017 r. o sygn. akt XII Ga 739/17, Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 czerwca 2018 r. o sygn. akt XIII Ga 546/18, Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18 kwietnia 2012 r. o sygn. akt I Ca 117/12 oraz Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. o sygn. akt X Ga 110/09). Pomimo że przywołane orzeczenia zostały wydane na kanwie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – w ocenie składu orzekającego – przytoczone tezy wciąż pozostają aktualne. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba ustaliła, że choć Odwołujący nie wskazał w petitum odwołania ani w całym odwołaniu wprost na jednostki redakcyjne ustawy Pzp (art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1) to podniósł m.in., że: „(…) Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (…); (…) Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby charakter wątpliwy (…); (…) wykonawca Agencja Ochrony Eskort Sp. z o.o. poprzez przyjęcie kalkulacji niezgodnej z warunkami SW Z w konsekwencji przedłożył ofertę, która została sporządzona niezgodnie z zapisami postępowania (…); (…) Zamawiający został wprowadzony w błąd przez Agencję Ochrony Eskort Sp. z o.o. przedmiotową kalkulacją, która została sporządzona niezgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego (…)”. W ocenie składu orzekającego opisane w treści uzasadnienia odwołania okoliczności faktyczne poddają się kwalifikacji przez pryzmat wyżej wymienionych przepisów. Biorąc pod uwagę przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 4315/24 WYROK Warszawa dnia 4 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniach 9 grudnia 2024r., 16 grudnia 2024r., 10 stycznia 2025r., 29 maja 2025r., 28 lipca 2025r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2024r. przez odwołującego: DATA EXPERTS Sp. z o.o.ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny we Wrocławiu ul. Energetyczna 4, 53-330 Wrocław z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego: ADT Group Sp. z o.o. ul. Poleczki 44, 02-822 Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: DATA EXPERTS Sp. z o.o. ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa i : 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: DATA EXPERTS Sp. z o.o.ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………… Uzasadnienie Ogłoszenie opublikowano w dniu 04.09.2024 r. w Dz. U. U. E.: Numer publikacji ogłoszenia: 530437-2024, Numer wydania Dz.U. S: 172/2024. Odwołanie złożono w postępowaniu pn: „Dostawa, instalacja i konfiguracja systemu pamięci masowej All Flash”, nr Z.261.39.2024 W imieniu wykonawcy DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej też DATA „ EXPERTS” lub „odwołujący” zostało złożone odwołanie w dniu 18 listopada 2024r., w trybie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp” oraz „Ustawa”. Odwołanie dotyczy czynności oceny i badania ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę ADT Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „ADT Group” lub „przystępujący” i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego. Odwołujący, w myśl art.516 Pzp sformułował następujące zarzuty i żądania odwołania. Zarzuty odwołania, na podstawie Pzp: 1. art. 226 ust.1 pkt 5) przez zaniechanie odrzucenia oferty ADT Group, pomimo że zaoferowany przedmiot zamówienia nie spełnia minimalnych wymagań Zamawiającego, co stanowi o niezgodności oferty z warunkami zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c przez zaniechanie odrzucenia oferty ADT Group, pomimo że wykonawca nie złożył na wezwanie przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt III a ust. 1 pkt 1.1. SW Z (specyfikacja warunków zamówienia), a złożył dokument nie od producenta, niezgodny z oficjalną dokumentacją; 3 . art. 226 ust.1 pkt 7) w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), przez zaniechanie odrzucenia oferty ADT Group, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w związku z nieprawdziwymi informacjami dotyczącymi zaoferowanego rozwiązania w zakresie dodatkowej punktacji w kryterium opcjonalne funkcjonalności. 4. art. 18 ust. 3 przez niezasadne uznanie, że wyjaśnienia oferty złożone przez ADT Group pismem z dnia 8.11.2024r. wraz z załącznikami zasługują na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo że wykonawca nieskutecznie zastrzegł te informacje. Zarzuty ewentualne, w przypadku nie uwzględnienia zarzutów co do braku odrzucenia oferty ADT Group, w myśl przepisów Pzp: 5 . art. 239 ust. 1 i 2 w kontekście art. 17 ust.1pkt 1) i 2) przez niezasadne przyznanie punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, 6 . art. 128 ust. 1 i 4 przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień, ewentualnie poprawienia, uzupełnienia oświadczenia JEDZ (jednolity europejski dokument zamówienia), pomimo niewykazania braku podstaw wykluczenia przewidzianych w art. 109 ust. 8. Żądania odwołania, nakazanie Zamawiającemu: 1/ unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy ADT Group; 2/ dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty ADT Group, przekazania pełnej treści wyjaśnień ceny oferty ADT Group z dnia 8.11.2024r. wraz z załącznikami, przekazania uzasadnienia przyznania punktacji w kryterium pozacenowym; 3/ dokonania kwalifikacji podmiotowej oferty Odwołującego ewentualnie nakazanie Zamawiającemu: 4/ wezwania ADT Group, na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień, ewentualnie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia, uzupełnienia oświadczenia JEDZ, w zakresie potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z postępowania. 5/ dokonanie ponownej czynności przyznania punktacji, w tym przyznanie ADT Group wyłącznie 5 pkt w kryterium opcjonalne funkcjonalności, a więc łącznie 90 pkt. Krajowa Izba Odwoławcza (Izba) na podstawie, przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego oraz dokonując oceny argumentacji faktycznej i prawnej stron i uczestnika, a także oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oddaliła odwołanie w całości w tym także w zakresie zarzutów ewentualnych, a przedstawioną poniżej argumentację formalną oraz prawną zamawiającego i przystępującego ADT GROUP przyjmuje jak własną. Odwołujący wykazywał interes w uzyskaniu zamówienia wskazując, że zaniechanie odrzucenia oferty ADT Group, powoduje niemożność udzielenia zamówienia odwołującemu, który złożył ważną ofertę, zgodną z SW Z, a oferta przystępującego w ocenie odwołującego powinna być odrzucona. Według odwołującego odrzucenie oferty przystępującego spowoduje zajęcie przez DATA EXPERTSpierwszego miejsca w rankingu złożonych ofert, a nie uzyskanie zamówienia publicznego przez odwołującego spowoduje szkodę z powodu utraconych korzyści z tytułu realizacji zamówienia. Odwołujący kwestionuje także niezasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, co do udzielonych informacji przez ADT Group w sprawie ustalenia ceny i wskazuje na brak z tego powodu możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej, w zakresie rażąco niskiej ceny oferty przystępującego. Tak więc DATA EXPERTSwskazuje na następujące fakty, które spowodowały nie uzyskanie przez niego zamówienia: nieuzasadniona ochrona wyjaśnień ceny wykonawcy ADT Group, a przede wszystkim nie odrzucenie oferty ADT Group jako niespełniającej minimalnych wymagań OPZ (opisu przedmiotu zamówienia) zawartych w SW Z (specyfikacji warunków zamówienia) zamawiającego. W ocenie Izby wskazane w odwołaniu okoliczności naruszeń przepisów Pzp, na które powołuje się odwołujący i które uniemożliwiły uzyskanie zamówienia odwołującemu, wyczerpują przesłanki art.505 ust.1 Pzp, to jest interesu w uzyskaniu zamówienia, które dają prawo do wniesienia odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zgodnie z art. 525 ust.1 Pzp, przystąpił skutecznie wykonawca wybrany ADT Group, zwany dalej też „przystępującym”. Odwołanie podlega rozpoznaniu merytorycznemu, ponieważ zgodnie z art.528 Pzp, Izba nie stwierdza przesłanek do odrzucenia odwołania. Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5) Pzp. W Rozdz. III SWZ w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi: 1) dostawa 2 szt. macierzy dyskowych; 2) uruchomienie sprzętu (montaż, instalacja i konfiguracja) w 2 lokalizacjach na terenie miasta Wrocławia; 3) dostawa 3 szt. voucher-ów na autoryzowane przez producenta szkolenia z zakresu administracji dostarczonym rozwiązaniem. Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 1 do Umowy – OPZ (opis przedmiotu zamówienia), a warunki realizacji zamówienia zawarte są w Projekcie umowy stanowiącym Załączniku nr 3 do SWZ. Stosownie do Rozdz. III a SWZ: Na potwierdzenie zgodności przedmiotu dostawy z wymaganiami SW Z, Wykonawca złoży wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: 1.1. karty katalogowe, specyfikacje techniczne producenta oferowanych urządzeń potwierdzających spełnienie wymagań technicznych określonych w Załączniku nr 1 do Umowy - OPZ, 1.2. oświadczenia producenta o oferowanej wydajności lub wydruku z narzędzia producenta tzw. Estymatora potwierdzające spełnienie wymagań w zakresie wydajności macierzy o której mowa w Załączniku nr 1 do Umowy - OPZ, pkt 21 Tabeli w Rozdz. II. 2. Jeżeli Wykonawca nie złoży w/w przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. 5. Przedmiotowe środki dowodowe sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski z wyłączeniem dokumentów sporządzonych w języku angielskim. 6. Przedmiotowe środki dowodowe muszą się odnosić do urządzeń oferowanych w ofercie wskazanych w Formularzu cenowym -Załącznik nr 1.1. do SWZ wg producenta i modelu, który stanowi treść oferty. 7. Przedmiotowe środki dowodowe mają być złożone w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, osoby upoważnionej do reprezentacji Wykonawcy. W przypadku gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Stosownie do Rozdziału VIII SW Z wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą, (Formularz ofertowy Załącznik nr 1 do SWZ): 1. Formularza cenowego wg Załącznika nr 1.1 do SWZ, który stanowi treść oferty i nie podlega uzupełnieniu, 2. JEDZ według Załącznika nr 2 do SWZ, 3. Przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdz. III a SWZ, 4. Oświadczenia związanego z przeciwdziałaniem wojnie w Ukrainie - Załącznik nr 4, 5. Zobowiązania podmiotu trzeciego lub innego dokumentu - jeśli dotyczy - Załącznik nr 5 do SWZ, 6. Pełnomocnictwa do podpisania oferty, 7. Pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców w postępowaniu albo reprezentowania wykonawców w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego - informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa o ile dotyczy, 8. jeżeli dotyczy - dokument Self cleaning. Do upływu terminu składania ofert złożone zostały 3 oferty przez następujących wykonawców: 1. ITT-PRO Sp. z o.o., ul. Gdańska 49A, 01-633 Warszawa, cena 7 503 000,00 PLN. 2. DATA EXPERTS Sp. z o.o., ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, cena 7 281 600,00 PLN. 3. ADT Group sp. z o.o., Poleczki 44, 02-822 Warszawa, cena 4 889 250,00 PLN. Odwołujący postawił zarzut odwołania, że oferta ADT Group jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z OPZ, a co za tym idzie Zamawiający zobowiązany był ofertę ADT Group odrzucić. Odwołujący postawił następujące twierdzenia w zakresie zarzutu Nr 1 naruszenia art.262 ust.1 pkt 2 Ustawy. I . Brak możliwości rozbudowy do 7PiB pojemności użytecznej w zaproponowanej konfiguracji. Zgodnie z postanowieniem z pkt. II, Lp. 2, pkt 4 Opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do umowy, po modyfikacji z dnia 25.09.2024r.: Macierz musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni danych do co najmniej 7PiB przestrzeni użytkowej (bez deduplikacji i kompresji) przez dołożenie dysków i półek tego samego typu co oferowane, bez konieczności rozbudowy o dodatkowe kontrolery. Przez dodatkowe kontrolery Zamawiający rozumie elementy macierzy wymagające podłączenia swoich portów do sieci FC/ISCSI/IP w celu realizacji operacji I/O natomiast półki dyskowe wymagają tylko podłączenia do back-end kontrolerów macierzy bez konieczności wykorzystania portów typu front-end. Z przedłożonego przez Wykonawcę ADT Group sp. z o.o. Załącznika nr 1.1. do SW Z (Formularz cenowy) oraz przedmiotowego środka dowodowego, pt.: „Dokument potwierdzający wymagania w zakresie wydajnosci.pdf”, złożonego w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wynika, że w postępowaniu zaoferowane zostały 2 klastry macierzowe. Każdy klaster macierzowy składa się z: dwóch macierzy NetApp AFF A90 wyposażonych w 88 dysków typu NVMe SSD o pojemności 15.3TB każdy (numer części: X4014A). Pojedyncza macierz NetApp AFF A90 zbudowana jest z dwóch kontrolerów pracujących w trybie wysokiej dostępności HA. Wymagania wskazane w Opisie przedmiotu zamówienia, należało spełnić odnosząc się do pojedynczego klastra macierzowego, spełniającego wymogi zawarte w OPZ pkt II Wymagania dotyczące macierzy dyskowej. Przedstawiono w odwołaniu rysunek, który oddaje zaproponowane przez ADT Group rozwiązanie dla pojedynczej lokalizacji Zamawiającego (jeden klaster macierzowy). Zaoferowane rozwiązanie klastra macierzowego (rysunek w odwołaniu – akta sprawy – str. 5 odwołania), gdzie Macierz dyskowa składająca się z dwóch kontrolerów czyli z pary wysokiej dostępności (HA) – 4 kontrolery – 2 macierze dyskowe. Zgodnie z oficjalną specyfikacją producenta NetApp pojedyncza macierz AFF A90 może obsłużyć do 240 dysków. Na tą ilość składa się do 48 dysków wewnętrznych (zainstalowanych w tej samej obudowie, co kontrolery macierzowe) oraz pozostałe 192 dyski podłączone do macierzy w postaci zewnętrznych półek dyskowych. Każda z półek dyskowych może być wyposażona w 24 dyski typu SSD (półka DS224C) lub dyski typu NYMe SSD (półka NS224). Rysunek – akta sprawy – odwołanie – str. 6). Rysunek 1 Limity/ilości obsługiwanych dysków i półek dyskowych dla macierzy AFF A90 Wynika z tego, że pojedyncza macierz NetApp AFF A90 może być wyposażona maksymalnie w 48 dysków wewnętrznych (ang. Internal) oraz 8 zewnętrznych (ang. External), 24dyskowych półek dyskowych, co sumarycznie daje wspomniane 240 sztuk dysków. W przypadku tego postępowania zaoferowany został klaster macierzowy z 2 macierzy AFF A90, a więc maksymalna ilość obsługiwanych dysków przez ten klaster wynosi 480 sztuk. Mnożąc maksymalną ilość obsługiwanych przez klaster dysków przez pojemność zaoferowanych dysków uzyskujemy pojemność surową (RAW) dla klastra: 480 sztuk * 15,3TB = 7344TB, co odpowiada 6,52PiB pojemności surowej. Zamawiający wymagał powierzchni użytkowej na poziomie 7PiB, co jest warunkiem niemożliwym do spełnienia dla ww. konfiguracji klastra. Aby dokładnie określić pojemność użytkową dla zaproponowanej konfiguracji, należy wartość powierzchni surowej (RAW) pomniejszyć o przestrzeń wykorzystywaną do ochrony i zapewnienia bezpieczeństwa danych (czyli pojemność dysków parzystości grup RAID wraz z dyskami zapasowymi (spare)). Pojemność potrzebna do zabezpieczenia danych w obrębie klastra macierzowego jest zależna od jego konfiguracji i wynika wprost z najlepszych praktyk Producenta. Dla rozwiązania zaoferowanego przez ADT Group maksymalna wielkość przestrzeni użytkowej, możliwa do uzyskania, to: 5,5PiB czyli warunek możliwości rozbudowy zaoferowanej macierzy przez dołożenie dysków i półek tego samego typu co oferowane, bez konieczności rozbudowy o dodatkowe kontrolery do co najmniej 7PiB nigdy nie będzie spełniony. Powyższa wątpliwość, co do spełnienia tego wymogu, została podjęta przez Zamawiającego, w wyniku czego Wykonawca ADT Group został wezwany do złożenia stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dotyczącego wyżej wskazanych wątpliwości Wykonawca ADT Group pismem z dnia 21.10.2024 r. wskazał, iż rozbudowa przestrzeni danych do co najmniej 7 PiB możliwa jest poprzez dwa rozwiązania: A) zwiększenie pojemności zaoferowanego klastra macierzowego przez rozbudowę o dodatkowe węzły AFF A90 skonfigurowane do pracy jako półki dyskowe, co zwiększałoby ilość maksymalnie obsługiwanych dysków do 1440 sztuk. Ilość ta, wraz z wykorzystaniem mechanizmu Indirect Data Access, miałaby pozwalać na uzyskanie wymaganej przez Zamawiającego powierzchni użytkowej co najmniej 7PiB; B) zwiększenie pojemności zaoferowanego klastra macierzowego przez wykorzystanie do rozbudowy dysków SSD o większej pojemności (30,6TB) zamiast dysków 15,3TB sugerując, że przy maksymalnej obsługiwanej ilości 480 dysków taka konfiguracja zapewniałaby pojemność ponad 9PiB i tym samym spełniałaby wymóg zapisany w OPZ. 1. Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające, jednak zaproponowane w lit A) rozwiązanie jest niezgodne z SWZ i niemożliwe do osiągnięcia ze względu na brak możliwości konfiguracji macierzy/węzłów/kontrolerów AFF A90 do pracy w innym trybie, niż kontrolery macierzowe. AFF A90 to macierz dyskowa i nie może pracować (lub zostać skonfigurowana) jako półka dyskowa. Producent jednoznacznie definiuje listę kompatybilnych, możliwych do podłączenia modeli półek dyskowych. Do macierzy AFF A90 można podłączyć tylko i wyłącznie dwa modele półek dyskowych: DS224C oraz NS224. Informacje o możliwych do podłączenia modelach półek znajdują się w oficjalnej specyfikacji macierzy AFF A90. Ponadto Zamawiający jednoznacznie w pkt II, Lp. 2, pkt 4 OPZ rozróżnił czym jest definicja kontrolera, a czym jest definicja półki dyskowej wskazując: Przez dodatkowe kontrolery Zamawiający rozumie elementy macierzy wymagające podłączenia swoich portów do sieci FC/ISCSI/IP w celu realizacji operacji I/O natomiast półki dyskowe wymagają tylko podłączenia do backend kontrolerów macierzy bez konieczności wykorzystania portów typu front-end. Rozwiązanie zaoferowane przez wykonawcę ADT i opisane w wyjaśnieniach z 21.10.2024 r nie mieści się w ww. definicji półki, gdyż jest w istocie opisem kolejnego kontrolera. Dodatkowy kontroler nie może być półką dyskową, nawet w przypadku nie podłączenia jego portów typu front-end do sieci FC/ISCSI/IP. Pojęcie kontrolera i półki dyskowej rozróżnia się zarówno na poziomie OPZ, w ramach niniejszego postępowania, jak i w publiczne dostępnej dokumentacji producenta. Należy również mieć świadomość, że mechanizm Indirect Data Access, powołany przez Wykonawcę jako metoda dostępu do danych w tego rodzaju zaproponowanym rozwiązaniu, nie służy zasadniczo temu celowi, lecz jest wykorzystywany tylko awaryjnie, w sytuacji niepoprawnie działającej, źle skonfigurowanej macierzy dyskowej, którego to nie wolno wykorzystywać w codziennym użytkowaniu macierzy. 2.Z kolei rozwiązanie zaproponowane w lit. B) jest sprzeczne z OPZ, gdyż Zamawiający jasno sprecyzował, iż dopuszcza rozbudowę o dyski i półki tego samego typu, co zaoferowane w postępowaniu. ADT Group zaoferowała, wraz z macierzą, dyski typu NVMe SSD (zgodnie z przedmiotowym środkiem dowodowym „Dokument potwierdzający wymagania w zakresie wydajnosci.pdf’), natomiast, zgodnie z wyjaśnieniami, w celu osiągnięcia wymaganej pojemności 7PiB zamierza rozbudować rozwiązanie w oparciu o dyski typu SSD (30,6TB) tłumacząc, iż jako typ dysku należy rozumieć dyski SSD. Jednakże, jako podmiot profesjonalny pomija fakt, żeproducent NetApp rozróżniana trzy różne typy dysków SSD: dSSD, NVMe SSD oraz Capacity Flash NVMe SSD . yski tych trzech typów różnią się od siebie technologią wykonania, technologią komunikacji z macierzą oraz możliwą do uzyskania wydajnością, która w przypadku dysków typu SSD lub Capacity Flash NVMe SSD może być nawet kilkukrotnie niższa w porównaniu z wydajnością dysków typu NVMe SSD, co jednoznacznie wskazuje na odmienny ich typ. ADT Group, jako integrator rozwiązań informatycznych działający w obszarze informatyki od roku 2009 - 15 lat na rynku IT wskazuje na rozwiązania, które naruszają interes Zamawiającego oraz najlepsze praktyki, a co najważniejsze z punktu widzenia niniejszego odwołania są niezgodne z OPZ, w szczególności z pkt II, Lp. 2, pkt 4. Przystępujący pismem z dnia 2 grudnia 2024r. ustosunkował się do Zarzutu Nr 1 odwołania - naruszenia art.262 ust.1 pkt 5 Ustawy. I. W przedmiocie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rzekome niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia: Odwołujący podnosi cztery rzekome niezgodności z warunkami zamówienia w treści oferty Przystępującego. Przystępujący odniósł się kolejno do każdej z nich: 1. Spełnienie wymogu w zakresie możliwości rozbudowy do 7PiB pojemności użytecznej w zaproponowanej konfiguracji: Przystępujący podtrzymuje stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 21.10.2024 r., w których zaprezentował dwa alternatywne sposoby uzyskania możliwości rozbudowy do 7 PiB pojemności użytecznej w zaproponowanej konfiguracji. Sposoby te odpowiadają wymaganiom z Rozdz. II, Lp. 2, pkt 4 Opisu przedmiotu zamówienia, tj: a) zwiększenie pojemności zaoferowanego klastra macierzowego poprzez rozbudowę o dodatkowe węzły AFF A90 skonfigurowane do pracy jako półki dyskowe b) zwiększenie pojemności zaoferowanego klastra macierzowego przez wykorzystanie do rozbudowy dysków SSD o większej pojemności (30,6TB) zamiast dysków 15,3TB Omówienie sposobu „a": Zgodnie z powszechnie dostępną dokumentacją producenta NetApp zaoferowane rozwiązanie pozwala w maksymalnej konfiguracji na rozbudowę do 2880 nośników oraz 185PB pojemności efektywnej przy redukcji danych w stosunku 5:1, co oznacza 37PB (~32,86PiB) bez uwzględnienia deduplikacji i kompresji, a więc znacznie więcej niż wymagana przez Zamawiającego w SWZ pojemność 7PiB. Na potwierdzenie Przystępujący przedstawia fragment dokumentacji producenta NetApp: Rysunek w piśmie przystępującego 02-12-24 str.2 pisma - akta sprawy (źródło: https://www.netapp.com/pdf.html?item=/media/7828-ds-3582-aff-a-series-ai-era.pdf) Należy również zauważyć, że powyższa dokumentacja producenta NetApp nie używa pojęcia kontroler, a jedynie pojęcia węzeł (ang. Node). W zależności od sposobu podłączenia do sieci oraz od konfiguracji węzłów - poszczególne pary węzłów pracować mogą jako kontrolery macierzy lub półki dyskowe. Aby zdecydować, które elementy macierzy są kontrolerami, a które półkami należy posłużyć się definicją Zamawiającego, która znajduje się w SWZ: „Przez [...] kontrolery Zamawiający rozumie elementy macierzy wymagające podłączenia swoich portów do sieci FC/ISCSI/IP w celu realizacji operacji I/O natomiast półki dyskowe wymagają tylko podłączenia do back-end kontrolerów macierzy bez konieczności wykorzystania portów typu front-end". Rysunek CSI/IP przystępujący z 02-12- 24 str. 3 pisma – akta sprawy. Poniżej opis rysunków. Sieć FC / iSCSI / IP Rozwiązanie zaoferowane: 4 węzły NetApp A90, podłączone do sieci FC / iSCSI / IP i skonfigurowane jako kontrolery. Rozbudowa o kolejnych 8 węzłów NetApp A90, podłączone bezpośrednio do back-end kontrolerów poprzez połączenia 100 Gb/s i skonfigurowanych jako półki. Architektura 4~ro kontrolerowej macierzy NetApp obsługującej 1440 dysków SSD, które w przypadku zastosowania dysków 15,3TB pozwalają na udostępnienie ponad 16PiB przestrzeni użytkowej. Tym samym, zgodnie z powyższą definicją, kontrolery to elementy macierzy, podłączane do sieci Zamawiającego, natomiast półki to elementy podłączane tylko do back-end kontrolerów. Zważywszy na fakt, iż węzły NetApp AFF A90 nie wymagają podłączania do sieci FC/IP/iSCSI, mogą być podłączone bezpośrednio do back-end kontrolerów przez połączenia 100Gb/s, a tym samym w świetle definicji stworzonej przez Zamawiającego stanowią półki dyskowe. W ten sposób zaoferowana macierz - składająca się z 4 węzłów NetApp AFF A90 pracujących jako kontrolery - pozwala na obsługę 1440 dysków SSD zainstalowanych w dodatkowych obudowach NetApp AFF A90 i pracujących jako półki dyskowe. Należy podkreślić, że rozbudowa taka jest w pełni zgodna z definicją Zamawiającego, jako że obudowy są identyczne jak oferowane. Zainstalowane dyski - w przypadku zastosowania identycznych nośników, co zaoferowane o pojemności 15,3TB pozwalają na osiągnięcie ponad 16PiB przestrzeni użytkowej, która to udostępniana jest hostom przez 4 kontrolery przy wykorzystaniu funkcji Indirect Data Access. Jednocześnie nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż metoda dostępu Indirect Data Access wykorzystywana jest tylko awaryjnie i nie powinna być stosowana. Przede wszystkim w żadnym punkcie SWZ Zamawiający nie ustanowił tego typu ograniczeń. Ponadto funkcja ta zapewnia wiele zalet w stosunku do metody oferowanej przez Odwołującego. Nie tylko pozwala ona na rozbudowę pojemności bez potrzeby wykorzystywania dodatkowych portów w sieci produkcyjnej Zamawiającego, ale jednocześnie zwiększa liniowo wydajność całego rozwiązania, poprzez odciążenie kontrolerów od obsługi wymaganych przez Zamawiającego operacji dyskowych, takich jak obsługa protekcji RAID, kopie Snapshot, funkcje kopiujące typu klon, czy operacji redukcji danych takich jak deduplikacja oraz kompresja. Omówienie sposobu „b": Rozbudowa zgodnie z rozdz. II Lp. 2 pkt 4 OPZ możliwa jest poprzez „dołożenie dysków [...] tego samego typu co oferowane". Zgodnie z Słownikiem Języka Polskiego, typ to inaczej wzór, któremu odpowiada pewna seria przedmiotów. W świetle tejże definicji, jako typ dysków należy traktować wszystkie dyski SSD, a nie tylko dyski o konkretnej pojemności. Stanowisko to potwierdzone jest również w ogólnodostępnej literaturze profesjonalnej. Przykładowo firma Lenovo rozróżnia trzy typy dysków - HDD, SSD, dyski optyczne: What are the different types of drives? There are several different types of drives, including hard disk drives (HDDs), solid- state drives (SSDs), and optical drives. HDDs use spinning disks to read and write data, while SSDs use flash memory. Optical drives, on the other hand, use lasers to read and write data on compact discs (CDs), digital versatile disc or digital video discs (DVDs), and other types of optical media. Tłumaczenie na język polski: Jakie są różne typy dysków? Istnieje kilka różnych typów dysków, w tym dyski twarde (HDD), dyski półprzewodnikowe (SSD) i napędy optyczne. Dyski twarde wykorzystują obracające się talerze do odczytu i zapisu danych, podczas gdy dyski SSD wykorzystują pamięć flash. Z kolei napędy optyczne wykorzystują lasery do odczytu i zapisu danych na płytach kompaktowych (CD), cyfrowych dyskach uniwersalnych lub cyfrowych dyskach wideo (DVD) i innych typach nośników optycznych. (źródło: httPs://www.lenovo.com/us/en/alossarv/drive/?oraRef=httPS%253A%252F%252Fww w.aooale.com%252F&srsltid=AfmBOopTtiPocPUsviWJ7a4enniLvNBOcYiSGRidNw7v6Cl cBzvdae7q) Z kolei portal Ispserver rozróżnia następujące typy dysków: There are two types of drives: HDD (hard disk drive) and SSD (solid-state drive) Tłumaczenie na język polski: Istnieją dwa typy dysków: HDD (dysk twardy) i SSD (dysk półprzewodnikowy) (źródło: https://ispserver.com/help/differences-between-disks) Podobnie portal Itamg rozdziela dyski na HDD oraz SSD: The main types of hard drives are HDD and SSD because they represent the two primary technologies used for storing data in computers and various electronic devices today. Tłumaczenie na język polski: Główne typy dysków twardych to HDD i SSD, ponieważ reprezentują one dwie podstawowe technologie wykorzystywane obecnie do przechowywania danych w komputerach i różnych urządzeniach elektronicznych. (źródło: https: //www.ita ma.com/data -storaae/hard -drive/types/) Jedyne ograniczenie jakie Zamawiający zawarł dla zastosowanej technologii SSD to możliwość zaoferowania technologii SLC lub TLC, przy jednoczesnym wykluczeniu technologii QLC, MLC, cMLC (roz. II Lp. 2 pkt 5 OPZ). Zaoferowane rozwiązanie obsługuje zarówno dyski w technologii TLC o pojemności 30,6TB, jak i 15,3TB, a tym samym Zamawiający dopuścił również rozbudowy w oparciu o dyski 30,6TB SSD. Rozbudowując pojemność użytkową dyskami wewnętrznymi o pojemności 30,6TB do ilości 480 szt. - uzyskana pojemność użytkowa na dyskach wewnętrznych wynosi 9,669TiB, co jest wartością znacznie wyższą niż wymagana przez Zamawiającego („Macierz musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni danych do co najmniej7PiB przestrzeni użytkowej[...]"). Na potwierdzenie Przystępujący przedkłada zrzut ekranu z konfiguratora udostępnionego przez producenta NetApp: rysunek pismo przystępującego z 02-12-24 str.6 pisma - akta sprawy (fragment – USABLECAPACITY 9,669 84 TiB). Natomiast niezależnie od powyższego należy wskazać, że nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, jakoby rozbudowa o dyski większe o pojemności 30,6TB powodowała spadek wydajności w stosunku do rozbudowy o dyski 15,3TB. Przykładowo rozbudowa oferowanej konfiguracji o dodatkowe 96 dysków 15,3TB pozwala na zwiększenie wydajności macierzy do 2 023 739 IOPS, co przedstawione zostało na poniższym zrzucie z symulatora wydajności udostępnionego przez producenta NetApp: rysunek pismo przystępującego z 02-12-24 str.6 pisma - akta sprawy. Opis zamieszczonego rysunku: Powyższy poziom wydajności dotyczy konfiguracji po rozbudowie zgodnie z poniższym zrzutem ekranu z konfiguratora udostępnionego przez producenta NetApp: rysunek pismo przystępującego z 02-12-24 str.7 pisma - akta sprawy. Identycznie, rozbudowa oferowanej konfiguracji o dodatkowe 96 dysków 30,6TB pozwala na zwiększenie wydajności macierzy również do 2 023 739 IOPS, co przedstawione zostało na poniższym zrzucie z symulatora wydajności udostępnionego przez producenta NetApp: rysunek pismo przystępującego z 02-12-24 str.8 pisma - akta sprawy. Powyższy poziom wydajności dotyczy konfiguracji po rozbudowie zgodnie z poniższym zrzutem ekranu z konfiguratora udostępnionego przez producenta NetApp: rysunek pismo przystępującego z 02-12-24 str.8 i 9 pisma - akta sprawy. Wobec powyższego twierdzenia Odwołującego - zarówno w zakresie niedopuszczalności zastosowania możliwych rozwiązań w zakresie rozbudowy wskazanych przez Przystępującego w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 21.10.2024 r. na gruncie postanowień OPZ, jak również w zakresie rzekomych „wad" takich możliwych rozwiązań - pozostają bezzasadne. II. Zaoferowana macierz nie spełnia kryterium wydajności w szczególności: średni czas odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1ms; Odwołujący Zgodnie z postanowieniem z pkt. II, Lp. 21 Opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do umowy, po modyfikacji z dnia 25.09.2024 r. zaoferowana macierz musi spełniać określone parametry w zakresie wydajności, w szczególności: średni czas odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1ms; Na potwierdzenie ww. wymogu Wykonawcy zobowiązani byli do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, w formie oświadczenia producenta o oferowanej wydajności lub wydruku z narzędzia producenta tzw. Estymatora. Przedmiotowy środek dowodowy złożony przez ADT Group Sp. z o.o., jako „Raport techniczny rozwiązania NetApp”, nie potwierdza, że zaoferowana macierz spełnia wymaganie dotyczące wydajności w zakresie średniego czasu odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1ms. Z dokumentu wynika jednoznacznie czas równy 1ms. Zamawiający wymagał czasu odpowiedzi poniżej 1ms, a nie dokładnie 1 ms, co prezentuje tabela zawarta w tym dokumencie (tabela str. 9 odwołania tabela 3.6. Workload Descriptions – akta sprawy). Oferta ADT jest więc w tym względzie niezgodna z pkt II, Lp. 21 Opisu przedmiotu zamówienia i jako taka powinna zostać odrzucona. Przystępujący pismem z dnia 2 grudnia 2024r. ustosunkował się do Zarzutu Nr 1 odwołania - naruszenia art.262 ust.1 pkt 5 Ustawy. I. W przedmiocie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rzekome niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia: Odwołujący podnosi cztery rzekome niezgodności z warunkami zamówienia w treści oferty Przystępującego. Przystępujący odniósł się kolejno do każdej z nich: 2) Spełnienie wymogu w zakresie wydajności - średni czas odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1ms: W kontekście średniego czasu odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1 ms - zgodnie z treścią rozdz. II Lp. 21 OPZ - kluczowy jest wymóg dotyczący osiągnięcia 820 000 IOPS. Natomiast Odwołujący zniekształca przedmiotowy wymóg, próbuje odwrócić sytuację. Wskazuje on, że wymogiem jest średni czas wyjścia/wejścia poniżej 1 ms, podczas gdy parametr ten stanowi jedynie jedno z określonych przez Zamawiającego założeń do osiągnięcia wymogu wydajności 820 000 IOPS: Oferowana macierz musi zapewniać minimalną wydajność: 820 000 IOPS (operacji wejścia/wyjścia) przy następujących założeniach: •średni czas odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1 ms; •rozmiar bloku: 8KiB dla operacji odczytu i zapisu (,,xiersizę=8K”); •losowy rodzaj operacji wejścia/wyjścia (,,segpct =random"): •60% operacji odczytu i 40% operacji zapisu („rdpct=60”); •poziom trafień w cache dla operacji odczytu i zapisu nie większy niż 0% („rhpct= 0. whpct=0”): •zajętość macierzy / alokacja przestrzeni fizycznej pomiędzy 70% a 80% z użyciem danych losowych; Ponadto należy wskazać, iż powszechną wiedzą wśród profesjonalistów jest, że średni czas odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia rośnie wraz z osiąganą wydajnością mierzoną w IOPS. Jeżeli więc zaoferowane rozwiązanie osiąga wynik 1 263 475 IOPS dla średniego czasu odpowiedzi do 1 ms, to siłą rzeczy wymagany wynik 820 000 IOPS osiąga przy średnim czasie odpowiedzi poniżej 1ms. Aby zobrazować powyższą zależność Przystępujący przedstawia charakterystykę osiąganych wydajności IOPS w funkcji średniego czasu odpowiedzi. Krzywa ta jest prawdziwa dla każdego rozwiązania macierzowego dostępnego na rynku i potwierdza powyższe twierdzenia: Tabela - wykres Response Time and Throughput Graph pismo przystępującego z 02-12-24 str.10 - akta sprawy. Z powyższego schematu wynika zależność, że wraz ze wzrostem liczby operacji wejścia / wyjścia (,,I/O Requests per Second [IOPS]'') wzrasta średni czas odpowiedzi (,,Avarage Response Time [ms]''). Zatem - odwracając powyższą zależność - wraz ze zmniejszeniem liczby operacji wejścia / wyjścia zmniejsza się średni czas odpowiedzi. W konsekwencji, jeśli w przypadku rozwiązania zaoferowanego przez Odwołującego osiąga ono wynik wydajności 1 263 475 IOPS dla średniego czasu odpowiedzi do 1 ms, to tym osiąga przy takim średnim czasie odpowiedzi wymaganą przez Zamawiającego w rozdz. II Lp. 21 OPZ wydajność na poziome 820 000 IOPS. Dalej wskazać należy, że zgodnie z raportem z testu załączonym do wyjaśnień treści oferty z dnia 21.10.2024 r. wydajność zaproponowanego przez Przystępującego rozwiązania, dla wymaganej przez Zamawiającego charakterystyki ruchu, wynosi 1 263 475 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi dla operacji wejścia / wyjścia poniżej 1 ms. Fragment raportu z testu załączonego do złożonych przez Przystępującego wyjaśnień treści oferty z dnia 21.10.2024 r.: tabela- pismo przystępującego z 02-12-24 str.11 pisma - akta sprawy. Natomiast przytoczone przez Odwołującego wartości stanowią punkt odcięcia, do którego liczona jest wydajność i należy je interpretować jako poniżej 1 ms, a nie dokładnie 1 ms. Przystępujący - aby rozwiać wszelkie wątpliwości, że zaoferowane rozwiązanie spełniają wymagania wydajnościowe postawione w SW Z, czyli możliwość obsługi 820 000 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi poniżej 1 ms - poniżej przedstawia fragment raportu wygenerowanego z udostępnionego przez producenta NetApp narzędzia do symulowania wydajności zaoferowanego rozwiązania, w którym to osiąga ono wydajność 1 129 935 IOPS dla średniego czasu odpowiedzi poniżej 0,3 ms: zestawienie i tabela - pismo przystępującego z 02-12-24 str.12 pisma - akta sprawy. (Pełna treść raportu wraz z tłumaczeniem na język polski stanowi załącznik nr 2 do niniejszego pisma procesowego) Osiągnięty wynik 1 129 935 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi poniżej 0,3ms jest znacznie lepszy parametrem niż wymagany przez Zamawiającego w SWZ wynik 820 000 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi poniżej 1ms. Reasumując - skoro rozwiązanie zaoferowane przez Przystępującego osiąga poziom wydajności 1 129 935 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi poniżej 0,3ms(przy zachowaniu wszystkich pozostałych założeń wymienionych w OPZ), to tym bardziej spełniony jest wymóg wydajności na poziomie 820 000 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi ponad trzykrotnie wyższym. III. Brak możliwości prezentacji danych wydajnościowych w GUI z okresu 2 lat Odwołujący Zgodnie z postanowieniem z pkt. II, Lp. 20 pkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do umowy, po modyfikacji z dnia 25.09.2024r., zaoferowana macierz musi spełniać następujące wymaganie: Wymagana możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz lub jako równoważne dostarczenie fizycznego serwera z aplikacją producenta do zbierania danych wydajnościowych, która pozwala na kolekcjonowanie oraz dostęp do danych wydajnościowych z co najmniej 2 lat wstecz. Z przedłożonego przez Wykonawcę ADT Group Załącznika nr 1.1. do SW Z (Formularz cenowy) oraz przedmiotowych środków dowodowych, pt.: „Dokument potwierdzający wymagania w zakresie wydajnosci.pdf’ oraz złożonej Karty Produktu w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, wynika, iż w postępowaniu zaoferowane zostały 2 klastry macierzowe oparte o rozwiązanie NetApp AFF A90, zwane dalej macierzą, pracującą pod kontrolą systemu operacyjnego ONTAP w wersji 9.15.1. W skład pojedynczego klastra macierzowego/macierzy wchodzą następujące komponenty sprzętowe: •4 kontrolery macierzowe NetApp AFF A90 •88 dysków 15,3TB typu NVMe SSD - X4014A •2 przełączniki do komunikacji wewnętrznej klastra kontrolerów NVIDIA SN2100 Z przedłożonej przez ADT Group w toku wyjaśnień Karty Produktu wynika, że zaoferowana macierz posiada możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz. Zaoferowana przez firmę ADT Group Sp. z o.o. macierz, pracująca pod kontrolą systemu operacyjnego ONTAP w wersji 9.15.1, w rzeczywistości posiada możliwość prezentacji historycznych danych wydajnościowych z poziomu GUI maksymalnie do 1 roku wstecz. Fakt ten można jednoznacznie potwierdzić zarówno w oficjalnej dokumentacji Producenta, jak i po zalogowaniu się do GUI (Graphical User Interface - pol. graficzny interfejs użytkownika) dowolnej macierzy NetApp (w tym zaoferowanej AFF A90) pracującej pod kontrolą systemu ONTAP 9.15.1. W związku z powyższym zaoferowana macierz nie spełnia wymagań OPZ w zakresie możliwości dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz. Aby zaoferowane rozwiązanie zapewniło możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI co najmniej 2 lata wstecz, Wykonawca ADT Group powinien był zaoferować dodatkowy fizyczny serwer z aplikacją producenta NetApp zwaną NetApp OnCommand Unified Manager (alternatywnie nazywaną: Active IQ Unified Manager) jako rozwiązanie równoważne, przewidziane w tym pkt OPZ. Aplikacja ta bowiem jest przeznaczona do zbierania danych wydajnościowych macierzy NetApp oraz dostępu do nich co najmniej 2 lata wstecz. Należy wskazać, iż oprogramowanie to może być zainstalowane wyłącznie na dodatkowym serwerze i nie może być zainstalowane na macierzy ani żadnym innym komponencie sprzętowym (zaoferowanym w tym postępowaniu) wraz z macierzą. Wykonawca nie zaoferował wymaganego serwera, co nie podlega uzupełnieniu z uwagi na zakaz zmiany treści oferty po terminie jej złożenia. Cytat z wyroku KIO 3555/21z dnia 20.12.2021r. „zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty. Z oferty wykonawcy ADT Group nie wynikało, aby zastosował rozwiązanie równoważne przez zastosowanie ww. aplikacji na dedykowanym serwerze, co oznacza, że nie spełnione są wymagania z pkt II, Lp. 20 pkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący pismem z dnia 2 grudnia 2024r. ustosunkował się do Zarzutu Nr 1 odwołania - naruszenia art.262 ust.1 pkt 5 Ustawy. I. W przedmiocie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rzekome niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia: Odwołujący podnosi cztery rzekome niezgodności z warunkami zamówienia w treści oferty Przystępującego. Przystępujący odniósł się kolejno do każdej z nich: 3) Spełnienie wymogu w zakresie możliwości prezentacji danych wydajnościowych w GUI z okresu 2 lat: Wbrew twierdzeniom Odwołującego, aby spełnić wymóg z rozdz. II OPZ Lp. 20 pkt 20: „Wymagana możliwość dostępu do danych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz" - nie jest konieczne stosowanie oprogramowania NetApp OnCommand Manager (Active IQ Unified Manager), które wymaga zaoferowania dodatkowego, fizycznego serwera. Rozwiązaniem, które spełnia powyższe wymaganie jest NetApp Harvest (https://netapp.github.io/harvest/23.05/), czyli oprogramowanie opracowane przez producenta macierzy do zbierania statystyk wydajnościowych, pojemnościowych oraz sprzętowych i ich prezentacji z poziomu GUI w okresie 5 lat wstecz. Taką funkcjonalność potwierdza między innymi dokumentacja pt. ,,NetApp Harvest Installation and Administration Guide'' ( dostępna pod adresem https://communitv.netapp.com/fukiw75442/attachments/fukiw75442/oncommand-storaaediscussions/26598/1/NetApp Harvest IAG 1.4.pdf). manaaement-software- Zgodnie z informacją ze strony 21 ww. dokumentacji: "[netapp_perf] pattern = *netapp( | .poller)? | .perf7? |. retentions = 1m:35d,5m:100d,15m:395d,1h:5y [netapp_capacity] pattern = *netapp( | .poller)? |. capacity | retentions = 15m:100d,1d:5y The above entries result in metrics retention: i.Performance: 60 sec samples for 35 days, 5 min averages for 100 days, 15 min averages for 395 days, and 1 hour averages for 5 years. ii. Capacity: 15 min samples for 100 days, 1 day averages for 5years Hi. Retentions can be adjusted to match your environment, but do not adjust the pattern." Tłumaczenie na język polski: [netapp_perf pattern = *netapp( | .poller)? | .per7? |. retentions = 1m:35d,5m:100d,15m:395d,1h:5y [netapp_capacity] pattern = netapp(Vpoller)?\.capacityV retentions = 15m:100d,1d:5y Powyższe działania skutkują przechowywaniem metryk: i. Dotyczących wydajności:: próbki 60-sekundowe przez 35 dni, średnie 5-minutowe przez 100 dni, średnie 15-minutowe przez 395 dni i średnie 1-godzinne przez 5 lat. ii. Dotyczących pojemności: 15-minutowe próbki przez 100 dni, średnie z 1 dnia przez 5 lat iii. Czas przechowywania można dostosować do środowiska, ale nie należy zmieniać schematu". Oprogramowanie NetApp Harvest możliwe jest (https://netapp.qithub.io/harvest/23.05/install/containers/). do uruchomienia w postaci kontenerów Doker Z kolei elementem zaoferowanej macierzy dyskowej NetApp AFF A90 jest wysokowydajna magistrala back-end oparta o przełączniki Nvidia SN2100 z systemem operacyjnym Cumulus Linux (https://docs.netapp.com/us-en/ontap-systemsswitches/switch-nvidia-sn2100/sn2100- overview.html#ontap-and-linux-support). System ten pozwala na uruchamianie na urządzeniach SN2100 własnych kontenerów Docker. Instrukcja techniczna dla tego procesu dostępna jest publicznie m.in. pod adresem (https://docs.nvidia.com/networking-ethernetsoftware/cumulus-linux-44/Network- Solutions/Docker-on-Cumulus-Linux/). Tym samym oprogramowanie NetApp Harvest uruchamiane jest bezpośrednio z zaoferowanej macierzy dyskowej, a dokładnie jej elementu składowego jakim są zaoferowane przełączniki Nvidia SN2100, bez potrzeby stosowania dodatkowych serwerów fizycznych. Niezależnie od powyższego Przystępujący w ramach wyjaśnień ceny oferty z dnia 8.11.2024 r. - złożył oświadczenie dystrybutora, że zaoferowane urządzenia są w konfiguracji spełniającej wszystkie wymagania SW Z. W ramach zaoferowanej przez Przystępującego konfiguracji przewidziane zostały dwa dedykowane fizyczne serwery Dell PowerEdge R260 do uruchomienia oprogramowania do historycznego monitorowania macierzy. IV. Brak możliwości jednoczesnego dostępu do LUN przez wszystkie ścieżki w trybie R/W Odwołujący Zgodnie z postanowieniem z pkt. II, Lp. 3 pkt 1 oraz pkt 3 Opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do umowy, po modyfikacji z dnia 25.09.2024r., zaoferowana macierz musi spełniać następujące wymaganie: 1. Zamawiający wymaga by zaoferowane rozwiązanie dla każdej z lokalizacji było zbudowane w oparciu o cztery kontrolery pracujące w trybie Active-Active/Mesh Active-Active, to znaczy w trybie zapewniającym dostęp do wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i portów kontrolerów.” 3 . Każdy z kontrolerów musi mieć możliwość jednoczesnej prezentacji (aktywny dostęp odczyt i zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w logicznych ramach całego systemu dyskowego. Zaoferowana przez Wykonawcę ADT Group Sp. z o.o. macierz dyskowaNetApp AFF A90 składa się z 4 kontrolerów pracujących ze sobą w klastrze, połączonych zewnętrzną siecią back-end Ethernet. Konfiguracja taka umożliwia współpracę połączonych ze sobą kontrolerów, w tym możliwość prezentacji ścieżek do utworzonego na dowolnym kontrolerze wolumenu logicznego (LUN) w trybie ALUA, nie zaś trybie Symetric Active-Active, którego to trybu pracy wymagał Zamawiający zgodnie z postanowieniami pkt. II, Lp. 3 pkt 3 OPZ. Producent NetApp w swojej ofercie posiada dwie linie produktowe macierzy typu AllFlash. Jest to liniaAFF, która pracuje w trybie ALUA oraz linia ASA, która pracuje w trybie Symetric Active-Active. W każdej linii produktów (AFF lub ASA) znajduje się model A90, który w zależności od wskazanej na etapie konfiguracji/zamówienia linii produktowej pracuje w odpowiednim trybie ALUA (dla AFF) bądź Symetric Active-Active (dla ASA). W miejscu tym należy zaznaczyć, iż nie ma późniejszej możliwości zmiany (programowej/konwersji) zaoferowanego modelu np. AFF A90 na ASA A90 i odwrotnie, a tym samym brak jest dowolności w rekonfiguracji trybu pracy macierzy na ALUA, bądź Symetric Active-Active, co znajduje swoje potwierdzenie w informacjach znajdujących się na stronie producenta w zakresie linii produktowej AFF i ASA. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyżej wskazanej niejednorodności, Wykonawca ADT Group Sp. z o.o. wskazał, iż zaoferowana macierz NetApp AFF A90 pracuje w trybie ALUA oraz, że ALUA powinno się traktować jako odmianę trybu Active-Active, na który to tryb Zamawiający zezwolił w toku trwania postępowania na etapie wyjaśnień treści SWZ. Jeżeli można się zgodzić z tym, iż modyfikacja wymagania z punktu II OPZ Lp. 3, pkt. 1 na etapie wyjaśnień treści SW Z (z dnia 25.09.2024r.) dopuściła tryb pracy ALUA zmieniając wymaganie z Symetric Active-Active na Active-Active, to modyfikacja ta w żaden sposób nie dotyczyła zapisów wymagania z punktu II OPZ Lp. 3, pkt. 3, który stanowi: Każdy z kontrolerów musi mieć możliwość jednoczesnej prezentacji (aktywny dostęp odczyt i zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w logicznych ramach całego systemu dyskowego. Wymaganie to w jasny sposób wskazuje, iż wszystkie utworzone w ramach macierzy dyskowej wolumeny logiczne (LUN) powinny być prezentowane przez wszystkie kontrolery zaoferowanego rozwiązania w trybie aktywnego dostępu zarówno dla odczytu jak i zapisu danych. Taki opis pracy/zachowania macierzy dyskowej jednoznacznie wskazuje na oczekiwanie przez Zamawiającego pracy macierzy w trybie Symetric Active-Active, nie zaś ALUA. W przypadku pracy macierzy w trybie ALUA występują dwa rodzaje ścieżek dostępu do danych. Ścieżki aktywne/optymalne (nazywane: Active-Optimized, Direct lub Primary) lub aktywne/nieoptymalne (nazywane: Active-NonOptimized, Indirect lub Passive). Zróżnicowanie to wynika wprost ze zlokalizowania danych na macierzy i portów kontrolerów, którymi do owych danych próbujemy się dostawać. W przypadku poprawnej konfiguracji macierzy oraz środowiska, zgodnie z najlepszymi praktykami wszystkich producentów macierzy, serwerów i oprogramowania (wspierających tryb ALUA) do aktywnego dostępu do danych (odczyt i zapis), powinno się wykorzystywać wyłącznie ścieżki aktywne/optymalne (nazywane: Active-Optimized Direct lub Primary). Konfiguracja taka pozwala na stabilną pracę rozwiązania jako całości, przewidywalną wydajność i ograniczenie liczby potencjalnych problemów/awarii mogących wynikać z błędnej konfiguracji. Rysunek str.12 odwołania – akta sprawy) Figure 2: ALUA architecture W przypadku pracy macierzy w trybie Symetric Active-Active wszystkie ścieżki dostępu do danych prezentowane są jako aktywne/optymalne (nazywane: Active-Optimized, Direct lub Primary). W przypadku tego trybu pracy zlokalizowanie danych na macierzy nie ma znaczenia i każda z dostępnych ścieżek (przez dowolny port na dowolnym kontrolerze w klastrze macierzowym) może być wykorzystywane do aktywnego dostępu do danych (odczyt zapis). Konfiguracja taka zgodna jest z najlepszymi praktykami producentów rozwiązań macierzowych, serwerowych oraz oprogramowania (wspierających tryb Symetric Active- Active).Rysunek str.12 odwołania - akta sprawy. Figure 3: Symmetric active- active architecture Wykonawca ADT Group Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach przedstawia możliwość specyficznej konfiguracji hostów/serwerów korzystających z zasobów macierzy, w szczególności systemowego sterownika MPIO odpowiedzialnego za wybór ścieżek do dostępu do danych tak, aby wszystkie dostępne ścieżki (optymalne i nieoptymalne) były wykorzystywane jednocześnie. Taka modyfikacja jest możliwa, ale stanowczo niezalecana i niezgodna z najlepszymi praktykami producentów systemów operacyjnych Windows Server 2019, 2022 oraz VMware 8.0, których wsparcie zostało wyszczególnione w OPZ niniejszego postępowania. Konfiguracja taka może być powodem niestabilnego działania rozwiązania jako całości lub nieprzewidywalnych problemów wydajnościowych. Podsumowując: zaoferowane macierze AFF A90 wspierają wyłącznie tryb pracy ALUA, w którym w przypadku poprawnej, zgodniej z najlepszymi praktykami, konfiguracji środowiska aktywny dostęp odczyt i zapis do danych możliwy jest wyłącznie przez ścieżki aktywne/optymalne (Direct) dostępne wyłącznie za pośrednictwem jednego z czterech kontrolerów, nie zaś przez wszystkie kontrolery, jak Zamawiający wymagał w zapisach punktu II OPZ Lp. 3, pkt. Poniższy rysunek ilustruje dokładną sytuację dostępu do danych w zaoferowanym przez ADT Group rozwiązaniu (tryb ALUA) - str.13 odwołania - akta sprawy. Rys.4 Dostęp do danych w trybie ALUA macierzy 4 kontrolerowej. Odwołujący – podsumowując argumentację do zarzutu nr 1 Ze wskazanych wyżej względów przez odwołującego, oferta wykonawcy ADT jest niezgodna z treścią OPZ i powinna zostać odrzucona. Obowiązkiem Wykonawcy jest skonkretyzowanie w momencie składania ofert, w sposób jednoznaczny przedmiotu oferowanego świadczenia zgodnie ze wskazanymi przez Zamawiającego wymogami. W przypadku niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, oferta podlega odrzuceniu, przy czym niezgodność polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98 Ustawy. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez Wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności co do jakości świadczenia, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zaoferowanie przez Wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez Zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach i parametrach niż wymagane przez zamawiającego), skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) Ustawy. Odwołujący wskazał w odwołaniu wszystkie niezgodności oferty z warunkami zamówienia, co jest uzasadnieniem do odrzucenia oferty, zgodnie z jednoznacznym przepisem i orzecznictwem (przywołuje wyroki KIO 720/23 z dnia 30 marca 23r., KIO 891/23 z 18 kwietnia 2023r, które propagują literalne i ścisłe egzekwowanie treści SWZ. Z uwagi na to, że w zakresie pkt III dla zarzutu nr 1, a więc dotyczącego braku możliwości prezentacji danych wydajnościowych w GUI z okresu 2 lat, Zamawiający nie wzywał uprzednio wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, Odwołujący wnosi w przypadku nie uwzględnienia innych zarzutów zmierzających do odrzucenia oferty ADT GROUP o nakazanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwania wykonawcy do wyjaśnienia w jaki sposób zamierza zrealizować wymaganie z pkt. II, Lp. 20 pkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący pismem z dnia 2 grudnia 2024r. ustosunkował się do Zarzutu Nr 1 odwołania - naruszenia art.262 ust.1 pkt 5 Ustawy. I. W przedmiocie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rzekome niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia: Odwołujący podnosi cztery rzekome niezgodności z warunkami zamówienia w treści oferty Przystępującego. Przystępujący odniósł się kolejno do każdej z nich: 4) Spełnienie wymogu w zakresie możliwości jednoczesnego dostępu do LUN przez wszystkie ścieżki w trybie R/W: Odwołujący podnosi brak spełnienia wymogu z rozdz. II Lp. 3, pkt 3 OPZ, który stanowi: „Każdy z kontrolerów musi mieć możliwość jednoczesnej prezentacji (aktywny dostęp odczyt i zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w logicznych ramach całego systemu dyskowego." W ramach własnej interpretacji powyższego Odwołujący stwierdza co następuje: „Wymaganie to w jasny sposób wskazuje, że wszystkie utworzone w ramach macierzy dyskowej wolumeny logiczne (LUN) powinny być prezentowane przez wszystkie kontrolery zaoferowanego rozwiązania w trybie aktywnego dostępu zarówno dla odczytu jak i zapisu danych. Taki opis pracy/zachowania macierzy dyskowej jednoznacznie wskazuje na oczekiwanie przez Zamawiającego pracy macierzy w trybie Symetric Active-Active, nie zaś ALUA." Nie można zgodzić się z powyższą interpretacją, ponieważ „wolumeny" oraz „wolumeny logiczne (LUN)" to różne od siebie zasoby do składowania danych. Wolumen jest to zasób udostępniany przez wymagane w rozdz. II Lp. 10 OPZ protokoły CIFS, NFS, natomiast wolumen logiczny (LUN) jest zasobem udostępnianym poprzez protokoły iSCSI, FCP w trybie Symetric Active-Active lub ALUA. Zaoferowane rozwiązanie pozwala na tworzenie wolumenów dystrybuowanych równomiernie pomiędzy wszystkie kontrolery oraz dyski macierzy oraz jednoczesnej ich prezentacji w trybie odczytu i zapisu przez wszystkie kontrolery macierzy przy wykorzystaniu protokołów CIFS oraz NFS. W przypadku producenta Netapp wolumeny takie nazywane są FlexGroup. Zgodnie z dokumentacją producenta NetApp ONTAP FlexGroup volumes — Best practices and implementation guide rozwiązanie pozwala na dystrybucję danych pomiędzy wszystkie kontrolery macierzy i ich równoległe udostępnianie: FlexGroup volumes distribute their data and load among the multiple constituents that make up the collective FlexGroup volume. This model allows a FlexGroup volume to use more of the resources within each node (CPU, network adapters, disks, and so on) and to use more nodes within a cluster to address a workload. Tłumaczenie na język polski: Wolumeny FlexGroup dystrybuują swoje dane i obciążenie miedzy wieloma członkami, które składają się na wolumen FlexGroup. Funkcjonalność ta pozwala wolumenowi FlexGroup na wykorzystanie zasobów w każdym węźle (CPU, karty sieciowe, dyski itd.) oraz na wykorzystanie wielu kontrolerów macierzy do obsługi obciążenia. oraz ONTAP 9.7 offers support for NFSv4.x, which includes NFSv41 and its RFC mandatory features. Included in those features is parallel NFS (pNFS), which provides localization of reads and writes across multiple volumes and nodes in a cluster. Tłumaczenie na język polski: ONTAP 9.7 oferuje wsparcie dla protokołu NFSv4.x, w tym NFSv4.1 i jego obowiązkowe właściwości RFC. Wśród tych właściwości znajduje się również obsługa równoległego systemu plików NFS (pNFS), który zapewnia równoległą obsługę odczytu i zapisu na wielu woluminach i węzłach macierzy. rysunek- pismo przystępującego z 02-12-24 str.15 pisma akta sprawy. (źródło: https://www.netapp.com/media/12385-tr4571.pdf) Powyższa dokumentacja potwierdza również, iż wszystkie 24 węzły macierzy mogą udostępniać pojedynczy taki wolumen. tabela- pismo przystępującego z 02-12-24 str.15 - akta sprawy. Tłumaczenie na język polski zaznaczonego fragmentu: Ilość węzłów klastra - 24 (12 par HA) Należy jednocześnie podkreślić, iż dostęp do wolumenów logicznych (LUN) dla oferowanego rozwiązania również spełnia wymagania SWZ. Potwierdza to zresztą sam Odwołujący na stronie 13 odwołania, formułując następujący wniosek: Wykonawca ADT Group Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach przedstawia możliwość specyficznej konfiguracji hostów/serwerów korzystających z zasobów macierzy, w szczególności systemowego sterownika MPIO odpowiedzialnego za wybór ścieżek do dostępu do danych tak, aby wszystkie dostępne ścieżki (optymalne i nieoptymalne) były wykorzystywane jednocześnie. Taka modyfikacja jest możliwa, ale stanowczo niezalecana i niezgodna z najlepszymi praktykami producentów systemów operacyjnych Windows Server 2019, 2022 oraz VMware 8.0, których wsparcie zostało wyszczególnione w OPZ niniejszego postępowania. Przy czym Odwołujący nie wskazuje żadnych dowodów na temat rzekomej niezgodności z zaleceniami czy najlepszymi praktykami. Wskazać należy, iż wymienione wyżej systemy domyślnie używają podstawowych ustawień MPIO działających w trybie failover, a więc przełączających ścieżki dostępu na zapasowe w przypadku awarii ścieżki podstawowej. Jednakże systemy te mają zaimplementowane również algorytmy zaawansowane, pozwalające na zwiększenie zarówno wydajności, jak i niezawodności, takie jak Round Robin, Queue Length, Service Time, Least Queue Depth, Weighted Paths, Most Recently Used, Fixed. Wszystkie te zaawansowane techniki MPIO mogą być, oraz powinny być wykorzystywane w środowiskach klasy korporacyjnej, jako rozwiązania lepsze, wydajniejsze, bardziej niezawodne. Potwierdzeniem tego jest opracowanie firmy Broadcom, jednego z największych producentów sieciowych, który w dokumencie pt. „Multipath Load Balancing Recommendations'' wskazuje: The general path selection algorithms are common across operating system environments and are designed to address resiliency or performance. The most basic algorithm addresses resiliency and uses the available paths for failure recovery. In this case, a primary path is selected, and all I/O is sent along that path until a failure is detected and one of the secondary paths becomes the primary. For example, in the diagram above, path A is used as the primary path until an error is detected. When this occurs, path A is marked as failed, and path B becomes the new primary path. This approach is referred to as "failover" and does not address performance characteristics. The more advanced algorithms not only address the resiliency aspect of multipath solutions, butalso attempt to utilize all available paths to obtain high levels of performance. These algorithms differ largely in the techniques for maintaining performance. The most rudimentary version of the algorithms (and the most common) is load balancing by iterating through the available paths. This technique simply sends each new I/O request on the next path in the list of available paths (often referred to as "round-robin"). The more advanced versions of the algorithms perform load balancing based on the operational characteristics of the paths. New I/O requests are assigned to the path with the most optimal operational characteristics based on queue depth, quantity of pending I/O, response time, and so on. In most implementations today, multipath driver solutions default to the rudimentary performance-based load-balancing algorithm (round-robin) rather than the basic resiliency solution (failover). However, Broadcom's research suggests that considerable improvements in both resiliency and performance can be achieved by selecting one of the more advanced path selection algorithms. Tłumaczenie na język Polski: Ogólne algorytmy wyboru ścieżek są powszechne w środowiskach systemów operacyjnych i zostały zaprojektowane w celu zwiększenia niezawodności lub wydajności. Najbardziej podstawowy algorytm dotyczy niezawodności i wykorzystuje dostępne ścieżki do wznowienia pracy po awarii. W tym przypadku wybierana jest ścieżka podstawowa i wszystkie operacje wejścia/wyjścia są wysyłane tą ścieżką, dopóki nie nastąpi awaria i jedna ze ścieżek drugorzędnych nie stanie się ścieżką podstawową. Na przykład na powyższym diagramie ścieżka A jest używana jako ścieżka podstawowa do momentu wykrycia błędu. Gdy to nastąpi, ścieżka A zostaje oznaczona jako uszkodzona, a ścieżka B staje się nową ścieżką podstawową. To podejście jest określane jako „failover" i nie służy zwiększeniu wydajności. Bardziej zaawansowane algorytmy nie tylko pozwalają na zwiększenie niezawodności rozwiązań wielościeżkowych, ale także wykorzystują wszystkie dostępne ścieżki, tak aby uzyskać jak najwyższy poziom wydajności. Algorytmy te różnią się w dużej mierze technikami obsługi wydajności. Najbardziej podstawową wersją algorytmów (i najbardziej powszechną) jest równoważenie obciążenia poprzez dostępne ścieżki. Technika ta wysyła każde nowe żądanie I/O na następną ścieżkę na liście dostępnych ścieżek (często określane jako „round-robin"). Jeszcze bardziej zaawansowane wersje algorytmów wykonują równoważenie obciążenia w oparciu o charakterystykę operacyjną ścieżek. Nowe żądania I/O przypisywane są do ścieżki o najbardziej optymalnej charakterystyce operacyjnej na podstawie głębokości kolejki, ilości oczekujących operacji we/wy, czasu odpowiedzi itd. W większości dzisiejszych implementacji rozwiązania wielościeżkowości domyślnie wykorzystują już algorytm równoważenia obciążenia round-robin, zamiast podstawowego rozwiązania failover. Badania firmy Broadcom wskazują, że dalszą poprawę zarówno odporności, jak i wydajności można osiągnąć, wybierając jeden z bardziej zaawansowanych algorytmów wyboru ścieżki. (źródło: ) Przystępujący pismo z dnia 13-12-24r. 1) Działając w imieniu Przystępującego (pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej w aktach postępowania) niniejszym przedstawiam stanowisko w sprawie, a w tym odnoszę się do twierdzeń zawartych we wniosku dowodowym Odwołującego złożonym na posiedzeniu w dniu 9.12.2024 r. oraz dowodów objętych tym wnioskiem. 2) Na wstępie podnieść należy, że przedłożone przez Odwołującego dowody zostały opracowane nierzetelnie oraz tendencyjnie. Spreparowano je w taki sposób, aby potwierdziły rzekomą niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. W rzeczywistości nie potwierdzają one tej tezy Odwołującego. Przytaczając fragmenty dokumentacji producenta NetApp (czyli rozwiązania informatycznego zaoferowanego przez Przystępującego) Odwołujący w szczególności: a) Powołuje fragmenty, które dotyczą innego rozwiązana informatycznego, niż zaoferował Przystępujący: Przykładowo w przypadku pkt 3 wniosku dowodowego Odwołującego powołał się on na dokumentację producenta NetApp, która dotyczy przykładowego podłączenia 2- węzłowego klastra macierzowego do produkcyjnej sieci IP (frontend), podczas gdy Przystępujący zaoferował podłączenie 4-węzłowego klastra macierzowego oraz inny zestaw interfejsów IO (front-end). Podobnie w pkt 5 wniosku dowodowego Odwołujący powołuje się na wyciąg z podręcznika wiedzy producenta NetApp, który dotyczy węzłów AFF A900, ASA A900, AFF A800, ASA A800, AFF A400, ASA A400, AFF A250 oraz ASA A250, podczas gdy Przystępujący zaoferował węzły AFF A90. Dodatkowo w zakresie powołanego przez siebie dowodu Odwołujący pomija ten jego fragment, w którym producent określa do których węzłów się on odnosi (prawdopodobnie, aby ukryć, iż nie dotyczy on węzła AFF A90 zaoferowanego przez Przystępującego). Z kolei w pkt 10 wniosku dowodowego Odwołujący powołuję się na zrzut ekranu mający pochodzić z okna z rzeczywistego systemu NetApp AFF A90. Sugeruje, iż ten zrzut ekranu ma dotyczyć programu NetAppHarvest, którego wykorzystanie w zaoferowanym rozwiązaniu założył Przystępujący. Tymczasem w rzeczywistości przedstawiony zrzut ekranu nie pochodzi z programu NetApp Harvest. Jednocześnie zachodzi wątpliwość, co do rzetelności tego zrzutu ekranu, skoro wedle oświadczenia przedstawiciela producenta NetApp na terenie Polski nie znajduje się żaden system dyskowy NetApp AFF A90, czy to w posiadaniu dystrybutora, partnera, czy klienta końcowego (załącznik nr 1 do pisma procesowego) . W związku z tym Odwołujący nie ma możliwości dostępu do rzeczywistego systemu NetApp AFF A90. b) Pomija fragmenty, które wręcz potwierdzają zgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia: W przypadku pkt 14 wniosku dowodowego Odwołującego powołuje on fragmenty dokumentacji producenta NetApp dla wykazania, że tylko macierze oraz nośniki pamięci podlegają certyfikacji FIPS 140-2 oraz że to co zaoferował Przystępujący na tej liście się nie znajduje. Odwołujący jednak celowo pomija fragmenty dokumentacji producenta NetApp poświadczające, że to moduł kryptograficzny podlega certyfikacji, a w dalszej kolejności urządzenia w którym jest wykorzystywany przejmują te certyfikacje. Z kolei w przypadku pkt 3 wniosku dowodowego, gdzie Odwołujący pomija fragment dokumentacji producenta NetApp, z którego wynika, iż w przypadku węzłów AFF A90 zaoferowanych prze Przystępującego jest kilka sposobów konfiguracji. W ten sposób Odwołujący usiłuje narzucić, iż węzeł ten skonfigurować da się tylko w 1 sposób, a co za tym idzie, iż sposób konfiguracji przyjęty przez Przystępującego ma być rzekomo nieprawidłowy. Tak samo w przypadku pkt 4 wniosku dowodowego Odwołujący przytacza fragment dokumentacji producenta NetApp z przykładowymi scenariuszami pracy, gdzie wykorzystywana jest funkcjonalność Indirect Data Access. Odwołujący umyślnie kolorem zaznacza scenariusze, które mogą wystąpić w pewnym sytuacjach oraz konfiguracjach. Jednakże pomija w oznaczeniu kolorem dwa z nich, które są standardowe i wykorzystywane w czasie normlanej pracy macierzy, a które Przystępujący wykorzystuje w zaoferowanym rozwiązaniu. Z kolei w zakresie pkt 6 wniosku dowodowego Odwołującego przytoczonego przez niego na potwierdzenie tezy, że narzędzie NetApp Harvest nie jest narzędziem do prezentacji danych wydajnościowych w GUI (graficznym interfejsie użytkownika) przytacza on fragmenty dokumentacji producenta NetApp, z których wręcz wynika potwierdzenie, że w przypadku tego narzędzia możliwa jest prezentacja danych wydajnościowych w GUI. Odwołujący pomija te fragmenty swojego dowodu, gdzie wskazuje na wykorzystanie tzw. „dashboards’’ (to jest w uproszczonym tłumaczeniu na język polski „graficzna prezentacja danych’’) umożlwiających wizualizację danych w zakresie wydajności. c) Wypacza treść przywołanych przez siebie fragmentów: Przykładowo w przypadku pkt 9 wniosku dowodowego Odwołującego powołując się na dokumentację systemu Cumulus Linux 5.4 oraz Cumulus Linux 4.4 usiłuje on wykazać, że na nie ma możliwości uruchomienia wykorzystywanej przez Przystępującego aplikacji Docker w wersji 5.4 Cumulus Linux. Tymczasem dowody te potwierdzają zaledwie, iż zmieniona została struktura dokumentacji ww. systemu pomiędzy wersjami 4.4 oraz 5.4. W żaden sposób nie wynika z tych dokumentów potwierdzenie tezy Odwołującego. d) Wykracza poza zakres odwołania W przypadku pkt 12 swojego wniosku dowodowego - który dotyczy niezgodności treści oferty Przystępującego z pkt II Lp 3 OPZ - Odwołujący rozszerza odwołanie oraz podnosi dodatkowo niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia określonymi w pkt II Lp 10 OPZ. Z kolei w przypadku - kluczowego według samego Odwołującego dowodu z pkt 15 wniosku dowodowego w postaci oświadczenia przedstawiciela firmy Arrow - Odwołujący usiłuje wytworzyć wrażenie, iż podmiot jest oficjalnym dystrybutorem rozwiązań informatycznych producenta NetApp oraz że ten podmiot specjalizuje się w rozwiązaniach tego producenta. Tymczasem firma Arrow nie jest oficjalnym dystrybutorem producenta NetApp. Na potwierdzenie Przystępujący przedkłada oświadczenie przedstawiciela producenta NetApp w zakresie dystrybutorów rozwiązań producenta NetApp (załącznik nr 2 do pisma procesowego). Z oświadczenia tego wynika, że firma Arrow nie ma statusu dystrybutora producenta NetApp na rynku polskim. Natomiast firma Arrow jest oficjalnym dystrybutorem rozwiązań producenta Huawei (czyli rozwiązania informatycznego zaoferowanego przez Odwołującego). Firma Arrow ma więc interes w tym, aby dyskredytować ofertę Przystępującego oraz aby zamówienie uzyskał Odwołujący (a w konsekwencji dokonał zakupu rozwiązania informatycznego producenta Huawei, aby następnie dostarczyć je Zamawiającemu). Ponadto zwrócić uwagę należy, iż pytania zadanie firmie Arrow oraz udzielone przez nią odpowiedzi - dotyczą rozwiązań standardowych, a nie dostosowanych do konkretnych wymagań sformułowanych przez Zamawiającego w niniejszym postępowania. Co istotne, w ramach tego zapytania nie przesłano firmie Arrow chociażby fragmentu OPZ z tego postępowania. 3) Natomiast odnosząc się szczegółowo do poszczególnych dowodów oraz twierdzeń Odwołującego - należy wskazać co następuje: Ad.1 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 1 odwołania (możliwość rozbudowy przestrzeni danych do co najmniej 7PiB, tj. wymóg z pkt II Lp. 2 ppkt 4 OPZ): Dowód Odwołującego ma potwierdzać maksymalną liczbę obsługiwanych dysków w rozwiązaniu informatycznym zaoferowanym przez Przystępującego. Tymczasem ta maksymalna liczba nie jest w ogóle przedmiotem sporu między stronami. Niezależnie od tego Odwołujący w swojej argumentacji przywołuje wyrywkowo pewne sformułowania z dokumentacji producenta NetApp, pomijając samodzielnie zdefiniowane przez Zamawiającego na gruncie postępowania pojęcia, a w szczególności pojęcia kontrolera oraz półki dyskowej (pkt II Lp. 2 ppkt 4 zd. 2 OPZ). Przytoczony dowód z dokumentacji producenta NetApp wskazuje jedynie, że pojedyncza para węzłów HA AFF A90 pozwala na obsługę 240 dysków SSD. Fakt ten nigdy nie był przez Przystępującego negowany. Odwołujący próbuje przy tym wywieść, iż obudowy nazywane w dokumentacji producenta NetApp jako „Shelves” to półki dyskowe w świetle jedynej obowiązującej w postępowaniu definicji, jaką sformułował Zamawiający w SW Z. Tymczasem to co określane jest w dokumentacji producenta NetApp jako „Shelves” - które należy tłumaczyć na język polski jako ,,półka’’ lub ,,obudowa’’ - to tylko dodatkowa przestrzeń fizyczna na dodatkowe dyski węzła AFF A90. Natomiast węzeł taki, zgodnie z definicją Zamawiającego z pkt II Lp. 2 ppkt 4 zd. 2 OPZ, może być skonfigurowany jako kontroler lub jako półka dyskowa i zapewniać obsługę do 240 dysków SSD. Należy równocześnie podkreślić, iż Odwołujący w żadnym fragmencie odwołania nie neguje, że taka konfiguracja (tj. gdzie węzeł HA AFF A90 skonfigurowany jest do pracy jako półka dyskowa oraz podłączony jest do portów back-end kontrolerów) jest możliwa do uruchomienia. Odwołujący formułuje jedynie zarzuty, że taka architektura - przy wykorzystaniu funkcjonalności Indirect Data Access może działać tylko w sytuacjach awaryjnych. Przy czym twierdzenie to nie poparte jest żadnymi dowodami. Producent przewidział różne scenariusze standardowej pracy oraz rozbudowy, w których wykorzystywana jest funkcjonalność Indirect Data Access, m.in. dwa scenariusze opisane w złożonym przez Odwołującego dowodzie nr 4. Należy również wskazać, że przedstawiony przez Odwołującego dowód potwierdza twierdzenie Przystępującego wyrażone w piśmie procesowym na stronie 5: Rozbudowując pojemność użytkową dyskami wewnętrznymi o pojemności 30,6TB do ilości 480 szt. - uzyskana pojemność użytkowa na dyskach wewnętrznych wynosi 9,669TiB, co jest wartością znacznie wyższą niż wymagana przez Zamawiającego (,,Macierz musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni danych do co najmniej 7 PiB przestrzeni użytkowej[...]”). Ad. 2 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 1 odwołania (możliwość rozbudowy przestrzeni danych do co najmniej 7PiB, tj. wymóg z pkt II Lp. 2 ppkt 4 OPZ): Dowód Odwołującego potwierdza jedynie, że producent NetApp stosuje własną nomenklaturę nazewnictwa w zakresie dysków, natomiast w żaden sposób nie potwierdza, że nomenklatura ta jest zgodna z definicjami Zamawiającego w SWZ, w szczególności z wymogiem Załącznika nr 1 do Umowy, OPZ, pkt II, LP 3 ppkt 2: „Możliwość rozbudowy Macierz musi być skonstruowana wyłącznie do obsługi modułów pamięci SSD / NVME i w żadnej konfiguracji nie może obsługiwać przestrzeni danych użytkownika na dyskach obrotowych/talerzowych." Powyższa definicja Zamawiającego dopuszcza rozbudowy w oparciu o: •moduły pamięci SSD (inaczej dyski SSD) bez zawężania do konkretnego interfejsu np. SAS lub Nvme; •moduły NVME bez zawężania do konkretnego interfejsu np. U2 lub M2 i wszystkie powyższe nośniki należy zgodnie z SWZ traktować jako dopuszczone dyski tego samego typu. Natomiast powyższa definicja Zamawiającego nie dopuszcza rozbudowy w oparciu o: •dyski: obrotowe lub talerzowe również bez zawężania do konkretnego interfejsu np. ATA, SATA, FC, SCSI ; a więc wszystkie powyższe nośniki należy zgodnie z SWZ traktować jako niedopuszczone dyski drugiego typu. Tym samym przedstawiony dowód potwierdza, podobnie jak dowód nr 1 Odwołującego, że w zaoferowanej konfiguracji z 4-ma węzłami skonfigurowanymi jako kontrolery możliwa jest rozbudowa do 96 nośników o pojemności 15,3TB oraz 384 nośników o pojemności 30,6TB (razem 480 dysków SSD). Potwierdza ona więc twierdzenie Przystępującego w złożonym piśmie procesowym (strona 5 pisma): Rozbudowując pojemność użytkową dyskami wewnętrznymi o pojemności 30,6TB do ilości 480 szt. - uzyskana pojemność użytkowa na dyskach wewnętrznych wynosi 9,669TiB, co jest wartością znacznie wyższą niż wymagana przez Zamawiającego (,,Macierz musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni danych do co najmniej 7 PiB przestrzeni użytkowej[...]”). Należy również wskazać, że powołana przez Odwołującego dokumentacja producenta NetApp dotycząca pojedynczej pary HA węzłów NetApp AFF A90 w żadnym miejscu nie wskazuje na niemożliwość zastosowania rozwiązania w postaci węzła skonfigurowanego jako półka dyskowa (w świetle definicji SW Z) lub jako kontroler (również w świetle definicji z SWZ). Przedmiotowy dowód w ogóle nie dotyczy tej kwestii. Ad.3 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 1 odwołania (możliwość rozbudowy przestrzeni danych do co najmniej 7PiB, tj. wymóg z pkt II Lp. 2 ppkt 4 OPZ): Przywołana dokumentacja producenta NetApp wskazuje, że w przypadku podłączenia węzłów Netapp AFF A90 do produkcyjnej sieci, w tym przypadku sieci IP, stają się one kontrolerami pamięci masowej. Dokumentacja ta stanowi wręcz potwierdzenie stanowiska Przystępującego wyrażonego w piśmie procesowym strona 4: „W ten sposób zaoferowana macierz - składająca się z 4 węzłów NetApp AFF A90 pracujących jako kontrolery pozwala na obsługę 1440 dysków SSD" Należy również podkreślić, iż przedstawiona dokumentacja dotyczy innego niż zaoferowane przez Przystępującego rozwiązania, ponieważ opisuje sposób podłączenia dwuwęzłowego klastra macierzowego do produkcyjnej sieci IP. Natomiast Przystępujący zaoferował inną konfigurację, w szczególności posiadającą inną liczbę węzłów oraz inne interfejsy IO. Co więcej, dokumentacja ta nie potwierdza tezy dowodowej Odwołującego, a wręcz wskazuje na nieprawdziwość twierdzenia Odwołującego: „oferowana przez ADT rozbudowa przez dodatkowe kontrolery wymaga połączenia ich z siecią IP”. Odwołujący z premedytacją próbuje narzucić tezę, że przedstawiona w dowodzie konfiguracja jest jedyną możliwą. Odwołujący celowo pomija m.in. informacje ze strony 7 dowodu The following are some typical host network cabling examples. Seefor your specific system configuration. Tłumaczenie na język polski: „Poniżej przedstawiono kilka wybranych przykładów okablowania sieci hosta. Sprawdź NetApp Hardware Universe dla Twojej konkretnej konfiguracji systemu.” Powyższe wskazuje, że są również inne, nie opisane w przedstawionej powyżej dokumentacji, sposoby konfiguracji zaoferowanego rozwiązania. Należy podkreślić, że podstawowe wyposażanie pojedynczej pary HA zaoferowanego rozwiązania NetApp AFF A90 zawiera tylko połączenia do sieci wewnętrznej Cluster Interconnect (CI) i nie posiada ani portów FC, ani IP służących do podłączenia do sieci produkcyjnej, tak jak sugeruje powyżej Odwołujący. Oznacza to, iż domyślnie urządzenie NetApp AFF A90 skonfigurowane jest do pracy jako półka dyskowa (a zatem w sposób, w jaki wykorzystać je zamierza Przystępujący w przypadku rozbudowy). Jest to szczegółowo udokumentowane m.in. w materiałach producenta pod tytułem AFF A-Series, AFF A70, AFF A90, and AFF A1K SE Presentation dostępnych dla wybranych partnerów firmy Netapp w wewnętrznym portalu https://fieldportal.netapp.com Base Configurations New Purchases •Base configuration does not include I/O modules •Management module Ml be automatically included per PCM •Quoting enforces 2x 100GbE I/O modules per PCM •4x X50130A ÇIQOGbE) I/O modules for Cl /HA •Cl / HA modules will be installed into slots 1 and 7 during manufacturing •More information about Cl and HA connectivity covered on slides 44-51 Refer to Hardware Universe for additional Information. n Net App 13© 2024 NetApp, Inc. All rights reserved NETAPP CONFIDENTIAL Tłumaczenie na język polski: Podstawowe konfiguracje Nowe zamówienia •Podstawowa konfiguracja nie zawiera modułów l/O •Moduł zarządzający jest automatycznie zawarty w płycie głównej PCM •Konfigurator wymusza użycie modułu 2x 100GbE 1/0 w każdej płycie głównej PCM •4 moduły X50130A (100GbE) 1/0 dla potrzeb Cl /HA •Moduły Cl / HA są instalowane w slotach 1 i 7 podczas produkcji • Więcej informacji na temat połączeń Cl oraz HA znajduje się na slajdach 44-51 Odwiedź Hardware Universe dla dodatkowych informacji. n NetApp 13©2024 NetApp, Inc All rights reserved NETAPP CONFIDENTIAL Tak więc skoro podstawowa konfiguracja nie zawiera modułów IO, a więc portów do sieci produkcyjnej, nie może więc być ona podłączona do takiej sieci. Idąc dalej, skoro zawiera ona tylko interfejsy do wewnętrznej magistrali Cluster Interconnect (CI), więc tylko do takiej magistrali może zostać podłączona i w takiej podstawowej konfiguracji wykorzystywana jest jako półka dyskowa dla innych węzłów Netapp AFF A90, które podłączone są do sieci produkcyjnej Ad. 4 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 1 odwołania (możliwość rozbudowy przestrzeni danych do co najmniej 7PiB, tj. wymóg z pkt II Lp. 2 ppkt 4 OPZ): Wskazana dokumentacja listuje 5 przykładowych scenariuszy, w których wykorzystywana jest funkcjonalność Indirect Data Access. •When host multipathing software is not configured properly and uses a non-optimized path for data transfer •When the node owning a LUN does not have a SAN LIF configured •When the LUNs Selective LUN Map configuration does not allow direct access ® When portsets are misconfigured and preventing direct access •When errors on the fabric cause the host to retry I/O against non-optimized paths Odwołujący żółtym kolorem wskazuje scenariusze, które mogą wystąpić w pewnym sytuacjach oraz konfiguracjach. Jednakże pomija dwa z nich, które są standardowe i wykorzystywane w czasie normlanej pracy macierzy, a które Przystępujący wykorzystuje w zaoferowanym rozwiązaniu (zaznaczone poniżej na czerwono). •When host multipathing software is not configured properly and uses a non-optimized path for data transfer •When the node owning a LUN does not have a SAN LIF configured •When the LUNs Selective LUN Map configuration does not allow direct access ® When portsets are misconfigured and preventing direct access •When errors on the fabric cause the host to retry I/O against non optimized paths Tłumaczenie na język polski fragment zaznaczonego kolorem czerwonym: •Gdy węzeł będący właścicielem LUN nie ma skonfigurowanego interfejsu SAN LIF •Gdy konfiguracja Selective LUN Map nie dopuszcza na dostęp bezpośredni Należy podkreślić, że zaznaczone przez Odwołującego scenariusze kolorem żóltym, nie dotyczą zaoferowanego przez Przystępującego rozwiązania. Przystępujący nie zamierza w ogóle wykorzystywać scenariuszy zaznaczonych przez Odwołującego w kolorze żółtym. Dowód ten jednoznacznie wskazuje, że producent zaoferowanego rozwiązania NetApp AFF A90 przewidział scenariusze normalnej oraz standardowej pracy macierzy, które wykorzystują przewidzianą przez Przystępującego przy rozbudowie funkcjonalność Indirect Data Access. Należy również wskazać, iż wskazana jako dowód dokumentacja została wykorzystana fragmentarycznie w celu potwierdzenia tezy Odwołującego. Odwołujący zatytułował załączony dowód w następujący sposób: Informacja czym jest zjawisko Indirect Data Acess. Wyciąg z bazy wiedzy producenta NetApp. Źródto: Artykuł bazy wiedzy producenta NetApp dostępny pod adresem: https://kb.netapp.com/on-prem/ontap/da/SAN/SAN- KBs/What_are_the_statistics_used_to_measure_indirect_data_access_to_LUNs_in_ONTAP_9 informacja czym jest zjawisko Indirect Data Acess. What is indirect Data Access to a LUN? This is access to a LUN through a LIF configured on a node other than the node that 'owns' the aggregate on which the LUN data is stored. This can occur due to one or more of the following scenarios: •When host multipathing software is not configured properly and uses a non-optimized path for data transfer •When the node owning a LUN does not have a SAN LIF configured •When the LUNs Selective LUN Map configuration does not allow direct access •When portsets are misconfigured and preventing direct access •When errors on the fabric cause the host to retry I/O against non-optimized paths Oryginalny tytuł dokumentacji to „What are the statistics used to measure indirect data access to LUNs in ONTAP 9?”, co przekłada się na język polski „Jakie statystyki używane są do monitorowania ruchu indirect data access do j'ednostek LUN w ONTAP 9?” [what are the statistics used to measure indirect data access to LUNs in ONTAP 9? j| Views: 847& Visibility: Public V Votes: 1 Category: ontap-S Specialty: SAN f Last Updated: 3101.2024,10:1&22 — Table of contents 1.Applies to 2.Answer 3.Additional Information Applies to ONTAP 9 Answer What is Indirect Data Access to a LUN? Przytoczony przez Odwołującego dowód obejmuje tylko fragment dokumentu i celowo pomija fakt, że dokument ten został stworzony w zupełnie innym celu niż insynuuje Odwołujący. Dokument ten powstał w celu pokazania w jaki sposób monitorować ruch typu indirect, a nie w celu udowodnienia, że taka konfiguracja jest nieprawidłowa i oznacza działanie awaryjne, jak próbuje dowieść Odwołujący. Ad.5 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 1 odwołania (możliwość rozbudowy przestrzeni danych do co najmniej 7PiB, tj. wymóg z pkt II Lp. 2 ppkt 4 OPZ): Przedstawiony przez Odwołującego wyciąg z podręcznika wiedzy https://kb.netapp.com/on-prem/ontap/OHW/OHW KBs/Do NVMe and SAS SSDs in the same aggregate have a performance impact - nie dotyczy ani zaoferowanego przez Przystępującego modelu węzła NetApp AFF A90, ani zaoferowanych dysków NetApp X4014A, ani dysków X359A, które mogą być wykorzystane w jednej z opcji rozbudowy. Applies to •AFF A900, ASA A900 •AFF A800, ASA A800 •AFF A400, ASA A400 •AFF A250, ASA A250 •NVMe SSD •SAS SSD Answer •Yes. •For best uniform latency, provision NVMe and SAS SSDs in separate data aggregates o Data on migrated SAS SSD shelves will already be in separate aggregates o The latency will be still very fast so most applications except the most latency sensitive will notice. ■ Example: ■NVMe SSDs might respond at 10 microseconds and SAS SSDs might respond at 50 microseconds. ■This is hypothetical but in this case the repsonse time is 5x worse, but 50 microseconds is excellent response time in over 90% of use cases. •If growing capacity on an AFF system, mixing internal and external SSDs in the same aggregate is supported In ONTAP, NVMe SSD and SAS SSD drives are both in the "solid-state" disk class - latency in this disk class is roughly equivalent •Imported SAS SSD data aggregates can be expanded by adding RAID groups of NVMe SSDs or partitions o ONTAP also allows mixing SAS SSDs and NVMe SSDs in the same RAID group Odwołujący powołał się na fragment dokumentacji, celowo pomijając sekcję, która precyzuje jakich rozwiązań ona dotyczy. Tymczasem nie jest to dokumentacja obejmująca zaoferowane przez Przystępującego rozwiązanie. Oprócz powyższego, dokumentacja ta opisuje konfigurację inną niż zaoferowana przez Przystępującego, ponieważ w zaoferowanym rozwiązaniu nie są stosowane dyski SSD z interfejsem SAS oraz NVMe w tym samym agregacie, a co próbuje wykazać Odwołujący. Co więcej w SW Z w pkt II Lp. 21 OPZ Zamawiający zdefiniował wymaganą wydajność minimalną w oparciu o parametr IOPS, a nie o parametr latency. Powyższy fragment dokumentacji w żadnym fragmencie nie wspomina o wydajności mierzonej w IOPS, a więc jest całkowicie nierelewantny do wymagań Zamawiającego z SWZ. Symulacja wydajności dla zaoferowanego przez Przystępującego rozwiązania została załączona do pisma procesowego Przystępującego na stronach 6-12 i udowadnia ona, że wszystkie wymagania Zamawiającego jakie postawione zostały zarówno w zakresie wydajności, jak i rozbudowy są spełnione przez zaoferowane rozwiązanie. Ad.6 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 3 odwołania (możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz, tj. wymóg z pkt II Lp. 20 ppkt 2 OPZ): Wbrew wywodom Odwołującego narzędzie NetApp Harvest umożliwia prezentację danych wydajnościowych w GUI. Potwierdzają to fragmenty dowodów przedstawionych przez Odwołującego, gdzie wskazuje na wykorzystanie tzw. „dashboards’’ (to jest w tłumaczeniu na język polski ,,paneli’’) umożlwiających wizualizację danych w zakresie wydajności: Poniższe fragmenty dokumentacji wskazują, że NetApp Harvest wykorzystuje moduł Grafana. Potwierdza to przywołana przez Odwołującego dokumentacja ze strony 23: NetApp Harvest includes many rich template driven Grafana dashboards to quickly and easily visualize NetApp performance and capacity. It also includes the ability to bulk import and export dashboards to facilitate sharing or making a backup of your custom dashboards. Tłumaczenie na język polski: NetApp Harvest zawiera wiele rozbudowanych szablonów zasilających dashbordy Grafana w celu szybkiej oraz łatwej wizualizacji pojemności oraz wydajności. Użyte w przytoczonym dowodzie pojęcie „wizualizacji pojemności oraz wydajności” jednoznacznie wskazuje, iż jest to interfejs graficzny GUI. Potwierdzenie wykorzystywania przez zaoferowane rozwiązanie interfejsu graficznego do wizualizacji pojemności oraz wydajności znaleźć można w szeroko dostępnej dokumentacji technicznej, przykładowo dokumentacja https://github.com/NetApp/harvest stwierdza: NetApp Harvest brings observability to ONTAP and StorageGRID clusters. Harvest collects performance, capacity and hardware metrics from ONTAP and StorageGRID, transforms them, and routes them to your choice of timeseries database. The included Grafana dashboards deliver the datacenter insights you need, while new metrics can be collected with a few edits of the included template files. Tłumaczenie na język polski: NetApp Harvest umożliwia obserwację klastrów ONTAP i StorageGRID. Harvest zbiera dane dotyczące wydajności, pojemności i sprzętu z ONTAP i StorageGRID, przekształca je i kieruje do wybranej bazy danych szeregów czasowych. Dołączone pulpity nawigacyjne Grafana zapewniają wgląd w centrum danych, którego potrzebujesz, a nowe metryki można zbierać za pomocą kilku edycji dołączonych plików szablonów. Poniżej Przystępujący przedstawia przykładowe GUI interfejsu NetApp Harvest, potwierdzające że jest to interfejs graficzny. Źródło: https://github.com/NetApp/harvest/blob/main/docs/assets/dashboard cluster.png AD. 7 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 3 odwołania (możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz, tj. wymóg z pkt II Lp. 20 ppkt 2 OPZ): Przytoczony dowód Odwołującego wskazuje, że wykorzystywane w zaoferowanym przez Przystępującego rozwiązaniu, jako magistrala CLUSTER INTERCONNECT, przełączniki NVIDIA SN2100 muszą być wykorzystywane zgodnie z ich przeznaczeniem - czyli do zapewnienie funkcjonalności klastra Ontap. Nie mogą być wykorzystywane jako przełączniki SAN (FC) lub LAN (IP/iSCSI) w innych celach - np. do zapewnienia komunikacji innych niż węzły Netapp urządzeń. Jednak zapis ten nie zakazuje wykorzystywania jakichkolwiek funkcjonalności przełączników na potrzeby funkcjonowania klastra Ontap. Jedną z takich wbudowanych funkcjonalności są kontenery Docker. Zgodnie z pismem procesowym Przystępującego (rysunek, strona 3 pisma procesowego Przystępującego), dokładnie takie rozwiązanie zaoferował Przystępujący. Przytoczony dowód Odwołującego potwierdza więc, że zaoferowane przez Przystępującego rozwiązanie jest poprawne i zgodne z zaleceniami producenta. Ad.8 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 3 odwołania (możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz, tj. wymóg z pkt II Lp. 20 ppkt 2 OPZ): Przedstawiony dowód Odwołującego potwierdza jedynie, że Linux Cumulus w wersji 5.4 został przetestowany i jest wersją rekomendowaną dla Nvidia NS2100. Fakt ten nigdy nie był negowany przez Przystępującego. Ad. 9 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 3 odwołania (możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz, tj. wymóg z pkt II Lp. 20 ppkt 2 OPZ): Dowód Odwołującego został powołany na okoliczność, że nie ma możliwości uruchomienia aplikacji Docker w wersji 5.4 Cumulus Linux. W rzeczywistości dowodzi on jedynie że zmieniona została struktura dokumentacji pomiędzy wersjami 4.4 oraz 5.4. Wbrew twierdzeniom Odwołującego w Cumulus Linuxw wersji 5.4 nadal jest możliwość uruchamiania kontenerów Docker. Wymagane jest do tego uruchomienie pakietu Docker Engine, który jest podstawą do uruchamiania kontenerów Docker. Instrukcja instalacji dla Cumulus Linux w wersjach 4.4 i starszych jest częścią dokumentacji każdej wersji systemu. Od wersji Cumulus Linux 5.0 instrukcja ta została przeniesiona do bazy wiedzy i jest uniwersalną instrukcją dla wszystkich wersji systemu. Sam pakiet instalacyjny Docker Engine nadal znajduje się w repozytoriach Cumulus Linux 5.4 i jest w pełni wspierany przez producenta. Dowód: https://download.nvidia.com/cumulus/apt.cumulusnetworks.com/repo/dists/CumulusLinux5.4.0/cumulus/binary-amd64/Packeges W pliku Packages znajduje się lista i opis dostępnych dla tego oprogramowania oficjalnie wspieranych pakietów, w tym pakiet cumulus-docker-setup, który uruchamia Docker Engine pod nazwą docker-ce. Package: cumulus-docker-setup Version: 1.0-cl5.1.0ul0 Architecture: all Maintainer: dev-support Installed-Size: 30 Depends: docker-ce, systemd, ifupdown2, iproute2 Homepage: http://www.cumulusnetworks.com Priority: optional Section : net Filename:pool/cumulus/c/cumulus-docker-setup/cumulus-docker-setup_1.0 cl5.1.0ul0_all.deb Size: 5660 SHA256: 4615ab2ad932627f06bclbc31el902948c73f8df92af89a82181ef3e33d8fl68 22bbd2431bb3819249Sdf81ae3d32c7c51d7117bMD5sum: d2462312c48476473e4d31a53182acae SHA1: Description: Cumulus Linux docker configuration files. This package automatically installs docker-ce and configures it to use the mgmt vrf and also suppresses any changes to ipt ables or related firewalls by the docker daemon. Vcs-Hash: C6df2d6eld7375af8076573bd58fla30270c9260 Wskazana w piśmie procesowym Przystępującego instrukcja uruchamianie kontenerów Docker na urządzeniach SN2100, a dostępna pod adresem https://docs.nvidia.com/networking-ethernet-software/cumulus-linux-44/Network Solutions/Docker-on-Cumulus-Linux/ dla nowszych wersji systemu Cumulus została przeniesiona do bazy wiedzy https://docs.nvidia.com/networking-ethernet-software/knowledge-base/Network-Solutions/Docker-on-Cumulus-Linux/ Instrukcja ta jest aktualna dla każdej wersji systemu Cumulus, niezależnie czy jest to wersja 4.4, 5.4, czy jakakolwiek inna. Ad 10 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 3 odwołania (możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz, tj. wymóg z pkt II Lp. 20 ppkt 2 OPZ): Przedstawiony dowód Odwołującego oparty jest na podanej przez niego nieprawdziwej informacji, że przedstawiony został zrzut okna z rzeczywistego systemu NetApp AFF A90. Dowód: fragment dowodu nr 10: Źródło: Zrzut okna z rzeczywistego systemu NetApp AFF A90: Producent rozwiązania NetApp AFF A90 potwierdził, iż na terenie Polski nie znajduje się żaden taki system dyskowy, czy to w posiadaniu dystrybutora, partnera, czy klienta końcowego, w związku z czym Odwołujący nie ma możliwości dostępu do rzeczywistego systemu NetApp AFF A90 (oświadczenie przedstawiciela producenta NetApp stanowi załącznik nr 1 do pisma procesowego). Należy wskazać, że NetApp AFF A90 sklasyfikowany jest jako towar podwójnego zastosowania. Towary podwójnego zastosowania (TPZ) to towary, które choć zostały przez producenta zaprojektowane do zastosowań cywilnych, mogą zostać wykorzystane przez użytkowników również do celów militarnych, np. w konstrukcji, wytwarzaniu lub do badań i rozwoju broni masowego rażenia lub nowoczesnych broni konwencjonalnych. Lista takich towarów jest publikowana przez Radę W E w postaci Rozporządzenia (aktualnie jest to Rozporządzenie 428/2009). Obrót międzynarodowy tą grupą towarów podlega dodatkowej kontroli przez specjalne służby we wszystkich krajach będących sygnatariuszami traktatu z Waasenaar. Importerzy tego typu rozwiązań są zobligowani do zgłaszania każdego przywozu, wywozu oraz transferu, natomiast towar podlega ścisłemu monitorowaniu. Co więcej, na podstawie wyglądu wklejonego okna jednoznacznie można stwierdzić, że nie jest to zaoferowane przez Przystępującego narzędzie producenta NetApp Harvest, a więc przedstawiony przez Odwołującego dowód nie pochodzi z tego narzędzia. Ad. 11 - dotyczy zarzutu nr 1 odwołania pkt 4 odwołania (możliwość jednoczesnego dostępu do LUN, tj. wymóg z pkt II Lp. 3 ppkt 3 OPZ): Dowód na który powołuje się Odwołujący pochodzi z dokumentacji systemu VmWare 7.x, 8.x https://knowledge.broadcom.com/external/article/339621/vmware-multipathing-policies-inesxiesx.html Przy czym jest to wyrwane z kontekstu i wybrane zdanie z dokumentacji służące tylko i wyłącznie potwierdzeniu tezy Odwołującego. Przywołana przez niego rekomendacja dotyczy rozwiązań standardowych, powszechnie dostępnych na rynku, a nie konkretnego rozwiązania zaoferowanego przez Przystępującego. Ustawienia polityk przełączania ścieżek są w pełni konfigurowalne i mogą być dowolnie zmieniane z ustawień standardowych, na ustawienia dopasowane dla konkretnego rozwiązania. Jest to szczegółowo opisane w przywołanej przez Odwołującego dokumentacji technicznej. •The Round Robin (RR) multipathing policies have configurable options that can be modified on the command line. Some of these options include: ° As example for device using Round Robin (RR): ■ esxcli storage nmp device list naa. Device Display Name: FreeNAS iSCSI Disk (naa.) Storage Array Type: VMW_SATP_ALUA Storage Array Type Device Config: {implicit_support=on; explicit_support=off; explicit_allow=on; alua_followover=on; action_OnRetryErrors=off; {TPG_id=l,TPG_state=A0}} Path Selection Policy: VMW_PSP_RR Path Selection Policy Device NumIOsPending=0,numBytesPending=0} Config: {policy=rr, iops=1000/bytes=1048576C^^^^^^^^^lastPathIndex=0: Path Selection Policy Device Custom Config: Working Paths: vmhba65:C0:T2:L0 Is USB: false •A number of bytes to send along one path for this device before the PSP switches to the next path. •A number of l/o operations to send along one path for this device before the PSP switches to the next path. •If the storage device is configured for Asymmetric Logical Unit Access (ALUA), Round Robin by default will use only the active optimized paths. Note: This behavior can be changed, but not recommended as it may result in performance degradation. •To change a LUN to use the Round Robin path policy, see Changing a LUN to use a different Path Selection Policy (PSP). •To change newly provisioned LUNs to use Round Robin by default, see Changing the default pathing policy for new/existing LUNs. •For more information, search for Multipathing Considerations and PSP in the vSphere 7 Documentation Center Tłumaczenie na język polski: Polityki wielościeżkowości Round Robin (RR) posiadają opcje konfigurowalne, które można zmienić z poziomu wiersza poleceń. Niektóre z tych opcji obejmują: Przykład dla urządzenia korzystającego z Round Robin (RR): • esxcli storage nmp device list naa. Device Display Name: FreeNAS iSCSI Disk (naa.) Storage Array Type: VMW_SATP_ALUA Storage Array Type Device Config: {implicit_support=on; explicit_support=off; explicit_allow=on; alua_followover=on; action_OnRetryErrors=off; {TPG_id=1 ,TPG_state=AO}} Path Selection Policy: VMW_PSP_RR Path Selection Policy Device Config: {policy=rr,iops=1000,bytes=10485760,useANO=0; lastPathIndex=0: NumIOsPending=0,numBytesPending=0} Path Selection Policy Device Custom Config: Working Paths: vmhba65:C0:T2:L0 Is USB: false •Liczba bajtów do wysłania jedną ścieżką dla tego urządzenia, zanim PSP przełączy się na następną ścieżkę. •Liczba operacji we/wy do wysłania jedną ścieżką dla tego urządzenia, zanim PSP przełączy się na następną ścieżkę. •Numer useANO, aby włączyć korzystanie ze ścieżek Active-Non-Optimized. Dokumentacja ta wskazuje więc, że nie jest wymagana modyfikacja sterownika, jak wskazuje Odwołujący, wystarczająca jest odpowiednia konfiguracja standardowej polityki przełączania ścieżek, aby system VmWare korzystał ze wszystkich ścieżek oraz wszystkich portów wszystkich kontrolerów, a tym samym możliwa jest jednoczesna prezentacja (aktywny dostęp odczyt i zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w logicznych ramach całego systemu dyskowego, co stanowi wymaganie SW Z, pkt II Lp. 3, ppkt 3 OPZ. Dokumentacja ta stanowi dowód na potwierdzenie stanowiska Przystępującego, że dostęp do wolumenów logicznych LUN w trybie ALUA w pełni spełnia wymagania SW Z, pkt II Lp. 3, ppkt 3 OPZ, co jest kwestionowane przez Odwołującego. Ad. 12 - dotyczy zarzutu nr 1 odwołania pkt 4 odwołania (możliwość jednoczesnego dostępu do LUN, tj. wymóg z pkt II Lp. 3 ppkt 3 OPZ): Przedstawiony dowód na okoliczność niezgodności z postanowieniami z pkt II, Lp. 3 ppkt 1 oraz ppkt 3 OPZwykracza poza zakres odwołania, ponieważ Odwołujący w ramach pkt 12 swojego wniosku dowodowego w istocie podnosi niezgodność z pkt II Lp.10 ppkt 4 OPZ. Postawiony przez niego zarzut iż uruchomienie „ FlexGroup uniemożliwia uruchomienie replikacji w trybie synchronicznym zgodnie z pkt II poz. 10 ppkt. 4 OPZ” wychodzi poza ramy odwołania. Odwołujący w ramach zarzutu wskazuje, że wykorzystanie FlexGroup uniemożliwia uruchomienie replikacji w trybie synchronicznym wymaganej w pkt II Lp. 10 ppkt 4 OPZ wskazując na brak wsparcia przez zaoferowane rozwiązanie dla funkcjonalności SnapMirror synchronous. Dowód ten nie potwierdza, że wymagana w przytoczonym wymogu funkcjonalność realizowana może być tylko i wyłącznie przez wskazaną w dowodzie funkcjonalność i nie może być realizowana przez inne wbudowane z zaoferowane rozwiązanie technologie. Tym samym dowód ten nie potwierdza postawionej przez Odwołującego tezy. Zaoferowane rozwiązanie NetApp AFF A90, oprócz wskazanej przez Odwołującego funkcjonalności oferuje inne technologie synchronicznego oraz asynchronicznego kopiowania danych, które w pełni spełniają postawione w SW Z wymagania Zamawiającego. Ad. 13 - dotyczy zarzutu nr III oraz zarzutu nr V pkt 1 odwołania (certyfikacja FIPS 140-2, tj. kryterium oceny ofert z pkt III Lp. 1 OPZ): Zgodnie z dokumentacją producenta Netapp certyfikacja FIPS 140-2 dotyczy modułu kryptograficznego i rozciąga się na urządzenia w których ten moduł jest zainstalowany. https://docs.netapp.com/us-en/ontap/ontap-security-hardening/tls-ssl.html#netapp-ontapsfips-mode-configuration Tabela ONTAP 9 str.17 pisma z dnia 13.12.2024r. Tłumaczenie na język polski: Standard FIPS 140-2 określa wymagania bezpieczeństwa dla modułów kryptograficznych w systemach bezpieczeństwa, które chronią poufne informacje w systemach komputerowych i telekomunikacyjnych. Norma FIPS 140-2 dotyczy w szczegółach modułu kryptograficznego, a nie produktu, architektury, danych czy ekosystemu. Moduł kryptograficzny to konkre…

…Sygn. akt: KIO 2043/24 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 11 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe DELPHINUS Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiuprzy ul. Kowalskiej 81 (51-424 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji z siedzibą w Toruniu przy ul. Gen. J. Bema 23/29 (87-100 Toruń) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Zarząd Regionalny z siedzibą w Toruniu przy ul. Popiełuszki 1A (87-100 Toruń) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe DELPHINUS Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 2 706 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy Stowarzyszenia Rekreacyjno-Sportowego DELPHINUS Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Miejskiego Ośrodka Sportu i​ Rekreacji z siedzibą w Toruniu kwotę w wysokości 2 706 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 2043/24 Uzasadnie nie Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji z siedzibą w Toruniu zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym bez negocjacji, pn.: Świadczenie usług ratownictwa wodnego w „Aqua Toruń” przy ul. Bażyńskich 9/17 w Toruniu o numerze referencyjnym: 7/2024, zwane dalej jako: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 maja 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00327007/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 11 czerwca 2024 r. wykonawca Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe DELPHINUS Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wskazując następujące zarzuty: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty 2ykonawcy – W OPR, pomimo że ta oferta zawiera rażącą niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) naruszenie art. 17 ust. 2 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp, przez jego niezastosowanie, ze względu na brak możliwości dokonania czynności sanującej popełnionego uchybienia w błędnym opisie przedmiotu zamówienia; 3) naruszenie art. 16 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp, polegające na braku zachowania przez zamawiającego przejrzystości i zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania w związku z niejednoznacznym i niewyczerpującym oraz niedostatecznie dokładnym ​i zrozumiałym opisem przedmiotu zamówienia, który to miał wpływ na prawidłowe sporządzenie oferty; 4) naruszenie art. 281 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 241 ust. 1 Pzp polegające na braku ukształtowania kryterium, by umożliwiało weryfikacje informacji przedstawionych w ofercie oraz w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia na etapie realizacji zgodnie z​ OPZ. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, a​ następnie: - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 6 czerwca 2024 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – WOPR; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości. W odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby odwołujący nie przedstawił uzasadnienia dla podniesionych zarzutów tj. odwołanie nie zawierało wskazania okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających jego wniesienie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Zarząd Regionalny z siedzibą ​ Toruniu. w W dniu 28 czerwca 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezprzedmiotowego. W dniu 1 lipca 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika tj. w dniu 4 lipca 2024 r. złożył do akt sprawy odwołanie, które zawierało wskazanie okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających jego wniesienie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Zarząd Regionalny z siedzibą w Toruniu, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego (zwanego dalej jako: „przystępujący”). W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania. Zamawiający argumentując swój wniosek wskazał, że w związku z zaistniałą sytuacją nie ma możliwości merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy ponieważ odwołujący nie przesłał uzasadnienia odwołania do Prezesa Izby w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. W ocenie składu orzekającego żadna z przesłanek odrzucenia odwołania, wskazanych w art. 528 Pzp nie znalazła potwierdzenia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy. Tym samym brak sporządzenia uzasadnienia dla podniesionych zarzutów lub nieprzekazanie takiego uzasadnienia Prezesowi Izby nie stanowi przesłanki formalnej do zakończenia postępowania odwoławczego w postaci wydania postanowienia o odrzuceniu odwołania. W takiej sytuacji Izba nie miała innego wyjścia jak skierować odwołanie na rozprawę i rozpoznać je biorąc pod uwagę całokształt okoliczności jakie wystąpiły w trakcie trwania postępowania odwoławczego. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 21 czerwca 2024 r. w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 6 czerwca 2024 r.; 2) dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego (przedmiotowe materiały wchodziły w skład dokumentacji postępowania i zostały przesłane również przez zamawiającego w dniu 21 czerwca 2024 r.): - wyjaśnienia treści SWZ z dnia 20 maja 2024 r.; - wezwanie z dnia 27 maja 2024 r. skierowane do wykonawcy Fundacja D.T. SPORT z​ siedzibą w Lesznie dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła co następuje Opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony w załączniku nr 1 do SWZ. Jak wynikało z pkt 8 SW Z zamawiający nie postawił wymagań wzakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę osób na podstawie stosunku pracy. Kryteria oceny ofert oraz sposób oceny zostały opisane w pkt 21 SWZ. Zamawiający wskazał dwa kryteria: a) cena oferty – 60 %; b) dodatkowe wyposażenie – 40%. W przypadku kryterium dotyczącego dodatkowego wyposażenia zamawiający ustalił maksymalną ilość tego wyposażenia na 2 sztuki. Jednocześnie zamawiający wskazał, że ​W przypadku zadeklarowania w formularzu ofertowym dodatkowego wyposażenia w ilości powyżej 2 szt. do obliczenia punktacji w kryterium dodatkowe wyposażenie (Xmax) zamawiający przyjmie 2szt. Ponadto w pkt 21.4 lit. b SWZ zamawiający zawarł opis dla kryterium pozacenowego. W postepowaniu zostały złożone 3 oferty: - wykonawcy Fundacja D.T. SPORT z siedzibą w Lesznie – cena oferty: 210 487,92 zł brutto; - odwołującego – cena oferty: 794 080,00 zł brutto; - przystępującego – cena oferty: 725 000,00 zł brutto. Wszyscy wykonawcy składający oferty w formularzu ofertowym w ramach informacji dotyczącej dodatkowego wyposażenia oświadczyli, że przy realizacji zamówienia zastosują dodatkowe wyposażenia obiektu w przenośne defibrylatory AED spełniające wymagania postawione przez zamawiającego w ilości 2 sztuk. Zamawiający nie wzywał przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W dniu 6 czerwca 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego, która uzyskała 100 pkt (60 pkt w ramach w kryterium cena i 40 pkt w kryterium dodatkowe wyposażenia). Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu i uzyskała 94,78 pkt (54,78 pkt w kryterium cena i 40 pkt w kryterium dodatkowe wyposażenie). W dniu 11 czerwca 2024 r. odwołujący przesłał do Prezesa Izby odwołanie na formularzu ePUAP zawierające przedstawienie zarzutów i żądań. Tak skonstruowane odwołanie nie zawierało uzasadnienia dla podniesionych zarzutów tj. odwołanie nie zawierało wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Również wśród załączników do odwołania nie zostało dołączone uzasadnienie. Jak wynikało z akt sprawy odwołujący przesłał zamawiającemu w dniu 11 czerwca 2024 r. plik opisany jako Odwołanie KIO DELPHINUS 10.06.2024 poprawione (2).pdf. Jednakże do Prezesa Izby taki plik nie został przesłany. Odwołujący dopiero na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron tj. ​ dniu 4 lipca 2024 r. przesłał za pośrednictwem poczty elektronicznej plik oznaczony jako Odwołanie KIO DELPHINUS w 10.06.2024 poprawione.pdf, który zawierał uzasadnienie dla podniesionych zarzutów. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 255 pkt 6 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - art. 99 ust. 1 Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.; - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; - art. 281 ust. 1 pkt 17 Pzp – W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SW Z zawiera co najmniej opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert; - art. 241 ust. 1 Pzp – Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego odwołanie podlegało oddaleniu przede wszystkim z​ tego powodu, że nie zawierało uzasadnienia dla podniesionych zarzutów. Jak wynika z treści art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący skarżył przede wszystkim czynność wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu, która miała miejsce w dniu 6 czerwca 2024 r. Informacja o tej czynności została przekazana w odwołującemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z​ powyżej wskazanym przepisem termin na wniesienie odwołania mijał 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, czyli w dniu 11 czerwca 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Izby w dniu 11 czerwca 2024 r. Odwołanie zawierało wyłącznie wskazanie zarzutów i żądań, a nie zawierało uzasadnienia dla podniesionych zarzutów tj. odwołanie nie zawierało wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, że jak wynika z art. 514 ust. 1 Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby. Przekazanie odwołania zamawiającemu nie należy traktować jako wniesienia odwołania, ale jako wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 514 ust. 2 Pzp. W okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący w dniu 11 czerwca 2024 r. przekazał zamawiającemu plik oznaczony jako Odwołanie KIO DELPHINUS 10.06.2024 poprawione (2).pdf, który zawierał uzasadnienie dla zarzutów, jednakże plik ten nie został załączony do odwołania wniesionego Prezesowi Izby. Uzasadnienie dla zarzutów nie zostało również przedstawione na formularzu ePUAP. Skoro odwołanie wnosi się do Prezesa Izby to za odwołanie należało uznać dokument wniesiony przez odwołującego do Prezesa Izby w dniu 11 czerwca 2024 r. Odwołanie tak wniesione nie zawierało uzasadnienia dla podniesionych zarzutów, co w okolicznościach tej sprawy nie mogło prowadzić do uwzględnienia żadnego z​ tych zarzutów. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Z przepisu tego wynika, że zarzuty powinny być precyzyjnie uzasadnione, tak aby nie było wątpliwości co do ich treści. Już sama nieprecyzyjność przy uzasadnieniu zarzutu, ogólne wskazanie przepisu lub okoliczności nie tworzy prawidłowego zarzutu. Skoro już sama nieprecyzyjność przy uzasadnieniu zarzutu może skutkować uznaniem zarzutu za nieprawidłowy, to brak uzasadnienia dla zarzutu niewątpliwie musi prowadzić do jego oddalenia. Izba stanęła na stanowisku, że uzasadnienie odwołania, polegające na wskazaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie jest niezbędnym elementem odwołania. W praktyce uzasadnienie powinno zawierać dokładny opis stanu faktycznego i prawnego. Nie można przy tym zapomnieć, że Izba właśnie z treści odwołania uzyskuje wstępną wiedzę na temat postępowania o zamówienie publiczne, którego to odwołanie dotyczy. Stąd też wniesienie odwołania do Prezesa Izby w odpowiednim terminie wynikającym z art. 515 Pzp, które nie zawiera uzasadnienia dla podniesionych zarzutów, należy uznać za okoliczność uniemożliwiającą uwzględnienie odwołania. Nie miał przy tym znaczenia fakt złożenia przez odwołującego odwołania zawierającego uzasadnienie dla zarzutów, podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron, które miało miejsce 4 lipca 2024 r. Termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 11 czerwca 2024 r. ​ związku z tym odwołujący w tym terminie był zobowiązany wnieść odwołanie zawierające wszystkie elementy w wymienione w treści art. 516 Pzp. Tym samym do dnia 11 czerwca 2024 r. odwołujący powinien wnieść odwołanie zawierające również uzasadnienie dla podniesionych zarzutów. Przyjęcie przez skład orzekający odwołania zawierającego uzasadnienie dla zarzutów po terminie wyznaczonym na jego wniesienie, nie mogło mieć miejsca, ponieważ takie działania stanowi naruszenie nie tylko przepisów procesowych wymienionych w dziale IX Pzp, ale również zasad systemu zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 Pzp. Stąd też Izba nie mogła wziąć pod uwagę odwołania złożonego przez odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. Jak wynikało z powyższego wniesienie do Prezesa Izby w odpowiednim terminie odwołania, które nie zawierało uzasadnienia dla podniesionych zarzutów skutkowało oddaleniem odwołania. Jednakże na marginesie w ocenie składu orzekającego zarzuty podniesione w odwołaniu i tak nie mogły podlegać uwzględnieniu z uwagi na to, że zostały wadliwie skonstruowane. Zarzut z pkt 1 wskazywał na to, że oferta przystępującego powinna zostać odrzucona ponieważ zawierała rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. ​ tym miejscu należało przypomnieć, że przystępujący nie był wzywany do wyjaśnień W ​ zakresie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 Pzp oraz mając na uwadze ugruntowaną i jednolicie w stosowaną linię orzeczniczą zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny jeśli wcześniej nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie. Stwierdzenie to znajduje swoje przełożenie na postępowanie odwoławcze, w którym odwołujący podnosi zarzut dotyczący odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny oferty innego wykonawcy, który nie był wzywany do wyjaśnień w tym zakresie. ​ takiej sytuacji procesowej zarzut nie może zostać uwzględniony, ponieważ odwołujący W ​ celu skutecznego poparcia zarzutu powinien dążyć do nakazania wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w rażąco niskiej ceny. Domaganie się przez odwołującego odrzucenia oferty swojego konkurenta jako zawierającej rażąco niskiej ceny bez uprzedniego wezwania do wyjaśnień w tym zakresie jest działaniem naruszającym przepisy Pzp i nie może prowadzić do uwzględnienia zarzutu. Taka sytuacja miała miejsce w tej sprawie przy okazji zarzutu z pkt 1, zatem zarzut ten również z tego powodu musiał zostać oddalony. Pozostałe zarzuty oznaczone pkt 2, 3 i 4 dotyczyły treści SW Z tj. opisu przedmiotu zamówienia oraz konstrukcji kryterium pozacenowego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy podnoszenie zastrzeżeń dotyczących treści SW Z w sytuacji, w której zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu Izba uznała za spóźnione. Skoro odwołujący miał zastrzeżenia w tym zakresie to powinien wnieść odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie i skarżyć wadliwe jego zdaniem postanowienia SWZ ​ terminie przewidzianym w art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp. Dodatkowo Izba odniosła się do zarzutu z pkt 2, który wskazywał w na naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp i w związku z tym zarzutem odwołujący dążył do unieważnienia postępowania w całości. W tym kontekście skład orzekający wskazał, że w celu skutecznego domagania się unieważnienia postępowania należy odnieść się do przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 457 Pzp. Odwołujący w treści zarzutu nie wskazał, ani nie odwołał się do przepisu art. 457 Pzp, stąd Izba również z tego powodu nie mogła uwzględnić tak dalece idącego zarzutu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu oraz koszty poniesione przez odwołującego i zamawiającego z​ tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika, zgodnie z​ rachunkiem złożonym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 1810/23 KIO 1811/23 KIO 1814/23 KIO 1815/23 WYROK z dnia 4 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17, 20, 21 i 27 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez: 1.wykonawcę ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, ​ 58-120 Jaroszów (adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa) (sygn. akt KIO 1810/23) 2.wykonawcę ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, ​ 58-120 Jaroszów (adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ​ ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa) (sygn. akt KIO 1811/23) 3.wykonawcę ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, ​ 58-120 Jaroszów (adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ​ ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa) (sygn. akt KIO 1814/23) 4.wykonawcę ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, ​ 58-120 Jaroszów (adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ​ ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa) (sygn. akt KIO 1815/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław ​ przy udziale: 1.wykonawcy Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54-519 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 ​ i KIO 1815/23 po stronie odwołującego, 2.wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Wrocławzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23 w części dotyczącej zarzutów nr 3, 4, 5, 6, 7 i 8 po stronie odwołującego, 3.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ​ ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3c, 3d (określonego w odwołaniu jako drugie „a”), 4a, 4d, 4e oraz 4f odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1810/23, ​KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23. 2.Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23 ​w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, 58-120 Jaroszów (adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa) (sygn. akt: KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, 58-120 Jaroszów (adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ul. Koszykowa 65 ​ 00-667 Warszawa) tytułem wpisów od odwołań (sygn. akt: KIO 1810/23, ​ KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23). 3.2.zasądza od wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, 58-120 Jaroszów (adres do korespondencji: Centrum Usług Wspólnych, ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa)na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o., ​ ul. Kazimierza Michalczyka 23, 53-633 Wrocław kwotę 14 400 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach ​ o sygn. akt: KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………..….... ……………………….. .……………………….. Sygn. akt KIO 1810/23 KIO 1811/23 KIO 1814/23 KIO 1815/23 Uzasadnienie Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia na: 1.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto ​ i Śródmieście”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-354029. 2.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-352424. 3.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-353497. 4.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S ​113-353497 W dniu 26 czerwca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Rusko, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołania od czynności i zaniechań Zamawiającego w szczególności w zakresie treści specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej „SW Z”, wraz z załącznikami w postępowaniach na: 1.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto ​ i Śródmieście”. 2.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki”. 3.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”. 4.„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”. Odwołania zarejestrowano pod sygnaturami KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 116 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia opisanego w Rozdziale IV ppkt 1.2.2.1 SW Z w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że: wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), gdzie odebrał łącznie 45 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych” w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia z uwagi na niejednoznaczność; 2.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 116 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia opisanego w Rozdziale IV pkt 1.2.2.2 SW Z tj. „Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że: wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę dla gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”, w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia z uwagi na niejednoznaczność; 3.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, niejednoznaczny i niewyczerpujący: a.określenie w Rozdziale I pkt 4 Szczegółowych Warunków Umowy, zwanej dalej „SW U”, obowiązku wykonania przedmiotu zamówienia w nieokreślonym i niepozwalający na dokonanie wyceny oferty zakresie, tj. odbierania, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów nieokreślonych w SW Z „w ramach wynagrodzenia”; b.określenie w Rozdziale II pkt 2 ppkt 3) SW U obowiązku sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi w większej liczbie za zgodą Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Wykonawca jednorazowo ma przekazać właścicielowi nieruchomości o charakterze jednorodzinnym maksymalnie 50 sztuk worków, a właścicielowi nieruchomości o charakterze wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk worków, bez dookreślenia maksymalnej liczby worków jakie musi wydać wykonawca w ramach tego obowiązku; c.określenie w Rozdziale II pkt 5 ppkt 2) lit b) tiret trzecie SW U obowiązku oznakowania pojemników, w sposób który ma zawierać nazwę zbieranej frakcji odpadów zgodnie z Regulaminem, nazwę zbieranej frakcji w języku angielskim oraz ukraińskim, wraz z opisem co należy a czego nie należy wrzucać do poszczególnych rodzajów pojemników w sposób niejednoznaczny; d.określenie w Rozdziale III pkt 6 ppkt 6) lit a) SW U obowiązku sporządzenia projektu wzoru rocznego Harmonogramu odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości o charakterze jednorodzinnym, tak aby po wybraniu konkretnego adresu nieruchomości jednorodzinnej, wygenerowany Harmonogram był gotowy do wydruku. Wykonawca zapewni Zamawiającemu dostęp do generatora harmonogramów w formie Harmonogramu określonego w niniejszym ppkt 6), tak aby Zamawiający mógł umieścić link do udostępnionego generatora na swojej stronie internetowej, bez jednoznacznego wskazania wymogów dot. „generatora harmonogramów”; 4.art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję tj.: a.określenie w Rozdziale II pkt. 8 ppkt 5) SWU obowiązku dokonania naprawy/wymiany pojemników w terminie 3 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez właściciela nieruchomości uszkodzenia pojemników bądź od daty stwierdzenia uszkodzenia przez Wykonawcę, bądź od daty zgłoszenia uszkodzenia przez Zamawiającego na piśmie lub drogą elektroniczną, czyli w terminie, który w wielu przypadkach nie pozwala na wykonania tego obowiązku; b.określenie w Rozdziale III pkt. 3 ppkt 7) SW U obowiązku uprzątnięcia zanieczyszczeń powstałych podczas załadunku odpadów, utrzymania należytego porządku i czystości w czasie załadunku odpadów oraz uporządkowania terenu wokół pojemników oraz miejsc, na których ustawione są pojemniki i worki z odpadami określonymi w pkt 1, w sytuacji, gdy konieczność uporządkowania terenu wokół pojemników oraz miejsc, na których ustawione są pojemniki i worki z odpadami wynikać będzie z przepełnienia pojemników, bez wskazania że obowiązek ten nie dotyczy nieruchomości niezamieszkanych; c.określenie w Rozdziale III pkt. 4 ppkt 1) lit b) SW U obowiązku niezwłocznego zrealizowania usługi odbioru odpadów, gdy będzie ona możliwa, nie później jednak niż w ciągu najbliższych 3 dni kalendarzowych w przypadku braku możliwości odbioru odpadów (brak możliwości bezpośredniego dojazdu do miejsca zbiórki, niewystawiony pojemnik, brak dostępu do MGO, itp.), czyli w terminie, który w wielu przypadkach nie pozwala na wykonania tego obowiązku; d.określenie w Rozdziale VI pkt. 5 ppkt 1) SW U obowiązku załadowania odpadów wielkogabarytowych (na samochód z zabudową skrzyniową z możliwością wywrotu), bez dopuszczenia skorzystania z innych pojazdów; e.określenie w Rozdziale XVII pkt. 10 SW U obowiązku wykorzystania Serwera obsługujący System, który musi znajdować się w serwerowni (centrum danych obsługiwane przez Wykonawcę) gwarantującej jednostce stabilną oraz bezpieczną pracę, bez możliwości dopuszczenia serwerów innych zewnętrznych w ramach tzw. usług „w chmurze”; f.określenie w Rozdziale XXII obowiązków obejmujących: bieżącą aktualizacje listy szkół na terenie Sektora, uzyskiwania zgody rodziców na udziału uczniów w warsztatach edukacyjnych, administrowania danymi obejmującymi zgody rodziców oraz brak doprecyzowania, że akcja edukacyjna ma zostać przeprowadzona w każdej szkole w każdym roku szkolnym, w sytuacji, gdy wykonawca nie ma możliwości pozyskania zgód rodziców, a akcja edukacyjna może objąć aż trzy kolejne lata szkolne, czego jednak na moment składania ofert nie można jednoznacznie stwierdzić, a tym samym oszacować; g.określenie w Rozdziale III pkt 13 SW Z możliwości korzystania z prawa opcji polegającej na rozszerzeniu zakresu zamówienia poprzez wydzierżawienie pojemników przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych, na zasadach określonych w SW U przez okres maksymalnie 2 miesięcy od dnia zakończenia realizacji usług odbioru odpadów w ramach zamówienia podstawowego lub opcjonalnego (w razie uruchomienia opcji wskazanej w ppkt 1), które faworyzuje wykonawców, którzy wykonują usługą przy wykorzystaniu własnych pojemników. 5.art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przez zastrzeżenie w § 15 ust. 2 PPU klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody i okoliczności, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny; 6.art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie w § 15 ust. 2 PPU odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie mimo braku uzasadnienia okolicznościami, przedmiotem i zakresem zamówienia; 7.art. 433 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 w zw. z art. 3531 k.c., w zw. z art. 471 k.c., w zw. z art. 483 § 1 k.c., w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c., w zw. z art. 473 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 3b i 9z ust. 2 ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 j.t. ze zm.), zwana dalej „ucpg.”, poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu w sytuacji, gdy odpowiedzialność za osiągniecie poziomów recyklingu spoczywa na zamawiającym, a przeniesienie jej na wykonawcę może dotyczyć tylko sytuacji, w której wykonawca ponosi odpowiedzialność za brak osiągnięcia poziomów recyklingu, nie zaś w sytuacji, gdy jego uzyskanie uzależnione jest nie od wykonawcy ale od szeregu czynników zewnętrznych, na które nie ma on wpływu. 8.naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący wniósł o nakazanie modyfikacji SWZ: 1.W zakresie zarzutu z pkt 1 – o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany wskazanego warunku w następujący sposób: 1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia (w ramach maksymalnie dwóch umów), w ramach którego/których obsługiwał łącznie obszar/y zamieszkały/e przez co najmniej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), gdzie odebrał łącznie (w ramach wykazanych zamówień) minimum 45 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych (tych samych dla każdego z zamówień) miesięcy kalendarzowych. 2.W zakresie zarzutu z pkt 2 – o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany wskazanego warunku w następujący sposób: 1.2.2.2. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych (tj. papier, szkło, odpady z metali, odpady tworzyw sztucznych oraz odpady opakowaniowe wielomateriałowe, bioodpady oraz odpady wielkogabarytowe), w ramach którego wykonał usługę bezpośrednio na rzecz gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych. 3.W zakresie zarzutu z pkt 3a (w zakresie odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów nieokreślonych w SWU) – o nakazanie Zamawiającemu usunięcia tego postanowienia. 4.W zakresie zarzutu z pkt 3b (w zakresie wymogu przekazywania właścicielom nieruchomości „dodatkowych” worków) – o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania zakresu świadczenia w przedmiocie dostarczenia worków poprzez wskazanie, że Wykonawca zobowiązany jest do: 3) sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi; przekazanie worków w większej liczbie dopuszczalne jest za zgodą Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Wykonawca ma obowiązek przekazać właścicielowi nieruchomości o charakterze jednorodzinnym maksymalnie 50 sztuk dodatkowych worków przez okres realizacji usługi, a właścicielowi nieruchomości o charakterze wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk dodatkowych worków przez okres realizacji usługi. 5.W zakresie zarzutu z pkt 3c (w zakresie oznakowania pojemników) – o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania postanowień zawartych w Rozdziale II pkt 5 ppkt 2) lit b) tiret trzecie SW U, poprzez jednoznaczne określenie wzoru oznaczenia lub alternatywnie doprecyzowanie czy opis co należy a czego nie należy wrzucać do poszczególnych rodzajów pojemników należy zamieścić w trzech językach. 6.W zakresie zarzutu z pkt 3d (w zakresie generatora harmonogramów) – o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania postanowień zawartych w Rozdziale III pkt 6 ppkt 6) lit a) SW U, poprzez jednoznaczne określenie wymogów technicznych dotyczących generatora harmonogramów, tak aby wykonawcy mogli jednoznacznie określić zakres swoich obowiązków i należycie je wycenić. 7.W zakresie zarzutu z pkt 4a (w zakresie wymogu naprawy pojemników w terminie 3 dni kalendarzowych) – o nakazanie Zamawiającemu urealnienie tego terminu poprzez tego określenie w dniach roboczych (3 dni robocze). 8.W zakresie zarzutu z pkt 4b (w zakresie uporządkowania terenu wokół pojemników na nieruchomościach niezamieszkanych) – o nakazanie Zamawiającemu ograniczenie tego obowiązku do nieruchomości zamieszkanych, a w przypadku nieruchomości niezamieszkanych wskazania, że obowiązek ten wygasa wraz z przekazaniem protokołu, o którym mowa w Rozdziale III pkt. 4 ppkt 6) SWU. 9.W zakresie zarzutu z pkt 4c (w zakresie wykonania odbiorów w ciągu 3 dni kalendarzowych od ustania przyczyn braku możliwości odbioru odpadów) – o nakazanie Zamawiającemu urealnienie tego terminu poprzez jego określenie w dniach roboczych (3 dni robocze). 10.W zakresie zarzutu z pkt 4d (w zakresie obowiązku odbierania odpadów wielkogabarytowych konkretnym pojazdem) – o nakazanie Zamawiającemu zmiany Rozdziałem VI pkt 5 ppkt 1) SW U poprzez wskazanie, że od obowiązków wykonawcy należy: „1) załadowania odpadów wielkogabarytowych”. 11.W zakresie zarzutu z pkt 4e (w zakresie obowiązków w zakresie serwera) – o nakazanie Zamawiającemu zmiany Rozdziałem XVII pkt 10 zd. 1 SW U poprzez wskazanie, że ”System musi gwarantować jednostce stabilną oraz bezpieczną pracę.”. 12.W zakresie zarzutu z pkt 4f (w zakresie aukcji edukacyjnej) – o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. postanowień poprzez określenie, że obowiązek prowadzenia akcji edukacyjnej obejmuje jeden rok szkolny (ewentualnie każdy rok szkolny, w którym świadczona jest usługa, przez okres minimum 5 miesięcy) oraz że obowiązek pozyskania zgód rodziców oraz administrowania nimi należy do obowiązków szkoły. 13.W zakresie zarzutu z pkt 4g (w zakresie opcji) – o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie Rozdziału III pkt 13 ppkt 2) SWZ oraz innych postanowień związanych z prawem opcji dotyczącym dzierżawy pojemników. 14.W zakresie zarzutu 5 i 6 (w zakresie kar umownych) – o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji odnoszących się do poszczególnych postanowień umowy. 15.W zakresie zarzutu 7 (w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu) – o nakazanie Zamawiającemu wykreślania obowiązków w zakresie osiągnięcia poziomów recyklingu albo kary określonej w Rozdziale XXI pkt 7 SWU, jako sprzecznej z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. 16.Nakazanie wprowadzenia wszystkich innych modyfikacji koniecznych do dostosowania treści dokumentacji do obowiązujących przepisów. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: I. W zakresie warunków udziału w postępowaniu Odwołujący podniósł m. in., że 1. Warunek doświadczenia w odebraniu łącznie 45 000 Mg odpadów: Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 SW Z: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (…) 1.2.2. zdolności zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: „1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia, w ramach którego/których obsługiwał obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), gdzie odebrał łącznie 45 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”. Powyższy warunek jest niejednoznaczny, nie został wyrażony jako minimalny poziom zdolności przez co nie pozwala na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. „To zamawiający odpowiada za kształt SW Z, w tym za poprawne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny być sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego warunku przez oferenta. Zamawiający odpowiada również za jednoznaczne określenie i sprecyzowanie w SW Z sposobu weryfikacji spełnienia przez wykonawców określonych w SW Z warunków udziału w postępowaniu.” (wyrok z dnia 10.05.2022 r., KIO 1093/22) W niniejszym postępowaniu wymóg ten nie został spełniony. Po pierwsze nie jest jednoznaczne czy użyte w warunku słowo „łącznie” odnosi się do łącznej masy odpadów odebranych w ramach kilku zamówień, czy chodzi o łączną masę odpadów w ramach każdego zamówienia. Po drugie nie jest jednoznaczne, czy obszar zamieszkały przez co najmniej 100 000 mieszkańców należy odnosić do każdego z wykazywanych zamówień osobno, czy dotyczy to łącznego obszaru obsługiwanego przez w ramach wszystkich zamówień wykazywanych w celu potwierdzenia spełniania warunku. Po trzecie nie jest jednoznaczne, czy wykazanie spełniania warunku poprzez wykazanie więcej niż jednego zamówienia powinno obejmować okres tych samych 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, czy też może to być dowolne 12 następujących po sobie miesięcy w okresie ostatnich 3 lat (np. Jeżeli wykonawca zawarł z Zamawiającym umowę na odbiór odpadów w roku 2021 i kolejną umowę na odbiór odpadów w roku 2022, to czy może sumować ilość odebranych odpadów z tych dwóch umów w celu potwierdzenia spełnienia warunku, czy też sumowaniu podlega tylko ilość odpadów odebrana w ciągu tych samych 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych – czyli w ww. przykładzie tylko w roku 2021 lub tylko w 2022). Co więcej brak określenia w ramach ilu umów lub zamówień należy wykazać obsługę obszaru zamieszkałego przez co najmniej 100 000 mieszkańców. Zakładając bowiem, że obszar sumuje się w ramach różnych umów i sumowaniu podlega także tonaż, to wykonawca może wykazać usługę realizowaną na rzecz 10 gmin zamieszkałych przez 10 000 mieszkańców każda w ramach odebrał każdorazowo 4 500 Mg odpadów. Specyfika obsługi takich gmin (są to gminy wiejskie) jest zupełnie inna niż specyfika obsługi miast. Różnice rysują się na każdym polu tj. logistyki, sprawozdawczości, sposobu odbierania odpadów, ilości nieruchomości wielorodzinnych, rodzajów obsługiwanych pojemników itp. Dlatego ograniczenie liczby zamówień, w ramach których można wykazać spełnianie warunku decyduje o jego proporcjonalności i adekwatności do przedmiotu zamówienia. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ww. warunku w następujący sposób: „1.2.2.1. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówienie lub zamówienia (w ramach maksymalnie dwóch umów), w ramach którego/których obsługiwał łącznie obszar/y zamieszkały/e przez co najmniej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), gdzie odebrał łącznie (w ramach wykazanych zamówień) minimum 45 000 Mg odpadów komunalnych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych (tych samych dla każdego z zamówień) miesięcy kalendarzowych” 2. Warunek doświadczenia w wykonywaniu usługi dla gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 SW Z: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (…) 1.2.2. zdolności zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że (…): „1.2.2.2. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w ramach którego wykonał usługę dla gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”. Warunek taki nie przystaje do celu jakiemu ma służyć, czyli rzeczywistej weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. W ramach warunku Zamawiający wskazał, że chodzi o wykonanie „zamówienia” obejmującego odbiór i zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, z terenu gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób, nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych. Jednakże w warunku nie wskazano zakresu usługi, ani poprzez określenie ilości odebranych odpadów, częstotliwości odbiorów, ani rodzaju odpadów. Doprecyzowania wymaga również, że chodzi o odpady selektywnie gromadzone, objęte przedmiotem zamówienia. Nie jest również jednoznaczne, czy sformułowanie „wykonał usługę dla gminy” oznacza konieczność wykazania usługi w ramach umowy zawartej bezpośrednio z gminą, czy też może być to umowa wykonywana pośrednio dla gminy (np. jako podwykonawca). Przyjęcie tej drugiej interpretacji oznaczałoby, że warunek spełnia wykonawca, który jako podwykonawca obsługiwał jedną nieruchomość (np. niezamieszkaną) położoną na terenie gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób, odbierając z niej odpady zmieszane i selektywnie gromadzone (ale tylko jedną ich frakcję), z częstotliwością 1 raz w miesiącu. Rozumiejąc potrzebę zweryfikowania doświadczenia w wykonywaniu usługi w ramach dużego miasta wskazać należy, że tak sformułowany warunek (przy braku jego doprecyzowania) nie pozwala na zbadanie poziomu zdolności Wykonawcy do wykonania zamówienia. Jak wyjaśnia KIO adekwatność, konieczność i wystarczalność to wyznaczniki zasady proporcjonalności, które muszą być brane pod uwagę przy kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu (zob. uchwała KIO 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO/KU 15/18), zaś ważną wskazówką, płynącą z orzeczenia Izby z dnia 8 marca 2013 r., sygn. akt KIO 426/13) jest obowiązek oceny sytuacji rynkowej przez zamawiającego przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ww. warunku w następujący sposób: „1.2.2.2. wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych (tj. papier, szkło, odpady z metali, odpady tworzyw sztucznych oraz odpady opakowaniowe wielomateriałowe, bioodpady oraz odpady wielkogabarytowe), w ramach którego wykonał usługę bezpośrednio na rzecz gminy zamieszkałej przez co najmniej 100 000 osób (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta), nieprzerwanie przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych”. II. W zakresie opisu przedmiotu zamówienia 1. Wymóg odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów nieokreślonych w SWU Zgodnie z punktem I ppkt 4 SW U: „4. Oprócz wskazanych wyżej kodów odpadów Zamawiający nie wyklucza możliwości pojawienia się na terenie Sektora w trakcie realizacji zamówienia innych frakcji odpadów komunalnych wymagających odbierania, zbierania, transportu i zagospodarowania. Wykonawca w ramach wynagrodzenia zobowiązuje się do wykonania usługi również w stosunku do tych odpadów, przy czym postanowienia umowy w stosunku do innych frakcji odpadów stosuje się odpowiednio”. Takie określenie przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów opisanych w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zobowiązanie wykonawcy do odebrania, zbierania, transportu i zagospodarowania bliżej nie określonych frakcji odpadów, nie jest możliwe, gdyż działalność taka wymaga odpowiednich zezwoleń. Ich pozyskanie wymaga spełniania określonych wymagań i czasu. W związku z tym oczekiwanie, że Wykonawca, że będzie działał w granicach prawa i jednocześnie zobowiąże się do tego, że będzie odbierał, ZBIERAŁ, transportował i zagospodarowywał odpady, co do których może nie mieć odpowiednich zezwoleń nie spełnia wymogów określoności przedmiotu zamówienia. Dodatkowo odbiór, transport i zagospodarowanie różnych frakcji odpadów są różnie wyceniane, a zagospodarowanie niektórych frakcji jest bardzo kosztowne, z uwagi na ich specyfikę, wymogi prawne itp. W związku z tym nie można przyjąć, że Wykonawca wykona te działania „w ramach wynagrodzenia”, które rozliczane jest za 1Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów określonej frakcji. Jeśli dana frakcja nie jest wyceniona, a Zamawiający wymaga, aby usługa była wykonana „w ramach wynagrodzenia” (wypłacanego za odbieranie, transport i zagospodarowanie innych opadów, rozliczane kosztorysowo), oznacza to de facto, że ma być wykonana nieodpłatnie. Wykonawca nie jest w stanie wycenić w ramach oferty działań, których zakresu nie zna i nie może nawet w przybliżeniu określić. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcie tego postanowienia SWU. 2. Wymóg przekazywania właścicielom nieruchomości „dodatkowych” worków Zgodnie z Rozdziałem II pkt 2 ppkt 3) SW U Wykonawca zobowiązany jest do sukcesywnego „ dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi w większej liczbie za zgodą Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Wykonawca jednorazowo ma przekazać właścicielowi nieruchomości o charakterze jednorodzinnym maksymalnie 50 sztuk worków, a właścicielowi nieruchomości o charakterze wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk worków”. Brak ograniczenia przedmiotu zamówienia w tym zakresie do maksymalnej liczby worków jakie Wykonawca zobowiązany jest wydać powoduje, że nie jest możliwe skalkulowanie ceny oferty. Ograniczenie jednorazowej ilości worków jakie dostarczyć musi wykonawca nie jest jednoznaczne i wystarczające przy jednoczesnym obowiązku sukcesywnego ich dostarczania. Mając na uwadze obecną treść wymogu nie jest jasne, czy wielolokalowej może zażądać, aby każdorazowo przekazywać mu 1000 sztuk worków dla każdej frakcji odpadów, czy też przekazanie większej liczby worków możliwe jest tylko za zgodą Zamawiającego i co warunkuje udzielenie takiej zgody. Niejednoznaczność postanowień SW U powoduje brak możliwości oszacowania ilości worków i określenia kosztów realizacji usługi. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania zakresu świadczenia w przedmiocie dostarczenia worków poprzez wskazanie, że Wykonawca zobowiązany jest do: „3) sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi; przekazanie worków w większej liczbie dopuszczalne jest za zgodą Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Wykonawca ma obowiązek przekazać właścicielowi nieruchomości o charakterze jednorodzinnym maksymalnie 50 sztuk dodatkowych worków przez okres realizacji usługi, a właścicielowi nieruchomości o charakterze wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk dodatkowych worków przez okres realizacji usługi”. 3. W zakresie oznakowania pojemników Zgodnie z Rozdziałem II pkt 5 ppkt 2) lit b) tiret trzecie SW U Wykonawca ma obowiązek oznakowania pojemników, w sposób który ma zawierać nazwę zbieranej frakcji odpadów zgodnie z Regulaminem, nazwę zbieranej frakcji w języku angielskim oraz ukraińskim, wraz z opisem co należy a czego nie należy wrzucać do poszczególnych rodzajów pojemników. Po pierwsze postanowienie to nie wskazuje jednoznacznie czy oznaczenie w języku angielskim oraz ukraińskim dotyczy tylko oznaczenia zbieranych frakcji, czy też odnosi się także do obowiązku opisania co należy a czego nie należy wrzucać do poszczególnych rodzajów pojemników. Jeśli wymóg ten odnosi się do wszystkich elementów to nie jest możliwe umieszczenie opisu co należy a czego nie należy wrzucać do poszczególnych rodzajów pojemników, w trzech językach w sposób czytelny. Co więcej, w braku jednoznacznego określenia treści jaką należy umieścić na pojemnikach, oznaczenia mogą być różne w różnych Sektorach, nie tylko w zakresie samej treści oznaczenia, ale także w warstwie tłumaczenia. Spowoduje to utrudnienia dla samych mieszkańców, którzy w zależności od tego na jakim obszarze się znajdują (jakiego Sektora), będą mieli odmienny komunikat, a to może negatywnie wpływać na selektywną zbiórkę odpadów. Brak precyzji w zakresie oznakowania powoduje, że Wykonawcy nie mogą w sposób jednoznaczny wycenić przedmiotu zamówienia, nie wiedząc jaka ostatecznie treść ma zostać zamieszczona na oznaczeniu pojemników, co rzutuje wprost na wielkość oznaczenia i koszty związane z jego wyprodukowaniem. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania postanowień zawartych w Rozdziale II pkt 5 ppkt 2) lit b) tiret trzecie SW U, poprzez jednoznaczne określenie wzoru oznaczenia lub alternatywnie doprecyzowanie czy opis co należy a czego nie należy wrzucać do poszczególnych rodzajów pojemników należy zamieścić w trzech językach. 4. W zakresie generatora harmonogramów Zgodnie z Rozdziałem III pkt 6 ppkt 6) lit a) SW U Wykonawca ma obowiązek sporządzenia projektu wzoru rocznego Harmonogramu odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości o charakterze jednorodzinnym, tak aby po wybraniu konkretnego adresu nieruchomości jednorodzinnej, wygenerowany Harmonogram był gotowy do wydruku. Wykonawca zapewni Zamawiającemu dostęp do generatora harmonogramów w formie Harmonogramu określonego w niniejszym ppkt 6), tak aby Zamawiający mógł umieścić link do udostępnionego generatora na swojej stronie internetowej. Powyższy opis nie spełnia wymogów jednoznaczności, a jego charakter nie jest wyczerpujący. Po pierwsze nie jest jasne jakie wymogi ma spełniać „generator harmonogramów”, pod względem technicznym i organizacyjnym. Nie określono w jakim formacie plików powinien generować się harmonogram, jakie wymagania sprzętowe użytkowników powinien uwzględnić wykonawca, jakie są wymagania z zakresie dostępu do harmonogramów (czy wymaga to uprzedniego zalogowania do systemu czy nie, oraz czy wymóg taki można wprowadzić). Co więcej na terenie Miasta Wrocław funkcjonuje Aplikacja „Kiedy Wywóz”, która umożliwia przeglądanie harmonogramu wywozu odpadów w wybranych lokalizacjach, obejmuje ona swoim zasięgiem całe miasto. Obecnie Wykonawca zobowiązany jest do stworzenia własnego narzędzia, które dubluje pracę Aplikacji, na bliżej nieokreślonych zasadach, przez co nie jest w stanie określić kosztów dodatkowych działań. Co więcej usługa taka jest już realizowana przez samego Zamawiającego pod adresem , w sposób ujednolicony dla wszystkich nieruchomości położonych na terenie Gminy. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania postanowień zawartych w Rozdziale III pkt 6 ppkt 6) lit a) SW U, poprzez jednoznaczne określenie wymogów technicznych dotyczących generatora harmonogramów, tak aby wykonawcy mogli jednoznacznie określić zakres swoich obowiązków i należycie je wycenić. 5. Wymóg naprawy pojemników w terminie 3 dni kalendarzowych Zgodnie z Rozdziałem II pkt. 8 ppkt 5) SW U obowiązku dokonania naprawy/wymiany pojemników w terminie 3 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez właściciela nieruchomości uszkodzenia pojemników bądź od daty stwierdzenia uszkodzenia przez Wykonawcę, bądź od daty zgłoszenia uszkodzenia przez Zamawiającego na piśmie lub drogą elektroniczną. Na podstawie § 15 ust. 2 pkt 10) lit d) PPU: „W ykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 10) w zakresie obowiązków porządkowo–eksploatacyjnych: d) w wysokości 300,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego naruszenia przez Wykonawcę wymogów określonych w SW U, rozdział II, pkt 8, ppkt 5), ppkt 6) i ppkt 7), za każdy pojemnik, za każdy dzień”. Wykonanie tego obowiązku w terminie wskazanym przez Zamawiającego może nie być możliwe, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, związanych z weekendami lub wystąpieniem dni ustawowo wolnych od pracy oraz przyczyn technicznych np. niemożności naprawienia pojemnika w terminie jednego dnia roboczego (jaki pozostanie po odjęciu dniu wolnych od pracy). Takie sformułowanie terminu naraża Wykonawcę na konieczność poniesienia szkody w postaci kar umownych w wysokości 300 zł za każdy dzień za każdy pojemnik w sytuacji, gdy niedochowanie terminu wywołane jest jego określeniem w sposób nierealny, a nie jakąkolwiek winą lub zaniechaniem samego wykonawcy. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu urealnienie tego terminu poprzez jego określenie w dniach roboczych (3 dni robocze). 6. Uporządkowanie terenu wokół pojemników na nieruchomościach niezamieszkanych Zgodnie z Rozdziałem III pkt. 3 ppkt 7) SW U Wykonawca ma obowiązek uprzątnięcia „ zanieczyszczeń powstałych podczas załadunku odpadów, utrzymania należytego porządku i czystości w czasie załadunku odpadów oraz uporządkowania terenu wokół pojemników oraz miejsc, na których ustawione są pojemniki i worki z odpadami określonymi w pkt 1, w sytuacji, gdy konieczność uporządkowania terenu wokół pojemników oraz miejsc, na których ustawione są pojemniki i worki z odpadami wynikać będzie z przepełnienia pojemników”. Obowiązek ten dotyczy każdego rodzaju nieruchomości. O ile w przypadku nieruchomości zamieszkanych, gdzie Wykonawca ma obowiązek dostosowania częstotliwości odbioru odpadów i wielkości pojemników do ilości odpadów na danej nieruchomości, o tyle w przypadku nieruchomości niezamieszkanych częstotliwość odbioru odpadów jest określona przez Zamawiającego, a wielkość pojemnika wynika z deklaracji właściciela nieruchomości. Ponieważ opłata za odbiór odpadów zależy od wielkości pojemnika, właściciele nieruchomości deklarują mniejsze pojemności pojemników, niż wynika to z ich rzeczywistych potrzeb. Powoduje to, że pozostałe odpady z nieruchomości gromadzone są wokół pojemnika, co z kolei wiąże się z koniecznością ich ręcznego ładowania na pojazd i w konsekwencji wydłużeniem czasu odbioru odpadów. Zgodnie z Rozdziałem III pkt. 4 ppkt 6) SW U: „6) w przypadku przepełnienia pojemników przeznaczonych do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych, metali oraz opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze szkła oraz bioodpadów znajdujących się na terenie nieruchomości niezamieszkałych i mieszanych, Wykonawca ma obowiązek sporządzić protokół zgodnie z załącznikiem nr 9 - Wzór protokołu niezgodności zgłoszonego zapotrzebowania na pojemniki w stosunku do ilości wytwarzanych odpadów”. Jednak skutkiem takiego zgłoszenia może być wyłącznie wszczęcie wobec właściciela nieruchomości procedury mającej na celu podwyższenie opłaty za odbiór odpadów, co w konsekwencji prowadzi do sytuacji, że to wykonawca usługi ponosi wszelkie ciężary związane z brakiem dostosowania wielkości pojemnika do ilości gromadzonych nieruchomości odpadów, pod groźbą kary za ich niewykonanie. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ograniczenie tego obowiązku do nieruchomości zamieszkanych, a w przypadku nieruchomości niezamieszkanych wskazania, że obowiązek ten wygasa wraz z przekazaniem protokołu, o którym mowa w Rozdziale III pkt. 4 ppkt 6) SWU. 7. Wykonanie odbiorów w ciągu 3 dni kalendarzowych od ustania przyczyn braku możliwości odbioru odpadów Zgodnie z Rozdziałem III pkt 4 ppkt 1) lit b) SW U: „4. W zakresie przeprowadzania kontroli oraz informowania Zamawiającego o utrudnieniach w odbiorze odpadów: 1) w przypadku braku możliwości odbioru odpadów (brak możliwości bezpośredniego dojazdu do miejsca zbiórki, niewystawiony pojemnik, brak dostępu do MGO, itp.) Wykonawca ma obowiązek (…) b) niezwłocznie zrealizować usługę odbioru odpadów, gdy będzie ona możliwa, nie później jednak niż w ciągu najbliższych 3 dni kalendarzowych”. Na podstawie § 15 ust. 2 pkt 11) lit ff) PPU: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 11) w zakresie odbioru, transportu, magazynowania, zagospodarowania odpadów: ff) w wysokości 250,00 zł - za każdorazowe, stwierdzone przez Zamawiającego, niewykonywanie przez Wykonawcę obowiązku dotyczącego niezwłocznego zrealizowania usługi odbioru odpadów, w sytuacji gdy wcześniejszy odbiór odpadów był utrudniony (brak możliwości bezpośredniego dojazdu do miejsca zbiórki, niewystawiony pojemnik, brak dostępu do miejsca gromadzenia odpadów, itp.), za każdy dzień, za każdy pojemnik”. Wykonanie tego obowiązku w terminie wskazanym przez Zamawiającego może nie być możliwe, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, związanych z wystąpieniem weekendów lub dni ustawowo wolnych od pracy oraz przyczyn technicznych np. niemożności odebrania odpadów w terminie jednego dnia roboczego (jaki pozostanie po odjęciu dniu wolnych od pracy). Odebranie odpadów po ustaniu przyczyny uniemożliwiającej ich wcześniejsze odebranie może wiązać się z koniecznością skierowania wielu dodatkowych pojazdów, dostarczenia większej ilości odpadów do instalacji. W przypadku konieczności wykonania takich odbiorów po np. dwóch czy trzech dniach wolnych od pracy, na wykonanie usługi Wykonawcy pozostaje 1 dzień kalendarzowy, który może nie być wystarczający z przyczyn logistycznych (brak kierowców, brak pojazdów, brak możliwości dostarczenia dodatkowej znacznej ilości odpadów do instalacji w tak krótkim czasie). Takie sformułowanie terminu naraża Wykonawcę na konieczność poniesienia szkody w postaci kar umownych w wysokości 250 zł za każdy dzień za każdy pojemnik, w sytuacji, gdy niedochowanie terminu wywołane jest jego określeniem w sposób nierealny, a nie jakąkolwiek winą lub zaniechaniem samego wykonawcy. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu urealnienie tego terminu poprzez jego określenie w dniach roboczych (3 dni robocze). 8. Obowiązek odbierania odpadów wielkogabarytowych konkretnym pojazdem Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 5 ppkt 1) SW U, w zakresie zbiórki odpadów wielkogabarytowych w systemie objazdowej zbiorki: Wykonawca zobowiązany jest do: 1) załadowania odpadów wielkogabarytowych (na samochód z zabudową skrzyniową z możliwością wywrotu). W ten sposób, Zamawiający w sposób nieuzasadniony ograniczył sposób spełnienia świadczenia poprzez określenie jakim pojazdem musi odbywać się zbiórka. Takie ograniczenie pozbawia wykonawcy możliwości doboru pojazdów w sposób, który jest dla nich dogodny i pozwoli na wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób najbardziej optymalny, angażując zasoby, którymi dysponuje. Określenie rodzaju pojazdu, jakim należy odbierać odpady faworyzuje podmioty, które w ten właśnie sposób świadczą usługę. Co więcej tak określony sposób wykonania ww. obowiązków nie pozwala na zastosowania innych (bardziej ekologicznych) rozwiązań, które pozwalają na ograniczenie kursów (tym samym emisji spalin), czy zastosowanie pojazdów niskoemisyjnych pozostających w dyspozycji wykonawcy. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany Rozdziału VI pkt 5 ppkt 1) SW U poprzez wskazanie, że od obowiązków wykonawcy należy: „1) załadowania odpadów wielkogabarytowych” 9. Obowiązki w zakresie Serwera Zgodnie z Rozdziałem XVII pkt 10 zd. 1 SW U: 10. Serwer obsługujący System musi znajdować się w serwerowni (centrum danych obsługiwane przez Wykonawcę) gwarantującej jednostce stabilną oraz bezpieczną pracę. Koszty stworzenia i utrzymania serwerowni są wysokie, dlatego coraz więcej firm korzysta z outsourcingu usług IT – wynajmują serwery od zewnętrznych dostawców bądź decydują się na kolokację, czyli przeniesienie własnych serwerów do specjalnie przygotowanych w tym celu obiektów. Znane są one pod określeniem centrum danych lub z angielskiego Data Center. Takie rozwiązanie powoduje, że centrum danych nie jest obsługiwane przez Wykonawcę, ale przez inny podmiot, co powoduje, że wymogi stawiane przez Zmawiającego nie zostaną spełnione. Aby zatem wykonać przedmiot zamówienia wykonawca musiałby stworzyć serwerownię (czyli często powrócić do rozwiązań, od których odszedł angażując znaczne koszty) i ją obsługiwać. Serwerownia, aby mogła spełniać swoją funkcję, powinna być wyposażona w: ·wydajne systemy chłodzenia, utrzymujące temperaturę komputerów w optymalnym zakresie, ·zapasowe źródła zasilania, podtrzymujące pracę urządzeń w razie awarii lub przerwy w zasilaniu, ·zaawansowane systemy bezpieczeństwa, chroniące serwery i zapisane na nich dane, przed zdarzeniami takimi, jak przegrzania, pożary czy zalania, ·najwyższej klasy systemy uniemożliwiające do niej dostęp osobom nieupoważnionym, ·zabezpieczenia sieciowe, takie jak firewalle i zaawansowane rozwiązania, chroniące przed złośliwym oprogramowaniem czy próbami kradzieży danych. Za funkcjonowanie serwerowni odpowiadają wysoko wykwalifikowani pracownicy. Ich zadaniem jest stałe monitorowanie działania serwerów oraz niezbędna konserwacja urządzeń i elementów sieciowych. Rozwiązanie takie faworyzuje wykonawców, którzy dysponuję własną serwerownią o dostatecznych parametrach, aby zagwarantować obsługę zamówienia. Pozostali Wykonawcy muszą zaangażować znaczący potencjał finansowy aby stworzyć serwerownię, co powoduje, że ich oferty stają się mniej konkurencyjne. Jednocześnie poza obowiązkiem wykorzystania własnego serwera Zamawiający nie stawia żadnych dodatkowych wymogów w zakresie bezpieczeństwa. Rozumiejąc potrzebę ochrony należy zgodzić się z koniecznością posiadania odpowiednich zabezpieczeń. Jednak Zamawiający zamiast odnieść się do potrzeb funkcjonalnie, kładzie nacisk na kwestie organizacyjne, które są kosztowne i w żaden sposób nie gwarantują lepszej ochrony czy zabezpieczenia danych. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany Rozdziału XVII pkt 10 zd. 1 SW U poprzez wskazanie, że ”System musi gwarantować jednostce stabilną oraz bezpieczną pracę.” 10. W zakresie akcji edukacyjnej „1. Wykonawca w trakcie świadczenia usługi zobowiązany jest do przeprowadzenia warsztatów edukacyjnych dla uczniów szkół podstawowych (klasy 1-3), zlokalizowanych na terenie Sektora (zw. dalej szkołami), wskazanych w załączniku nr 36 - Wykaz szkół podstawowych zlokalizowanych na terenie Sektora, mających na celu edukację ekologiczną w zakresie gospodarki odpadami i wyrobienie właściwych zachowań dotyczących segregacji odpadów. Warsztaty przeprowadzane mają być w każdej klasie 1,2,3, w każdej szkole, w każdym roku szkolnym podczas którego obowiązywać będzie niniejsza umowa. Wykonawca zobowiązany jest do bieżącej aktualizacji załącznika nr 36 w sytuacji zamknięcia/otwarcia szkoły na terenie Sektora oraz do uwzględnienia zmian z tym związanych w Harmonogramie cyklu warsztatów, celem jego aktualizacji”. Tak określony obowiązek oznacza, że warsztaty muszą być zrealizowane w każdym roku szkolonym w trakcie 22,5 miesiąca trwania Umowy. Zakładając, że Umowa zostanie zawarta we wrześniu 2023 r. to będzie ona obowiązywała przez okres 22,5 miesiąca. Wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia warsztatów w roku szkolnym 2023/2024 oraz 2024/2025. Świadczenie usługi zakończy się na koniec marca 2025 r. (pozostałe 3,5 miesiąca przewidziano na wykonanie obowiązków zagospodarowania odpadów i sprawozdawczość). Oznacza to, że na przeprowadzenia akcji edukacyjnej wykonawca ma de facto 7 nie 10 miesięcy roku szkolnego. Sytuacja ta może się zmienić w zależności od terminy zawarcia umowy (na który Odwołujący nie ma wpływu) i spowodować, że na przeprowadzenia akcji edukacyjnej wykonawca będzie miał nawet 1,5 miesiąca). Jeśli jednak Zamawiający zdecyduje się na skorzystanie z prawa opcji to zgodnie z § 4 ust. 12 PPU Świadczenie usług wskazanych §4 ust. 1 pkt 1 umowy, bez względu na okoliczność skorzystania z opcji, nie będzie trwać dłużej, niż do dnia 31.12.2025 roku. Oznacza to, że umowa może trwać do końca lutego 2026 r. (do tego czasu na podstawie prawa opcji Zamawiający może dzierżawić pojemniki). W te sposób umowa obejmie kolejny (trzeci już) rok szkolny, w którym wykonawca musi zorganizować akcję edukacyjną. Podkreślenia wymaga, że przeprowadzenia każdej takiej akcji na warunkach określonych przez Zamawiającego jest znacznym kosztem, który musi być precyzyjnie skalkulowany. Jednakże składając ofertę nie ma możliwości jednoznacznie określić ta tym samym wycenić, czy sytuacja taka zaistnieje czy nie (bo jest ona uzależniona od jednostronnej decyzji Zamawiającego, która zostanie oznajmiona w toku wykonywania umowy). 2. W zakresie udziału szkół w warsztatach edukacyjnych: 4) (…) Wykonawca w porozumieniu z dyrekcją szkoły, zobowiązany jest uzyskać zgodę rodziców uczniów na udział w warsztatach; Wykonawca zobowiązany jest posiadać kopie ww. zgód rodziców, w formie skatalogowanej (z podziałem na poszczególne szkoły oraz klasy) na nośniku pendrive. Wykonawca będzie administratorem ww. danych. Wykonawca na potrzeby kontroli przeprowadzanej przez Zamawiającego, upoważni Zamawiającego do przetwarzania danych. Zamawiający oczekuje, że to Wykonawca (w porozumieniu z dyrekcją) uzyska zgody rodziców uczniów na udział w warsztatach i będzie administratorem tych danych. Po pierwsze Wykonawca nie zna danych rodziców, więc nie ma możliwości zwrócenia się do nich o wyrażenie zgody. Dyrektor szkoły nie ma możliwości udostępnienia Wykonawcy danych osobowych rodziców w taki sposób, aby wykonawca mógł się z nimi skontaktować w celu pozyskania takiej zgody. Wykonawca może jedynie zwrócić się do dyrekcji z wnioskiem o wyrażenie takich zgód. Nadal jednak brak jest podstawy prawnej do przekazaniach ich Wykonawcy. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany ww. postanowień poprzez określenie, że obowiązek prowadzenia akcji edukacyjnej obejmuje jeden rok szkolny (ewentualnie każdy rok szkolny, w którym świadczona jest usługa, przez okres minimum 5 miesięcy) oraz że obowiązek pozyskania zgód rodziców oraz administrowania nimi należy do obowiązków szkoły. 11. W zakresie opcji Zgodnie z Rozdziałem III pkt 13 ppkt 2) SW Z: 13. „ Zamawiający przewiduje możliwość korzystania z prawa opcji polegającej na: 2) rozszerzeniu zakresu zamówienia poprzez wydzierżawienie pojemników przeznaczonych odpadów komunalnych, na zasadach określonych w SW U przez okres maksymalnie 2 miesięcy od dnia zakończenia realizacji usług odbioru odpadów w ramach zamówienia podstawowego lub opcjonalnego (w razie uruchomienia opcji wskazanej w ppkt 1).”. Jak wynika, z Rozdziału II pkt 9 SWU: „9. Wykonawca zobowiązany jest do przekazania na wniosek Zamawiającego zgłoszony co przed terminem zakończenia usług, do dyspozycji Zamawiającego, wszystkich pojemników przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych na okres maksymalnie 2 miesięcy rozliczanych pełnymi tygodniami od dnia zakończenia świadczenia realizacji usług do dnia przekazania wszystkich pojemników na bazę magazynowo- transportową Wykonawcy, zgodnie z wytycznymi: 1) Zamawiający wykorzysta pojemniki do obsługi nieruchomości zlokalizowanych na terenie Sektora I. 2) Wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu na dwa tygodnie przed zakończeniem świadczenia usługi wykaz wszystkich pojemników przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych zlokalizowanych na terenie Sektora I, tj. liczby pojemników wraz z podaniem ich pojemności, zbieranej frakcji i przyporządkowanym miejscem gromadzenia odpadów. 3) Zamawiający pozostawia do decyzji Wykonawcy kwestię demontażu transponderów RFID. 4) Zamawiający w przeciągu 2 miesięcy będzie zobowiązany do sukcesywnej wymiany pojemników Wykonawcy. 5) Zamawiający przekaże protokolarnie wszystkie pojemniki na bazę magazynowo- transportową Wykonawcy wskazaną w umowie w ostatnim dniu tygodnia będącego podstawą rozliczenia. 6) W przypadku uszkodzenia lub zniszczenia któregokolwiek z pojemników Wykonawcy, Zamawiający wymieni go na nowy o takich samych lub równoważnych parametrach technicznych. 7) Zamawiający zastrzega, że wszystkie obowiązki Zamawiającego wymienione w ppkt od 1) do 6) może zlecić podmiotowi trzeciemu. Takie sformułowanie przedmiotu opcji, który jest elementem opisu przedmiotu zamówienia prowadzi do nierównego traktowania wykonawców. Na 30 dni przed terminem zakończenia usługi Zamawiający na podstawie jednostronnej decyzji określi, czy będzie dzierżawił pojemniki po zakończeniu przez wykonawcę realizacji usługi. Takie rozwiązanie faworyzuje wykonawców, którzy dysponują własnymi pojemnikami i mogą nimi swobodnie dysponować. Wykonawca, który dzierżawi pojemniki bez możliwości poddzierżawy nie może złożyć oferty lub negocjować warunki dzierżawy w taki sposób, aby spełnić wymóg Zamawiającego (co wiąże się z dodatkowymi kosztami). Jednocześnie dopiero na 30 dni przed zakończeniem wykonywania usługi dowie się, czy pojemniki będą poddzierżawione i w związku z tym, czy uzyska wynagrodzenie za taką usługę. Zamawiający powinien dobrać środki w sposób, który pozwoli na skoordynowanie zbiórki pojemników wykonawcy kończącego wykonywanie usługi i wykonawcy rozpoczynającego jej wykonywanie np. poprzez koordynowanie zbiórki i rozstawienia pojemników za pomocą akceptacji harmonogramów, nadzoru itp. Tymczasem Zamawiający zdecydował się na środki ograniczające konkurencję w dodatku w przedmiocie świadczenia, co do którego nie ma nawet pewności, czy zostanie zrealizowany. W związku z tym Odwołujący wniósł o wykreślenie Rozdziału III pkt 13 ppkt 2) SW Z oraz innych postanowień związanych z prawem opcji dotyczącym dzierżawy pojemników. III. W zakresie kar umownych Zgodnie z art. 433 pkt 1) – 3) ustawy Pzp Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Zamawiający określa istotne postanowienia dotyczące ustalania i dochodzenia kar umownych, uwzględniające obowiązujące w tym zakresie przepisy kodeksu cywilnego. Normatywną podstawę postanowienia umownego w przedmiocie kary umownej stanowi art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego. Stosownie do treści powołanego przepisu można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Suma ta, zwana karą umowną, zgodnie z brzmieniem art. 471 Kodeksu cywilnego przysługuje wierzycielowi (zamawiającemu) w sytuacji naruszenia określonych w kontrakcie zasad realizacji zamówienia, przy czym w takim przypadku istnieje domniemanie zawinionego działania po stronie wykonawcy, od którego ten może się ekskulpować. Ponadto w myśl art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody. W tym stanie rzeczy bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. Poniższe kary nie spełniają tych wymagań. 1) Kara za odstąpienie Zgodnie z § 15 ust. 1 Wzoru umowy: Wykonawca może naliczyć Zamawiającemu karę umowną za odstąpienie od umowy z wyłącznej winy Zamawiającego w wysokości 10 % wynagrodzenia netto określonego w § 11 ust.1. Uprawnienie to nie dotyczy przypadków wskazanych w § 16 umowy. Zgodnie z § 15 ust. 2 pkt 1) Wzoru umowy: 1) za odstąpienie od umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 10 % wynagrodzenia netto wskazanego w § 11 ust.1, „Jak wskazywano już w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „przyczyny leżące po stronie wykonawcy" nie muszą być zawsze przez niego zawinione, pojęcie „przyczyny leżące po stronie wykonawcy" jest pojęciem szerszym niż pojęcie „wina”, gdyż przyczyny te nie muszą wynikać z winy wykonawcy, ale mogą być również wynikiem działań osób trzecich.” (wyrok Izby z dnia 17.11.2010 r., sygn. akt KIO 2396/10) W związku z tym nieuzasadnione jest zróżnicowanie pozycji stron w umowie w zakresie kary za odstąpienie. Odwołujący wniósł o nakazanie zrównania sytuacji Zamawiającego i wykonawcy oraz określenie, że kara określona w § 15 ust. 2 pkt 1) Wzoru umowy zostanie naliczona w razie odstąpienia od umowy z wyłącznej winy Wykonawcy. 2) W zakresie kar za opóźnienie Zamawiający przewidział łącznie niemal 200 różnych kar umownych, które zawarł na 16 z 40 stronach PPU. Tylko dwie z 200 kar zostały przewidziane na okoliczność zwłoki Wykonawcy tj. § 15 ust. 2 pkt 10) lit f) i pkt 14) lit e) PPU, pozostałe za brak wykonania obowiązku w terminie („za każdy dzień następujący po upływie terminu”). Takie ukształtowanie kar stoi w sprzeczności z dyspozycją art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, który wyraźnie określa zakaz określania w umowie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. W ocenie Odwołującego kary zastrzeżone przez Zamawiającego za każdy dzień następujący po upływie terminu nie są uzasadnione ani okolicznościami, ani zakresem zamówienia. Każdy Zamawiający dąży do stworzenia warunków należytego wykonywania umowy, co nie oznacza samo przez się uzasadnienia do takiego określenia kar. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał, że w § 15 ust 2 pkt 6) Zamawiający przewidział naliczenie następujących kary umownych: „6) w zakresie dokumentacji, o której mowa w SW U, rozdział XX pt. Osiąganie rocznych poziomów wymaganych przepisami prawa: a) w wysokości 2.500,00 zł – za każdy przypadek niedostarczenia wyliczeń określonych w SW U rozdział XXI, pkt 2, w wersji papierowej i/lub elektronicznej na Wirtualnym Dysku, za każdy dzień po upływie terminu, b) w wysokości 1.000,00 zł – za każdy przypadek niedostarczenia dokumentów sporządzonych zgodnie z SW U, rozdział XXI, pkt 3, w wersji papierowej i/lub elektronicznej na Wirtualnym Dysku za każdy dokument, za każdy dzień po upływie terminu, c) w wysokości 1000,00 zł – za każdorazowe niedostarczenie dokumentów określonych w SW U, rozdział XXI, pkt 4, za każdy dokument, za każdy dzień po upływie terminu”. Niedochowanie terminu przekazania dokumentów nie kreuje po stronie Zamawiającego żadnej wymiernej szkody, w związku z tym nieuzasadniona jest nie tylko sama wysokość kar, ale również okoliczności jej nakładania odnoszące się do niezależnego od okoliczności niedochowania terminu a nie zwłoki. 3) W zakresie poszczególnych kar określonych w § 15 Wzoru umowy Odnosząc się do poszczególnych kar Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 15 ust. 2 Wzoru umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: „3) w zakresie Harmonogramów, o których mowa w SW U: a) w wysokości 10 000,00 zł – za każdorazowy przypadek niedostarczenia Zamawiającemu przez Wykonawcę któregokolwiek z Harmonogramów, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, za każdy Harmonogram, za każdy dzień następujący po upływie terminu,”. Zgodnie z Rozdziałem III pkt 6 ppkt 3) poza Rocznym Harmonogramem odbieranie odpadów, wykonawca ma obowiązek aktualizowania Harmonogramu opróżnień pojemników i odbioru worków niezwłocznie po każdej zmianie liczby nieruchomości obsługiwanych, nie później jednak niż w ciągu najbliższych 3 dni roboczych, Oznacza to, że każdorazowo kiedy pojawi się nowa nieruchomość, z które będą odbierane odpady, Wykonawca aktualizuje i przekazuje Harmonogram. Co oznacza, że Harmonogramów takich mogą być w czasie trwania umowy setki. Za każdy dzień przekazania choćby jednego z nich Wykonawca zapłaci karę w wysokości 10 000 zł. Zarówno wysokość kary jak i fakt jej naliczenia za niedochowanie terminu, nie za zwłokę powodują, że kara jest rażąco wygórowana. Odwołujący wniósł o jej obniżenie do 1 000 zł oraz zastrzeżenie na okoliczność zwłoki. Zgodnie z § 15 ust. 2 Wzoru umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: „3) w zakresie Harmonogramów, o których mowa w SWU: d) w wysokości 5 000,00 zł – za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek wprowadzania zmian w Harmonogramach, o których mowa w SWU, bez wymaganej akceptacji Zamawiającego,”. Niekiedy czasowe wprowadzenie zmian w Harmonogramie jest konieczne w celu należytego wykonania zamówienia i może być związane z okoliczności niezależnymi od Wykonawcy lub nawet koniecznością dopełniania obowiązków wynikających SW U. W Rozdziale III pkt 2 ppkt 1) i 2) SW U: 1)(…) Ponadto częstotliwość odbioru odpadów komunalnych ma gwarantować niedopuszczanie do wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej 80% ich całkowitej pojemności, 2) systematycznego przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników, w celu niedopuszczania do ich napełnienia odpadami powyżej 80%całkowitej pojemności, Zgodnie z § 15 ust. 2 Wzoru umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 11) w zakresie odbioru, transportu, magazynowania, zagospodarowania odpadów: p) w wysokości 75,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia wszystkich pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych danej frakcji o pojemności mniejszej niż 1,1 m3 przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 80 % całkowitej pojemności danego pojemnika, q) w wysokości 300,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia wszystkich pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych danej frakcji o pojemności 1,1 m3 i większej do zbiórki odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów, nieruchomości zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 80 % całkowitej pojemności danego pojemnika, r) w wysokości 250,00 zł - za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia wszystkich pojemników przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych danej frakcji: niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych, metali oraz opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze szkła oraz bioodpadów bezpośrednio z terenów nieruchomości niezamieszkałych; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 80 % całkowitej pojemności danego pojemnika, W Rozdziale III pkt 2 ppkt 1) i 2) SWU: „1) (…) Ponadto częstotliwość odbioru odpadów komunalnych ma gwarantować niedopuszczanie do wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej 80% ich całkowitej pojemności 2) systematycznego przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników, w celu niedopuszczania do ich napełnienia odpadami powyżej 80%całkowitej pojemności”. Na obszarze objętym zamówieniem, zgodnie z danymi Zamawiającego jest 29 120 pojemników. Mieszkańcy na bieżąco wrzucają do nich odpady. Aby spełnić wymóg Zamawiającego Wykonawca musiałby w zasadzie czuwać cały czas przy każdym z nich, aby sprawdzić, czy nie doszło do jego „przepełnienia”. Nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca może realizować taki obowiązek w ograniczonym zakresie, to o ile jest w stanie ustalić w trakcie dokonywania odbiorów, że doszło do przepełnienia pojemnika tzw. przesypów, o tyle nie jest możliwe ustalenie, że został napełniony akurat w 80% a nie 85%, w szczególności, że większość pojemników to pojemniki z klapą. Dlatego w większości Zamawiający w sytuacji, gdy dochodzi do przesypów nakazuje dokonanie odbioru wszystkich odpadów, a jeśli sytuacja się powtarza zmianę częstotliwości lub wielkości pojemnika. W związku z tym Zamawiający nakłada na Wykonawcę obowiązek niemożliwy do spełnienia i zastrzega na okoliczność jego niewykonania karę umowną w wysokości od 75 do 300 zł w zależności od rodzaju nieruchomości i rodzaju odpadu. Kara ta nakładana jest niezależnie od samej winy wykonawcy oraz niezależna od jakichkolwiek okoliczności jakie są lub mogą być pod jego kontrolą. Wykonawca nie ma wpływu, na to, że w danym czasie na danej posesji mieszkaniec wrzuci do pojemnika więcej odpadów niż zazwyczaj. Jednak w takim wypadku to wykonawca zostanie ukarany. Jak podkreśla KIO w wyroku z dnia 22.10.2018 r., KIO 2030/18 N „ ależy jednak podkreślić, iż niezależnie od posiadania uprzywilejowanej pozycji uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma jednak charakteru absolutnego. Jakkolwiek zasada swobody umów podlega ograniczeniom w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to nie dotyczy to ograniczeń tej zasady wskazanych w art. 353¹ Kodeksu cywilnego. Ponadto, zamawiający przygotowując i prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym kształtując treść postanowień umownych, powinien kierować się naczelną zasadą prawa zamówień publicznych, tj. określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie powinny mieć negatywnego wpływu na konkurencję pomiędzy wykonawcami poprzez jej ograniczenie czy zakłócenie. Taka sytuacja będzie występować między innymi w przypadku obciążenia wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego nadmiernym ryzkiem kontraktowym, którego prawidłowe oszacowanie będzie bardzo trudne lub wręcz niemożliwe. Jest bowiem rzeczą oczywistą, iż obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym wywołuje konsekwencje na gruncie szacowania kosztów realizacji zamówienia, co ostatecznie przekłada się na cenę oferty. Jeżeli zatem zamawiający obciąży drugą stronę przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego nadmiernym i trudnym do oszacowania ryzykiem kontraktowym, to efektem tego będzie złożenie ofert nieporównywalnych, w których ww. ryzyko zostało oszacowane w sposób znacząco odmienny, jak i z pewnością zmniejszeniem kręgu potencjalnych wykonawców. Tym samym dojdzie do zakłócenia konkurencji pomiędzy wykonawcami. Kolejnym, niemniej istotnym zagrożeniem jest sytuacja „przeszacowania” cen ofertowych przez wykonawców, którzy nie znając dokładnie skali nałożonego na nich ryzyka, będą go szacować na bezpiecznym, a zatem wysokim poziomie. Mając na uwadze powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby obarczanie wykonawcy zbyt dużym ryzykiem kontaktowym nie tylko może się okazać niepożądane w odniesieniu do budżetu zamawiającego, lecz może również prowadzić do naruszenia zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”. Wykonawca ma zatem obowiązek dostosowania częstotliwości odbiorów do napełnienia pojemnika, pod groźbą kary i ma gwarantować, że pojemnik nie zostanie napełniony powyżej 80%, pod groźbą kary naliczanej za każdy pojemnik, ale nie może też pod groźbą kary zmienić częstotliwości odbioru odpadów bez akceptacji Zamawiającego. Zatem w razie stwierdzenia przepełnienia pojemnika Wykonawca powinien sporządzić nowy Harmonogram, przekazać go Zamawiającemu, poczekać na akceptację i dopiero po takiej akceptacji odebrać odpady (pod groźbą kary 5 000 zł), jednocześnie już od pierwszego dnia przepełniania pojemnika naliczana jest mu kara w wysokości od 75 do 300 zł za każdy taki pojemnik. Czyli mimo dochowania należytej staranności i podjęcia wszystkich działań określonych w SW U, Wykonawcy zostanie naliczona kara, za przepełnione pojemniki lub kara za odebranie odpadów bez akceptacji zmiany. W związku z tym Odwołujący wniósł o wykreślenie ww. kary oraz wymogu określonego w Rozdziale III pkt 2 ppkt 1) i 2) SW U lub wykreślenie kar i zmianę Rozdziału III pkt 2 ppkt 1) i 2) SW U poprzez wykreślenie pkt 2) i zmianę pkt 1) w następujący sposób: „1) (…) Ponadto Wykonawca powinien dożyć do niedopuszczania wypełnienia poszczególnych pojemników powyżej ich całkowitej pojemności, a w razie stwierdzenia ciągłego przepełniania pojemnika, dostosowania częstotliwości odbioru odpadów lub liczby pojemników do ilości odpadów”. Odwołujący wniósł także o zmianę § 15 ust. 2 pkt 3) lit d) Wzoru umowy poprzez ograniczenie go do sytuacji nieuzasadnionej i zawinionej zmiany Harmonogramu i obniżenie kary do 500 zł. Zgodnie z § 15 ust. 2 Wzoru umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: „5) w zakresie dokumentacji dotyczącej Wykazu miejsc gromadzenia odpadów: a) w wysokości 5 000,00 zł – za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XV, pkt. 5, ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, b) w wysokości 100,00 zł – za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XV, pkt. 5, ppkt 1) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie terminu,”. Zgodnie z § 15 ust. 2 Wzoru umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 5) w zakresie dokumentacji dotyczącej Wykazu miejsc gromadzenia odpadów: c) w wysokości 5 000,00 zł – za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XV, pkt. 5, ppkt 2) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, d) w wysokości 100,00 zł – za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SW U, rozdział XV, pkt. 5, ppkt 2) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie terminu, Zgodnie z § 15 ust. 2 Wzoru umowy: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 5) w zakresie dokumentacji dotyczącej Wykazu miejsc gromadzenia odpadów: e) w wysokości 15 000,00 zł – za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XV, pkt. 5, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu, f) wysokości 100,00 zł – za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XV, pkt. 5, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy adres nieruchomości, każdy dzień następujący po upływie terminu,”. Powyższe kary zostały określone na tą samą okoliczność. W lit a), lit c) i lit. e) kara 5 000 zł (lub w lit e) kara 15 000 zł) zostanie naliczona za sam fakt nieprzypisania unikalnych numerów seryjnych (ID) lub nr Transpondera do MGO lub adresów nieruchomości, za każdy dzień i dodatkowo 100 zł za każde MGO lub nieruchomość. Literalne brzmienie tych postanowień umownych prowadzi do kilku możliwych interpretacji. Na przykładzie kary opisanych w lit a) i b) może to oznaczać, że za każde MGO zostanie naliczona kara 5 100 zł bo stanowi przypadek nieprzypisania numerów MGO. Druga (bardziej względna dla Wykonawcy interpretacja wskazuje, że za każde MGO zostanie naliczona kara w wysokości 100 zł, a dodatkowo jeszcze za każdy dzień kara 5 000 zł niezależnie od tego, czy w tym dniu nie został przypisany jeden nr ID czy kilkaset. Niezależnie od przyjętej interpretacji Wykonawca jest karany podwójnie za to samo niedopełnienie obowiązków. To samo dotyczy pozostałych ww. kar. Wprawdzie w § 15 ust. 4 Wzoru umowy „Zamawiający zastrzega, że każdorazowo w sytuacji, w której Wykonawca nie wykona obowiązków, których niewykonanie może być podstawą w danym czasie do jednoczesnego naliczenia w danym przypadku kary umownej z więcej niż z jednego tytułu, wówczas Zamawiający oceni czy powyższe obowiązki nie są ze sobą bezpośrednio powiązane w taki sposób przyczynowo-skutkowy, że dany obowiązek jest jednocześnie przyczyną lub skutkiem niewykonania innego obowiązku w danym przypadku. W sytuacji uznania przez Zamawiającego, że w danym przypadku niewykonanie lub nienależycie wykonane określone obowiązki są w ten sposób powiązane, Zamawiający naliczy karę za niewykonanie tego z obowiązków, w przypadku którego umowa przewiduje naliczenie kary w najwyższej wysokości.”. To postanowienie umowne nie odnosi się jednak do powyższej sytuacji, gdyż nie chodzi o niewykonanie różnych obowiązków powiązanych bezpośrednio, w taki sposób że niewykonanie jednego może skutkować niewykonaniem innego. Dotyczy dokładnie tego samego obowiązku, za który zastrzeżono dwie kary umowne. W związku z tym Odwołujący wniósł o wykreślenie kary określonej w § 15 ust. 2 pkt 5) lit b), lit. d) i lit f) Wzoru umowy. Zgodnie z § 15 ust. 2 Wzoru umowy „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 11) w zakresie odbioru, transportu, magazynowania, zagospodarowania odpadów: m) wysokości 300,00 zł – za nieodebranie odpadów zgromadzonych w pojemnikach o pojemności mniejszej niż 1,1 m3 w terminach wynikających z zaakceptowanych przez Zamawiającego Harmonogramów, o których mowa w SW U, za każdą frakcję, za każdy pojemnik, za każdy dzień następujący po upływie terminu, n) wysokości 500,00 zł – za nieodebranie odpadów zgromadzonych w pojemnikach o pojemności 1,1 m3 i większej w terminach wynikających z zaakceptowanych przez Zamawiającego Harmonogramów, o których mowa w SW U, za każdą frakcję, za każdy pojemnik, za każdy dzień następujący po upływie terminu, ll) w wysokości 5 000,00 zł - za odbieranie odpadów w godzinach innych niż określone w SW U, za każdy przypadek stwierdzony przez Zamawiającego, z wyłączeniem sytuacji, w których odbiór odpadów przez Wykonawcę wynikać będzie z polecenia Zamawiającego.”. Wykonawca ma może wykonywać usługę opróżniania pojemników i odbierania worków od poniedziałku do niedzieli w godzinach od 6:00 do 22:00, a w innych godzinach jedynie w uzasadnionych przypadkach i po wyrażeniu zgody przez Zamawiającego. Jednak w razie np. awarii pojazdu w czasie wykonywania usługi o godzinie 21:00, lub niemożliwych do przewidzenia utrudnianiach w ruchu (np. spowodowanymi wypadkiem na drodze) Wykonawca może nie mieć możliwości odebrania odpadów, w tym czasie (dokończenia zaplanowanej i rozpoczętej trasy). Wówczas może dojść do nieodebrania odpadów z kilkudziesięciu nawet nieruchomości jednorodzinnych. W takiej sytuacji Wykonawca albo będzie kontynuował odbiór pod groźbą kary, albo tego zaniecha – również pod groźbą kary. W tej sytuacji Wykonawca nie ma możliwości uzyskania zgody Zamawiającego, z uwagi na okoliczności i czas w jakim może dojść do zdarzenia. Również w tym przypadku mimo dochowania należytej staranności i podjęcia wszystkich działań określonych w SW U, z powodu okoliczności niezależnych do Wykonawcy, zostanie mu naliczona kara, za nieodebranie odpadów lub za ich odebranie po godzinie 22:00. Dodatkowo w sytuacjach nieprzewidywalnych Wykonawca powinien mieć możliwość dokonania odbiorów następnego dnia bez naliczania kary. Jeśli brak odbiorów wynika przyczyn niezależnych od wykonawcy lub losowych, a Wykonawca z własnej inicjatywy następnego dnia naprawi nieprawidłowość tym spowodowaną, nie ma podstaw do naliczania kar, kara nie spełnia żadnej ze swoich funkcji (nie jest motywując, nie stanowi substytutu odszkodowania). W związku z tym Odwołujący wniósł o: I. Zmniejszenie kar określonych w § 15 ust. 2 pkt 11 lit m), lit. n) odpowiednio do 75 zł i 300 zł oraz doprecyzowanie, że kara zostanie naliczona jeśli zwłoka Wykonawcy wynosi minimum 24 h, II. Obniżenie kary określonej w § 15 ust. 2 pkt 11) lit ll) Wzoru umowy do 500 zł oraz wskazanie, że wyłączone są okoliczności gdy odebranie odpadów po tej godzinie wynika z okoliczności niezależnych od wykonawcy i ma na celu wyłącznie zaplanowanych i rozpoczętych trasówek. Zgodnie z § 15 ust. 2 Wzoru umowy „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 11) w zakresie odbioru, transportu, magazynowania, zagospodarowania odpadów: qq) w wysokości 10 000,00 zł – za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek wykorzystywania przez Wykonawcę pojazdów niezgodnych z pojazdami zadeklarowanymi w umowie, z zastrzeżeniem postanowień niniejszej umowy, za każdy pojazd, za każdy dzień.”. Zastrzeżenia takiej kary oznacza, że pomimo tego, usługa jest wykonywana należycie, pojazdem spełniającym wymagania określone w SWZ, Wykonawca zapłaci za każdy dzień użycia innego pojazdu karę 10 000 zł. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenia kary do 1 000 zł oraz jej zastrzeżenie wyłącznie na okoliczność wykonywania usługi pojazdem niespełniającym wymagań określonych w SW Z, a nie pojazdem niezgodnych z pojazdami zadeklarowanymi w umowie, co wskazuje, że chodzi o konkretne zadeklarowane pojazdy a nie ich rodzajowe określanie. Zgodnie z § 15 ust. 3 Wzoru umowy „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1) za każdy dzień nieusunięcia w terminie określonym przez Zamawiającego, któregokolwiek z uchybień stwierdzonych przez Zamawiającego każdorazowo w czasie kontroli prac, tj. za każdy dzień liczony od upływu terminu wyznaczonego na usunięcie stwierdzonych uchybień w wykonaniu przedmiotu umowy, wysokość kar umownych wzrośnie dwukrotnie w stosunku do wartości pierwszej kary naliczonej dla danego przypadku, 2) za nieusunięcie uchybień w terminie dodatkowym wysokość kar umownych wzrośnie dwukrotnie w stosunku do wysokości kar określonych w pkt 1).”. Pomimo zastrzeżenia wielu, dotkliwych, niezależnych od winy Wykonawcy kar umownych Zamawiający wprowadza również postanowienia, które podnoszą te kary dwukrotnie lub czterokrotnie, w razie, gdy nieusunięcia w terminie określonym przez Zamawiającego, któregokolwiek z uchybień stwierdzonych przez Zamawiającego każdorazowo w czasie kontroli prac. Powyższe oznacza jedynie, że za tą samą okoliczności zostanie naliczona wyższa kara umowna, tylko dlatego, że Zamawiający przeprowadził formalną kontrolę prac i stwierdził naruszenie. Taka kontrola może zostać przeprowadzona w każdym czasie, np. wówczas gdy Zamawiający poweźmie wiadomość o uchybieniu Wykonawcy. Wówczas sam fakt przeprowadzenia kontroli i wyznaczenia dodatkowego terminu na usunięcie nieprawidłowości podwyższa karę Co ważne termin ten wyznacza Zamawiający arbitralnie, a umowa nie wskazuje, że ma on uwzględniać okoliczności, czy wyjaśnienia Wykonawcy. Wszystkie powyższe kary są wygórowane, w żaden sposób nie odnosząc się do potencjalnej szkody po stronie Zamawiającego, który wykorzystuje tym samym przewagę jako autor wzoru umowy. Nie jest dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej (tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r. sygn. akt: I CSK 484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. Kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 05.11.2020 r. KIO 2563/20. Powyższe kary są znacząco wygórowane w stosunku do szkody jaka może powstać w związku z niewykonaniem przedmiotu zamówienia. IV. W zakresie obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu Zgodnie z Rozdziałem XXI pkt 1 SW Z: 1. „ W zakresie osiągania poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów składowania odpadów komunalnych, Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne, w tym również odpady zebrane w Punktach Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, w ramach prac interwencyjnych, usuwania odpadów zgromadzonych w miejscach do tego celu nieprzeznaczonych oraz usługi SZOP, w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów: 1) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do składowania, o których mowa w art. 3c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 z póź. zm.), 2) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1- 1b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 z póź. zm.), 3) składowania odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 2a-2b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 z póź. zm.). Zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 ustawy PZP (wyrażonym w uzasadnieniu do projektu ustawy Pzp): „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 691): „pkt 22) przygotowanie do ponownego użycia –rozumie się przez to odzysk polegający na sprawdzeniu, czyszczeniu lub naprawie, w ramach którego produkty lub części produktów, które wcześniej stały się odpadami, są przygotowywane do tego, aby mogły być ponownie wykorzystywane bez jakichkolwiek innych czynności wstępnego przetwarzania; pkt 23) recykling – to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do prac ziemnych.”. Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia. W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach komunalnych to odpad nienadający się do recyklingu. W najbardziej efektywnych instalacjach ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyodrębnić kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu). Średnio instalacje komunalne zdolne są do wysortowania ze strumienia zmieszanych odpadów komunalnych surowców wtórnych ok. 12-14 %. W dniu 20 sierpnia 2021 r. w zostało opublikowane Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530). Wprowadza ono nowy, niekorzystny dla gmin, a w konsekwencji dla wykonawcy (jak podkreślano w toku prac legislacyjnych), sposób obliczania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych. Dodatkowo określa nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi: Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia 2021, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami. W § 5 ust. 1 wskazanego aktu podkreśla się, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się w momencie wprowadzenia do procesu recyklingu. W § 5 ust. 2 Rozporządzenia 2021 wskazał, że „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi można obliczać na wyjściu z procesu sortowania, jeżeli: odpady po sortowaniu zostaną następnie poddane recyklingowi oraz masa materiałów lub substancji usuwanych w następujących po sortowaniu procesach poprzedzających recykling i niepoddawanych następnie recyklingowi nie zostanie zaliczona do masy odpadów komunalnych zgłaszanych jako poddane recyklingowi”. Zgodnie z § 7 ust. 1 „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi uwzględnia się masę odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały przetworzone na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane do celów pierwotnych lub innych celów”. Natomiast ust. 2 przytoczonego przepisu wskazuje, że „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii, termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane”. Oznacza to, że zasadniczym czynnikiem w osiąganiu poziomów recyklingu jest należyte segregowanie odpadów „u źródła” i wybór instalacji do której zostaną przekazane odpady. Wykonawca ma niewielki wpływ na należytą segregację odpadów u źródła tj. poprzez edukowanie mieszkańców, nie ma jednak żadnego wpływu na korygowanie zachowań mieszkańców w tym zakresie. Sposób postępowania w razie nieprawidłowej segregacji został opisany w SWU. To Zamawiający na podstawie informacji od wykonawców decyduje o wszczęciu postępowania administracyjnego, które może realnie wpłynąć na podstawę mieszkańca. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślania obowiązków w zakresie osiągnięcia poziomów recyklingu albo kary określonej w Rozdziale XXI pkt 7 SW U, jako sprzecznej z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający informację o wniesionych odwołaniach wraz z odwołaniami w dniu ​27 czerwca 2023 r. zamieścił na stronie internetowej Zamawiającego system.logintrade.net/rejestracja/ustwowe.html. W dniu 30 czerwca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Przystępującym Chemeko”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23 po stronie Odwołującego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 30 czerwca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Przystępującym FBSerwis”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23 w części dotyczącej zarzutów nr 3, 4, 5, 6, 7 i 8 po stronie Odwołującego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 30 czerwca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Przystępującym ALBA”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23 po stronieZamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 14 lipca 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniach, tj. zarzuty nr 3c, 3d (powtórzony ppkt a), 4a, 4d i 4f. jednocześnie Zamawiający wskazał, że zarzut 4d dotyczy tylko Sektora I, gdyż na pozostałych sektorach nie ma rozdziału „Odbiór odpadów wielkogabarytowych w systemie objazdowej zbiórki” wobec czego zarzut w tym zakresie jest bezprzedmiotowy. W dniu 17 lipca 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której, mając na uwadze dokonaną w dniu 14 lipca 2023 r. modyfikację SWZ, w tym także w zakresie zarzutu nr 4e odwołania, wniósł o nierozpatrywanie odwołań w tym zakresie, podnosząc że stały się ono bezprzedmiotowe z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Wobec powyższego wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, dokonane modyfikacje, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w związku z tym, iż nie zostały wypełnione żadne z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba oddaliła opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, uznając że Odwołujący nie uprawdopodobnił, że wykonawca który zgłosił przystąpienie nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Interes zgłaszającego przystąpienie jest pojęciem znacznie szerszym, niż interes do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Skutkiem przystąpienia nie musi być uzyskanie zamówienia publicznego, może to być natomiast jakikolwiek interes, również faktyczny, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie. Istotne jest jedynie aby interes przystępującego pozostawało w adekwatnym związku przyczynowym z odwołaniem strony, do której przystępuje wykonawca zgłaszający przystąpienie. Przystępujący zgłasza bowiem przystąpienie do konkretnego postępowania odwoławczego, a nie do postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia: 1.wykonawcy Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „Przystępującym Chemeko”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 ​ i KIO 1815/23 po stronie Odwołującego, 2.wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „Przystępującym FBSerwis”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt ​ KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23 po stronie Odwołującego, 3.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „Przystępującym ALBA”, do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23 po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej w sprawach o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępujących wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępujących do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony przez Zamawiającego dowód, tj.: Zestawienie wynagrodzenia w ramach umów z wolnej ręki w 2023 r. Izba dopuściła złożony przez Zamawiającego dowód, tj.: „Zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia” z dnia 14 lipca 2023 r. Izba dopuściła złożony przez Odwołującego w załączeniu do pisma z dnia 19 lipca 2023 r. dowód, tj.: projekt umowy. Postępowania odwoławcze w zakresie w jakim dotyczą zarzutów naruszenia: ·„art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, niejednoznaczny i niewyczerpujący: (…) c) określenie w Rozdziale II pkt 5 ppkt 2) lit b) tiret trzecie SW U obowiązku oznakowania pojemników, w sposób który ma zawierać nazwę zbieranej frakcji odpadów zgodnie z Regulaminem, nazwę zbieranej frakcji w języku angielskim oraz ukraińskim, wraz z opisem co należy a czego nie należy wrzucać do poszczególnych rodzajów pojemników w sposób niejednoznaczny” (zarzut nr 3c odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 ​ i KIO 1815/23); ·„art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, niejednoznaczny i niewyczerpujący: (…) d) określenie w Rozdziale III pkt 6 ppkt 6) lit a) SW U obowiązku sporządzenia projektu wzoru rocznego Harmonogramu odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości o charakterze jednorodzinnym, tak aby po wybraniu konkretnego adresu nieruchomości jednorodzinnej, wygenerowany Harmonogram był gotowy do wydruku. Wykonawca zapewni Zamawiającemu dostęp do generatora harmonogramów w formie Harmonogramu określonego w niniejszym ppkt 6), tak aby Zamawiający mógł umieścić link do udostępnionego generatora na swojej stronie internetowej, bez jednoznacznego wskazania wymogów dot. „generatora harmonogramów” (zarzut nr 3d odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23 -określony w odwołaniach jako drugie „a”); ·„art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję tj.: a) określenie w Rozdziale II pkt. 8 ppkt 5) SW U obowiązku dokonania naprawy/wymiany pojemników w terminie 3 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez właściciela nieruchomości uszkodzenia pojemników bądź od daty stwierdzenia uszkodzenia przez Wykonawcę, bądź od daty zgłoszenia uszkodzenia przez Zamawiającego na piśmie lub drogą elektroniczną, czyli w terminie, który w wielu przypadkach nie pozwala na wykonania tego obowiązku” (zarzut nr 4a odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 i KIO 1815/23); ·99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję tj.: „d. określenie w Rozdziale VI pkt. 5 ppkt 1) SW U obowiązku załadowania odpadów wielkogabarytowych (na samochód z zabudową skrzyniową z możliwością wywrotu), bez dopuszczenia skorzystania z innych pojazdów” (zarzut nr 4d odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1810/23); ·art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję tj.: (…) f) określenie w Rozdziale XXII obowiązków obejmujących: bieżącą aktualizacje listy szkół na terenie Sektora, uzyskiwania zgody rodziców na udziału uczniów w warsztatach edukacyjnych, administrowania danymi obejmującymi zgody rodziców oraz brak doprecyzowania, że akcja edukacyjna ma zostać przeprowadzona w każdej szkole w każdym roku szkolnym, w sytuacji, gdy wykonawca nie ma możliwości pozyskania zgód rodziców, a akcja edukacyjna może objąć aż trzy kolejne lata szkolne, czego jednak na moment składania ofert nie można jednoznacznie stwierdzić, a tym samym oszacować” (zarzut nr 4f odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1810/23, KIO 1811/23, KIO 1814/23 ​ i KIO 1815/23); zostały umorzone na podstawie art. 522 us…

…Sygn. akt: KIO 788/22 WYROK z dnia 6 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 kwietnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy M. R. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą DrógPol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 8 i 10, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 w częściach nr 8 i 10, wezwanie w tych częściach zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny co do uwzględnienia w cenie ofertowej wymagań z pkt 4.1. lit. k, h i l opisu przedmiotu zamówienia, a także wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 do wyjaśnienia treści oferty co do technologii zaoferowanego systemu malarskiego dla poz. II.2., II.3, II.4 i II.7 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 788/22 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddziału w Warszawie w podziale na 10 zadań”, nr postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2412.61.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2021 r., za numerem 2021/S 213-560611. W dniu 21 marca 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniach nr 8 i 10 z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty Odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 3. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że niezgodność oferty z warunkami zamówienia podlegała poprawie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp (zarzut formułowany na wypadek oddalenia zarzutu z pkt 2); 4. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp przez nie zachowanie zasady uczciwej konkurencji w zakresie dokonywania oceny wyjaśnień Odwołującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz badania treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, a tym samym udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że pismami z dnia 11 marca 2022 r. - w części 8 (pismo O.WA.D-3.2412.61.2021.BM.168.2022) oraz nr 10 (pismo O.WA.D-3.2412.61.2021.BM.170.2022) Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego w ww. częściach z uwagi na rzekomą rażąco niską cenę oferty Odwołującego oraz rzekomą niezgodność treści ofert Odwołującego z warunkami zamówienia. Odwołujący nie podziela powyższych czynności Zamawiającego. Treść obu ww. pism dot. odrzucenia ofert Odwołującego jest taka sama. Zamawiający zarzucił, że Odwołujący nie przedłożył wystarczająco szczegółowych wyjaśnień, które nie uwzględniały wymagań określonych punktów Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ, konkretnie pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l”) w swojej kalkulacji ceny oferty. Zdaniem Zamawiającego: „Zaniżenie tych kosztów spowodowało rażące zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty”. Odwołujący nie zgadza się z powyższymi twierdzeniami Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wszystkie ww. pozycje, tj. konkretnie pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l” OPZ zostały przez Odwołującego uwzględnione w treści złożonych ofert. Odwołujący w załączył dowód nr 1 - stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na to, że referuje do utajnionych wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego, który przedstawia tabelaryczne zestawienie rzeczonych pozycji, które odnoszą się: Kolor fioletowy - prace które mają wspólną specyfikacje U-20.02.04 Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów stalowych, Kolor żółty - prace które posiadają wzmiankę o oznakowaniu prac, pracy nocnej, czasowej organizacji ruchu itp. i są cenowo zawyżone; Kolor zielony - pozycje kwestionowane nie wliczeniem kosztów prac takich jak praca nocna, oznakowanie itp.; Kolor pomarańczowy - pozycje zawyżone cenowo. Z przedłożonego dowodu wynika, że Odwołujący, jako profesjonalny wykonawca zamówień, objętych postępowaniem, starannie zweryfikował przedmiot zamówienia w zakresie wymagań warunków zamówienia (OPZ) i wkalkulował rzeczone wymagania do ceny ofertowej. Zamawiający nie miał i nie mógł mieć (jako autor dokumentacji przetargowej) żadnych wątpliwości, że wymagania, do jakich referował w pismach z pkt 2 odwołania nie są i nie mogły być zawarte w kalkulacji treści oferty Odwołującego. Takie bowiem wymagania, jak: prace w porze nocnej (pkt 4.1 „h” OPZ), oznakowanie i zabezpieczenie obiektów (pkt 4.1 „k” OPZ), czy też wykonanie/zapewnienie wszelkich urządzeń pomocniczych (pkt 4.1 „l” OPZ) stanowią standardowe wymagania/ uwarunkowania realizacji zamówień utrzymaniowych i nie było i nie jest możliwe, aby nie były uwzględnione w kalkulacji ceny oferty doświadczonego wykonawcy, do jakich bezwzględnie należy Odwołujący. Załączony dowód nr 1 prezentuje, że te wymagania zostały uwzględnione w cenie oferty Odwołującego - zarówno w części nr 8 jak i 10. Zamawiający, jakby miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie to powinien wezwać Odwołującego do ponownego wyjaśnienia ceny oferty we wskazanym, wątpliwym/ spornym zakresie. Tego Zamawiający nie uczynił, będąc jak widać absolutnie przekonanym co do tego, że oferta Odwołującego jest rażąco niska, tzn. nie daje gwarancji do wykonania zamówienia bez ponoszenia strat w zakresie wymagań warunków zamówienia. Powyższe jest o tyle zadziwiające, że w zakreślonym przez Zamawiającego budżecie: - Zadanie nr 8: Rejon Przasnysz, Ostrołęka, Ostrów Mazowiecka - Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tej części: kwotę brutto: 7 217 468,59 PLN - oferta Odwołującego: 6 242 102,40 PL; wybrana oferta: Dróg - Pol Roboty Drogowe i Remontowo Budowlane M. R. - cena oferty: 6 761 576,49 PLN; - Zadanie nr 10: Rejon Płock, Płońsk, Mława - Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tej części: kwotę brutto: 3 899 390,61 PLN - oferta Odwołującego: 4 100 414,10 PLN; wybrana oferta: Szart S. R. - cena oferty: 4 340 278,86 PLN. Powyższe zestawienie jest o tyle znamienne, że w obu przypadkach - Zamawiający jest w stanie stwierdzić, że różnica w cenie ofert na poziomie ok. 0,5 mln zł (przy budżecie Zamawiającego na poziomie 7,2 mln - pozwala Zamawiającemu na wysnucie tezy, że oferta Odwołującego jest rażąco niska, tzn. rodzi ryzyko niewykonania zamówienia, z ryzykiem ponoszenia strat, ale już oferta wybrana jest w pełni rynkowa, i uwzględnia wygenerowanie zysku; podobnie w przetargu dot. części nr 10 - można zadać retoryczne pytanie, czy różnica w cenie obu ofert (wybranego wykonawcy oraz Odwołującego - prezentująca różnicę w wysokości ok. 150 tys. zł - przy budżecie Zamawiającego w wysokości ok. 3,9 mln zł musi absolutnie rodzić ryzyko niewykonania zamówienia? Przy czym nie ulega wątpliwości, że jak w zadaniu nr 8 - Odwołujący w pełni uwzględnił i przewidział w kalkulacji swojej oferty wymagania pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l” OPZ. Zamawiający naruszył w ocenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w stosunku do swego poprzednika prawnego - art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp, który nakazywał zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskanie racjonalnego potwierdzenia wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał formalnie na wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że cena oferty istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty (vide: wyrok z 8 września 2021 r. KIO 2031/21). Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp jest spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania ceny oferty. Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 ustawy pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.01.2022 r., KIO 3670/21). Ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. W niniejszym postępowaniu Zamawiający poprzestał na jednokrotności wezwania. Uznał jak się zatem wydaje, że nie miał i nie mógł mieć żadnych wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego, tzn. jej kompletności/ uwzględnienia całości wymagań Zamawiającego. Można jednak wskazać na wątpliwość, czy jednak Zamawiający nie powinien - wobec swoich wątpliwości ujęcia w cenie oferty niezbyt kluczowego elementu oferty - wezwać Odwołującego do ponownych wyjaśnień ceny oferty. Takie ponawianie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia ceny oferty mogło oczywiście następować wyłącznie w granicach wyznaczonych pierwotnie udzielonymi wyjaśnieniami, co też miałoby miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Powyższe ma to znaczenie, że takie ponawianie wyjaśnień nie może w szczególności mieć na celu uzyskania od wykonawcy informacji, których nie podał on w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, choć mógł i powinien był to uczynić. W niniejszym stanie faktycznym - Zamawiający posiadał określony materiał dowodowy (pierwotne wyjaśnienia Odwołującego), co uprawniało go do ewentualnego wyjaśnienia wątpliwości, jakie posiadał. Zamawiający znając doskonale Odwołującego z poprzednich postępowań nie miał i nie powinien mieć wątpliwości, co do doświadczenia Odwołującego w realizacji podobnych zamówień, a tym samym ich uprzedniej kalkulacji. Odwołujący zwrócił uwagę na jakość (warstwę merytoryczną dowodową) złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny (utajnionych z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa). Mając to na uwadze wskazał, że te wyjaśnienia mają - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - wysoki walor szczegółowości, a pod kątem dowodowym w pełni czynią zadość wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do drugiego zarzutu, tj. odrzucenia oferty Odwołującego poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że podstawą błędnej decyzji Zamawiającego jest uznanie, że Odwołujący powołał się w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu na „błędny system malarski”. Dla Odwołującego było i jest w pełni zrozumiałe, jaki system malarski ma być zastosowany do zamówienia, tak aby spełniał on wymagania specyfikacji U.20.02.04 - Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów stalowych pkt 1.3. Nie można zatem przyjąć - wobec jasnej i czytelnej i nieodwołalnej deklaracji (Oświadczenia Odwołującego) zawartej w formularzu ofertowym (pkt 1 i 2), że załączona do wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny oferta na wykonanie powłok malarskich nie spełnia wymagań warunków zamówienia określonych w SWZ, gdyż zawiera inny sposób (technologię) wykonania tych prac. Odwołujący wskazał, że załączona oferta do wyjaśnień rażąco niskiej ceny potencjalnego podwykonawcy miała tylko i wyłącznie na celu potwierdzenie realności wkalkulowanej do finalnej ceny oferty, a nie potwierdzenie wykonania zamówienia wobec ściśle określonych wymagań. Wskazał, że przedłożona do wyjaśnień Odwołującego oferta podwykonawcy nie służyła, aby potwierdzić wymagania specyfikacji U.20.02.04 - Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów stalowych pkt 1.3, ale aby wskazać na rzetelność kalkulacji ceny oferty Odwołującego. Kluczowe też dla oceny powyższego jest wskazanie, że zaproponowana i udokumentowana ofertą wykonawcy cena oferty przewyższa rynkowe ceny ofert/ wykonawstwa renowacji miejscowej powłok malarskich w technologii wymaganej przez Zamawiającego. Tym samym niezrozumiałe jest czynienie zarzutów Odwołującemu, że rzekomo zastosował niewłaściwą technologię malarską, kiedy to udokumentował swoją cenę oferty w tym zakresie na poziomie wyższym, niż stanowią to oferty z wymagań Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący przedłożył oświadczenie poddostawcy wystawy oferty potwierdzające powyższe (dowód nr 2). Gdyby Zamawiający powziął jednak wątpliwości, co do prawidłowości technologii malarskiej wobec złożonego dowodu prze Odwołującego to był w pełni zobligowany do zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie, względnie do skorygowania oświadczenia Odwołującego w tym zakresie. W dniu 5 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: „1) odrzucenie odwołania z uwagi na fakt, że nie zostało wniesione w sposób prawidłowy, brak jest w ogóle przedmiotu zaskarżenia (odwołania), a tym samym odwołanie jest niedopuszczalne w świetle art. 513 pkt 1 Pzp; 2) w przypadku nieuwzględnienie wniosku z pkt 1 o zwrot Odwołania z uwagi na nieuiszczenie przez Odwołującego wpisu w wymaganej wysokości na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako „Pzp” w zw. z art. 517 ust. 1 pkt 2 Pzp; 3) w przypadku nieuwzględnienie wniosku z pkt 1 lub pkt 2 o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność zarzutów Odwołującego.” W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał że postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego w sposób określony w art. 91 ust. 1 ustawy pzp, tj. jako jedno postępowanie z podziałem na 10 części (zadań). Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na maksymalnie 6 zdań. Ocena ofert, wykluczenie wykonawcy, odrzucenie ofert z postępowania dokonywane jest odrębnie w odniesieniu do każdej części. Natomiast Odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu na Bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 10 zadań jednak przy określaniu zarzutów, czynności Zamawiającego oraz przy formułowaniu żądań nie wskazał, których to części postępowania (Zadań) te zarzuty i żądania dotyczą. W dniu 6 kwietnia 2022 r. wykonawca M. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Dróg-Pol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim - dalej „Dróg-Pol”, wniósł pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zadania 8 oraz o odtajnienie na posiedzeniu Izby przed otwarciem rozprawy i udostępnienie Przystępującemu dowodu nr 1 dołączonego do odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 6 kwietnia 2022 r. pismo procesowe wniósł również wykonawca S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie - dalej „Szart”, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Po pierwsze, art. 513 pkt 1 ustawy pzp, na który powołał się Zamawiający stanowi o czynnościach, wobec których przysługuje odwołanie, a nie o przesłankach odrzucenia odwołania. Po drugie, Zamawiający nie wskazał, ani nie uzasadnił żadnej z przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy pzp, a który to katalog należy uznać za wyczerpujący, z uwagi na negatywne konsekwencje jako rodzi dla wykonawcy składającego środek ochrony prawnej. Odnosząc się natomiast do uzasadnienia wniosku Zamawiającego podnieść należy, że zgodnie z art. 516 ustawy pzp odwołanie poza wskazaniem czynności bądź zaniechania zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy pzp powinno zawierać zarzuty, żądania (którymi Izba nie jest związana) ale przede wszystkim okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na ich poparcie. To właśnie te okoliczności wyznaczają zakres odwołania. Izba ustaliła, że Odwołujący w istocie nie wskazał przy określaniu czynności, zarzutów i żądań zadań postępowania, których dotyczą. Niemniej jednak, skoro oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie okoliczności przywołanych w zarzutach odwołania wyłącznie w zadaniu nr 8 i 10 to nie ulegało wątpliwości, że to w tych czynnościach Zamawiającego Odwołujący upatruje niezgodności z ustawą. Co więcej, Odwołujący w treści odwołania wielokrotnie referował do zadania nr 8 i 10, zarówno przy wykazywaniu interesu, zachowania terminu na wniesienie odwołania, jak i w samym uzasadnieniu, gdzie Odwołujący opisuje okoliczności faktyczne i prawne. Zauważyć należy, że sam Zamawiający nie miał wątpliwości, których zadań dotyczy odwołanie, skoro w odpowiedzi na odwołanie referuje do okoliczności dotyczących czynności odrzucenia oferty Odwołującego w tych zadaniach. Podobnie Przystępujący, którzy przystąpili do postępowania, a których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze właśnie w zadaniach nr 8 i 10. Takich wątpliwości nie miała również Izba, dlatego też wniosek o odrzucenie odwołania należało uznać za bezzasadny. Izba postanowiła oddalić także wniosek Zamawiającego o zwrot odwołania z uwagi na nie wniesienie wpisu w prawidłowej wysokości. Na posiedzeniu Zamawiający argumentował, że w jego ocenie skoro odwołanie dotyczy czynności dokonanych przez Zamawiający w dwóch odrębnych zadaniach to Odwołujący powinien wnieść wpis w podwójnej wysokości. Twierdzenia Zamawiającego nie mają jednak oparcia w przepisach prawa. Jak wynika z par. 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.): „2. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości: (...) 2) równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, lub przekraczającej te progi, wynosi 20 000 złotych.” Rozporządzenie w sposób jednoznaczny określa, że wpis od odwołania wnosi się w „postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Niewątpliwie, Zamawiający prowadzi jedno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i w tym postępowaniu zostało wniesione odwołanie. Okoliczność dotycząca ilości zadań przewidzianych w postępowaniu oraz wniesienia odwołania wobec czynności w dwóch zadaniach pozostaje zatem bez wpływu na wysokość wpisu, który Odwołujący uiścił w wysokości 20.000,00 zł, a więc w wysokości prawidłowej, określonej ww. Rozporządzeniem. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca M. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Dróg-Pol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim oraz S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowód nr 1: Tabelaryczne zestawienie cenowe, dowód nr 2: oświadczenie poddostawcy dotyczące technologii malarskiej), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpień wraz z załącznikami, pismo procesowe Dróg-Pol oraz Szart oraz dowody złożone przez Dróg-Pol (schematy zastępczej organizacji ruchu - 4 szt., dwie oferty kosztów urządzeń do zabezpieczania tymczasowych prac drogowych, dwa ogłoszenia o pracę obejmujące operatora podnośnika koszowego i pomocnika operatora koszowego) oraz Szart (trzy oferty dotyczące robót strukturalnych) na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Tomem I SWZ: IDW: „17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Kosztorysy ofertowe sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV dla każdego zadania na które składana jest oferta. 17.2. Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić w Kosztorysach ofertowych wszystkie podane i opisane tam pozycje. 17.3. Wykonawca w Kosztorysie ofertowym określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych Kosztorysach a następnie wyliczy Wartości Razem netto które następnie przeniesie do Kosztorysu ofertowego - zestawienie zbiorcze i w tym kosztorysie wyliczy wartość netto, podatek VAT oraz wartość brutto danego zadania. Wartość Razem brutto wykazana w Kosztorysie ofertowym, Wykonawca przeniesie do Formularza „Oferta”. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do Kosztorysów ofertowych. (...) 17.7. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w niniejszej SWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Kosztorysie ofertowym, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Kosztorysach ofertowych.” W myśl § 1 PPU - Tom II SWZ: Przedmiot Umowy ust. 2: „Przedmiot Umowy obejmuje wykonywanie prac dotyczących utrzymania obiektów inżynierskich , w szczególności: utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich, - roboty strukturalne.” Zgodnie z § 4 PPU - Tom II SWZ” Wartość Umowy: „2. Rozliczenie Umowy nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcę w Kosztorysach Ofertowych, stanowiących Załącznik nr 2 do Umowy, złożonych wraz z ofertą, z zastrzeżeniem § 7 ust. 5. 3. Wykonawca oświadcza, że przy przygotowywaniu Oferty uwzględnił, a w cenach jednostkowych zawartych w Kosztorysach Ofertowych skalkulował, koszty związane z przejazdem pojazdów wykorzystywanych do realizacji przedmiotu Umowy, odcinkami dróg objętych oraz nowowprowadzanych do systemów poboru opłat, które Wykonawca będzie ponosił w trakcie trwania Umowy. 4. Opłaty, o których mowa w ust. 3 obciążać będą Wykonawcę i nie będą podstawą roszczeń w stosunku do Zamawiającego. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wartością wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac i nie stanowi zobowiązania dla Zamawiającego do realizacji Umowy do tej wartości. Dla uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że Wykonawcy nie przysługuje wobec Zamawiającego żadne roszczenie w przypadku nie osiągnięcia przez Wykonawcę wynagrodzenia w wysokości, o której mowa w ust. 1. z zastrzeżeniem § 22 ust. 7. 6. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 5, § 6 i § 7 niniejszej Umowy. 7. Zamawiający przewiduje waloryzację Wynagrodzenia Wykonawcy. Procedura dokonania waloryzacji Wynagrodzenia została opisana w § 7.” Zgodnie z Tomem III SWZ - OPZ: „4. WARUNKI REALIZACJI ZAMÓWIENIA. 4.1. Ustalenia organizacyjne. (...) h. Wymaga się, aby prace wymagające zamknięcia części jezdni, a więc powodujące utrudnienia w ruchu (nie dotyczy obiektów objętych STANDARDEM III), wykonywane były w porze nocnej (od 20.00 do 6.00). Wykonawca w cenie ofertowej powinien uwzględnić konieczność dodatkowego oznakowania strefy prac oraz przedsięwziąć (i również wycenić w cenie ofertowej) dodatkowe czynności gwarantujące zachowanie bezpieczeństwa ruchu drogowego i bezpieczeństwa pracowników, w związku z wykonywaniem czynności utrzymaniowych realizowanych w porze nocnej. (.) k. Do Wykonawcy należy właściwe oznakowanie i zabezpieczenie obiektów w trakcie realizacji prac utrzymaniowych prowadzonych przy odbywającym się ruchu na lub pod obiektem, jak również zabezpieczenie uczestniczących w tym ruchu osób lub pojazdów. l. Wykonanie/zapewnienie wszelkich urządzeń pomocniczych (takich jak rusztowania, pomosty robocze, zwyżki, podnośniki, środki pływające, ekrany ochronne itp.) niezbędnych do prowadzenia czynności i robót objętych kontraktem, należy do Wykonawcy.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert ceny ofertowe w zadaniu 8 kształtowały się następująco: oferta 1: 13 765 360,50 PLN, oferta Dróg-Pol: 6 761 573,74 PLN, oferta Odwołującego: 6 242 102,40 PLN oraz oferta 4: 6 040 101,96 PLN. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 8 wynosiła: 7 217 468,59 PLN, wynikająca także z wniosku o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego jako wartość szacowana zamówienia powiększona o należny podatek VAT. Zgodnie z informacja z otwarcia ofert ceny ofertowe w zadaniu 10 kształtowały się następująco: oferta 1: 6 823 240,50 PLN, oferta Odwołującego: 4 100 414,10 PLN, oferta Szart: 4 340 278,86 PLN. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 10 wynosiła: 3 899 390,61 PLN., wynikająca także z wniosku o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego jako wartość szacowana zamówienia powiększona o należny podatek VAT. Pismami z dnia 18 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy pzp wskazując m.in.: „W państwa ofercie wątpliwości zamawiającego wzbudziły niektóre zaoferowane przez Państwa ceny jednostkowe. W związku z powyższym w celu ustalenia czy istotne części składowe oferty nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania SWZ Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie określonym poniżej w tym w zakresie wynikającym z art. 224 ust 3 pkt 4 i 6: Prosimy o podanie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8: a) Poz. II.2 Zabezpieczenie antykorozyjne barier stalowych i barieroporęczy: Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża : - Spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st. C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - Sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.2 Zabezpieczenie antykorozyjne barier stalowych i barieroporęczy: Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej. 2. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8: a) Poz. II.3 zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża: - Spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - Sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.3 zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów: Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad". Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 3. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.4 zabezpieczenie antykorozyjne osłon trakcyjnych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża: - spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.4 zabezpieczenie antykorozyjne osłon trakcyjnych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 4. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.7 zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża: - spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowościernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.7 zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. (.) 8. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.12 wymiana uszkodzonych balustrad Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ pkt II.12 w tym zakup nowych balustrad ? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 9. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II. 13 wymiana uszkodzonych barier Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ pkt II.13 w tym zakup nowych barier? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 10. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.14 wymiana uszkodzonych barierioporęczy Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ w pkt II.14 w tym zakup nowych barieroporęczy ? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. (.) 18. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.37 Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej sporządzenie projektu urządzenia dylatacyjnego zgodnie z punktem II. 37 OPZ. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. b) Poz. II.37 Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej montaż urządzenia dylatacyjnego wraz z robotami towarzyszącymi (rozkucie płyty betonowej, oczyszczenie zbrojenia, odbudowa płyty betonowej, rozkucie i odtworzenie nawierzchni, montaż elementów kotwiących dylatacji itp. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. 19. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.38 Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej uwzględnił użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do wykonania wzmocnienia obiektu inżynierskiego - żuraw, koparka lub ładowarka, rusztowanie montażowe, - zawiesia i haki montażowe, - agregaty prądotwórcze, lekkie rusztowania i drabiny, - zakrętarki elektryczne lub pneumatyczne min. 2 szt., klucze ręczne, klucz dynamometryczny do kontroli momentu dokręcenia, - sprzęt zagęszczający zagęszczarki mechaniczne, płyty wibracyjne, walce. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. b) Poz. II.38 Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej stosowanie materiałów zgodnych z punktem 2.2.2 Specyfikacji M. 14.03.01 Stalowa konstrukcja z blachy falistej. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. c) Poz. II.38 Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej opracowanie i uzgodnienie projektu wzmocnienia obiektu inżynierskiego metodą reliningu. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. (.) Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej.” W dniu 28 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami dla zadania nr 8 i 10, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismami z dnia 11 marca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 8 Przystępującego Dróg-Pol a w zadaniu nr 10 Przystępującego Szart oraz poinformował m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Uzasadnienie prawne: Oferta Wykonawcy Konsorcjum Firm: ABRAMSS Sp. z o. o., ul. Świętokrzyska 30/63, OO116 Warszawa; Z. U. sp. z o. o., ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków Maz. została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 226 ust. 1 pkt 5, ustawy PZP ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Działając w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający w celu ustalenia czy złożona przez Wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się do Wykonawcy pismem O.WA.D-3.2412.61,2021.35,2022 z dnia 18.01.2022r. o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty. Zamawiający w piśmie zawarł pytania w zakresie sposobu wyliczenia szczegółowej wyceny ceny jednostkowej dla następujących pozycji: Zabezpieczenie antykorozyjne, konstrukcji stalowych, Wymiana uszkodzonych balustrad, Wymiana uszkodzonych barier, Wymiana uszkodzonych barieroporęczy, Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych, Wymiana dylatacji bitumicznych, Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (pismo z dnia 28.01.2022 r.) nie były wystarczająco szczegółowe i nie wyjaśniły jednoznacznie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. Należy bowiem podkreślić, z analizy wyjaśnień wykonawcy wynika ze w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „h” i „k” Opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, że nie uwzględniono pracy w porze nocnej, nie uwzględniono konieczności dodatkowego oznakowania strefy prac, nie uwzględniono konieczności właściwego oznakowania i zabezpieczenia obiektów inżynierskich. Ponadto, z wyjaśnień wykonawcy wynika że w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „l” Opisu przedmiotu zamówienia, tj. nie uwzględniono wykonania/zapewnienia urządzeń pomocniczych (takich jak rusztowania, pomosty robocze, zwyżki, podnośniki, środki pływające, ekrany ochronne itp.). Nieuwzględnienie tych kosztów spowodowało rażące zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty. Należy również zauważyć, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołuje się na ofertę na system malarski. System ten nie spełnia jednak wymagań Specyfikacji U. 20.02.04 „Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów stalowych” pkt. 1.3. Stosownie do treści punktu 1.3 ww. Specyfikacji : „Zasady niniejszej specyfikacji określają wymagania techniczne i dotyczą w zależności od potrzeb i wskazań do wykonywania renowacji malarskich powłok antykorozyjnych na elementach stalowych drogowych obiektów mostowych. Niezgodność polega na tym, że Zamawiający wymagał zastosowanie systemów malarskich na konstrukcje stalowe a nie na konstrukcje stalowe natryskiwane cieplnie cynkiem jak przedstawił wykonawca w wyjaśnieniach. W związku z powyższym Zamawiający stwierdza, że z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że dla następujących pozycji Kosztorysu ofertowego, Oferta Wykonawcy jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego: II.2 Zabezpieczenie antykorozyjne barier stalowych i barieroporęczy, II.3 Zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów, II.4 Zabezpieczenie antykorozyjne osłon trakcyjnych, II.7 Zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych. Wyjaśnienia Wykonawcy potwierdzają że treść oferty nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego określonym w SWZ TOM III w Specyfikacji Technicznej U 20.02.45 „Utrzymanie Balustrad” pkt. 1.3 Zakres robót objętych ST. Zatem oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca jest niewątpliwie profesjonalistą, ubiegającym się i uzyskującym zamówienia publiczne zgodnie z procedurami określonymi w ustawie Pzp. Powinien mieć zatem świadomość, iż kierowane do niego wezwanie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w trybie ustawy PZP oznacza konieczność uzasadnienia w jak najszerszy sposób podstaw wyceny i kalkulacji ceny ofertowej. Musi on dodatkowo także wykazać, że cena ta będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia. Celem postępowania wyjaśniającego jest bowiem ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Złożenie zaś wyjaśnień nieprzydatnych dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust, 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 p,z.p., ponieważ nie wykazano, że koszty te zostały skalkulowane w sposób prawidłowy, co jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu (por. wyrok KIO 1462/21). Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że ustawodawca zobowiązał zamawiającego również do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty z SWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ (por. KIO 1103/21). Jeżeli zatem Wykonawca w warunkach złożonych wyjaśnień wskazał, że oferuje system malarski na konstrukcje stalowe natryskiwane cieplnie cynkiem, który nie odpowiada konkretnym i jednoznacznym postanowieniom SWZ to zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.” Izba ustaliła, że Zamawiający nie żądał przedmiotowych środków dowodowych w postępowaniu. Bezsporne pomiędzy Stronami było, że do wyjaśnień została dołączona oferta na system malarski w innej technologii niż wymagana postanowieniami OPZ. Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. (.) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.(.) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiotem sporu w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp była ocena prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę, w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była nieprawidłowa z kilku powodów. Na wstępie podnieść należy, że istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Izby przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(.) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego - jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (.) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Podkreślenia również wymaga, że ocena prawidłowości czynności zamawiającego przed Izbą odbywa się w odniesieniu do uzasadnienia prawnego i faktycznego danej czynności. Wyczerpujące uzasadnienie czynności zamawiającego ma także istotne znaczenie dla wykonawców, którzy podważają prawidłowość takich czynności w drodze środków ochrony prawnej, gdyż w oparciu o okoliczności faktyczne w nim podniesione budują strategię procesową w postępowaniu odwoławczym. W przypadku odrzucenia oferty za rażąco niską cenę zamawiający nie może ograniczyć się do ogólnego stwierdzenia w tym zakresie, a powinien wskazać wszystkie okoliczności faktyczne, które wpłynęły na taką ocenę wyjaśnień przez zamawiającego. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego za rażąco niską cenę podniósł, że wyjaśnienia Wykonawcy: „nie były wystarczająco szczegółowe i nie wyjaśniły jednoznacznie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. Należy bowiem podkreślić, z analizy wyjaśnień wykonawcy wynika ze w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „h” i „k” Opisu przedmiotu zamówienia”. I dalej: „Ponadto, z wyjaśnień wykonawcy wynika że w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „l” Opisu przedmiotu zamówienia." (...) Nieuwzględnienie tych kosztów spowodowało rażące zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty.” Z powyższego wynika, że Zamawiający oparł swoją ocenę i decyzję o odrzuceniu oferty uznając, że zaoferowana cena jest rażąco niska wyłącznie na nieuwzględnieniu przez Wykonawcę w wyjaśnieniach wymagań z pkt 4.1. lit. h, k oraz l OPZ. W tym kontekście zaznaczyć należy, że utajniona część odpowiedzi na odwołanie, przedstawiająca okoliczności faktyczne przemawiające w ocenie Zamawiającego za uznaniem ceny oferty Odwołującego za rażąco niską, nie mogła zostać uwzględniona przy rozpoznaniu odwołania, gdyż wychodziła poza ramy podstaw faktycznych odrzucenia oferty wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu. Przechodząc natomiast do przyczyn odrzucenia oferty, które zostały przez Zamawiającego podniesione w piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Izba uznała, że w świetle wezwania Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2022 r. oraz złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, Zamawiający nie był uprawiony do czynienia tak kategorycznych wniosków co do nieuwzględnienia w cenie ofertowej wymagań z pkt 4.1. lit. h, k oraz l OPZ. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy. Zamawiający bardzo skrupulatnie zadawał pytania co do konkretnych kosztów związanych z wykonaniem poszczególnych robót, które budziły jego wątpliwości. Zamawiający nie wzywał jednak szczegółowo do przedstawienia kalkulacji kosztów i uwzględnienia w cenie wymagań z pkt 4.1. lit. h, k i l. Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie wzywał Odwołującego także w żadnym zakresie co do kosztów robót „wymiany dylatacji bitumicznych”, które przywołuje w decyzji o odrzuceniu oferty, co do których to kosztów uznać należy, że Zamawiający nie miał wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny. Podkreślenia przy tym wymaga, że Odwołujący złożył wyjaśnienia, które odpowiadały wezwaniu (odnosiły się do wątpliwości Zamawiającego) oraz złożył dowody na potwierdzenie przyjętego poziomu kosztów. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika, aby Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie odnosiły się do kosztów, których wykazania wymagał Zamawiający. Zamawiający nie podważał również przyjętej przez Odwołującego kalkulacji w zakresie tych kosztów. Skoro zatem wyjaśnienia Wykonawcy odpowiadały wezwaniu - a sam Zamawiający wskazał w wezwaniu, że powinny one odpowiadać co najmniej temu zakresowi, o który Zamawiający pytał, to uznać należało, że w przypadku jakichkolwiek dalszych wątpliwości co do zaoferowanej ceny Zamawiający mógł wystosować do Wykonawcy dodatkowe wezwanie. Oczywiście Izba ma świadomość, że Zamawiający prosił o wyjaśnienia jak najbardziej szczegółowe w zakresie wymagań OPZ. Mając jednak na względzie wyczerpujący charakter złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, precyzyjne zadanie pytań w wezwaniu przez Zamawiającego, a także różnorodność i mnogość wymagań OPZ, nie można było jednoznacznie przesądzić, że nieuwzględnienie w wyjaśnieniach kosztów z pkt 4.1. lit. h, k i l dla poz. II.2, II.12, II. 13, II.14, II.37 i II.38 kosztorysu ofertowego równało się z nieuwzględnieniem ich w cenie. Zamawiający mógł mieć jedynie w tym zakresie wątpliwości, co uprawniało Zamawiającego do wystosowania do Wykonawcy dodatkowego wezwania do wyjaśnień, co też Izba nakazała. Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępujących, że wezwanie do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma charakter wyjątkowy, niemniej jednak okoliczności faktyczne tej sprawy przemawiały za koniecznością jego wystosowania. Jak już zostało poniesione, nie jest tak, że Odwołujący złożył wyjaśnienia lakoniczne, czy też nieodpowiadające wezwaniu. Stąd też dalsze wątpliwości co do ceny determinowały kolejne wezwanie do wyjaśnień. Izba wzięła pod uwagę, również w świetle dowodów złożonych przez Przystępującego Dróg-Pol (w szczególności ofert kosztów zakupu urządzeń do zabezpieczania tymczasowych prac drogowych oraz schematy zastępczej organizacji ruchu), iż koszty związane z pracą w porze nocnej, koszty oznakowania i zabezpieczenia obiektów w trakcie realizacji prac utrzymaniowych oraz wszelkich urządzeń pomocniczych mogą różnie się kształtować i wpływać na zaoferowaną cenę w zależności od właściwości wykonawcy. Dlatego też koszty te powinny zostać przedstawione przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego a nie w postępowaniu przed Izbą i ukazywać założenia Wykonawcy, a także wpływ czynników takich jak warunki organizacyjne, kadrowe, sprzętowe na możliwość skalkulowania tych kosztów na danym poziomie, co umożliwi Zamawiającemu ocenę tych wyjaśnień. Odnosząc się do dowodu nr 1 złożonego przez Odwołującego Izba uznała dowód jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, jako stanowiący wyłącznie porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez Odwołującego i innych wykonawców. Z dowodu nie wynika, jakie koszty związane z wymaganiami z pkt 4.1. lit. h, k i l OPZ zostały uwzględnione w cenie, jakie założenia Wykonawca poczynił również co do ich wysokości. Samo wskazanie na wyższe bądź niższe ceny co do danej pozycji robót nie wyjaśniały powyższych kwestii. Ponadto, jak już zostało podniesione, koszty te powinny zostać wyjaśnione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na skutek dodatkowego wezwania Zamawiającego. Pozostałe dowody złożone przez Przystępujących w zakresie w jakim odnosiły się do kosztów i okoliczności faktycznych nie stanowiących podstawy odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp Izba uznała zarzut za zasadny. W ocenie Izby, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego za niezgodność z wymaganiami oferowanej technologii systemu malarskiego. Na wstępie wskazania wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że w zakresie oferowanej przez Odwołującego technologii systemu malarskiego Zamawiający nie mógł mieć pewności co do niezgodności z wymaganiami oferty Wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że w ofercie Wykonawca zapewnił - złożył oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ. Ponadto, w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołujący ponownie oświadczył co do zgodności systemu malarskiego z wymaganiami Specyfikacji U-20.02.45. Bezsporna pozostawała okoliczność, że załączona do wyjaśnień oferta dotyczyła systemu malarskiego w innej technologii niż wymagana w postępowaniu. Izba zauważa, że złożenie tego dokumentu spowodowało wewnętrzną sprzeczność oferty Odwołującego - rozbieżność pomiędzy złożonymi oświadczeniami woli. Z jednej bowiem strony Wykonawca oświadcza o systemie zgodnym z wymaganiami Zamawiającego, z drugiej w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny składa ofertę na system malarski w innej technologii. Co znamienne, Zamawiający nie żądał w postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowana technologia systemu malarskiego jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający bazował w postępowaniu w tym zakresie wyłącznie na ogólnych oświadczeniach wykonawców. Oczywiście złożonej przez Wykonawcę oferty na system malarski Zamawiający nie mógł pominąć przy badaniu i ocenie, niemniej jednak powinien rozpatrywać ją w kategorii oświadczenia Wykonawcy. Rozbieżność pomiędzy tymi oświadczeniami powinna zostać więc wyjaśniona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co też Izba nakazała. Podkreślenia wymaga, że co do tej okoliczności faktycznej Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a nie z uwagi na rażąco niską cenę, dlatego też rozpoznanie odwołania w tym zakresie nastąpiło co do przesłanek uznania oferty za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, czego w ocenie Izby Zamawiający nie mógł jednoznacznie stwierdzić wobec sprzeczności oświadczeń Wykonawcy. Wskazać również należy, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp został podniesiony jako zarzut ewentualny, o którego rozpoznanie Odwołujący wnosił w przypadku nieuwzględnienia zarzutu 2 odwołania. Mając na względzie, że żądaniem i celem Odwołującego w zakresie zarzutów głównych było unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty w zadaniu nr 8 i 10, co też Izba nakazała uwzględniając zarzuty główne odwołania, Izba pozostawiła ww. zarzut bez rozpoznania. Tym samym należało uznać, że Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie, a więc do wysokości określonej w § 5 pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia. Przewodniczący:.................................... 25 …

…Sygn. akt: KIO 620/22 WYROK z dnia 24 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie dnia 21 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 4 marca 2022 r. przez odwołującego Usługi Transportowe K.P. z siedzibą w Pacanowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy A 21 sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, wykonawcy B.N. N. Transport z siedzibą w Świerklańcu, wykonawcy I.K. "IREX” z siedzibą w Świętochłowicach, wykonawcy Kłosok Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Żorach, wykonawcy PKS POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Świerklańcu, wykonawcy Transgór S.A. z siedzibą w Mysłowicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą wydatki zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Zasądza od odwołującego Usługi Transportowe K.P. z siedzibą w Pacanowie na rzecz zamawiającego Zarządu Transportu Metropolitalnego w Katowicach kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 620/22 Uzasadnienie Zamawiający - Zarząd Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego, numer referencyjny: OP/3/ZP/4/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lutego 2022 r. pod numerem 2022/S 038-099414. W dniu 4 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy K.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K.P. w Pacanowie, w którym zarzucił on Zamawiającemu dokonanie czynności polegających na: 1) Opisie przedmiotu zamówienia w cz. I zamówienia w pkt 3.5.1 lit. b albo w cz. II pkt 3.5.2. lit. b okresów realizacji zamówienia od dnia 1 lipca 2022 r. i wymagania określonego zapotrzebowania taborowego w podziale na typy, tj. w cz. I 42 autobusów określonego typu i w cz. II od 1 lipca 2022 r. 35 autobusów. Ponadto w pkt.3.7. OPZ Zamawiający opisał prawo opcji, gdzie wymaga 16 autobusów w terminie realizacji umowy. Powyższe czynności wskazują na naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców mając na uwadze art. 16 ust.1 pkt.1 ustawy Pzp oraz 99 ust.4 ustawy Pzp oraz art. 17 ust.1 ustawy Pzp.- cz. I, II postępowania, 2) Opisie kryterium oceny ofert wskazanym w pkt 14.2. lit. e SWZ w sposób, który narusza art. 242 ust.2 w zw. z 16 ust.1 pkt 1 i art. 17 ust.1 ustawy Pzp. -cz. I i II postępowania, 3) Określeniu w par. 2 ust. 2 umowy, iż : „rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi z dniem...” , co stoi w sprzeczności z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust.1 pkt 1 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp - w cz. I i II postępowania, 4) Opisie w załączniku nr 12 do umowy waloryzacji wynagrodzenia w sposób sprzeczny z art. 439 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 K.C. i art. 5 K.C. w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust.1 pkt.1 ustawy Pzp i art. 17 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 44 ust.3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych- cz. I i II postępowania. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) zmianę okresu realizacji zamówienia w zakresie zapotrzebowania taborowego w podziale na typy w ten sposób, ażeby usługa była realizowana nie tak jak to obecnie przewiduje OPZ z dniem 1 lipca 2022 r., a w terminie 6 miesięcy od dnia podpisania umowy, 2) wykreślenie kryterium oceny ofert wskazanego w pkt 14.2. lit. e SWZ, 3) zmianę par. 2 ust. 2 umowy w taki sposób ażeby uzyskał następujące brzmienie: „rozpoczęcie świadczenia usługi nastąpi w ciągu 6 miesięcy od dnia podpisania umowy” 4) zmiany załącznika nr 12 do umowy- waloryzacja wynagrodzenia, w następujący sposób: pkt 1. uzyskał brzmienie: Stawka jednostkowa (...), będzie comiesięcznie waloryzowana (...), (...) ww - miesięczny wskaźnik zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto (...), wp - miesięczny wskaźnik zmian cen paliw w Polsce (...) w miesiącu poprzedzającym do średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju napędowego Ekodiesel (bez podatku VAT) w miesiącu poprzedzającym miesiąc poprzedni podanych na stronie internetowej PKN Orlen S.A., (.) pkt. 3 uzyskał brzmienie: Cena jednego wozokilometra (.) będzie waloryzowana raz na miesiąc, ze skutkiem na pierwszy dzień danego miesiąca, począwszy od dnia podpisania umowy. pkt. 4. uzyskał brzmienie: W przypadku braku publikacji (.) w danym miesiącu (.) w miesiącu poprzednim. (.) (z faktur wystawionych w danym miesiącu przed dniem publikacji) (.) pkt. 5. uzyskał brzmienie: W zależności ustalonego w danym miesiącu (..) pkt. 6. uzyskał brzmienie a) ww- (.) za miesiąc poprzedni (.) za miesiąc poprzedzający miesiąc poprzedni, ogłaszane przez Prezesa GUS. b) wp - wskaźnik cen oleju napędowego netto (.) c) wi - (...) ogółem w miesiącu poprzednim (...) pkt. 7. uzyskał brzmienie Maksymalny (...) w danym miesiącu wynosi (...). (...) w danym miesiącu (...) Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje: Odwołujący chciałby wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego.” - i móc złożyć ważną ofertę. W dniu 23 lutego 2022 r. ukazały się na stronie internetowej Zamawiającego dokumenty zamówienia, w tym SWZ. Zdaniem Odwołującego zapisy dokumentacji, tj. pkt 3.5.1 lit. b albo w cz. II pkt 3.5.2. lit. b oraz pkt. 3.7 OPZ, kryterium oceny ofert z punktu 14. 2 lit. e SWZ, postanowienie umowne w zakresie terminu realizacji umowy (par. 2 ust. 2 wzoru umowy) oraz załącznik nr 12 do umowywaloryzacja wynagrodzenia - określone zostały w sposób niezgodny z ustawą Pzp i ograniczający konkurencję oraz godzący w zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego ww. zapisy dokumentacji uniemożliwiają mu złożenie oferty w postępowaniu. Ofertę w postępowaniu mogą bowiem złożyć wyłącznie wykonawcy, którzy posiadają autobusy wymagane przez Zamawiającego już obecnie - przed podpisaniem umowy, a nie Ci, którzy mogliby zakupić autobusy na poczet wykonania zamówienia dopiero w momencie, gdy uzyskają pewność, że zostało im udzielone zamówienie i podpisano z nimi umowę. Produkcja autobusów od momentu ich zamówienia zajmuje bowiem średnio 6 miesięcy - nie ma zatem możliwości by mieć autobusy na dzień 1 lipca 2022 r. w sytuacji, gdy nie posiada się ich przed rozstrzygnięciem przetargu. Jak wskazywał Odwołujący, po zapoznaniu się z ogłoszeniem oraz dokumentami zamówienia w cz. I i II jest w stanie stwierdzić, że nie może podjąć decyzji, w której części zamówienia złoży ofertę przy tak określonych postanowieniach SWZ i wzoru umowy. W chwili obecnej największy problem stanowi pozyskanie taboru na cz. I albo II, gdyż producenci zapewniają jego dostawy w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia zamówienia. Jako dowód potwierdzający powyższe twierdzenie wskazał na załączone do odwołania: oferty na sprzedaż autobusów SOLARIS, Mercedes oraz ISUZU. Zdaniem Odwołującego, pozyskanie używanego taboru jest w chwili obecnej niemożliwe w zakresie wymaganym opisem przedmiotu zamówienia. Wynika to z wykonania rozeznania rynku dokonanego przez Odwołującego. W związku z powyższym wyrażenie zgody na zmianę dokumentacji zamówienia w pkt. 1-3 spowoduje, iż Zamawiający nie naruszy art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 44 ust.3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, gdyż świadczenie usług z punktu widzenia ich jakości będzie się odbywało w oparciu o nowe autobusy z parametrami wskazanymi przez Zamawiającego, dostosowane do jego spersonalizowanych potrzeb opisanych w dokumentach zamówienia. Tak więc będzie to dla Zamawiającego tzw. „wizytówka” w skali Polski w zakresie świadczenia usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Przed przystąpieniem do realizacji zamówienia Wykonawca powinien nie tylko zawrzeć umowę z Zamawiającym, lecz także nabyć pojazdy oraz przystosować je do wymagań Zamawiającego. Dostosowanie pojazdów do potrzeb Zamawiającego w zakresie określonym w SWZ wymaga co najmniej 56 miesięcy. Ponadto, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zamawiający zobowiązany jest zapewnić realne uwzględnienie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w SWZ mających wpływ na realizację zamówienia, w sposób zapewniający konkurowanie w warunkach uczciwej i równej konkurencji. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 14.09.2010 r. w sprawie o sygnaturze KIO 1860/10, zapewnienie zbyt krótkiego terminu na realizację zamówienia nie stwarza warunków równej konkurencji. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO z 14 września 2010 roku w sprawie o sygnaturze KIO 1365/18 „określenie przez zamawiającego niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki przedmiotu dostawy oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień może w sposób bezpośredni prowadzić do naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych”. W innym orzeczeniu KIO wskazała, że „wprawdzie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie wynika dla zamawiającego obowiązek ustalenia takiego terminu realizacji zamówienia, który powodowałby dostępność zamówienia dla każdego wykonawcy konkurującego na danym rynku, ale nie może też prowadzić do sytuacji w której spełnienie przez wykonawcę świadczenia będzie, z przyczyn obiektywnych, niemożliwe. Niewątpliwie termin wykonania zamówienia jest jednym z istotniejszych elementów opisu przedmiotu zamówienia.” Odwołujący wskazał również, że zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia jest zasadny z uwagi na następujący okoliczności występujące po stronie wykonawcy: 1) sytuacja geopolityczna oraz gospodarcza związana z agresją Rosji na Ukrainę oraz możliwym wpływem przede wszystkim na ceny paliw, 2) sytuacja związana ze wskaźnikiem inflacji (w tym prognozy inflacji), 3) sytuacja na rynku pracy, przede wszystkim presja płacowa i brak kierowców autobusów na rynku. Zaproponowany przez Zamawiającego wskaźnik waloryzacji dokonywany w stosunku rocznym, w warunkach galopującej inflacji, zmian stóp procentowych, presji płacowej pracowników, a także konflikcie wojennym Rosja - Ukraina, która będzie mieć znaczący wpływ na gospodarkę światową, w tym ceny ropy, uniemożliwia szacowanie długoterminowe kosztów i cen zakupu materiałów, w tym przede wszystkim paliwa. Miesięczna waloryzacja umożliwi mitygację ryzyka zmienności cen i kosztów, umożliwiając zarówno zamawiającemu jak i wykonawcy wykonanie umów po cenach rynkowych. W związku z całokształtem okoliczności faktycznych i prawnych, Odwołujący wniósł jak na wstępie. W dniu 21 marca 2022 r. do Izby wpłynęło pismo Odwołującego zatytułowane „Pismo procesowe Odwołującego”, w którym zawarta została szeroka argumentacja dotycząca zarzutów przedstawionych z odwołaniu. W trakcie posiedzenia poprzedzającego rozprawę, tj. 21 marca 2022 r. Zamawiający przedstawił pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Argumentując wskazywał na wstępie, że postawione w odwołaniu zarzuty sprowadzają się de facto wyłącznie do wskazania naruszenia określonych przepisów PZP, nie precyzując na czym naruszenie faktycznie miałoby polegać. Zdaniem Zamawiającego powyższe działanie Odwołującego jest nieprawidłowe i nie stanowi w istocie wskazania zarzutów, które mogłyby podlegać rozpoznaniu przez Izbę, gdyż o treści zarzutu nie świadczy tak naprawdę powołanie się na naruszenie przepisu prawa, ale określenie okoliczności stanu faktycznego danego działania bądź zaniechania, które zdaniem Odwołującego naruszają przepisy ustawy PZP. Jak podkreślił Zamawiający, w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący sformułował zarzuty w taki sposób, iż niemożliwym jest wręcz zidentyfikowanie konkretnego, zarzucanego błędu Zamawiającego, a tym samym nie jest możliwe ich rozpoznanie przez Izbę. Poza powyższą argumentacją, Zamawiający z ostrożności procesowej odniósł się także merytorycznie do stawianych w odwołaniu tez, kwestionując twierdzenia Odwołującego. W zakresie oznaczonego w odwołaniu numerem 1 Zamawiający wskazywał, że okoliczności faktyczne precyzujące przedmiotowy zarzut pozostały gołosłowne i w żaden sposób nie zostały dowiedzione ani chociażby uprawdopodobnione. Przede wszystkim zaś Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił nawet jednym zdaniem w jaki sposób wskazane okoliczności faktyczne świadczą o naruszeniu wskazanych przepisów. Dodał, że sposób sformułowania OPZ w postępowaniu jest wynikiem obiektywnych potrzeb Zamawiającego związanych z koniecznością realizowania wspomnianych zadań Zamawiającego oraz zachowania ciągłości przewozowej. Odwołujący, zdaniem Zamawiającego, dąży jedynie do ukształtowania warunków zamówienia wyłącznie ze względu na swoje własne możliwości organizacyjne co nie jest równoznaczne z brakiem zachowania uczciwej konkurencji przez Zamawiającego w dokonanym opisie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji termin rozpoczęcia realizacji usługi jest podyktowany obiektywną potrzebą zapewnienia ciągłości komunikacyjnej na obszarze działania ZTM i objętym postępowaniem. Zamawiający zakwestionował również dowody przedłożone przez Odwołującego i przywołał orzecznictwo potwierdzające zaprezentowane przez niego stanowisko. Odnośnie zarzutu drugiego, zdaniem Zamawiającego Odwołujący w żaden sposób nie wskazał na czym konkretnie uchybienie Zamawiającego w tym zakresie miałoby polegać. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do wskazania przepisu, który miałby rzekomo być naruszony. Tym samym zarzut ten w ogóle nie może stanowić podstawy rozpoznania przez KIO. Niezależnie od powyższego, zauważyć należy, iż regulacja art. 242 ust. 2 PZP zawiera otwarty katalog kryteriów, które mogą stanowić kryterium oceny ofert. Zdaniem Zamawiającego nie ma żadnych przeciwwskazań, aby termin rozpoczęcia realizacji usługi stanowił jedno z kryteriów oceny ofert. Nie stanowi to naruszenia jakiegokolwiek przepisu PZP, a już w szczególności art. 242 ust. 2 PZP. Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia jest niewątpliwie związany z przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 PZP). W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 436 ustawy PZP Zamawiający ponownie podkreślił, że Odwołujący również w tym przypadku w żaden sposób nie wskazał na czym konkretnie uchybienie Zamawiającego miałoby polegać. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do wskazania przepisu, który miałby rzekomo być naruszony. Tym samym także i ten zarzut w ogóle nie może stanowić podstawy rozpoznania przez KIO. W zakresie zarzutu dotyczącego waloryzacji, Zamawiający wskazał, że odwołanie nie zawiera żadnego uzasadnienia, na czym naruszenie przepisów wymienionych w petitum odwołania miałoby polegać w związku z ustaloną przez Zamawiającego klauzulą waloryzacyjną. Z żądań odwołania można jedynie wysnuć wniosek, iż intencją Odwołującego jest zmiana zasad waloryzacji wynagrodzenia poprzez wprowadzenie miesięcznej, a nie rocznej waloryzacji wynagrodzenia, gdyż zdaniem Odwołującego roczna waloryzacja „uniemożliwia szacowanie długoterminowe kosztów i cen zakupu materiałów, w tym przede wszystkim paliwa". Jak podkreślał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, mechanizm waloryzacji wynagrodzenia określony w Załączniku nr 12 do projektu Umowy, został oparty na analizie najistotniejszych elementów kosztotwórczych przedsiębiorstw komunikacji miejskiej realizujących zadania na zlecenie ZTM i opracowany przez niezależnego eksperta, dr hab. Pawła Mielcarza profesora Akademii Leona Koźmińskiego w Warszawie. Dane źródłowe niezbędne do oszacowania wskaźników waloryzacji w poszczególnych latach trwania umowy są publikowane przez instytucje krajowe na ogólnodostępnych stronach internetowych, co sprawia, że proces waloryzacji stawek jest w pełni transparentny. Nie bez znaczenia zdaniem Zamawiającego jest też fakt, iż Zamawiający wprowadzoną klauzulą waloryzacyjną umożliwia zmianę całego wynagrodzenia, a nie jego części lub poszczególnych elementów. Jest to istotna okoliczność, bowiem PZP nie obliguje do waloryzacji całego wynagrodzenia, a mimo to Zamawiający celem zachowania równowagi stron posłużył się takim rozwiązaniem. Mechanizm rocznej waloryzacji wynagrodzenia, jest obecnie stosowany we wszystkich nowo zawieranych umowach przewozowych, co ma na celu ujednolicenie zasad zmiany wynagrodzenia dla wszystkich operatorów świadczących usługi przewozowe na zlecenie ZTM. Zamawiający odniósł się również do powoływanych w odwołaniu okoliczności faktycznych, które miałyby wpływać na zmianę mechanizmu waloryzacji, tj. zmian ceny paliwa, konfliktu pomiędzy Rosją i Ukrainą czy też wahań inflacji i sytuacji na rynku pracy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawcę: A 21 Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, wykonawcę B.N. N. Transport z siedzibą w Świerklańcu, wykonawcę I.K. "IREX” z siedzibą w Świętochłowicach, wykonawcę Kłosok Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Żorach, wykonawcę PKS POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Świerklańcu oraz wykonawcę Transgór S.A. z siedzibą w Mysłowicach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Przystąpienia wpłynęły w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP, a wykonawcy je zgłaszający wskazali, że mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść strony do której przystąpili. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w oparciu o przedłożone przez: 1) Odwołującego: informację handlową dotyczącą autobusów Solaris, kalkulację ceny na dostawę autobusów marki Mercedes-Benz, ofertę autobusów miejskich Isuzu, wydruk z portalu aukcyjnego pojazdów autobusowych, artykułu na temat trudności w transporcie miejskim, 2) Przystępującego Transgór S. A.: wydruk ze strony internetowej PKN Orlen ukazujący zmianę cen paliwa Eco Diesel, 3) Zamawiającego: dokumentów wymienionych w piśmie pn. „Wnioski dowodowe Zamawiającego” z dnia 18 marca 2022 r., na wykazanie okoliczności w nim podniesionych. Jednocześnie Izba wydając rozstrzygnięcie oparła się tylko na niektórych dowodach, co znajdzie wyraz w treści uzasadnienia, pozostałe zaś dowody uznała za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 lutego 2022 r. Zgodnie ze SWZ termin składania ofert przypada na 4 kwietnia 2022 r. W sekcji 3 SWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia” punkt 3.5 pn. „Daty zmian wielkości pracy eksploatacyjnej i wynikającej z niej zmiany liczby pojazdów obsługujących dany Segment” : 1) część I: Segment „Zachód C, Centrum D” a) Wielkość planowanej pracy eksploatacyjnej (zakres podstawowy), praca eksploatacyjna [wozokm/miesiąc] w podziale na typ taboru Okresy realizacji zamówienia: - 2022-07-01 do 2022-12-13: 75 313 (MN), 176 413 (BN), 7 873 (CN), SUMA: 259 599 - 2023-01-01 do 2030-06-30: 75 313 (MN), 201 117 (BN), 7 873 (CN), SUMA: 284 303 b) Zapotrzebowanie taborowe (zapotrzebowanie taborowe w podziale na typ) Okresy realizacji zamówienia: - 2022-07-01 do 2022-12-13: 10 (MN), 30 (BN), 2 (CN), SUMA: 42 - 2023-01-01 do 2030-06-30: 10 (MN), 34 (BN), 2 (CN), SUMA: 46 2) część II: Segment „Wschód C, Południe B” a) Wielkość planowanej pracy eksploatacyjnej (zakres podstawowy), praca eksploatacyjna [wozokm/miesiąc] w podziale na typ taboru Okresy realizacji zamówienia: 2022-07-01 do 2022-09-30: 108 239 (MN), 209 017 (BN), SUMA: 317 256 2022-10-01 do 2023-05-31: 132 339 (MN), 209 017 (BN), SUMA: 341 356 2023-06-01 do 2023-10-31: 132 339 (MN), 242 596 (BN), SUMA: 374 935 2023-11-01 do 2030-06-30: 141 262 (MN), 260 398 (BN), SUMA: 401 660 b) zapotrzebowanie taborowe (zapotrzebowanie taborowe w podziale na typ) Okresy realizacji zamówienia: 2022-07-01 do 2022-09-30: 16 (MN), 19 (BN), SUMA: 35 2022-10-01 do 2023-05-31: 19 (MN), 19 (BN), SUMA: 38 2023-06-01 do 2023-10-31: 19 (MN), 23 (BN), SUMA: 42 2023-11-01 do 2030-06-30: 20 (MN), 25 (BN), SUMA: 45 Zgodnie z punktem 3.7 tej samej sekcji możliwym jest zwiększenie zakresu podstawowego zamówienia przez skorzystanie z prawa opcji, która obejmuje do 15,3% przedmiotu zamówienia w części I oraz do 20% przedmiotu zamówienia w części II. Zgodnie z sekcją 14 SWZ pn. „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” punkt 14.1 lit. e) jednym z kryteriów oceny ofert o wadze 5% jest termin rozpoczęcia realizacji usług. Według ww. kryterium „ofercie zostaną przyznane punkty w zależności od oświadczenia Wykonawcy złożonego w ofercie. Zamawiający przyzna punkty zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy dotyczącym realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia, które będą realizowane: 1) nie wcześniej niż po upływie 40 dni od udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) - 0 pkt 2) nie wcześniej niż po upływie 35 dni od udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) - 2,5 pkt 3) nie wcześniej niż po upływie 30 dni od udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) - 5 pkt Jeżeli Wykonawca w ofercie zaznaczy więcej niż jedną możliwość realizacji usług (pkt 1, 2, 3) albo nie zaznaczy żadnej możliwości, wówczas taka oferta otrzyma zero punktów”. Zgodnie z §2 ust. 1 Wzoru Umowy, stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ: „Umowa zostaje zawarta na czas określony, tj. na okres 96 miesięcy, liczonych od dnia rozpoczęcia realizacji Umowy z zastrzeżeniem ust. 2 i 3”. Zgodnie z ustępem 2: „Rozpoczęcie świadczenia Usługi następuje z dniem......................r.” W załączniku nr 12 do wzoru umowy opisano zasady waloryzacji wynagrodzenia. Zgodnie z jego treścią: „1. Stawka jednostkowa za wozokilometr, za świadczone usługi przewozu pasażerów określona w § 7 ust. 3 Umowy, będzie corocznie waloryzowana, wskaźnikiem obliczonym według następującego wzoru: w = 0,5 ww + 0,2 wp + 0,3 wi gdzie: • w - wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, • ww - roczny wskaźnik zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto, wyliczony przez ZTM jako stosunek przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw w sekcji Transport i gospodarka magazynowa dla Polski za rok poprzedni do przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw w sekcji Transport i gospodarka magazynowa dla Polski za rok poprzedzający rok poprzedni, publikowane przez Główny Urząd Statystyczny (GUS), • wp - roczny wskaźnik zmian cen paliw w Polsce, wyliczony przez ZTM jako stosunek średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju napędowego Ekodiesel w roku poprzednim do średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju napędowego Ekodiesel w roku poprzedzającym rok poprzedni podanych na stronie internetowej PKN Orlen S.A., • wi - średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku poprzednim, podzielony przez 100, ogłaszany przez Prezesa GUS. 2. Nowa stawka zwaloryzowana obliczana będzie zgodnie z następującą zasadą: stawka nowa (po waloryzacji) = stawka poprzednia (w ostatnim okresie przed waloryzacją) x wskaźnik waloryzacji w. 3. Cena jednego wozokilometra za świadczone usługi przewozu pasażerów będzie waloryzowana raz na rok, ze skutkiem na dzień 1 stycznia danego roku, począwszy od 01.01.2024 r. 4. W przypadku braku publikacji wskaźników ww i wi, do momentu wystawienia faktur VAT przez Wykonawcę za Usługi świadczone w danym roku kalendarzowym, wynagrodzenie za ten okres zostanie obliczone na podstawie stawki obowiązującej w roku poprzednim. Rozliczenie powstałej różnicy nastąpi na podstawie kolejnej faktury VAT, wystawionej przez Wykonawcę po dniu publikacji wskaźników ww i wi, obejmującej pozycję pod tytułem Zaległa waloryzacja, obliczaną zgodnie z następującą zasadą: zaległa waloryzacja = suma wozokilometrów (z faktur wystawionych w danym roku kalendarzowym przed dniem publikacji wskaźników ww i wi) x [stawka nowa (po waloryzacji) - stawka poprzednia (w ostatnim okresie przed waloryzacją)]. 5. W zależności od ustalonego w danym roku wskaźnika waloryzacji w, określonego w ust. 1), waloryzacja stawki może powodować zarówno wzrost, jak i zmniejszenie stawki jednostkowej. Waloryzowana stawka obliczana będzie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 6. Zamawiający wskazuje, że w przypadku braku dostępności danych źródłowych składowych wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, określonych w ust. 1, do wyliczeń przyjmowane będą niżej wymienione wskaźniki składowe: a) ww - stosunek przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw dla Polski za rok poprzedni do przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw dla Polski za rok poprzedzający rok poprzedni, ogłaszane przez Prezesa GUS, b) wp - wskaźnik cen oleju napędowego w kraju wyliczony przez uznaną krajową instytucję monitorującą rynek paliw, tj. Polską Izbę Paliw Płynnych, c) wi - zharmonizowany wskaźnik cen konsumpcyjnych (HICP) ogółem w roku poprzednim, podzielony przez 100, publikowane przez GUS. 7. Maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku wynosi 1,10. W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 1, przekracza wskazaną wyżej maksymalną wartość, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 1,10. W przypadku gdy wskaźnik waloryzacji będzie powodował zmniejszenie wynagrodzenia Wykonawcy nie może być on mniejszy niż 0,90. W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za 1 wozokilometr obliczona wg. Wzoru określonego w ust. 1 jest mniejsza niż 0,90, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 0,90. 8. Maksymalna wielkość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia, wynosi 94,87%, w odniesieniu do wartości wynagrodzenia określonej w § 7 ust. 1 Umowy”. Izba zważyła, co następuje. Na wstępie Izba pragnie odnieść się do podnoszonych przez Zamawiającego argumentów dotyczących treści odwołania oraz konstrukcji zarzutów, co z kolei ma także wpływ na zakres kognicji Izby. W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 516 ustawy PZP, odwołanie powinno zawierać m. in. wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Tym samym należy podkreślić, że określone wyżej wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na dokonanie oceny kwestionowanych czynności czy zaniechań Zamawiającego oraz uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Mając powyższe na uwadze zasadnym jest skonstatowanie, że o treści zarzutu decyduje nie tylko przypisana im kwalifikacja prawna lecz także okoliczności faktyczne, którym Odwołujący powinien dać wyraz w treści uzasadnienia odwołania. Z kolei dowodzenie w procesie przed Izbą należy utożsamiać z czynnościami strony zmierzającymi do przekonania składu rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania podstawowej treści odwołania. Aby skład orzekający mógł rozpoznać zarzut, konieczne jest postawienie go na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej już we wniesionym środku ochrony prawnej, ponieważ Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia (tak: wyrok z dnia 3 sierpnia 2021 r., KIO 1879/21). Jeżeli Odwołujący wskaże okoliczności faktyczne dopiero na rozprawie lub tak jak w rozpatrywanym stanie faktycznym, w piśmie procesowym złożonym w dniu rozprawy, Izba nie ma możliwości, by je uwzględnić. Obowiązkiem strony jest w pierwszej kolejności wskazanie w środku zaskarżenia okoliczności, które uznaje za istotne dla rozstrzygnięcia sporu - związanych z normami prawa materialnego, które mogłyby zostać naruszone, a następnie przedstawienie dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Przy czym ciężar twierdzenia, czyli wskazania okoliczności faktycznych, wyprzedza ciężar dowodzenia. W związku z powyższym Izba nie była władna wziąć pod uwagę okoliczności faktycznych i twierdzeń zawartych w piśmie Odwołującego z dnia 23 marca 2022 r., ponieważ w przeważającej części nie było ich w odwołaniu. Zdaniem Izby złożenie przedmiotowego pisma w dniu rozprawy stanowiło de facto próbę naprawy złożonego w terminie odwołania, którego konstrukcja w zakresie postawionych zarzutów była bardzo ograniczona. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Izby krytycznie należy ocenić treść odwołania zwłaszcza w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 242 ust. 2 ustawy PZP oraz art. 436 pkt 1 ustawy PZP, które to zarzuty nie zostały w żaden sposób uzasadnione. Odwołujący ograniczył się tylko i wyłącznie do stwierdzenia w petitum odwołania, że Zamawiający naruszył te przepisy, nie wskazując przy tym w jaki sposób doszło do ich naruszenia. Wydaje się, że Odwołujący liczył na to, że w poszukiwaniu argumentacji niezbędnej do uwzględnienia ww. zarzutów zostanie wyręczony przez Izbę, co jednak stoi w sprzeczności z charakterem postępowania odwoławczego, które od podmiotu składającego odwołanie wymaga odpowiedniego uzasadnienia zarzutów, którymi wedle treści art. 555 ustawy PZP Izba jest związana. W związku z powyższym, w zakresie ww. zarzutów odwołania, Izba ograniczyła się do skonfrontowania kwestionowanych zapisów dokumentacji z podnoszonymi przez Odwołującego przepisami ustawy PZP, z którymi miałyby one być niezgodne. Izba stwierdziła, że kwestionowane przez Odwołującego kryterium oceny ofert określone w sekcji 14.2 lit. e SWZ oraz postanowienia §2 ust. 2 wzoru umowy, nie naruszają podnoszonych przez Odwołującego przepisów ustawy PZP. Zgodnie bowiem z art. 242 ust. 2 ustawy PZP kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników (pkt 1), aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1 (pkt 2), aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia (pkt 3), aspektów innowacyjnych (pkt 4), organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia (pkt 5), serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji (pkt 6). Przy czym wskazać należy, że nie jest to zamknięty katalog kryteriów oceny ofert, a zatem Zamawiający może stosować również inne kryteria, nie wymienione wprost w treści przepisu. Nie sposób zatem uznać, że sformułowane przez Zamawiającego kryterium oceny ofert dotyczące terminu rozpoczęcia realizacji usługi jest niezgodne z ww. przepisem. Odwołujący zaniechał wykazania powyższego. To samo dotyczy sprzeczności §2 ust. 2 wzoru umowy z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którym umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zauważyć należy, że ww. przepis dotyczy terminu zakończenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej, a nie jego rozpoczęcia. Nie ma więc mowy o jakiejkolwiek sprzeczności kwestionowanego zapisu umownego ze wskazanym przepisem ustawy PZP. Wobec powyższego zarzuty powyższe Izba uznała za zasługujące na oddalenie jako niewykazane i oczywiście bezzasadne. Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności mając na uwadze zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP, poprzez określenie w dokumentacji okresów realizacji zamówienia od dnia 1 lipca 2022 r. i wymagania określonego zapotrzebowania taborowego w podziale na typy, w tym również w zakresie prawa opcji, co zdaniem Odwołującego świadczy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, Izba pragnie zwrócić uwagę na następujące kwestię. Jak stanowi art. 99 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z ust. 4 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Z kolei art. 16 i art. 17 ustawy PZP odnoszą się do ogólnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego takich jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania, przejrzystość, proporcjonalność oraz dyrektyw prowadzenia postępowania tak by w jego ramach uzyskać najlepszą jakość zamawianych świadczeń oraz efektów jakie to zamówienie może wywołać, np. społecznych, środowiskowych czy gospodarczych. Okoliczności faktyczne jakie Odwołujący wskazuje w treści odwołania, a dotyczące przedmiotowego zarzutu, to po pierwsze twierdzenie, że tak ukształtowana treść dokumentacji postępowania uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty, bowiem preferuje ona wykonawców, którzy obecnie posiadają autobusy wymagane przez Zamawiającego, wykluczając tym samym wykonawców, którzy mogliby zakupić autobusy na poczet wykonania zamówienia dopiero w momencie, gdy uzyskają pewność, że zamówienie zostało im udzielone i podpisano z nimi umowę. W kontekście powyższego należy wskazać, co podnosił również Zamawiający, że Odwołujący nie kwestionował postawionych w postępowaniu warunków udziału w postępowaniu, które zgodnie z sekcją 5 SWZ wymagają od wykonawców chcących ubiegać się o udzielenie zamówienia, dysponowania określonymi pojazdami spełniającymi wymagania Zamawiającego. Jak natomiast przyjmuje się zgodnie w orzecznictwie i doktrynie, warunki udziału w postępowaniu (oraz brak podstaw do wykluczenia) muszą być spełnione na dzień składania ofert i muszą trwać przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok z dnia 22 sierpnia 2019 r., KIO 1551/19). Niemożliwym zatem do spełnienia jest postulat Odwołującego by dopiero po uzyskaniu zamówienia i podpisaniu umowy podjął on czynności zmierzające do zorganizowania odpowiedniego potencjału taborowego. Nie wykazał również Odwołujący w jaki sposób zapisy dokumentacji miałyby naruszać art. 99 ustawy PZP. Kolejnym argumentem Odwołującego, który popiera on załączonymi do odwołania dowodami w postaci ofert sprzedaży autobusów, jest twierdzenie, że nie jest on w stanie pozyskać taboru do zrealizowania zamówienia w terminie do 1 lipca 2022 r., gdyż producenci zapewniają jego dostawy w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia zamówienia. Wskazać należy, że zgodnie ze SWZ, Zamawiający wymaga by pojazdy, którymi świadczone będą usługi autobusowego transportu publicznego, zostały wyprodukowane nie wcześniej niż w 2010 r., a ich średnia wieku nie przekraczała 8 lat. Z powyższego wynika, że zamówienie może być realizowane zarówno przy pomocy używanego taboru jak i taboru nowo zakupionego. Co więcej, rozpoczynając świadczenie usługi wykonawcy w ogóle mogą nie posiadać nowego taboru. Nawet po kilku latach realizacji zamówienia może nie być konieczności zakupu nowego taboru, a jedynie jego wymiana na tabor używany ale wyprodukowany w latach późniejszych. Zatem argumentacja Odwołującego, że terminy dostaw nowych autobusów w powiązaniu z okresami realizacji usługi, uniemożliwiają mu złożenie oferty, jest całkowicie chybiona. Dodatkowo, dowody przedstawione przez Odwołującego także nie potwierdzają stawianych przez niego twierdzeń co do terminu realizacji dostawy nowych autobusów. Po pierwsze, zgodnie z ich treścią, terminy dostawy wynoszą do 6 miesięcy od dnia złożenia zamówienia. Zatem termin ten jest terminem maksymalnym. Nie wiadomo jednak, jaki jest średni lub możliwy najszybszy termin. Po drugie, ww. oferty wygasły na dzień rozpoznawania odwołania, a więc nie wiadomo czy terminy te uległy zmianie, a jeśli tak to w jaki sposób. To samo dotyczy załączonej jako dowód oferty cenowej urządzeń wchodzących w skład systemu informacji pasażerskiej. Izba podzieliła również stanowisko Zamawiającego, kwestionowane przez Odwołującego w trakcie rozprawy, że termin rozpoczęcia realizacji usługi jest jedynie terminem planowanym i nie ma charakteru terminu sztywnego. Jak wynika bowiem z sekcji 4 SWZ „Świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego trwać będzie przez okres 96 miesięcy. Planowany termin rozpoczęcia realizacji Usług - 01.07.2022 r.”. Powyższe potwierdzają postanowienia wzoru umowy, w którym termin realizacji nie został wpisany - odpowiednie miejsce do jego wpisania pozostawiono puste. Nie zaprzeczają temu zapisy sekcji 3 SWZ, która służy opisaniu przedmiotu zamówienia i jego wielkości. Zamawiający musiał bowiem założyć jakiś termin graniczny by przyjąć odpowiednie wartości i wytyczne dla opisu przedmiotu zamówienia niezbędne dla kalkulacji ceny oferty przez wykonawców. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że nie jest możliwym uzyskanie w chwili obecnej taboru używanego, gdyż jak twierdzi, wynika to z dokonanego przez niego rozeznania rynku. Nie poparł przy tym tego twierdzenia żadnym dowodem załączonym do odwołania. Dopiero na rozprawie przedłożony został wydruk z portalu aukcyjnego pojazdów autobusowych, który miałby świadczyć o ograniczonym dostępie do autobusów zgodnych z wymaganiami Zamawiającego. Izba przychyliła się w tym zakresie do podnoszonych przez Zamawiającego argumentów, że istnieje wiele portali aukcyjnych oraz, że zakup nie jest jedyną opcją pozyskania autobusów. Nie można zatem wysnuć wniosku, że pozyskanie taboru jest niemożliwe, posiłkując się danymi z tylko jednego źródła. Izba uznała zatem ww. twierdzenie za nieudowodnione. W konsekwencji nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie naruszył zasady zachowania uczciwej konkurencji, ani równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym przedmiotowy zarzut zasługiwał na oddalenie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 439 w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego i art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 431 ustawy PZP w zw. z art. 16 ust.1 pkt 1 ustawy PZP i art. 17 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych. W treści odwołania wskazywał Odwołujący na następujące okoliczności faktyczne, które jego zdaniem powinny skutkować zmianą zaproponowanego przez Zamawiającego mechanizmu waloryzacji: sytuacja geopolityczna oraz gospodarcza związana z agresją Rosji na Ukrainę oraz możliwym wpływem na ceny paliw, sytuacja związana z rosnącą inflacją oraz sytuacja na rynku pracy (presja płacowa oraz brak kierowców). Szeroka argumentacja związana z przedmiotowym zarzutem została przedstawiona w piśmie procesowym z dnia 23 marca, jednak z powodów opisanych wyżej, Izba nie mogła tejże argumentacji wziąć pod uwagę. W odwołaniu oprócz wskazania twierdzeń brak jest natomiast jakiegokolwiek ich uzasadnienia. Odwołujący nie wskazuje jak podnoszone przez niego okoliczności miałyby wpływać na konieczność zmiany mechanizmu waloryzacji, ani w jaki sposób mechanizm ten narusza przepisy ustawy PZP. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy PZP umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się: poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia (pkt 1), sposób ustalania zmiany wynagrodzenia (pkt 2 lit. a, b), sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy (pkt 3) oraz maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia (pkt 4). Zamawiający musi zatem określić w umowie następujące elementy: w jakich okolicznościach może dojść do waloryzacji wynagrodzenia, od którego terminu będzie ona możliwa, sposób zmiany wynagrodzenia i metodę przeliczenia, liczbę okresów waloryzacyjnych, maksymalną granicę wartości zmiany wynagrodzenia. Wszystkie one zostały przez zamawiającego przewidziane w projekcie umowy (w załączniku nr 12 do wzoru umowy). W punkcie pierwszym zostało wskazane, że waloryzacja będzie miała miejsce w razie zmian przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto, zmian cen paliwa w Polsce oraz zmian cen towarów i usług konsumpcyjnych. Określono także, ze cena jednego wozokilometra za świadczone usługi będzie waloryzowana raz na rok, ze skutkiem na dzień 1 stycznia danego roku, począwszy od 1 stycznia 2024 r. (punkt 3). Określono również sposób zmiany wynagrodzenia i metodę jego przeliczenia (punkt 1, 2, 4, 5). W punkcie 7 określono maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku na poziomie 1,10 oraz maksymalną wielkość zmiany wynagrodzenia (punkt 8). Określone zatem przez Zamawiającego zasady waloryzacji uwzględniają wszystkie wymagane prawem elementy zgodnie z art. 439 ustawy PZP. Jak stanowi z kolei art. 431 ustawy PZP zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej "umową", w celu należytej realizacji zamówienia. Wskazany przepis nie precyzuje jednocześnie na czym to współdziałanie miałoby konkretnie polegać. W takiej sytuacji należy odnieść się wprost do uregulowań art. 354 § 1 i 2 k.c., który określa zasady współpracy stron i dążenie do ich równowagi w danym stosunku zobowiązaniowym (tak: wyrok z dnia 27 września 2021 r., KIO 2558/21). W tym zakresie przywołać należy stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt IV CSK 297/14, gdzie SN uznał, że „Według art. 354 § 2 k.c. przy wykonywaniu zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel. Każdy z nich obowiązany jest baczyć na uzasadniony interes kontrahenta i nie czynić nic takiego, co by wykonywanie zobowiązania komplikowało, hamowało lub utrudniało. Ten negatywny obowiązek spoczywa na wierzycielu zawsze. Pozytywnego natomiast działania wymagać należy od wierzyciela jedynie w sytuacji, gdy wynika to z właściwości świadczenia lub umowy". Tym samym zamawiający, przygotowując dokumentację postępowania winien ustanowić takie warunki udziału w nim i zasady wykonywania zamówienia, aby z jednej strony nie naruszając praw wykonawców do możliwości brania udziału w postępowaniu, z drugiej strony spowodował takie warunki wykonywania zamówienia, aby było możliwe pełne współdziałanie stron podczas jego realizacji. Niezależnie jednak od powyższej, ogólnej konstatacji, nie zwalnia to Odwołującego z obowiązku wykazania okoliczności, w jaki sposób projektowane postanowienia umowy naruszają przywołane przepisy ustawy PZP. Odwołujący w treści odwołania w żaden sposób nie uzasadnił na czym naruszenie ww. zasady przez Zamawiającego miałoby polegać. Ograniczył się jedynie do wskazania, że jego zdaniem kwestionowane zapisy naruszają ww. regulacje ustawy PZP, pozostawiając to twierdzenie gołosłownym. Odwołujący w żaden sposób nie wskazał również jak kwestionowane przez niego postanowienia załącznika nr 12 do wzoru umowy naruszają przepisy kodeksu cywilnego (art. 5 KC i art. 3531KC) czy też ustawy o finansach publicznych. Izba uznała w związku z tym za bezprzedmiotowe odnoszenie się do treści tychże przepisów. Mając na uwadze powyższe nie zostały także przez Zamawiającego naruszone art. 16 i 17 ustawy PZP. Podsumowując, należy mieć na uwadze, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. Oznacza to, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (tak: wyrok z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22). Izba w związku z powyższym uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, Odwołujący zaniechał wykazania stawianych przez siebie twierdzeń. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest konieczność oddalenia przez Izbę odwołania w całości jako niewykazanego. W związku z tym, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......... 22 …

…Sygn. akt: KIO 551/22 KIO 578/22 WYROK z dnia 17 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2022 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez: - wykonawcę SEVENET S. A. z siedzibą w Gdańsku (KIO 551/22), - wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 578/22) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Arena Gdańsk Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku przy udziale: - wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 551/22 oraz KIO 578/22 po stronie zamawiającego - wykonawcy SEVENET S. A. z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 578/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 551/22 w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 oraz art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej ramach: a) ujawnienie protokołów odbioru inwestycji realizowanych na rzecz Nationale Nederlanden Usługi Finansowe Sp. z o. o. i Ziaja Ltd Zakład Produkcji Leków, wraz z fakturami i dowodami przelewów, złożonych przez wykonawcę KOMA NORD Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni w odpowiedzi na wezwanie z dnia 07.01.2022 r. oraz b) wezwanie wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych określonych w sekcji V lit. C punkt 4 podpunkt 1 SWZ, z których wynikać będzie spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. 2. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 551/22 w pozostałym zakresie. 3. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 578/22 w całości. 4. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 551/22 obciąża w 2/6 Zamawiającego i w 4/6 Odwołującego i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 7 200 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy) poniesioną przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, b) zasądza od zamawiającego Arena Gdańsk Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego SEVENET Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 800 zł (słownie: trzy tysiące osiemset złotych, zero groszy). 5. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 578/22 obciąża odwołującego i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 7 200 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych, zero groszy) poniesioną przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, b) zasądza od odwołującego Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Arena Gdańsk Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 551/22 KIO 578/22 Uzasadnienie Zamawiający - Arena Gdańsk Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację infrastruktury sieciowej LAN w zakresie urządzeń aktywnych i oprogramowania zarządzającego na stadionie Polsat Plus Arena Gdańsk w Gdańsku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 listopada 2021 r., pod numerem 2021/S 218-574327. W dniu 28 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SEVENET S. A. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt KIO 551/22), w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 224 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny złożonej oferty, pomimo iż była ona ponad 30% niższa od wartości zamówienia, a ww. rozbieżność nie wynikała z przyczyn oczywistych, niewymagających wyjaśnienia, a w konsekwencji nieprzełamania domniemania rażąco niskiej ceny - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, 2) art. 226 ust. 1 pkt 12 - 13 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż nie wyraził on pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania nią, ani na wybór jego oferty pomimo upływu tegoż terminu, 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w zakresie zgodności oferowanych rozwiązań z istniejącą infrastrukturą techniczną, 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż w wyznaczonym terminie nie złożył on: a) podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie przez niego wymogu z punktu V.C.1 i V.C.4.1 SWZ, tj. wykonania w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegających na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym - wykazu zamówień, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, b) podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie przez niego wymogu z punktu V.C.! SWZ i V.C.4.1 SWZ, tj. wykonania w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegających na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym, poprzez przedstawienie dowodu, że ww. usługi lub dostawy zostały należycie wykonane, 5) z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia wskazanych w punkcie 2 - 4 powyżej - art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie przez niego wymogu z punktu V.C.1 i V.C.4.1 SWZ, tj. wykonania w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegających na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym, 6) art. 18 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo braku wykazania przez wykonawcę, że przedmiotowe informacje mają taki charakter. W oparciu o postawione zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert, 2) unieważnienie czynności badania oferty najkorzystniejszej, 3) przeprowadzenie ponownego badania oraz oceny ofert, 4) odrzucenie oferty wykonawcy, 5) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz alternatywnie, w razie nieuwzględnienia wniosków 4 - 5 6) nakazanie Zamawiającemu zobowiązania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny złożonej oferty, 7) nakazanie Zamawiającemu zobowiązania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez niego wymogu z punktu V.C.1 SWZ, tj. wykonania w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegających na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym - wykazu zamówień, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane oraz dowodów potwierdzających, że ww. usługi zostały należycie wykonane. Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje: Ad.1 Oferta wykonawcy Koma Nord Sp. z o. o. jest niższa od wartości zamówienia o 34,6%. Oznacza to, że Zamawiający był zobowiązany zastosować w stosunku do niej obligatoryjną procedurę weryfikacji rażąco niskiej ceny. Zaniechanie tych czynności spowodowało, że nie zostało obalone domniemanie ceny rażąco niskiej, wynikające z przekroczenia jej rozbieżności w stosunku do wartości zamówienia o ponad 30%. Odwołujący dodał również, że opierając się na swoim doświadczeniu, wykonanie zamówienia na warunkach zaproponowanych przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o. o. nie jest możliwe, zwłaszcza w kontekście przedstawionych przez niego niezgodnych z SWZ rozwiązań technologicznych. Podkreślił również, że w zaistniałej sytuacji mamy do czynienia z odwróconym ciężarem dowodu więc to wykonawca powinien udowodnić, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Ad. 2 Odwołujący wskazał, że wykonawca nie złożył wymaganego oświadczenia, w którym zawarta byłaby zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium. Nie zostało złożone także oświadczenie zawierające zgodę na wybór oferty wykonawcy po upływie terminu związania ofertą, co prowadzi do wniosku, że oferta jego powinna zostać odrzucona. Ad. 3 Zdaniem Odwołującego, przedmiot zamówienia zaoferowany przez wykonawcę jest nieprawidłowy i niezgodny ze sformułowanymi przez Zamawiającego wymogami. Jak podkreśla Odwołujący, biorąc pod uwagę informacje podawane przez wykonawcę do publicznej wiadomości, jak również wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, zasadne jest domniemanie, że będzie on bazować na sprzęcie HPE Aruba. Rozwiązania tego producenta nie zapewniają kompatybilności z infrastrukturą Zamawiającego w następującym zakresie: 1. Zamawiający wymagał obsługi tunelów GRE. Według wiedzy Odwołującego rozwiązania zaoferowane przez wykonawcę nie spełniają tego wymogu. 2. Zamawiający wymagał, aby urządzenia posiadały możliwość raportowania do systemów zarządzających z wykorzystaniem NetFlow. Według wiedzy Odwołującego rozwiązania zaoferowane przez wykonawcę nie spełniają tego wymogu. 3. Zamawiający wymagał możliwości uruchomienia funkcjonalności MPLS L3 VPN. Według wiedzy Odwołującego rozwiązania zaoferowane przez Odwołującego nie spełniają tego wymogu. Wobec powyższego oferta wykonawcy Koma Nord Sp. z o. o. powinna zostać odrzucona. Ad. 4 Zdaniem Odwołującego wykonawca Koma Nord Sp. z o. o. nie przedstawił żadnego ze środków dowodowych, do złożenia których został wezwany przez Zamawiającego w dniu 7 stycznia 2022 r., na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zdaniem Odwołującego złożony wykaz wraz z dowodami należytego wykonania usług w nim wskazanych obarczony jest kwalifikowanymi wadami i nie potwierdza spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co powinno prowadzić do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP. W szczególności Odwołujący wskazywał na fakt, że w wykazie wykonawca powinien podać i wycenić jedynie prace, które odpowiadają przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu. Z opisanych w wykazie prac referencyjnych nie sposób stwierdzić czy obejmują one wymagane przez Zamawiającego dostawę, wdrożenie i uruchomienie. Nie można również jednoznacznie przesądzić jaka jest wartość prac, których wykazania oczekiwał Zamawiający. Zdaniem Odwołującego wykonawca powinien wskazać, jaka część i jaka wartość danego projektu opisanego w wykazie winna być przypisana do dostawy sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym. Natomiast zaniechanie w tym zakresie powinno spotkać się z reakcją Zamawiającego, w postaci wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu. Ad. 5 Na wypadek stwierdzenia przez Izbę, że odrzucenie oferty wykonawcy w oparciu o wskazaną w punkcie poprzednim podstawę prawną wymaga uprzedniego bezskutecznego wezwania go do złożenia opisanych tamże środków dowodowych, Odwołujący wskazał, że Zamawiający niesłusznie zaniechał takich działań. W konsekwencji postawił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP i wniósł o nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia procedury w tym zakresie. Ad. 6 W zakresie zarzutu nieuprawnionego utajnienia określonych informacji przedłożonych przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o. o., Odwołujący wskazał, że nie zostały przez niego wykazane przesłanki, których zaistnienie niezbędnym jest do uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego czynności Zamawiającego polegające na utajnieniu informacji były wadliwe, z uwagi na to, że wyjaśnienia złożone przez 6 wykonawcę Koma Nord Sp. z o. o. miały charakter ogólnikowy i nie zostały poparte żadnymi dowodami, choćby materiałami źródłowymi o charakterze wewnętrznym, nie wspominając o oświadczeniach osób trzecich, potwierdzających że w istocie mamy do czynienia z informacjami podlegającymi ochronie. Błędne działanie Zamawiającego uniemożliwiło zatem Odwołującemu polemikę z treścią oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o. o. i podejmowanych w stosunku do niej działań Zamawiającego. W konsekwencji zasadnym jest nakazanie Zamawiającemu odtajnienia przedmiotowych materiałów. W dniu 28 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło również odwołanie wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 578/22), w którym zarzucił on Zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnych z przepisami ustawy polegających na: 1) dokonaniu nieprawidłowej czynności badania i oceny ofert polegającej na zaniechaniu badania prawidłowości oświadczenia wykonawców: Koma Nord Sp. z o. o. oraz Sevenet S. A. w zakresie zaoferowanego przedłużonego wsparcia dla urządzeń security (Next Generation Firewall) do 7 lat (5 + 2 lata) i wskutek tego przyznaniu w toku badania i oceny ofert ofertom ww. wykonawców punktacji w wysokości 16 punktów w kryterium serwis gwarancyjny pomimo, iż oferty tych wykonawców ze względu na warunki serwisowe rozwiązań security nie mogły obejmować zaoferowanego przedłużonego okresu wsparcia (przedłużenie terminu wsparcia o 2 lata), który uzasadniałby przyznanie im takiej punktacji, z uwagi na to, że dopuszczeni przez Zamawiającego producenci urządzeń security oferują maksymalnie wsparcie 5-cio letnie, co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP. W związku z postawionym zarzutem, wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert i odjęcia niesłusznie przyznanych punktów w kryterium serwis gwarancyjny, 3. dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zmienionej punktacji w kryterium serwis gwarancyjny. Argumentując przedstawione zarzuty i wnioski, Odwołujący wskazywał, co następuje: Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu z uwagi na przyznanie ofertom dwóch pozostałych wykonawców maksymalnej punktacji w kryterium serwis gwarancyjny, pomimo iż ich oferty nie mogły uwzględniać warunków gwarancji, które pozwalałyby na przyznanie im maksymalnej punktacji w tym kryterium. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Oznacza to, że „Podstawową zasadą związaną z wyborem najkorzystniejszej oferty jest zasada wyboru wyłącznie w oparciu o kryteria oceny ustalone przez zamawiającego dla danego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określone w dokumentach zamówienia. Zamawiający musi zastosować do wyboru najkorzystniejszej oferty wszystkie kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia, i odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu, i jednocześnie nie może zastosować żadnych innych kryteriów. Kryteria oceny ofert określone dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mają wpływ na podjęcie przez wykonawcę decyzji o udziale w postępowaniu, na sposób przygotowania przez niego oferty oraz na treść oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu. Jak wskazywał Odwołujący oznacza to, że stosowanie przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, które zostały określone w dokumentach zamówienia, i w taki sposób, który został w tych dokumentach określony, stanowi wyraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Obowiązek odpowiednio ustalenia i opublikowania z wyprzedzeniem zasad i warunków dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym metodologii oceny ofert, która będzie stosowana przez zamawiającego, realizuje zasadę przejrzystości postępowania. Jest on realizowany m.in. poprzez obowiązek zamieszczenia przez zamawiającego w podstawowym dla postępowania dokumencie, jakim jest SWZ, oraz, odpowiednio, w OPW, opisu kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (art. 134 ust. 1 pkt. 18 Pzp, art. 156 ust. 1 pkt 8 Pzp) (...) Wymaganie to nałożone na zamawiających ma na celu poinformowanie wszystkich potencjalnych wykonawców przed przygotowaniem przez nich ofert, jakie będą kryteria, które muszą spełniać ich oferty, i jaki jest porządek znaczenia tych kryteriów ustalony przez zamawiającego. Wymóg ten ma na celu realizację zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Dla realizacji tych celów istotne jest, aby informacje w zakresie kryteriów oceny ofert były podawane bezpośrednio przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, nie zaś musiały być odnajdywane przez wykonawców w źródłach zewnętrznych, do których odsyłałyby dokumenty zamówienia, jak akty prawne czy inne dokumenty zewnętrzne. Wszyscy wykonawcy powinni mieć szansę zrozumienia tych wymagań w taki sam sposób. Warunkiem zachowania przejrzystości postępowania jest nie tylko jednoznaczne określenie kryteriów i podkryteriów oceny ofert, ale również jednoznaczne określenie, co w ramach danego kryterium będzie oceniane i w jaki sposób ta ocena będzie następować. Chodzi o to, by wykonawcy, którzy działają w danej branży, bez zbytniego wysiłku mogli zorientować się i wziąć pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych w postępowaniu, w szczególności, w jaki sposób oferty będą oceniane.” (za: B. Artymowicz i in. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, Warszawa 2021, ss. 744, 745). Zgodnie z Roz. XII SWZ w kryterium serwis gwarancyjny Wykonawca uzyska 8 punktów za każdy rok przedłużonego serwisu ponad minimalny pięcioletni okres. Maksymalny punktowany okres serwisu gwarancyjnego wynosi 10 lat, czyli Wykonawca mógł zaoferować 5 - cio letni dodatkowy okres serwisu gwarancyjnego i maksymalnie mógł uzyskać 40 punktów w kryterium serwisu. Zgodnie z Roz. III OPZ serwis, za który będą przyznawane punkty to „serwis producenta dla wymienianych urządzeń na okres minimum 5 lat lub na wydłużony okres wskazany w ofercie. Wykonawca musi umożliwić Zamawiającemu korzystanie z usług bezpośrednio u Producenta. Zamawiający musi posiadać uprawnienia pobierania i dostarczania aktualizacji oraz nowych wersji oprogramowania bezpośrednio od Producenta w całym okresie obowiązywania Umowy”. Zamawiający dla przyznania dodatkowych punktów wymagał przedłużonego serwisu producenckiego dla wszystkich oferowanych urządzeń, w tym dla urządzeń security (Next Generation Firewall). Zamawiający dopuścił jedynie urządzenia producentów, którzy przez 3 lata przed terminem składania ofert znajdowali się w kwadrancie LEADERS w zestawieniu Gartnera. Oznacza to, że możliwe było jedynie zaoferowanie rozwiązań Palo Alto, Checkpoint i Fortinet. Zestawienie opisu kryterium pn. „serwis gwarancyjny” oraz OPZ prowadzi do wniosku, że dla uzyskania 16 punktów w kryterium pozacenowym oferty wykonawców Koma Nord i Sevenet musiałyby obejmować 7-mio letni okres wsparcia producenckiego dla wszystkich wymienianych urządzeń, w tym urządzeń security. Jak kontynuował Odwołujący, dopuszczeni producenci zakresu security nie oferują w tym postępowaniu wsparcia na okres dłuższy niż lat 5 , specyfiką tego zakresu jest model subskrypcyjny na konkretny okres 1 , 2 , 3 , 5 lat w zakresie którego wchodzą zarówno wsparcie serwisowe jak i licencje na ochronę i wykrywanie zagrożeń. Żaden z producentów nie oferuje dla urządzeń klasy security wsparcia dłuższego niż 5 lat. Z tego względu oferty wykonawców Koma Nord i Sevenet nie mogły otrzymać 16 punktów w kryterium serwisu gwarancyjnego, musieliby bowiem zaoferować wsparcie dla urządzeń security na okres 7 lat, a producenci rozwiązań security nie oferują wsparcia na tak długi okres. Nikt nie jest bowiem w stanie przewidzieć kiedy urządzenia wejdą w okres end of suport lub end of life ze względu na wprowadzanie nowych modeli urządzeń wykrywających szybciej i lepiej zagrożenia. Dodatkowo należy zauważyć, że z trzech wyżej wymienionych producentów, producent Check Point - nie spełnia wymagań funkcjonalnych, dlatego nie było możliwe zaoferowanie jego rozwiązań w Postępowaniu. W dniu rozprawy, tj. 14 marca 2022 r. Zamawiający przedstawił pisemne odpowiedzi na odwołania w obu sprawach. Odnosząc się do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 551/22, wniósł o oddalenie odwołania w całości. Natomiast w sprawie o sygn. akt KIO 578/22 wniósł o odrzucenie odwołania, alternatywnie w razie nieuwzględnienie tego wniosku przez Izbę, o jego oddalenie jako niezasadnego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż w obu sprawach nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Należy przy tym podnieść, iż w sprawie o sygn. akt KIO 578/22, zarówno zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jak i przystępujący po stronie zamawiającego SEVENET S. A. składając wniosek na posiedzeniu, wnieśli o odrzucenie odwołania, jako złożonego po terminie. Argumentacja wnioskujących o odrzucenie odwołania sprowadzała się do tego, że lektura uzasadnienia odwołania prowadziła do wniosku, że celem zarzutu są zapisy dotyczące prawidłowości sformułowania kryteriów oceny ofert, a co za tym idzie, godzi on w treść SWZ, co prowadzi do wniosku, że jest to zrzut spóźniony. Zgodnie zaś z utrwalonym orzecznictwem, w sytuacji gdy zarzut spóźniony jest jedynym zarzutem odwołania, odwołanie takie powinno podlegać odrzuceniu. Natomiast jeśli spóźniony zarzut został zgłoszony obok innych zarzutów, winien być pozostawiony bez rozpoznania. Izba w rozpoznawanej sprawie doszła do wniosku, że z treści wniesionego odwołania można de facto wywieść dwa zarzuty. Pierwszy zarzut dotyczy czynności przyznania przez Zamawiającego błędnej punktacji ofertom wykonawców Koma Nord oraz SEVENET. Drugi zarzut odnosi się natomiast do błędnie sformułowanych kryteriów oceny ofert i jest zarzutem spóźnionym. Z tego względu odwołanie w całości nie mogło zostać odrzucone, jednak zarzut spóźniony pozostawiony został bez rozpoznania. Nie zasługiwał również na uwzględnienie wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na przekazanie jego kopii Zamawiającemu po terminie na wniesienie odwołania. Zgodnie bowiem z sekcją VI punkt 13 SWZ osobą uprawnioną do porozumiewania się z wykonawcami jest p. A. T., adres e-mail:a.twardowska@arenagdansk.pl. W aktach postępowania odwoławczego, jako załącznik do odwołania, znajduje się kopia wiadomości email z dnia 28.02.2022 r. godz. 18:27, skierowanej na ww. adres, w której znajduje się informacja o wniesieniu odwołania przez Integrated Solutions Sp. z o. o. wraz z załączonym do niej odwołaniem i załącznikami. Zgodnie natomiast z art. 514 ust. 3 ustawy PZP domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Domniemanie to nie zostało obalone, a zatem należało uznać, że Odwołujący nie zaniechał swojego obowiązku w tym zakresie. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący w obu sprawach posiadają interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawcę KOMA NORD Sp. z o. o. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 551/22 oraz KIO 578/22 po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę SEVENET S. A. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 578/22 po stronie Zamawiającego. Przystąpienia wpłynęły w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP, a wykonawcy je zgłaszający wskazali, że mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść strony do której przystąpili. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, złożonych przez Odwołującego w sprawie KIO 551/22: symulacji kosztowej opracowanej przez Odwołującego, dotyczące zamówienia referencyjnego realizowanego dla WOMP w Kielcach: SIWZ, OPZ, informacja z otwarcia ofert oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, specyfikacje przełączników producenta Aruba i Cisco, złożone przez Odwołującego w sprawie KIO 578/22: oświadczenie dystrybutora CLICO Sp. z o. o., złożone przez Przystępującego KOMA NORD Sp. z o. o.: oświadczenie producenta Fortinet oraz złożone przez Przystępującego SEVENET S. A.: wiadomości e-mail. Izba postanowiła oddalić wniosek zgłoszony w sprawie KIO 578/22, o zobowiązanie wykonawców Koma Nord Sp. z o. o. oraz Sevenet S. A. do przedłożenia ofert producentów rozwiązań security na wsparcie dla urządzeń Next Generation Firewall, które uwzględnili oni w swoich ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu. Izba uznała, że zobowiązanie wykonawców do przedłożenia tych dokumentów, a następnie przeprowadzenie na ich podstawie dowodu, nie jest niezbędne do wyjaśnienia sprawy, a zatem skutkowałoby jedynie przedłużeniem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Przedmiotem postępowania jest modernizacja infrastruktury sieciowej LAN w zakresie urządzeń aktywnych i oprogramowania zarządzającego na stadionie Polsat Plus Arena Gdańsk w Gdańsku. Zgodnie z informacją z dnia 28.10.2021 r., wartość szacunkową zamówienia określono w wysokości 6.100.000,00 PLN netto przy maksymalnym, 10 letnim okresie wsparcia/ serwisu gwarancyjnego, przy założeniu następującego podziału powyższej kwoty: - 3.660.000,00 PLN netto, tj. 60% kwoty maksymalnej, za standardowy, 5 letni okres wsparcia, - 488.000,00 PLN netto, tj. 8% kwoty maksymalnej, za każdy rok dodatkowego wsparcia, z limitem dodatkowym 5 lat. Zgodnie z sekcją XII SWZ, kryteria oceny ofert w niniejszym postępowaniu to: cena (maksymalnie 60 punktów) oraz serwis gwarancyjny poza standardowym pięcioletnim okresem (maksymalnie 40 punktów). Wykonawca mógł otrzymać 8 punktów za każdy rok przedłużonego serwisu ponad minimalny pięcioletni okres. Maksymalny okres serwisu gwarancyjnego wynosi 10 lat, czyli wykonawca mógł zaoferować pięcioletni dodatkowy okres serwisu gwarancyjnego. Zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ, tj. szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, aktualizacja licencji i suportów aktualnie zainstalowanego firewalla lub zakup nowego rozwiązania sprzętowego i programowego, musiały opierać się na portfolio jednego z dostawców w rzeczowym zakresie (Network Firewalls) zaliczonych nieprzerwanie, tzn. każdego roku, do liderów (ćwiartka „LEADERS” w raporcie „Magic Quadrant for Enterprise Network Firewalls”) w okresie minimum trzech ostatnich lat (lata 2018 - 2020, zgodnie z Załącznikiem nr 9 do SWZ), w ramach raportów „Magiczny Kwadrat” firmy Gartner oraz spełniającego wymagania techniczne i konfiguracyjne opisane w Załączniku nr 7 do SWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” pkt. VI.1.e. Zgodnie z sekcją V lit. C punkt 1 SWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie: co najmniej dwa zamówienia na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegające na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu zamówień wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 27 grudnia 2021 r., w terminie składania ofert wpłynęły oferty następujących wykonawców: 1) Koma Nord Sp. z o. o. z ceną oferty brutto 4 907 700,00 zł oraz dodatkowym okresem serwisowym w wymiarze 2 lat, 2) Sevenet S. A. z ceną oferty brutto 5 854 800,00 zł oraz dodatkowym okresem serwisowym w wymiarze 2 lat, 3) Integrated Solutions Sp. z o. o. z ceną oferty brutto 4 571 294,78 zł oraz dodatkowym okresem serwisowym w wymiarze 0 lat. Wykonawcy związani byli swoją ofertą przez okres 60 dni, tj. do dnia 24.02.2022 r. W dniu 17.02.2022 r. Zamawiający skierował do wykonawców biorących udział w postępowaniu wnioski o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 kwietnia 2022 r. Wykonawca Koma Nord Sp. z o. o. pismem z dnia 23.02.2022 r. (wpływ do Zamawiającego: 24.02.2022 r.), wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 kwietnia 2022 r. Zamieścił również jako załącznik aneks do gwarancji bankowej, wydłużający jej termin ważności do 24 maja 2022 r. Pozostali wykonawcy również wyrazili zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium. W dniu 7 stycznia 2022 r., Zamawiający skierował do wykonawcy Koma Nord Sp. z o. o. wezwanie do przedstawienia aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. W odpowiedzi wykonawca złożył wymagane dokumenty, m. in. wykaz zamówień. Zgodnie z jego treścią: Zakres zamówienia Data Wartość (wykonany zakres rzeczowy) Miejsce Podmiot, na rzecz którego robota zakończenia wykonania została wykonana Dostawa wraz z uruchomieniem sieci LAN, WLAN, oprogramowania do zarządzania siecią, firewall, centrali telefonicznej, Kraków 8.6 mln Maj 2019 Warbud - PORR Szpital Kraków Prokocim Prokocim s. c. bezprzewodowego systemu przywoławczego Dostawa, uruchomienie i Nationale wdrożenie infrastruktury 1,963 mln Maj 2020 technicznej w oparciu o sprzęt HPE Aruba Dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej i Grudzień sieciowej oraz 1,15 mln oprogramowania dla 2020 medycznego systemu informatycznego Dostawa, instalacja, Grudzień konfiguracja infrastruktury 1,116 mln sieciowej wraz z systemem 2021 zarządzania Wykonanie systemu LAN WLAN wraz systemem zarządzania 860 tyś Warszawa Nederlanden Usługi Finansowe Sp. z o. o. Kielce WOMP w Kielcach Gdańsk Gemini Polska Sp. z o. o. Gdańsk, Ziaja LTD Zakład Produkcji Leków Sp. z o. o. Marzec 2020 Kolbudy Na potwierdzenie należytego wykonania wykazanych zamówień referencyjnych, wykonawca złożył referencje oraz protokoły odbioru. Zgodnie z treścią pisma z dnia 14 stycznia 2022 r., „część dowodów wykonania zamówień jest w formie protokołów odbioru, które ze względu na zapisy umów oraz bezpieczeństwo infrastruktury klientów mają charakter poufny i nie mogą być udostępniane innym podmiotom niż Zamawiający. Pliki zostaną opatrzone dopiskiem „Poufne”. Zastrzeżone w ten sposób zostały: protokół odbioru końcowego z Nationale - Nederlanden Usługi Finansowe Sp. z o. o. wraz z fakturami i dowodami przelewów oraz protokół zdawczo odbiorczy z Ziaja Ltd Zakład Produkcji Leków wraz z fakturami i dowodami przelewów. Wykonawca przedstawił również wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w których podjął próbę wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z informacją z dnia 18.02.2022 r., za najkorzystniejszą wybrana została oferta wykonawcy Koma Nord Sp. z o. o., uzyskując łącznie 71,98 punktów. Izba zważyła, co następuje: Sygn. akt KIO 551/22 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Kolejny ustęp przywołanego przepisu stanowi, że przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP). Z powyższej regulacji wynika obowiązek leżący po stronie Zamawiającego, polegający na żądaniu wyjaśnień od wykonawcy w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w przypadku zaistnienia co najmniej jednej z dwóch przesłanek, tzn. cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia z VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Wystarczającym jest zatem zaistnienie wyłącznie jednej z powyższych przesłanek, aby zamawiający miał obowiązek wystąpienia do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednakże, wezwanie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP nie ma charakteru bezwzględnego zamawiający może zdecydować o odstąpieniu od obowiązku wzywania w sytuacji, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (tak: wyrok z dnia 8 września 2021 r., KIO 2031/21). W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, zarzut postawiony w odwołaniu kwestionował brak podjęcia odpowiednich czynności przez Zamawiającego, w postaci wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny, w sytuacji gdy zdaniem Odwołującego, wezwanie to było obligatoryjne, z uwagi na ziszczenie się przesłanki polegającej na tym, że cena oferty wykonawcy była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Kluczowym w tym względzie jest odniesienie się do szacunkowej wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego. Jak wynika z dokumentu z dnia 28 października 2021 r., szacunkowa wartość zamówienia określona na poziomie 6.100.000,00 zł netto, obejmuje maksymalny - 10 letni okres serwisu gwarancyjnego. Zamawiający dokonał przy tym podziału na kwotę 3.660.000,00 zł netto za standardowy 5 letni okres wsparcia oraz kwotę 488.000,00 zł netto za każdy rok dodatkowego wsparcia. Co istotne, żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie zaoferował maksymalnego 10 letniego okresu serwisowego. Dwóch wykonawców zaoferowało okres 7 letni (podstawowe 5 lat oraz 2 lata wsparcia dodatkowego), natomiast jeden wykonawca zaoferował jedynie podstawowy, 5 letni okres, bez wsparcia dodatkowego. Dokonując zatem badania zaistnienia przesłanek koniecznych do obligatoryjnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny, błędnym byłoby porównywanie wartości szacunkowej obejmującej maksymalny okres wsparcia dodatkowego z ofertami, w których wsparcie na takim poziomie nie zostało ujęte. Mając powyższe na uwadze i dokonując stosownych obliczeń, Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o. jest niższa jedynie o 13% od wartości szacunkowej zamówienia uwzględniającej okres wsparcia jak w ofercie tego wykonawcy. Uznać zatem należy, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o., a szacunkową wartością zamówienia obejmującą maksymalny 10 letni okres wsparcia, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W zakresie szacunkowej wartości zamówienia podkreślić trzeba, że może ona stanowić punkt odniesienia wyłącznie wówczas, jeżeli została ustalona w sposób należyty. Odwołujący podjął próbę wykazania, że założenia Zamawiającego nie były prawidłowe, jednak ciężarowi wykazania tej okoliczności nie sprostał. Przedłożona jako dowód symulacja kosztów, nie została prze Izbę uznana za dokument, który przesądza o jedynym możliwym sposobie kalkulacji kosztów wykonania zamówienia, a świadczy jedynie o pewnych założeniach przyjętych przez Odwołującego, które nie mają charakteru uniwersalnego. Podsumowując wskazać należy, że w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy PZP, wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska (tak: wyrok z dnia 20 sierpnia 2021 r., KIO 2249/21). Natomiast w odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na odwołującym (tak: wyrok z dnia 16 września 2021 r., KIO 2202/21). W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający miał obowiązek zbadania ceny oferty wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o. pod kątem istnienia ceny rażąco niskiej. Powyższe prowadzi do wniosku, że również zarzut zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę jego oferty jest niezasadny, z uwagi na to, że jest zarzutem przedwczesnym. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12, 13 ustawy PZP. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 12, 13 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (pkt 12) oraz wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą (pkt 13). Jak stanowi art. 220 ust. 3 ustawy PZP, w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni. Z kolei zgodnie z treścią art. 97 ust. 6 ustawy PZP przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wykonawcy związani byli swoimi ofertami do dnia 24 lutego 2022 r. Powyższa okoliczność nie była sporna między stronami. Jak wynika z akt postępowania, wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w dniu 18 lutego 2022 r., tj. w okresie związania ofertą. Ponadto, pismem z dnia 23 lutego 2022 r., które wpłynęło do Zamawiającego 24 lutego 2022 r., wykonawca KOMA NORD Sp. z o. o. oświadczył, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 kwietnia 2022 r. Przedłożył również aneks do gwarancji bankowej, wydłużający jej termin ważności do 24 maja 2022 r. Wobec powyższych okoliczności należy uznać, że czynność wyboru oferty wykonawcy KOMA NORD Sp. z o. o. została przeprowadzona prawidłowo. Był on bowiem związany swoją ofertą w momencie jej wyboru jako najkorzystniejszej i jest nią związany nadal, z uwagi na skuteczne przedłużenie terminu związania. Brak jest jakichkolwiek powodów by twierdzić, iż oferta tego wykonawca powinna zostać odrzucona na podstawie argumentów, które zostały podniesione w odwołaniu, a które wynikają zapewne z pobieżnej jedynie analizy dokumentacji postępowania. W związku z powyższym zarzut ten zasługiwał na oddalenie jako oczywiście niezasadny. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w zakresie zgodności oferowanych rozwiązań z istniejącą infrastrukturą techniczną. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty z warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia, którym Zamawiający daje wyraz w dokumentacji postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający wymagał by wykonawcy realizujący zamówienie korzystali z rozwiązań jednego z dostawców zaliczanych do kategorii „LEADERS” według raportu Magic Quadrant for Enterprise Network Firewalls. Jednocześnie Zamawiający nie wymagał by na etapie składania ofert wykonawcy wskazywali na konkretnego dostawcę, z rozwiązań którego będą korzystać. Zgodnie z treścią formularza ofertowego, wykonawcy mieli jedynie obowiązek złożenia oświadczenia, że „w ramach realizacji zamówienia planujemy zastosowanie urządzeń sieciowych produkowanych przez producenta spełniającego kryteria opisane w SWZ tj. ćwiartka „LEADERS” w raportach „Magic Quadrant for the Wired and Wireless LAN Access Infrastructure”, nieprzerwanie w okresie minimum trzech ostatnich lat (lata 2018-2020), zgodnie z Załącznikiem nr 9 do SWZ oraz firewalla produkowanego przez producenta spełniającego kryteria SWZ tj. ćwiartka „LEADERS” w raportach „Magic Quadrant for the Wired and Wireless LAN Access Infrastructure”, nieprzerwanie w okresie minimum trzech ostatnich lat (lata 2018-2020), zgodnie z Załącznikiem nr 9 do SWZ. Zatem wiedzę na temat konkretnych rozwiązań danego producenta, z jakich korzystać będzie wykonawca, Zamawiający pozyska dopiero na etapie realizacyjnym. W momencie złożenia ofert wiadomym jest jedynie tyle, że będą to rozwiązania jednego z producentów zaliczanych do ćwiartki „LEADERS”, a w tej kategorii mieszczą się trzy podmioty, tj. Palo Alto Networks, Fortinet oraz Check Point Software Technologies. Dopuszczenie zaoferowania rozwiązań ww. podmiotów w postępowaniu nie było kwestionowane przez żadną ze stron. Jest to okoliczność niesporna. Odwołujący swoje twierdzenia na temat rozwiązań oferowanych przez wykonawcę KOMA NORD Sp. z o. o. opiera jedynie na pewnych spekulacjach, które nie zostały jednak w żaden sposób wykazane. Dopiero jednoznaczne ustalenie rodzaju oferowanych rozwiązań otworzyłoby drogę do ewentualnego kwestionowania ich funkcjonalności, jako niezgodnych z warunkami zamówienia. Odwołujący zaniechał jednak wykazania pierwszego z faktów. Z tego względu cała argumentacja wraz z przedłożonymi dowodami na okoliczność tego, że rozwiązania HPE Aruba nie zapewniają kompatybilności z infrastrukturą Zamawiającego, jest argumentacją pozbawioną jakichkolwiek podstaw, gdyż nie ma pewności co do tego, że wykonawca KOMA NORD Sp. z o. o. przedstawi Zamawiającemu rozwiązania tego właśnie rodzaju. Z tego względu niniejszy zarzut zasługiwał na oddalenie jako niezasadny. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 128 ust. 1 ustawy PZP Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Wskazać przy tym należy, że sankcja odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie ww. przepisu może nastąpić dopiero po skorzystaniu przez Zamawiającego z przepisu art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Przekładając zatem treść ww. przepisu na okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy, Zamawiający byłby uprawiony do odrzucenia oferty wykonawcy na wskazanej podstawie prawnej w razie, gdyby w stosunku do uprzednio złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych zastosował procedurę z art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Dopiero upływ terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie ich wadliwe uzupełnienie lub poprawienie (przez co należy rozumieć takie uzupełnienie lub poprawienie złożonych uprzednio podmiotowych środków dowodowych, które wciąż jest niewystarczające do uznania, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu) mogłoby skutkować odrzuceniem oferty. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP należy uznać za chybiony, z uwagi na to, że jest to zarzut przedwczesny. Jednakże Odwołujący w ramach przedmiotowego zarzutu, połączonego de facto z zarzutem ewentualnym naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP, powoływał okoliczności faktyczne świadczące o tym, że przedłożony przez wykonawcę KOMA NORD Sp. z o. o. wykaz zamówień nie potwierdzał spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Izba przychyliła się do tej części argumentacji Odwołującego. Po pierwsze należy wskazać, że jednym z warunków udziału w niniejszym postępowaniu jest wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem w postaci zrealizowania co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę minimum 10.000.000,00 zł netto, polegających na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu zamówień wykonanych lub wykonywanych wraz z dowodami ich należytego wykonania. Należy przy tym podkreślić, że wykaz usług czy też jak nazwany został w niniejszym postępowaniu - wykaz zamówień, składany w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, stanowi oświadczenie wykonawcy, w którym podane dane muszą odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego określonym w treści SWZ. Zakres wymaganych informacji musi być jednoznacznie potwierdzony w złożonym wykazie. Izba przychyliła się do argumentacji Odwołującego, że w wykazie wykonawca powinien podać i wycenić prace referencyjne tylko w zakresie wymaganym przez Zamawiającego - tj. w zakresie dostawy, uruchomienia oraz wdrożenia systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym. Powołując się w wykazie na realizację zadań, które miały miejsce w ramach większych projektów, wykonawca powinien określić, jaka część i jaka wartość danego projektu odnosi się bezpośrednio do prac, których wykazaniem się w ramach warunku udziału w postępowaniu wymaga Zamawiający. Nie można zaakceptować postępowania wykonawcy polegającego na powoływaniu w wykazie usług zamówienia o szerokim spektrum przedmiotowym i wskazywaniu jego pełnej wartości w sytuacji, gdy wartość prac, do których w warunku udziału w postępowaniu odnosi się Zamawiający, stanowi jedynie jego część. Podsumowując zatem, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, wykonawca powinien przedłożyć wykaz zamówień, z którego jednoznacznie wynikać będzie, po pierwsze: czy w ramach określonych zadań wykonawca realizował dostawę, uruchomienie oraz wdrożenie systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym i po drugie: jaką wartość miały prace polegające na dostawie, uruchomieniu oraz wdrożeniu systemu teleinformatycznego w zakresie części aktywnej sieci LAN wraz z oprogramowaniem zarządzającym. Dopiero przedłożenie wykazu zawierającego ww. informacje pozwoli Zamawiającemu na jednoznaczną weryfikację spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Do wykazu powinny zostać załączone dowody określające, czy zamówienia w nim wykazane zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zdaniem Izby każda z pozycji wykazu powinna zostać uzupełniona/poprawiona w ww. sposób, gdyż nie ma możliwości jednoznacznego ustalenia czy wykonawca KOMA NORD Sp. z o. o spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Na marginesie jedynie Izba wskazuje, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że na podstawie protokołów odbioru i faktur VAT, nie ma możliwości stwierdzenia, czy wykonawca należycie wykonał usługi na które się powołuje w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie wskazać należy, że stosownie do treści rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415) §9 ust. 1 pkt 2 "(...) dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy." Zatem jak stanowi przepis wykonawca może przedstawić "referencje bądź inne dokumenty", natomiast w przypadku trudności z ich pozyskaniem - oświadczenie wykonawcy. Protokół odbioru należy wobec tego zakwalifikować jako "inny dokument", o którym mowa w rozporządzeniu obok referencji. Innymi słowy referencje nie są jedynym "słusznym" środkiem dowodowym, jakim mogą się posługiwać wykonawcy (tak: wyrok z dnia 13 sierpnia 2021 r., KIO 2301/21). Z uwagi jednak na fakt, że protokoły odbioru przedstawione przez wykonawcę zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a Odwołujący nie formułował szczegółowych zarzutów wobec nich, Izba nie oceniała poprawności tychże dokumentów. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo braku wykazania przez niego, że przedmiotowe informacje mają taki charakter. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowym elementem zarówno funkcjonowania systemu zamówień publicznych jak i zasadności (transparentności) wydatkowania na ten cel środków publicznych. Z powyższego stanowiska należy wywieść, że tylko w sytuacjach wyjątkowych istnieje możliwość ograniczenia jawności postępowania i to wyłącznie w uzasadnionych przypadkach i po spełnieniu wskazanych w przepisach prawa przesłanek. Każdy podmiot starający się o uzyskanie zamówienia finansowanego że środków publicznych winien mieć powyższą kwestie na względzie (tak: KIO w wyroku z dnia 26 lutego 2019 r., KIO 260/19). Zdaniem Izby uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji, zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 - dalej „uznk”). Zgodnie z treścią tego przepisu, który statuuje definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zastrzeżona informacja spełnia łącznie wystąpienie następujących przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się "wartością gospodarczą". Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza samo stwierdzenie bez wykazania, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Powyższe w uzasadnieniu potrzeby objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa winno być jednoznacznie wykazane. Izba zauważa także, iż opisanie i wykazanie podstaw takiej decyzji wykonawcy jest zadaniem trudnym, gdyż wykonawca musi z jednej strony wykazać podstawy do objęcia określonych treści tajemnicą zgodnie z wymaganiami ustawowymi, a z drugiej nie ujawnić jej w opisie. Podkreślić należy, że dla wymaganego "wykazania" nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przechodząc do oceny zasadności przedmiotowego zarzutu na gruncie analizowanej sprawy wskazać należy, że w piśmie z dnia 14 stycznia 2022 r., stanowiącym uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca KOMA NORD Sp. z o. o. nie sprostał wymogowi wykazania zaistnienia przesłanek, o których mowa w ustawie uznk. Znaczna cześć tego pisma polega na przytoczeniu treści orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych dotyczących definicji czy też poszczególnych przypadków kiedy tajemnica przedsiębiorstwa może zaistnieć. Wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnia, dlaczego informacje przez niego zastrzeżone, stanowią dla niego wartość gospodarczą. Jedynie na oświadczeniach opiera argumentację, że zastrzeżone informacje nie są ogólnie dostępne oraz, że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Izba pragnie z całą mocą podkreślić, że dla wymaganego "wykazania" nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda ustawowo chroniona tajemnica, ma charakter obiektywny, nie można zatem istnienia takiej tajemnicy subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę (tak: Wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 maja 2020 r., VI SA/Wa 2590/19). Nie jest możliwe do przyjęcia zapatrywanie, z którego wynika, iż to wyłącznie wola przedsiębiorcy ma decydować o utajnieniu określonej informacji publicznej (tak: Wyrok NSA z 17 stycznia 2020 r., I OSK 3514/18). Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że w analizowanej sprawie wykonawca KOMA NORD Sp. z o. o. nie sprostał ciężarowi łącznego udowodnienia przesłanek definicji legalnej pojęcia "tajemnicy przedsiębiorstwa". W konsekwencji zaś Zamawiający zaniechał czynności odtajnienia spornych informacji, z naruszeniem art. 18 ustawy PZP. Wobec powyższego, uwzględniając przedstawioną argumentację, zarzut zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie kosztów zastosowanie znalazł art. 557 w zw. z art. 574 ustawy PZP w zw. z §7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba ustaliła, że odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosi w 2/6 Zamawiający oraz w 4/6 Odwołujący. Powyższe można ustalić na podstawie treści odwołania, w którym postawione zostało łącznie 6 zarzutów, z których potwierdziły się dwa. Należało więc poniesione koszty podzielić stosownie do wskazanych proporcji. W związku z powyższym, zasadnym było zasądzenie kosztów w wysokości jak w sentencji. Sygn. akt KIO 578/22 W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 516 ustawy PZP, odwołanie powinno zawierać m. in. wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Tym samym należy podkreślić, że określone wyżej wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na dokonanie oceny kwestionowanych czynności czy zaniechań Zamawiającego oraz uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Mając na uwadze, że o treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, Izba doszła do wniosku, że Odwołujący sformułował w treści odwołania dwa zarzuty. Pierwszy zarzut dotyczył naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez przypisanie ofertom Przystępujących błędnej punktacji. Drugi zarzut odnosił się natomiast do kwestii opisania kryteriów oceny ofert. Odwołujący w uzasadnieniu próbował wykazywać, że sformułowane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, w połączeniu z innymi wymaganiami przez niego narzuconymi (tj. w szczególności obowiązek korzystania z rozwiązań producentów zaliczanych do kategorii „LEADERS” według raportu firmy Gartner), uniemożliwiają złożenie oferty, która w kryterium dotyczącym dodatkowego okresu serwisowego otrzyma jakiekolwiek punkty. Nie ulega wątpliwości zdaniem Izby, że zarzut ten jest zarzutem spóźnionym i powinien być podnoszony w ramach ewentualnego odwołania wnoszonego na treść dokumentacji postępowania. Mając zatem na uwadze fakt, że jeśli przedmiotem odwołania są zarzuty dotyczące czynności, które mogłyby stanowić samodzielną podstawę do wniesienia odwołania we wcześniejszym terminie, to mamy do czynienia ze zgłoszeniem zarzutów po terminie i z tych względów nie podlegają one rozpoznaniu przez Izbę (tak: wyrok z dnia 29 stycznia 2014 r., KIO 61/14). W sytuacji, gdy zarzut taki stanowi samodzielną podstawę odwołania wówczas, stosownie do regulacji art. 189 ust. 2 pkt 3 (obecnie art. 528 pkt 3) ustawy PZP, odwołanie podlegało by odrzuceniu. Jednakże wobec tego, iż ten spóźniony zarzut, stanowiący podstawę odwołania został zgłoszony obok innych zarzutów, wniesionych w ustawowym terminie, winien być na podstawie odpowiednio stosowanego przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 (obecnie art. 528 pkt 3) ustawy PZP pozostawiony bez rozpoznania (tak: Wyrok SO w Przemyślu z dnia 11 maja 2015 r., I Ca 131/15). W związku z powyższym, zarzut spóźniony został pozostawiony przez Izbę bez rozpoznania. Odnosząc się natomiast do zarzutu przyznania ofertom nieprawidłowej punktacji Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z sekcją XII SWZ, w ramach jednego z kryteriów oceny ofert, wykonawcy mogli otrzymać punkty za zaoferowanie serwisu gwarancyjnego poza standardowym pięcioletnim okresem. Jak zapisane jest odnośnie tego kryterium: „Wykonawca uzyska 8 punktów za każdy rok przedłużonego serwisu ponad minimalny pięcioletni okres. Maksymalny okres serwisu gwarancyjnego wynosi 10 lat, czyli Wykonawca może zaoferować 5 - cio letni dodatkowy okres serwisu gwarancyjnego”. Z powyższego wynika, że w ramach przedmiotowego kryterium wykonawcy mogli uzyskać maksymalnie 40 punktów. Zamawiający nie określił żadnego szczególnego wzoru, według którego miałby wyliczać ilość punktów, jednak sposób dokonania odpowiednich obliczeń nie budzi w tym przypadku żadnych wątpliwości. Punkty przyznawane były w zależności od oświadczeń wykonawców złożonych w punkcie 1 lit. B formularza ofertowego. Przystępujący po stronie Zamawiającego zaoferowali 2 lata dodatkowego serwisu gwarancyjnego, co skutkowało przyznaniem ich ofertom 16 punktów w ramach przedmiotowego kryterium. Odwołujący natomiast oświadczył, że w nie oferuje w ogóle dodatkowych lat serwisu poza standardowym pięcioletnim okresem przez który będzie świadczony serwis, wpisując w formularzu ofertowym cyfrę „0”. Z tego względu Zamawiający przyznał jego ofercie 0 punktów w omawianym kryterium oceny ofert. Dane te zostały przedstawione w ofertach poszczególnych wykonawców oraz w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 lutego 2022 r. Powyższe prowadzi zatem do wniosku, że czynność badania i oceny ofert dokonana przez Zamawiającego w tym zakresie była prawidłowa, gdyż przyporządkował on punkty poszczególnym ofertom w zgodzie z zapisami dokumentacji postępowania, na podstawie oświadczeń zawartych w ofertach. Odwołujący w ramach przedmiotowego zarzutu nie przedstawił żadnej dodatkowej argumentacji, która mogłaby wpłynąć na jego uwzględnienie, zatem podlegał on oddaleniu jako niewykazany. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .......... 27 …

…Sygn. akt: KIO 3346/21 WYROK z dnia 8 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 15 listopada 2021 r. przez wykonawcę Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Enea Wytwarzanie Sp. z o.o., Aleja Józefa Zielińskiego 1, Świerże Górne, 26-900 Kozienice przy udziale wykonawcy Nano Co. Ltd, ul. 60 Magonggongdanro, Cheongni, 37-257 Sangju, prowincja Gyengsangbuk, Korea Południowa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław na rzecz Enea Wytwarzanie Sp. z o.o., Aleja Józefa Zielińskiego 1, Świerże Górne, 26-900 Kozienice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3346/21 Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR bloku nr 2, 4, 5, 6, 8, 11 w latach 2022 - 2023”, nr ref.: KZP-WhJ.2100.1.2021 zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.07.2021 r. pod nr 2021/S 144-384065 przez: Enea Wytwarzanie Sp. z o.o., Aleja Józefa Zielińskiego 1, Świerże Górne, 26-900 Kozienice zwany dalej: „Enea Wytwarzanie Sp. z o.o.” albo „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej: „NPzp” albo „p.z.p.” albo „Pzp”). W dniu 03.11.2021 r. Zamawiający przeprowadził aukcje elektroniczną. W dniu 03.11.2021 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej pod adresem:https://enea) Zamawiający przekazał także Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowanemu przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław zwanym dalej: „Mitsubishi Power Europe GmbH” albo „Odwołującym” odpowiedź na wniosek o udostępnienie dokumentów z 28.10.2021 r. W dniu 10.11.2021 r. (za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem:https://enea-wytwarzaniepzp.loqintrade.net/) Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy: Nano Co. Ltd, ul. 60 Magonggongdanro, Cheongni, 37-257 Sangju, prowincja Gyengsangbuk, Korea Południowa zwanej dalej: „Nano Co. Ltd” albo „NANO” albo „Przystępującym”. Druga pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta firmy: Mitsubishi Power Europe GmbH. W dniu 15.11.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Mitsubishi Power Europe GmbH wniosła odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO, mimo, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, nie wykazał ich spełniania, jak również nie złożył dokumentów wymaganych w SWZ, mimo uprzedniego wezwania ze strony Zamawiającego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO, mimo, iż treść oferty złożonej przez tego wykonawcę w Postępowaniu pozostaje niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ; 3) art. 227 ust. 1 p.z.p. poprzez przeprowadzenie w dniu 3 listopada 2021 r. aukcji elektronicznej o numerze A/DZ/2193/98, podczas gdy w Postępowaniu została złożona jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, zatem nie zostały spełnione warunki umożliwiające przeprowadzenie aukcji elektronicznej; 4) art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 232 ust. 1 p.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców polegające na nieuprawnionym zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy NANO, mimo że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. Wnosił o” 1) unieważnienia wyboru oferty NANO jako najkorzystniejszej; 2) unieważnienia w całości aukcji elektronicznej o numerze A/DZ/2193/98 przeprowadzonej 03.11.2021 r., wraz z wszystkimi postąpieniami złożonymi w jej toku; 3) unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej; 4) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu; 5) odrzucenia oferty NANO; 6) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego na warunkach, na jakich została złożona w terminie do dnia 08.09.2021 r. Wnosił też o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych wraz z innymi uzasadnionymi kosztami uczestnika postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego przed zamknięciem rozprawy. Następnie wskazał: „(...) 3. W sekcji IV.1.6) Ogłoszenia Zamawiający wskazał, iż wykorzystana będzie aukcja elektroniczna. 4. W dniu 28 października 2021 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej nr A/DZ/2193/98. Aukcja odbyła się dnia 3 listopada 2021 roku i brało w niej udział 2 wykonawców. Jak się okazało, byli to Odwołujący oraz wykonawca NANO. Oferta wykonawcy NANO została w dniu 10 listopada 2021 r. wybrana najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu, mimo że podlega odrzuceniu 5. W formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika) w odniesieniu do dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR bloku nr 2 w roku 2023, zostało wskazane, że oferowana przez wykonawcę gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h musi wynieść nie mniej niż 60% wartości reaktywności zerowej K0. W wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2021 r., w których udzielił odpowiedzi na pytanie 21 dotyczące powyższego wymogu, Zamawiający nie zgodził się na zmianę wymaganej gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - na 60% gwarantowanej wartości reaktywności zerowej K0 (tj. 22,8 Nm/h). Zamawiający podtrzymał wymagania określone w Załączniku nr 1 do SWZ, czyli wymóg 60% reaktywności zerowej K0, zmierzonej na początku eksploatacji. 6. Wykonawca NANO w swojej ofercie zaoferował (w odniesieniu do dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR bloku nr 2 w roku 2023): a. Gwarantowana wartość reaktywności zerowej K0 (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h: b. Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - nie mniej niż 22.8 Nm/h. 7. Oferta NANO nie oznacza, że gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy wyniesie nie mniej niż 60%, jak chce tego Zamawiający. Jeżeli bowiem wartość reaktywności zerowej K0 zmierzona na początku eksploatacji jest wyższa niż 38 Nm/h, to 60% tej wartości gwarantowane po 30 000 godzin pracy wyniesie więcej niż wartość zaoferowana przez wykonawcę NANO 22.8 Nm/h. 8. Nadto zgodnie z wymogiem SWZ wartość K0 mierzona na początku eksploatacji powinna być wyższa niż 38. Z kolei po 30 000 godzin wartość gwarantowana ma wynosić 60% reaktywności K0, czyli może ona wynosić 22.8 tylko wówczas, gdy zmierzona K0 wniesie 38. Zamawiający określił zaś, że powinna ona wynosić zawsze 60%, bez względu na to, czy K0 jest równe 38 czy wyższe. 9. Oznacza to, że podając wartość 22.8 Nm/h wykonawca NANO nie zaoferował gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy na poziomie 60% w stosunku do realnej K0 na początku eksploatacji, jak wymagał tego Zamawiający. Bo jeśli na początku eksploatacji, wskutek pomiarów zostanie stwierdzone, że K0 wynosi 40 Nm/h (co będzie zgodne z warunkami zamówienia oraz z ofertą NANO), to wartość 22.8 Nm/h po 30 000 godzinach pracy stanowi tylko 57%, a nie wymagane 60%. 10. Zaoferowanie przez NANO 22.8 Nm/h jest niezgodne z wymogami określonymi w SWZ, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty NANO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. 11. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom, przy czym wymagania odnosić muszą się do treści złożonej oferty, nie zaś jej formy (tak np. zachowujące aktualność wyroki KIO z 10.05.2021 r., KIO 765/21, LEX nr 3205145. oraz z 1.04.2021 r., KIO 485/21, LEX nr 3171476.). Należy uznać, że ww. niezgodność w ofercie NANO dotyczy zawartości merytorycznej oferty, jej elementów przedmiotowo istotnych, odnoszących się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy. 12. Należy podkreślić, że zarówno wykonawcy jak i Zamawiający są związani postanowieniami SWZ, co dotyczy także odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do SWZ, udzielone przed terminem składania ofert. Zgodność oferty z SWZ jest kluczowa w postępowaniu o zamówienie publiczne, bowiem wskazuje, czy wykonawca oferuje świadczenie, zgodne z wymaganiami i potrzebami zamawiającego. 13. Wymóg, aby oferta wykonawcy odpowiadała wymogom SWZ został również wielokrotnie podkreślony w treści Instrukcji dla Wykonawców (Część 1 SWZ - „IDW”). Wpkt 17.1. IDW wskazano, że wykonawcy zobowiązani są zapoznać się dokładnie z informacjami zawartymi w SWZ i przygotować ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w tym dokumencie. Podobnie, w pkt 17.15. IDW powtórzono, iż treść oferty musi odpowiadać SWZ. Zgodnie natomiast z pkt 9.1. IDW, ryzyko niespełnienia przez wykonawcę wymagań SWZ i p.z.p. w ofercie ponosi wyłącznie wykonawca. 14. Na etapie badania i oceny ofert nie wolno swobodnie interpretować postanowień SWZ i odstępować od ustanowionych wymogów, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 16 pkt 1 p.z.p. Niedopuszczalne jest zatem pominięcie wymagań wynikających z treści SWZ bądź umniejszenie wagi informacji odnoszących się do zakresu oferowanego zobowiązania poprzez ich pominięcie w ocenie ofert (zob. m.in. wciąż aktualne wyroki KIO z 28.09.2020 r., KIO 1727/20, LEX nr 3067057; z 21.08.2020 r., KIO 1789/20, LEX nr 3068611 oraz z 4.11.2020 r., KIO 2600/20, LEX nr 3105774.). Zamawiający, jako gospodarz postępowania zobowiązany jest do respektowania postawionych przez siebie wymogów i stosowania ich w tożsamy sposób względem wszystkich wykonawców. Wyraża się to m.in. w konieczności literalnej wykładni zapisów SWZ oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego wykonawcom (zob. np. wciąż aktualny wyrok KIO z dnia 24 lutego 2021 r., KIO 230/21, LEX nr 3159792). 15. W świetle istnienia wskazanej wyżej niezgodności oferty wykonawcy NANO z SWZ, Zamawiający zobligowany był odrzucić ofertę tego wykonawcy, bowiem nie może ona podlegać wyjaśnieniu ani sanowaniu. Z przepisu art. 227 p.z.p. jednoznacznie wynika, że zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, w tym ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu. Oznacza to, że zanim Zamawiający ustali krąg podmiotów uprawnionych do udziału w aukcji (oraz okoliczność, czy w ogóle aukcja może zostać przeprowadzona) zobligowany jest do zbadania ofert pod kątem przesłanek z art. 226 p.z.p., odnoszącego się do przypadków, w których oferty podlegają odrzuceniu (zob. m.in. zachowujące aktualność postanowienie KIO z 5.04.2018 r., KIO 552/18, LEX nr 2515204.). Fakt wystosowania do wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej stanowił natomiast jednoznaczną informację, że Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował ofertę wykonawcy NANO (pkt 21.1.6. IDW). 16. Nadto, jak wynika z pkt 8.5. IDW, w Postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia przed aukcją również wszelkich dokumentów podmiotowych. Przed zaproszeniem do aukcji dokonywał zatem oceny ofert wszystkich wykonawców w pełnym zakresie, wskazując, że: działając na podstawie art. 126. ust. 2 Ustawy, z uwagi na zastosowanie aukcji elektronicznej w Postępowaniu, w celu zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, przed zaproszeniem Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, wezwie Wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Wyniki tej oceny nie zostały ujawnione wykonawcom przed aukcją. 17. Tymczasem w oparciu o otrzymane w dniu 5 listopada 2021 r. od Zamawiającego dokumenty Odwołujący ustalił, że wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych wykonawca NANO nie złożył wykazu wykonanych usług, wymaganych zgodnie z pkt 5.1.2.2.1. IDW. Wykonawca NANO został w dniu 12 października 2021 r. wezwany o uzupełnienie tego dokumentu, ale go nie przedłożył. Tymczasem zgodnie z SWZ i wezwaniem Zamawiającego z 28 września 2021 r. wymogiem bezwzględnym było, aby wykaz taki nie tylko został złożony, ale żeby zawierał wszystkie informacje określone w tabeli. 18. Mimo niezastosowania się NANO do powtórnego wezwania Zamawiającego i mimo istnienia kategorycznego wymogu w SWZ dostarczenia wykazu dostaw, Zamawiający postanowił uznać informacje o zrealizowanych dostawach przedstawione przez NANO, mimo że nie zawierają on wszystkich informacji określonych w SWZ. Zgodnie z pkt 8.5.3.1. IDW: Wymogiem bezwzględnym jest aby dostarczony wykaz dostaw zawierał wszystkie informacje jak w tabeli poniżej oraz aby referencje były w języku polskim. Kraj dostawy Nazwa Rodzaj paliwa Moc bloku, dla Strumień/ Skuteczność Poziom Typ dostarczanego Ilość Data Poziom Czas pracy podmiotu na rzecz którego używany była dostawa w elektrowni realizowana usuwania którego była realizowana dostarczanych zapylenia odazotowania przepływ spalin [m3 /h] dostarczonego NOX katalizatora katalizatorów dostawy spalin przed [%] katalizatorów katalizatora od do [m3] SCR dostawa 19. Zgodnie z warunkiem udziału określonym w pkt 5.1.2.2.1. IDW, aby wziąć udział w Postępowaniu należało wylegitymować się co najmniej dwiema dostawami w okresie ostatnich pięciu lat, z czego przynajmniej jedna zrealizowana do elektrowni położonej w krajach GPA, polegającymi na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP - 650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Wyżej wskazane dostawy muszą dotyczyć katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem kamiennym, pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, przy czym wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw katalizatora. 20. Spośród informacji i dokumentów przedstawionych przez NANO na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w pkt 5.1.2.2.1. IDW, tylko jedna dostawa została zrealizowana do elektrowni położonej w krajach GPA. Chodzi o dostawę dla elektrowni Dangjin w Korei Południowej. Realizacja tej dostawy (ani żadnej innej dostawy przedstawionej w ofercie NANO) nie została prawidłowo udokumentowana zgodnie z wymogami określonymi w pkt 8.5.3.1. IDW. 21. Wykonawca NANO nie tylko nie przedstawił wypełnionej tabeli wymaganej przez Zamawiającego, opisującej wszystkie parametry dostarczonych katalizatorów, ale również w złożonym zestawie dokumentów nie zawarł, nawet w innej formie, wszystkich informacji potwierdzających parametry katalizatorów wymagane w SWZ. W szczególności zgodnie z pkt 5.1.2.2.1. IDW wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw katalizatora, a z dokumentów ani oświadczeń NANO dotyczących tej referencji wielkość dostawy nie wynika. Wykonawca NANO nie potwierdził zatem, że dostawa dla elektrowni Dangjin w Korei Południowej spełnia wymóg wielkości 100 m3 warstw katalizatora, i to mimo uprzedniego wezwania o uzupełnienie oferty o wymagany wykaz dostaw. Jest to jedyna dostawa do kraju GPA wymieniona w dokumentach NANO, co oznacza, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania i na obecnym etapie, po wezwaniu z 12 października 2021 r., nie może tego braku uzupełnić. 22. Dodatkowo referencja ta (dla elektrowni Dangjin) nie spełnia wymogu stężenia pyłu 25g/Nm3. Zamawiający w warunku udziału (pkt 5.1.2.2.1. IDW) wymagał, aby dostarczone uprzednio przez wykonawców katalizatory pracowały w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3. Jak wynika z dokumentu „Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnosnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3”, koncentracja popiołu przed SCR wynosi tam 12 do 25 g/Nm3, podczas gdy w rzeczywistości jest ona mniejsza niż 16 g/Nm3, co wynika z oficjalnych specyfikacji przetargowych elektrowni Dangjin, publikowanych dla postępowań w roku 2005, 2015 oraz 2021 r. (dostawa ta była realizowana przez NANO jako zamówienie publiczne). 23. Również pozostałe referencje wykonawcy NANO nie mogą być uznane w Postępowaniu. Jak wynika z treści wezwania o uzupełnienie na podstawie art. 128 ust. a. p.z.p. z 12 października 2021 r., Zamawiający nie uznał referencji Yeongheung Unit 1 i Unit 2, z uwagi na to, że dostawa ta została zrealizowana w czerwcu 2015 r. i w czerwcu 2016 r., czyli wcześniej niż 5 lat przed terminem składania ofert. 24. Pozostałe dwie referencje to dostawy dla wietnamskiej elektrociepłowni Vung Ang 1: Unit 1 i Unit 2. Jeśli chodzi o Unit 1, to Wykonawca NANO nie przedstawił żadnego dokumentu pochodzącego od odbiorcy dostawy i nie wyjaśnił, z jakich obiektywnych przyczyn nie jest w stanie go przedłożyć. 25. Jeśli zatem nawet dostawy Vung Ang 1 (Unit 1 i 2) rzeczywiście spełniają wymóg przetargowy (co Odwołujący kwestionuje), to i tak nie zostało to wykazane przez NANO w sposób zgodny z SWZ i rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. 26. W związku z istnieniem wskazanych wyżej podstaw do odrzucenia oferty NANO, nieprawidłowe było przeprowadzenie przez Zamawiającego aukcji elektronicznej w Postępowaniu, jak również zaproszenie wykonawcy NANO do udziału w niej. Aby przeprowadzić aukcję elektroniczną, przesłanki wymienione w art. 227 p.z.p. muszą być spełnione łącznie. O ile bezspornie Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie w jednym z trybów wymienionych w art. 227 p.z.p. oraz przewidział wykorzystanie aukcji elektronicznej w Ogłoszeniu, to brak jest spełnienia przesłanki polegającej na złożeniu co najmniej dwóch niepodlegających odrzuceniu ofert. Konieczność spełnienia tego wymogu podkreślił również Zamawiający, wskazując w pkt 2.5. oraz pkt 21.1. IDW, iż po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna, jeżeli złożone będą co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. 27. Zamawiający zapraszając wykonawcę NANO do udziału w aukcji elektronicznej, błędnie zakwalifikował ofertę tego wykonawcy jako niepodlegającą odrzuceniu. Artykuł 232 ust. 1 p.z.p. (którego treść została również przywołana w pkt 21.1.3. IDW) stanowi, że zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. A contrario zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu stanowi o wadliwości aukcji, w której wykonawca taki wziął udział, co uzasadnia unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji oraz zaproszenia do udziału w niej skierowanego do takiego wykonawcy. W przedmiotowej sytuacji wybór najkorzystniejszej oferty powinien nastąpić na podstawie ofert początkowych złożonych w terminie określonym w pkt 18.1. IDW, który w świetle odpowiedzi na pytanie nr 33 zamieszczonej w Wyjaśnieniach z dnia 27 sierpnia 2021 r. został wyznaczony na 8 września 2021 r., godz. 9:30. 28. Odwołujący nie mógł wcześniej kwestionować kręgu podmiotów zaproszonych do aukcji, ponieważ nie został on ujawniony przez Zamawiającego przed terminem aukcji. W trakcie aukcji biorący w nim udział konkurent był zanonimizowany. Dopiero po aukcji zostało ujawnione, z kim Odwołujący konkurował w jej toku. Dopiero w oparciu o dokumenty otrzymane od Zamawiającego 5 listopada 2021 r. Odwołujący mógł stwierdzić, że aukcja w ogóle nie powinna mieć miejsca, zaś postąpienia Odwołującego składane w toku aukcji były oświadczeniami woli (ofertami) składanymi pod wpływem błędu, że Odwołujący konkuruje z wykonawcą, który nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu. 29. Wobec powyższego aukcja powinna zostać unieważniona w całości, a wraz z nią wszystkie postąpienia, które zostały złożone w jej toku. Zamawiający obowiązany był odrzucić ofertę NANO, a następnie zbadać i ocenić ofertę Odwołującego w kształcie, w jakim została pierwotnie złożona, bez przeprowadzania aukcji elektronicznej. 30. Dopuszczając się wskazanych wyżej naruszeń przepisów p.z.p., Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, co wyrażało się w pominięciu przy ocenie ofert niezgodności oferowanego przez wykonawcę NANO przedmiotu zamówienia, a następnie nieuprawnionym zaproszeniu tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej. Mając powyższe na względzie niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Postępowanie powinno zaś zakończyć się wyborem oferty Odwołującego na warunkach, na jakich została złożona w terminie składania ofert do 8 września 2021 r. (...)”. Zamawiający w dniu 16.11.2021 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej Logintrade) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.11.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Nano Co. Ltd zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 26.11.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. W ramach którego stwierdził: „(•••) Ad Pkt 5. W formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika) w odniesieniu do dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR, zostało wskazane, że oferowana przez Wykonawcę gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy musi wynieść 60% wartości reaktywności zerowej KO. Zatem nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, w którym przywołuje wartość nie mniejszą niż 60% wartości reaktywności zerowej KO. Zamawiający podtrzymał zapisy SWZ dopuszczając w ten sposób, aby Wykonawcy mogli zaoferować katalizatory charakteryzujące się lepszymi parametrami niż minimalne wymagania określone w SWZ. (.) Ad pkt 6. Wykonawca Nano w swojej ofercie zaoferował dostawę dodatkowych warstw wkładów katalitycznych o parametrach reaktywności początkowej i wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy równej lub większej od minimalnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca podał wartości zgodne z SWZ określone jako KOz (nie mniejsze niż) 38 Nm/h oraz 60% wartości reaktywności zerowej KO po 30 000 godzin pracy nie mniejsze niż 22,8 Nm/h. Nano potwierdziło wykonanie przedmiotu Zamówienia zgodnie w wymaganiami podanymi w SWZ, w tym wartość 60% wartości reaktywności zerowej KO, zgodnie z zapisem formularza oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika). (...) Ad Pkt 7. Zamawiający określił w formularzu ofertowym jako wymóg zagwarantowanie reaktywności katalizatora po 30000 godzin pracy 60% wartości początkowej KO, a nie jak nieprawdziwie twierdzi odwołujący Mitsubishi Power Europe GmbH nie mniej niż 60%. Tak wiec jeśli wartość reaktywności zerowej KO zmierzona na początku eksploatacji jest nie mniejsza niż 38 Nm/h to wartość gwarantowana po 30 000 godzin pracy wyniesie nie mniej niż 22.8 Nm/h, co jest zgodne zasadami matematyki oraz ze złożoną ofertą Nano. Wobec powyższego zarzut niespełnienia gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy jest bezzasadny. Szczególnym przypadkiem spełnienia warunku reaktywności początkowej jest wartość 38 Nm/h oraz 60% tej wartości po 30 000 godzin pracy, tj. wartość 22,8 Nm/h. Są to minimalne warunki techniczne spełniające warunki SWZ. Każda wartość reaktywności początkowej powyżej 38 Nm/h oraz odpowiadająca jej 60% wartości reaktywności początkowej po 30000 godzin pracy większa niż 22,8 Nm/h jest potwierdzeniem zaoferowania produktu powyżej minimalnych wymagań SWZ. Oferta Odwołującego natomiast przewiduje dostarczenie katalizatorów o minimalnych parametrach wymaganych SWZ, tj. KO = 38 Nm/h i 60 % tej wartości po 30 000 godzin pracy, tj. 22,8 Nm/h. (.) Ad pkt 8. Odwołujący podaje niezgodny z SWZ wymóg spełnienia wartości KO mierzonej na początku eksploatacji jako większy niż 38 Nm/h. Wartości wymagane podane są m.in. w formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika) i wynoszą odpowiednio: wartość reaktywności zerowej KO zmierzona na początku eksploatacji nie mniej niż 38 Nm/h, co oznacza wartość równą 38 Nm/h lub większą niż 38 Nm/h, wartość gwarantowana po 30 000 godzin pracy - 60% wartości reaktywności zerowej KO. Dla wartości KO zmierzonej na początku eksploatacji równej 38 Nm/h gwarantowane 60% reaktywności KO po 30 000 godzin pracy będzie wynosić 22.8 Nm/h, co jest spełnieniem minimalnych warunków Zamawiającego określonych w SWZ. Taką ofertę w postępowaniu złożył Odwołujący. Dla wartości KO zmierzonej na początku eksploatacji większej niż 38 Nm/h gwarantowane 60% reaktywności KO po 30 000 godzin pracy będzie wynosić więcej niż 22.8 Nm/h, co jest spełnieniem warunków Zamawiającego określonych w SWZ i jest zawarte w formularzu oferty Nano zapisem nie mniej niż 22.8 Nm/h. Wykonawca Nano zaoferował dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych spełniające powyższe zależności, a w przypadku wartości reaktywności początkowej powyżej 38 dostawa będzie charakteryzowała się parametrami przewyższającymi minimalne wymagania Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego obie oferty spełniają w sposób nie budzący wątpliwości ww. parametry reaktywności. (...) Ad pkt 9. Twierdzenia Odwołującego są nieprawdziwe. Nano w ofercie wskazało wartość reaktywności początkowej nie mniej niż 38 Nm/h oraz wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy nie mniej niż 22,8 Nm/h, a nie jak dowodzi Odwołujący wartość 22,8 Nm/h. Dla hipotetycznej wartości reaktywności przytoczonej przez Odwołującego KO=40 Nm/h oraz wymaganej zgodnie z SWZ 60 % wartości reaktywności początkowej KO po 30 000 tysiącach godzin pracy reaktywność będzie wynosiła K 24 Nm/h, co jest zgodne z zapisem oferty Nano: nie mniej niż 22,8 Nm/h. (.) Ad pkt 10. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca Nano w ofercie nie wskazał wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy K= 22.8 Nm/h, a wskazał wartości po 30 000 godzin pracy KO 222.8 Nm/h, co jest zgodne z zapisami SWZ: wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) — nie mniej niż 38 Nm/h oraz gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - 60% wartości reaktywności zerowej KO. (.) Ad pkt 12 - 15. Obie oferty spełniają warunki określone w SWZ Zamawiający jak wykazał powyżej nie dostrzega domniemanej niezgodności jak wskazuje Odwołujący, wobec czego nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty Nano, która spełnia w jego ocenie w sposób nie budzący wątpliwości wymagania SWZ. (.) Ad Pkt 16- 18. W punkcie 11 uzasadnienia niniejszego odwołania Odwołujący wskazuje: „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom, przy czym wymagania odnosić muszą się do treści złożonej oferty, nie zaś jej formy (tak np. zachowujące aktualność wyroki KIO z 10.05.2021 r., KIO 765/21, LEX nr 3205145. oraz z 1.04.2021 r., KIO 485/21, LEX nr 3171476.). Należy uznać, że ww. niezgodność w ofercie NANO dotyczy zawartości merytorycznej oferty, jej elementów przedmiotowo istotnych, odnoszących się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy" Zawartość merytoryczna oferty Nano spełniła wymagania SWZ. Postać tabelaryczna służy jedynie ułatwieniu porównania ofert Wykonawców. Zawartość merytoryczna oferty Nano zawiera w treści dane wymagane przedmiotową tabelą, co zestawiono poniżej: Kraj dostaw'" Nazwa podmiotu na rzecz którego Moc bloku, Rodzaj dla którego paliwa używany w była była elekeeowni Wetrnam reallzowan dosdosa dostawa kztiaUzatorów Vung Ang l, blok nr2 Ilość Poziom Pozizm Typ Czas pracy Strumień/ SfaUeczrnóć zapaaenia d^^tta^^^zan^^Ph Data przepływ usuwuwżn spalin do^ts^^a^c^i^n^(g spalin pized kztiaUzatorów doottawy [%] [m3/h] NOX od katcaizotora katkZizatoza SCR do [m3] Na wlocie NcmoNma do na węgiel 600MW 4 965 000 >41% Paździer płytowy wylocie 649 mg/Nm3 268,4m3 nik 2018 40,7 g/Nm3 Powyżee 20 000h Na wlocie Dangin 230 Kooea węgiel Power Południowa Plant unit 1.3,4 500MW 1 617 360 78,26% 201 płytowy 792 mg/^m3 do na wylocie 50mg/Nm3 grudzień W ocenie Zamawiającego Wykonawca Nano dostarczył komplet dokumentów umożliwiających weryfikację oferty pod kątem zgodności z SWZ. Należy tu podkreślić, że Odwołujący nie podał kompletnych danych w postaci tabeli, przekazując wymagane informacje w formie odpowiedzi. Zamawiający odnosząc się do zawartości merytorycznej ofert, a nie formy dopuścił do dalszego postępowania zarówno Odwołującego jak również Wykonawcę Nano. (...) Ad pkt 19. Dokumenty referencyjne przedstawione przez Wykonawcę Nano na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w SWZ wskazują przedział zapylenia w strumieniu od 12 -25 g/Nm3 . Wartość 25 g/Nm 3 mieści się w warunkach określonych SWZ - wartość wykazana 25 g/Nm3 jest w dolnym wymaganym zakresie opisanym w swz. Należy podkreślić, iż w jednym z dokumentów referencyjnych Odwołującego (Enea Połaniec Sp. z o.o.) wskazuje się przedział zapylenia w strumieniu od 20 -25 g/Nm3, w której również górna wartość zapylenia jest równa 25 g/Nm3, co spełnia wymagania SWZ. (.)". W dniu 06.12.2021 r. (e-mailem podpisanym cyfrowo) Nano Co. Ltd wniosło pismo procesowe wnosząc o oddalanie odwołania. [zarzuty Odwołującego - uwagi ogóle] Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego z uwagi na jej niezgodność z treścią wymagań określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie Odwołujący zarzucił też zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu, jak i niewykazanie ich spełniania(art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c. Pzp). Odwołujący kwestionuje tym samym decyzję Zamawiającego o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, w tym zaproszenie Przystępującego do udziału w aukcji, pomimo że oferta złożona przez niego winna podlegać odrzuceniu (art. 227 ust. 1 Pzp). W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 Pzp). W rezultacie Odwołujący neguje wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, domagając się unieważnienia wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, unieważnienia w całości aukcji elektronicznej, unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty i odrzucenia oferty Przystępującego. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien dokonać wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego i to na warunkach, na jakich została ona złożona w terminie do dnia 8.09.2021 r. [zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia - gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy] Odwołujący podnosi, że oferta Nano jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie gwarantowanej wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy, albowiem sposób podania tego parametru przez Przystępującego nie gwarantuje wymaganego w SWZ poziomu co najmniej 60% reaktywności zerowej (K0) zmierzonej na początku eksploatacji. Przede wszystkim wskazał, że Odwołujący swój zarzut oparł na nieprawdziwym przywołaniu treści oferty Nano, albowiem rzekomo w ofercie wskazano jako „gwarantowaną wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy” wartość równą 22.8 Nm/h i to jako wartość stałą, a więc zarazem minimalną, jak i maksymalną wartość możliwą do osiągnięcia. Tymczasem w ofercie Przystępującego wskazano gwarantowaną wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy jako „nie mniej niż 22.8 Nm/h”, co było w pełni prawidłowe. W tym miejscu zauważył, że w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający wymagał podania: 12-25 g/Nm3 Powyżee 20 000h 1) „Gwarantowanej wartości reaktywności zerowej K0 (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h.” 2) „Gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60 % wartości reaktywności zerowej K0”, co należało odczytywać łącznie. Oznacza to, że podawana przez Wykonawców w ofercie gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy była determinowana zadeklarowaną w pierwszej kolejności gwarantowaną wartością reaktywności początkowej i winna wynosić 60% tej wartości. Jednocześnie Zamawiający nie wymagał podania wartości stałej, zarówno w odniesieniu do wartości reaktywności początkowej, jak i wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy. Wynika to z użycia sformułowania „nie mniej niż” w odniesieniu do gwarantowanej wartości reaktywności początkowej. Co więcej warto zauważyć, że nawet sam Odwołujący nie kwestionuje sposobu podania przez Nano wartości K0. Gwarantowana wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy wynosić miała 60% tej wartości, a nie jak twierdzi Odwołujący „nie mniej niż 60% wartości reaktywności zerowej K0”. Podana wartość gwarantowanej reaktywności po 30.000 godzin pracy winna być wynikiem zwykłego działania matematycznego i jej wartość była uzależniona od wartości początkowej. Wskazał, że obie wartości to wartości gwarantowane, deklarowane przez Wykonawców. Zamawiający wymagał zaś określenia ich na poziomie nie mniejszym niż wartość wskazana w Formularzu Oferty. Wartość 38 Nm/h i odpowiednio 60% tej wartości były zaś minimalnym progiem, jaki Wykonawcy mogli podać w swoich ofertach. Zamawiający tak sformułował SWZ, by Wykonawcy mogli zaoferować katalizatory charakteryzujące się lepszymi parametrami niż minimalne wymagania określone w SWZ, co potwierdza Zamawiający w treści odpowiedzi na Odwołanie. Przystępujący w swojej ofercie podał zaś następujące wartości: 1) gwarantowana wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h - nie mniej niż 38 Nm/h; 2) gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60 % wartości reaktywności zerowej KO - nie mniej niż 22.8 Nm/h. Wbrew temu co twierdzi Odwołującym Przystępujący nie zaoferował więc wartości 22.8 Nm/h jako gwarantowanej stałej wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy. Wartością zaoferowaną było „nie mniej niż 22.8 Nm/h”, co oznacza, że będzie to wartość równa i większa niż 22.8 Nm/h (322.8 Nm/h), w każdym jednak przypadku nie mniejsza niż 60% K0. Jednocześnie jest to wartość spełniająca wymóg 60% wartości wskazanej przez Przystępującego jako gwarantowana wartość reaktywności zerowej. Podana przez Przystępującego wartość „nie mniej niż 22.8 Nm/h” odpowiada bowiem 60% wartości reaktywności zerowej K0, zadeklarowanej jako „nie mniej niż 38 Nm/h”. Określenie w taki sposób wartości gwarantowanej reaktywności po 30.000 godzin jest więc uwarunkowane uprzednim określeniem przez Przystępującego wartości początkowej jako „nie mniej niż 38 Nm/h”. Jest to zgodne z zasadami logiki i matematyki, na co słusznie wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na Odwołanie. Jest to też zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ, który wymagał gwarantowaną wartość reaktywności zerowej K0 na poziomie nie mniejszym niż 38 Nm/h i gwarantowaną wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy jako 60% tej wartości. Jest to również uzasadnione technicznie, bowiem Przystępujący jako producent katalizatora ma możliwość takiego zaprojektowania właściwości fizykochemicznych katalizatora, by wartości te wynosiły odpowiednio nie mniej niż graniczne wartości 38 Nm/h i 22.8 Nm/h. Co istotne przy tym wartość deklarowaną przez Nano w kolumnie drugiej tabeli (gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy - Nm/h - nie mniej niż 22.8 Nm/h) nie można odczytywać w oderwaniu od treści kolumny pierwszej (gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy - Nm/h - 60% wartości reaktywności zerowej K0). Łączne odczytanie obu kolumn wskazuje na poprawność oferty Nano. Posługując się więc przykładem wskazanym w Odwołaniu, jeżeli na początku pomiarów zostanie stwierdzone, że K0 wynosi 40 Nm/h (co sam przyznaje Odwołujący będzie zgodne z warunkami zamówienia i ofertą Przystępującego), to 60% wartości początkowej wynosić będzie 24 Nm/h, co również będzie zgodne z warunkami zamówienia i ofertą Przystępującego, bowiem w dalszym ciągu będzie to „nie mniej niż 22.8 Nm/h”. Mając na względzie powyższe nie sposób uznać, by oferta Przystępującego i wskazane w niej wartości były niezgodne z wymogami określonymi w SWZ, jak i również, by oferta Przystępującego miałaby na tej podstawie ulec odrzuceniu. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy uznać za pozbawione podstaw. [zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp - kwestie ogólne] Zgodnie z pkt 5.1.2.2.1. Części I SWZ - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako „IDW”) warunkiem ubiegania się o zamówienie (w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej) było wykazanie przez wykonawcę, że: „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał samodzielnie - lub wspólnie z innymi Wykonawcami - co najmniej dwie dostawy polegające na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP - 650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Wyżej wskazane dostawy muszą dotyczyć katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem kamiennym, pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, przy czym wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw katalizatora”. Przystępujący celem wykazania, że spełnia warunek doświadczenia wskazał cztery zrealizowane dostawy tj.: - dostawę na rzecz elektrowni w Dangjin w Korei Południowej (dalej „Dostawa nr 1 Dangjin"), - dostawę na rzecz Vung Ang 1 Unit 1 w Wietnamie (dalej „Dostawa nr 2 - Vung Ang 1 Unit 1”), - dostawę na rzecz Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie (dalej „Dostawa nr 3 - Vung Ang 1 Unit - dostawę na rzecz Yeongheung Unit 1 i Unit 2 (dalej „Dostawa nr 4 - Yeongheung)”. W tym miejscu zauważenia wymaga, że Odwołujący kwestionuje zaproszenie Nano do aukcji stawiając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp. W istocie zarzuty te dotyczą jednak doświadczenia Nano niezbędnego do spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w pkt 5.1.2.2.1. IDW. Przy czym zaznaczyć warto, że Odwołujący nie ma podstaw do kwestionowania Dostawy nr 4 - Yeongheung, albowiem tych dostaw Zamawiający nie uwzględnił jako spełniających warunek. Zatem kwestia Dostawy nr 4 - Yeongheung nie jest objęta sporem w niniejszej sprawie (por. pkt 23 Odwołania). Niemniej jednak, problemem jest właściwe ustalenie, jakie konkretnie zarzuty zostały postawione wobec pozostałych dostaw wykazanych przez Nano (Dostawy nr 1, 2 i 3). Zauważyć bowiem należy, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp dotyczy sytuacji, gdy wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (np. dlatego, że wykonane przez niego dostawy nie odpowiadają warunkowi określonemu w SWZ, a zatem wykonawca taki nie ma wymaganego doświadczenia), tymczasem przepis z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp ma inną hipotezę i dotyczy sytuacji, gdy wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym ten drugi przepis abstrahuje od tego, czy wykonawca spełnia, czy też nie spełnia warunku, a dotyczy jedynie kwestii właściwego wykazania spełniania warunku. Tymczasem Odwołujący obie te kwestie miesza z sobą, co istotnie utrudnia właściwe odczytanie treści zarzutów. Zauważył, że Odwołujący w istocie kwestionuje w ramach zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp tylko Dostawę nr 1 - Dangjin podnosząc (por. pkt 22 Odwołania), że dostawa nie spełnia warunku w zakresie pracy dostarczonych katalizatorów w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, albowiem zdaniem Odwołującego koncentracja popiołu przed SCR wynosi w elektrowni Dangjin w rzeczywistości mniej niż 16 g/Nm3, podczas gdy Nano wskazało w ofercie tę koncentrację na poziomie 12 do 25 g/Nm3. Wszystkie inne zarzuty niedotyczą kwestii tego, czy dana dostawa jest zgodna z postawionym warunkiem, a jedynie tego, czy w sposób należyty wykazano (udokumentowano) spełnienie tego warunku. Zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp dotyczy Dostaw nr 1, 2 i 3 (por. pkt 20, 21, 24 i 25 Odwołania). Podkreślił, że Zamawiający wymagał, by „minimum jedna” z dostaw dotyczyła dostawy katalizatorów do elektrowni położonej w krajach GPA. Przystępujący powołał się na dostawę do Dangjin w Korei Południowej i do Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie, co oznacza, że Przystępujący spełnił powyższy wymóg. [zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp] Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, albowiem Dostawa nr 1 - Dangjin nie spełniała wymogu stężenia pyłu 25g/Nm3. Z twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić. Zgodnie z IDW wymogiem było, by dostawy dotyczyły katalizatorów pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3. W dodatkowym oświadczeniu do referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3 w Korei Południowej Przystępujący podał, że koncentracja popiołu przez SCR wynosi: od 12 do 25g/Nm3, co w ocenie Odwołującego jest informacją nieprawdziwą, bowiem w rzeczywistości jest ona mniejsza niż 16g/Nm3. Jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na Odwołanie, wartość zadeklarowana przez Przystępującego mieści się w warunkach określonych w SWZ. Wartość podana przez Zamawiającego jako 25g/Nm3 jest określona jako dolny wymagany przez Zamawiającego zakres. W takim sposobie określenia ww. warunku chodzi o to, by katalizator był w stanie pracować w takim strumieniu spalin. Rzeczywista wartość koncentracji podana w przedziale od 12 do 25g/Nm3 obejmuje minimalną wartość 25g/Nm3, a więc spełnia warunki Zamawiającego. Jest to rzeczywista wartość koncentracji popiołu przez SCR, w której dostarczony katalizator pracuje. Warto bowiem również zaznaczyć, że poziom zapylenia jest zmienny i zależny od wielu parametrów, takich jako rodzaj spalania, koncentracja tlenu, czy też obciążenie kotła. Przy pełnym obciążeniu kotła wartość zapylenia może być mniejsza niż 25g/Nm3. Nie jest to więc stała wartość. Z faktu tego zdaje sobie również zdawać sprawę Odwołujący, który sam w ramach swoich dokumentów referencyjnych powołuje się na przedział zapylenia w strumieniu od 20 do 25g/Nm3 w odniesieniu do dostawy realizowanej dla Enea Połaniec sp. z o.o. Odwołujący też nie wykazał, by koncentracja popiołu przez SCR dotycząca katalizatora dostarczanego dla Dangjin była w rzeczywistości mniejsza i wynosiła mniej niż 16g/Nm3. Na potwierdzenie tego Odwołujący przywołuje w sposób generalny archiwalne specyfikacje przetargowe opracowane dla elektrowni Dangjin, które nie mogą dotyczyć referowanej dostawy i rzeczywistych parametrów dostarczanego katalizatora. Odwołujący, poza powołaniem się na te specyfikacje, nie uzasadnia też w sposób należyty swojego stanowiska. Przystępujący wskazuje jednak, że specyfikacje te dotyczą postępowań przetargowych, a więc dopiero projektowanych, nie zaś ostatecznie dostarczonych i pracujących katalizatorów. Specyfikacje te nie mogą więc prezentować rzeczywistych możliwości dostarczonego przez Przystępującego katalizatora i parametrów jego pracy. [zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp] [kwestie ogólne] Jak już wyżej wskazano, zarzuty zawarte w odwołaniu odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp odnoszą się do Dostaw nr 1, 2 i 3. Wskazać jednak należy, że w znacznej mierze zostały one sformułowane w nazbyt ogólny sposób (blankietowy). Odwołujący bowiem w przeważającej części ogranicza się do stwierdzenia, że Nano nie przedstawił wypełnionej tabeli wymaganej przez Zamawiającego, opisującej wszystkie parametry dostarczonych katalizatorów, ale również w złożonym zestawie dokumentów nie zawarł, nawet w innej formie, wszelkich informacji potwierdzających parametry katalizatorów wymagane w SWZ. Odwołujący, co do zasady (z nielicznymi wyjątkami) nie wskazał jednak precyzyjnie, jakie konkretnie parametry nie zostały podane w stosunku do danej dostawy. Co prawda ustawodawca w art. 516 Pzp wymaga, by w odwołaniu zarzuty zostały sformułowane w sposób zwięzły, jednak ich szczegółowe uzasadnienie powinno znaleźć się w dalszej części pisma. Odwołujący jest bowiem obowiązany uzasadnić, wskazując okoliczności faktyczne i prawne, a jeżeli to konieczne - także dowody na poparcie swych twierdzeń, każdy ze stawianych zarzutów. W braku uzasadnienia zarzutu Izba pominie go w wyroku (wyrok KIO z 08.12.2016 r., KIO 2164/16, LEX nr 2186015). Zarzuty zawarte w odwołaniu powinny być zredagowane w sposób na tyle jasny i precyzyjny, by Zamawiający, jak i Przystępujący mieli możliwość odniesienia się do postawionych zarzutów. Przedstawienie zarzutów definiuje też zakres kognicji Izby, która nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, o czym stanowi art. 555 Pzp. Postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Z istoty tego postępowania wynika, że to strony mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Reguła ta znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 534 ust. 1 Pzp. Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga92/08) obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Rolą Zamawiającego i Przystępują nie jest też domyślanie się, jakie nieprawidłowości w przeprowadzonym postępowaniu Odwołujący dostrzega. Nie wystarczy samo wskazanie przez Odwołującego, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w sposób zgodny z wymaganiami SWZ, bez podania, na czym owa niezgodność polega. Za niewystarczające należy też uznać wskazywanie, że brakowało wszystkich wymaganych informacji, bez wyraźnego i precyzyjnego określenia, jakich wymagań Przystępujący nie wykazał. Powyższe oznacza, że rozpoznaniu podlegać mogą jedynie takie zarzuty, który zostały sformułowane w sposób skonkretyzowany, a nie blankietowy. [zarzuty wspólne dla Dostaw nr 1-3 dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp - brak przedłożenia wypełnionej tabeli i podania wymaganych nią informacji] W ocenie Odwołującego oferta Przystępującego winna zostać odrzucona także z uwagi na fakt, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych nie złożył wykazu wykonanych usług, wymaganych zgodnie z pkt 5.1.2.2.1 IDW. Ponadto rzekomo, z treści przedłożonych dokumentów i oświadczeń nie wynikały wszystkie informacje potwierdzające parametry katalizatorów podane w SWZ. Odwołujący nie też sprecyzował, jakie dokładnie informacje nie zostały przez Przystępującego podane na etapie podstępowania o udzielenie zamówienia. Ustosunkowując się do powyższego wskazać należy, że zawartość merytoryczna dokumentów przedłożonych przez Przystępującego spełniała wymagania SWZ. Przystępujący dostarczył bowiem komplet dokumentów umożliwiających weryfikację oferty pod kątem zgodności z SWZ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28.09.2021 r. Przystępujący przedłożył m.in. List dowodowy Branch of PertroVietnam Corporation dot. Vung Ang 1 Unit 2 z dnia 8.10.2021 r. oraz Zaświadczenie o Osiągach (dostawa rzeczowa) z Korea East-West POWER Co. Ltd. dot. Dangjin Power Plant Unit 1, Unit 3, Unit 4 z dnia 12.08.2021 r. Kolejno, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12.10.2021 r. Przystępujący przedłożył Oświadczenie Nano Co. Ltd. odnośnie referencji Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie oraz Oświadczenie Nano Co. Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3 w Korei Południowej wraz z raportem z analizy wydajności katalizatora SCR dla Dangjin Unit 1. Oświadczenia te jako oświadczenia własne należy traktować jako wykazy Dostaw, tyle że nie przygotowane w formie tabelarycznej, ale to nie może mieć znaczenia dla ich ważności. Przystępujący nie był w stanie przedłożyć stosownego raportu dot. Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnam z uwagi na brak dostępu do poufnych informacji Zakładu Energetycznego Vung Ang 1, co zostało wskazane w oświadczeniu Przystępującego. Jednocześnie jednak Przystępujący powołał się na informacje dotyczące żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20.000 godzin, które wynikały z uprzednio złożonych referencji. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów podmiotowych wynikały więc wszystkie informacje wymagane w pkt 8.5.3.1. IDW, w tym w zawarte w tabeli. Potwierdza to wprost zestawienie przedstawione w odpowiedzi na odwołanie na str. 5. Zamawiający wzywając Przystępującego do przedłożenia wykazu zwrócił uwagę na to, by przedłożony wykaz zawierał wszystkie informacje zawarte w tabeli. Tym kierował się Przystępujący. Mając na względzie dokumentację postępowania, to te informacje były kluczowe do oceny spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wbrew więc temu co twierdzi Odwołujący, przedstawione przez Przystępującego informacje o zrealizowanych dostawach zawierały wszystkie informacje wymagane w SWZ, co potwierdził wprost Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Nawet w przypadku przedłożenia wykazu i dokumentów potwierdzających należy wykonanie dostaw lub usług wymienionych w tym wykazie Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie. Rozporządzenie co prawda nie kreuje wymagania, aby dowody potwierdzające należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez Wykonawcę w wykazie. Celem jednak złożenia listów referencyjnych jest potwierdzenie należytego wykonania dostaw z wykazu. Istotnym jest więc wskazanie również w ich treści elementów pozwalających na identyfikację przedmiotowej dostawy. Z analizy oferty Odwołującego i korespondencji prowadzonej z Zamawiającym wynika, że Odwołujący także nie podał też kompletnych danych w postaci tabeli, przekazując dodatkowe wymagane nią informacje w formie oświadczenia, na co wskazuje w treści odpowiedzi na Odwołanie Zamawiający. Mając na względzie powyższy uznać należy, że treść przedłożonych przez Nano dokumentów, w tym referencji uzupełniona dodatkowymi oświadczeniami Przystępującego, zawiera wszystkie informacje, które były wymagane były przez Zamawiającego w SWZ i w świetle których uznać należy, że Przystępujący posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia. Przystępujący wykazał tym samym spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, w sposób zgodny z warunkiem określonym w SWZ i brak jest podstaw do odrzucenia oferty na tej podstawie. Raz jeszcze podkreślenia wymaga to, że bez znaczenia jest to czy informacje zostały podane w formie tabelarycznej czy innej, albowiem istotna tu jest treść, a nie forma. Zauważenia wymaga jeszcze to, że zarzut Odwołującego dotyczący braku podania wszystkich informacji w dokumentach podmiotowych ma charakter blankietowy. Nie jest bowiem wystarczające ogólne twierdzenie o braku wszystkich informacji. Obowiązkiem Odwołującego jest skonkretyzowanie tego zarzutu poprzez wskazania jakich to informacji w jego ocenie brakuje. W braku takich skonkretyzowanych informacji zarzut ma charakter blankietowy i jako taki nie nadaje się do rozpoznania. [Dostawa nr 1 - Dangjin] Odwołujący kwestionuje Dostawę nr 1 - Dangijn, albowiem jego zdaniem nie została ona prawidłowo udokumentowania zgodnie z wymogami określonymi w pkt 8.5.3.1. IDW. Odwołujący nie wskazuje jednak, na czym owa nieprawidłowość polega, z wyjątkiem kwestii braku wykazania wielkości dostawy. Powyższe oznacza, że zarzuty kierowane wobec Dostawy nr 1 - Dangijn, poza wskazanym wyżej wyjątkiem, mają charakter blankietowy nie nadający się do rozpoznania. W istocie więc jedyny zarzut pod adresem Dostawy nr 1 Dangjin, który może podlegać rozpoznaniu dotyczy braku wskazania w dokumentach wielkości dostawy. Zarzut ten jest jednak całkowicie chybiony. Z dokumentów i oświadczeń Przystępującego dotyczących tej referencji wynikała wprost wielkość dostawy, co potwierdza dokument Zaświadczenie o Osiągach (dostawa rzeczowa) z Korea East-West POWER Co. Ltd. dot. Dangjin Power Plant Unit 1, Unit 3, Unit 4 z dnia 12.08.2021 r. i podana tam wielkość „792”. Dokument ten został przedłożonego przez Przystępującego już w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.09.2021 r. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy więc uznać za pozbawione podstaw. [Dostawa nr 2 - Vung Ang 1 Unit 1] Bezprzedmiotowy jest również zarzut dotyczący braku przedstawienia przez Przystępującego dokumentu pochodzącego od dostawcy w odniesieniu do dostawy dla wietnamskiej elektrociepłowni Vung Ang 1 Unit 1. Z uwagi na brak możliwości przedstawienia takiego dokumentu Przystępujący zdecydował się uzupełnić informacje w stosunku do dwóch pozostałych dostaw, tj. dostawy dla Dangjin w Korei Południowej i dostawy dla Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie. Było to wystarczające do spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. [Dostawa nr 3 - Vung Ang 1 Unit 2] Zdaniem Odwołującego nie zostało wykazane przez Przystępującego, że dostawa dla Vung Ang 1 Unit 2 rzeczywiście spełnia wymóg przetargowy, w sposób zgodny z SWZ i rozporządzeniem Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415). Odwołujący nie wskazuje jednak konkretnych uchybień, jakich miałby się dopuścić w tym zakresie Przystępujący. To zaś obowiązkiem Odwołującego jako strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy skuteczność podnoszonych zarzutów i powodzenie wnoszonego odwołania, czemu jednak nie sprostał. Powyższe oznacza, że cały zarzut wobec Dostawy nr 3 ma charakter blankietowy uniemożliwiający jego rozpoznanie. Jeszcze raz podkreślił, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, w sposób zgodny z warunkiem określonym w SWZ. W dokumencie referencyjnym dotyczącym Dostawy nr 3 - Vung Ang 1 Unit 2 przedstawione wszelkie wymagane SWZ parametry katalizatora. [pozostałe zarzuty Odwołującego] W tym stanie rzeczy nie znajdują uzasadnienia pozostałe zarzuty wywiedzione przez Odwołującego w Odwołaniu, w tym co do prawidłowości przeprowadzonej aukcji elektronicznej, zaproszenia do wzięcia w niej udziału Przystępującego i tym samym naruszenia tym samym zasady równego traktowania wykonawców oraz wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Zarzuty te są bowiem konsekwencją dostrzeżenia przez Odwołującego uchybień jakich rzekomo miał dopuścić się Zamawiający na etapie badania ofert w zakresie zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego przed zaproszeniem Wykonawców do aukcji elektronicznej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Izba oddaliła wniosek Przystępującego poparty przez Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 NPzp, jako wniesionego po terminie. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę potwierdzenie na posiedzeniu przez Zamawiającego, iż wniosek o udostępnienie dokumentacji został wystosowany przez Odwołującego w tym samym dniu co zostało skierowane zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, czyli 28.10.2021 r., podjął on stosowne kroki, aby uzyskać informację, kto został zaproszony do udziału w aukcji. Jednakże informację w tym zakresie otrzymał od Zamawiającego biorąc pod uwagę zgodne oświadczenie tak Zamawiającego, jak i Odwołującego złożone na posiedzeniu dopiero 3 listopada 2021 r., w konsekwencji Izba, licząc termin od tego dnia uznała, że termin na wniesienie odwołania został zachowany. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ. W tym także odpowiedzi na pytania, a zwłaszcza odpowiedzi na pytanie 21 (pismo z 20.08.2021 r.), jak i załącznika nr 1 do SWZ (formularz „oferta”). Dodatkowo oferty Przystępującego oraz Odwołującego, wezwania z 20.09.2021 r. skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi na wezwanie z 20.09.2021 r., wezwania z 28.09.2021 r. skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi na wezwanie z 28.09.2021 r. /a w szczególności tłumaczenia następujących dokumentów: a) Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1, Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA), b) List zaświadczający o osiągach katalizatora NANO dla Yeongheung Uni 1 1 Unit 2 (GPA), c) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 1, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA), d) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 2, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA)/, wezwania z 12.10.2021 r. skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi na wezwanie z 12.10.2021 r. /, a w szczególności tłumaczenia następujących dokumentów: a) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie, b) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3, c) Raport wydajności dl Katalizatora SCR Dangjin Unit 1 Power Plant/, jak i raportu z przebiegu aukcji elektronicznej z 03.11.2021 r. i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 10.11.2021 r. Nadto, zaliczono do materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: w zakresie poziomu pyłów na okoliczność tego, iż wykazana referencja nie spełnia przedziału pyłów od 12 do 25 g/m3: • - specyfikację postępowania z roku 2015 - wyciąg wraz z tłumaczeniem z języka koreańskiego, jak również specyfikację z roku 2005 (kopia kontraktu wraz z załącznikiem technicznym zawierającym minimalne wymagania dla projektowania katalizatora). Przedkłada również dokumenty z roku 2021 potwierdzające, iż oczekiwany przez Zamawiającego poziom pyłów nie został osiągnięty, - oświadczenie biura tłumaczeń, które dokonało tłumaczenia dokumentów, - dokument własny Odwołującego /zestawienie danych z dokumentów przedstawionych wcześniej, zawiera przeliczenie g/Nm3, a w dokumentach złożonych są kg/hr, jak również natężenie przepływu w m3. U góry formuła przeliczeniowa/. Dodatkowo, zaliczono do materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Przystępującego: dokumentację techniczną złożoną wraz z ofertą w postępowaniu w 2015 r. na okoliczność, że kotły pracowały w zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/m3. • Odnosząc się generalnie do podniesionych i podtrzymanych w treści odwołania i na posiedzeniu zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Dodatkowo wskazując, że Odwołujący oświadczył że nie formułował innych zarzutów w odwołaniu niż te które przedstawiał podczas rozprawy. W konsekwencji Izba rozpoznawała odwołanie w granicach zakreślonych na rozprawie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO, mimo, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, nie wykazał ich spełniania, jak również nie złożył dokumentów wymaganych w SWZ, mimo uprzedniego wezwania ze strony Zamawiającego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO, mimo, iż treść oferty złożonej przez tego wykonawcę w postępowaniu pozostaje niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ; 3) art. 227 ust. 1 p.z.p. poprzez przeprowadzenie w dniu 03.11.2021 r. aukcji elektronicznej o numerze A/DZ/2193/98, podczas gdy w postępowaniu została złożona jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, zatem nie zostały spełnione warunki umożliwiające przeprowadzenie aukcji elektronicznej; 4) art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 232 ust. 1 p.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców polegające na nieuprawnionym zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy NANO, mimo że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Odwołującego złożonego na posiedzeniu w szczególności postanowień SWZ, odpowiedzi na pytanie 21 (pismo z 20.08.2021 r.), jak i wezwania z 20 i 28.09.2021 r. oraz 12.10.2021 r. Zgodnie z Rozdz. V SWZ Warunki udziału w postepowaniu - „(.) 5.1.2.2. zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: 5.1.2.2.1. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał samodzielnie - lub wspólnie z innymi Wykonawcami - co najmniej dwie dostawy polegające na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP — 650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Wyżej wskazane dostawy muszą dotyczyć katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem kamiennym, pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, przy czym wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw katalizatora. (.)” Z kolei, w Rozdz. VIII SWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw wykluczenia oraz wykaz przedmiotowych środków dowodowych: „(.) 8.5.3. dla warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2.2.1. Części 1 SWZ: 8.5.3.1. wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług polegających na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP-650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe) wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Minimum jeden z wyżej wymienionych dokumentów referencyjnych musi dotyczyć dostawy katalizatorów do elektrowni położonej w krajach GPA (kraje, które podpisały porozumienie WTO w sprawie zamówień rządowych z 06.04.2014r.). Dokumenty referencyjne muszą potwierdzać należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin. Potwierdzać to mają dostarczone w dokumentach referencyjnych raporty z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, sporządzone przez niezależną instytucję kontrolną i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego (lub sporządzone i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego), Wymogiem bezwzględnym jest aby dostarczony wykaz dostaw zawierał wszystkie informacje jak w tabeli poniżej oraz aby referencje były w języku polskim. dostawy Nazwa podmiotu na rzecz którego była realizowana dostawa Rodzaj paliwa używany elektrowni Moc bloku, dla którego była realizowana dostawa katalizatoró w Strumień/ przepływ spalin [m3/h] Typ dostarczanego katalizatora Poziom zapylenia spalin przed SCR Czas pracy dostarczoneg katalizatora Skuteczność Poziom odazotowania usuwania NOX od do Ilość Data dostarczanych dostawy katalizatorów [m3] (.)”. W ramach wyjaśnień wskazano: „(...) Pytanie 21. Zał. 1 do SWZ I str. 30 Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60% wartości reaktywności zerowej KO Prosimy o zmianę: Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h 60% gwarantowanej wartości reaktywności zerowej KO (tj. 22,8 Nm/h) Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający podtrzymuje zapisy zawarte w SWZ. (.)”. W wezwaniu z 28.09.2021 r. stwierdził Zamawiający: „(.) 3. dla warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2.2.1. SWZ: 3.1. wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług polegających na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP-650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe) wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; Minimum jeden z wyżej wymienionych dokumentów referencyjnych musi dotyczyć dostawy katalizatorów do elektrowni położonej w krajach GPA (kraje, które podpisały porozumienie WTO w sprawie zamówień rządowych z 06.04.2014r.). Dokumenty referencyjne muszą potwierdzać należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin. Potwierdzać to mają dostarczone w dokumentach referencyjnych raporty z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, sporządzone przez niezależną instytucję kontrolną i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego (lub sporządzone i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego), Wymogiem bezwzględnym jest aby dostarczony wykaz dostaw zawierał wszystkie informacje jak w tabeli poniżej oraz aby referencje były w języku polskim. Kraj Nazwa podmiotu na Rodzaj rzecz którego była paliwa Moc bloku, dla którego była realizowana dostawy realizowana używany w dostawa elektrowni dostawa katalizatorów Ilość Poziom Skuteczność Data Strumień/ Poziom Czas pracy Typ dostarczanego zapylenia dostarczonego przepływ u suwania NOX dostarczanych katalizatora spalin przed katalizatora 3 od do spalin [m /hl odazotowania dostawy SCR katalizatorów (■■■)”. W odpowiedzi na wezwanie z 28.09.2021 r. złożono w szczególności tłumaczenia następujących dokumentów: a) Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1, Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA), b) List zaświadczający o osiągach katalizatora NANO dla Yeongheung Uni 1 1 Unit 2 (GPA), c) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 1, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA), d) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 2, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA). W wezwaniu z 12.10.2021 r. stwierdził z kolei; „(...) Zamawiający stwierdził: 1. brak wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług polegających na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP-650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Zgodnie z SWZ i wezwaniem Zamawiającego z 28.09.2021 r., wymogiem bezwzględnym było, aby dostarczony wykaz zawierał wszystkie informacje jak w tabeli, tj. dostawy Nazwa podmiotu na rzecz którego była realizowana dostawa Rodzaj paliwa używany elektrowni Moc bloku, dla którego była realizowana dostawa katalizatoró w Strumień/ przepływ spalin [m3/h] Skuteczność Poziom odazotowania usuwania NOX od do Typ dostarczanego katalizatora Ilość Data dostarczanych dostawy katalizatorów [m31 Poziom zapylenia spalin przed SCR Czas pracy dostarczoneg katalizatora 2. złożono 4 dokumenty referencyjne wraz z tłumaczeniami: a) Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1 ,Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA), b) List zaświadczający o osiągach katalizatora NANO dla Yeongheung Uni 1 i Unit 2 (GPA) przedstawiony dokument nie spełnia warunku opisanego w pkt 5.1.2.2.1. SWZ, tj. „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofer — z dokumentu wynika, że dostawy były w czerwcu 2015r. i czerwcu 2016r. W związku z powyższym dokument ten nie może zostać uznany jako jeden z dokumentów potwierdzających spełnianie warunku opisanego w pkt 5.1.2.2.1. SWZ. c) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 1, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA), d) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 2, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA) Zgodnie z SWZ i wezwaniem Zamawiającego z 28.09.2021r. dokumenty referencyjne muszą potwierdzać należyte wykonanie umów. Z w/w dokumentów a) — b) nie wynika należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin. 3. brak Raportów z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, sporządzonych przez niezależną instytucję kontrolną i potwierdzonych przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego (lub sporządzonych i potwierdzonych przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego). Ww. Raporty zgodnie z SWZ mają potwierdzać należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy, Zamawiający wzywa Państwa do złożenia w terminie do 20.10.2021 r.: I. Wykazu, o którym mowa w pkt 1 powyżej, zawierającego co najmniej 2 usługi spełniające wszystkie wymogi wskazane w SWZ Część I (pkt 5.1.2.2.1 w zw. z pkt 8.5.3.1), II. Dowodów wskazujących, że wskazane w Wykazie realizacje zostały wykonane lub są wykonywane należycie — dowodami są referencie bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy (z przedłożonych przez Wykonawcę dotychczas dokumentów, tylko dokumenty, o których mowa wyżej w pkt 2 lit. c i d (kraje spoza GPA) potwierdzają należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin) , III. Raportów z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, o których mowa w pkt 3 powyżej, dotyczących wskazanych w Wykazie realizacji. (.)". W odpowiedzi na wezwanie z 12.10.2021 r. złożono w szczególności tłumaczenia następujących dokumentów: a) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie, b) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3, c) Raport wydajności dl Katalizatora SCR Dangjin Unit 1 Power Plant. Do pozostałych kwestiach Izba, zwłaszcza treści oferty Przystępującego oraz Odwołującego, odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów, wynika ona także z treści pism złożonych w niniejszej sprawie odwoławczej. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, niniejszy zarzut podlega oddaleniu. Po pierwsze, w ocenie Izby mimo formalnego nie złożenia wykazu usług w postaci oczekiwanej przez Zamawiającego, to Zamawiający otrzymał wszystkie oczekiwane informacje niezbędne, a zarazem konieczne do tego wykazu (wynikające z opisu tabeli w wezwaniu z 28.09. 2021 r. oraz wezwania z 12.10.2021 r.) w ramach oświadczenia własnego Przystępującego (zostało to w sposób czytelny przedstawione w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego). Względem parametru „792” (Ilość dostarczanych katalizatorów [m3]), Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego że jakby nie patrzeć zdeklarowanie takiej wielkości świadczy o tym że wykazano co najmniej 100 m 3 katalizatora zgodnie z wymogiem. Naturalnie zarzut został zmodyfikowany przez Odwołującego, gdyż obecnie „znajduje się ten parametr”, lecz nie w metrach sześciennych. Izba uznała że informacja w tym zakresie jest wystarczająca, gdyż wbrew, ocenie Odwołującego, który stwierdził, że Zamawiający nie dysponował żadnym żadnymi danymi o budowie reaktora SCR w Korei Południowej, Zamawiający dysponował raportem wydajności złożonym przez Przystępującego na wezwanie z 12.10.2021 r., który pozwalał na weryfikację katalizatorów pracujących we wskazanej elektrowni, z uwagi na znajdujące się tam zdjęcia /str. od 3 do 4/, które przedstawiają katalizatory takie jak pracujące u Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, sama okoliczność słusznie była wnioskowana przez Zamawiającego, na podstawie dokumentu złożonego w postępowaniu przetargowym /Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1, Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA)/, gdyż trafność tego założenia zostało dodatkowo potwierdzona dokumentami, tj. dowodami złożonymi tak przez Przystępującego, jak i Odwołującego na rozprawie (zgodnie z nimi 792 moduły oznacza 1620 m 3 /objętość katalizatora/). Względem poziomu zapylenia Odwołujący zarzucił niespełnienie warunku, aby katalizatory pracowały w strumieniu spalin o zapylenie mniejszym niż 25 g/Nm3, jak również de facto złożenie nieprawdziwych informacji. W tym zakresie, w ocenie Izby, Zamawiający dysponował stosownym dokumentem w przedziale między 12 a 25 g/Nm3 (poziom zapylenia). Nadto, jak to podkreślał Zamawiający na rozprawie, chodziło o parametry na których pracuje kocioł zgodnie bowiem z punktem 5.1.2.2.1 SWZ: „Ww. dostawy dotyczą katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem kamiennym (.)”. W ocenie Izby, wymóg został spełniony i potwierdzony przez Przystępującego dokumentem złożonym w postępowaniu /Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3/, tym bardziej, że jak zostało to wskazane wyżej dotyczył on warunków w których rzeczywiście działają kotły, a nie pewnych standardowych warunków. Z tych względów Izba dała wyższość dokumentom technicznych złożonym na rozprawie przez Przystępującego, które po pierwsze potwierdziły zadeklarowany przedział, nad dowodami złożonymi przez Odwołującego, po drugie przeczą tezie o nieprawdziwości danych w tym zakresie /wprost wskazują na ten przedział na str. 2/, tym bardziej, że przedłożona dokumentacja techniczna pokazuje jakie możliwości ma ów katalizator, przy takim a nie innym zapyleniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W ocenie Izby, należy zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym oraz na rozprawie. Tak kolumna pierwsza /Gwarantowana wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h: Gwarantowana wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h/, jak i kolumna druga /Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60% wartości reaktywności zerowej KO: Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - nie mniej niż 22,8 Nm/h/ formularza ofertowego (str. 2) muszą być rozpatrywane łącznie, aby ze sobą korelowały, a nie w oderwaniu od siebie. Jeżeli w pierwszej kolumnie wykonawca, tj. Przystępujący zadeklarował iż gwarantowana wartość reaktywności zerowej K0 (początek eksploatacji) nie mniej niż 38 Nm/h (tzn. ma charakter „ruchomy”). Może być nie mniej albo więcej niż 38 Nm/h, to druga wartość może mieć także charakter „ruchomy”, tzn. „nie mniej niż 22,8 Nm/h”. W takiej sytuacji jeśli pierwsza wartość będzie dokładnie 38 Nm/h - to jej 60 % po 30 000 godzin pracy, będzie wynosiło 22,8 Nm/h, a jeśli więcej niż 38 Nm/h, to 60% z tego będzie wynosiło więcej niż 22,8 Nm/h. W każdej jednakże sytuacji będzie to 60% wartości aktywności zerowej K0, stosownie do danej wartości początkowej. Odwołujący ustawił obie wartości w swojej ofercie na „sztywno”, a Przystępujący „ruchomo” obie są prawidłowymi rozwiązaniami. W każdym przypadku istnieje niebezpieczeństwo niedotrzymania i w każdym będzie grozić wykonawcy z tego tytułu dotkliwa kara finansowa. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Z uwagi na wynikowy charakter zarzutu trzeciego oraz czwartego wobec oddalenia zarzutu pierwszego oraz drugiego, niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący: 31 …

…Sygn. akt: KIO 967/21 WYROK z dnia 28 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 kwietnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2021 r. przez wykonawcę MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baniniew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Dziecięcy Polanki im. Macieja Płażyńskiego w Gdańsku sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baniniei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baninie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 967/21 Uzasadnienie Zamawiający – Szpital Dziecięcy Polanki im. Macieja Płażyńskiego w Gdańsku sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa sprzętu medycznego” (numer postępowania SZP/ZPZ/42/2021/KP). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2021 r., za numerem 2021/S 022-051974. W dniu 26 marca 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baninie– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegającej na zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, dotyczących treści złożonej oferty w części 1 postępowania, co miało istotny wpływ na wynik postępowania oraz wobec czynności unieważnienia części 1 postępowania, jako czynności naruszających przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) – dalej „ustawa pzp”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i automatyczne przyjęcie przez Zamawiającego, iż „wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień skutkowałoby w istocie negocjowaniem złożonej przez niego oferty oraz niedopuszczalną zmianą jej treści”, podczas gdy ww. przepis w sytuacji powzięcia wątpliwości dotyczących treści oferty obliguje każdego zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia takich wyjaśnień i dopiero w następstwie ich złożenia, zamawiający są legitymowani czy wyjaśnienia te są dopuszczalne czy też nie w świetle art. 233 ust. 1 ustawy pzp; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu w ramach postępowania jako niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy z treści oferty Wykonawcy oraz dołączonych do niej formularzy jednoznacznie wynika, iż oferta Wykonawcy spełnia wszelkie wymagania, jakie Zamawiający określił w dokumentach postępowania; 3. naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie i unieważnienie części 1 postępowania jako konsekwencja wadliwego przyjęcia, iż oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu, podczas gdy z dokumentów postępowania wynika, iż oferta Wykonawcy nie podlegałaby odrzuceniu, gdyby Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty jak również dokonałby rzetelnej i starannej, a nie pobieżnej analizy treści oferty Wykonawcy. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 16 marca 2021 r. polegającej na unieważnieniu postępowania; 2) nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert i dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oferty; Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w szczególności wpisu w wysokości 15.000,00 zł oraz uzasadnionych kosztów poniesionych przez Wykonawcę, w szczególności kosztów związanych ze stawiennictwem na rozprawie, których szczegółowe zestawienie zostanie przedłożone na rozprawie, jak również kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Uzasadniając złożone odwołanie Odwołujący wskazał, że zgodnie z SW Z postępowanie podzielone było na 3 części i Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert na poszczególne części. Termin składania ofert upłynął w dniu 12 marca 2021 r. Wykonawca złożył jedyną ofertę w ramach części 1 postępowania. Jednakże Zamawiający unieważnił część 1 postępowania wskazując, iż podstawą takiej decyzji była konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co zostało zawarte w zawiadomieniu z dnia 16 marca 2021 r. o unieważnieniu postępowania. Swoją decyzję Zamawiający oparł na uznaniu, iż: 1. nie zachodzą przesłanki do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, albowiem zdaniem Zamawiającego stanowiłoby to niedozwolone negocjacje oferty; 2. Wykonawca w sposób nieuprawniony dopisał w formularzu asortymentowo- cenowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z jedną pozycję „Integracja RlS/Pacs” oraz wycenił ją, a w Formularzu ofertowym Wykonawca oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w Załączniku nr 1 do SW Z - formularzu asortymentowo-cenowym, podczas gdy Zamawiający nie wymagał wyceny jakiejkolwiek innej pozycji poza tą określoną w formularzu asortymentowo- cenowym tj. „RTG jezdny cyfrowy”; 3. nie ma pewności czy zaoferowany przez Wykonawcę RTG jezdny cyfrowy za kwotę 512 499,96 zł posiada właściwość wymaganą przez Zamawiającego w załączniku nr 7 do SW Z Lp.50 tj. Podłączenie i integracja mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu R1S/PACS) oraz bieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu R1S/PACS, czy też cecha ta została wyceniona oddzielnie w pozycji Integracja RlS/Pacs w Załączniku nr 1 za kwotę 1 968 zł. W zakresie zarzutu naruszenia art. 233 ustawy pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający błędnie przyjął, iż wyjaśnienia Wykonawcy zmierzałyby do obejścia ustawy pzp i prowadziły do negocjacji oferty już złożonej. Doktryna i orzecznictwo obligują zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia takich wyjaśnień i dopiero na ich podstawie ustalenia czy są one niezgodne z art. 233 ust. 1 ustawy pzp, czy też zamawiający takie ustalenia może uznać za zasadne. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt XII Ga 101/18, wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2395/19, wyrok KIO z dnia 20 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2267/19, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2144/19, wyrok KIO z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1263/19, wyrok KIO z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1193/19, wyrok KIO z dnia 21 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2322/18. Odwołujący zauważył, że z decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania wynika, że Zamawiający miał wątpliwości odnośnie treści złożonej oferty, a postępowanie Zamawiającego cechowało się zbytnim formalizmem. Wykonawca zadeklarował pełne i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO 1844/19 oraz wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2503/18. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp wskazał, że wadliwe jest stanowisko Zamawiającego, jakoby oferta Wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca wskazał, że dokumenty postępowania nie zostały przygotowane przez Zamawiającego z należytą starannością, albowiem w ramach części 1 postępowania Zamawiający obok dostawy ręcznego jezdnego aparatu rtg, do którego znajduje zastosowanie stawka 8 % podatku VAT objął usługę polegającą na podłączeniu i integracji mechanizmu Dicom Worklist oraz bieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/PACS, dla której właściwą stawką podatku VAT jest 23 %. Tymczasem w żadnym miejscu SW Z, czy też załączników do tego dokumentu Zamawiający nie określił wysokości należnego podatku VAT (za dostawę aparatu i za usługę), przy czym to na Zamawiającym jako dysponencie postępowania spoczywa obowiązek posiadania wiedzy jaka stawka podatku VAT jest właściwa i to Zamawiający powinien dokonać oceny ofert, które są porównywalne, tj. takie które zawierają cenę, przy obliczeniu której zastosowano stawkę podatku VAT, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Już zatem na wstępie dokumenty postępowania były wadliwe i wady tej do czasu unieważnienia postępowania Zamawiający nie usunął. Odwołujący zaznaczył, że dołożył należytej staranności konstruując ofertę w taki sposób aby była ona zgodna z przepisami obowiązującego prawa podatkowego. Z tego względu Wykonawca zmuszony był w treści formularza asortymentowo – cenowego wskazać dodatkową rubrykę. Jeśli Odwołujący nie dokonałby osobnej wyceny usługi naraziłby się na odrzucenie oferty, jako niezgodnej z przepisami ustawy pzp tj. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp. W ocenie Odwołującego w sposób uprawniony dokonał on ingerencji w formę dokumentu postępowania i nie stanowi to o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 490/20, wyrok KIO z dnia 8 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1046/19, wyrok SN z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11. Odwołujący wskazał również, że złożył wraz z ofertą formularz ofertowy oraz formularz asortymentowo – cenowy, oświadczając że oferowany przez niego aparat rtg spełnia wymagania określone w dokumentach zamówienia. W treści załącznika w poz. L.p. 50 Wykonawca wskazał, że usługa zostanie przez niego zrealizowana w ramach przedmiotu zamówienia i umieścił tą pozycję w formularzu asortymentowo – cenowym stosując uproszczone oznaczenie „Integracja Ris/Pacs”. Z załącznika tego jednoznacznie wynikało, że pozycja dodana przez Wykonawcę wynika z dokumentów zamówienia i odnosi się do poz. L.p. 50 załącznika nr 7 SW Z. Mając na względzie, że oznaczenie dopisanej rubryki oznacza pełne podłączenie do systemu szpitalnego zarówno w zakresie wysyłki badań jak i odbioru zleceń na badania, a także że Wykonawca zaznaczył w ramach załącznika nr 7 do SW Z, iż wykona usługę wskazaną w L.p. 50 tegoż załącznika, nie sposób podzielić stanowiska Zamawiającego, jakoby sformułowanie przez Wykonawcę nazwy pozycji nie pozwalało na uznanie, że oferta Wykonawcy odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Tym bardziej, że sam Zamawiający dostrzega możliwość (choć nie ma pewności) tożsamości oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 3 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1062/20. Odwołujący zaznaczył również, że pomimo wpisania dodatkowej rubryki w formularzu asortymentowo – cenowym Wykonawca wskazał (w tym samym dokumencie), iż cena netto za dostawę i usługę wyniesie 476 137,00 zł zaś cena brutto 514 467,96 zł. W żadnym miejscu Wykonawca nie zakwestionował zasad wypłaty wynagrodzenia jako wynagrodzenia jednorazowego wypłacanego za realizację całego zamówienia stanowiącego część 1 postępowania. Odwołujący podkreślił, że merytoryczna zawartość oferty odpowiada zatem przedmiotowi zamówienia, jak również sposobie wykonania zamówienia. Tylko merytoryczna niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia pozwala zdyskwalifikować ofertę, jako niezgodną z warunkami zamówienia. Niezgodność mająca charakter formalny nie uzasadnia odrzucenia oferty. Powołał się na wyrok KIO z dnia 14 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 191/20, wyrok KIO z dnia 12 września 2019 r., sygn. akt KIO 1672/19, wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1374/19, wyrok KIO z dnia 31 lipca 2019 r., wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 987/19, wyrok KIO z dnia 13 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2238/18, wyrok KIO z dnia 4 października 2018 r., sygn. akt KIO 1910/18, wyrok KIO z dnia 18 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 222/20. Zarzut dotyczący wadliwości decyzji o unieważnieniu postępowania stanowi konsekwencję wcześniejszych zarzutów. Wskutek wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie w części 1 postępowania. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania (art. 505 ust. 1 ustawy pzp) Wykonawca oświadczył, że posiada legitymację we wniesieniu odwołania albowiem jako jedyny podmiot złożył ofertę w części 1 postępowania, która została odrzucona. Wykonawca dysponuje zatem obiektywną tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia potrzebą uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Wskutek niezgodnych z ustawą pzp czynności Zamawiającego po stronie Wykonawcy wystąpiła szkoda rozumiana jako utracone korzyści, stanowiące stratę tego, co Wykonawca uzyskałby, gdyby nie wyrządzono mu szkody (wynagrodzenie w ramach postępowania: 514 467, 96 zł brutto). W dniu 31 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp oraz zasądzenie kosztów postępowania, w postaci opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł i kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600 zł, na podstawie faktury Vat dołączonej do odpowiedzi. Zamawiający zarzucił, że w trakcie czynności przekazania treści odwołania Wykonawca nie dochował warunków formalnych. Przekazanie odwołania nastąpiło bowiem niezgodnie z aktualną treścią art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Zamawiający wskazując na zmianę powyższego przepisu zaznaczył, że biorąc po uwagę zasadę racjonalności ustawodawcy, iż w przypadku odwołania wnoszonego w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej Wykonawca ma obowiązek przekazać Zamawiającemu odwołanie, a więc pismo w takiej postaci, w jakiej zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Nie wystarczy, aby Wykonawca przekazał kopię odwołania zamawiającemu w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu, a tak dokładnie zrobił Odwołujący w niniejszej sprawie. Zmiana przepisu w tym zakresie była jednak znacząca i obecnie czynności Odwołującego dokonanej w sposób wynikający z pierwotnego brzmienia art. 514 ust. 2 ustawy pzp nie można uznać za dokonaną prawidłowo. Koniecznym do podkreślenia faktem jest, że Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w rozdziale XIII pouczając o sposobie wnoszenia środków ochrony prawnej zawarł aktualnie obowiązujące przepisy ustawy pzp, to jest uwzględniające zmiany dokonane ustawą z 27 listopada 2020 r. Z brzmienia przepisów wprowadzonych ustawą z 27 listopada 2020 jednoznacznie wynika, że ustawodawca wprowadził pod rygorem odrzucenia samego odwołania w związku z brzmieniem art. 528 ust. 6 ustawy pzp wymóg przekazania odwołania Zamawiającemu w tej samej formie, w jakiej zostanie ono wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, kopia jest dopuszczalna wyłącznie w przypadku wniesienia odwołania w formie pisemnej. Wynika to z brzmienia przepisu, który w wypadku odwołania wnoszonego w formie innej niż pisemna mówi o przekazaniu „odwołania” a nie o przekazaniu jego kopii. W niniejszej sprawie winno się stwierdzić, że Odwołujący nie przekazał zamawiającemu odwołania, a jego kopię, co jest niezgodne z brzmieniem art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Przekazanie nastąpiło więc z naruszeniem art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Wobec takiego stanu faktycznego odwołanie winno być odrzucone w oparciu o art. 528 ust. 6 ustawy pzp. Następnie w dniu 22 kwietnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania gdyż nawet na wypadek jego uwzględnienia oferta Odwołującego pozostanie nadal odrzucona wobec braku zaskarżenia tej czynności. W ocenie Zamawiającego odwołaniem nie objęto czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał również, że w dniu 19 kwietnia 2021 r. unieważnił czynność zawiadomienia o odrzuceniu oferty Wykonawcy i unieważnienia postępowania oraz dokonał ponownie tej czynności uzupełniając podstawę prawną unieważnienia postępowania poprzez dodanie jako podstawy prawnej art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp. Zgodnie z tym przepisem: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.” Natomiast art. 514 ust. 2 ustawy pzp stanowi, że: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” W myśl art. 189 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp 2004 r.: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.” Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy pzp 2004 r.: „Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” W ocenie Izby, pomimo zmiany treści powyższego przepisu w ustawie pzp z 2019 r. w stosunku do art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy z 2004 r. w zakresie formy przekazanego odwołania, cel regulacji pozostał niezmieniony. Mianowicie, obowiązek przekazania odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia ma z jednej strony charakter informacyjny – zamawiający ma mieć możliwość zapoznania się z treścią zarzutów i żądań, a także okolicznościami faktycznymi i prawnymi uzasadniającymi odwołanie, z drugiej strony na postawie merytorycznej treści odwołania i złożonych dowodów zamawiający może przeprowadzić analizę, w wyniku której będzie uprawniony uwzględnić odwołanie w całości bądź w części. Ponadto, zamawiający musi otrzymać odwołanie aby wypełnić obowiązek, o którym mowa w art. 524 ustawy pzp, a więc przekazania niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania jego kopię innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na nieprawidłową formę przekazanego odwołania. W ocenie Izby okoliczność taka nie uzasadnia odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp skoro Zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią całości odwołania. Zaznaczenia wymaga, że wprowadzone zmiany w ustawie pzp 2019 mają związek z elektronizacją zamówień publicznych i oznaczają, że odwołanie może zostać również przesłane w oryginale, tj. np. w formie elektronicznej podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kopia odnosi się zaś do sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione w formie pisemnej. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający zapoznał się z treścią odwołania, gdyż sformułował na jego podstawie merytoryczną odpowiedź na odwołanie. Odrzucenia odwołania nie uzasadnia także nieprzesłanie przez Odwołującego załączników. Zauważyć należy, że już z samego wykazu załączników wynika, że dotyczą one kwestii formalnych, jak pełnomocnictwo, wpis, stanowiące przedmiot badania przez Prezesa Izby oraz Izbę, do których uzupełnienia, poprawienia odwołujący jest wzywany w przypadku ich braku (art. 518 ustawy pzp). Natomiast pozostałe załączniki, jako stanowiące dokumentację postępowania były znane Zamawiającemu, gdyż były w jego posiadaniu. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. W ocenie Izby w momencie złożenia odwołania, a więc w dniu 26 marca 2021 r. Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, a także mógł ponieść szkodę na skutek czynności Zamawiającego. Odwołujący złożył jedyną ofertę w postępowaniu, która została odrzucona. W przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności Zamawiającego oferta Wykonawcy mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, a Wykonawca uzyskałby zamówienie. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie z treści odwołania wynika, że Odwołujący kwestionował czynność z dnia 16 marca 2021 r., tj. odrzucenia swojej oferty. Wskazuje na to postawiony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a także uzasadnienie faktyczne i prawne złożonego odwołania. W myśl art. 516 ustawy pzp na treść odwołania składa się nie tylko wskazanie czynności czy zaniechania czynności zamawiającego ale również zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądań, a także wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ocenie Izby, z treści odwołania jednoznacznie wynika, że Odwołujący kwestionował czynność odrzucenia swojej oferty. Zauważenia wymaga, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2021 r. odnosi się do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego, a zatem kwestia ta nie powinna budzić wątpliwości. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie z dnia 31 marca 2021 r. oraz z dnia 22 kwietnia 2021 r. wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W postępowaniu została złożona jedna oferta przez Odwołującego. W dniu 16 marca 2021 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania w części 1 wskazując: „Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. W przedmiotowym postępowaniu – w części 1 – wpłynęła tylko jedna oferta, która została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z jego treścią Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdziałem XI ust. 2 Oferta powinna zostać sporządzona poprzez wypełnienie elektronicznego formularza ofertowego oraz złożenie Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z i formularza asortymentowo-cenowego - Załącznik nr 1 do SW Z. Uwaga: W razie sprzeczności pomiędzy treścią elektronicznego formularza ofertowego i formularza asortymentowo-cenowego - załącznik nr 1 do SW Z, przyjmuje się, że Wykonawca złożył ofertę o treści zawartej w formularzu asortymentowo-cenowym, zaś elektroniczny formularz ofertowy będzie podlegał sprostowaniu. Wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. w dołączonym do oferty formularzu asortymentowocenowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, dopisał jedną pozycję „Integracja RIS/Pacs” oraz wycenił ją. W Formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w Załączniku nr 1 do SW Z - formularzu asortymentowo-cenowym. Zamawiający nie wymagał wyceny jakiejkolwiek innej pozycji poza tą określoną w formularzu asortymentowo- cenowym tj. „RTG jezdny cyfrowy”. Pozycja dodana przez Wykonawcę nie pokrywa się z żadną pozycją określoną przez Zamawiającego w szczegółowym opisie parametrów stanowiącym Załącznik nr 7 do SW Z. Zamawiający wymagał zapewnienia w ramach części 1 zamówienia – podłączenia i integracji mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu RIS/PACS ) orazbieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/Pacs. Nie wymagał jednak osobnej wyceny tej części zadania. W wyniku modyfikacji Załącznika nr 1 przez Wykonawcę, Zamawiający nie ma pewności czy zaoferowany RTG jezdny cyfrowy za kwotę 512 499,96 zł posiada właściwość wymaganą przez Zamawiającego w załączniku nr 7 do SW Z Lp.50 tj. Podłączenie i integracja mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu RIS/PACS ) orazbieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/PACS, czy też cecha ta została wyceniona oddzielnie w pozycji Integracja RIS/Pacs w Załączniku nr 1 za kwotę 1 968 zł. Sformułowanie przez Wykonawcę nazwy pozycji nie pozwala na uznanie, że odpowiada ona wymaganiom Zamawiającego. Wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień skutkowałoby w istocie negocjowaniem złożonej przez niego oferty oraz niedopuszczalną zmianą jej treści. (…) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2020 r. KIO 1974/20. Każde wyjaśnienie Wykonawcy w przedmiocie tego, co zaoferował w swoim formularzu stanowiłoby ustalenie treści oferty, a tym samym jego zmianę, co jest niedopuszczalne. (…) wyrok Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2019 r. KIO/KD 73/19. Cytowanej wyżej orzeczenia zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz nadal zachowują swoją aktualność. Zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp „niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W niniejszej sytuacji brak jest podstaw do poprawienia omyłki w ofercie Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp. Nie jest to omyłka ani pisarska, ani rachunkowa. Nie można jej również zakwalifikować, jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki" – wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09. Nie można uznać, iż zachowanie Wykonawcy polegające na dodaniu do formularza dodatkowej pozycji jest omyłką. Jest to świadome, zamierzone działanie. W orzecznictwie ukształtował się pogląd zgodnie, z którym nie jest możliwe poprawienie błędu Wykonawcy, który nie ma charakteru omyłki. Wykonawca dokonując ingerencji w formularz asortymentowo- cenowy oraz dodając do niego kolejną pozycję nieprzewidzianą przez Zamawiającego, nie zaakceptował warunków płatności określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie określił w umowie, jak również w formularzu asortymentowo- cenowym, że przewiduje podział płatności ze względu na element zamówienia. Przewidziana została jedna płatność, jedno wynagrodzenie za całość zamówienia. Powyższy stan rzeczy uzasadniał odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. (…) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2021 r., KIO 3541/20. Oferta MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. była jedyną ofertą złożoną w ramach części 1 zamówienia. Odrzucenie oferty skutkowało koniecznością unieważnienia w tej części postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Jak zostało wskazane w niniejszym uzasadnieniu w dniu 26 marca 2021 r. odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty, a także unieważnienia postępowania z dnia 16 marca 2021 r. złożył wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baninie.” Następnie w dniu 19 kwietnia 2021 r., a więc po złożeniu przez odwołującego Odwołania, Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu czynności z dnia 16 marca 2021 r. tj. odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania i ponownie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania w części 1 wskazując: „W przedmiotowym postępowaniu – w części 1 – wpłynęła tylko jedna oferta, która podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z jego treścią Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdziałem XI ust. 2 Oferta powinna zostać sporządzona poprzez wypełnienie elektronicznego formularza ofertowego oraz złożenie Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z i formularza asortymentowo-cenowego - Załącznik nr 1 do SW Z. Dodatkowo w SW Z zawarto zastrzeżenie: „Uwaga: W razie sprzeczności pomiędzy treścią elektronicznego formularza ofertowego i formularza asortymentowo-cenowego – Załącznik nr 1 do SW Z, przyjmuje się, że Wykonawca złożył ofertę o treści zawartej w formularzu asortymentowocenowym, zaś elektroniczny formularz ofertowy będzie podlegał sprostowaniu.” Wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. w dołączonym do oferty formularzu asortymentowo- cenowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, dopisał jedną pozycję „Integracja RIS/Pacs” oraz wycenił ją. W Formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w Załączniku nr 1 do SW Z – formularzu asortymentowo-cenowym. Zamawiający nie wymagał wyceny jakiejkolwiek innej pozycji poza tą określoną w formularzu asortymentowo- cenowym tj. „RTG jezdny cyfrowy”. Pozycja dodana przez Wykonawcę nie pokrywa się z żadną pozycją określoną przez Zamawiającego w szczegółowym opisie parametrów stanowiącym Załącznik nr 7 do SW Z. Zamawiający w poz. 50 szczegółowego opisu parametrów stanowiącego Załącznik nr 7 do SW Z wymagał zapewnienia w ramach części 1 zamówienia „podłączenia i integracji mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu RIS/PACS ) oraz bieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/Pacs”. Nie jest to jednak usługa tożsama ze wskazaną w ofercie „Integracją RIS/Pacs”. W wyniku modyfikacji Załącznika nr 1 przez Wykonawcę doszło do złożenia oferty sprzecznej z warunkami zamówienia. Albo bowiem oferta Wykonawcy zawiera dodatkową usługę, nieobjętą opisem przedmiotu zamówienia, gdyż jak to wskazano w poprzednim akapicie zaoferowana i uwzględniona w cenie ofertowej „Integracja RIS/Pacs” nie jest tożsama z usługą opisaną w poz. 50 Załącznika nr 7 do SW Z. Albo, jeśli usługa zaoferowana w pkt 2 formularza asortymentowo-cenowego jest tożsama z poz. 50 szczegółowego opisu parametrów, doszło do dwukrotnej wyceny tej samej usługi, gdyż usługa ta została najpierw wyceniona w ramach pkt 1 oferty „RTG jezdny cyfrowy”, a następnie ponownie w ramach pkt 2 oferty. Należy bowiem podkreślić, że wskazana w formularzu asortymentowo – cenowym cena RTG jezdny cyfrowy obejmować musiała wszystkie jego elementy wskazane w Załączniku nr 7 do SW Z - szczegółowym opisie parametrów, a więc również poz. 50. Mimo istnienia wątpliwości, która z powyższych interpretacji jest prawidłowa, wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest bezcelowe, gdyż obie powyższe wykładnie prowadzić musiałyby do odrzucenia oferty Wykonawcy. Z kolei wezwanie do wyjaśnień, które skutkować by miało poprawieniem oferty poprzez wyłączenie z punktu 1 formularza asortymentowo-cenowego poz. 50 szczegółowego opisu parametrów oraz stwierdzenie, że punkt 2 formularza asortymentowo-cenowego jest tożsamy z poz. 50 szczegółowego opisu parametrów musiałoby być uznane za równoznaczne z negocjowaniem złożonej przez Wykonawcę oferty oraz niedopuszczalną zmianą jej treści. Obecne bowiem brzmienie oferty nie pozwala w ogóle na taką interpretację oświadczenia woli Wykonawcy. (…) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2020 r. KIO 1974/20. Każde wyjaśnienie Wykonawcy w przedmiocie tego, co zaoferował w swoim formularzu stanowiłoby ustalenie treści oferty, a tym samym jego zmianę, co jest niedopuszczalne. (…) wyrok Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2019 r. KIO/KD 73/19 Cytowanej wyżej orzeczenia zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz nadal zachowują swoją aktualność. Zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp „niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W niniejszej sytuacji brak jest również podstaw do poprawienia omyłki w ofercie Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp. Nie jest to omyłka ani pisarska, ani rachunkowa. Nie można jej również zakwalifikować jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki" – wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09. Nie można uznać, iż zachowanie Wykonawcy polegające na dodaniu do formularza dodatkowej pozycji jest omyłką. Jest to świadome, zamierzone działanie. W orzecznictwie ukształtował się pogląd zgodnie, z którym nie jest możliwe poprawienie błędu Wykonawcy, który nie ma charakteru omyłki. Wykonawca dokonując ingerencji w formularz asortymentowocenowy oraz dodając do niego kolejną pozycję, nieprzewidzianą przez Zamawiającego, nie zaakceptował warunków płatności określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie określił w umowie, jak również w formularzu asortymentowo- cenowym, że przewiduje podział płatności ze względu na element zamówienia. Przewidziana została jedna płatność, jedno wynagrodzenie za całość zamówienia. Powyższy stan rzeczy uzasadniał odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. (…) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2021 r., KIO 3541/20. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Oferta MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. była jedyną ofertą złożoną w ramach części 1 zamówienia. Odrzucenie oferty skutkowało koniecznością unieważnienia w tej części postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Dodatkowo postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu po upływie terminu składania i otwarcia ofert stwierdzono wadę w dokumentacji przetargowej. W Załączniku nr 1 do SW Z przewidziano możliwość wskazania jednej ceny na cały przedmiot zamówienia RTG jezdny cyfrowy opisany szczegółowo w Załączniku nr 7 do SW Z. Dodatkowo Załącznik nr 1 do SW Z został przewidziany w formie pliku excel, w którym po wstawieniu ceny netto i stawki VAT cena brutto była wyliczana automatycznie przez formularz. W sytuacji, gdy Wykonawca chciałby do którejś z pozycji składających się na przedmiot zamówienia zastosować inną stawkę VAT, formularz asortymentowo-cenowy nie przewidywał takiej możliwości. Zgodnie z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 Pzp tj. min. gdy Zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Opisane okoliczności rzutują na celowość dalszego prowadzenia postępowania w obecnym kształcie, a dokonanie zmiany SW Z nie jest możliwe z uwagi na wykonaną czynności otwarcia ofert. (…) Dopuszczalność unieważnienia postępowania na tym etapie i z wyżej wskazanych przyczyn przesądzona została w wyroku KIO z dnia 19 stycznia 2011 r. (KIO 34 /11) (…) Oba cytowane wyżej orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak zachowują one swoją aktualność również obecnie. (…) uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2020 r., KIO/KD 37/20. W postępowaniu wpłynęła oferta, jednak została ona odrzucona jako sprzeczna z warunkami zamówienia. Sposób skonstruowania Załącznika nr 1 do SW Z miał więc wpływ na wynik postępowania, gdyż Wykonawca, chcąc zastosować dwie stawki VAT, dokonał zmiany w tym formularzu w taki sposób, iż jego oferta musiała być odrzucona. Gdyby więc formularz nie przewidywał obowiązku wpisania jednej stawki VAT, Wykonawca mógłby wskazać jedynie cenę netto i brutto za całość przedmiotu zamówienia, zaś chęć zastosowania przez niego dwóch stawek VAT nie prowadziłaby do konieczności modyfikacji załącznika.” Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że otrzymał ww. zawiadomienie Zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2021 r. i wskazał, że z ostrożności procesowej podtrzymuje złożone odwołanie. Zgodnie z art. 513 ustawy pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Ponadto zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Na wstępie wskazania wymaga, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z dnia 16 marca 2021 r., polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego, zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a także czynność unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia. Zauważyć należy, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy ustawy pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu -​ do czasu zamknięcia rozprawy. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający w dniu 19 kwietnia 2021 r. dokonał unieważnienia czynności z dnia 16 marca 2021 r. tj. odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania w części 1 - zatem czynności stanowiących podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony prawnej. Tym samym – czynności stanowiące podstawę niniejszego odwołania (z dnia 16 marca 2021 r.) – przestały istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 552 ust. 1 ustawy pzp należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, t. j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2015r., sygn. akt V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z dnia 13 września 2018 r., sygn. akt I Aga 159/18). Mając na względzie powyższe, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp. Dlatego też, wobec skarżenia przez wykonawcę czynności odrzucenia oferty oraz unieważnienia postępowania z dnia 16 marca 2021 r. - czynności, które na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec okoliczności, że Zamawiający unieważnił skarżone czynności i dokonał ponownego odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania w dniu 19 kwietnia 2021 r. uzupełniając uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oraz dodając dodatkową przesłankę prawną unieważnienia postępowania. Modyfikacje te mają zatem, wbrew twierdzeniom Zamawiającego o tyle istotne znaczenie, że Zamawiający dokonał unieważnienia czynności z dnia 16 marca 2021 r., a nie ich sprostowania. Czynności z dnia 19 kwietnia 2021 r. stanowią zatem nowe czynności w postępowaniu, a Odwołującemu będą przysługiwały instrumenty prawne umożliwiające wniesienie odrębnego odwołania. Zatem wobec unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia czynności unieważnienia postępowania - nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy pzp. W konsekwencji nie ma w postępowaniu zaskarżonych czynności z dnia 16 marca 2021 r. (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich przez Zamawiającego. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 552 ust. 1 ustawy pzp. Nadmienić należy, że Izba orzekając w niniejszej sprawie nie uwzględniła twierdzeń zawartych w piśmie Odwołującego z dnia 27 kwietnia 2021 r., jako podniesionych po zamknięciu rozprawy. Zgodnie z art. 535 ustawy pzp, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Natomiast w myśl art. 552 ust. 1 ustawy pzp, Izba wydaje orzeczenie biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Izba nie znalazła podstawy do zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie 1 ww. Rozporządzenia: „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący.” Natomiast, Izba nie zasądziła od Odwołującego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł brutto, na podstawie faktury VAT załączonej do odpowiedzi na odwołanie, a także kwoty 17,00 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Zgodnie z zasadami rozliczania kosztów w sytuacji oddalenia odwołania Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, w tym wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600,00 zł na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia. Jednak - zgodnie z przepisami ww. Rozporządzenia - muszą to być uzasadnione koszty strony. W niniejszej sprawie oddalenie odwołania wywołane zostało działaniami Zamawiającego, nie zaś wynikiem sprawy w postaci niepotwierdzenia się zarzutów odwołania (analogicznie postanowienie z dnia 5 maja 2015 r. Sądu Okręgowego w Kielcach, sygn. akt VII Ga 61/15). Zamawiający unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynność unieważnienia postępowania po wniesionym odwołaniu, a w tym przypadku dokonując ponownego odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania w dniu 19 kwietnia 2021 r. uzupełnił uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty oraz wskazał dodatkową przesłankę unieważnienia postępowania, odnosząc się w uzasadnieniu tych czynności do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w odwołaniu. Owszem - jak wskazano powyżej - Zamawiający uprawniony jest do dokonywania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po wniesionym odwołaniu, niemniej jednak nie może całkowicie uchylać się od skutków i ryzyka procesowego narażając tym samym stronę przeciwną na nieuzasadnione koszty, w tym koszty zastępstwa procesowego w kwocie 3.600,00 zł. W tej sytuacji Izba mogła odstąpić od zastosowania § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 ww. Rozporządzenia w sprawie rodzajów kosztów nakazującego obciążenie nimi Odwołującego biorąc pod uwagę wynik postępowania rozumiany nie jako dosłowny rodzaj rozstrzygnięcia ale jako całokształt okoliczności ujawnionych w toku postępowania przemawiających za nieobciążaniem Odwołującego kosztami zastępstwa procesowego. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2474/21, KIO 2501/21 WYROK z dnia 27 września 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska CzłonkowieEmilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2021 roku przez wykonawców: 1) STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21); 2) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2501/21) w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie przy udziale wykonawców: 1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego KIO 2474/21 po stronie Odwołującego; 2) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: (1) NDI Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Lider); (2) NDI Spółka Akcyjna (Partner); (3) ZRUG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Partner) z siedzibą dla Lidera w Dopiewie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 po stronie Odwołującego; 3) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 po stronie Odwołującego; 4) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - (1) Konsorcjum: ROMGOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING Spółka komandytowa (Lider), (3) ROMGOS G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Partner) z siedzibą dla Lidera w Jarocinie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze KIO 2501/21 w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp dotyczącego wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ z powodu wycofania zarzutu przez Odwołującego; 2. Oddala oba odwołania w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołujących - STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21) oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2501/21) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących - STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21) oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2501/21) tytułem wpisów od odwołań, odpowiednio po 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy); 3.2. zasądza od Odwołującego STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz Zamawiającego - Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 3.3. zasądza od Odwołującego Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: KIO 2474/21, KIO 2501/21 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 2474/21 Zamawiający: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie, prowadzi postępowanie udzielenie zamówienia publicznego na budowę gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 Mpa DN 1000 relacji Gustorzyn - Wronów, Etap III Rawa Mazowiecka - Wronów na terenie województw lubelskiego, mazowieckiego i łódzkiego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE: 2021/S 080-206936 z dnia 26 kwietnia 2021 roku. Dnia 20.08.2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej: „Pzp” odwołanie złożył wykonawca STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej. Odwołanie złożono wobec działań i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. Wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Konsorcjum w składzie: ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp. k. w Jarocinie oraz ROMGOS G. Sp. z o.o. w Jarocinie - łącznie określanych dalej jako „Konsorcjum ROMGOS”, 2. Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS lub jego wykluczenia, 3. Ewentualnie zaniechaniu wezwania Konsorcjum ROMGOS do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów, 4. Badaniu i ocenie ofert, 5. Zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 6. Prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymóg udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący w dniu 13.08.2021 r. za pomocą środków komunikacji elektronicznej otrzymał informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ROMGOS, a zatem odwołanie wniesione zostało z zachowaniem 10 - dniowego terminu przewidzianego przepisami Pzp. Odwołujący doręczył Zamawiającemu kopię odwołania na podany w dokumentacji przetargowej adres email, zgodnie z art. 516 ust.2 Pzp. Do odwołania Odwołujący dołączył dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia i popierania odwołania, gdyż: 1) ma on interes w uzyskaniu zamówienia, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący posiada status wykonawcy, w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp, gdyż złożył ofertę, ma interes w uzyskaniu zamówienia udzielanego w ramach postępowania. Oferta Odwołującego jest sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Wskutek wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, która winna być odrzucona, a wykonawca wykluczony, a także wskutek braku wyboru oferty Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący doznał uszczerbku wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda dotyczy utraconych korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania w całości, 2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS jako najkorzystniejszej, 3. Nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS lub wykluczenia tego wykonawcy, 4. W braku uwzględnienia pkt 3 powyżej, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert bez oferty Konsorcjum ROMGOS, 5. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 217), ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że w punkcie 6 zawiera ona niezgodne z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy o rachunkowości, a także niezgodne z pkt X ust. 3. i ust. 4 SWZ wskazanie parametrów: a) wskaźnik płynności bieżącej, b) EBITDA, c) wskaźnik zadłużenia, jako ustalonych przy uwzględnieniu - w zakresie roku 2020 - danych finansowych ROMGOS ENGINEERING, nie z 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych lecz z 16 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych tj. wskazanie powyższych parametrów z uwzględnieniem danych finansowych z okresu styczeń - kwiecień 2021 rok, mimo, że w pkt X ust. 3 i 4 mowa wyraźnie o latach/roku obrotowym, który zgodnie z SWZ uwzględniającym zasady równości oraz podstawową definicją roku obrotowego zawartą w ustawie o rachunkowości, winien być rozumiany jako 12 a nie 16 miesięcy kalendarzowych. 2. Art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) pkt a) Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS i w konsekwencji odrzucenia ich oferty ze względu na wystąpienie podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z uwagi na art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez wprowadzenie Zamawiającego przez Konsorcjum ROMGOS, umyślnie lub co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa, w błąd co do zdolności finansowej i ekonomicznej tego wykonawcy w zakresie roku 2020 poprzez podanie dla ROMGOS ENGINEERING danych finansowych obejmujących okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy tj. obejmujących okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r. zamiast okresu 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r., co wpłynęło na nieprawidłowe określenie: - średniorocznego przychodu Konsorcjum ROMGOS (pkt X.3 SWZ) - wskaźnika płynności Konsorcjum ROMGOS (pkt X.4 SWZ i pkt 6 a oferty Konsorcjum ROMGOS - wysokości EBITDA (pkt 6b oferty Konsorcjum ROMGOS) - wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA (pkt 6c oferty Konsorcjum ROMGOS) 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c), art. 118 ust. 4 Pzp, art. 119 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp i ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowych i ekonomicznych oraz nie przedłożyło w przewidzianym terminie właściwego podmiotowego środka dowodowego w postaci bilansu i rachunku zysków i strat ROMGOS ENGINEERING za okres 01.01.2020 r. - 31.12.2020 r. ani spełniającego wymogi Pzp, realnego zobowiązania P. J. i J. J., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan., C.C., GAZ.S.C. J. P., J. J. z siedzibą w Gierałtowicach (dalej: „ZRB J.”), do udostępnienia zasobów w postaci sytuacji finansowej i ekonomicznej; 4. Art. 226 pkt 2 lit a) oraz c) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) - dalej: „Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”, a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie niekaralności: podmiotu zbiorowego - Techno - Pomiar Sp. z o.o., Pana Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) i pana J. J. (ZRB J.) i nie złożyło odwzorowań cyfrowych zaświadczeń o niekaralności tych osób, uwierzytelnionych kwalifikowanym podpisem elektronicznym danego podmiotu udostępniającego, którego dane zaświadczenie dotyczy; 5. Art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że złożył on ofertę najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 217 ), ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp. Określając wymagana zdolność finansową i ekonomiczną wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach postępowania, Zamawiający w: 1) pkt X. 3 SWZ wymagał potwierdzenia posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w wysokości co najmniej 160.000.000, 00 zł. 2) pkt X. 4 SWZ wymagał potwierdzenia posiadania wskaźnika płynności za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, nie mniejszego niż 1,10, ustalonego zgodnie z zasadami wskazanymi w SWZ. 3) Formularzu oferty - pkt 6 - oczekiwał podania: - wskaźnika płynności za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6 a) - EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6b) - wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6b). Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości rok obrotowy to 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, niekoniecznie pokrywających się z rokiem kalendarzowym. Rok obrotowy musi być określony w kluczowym dla jednostki dokumencie, jakim jest jej statut lub umowa. Rok obrotowy powinien być określony w polityce rachunkowości jednostki. ROMGOS ENGINEERING jest spółką komandytową. W związku z tym zastosowanie znajdują do niej regulacje ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123, dalej: „ustawa zmieniająca”). W związku z tą zmianą (art. 12 ustawy zmieniającej), spółki komandytowe uzyskują z mocy prawa status podatnika podatku CIT z dniem 1.01.2021 r. Jednocześnie art. 12 ust. 2 tej ustawy pozwala samej spółce komandytowej postanowić, że przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, stosuje się do tej spółki oraz przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem w tej spółce począwszy od dnia 1.05.2021 r. W takim przypadku spółka komandytowa uzyskuje status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych z dniem 1.05.2021 r. Konsekwencją zastosowania przez spółkę powyższego fakultatywnego wariantu podatkowego jest możliwość niesporządzania przez spółkę komandytową korzystającą z tego wariantu, sprawozdania finansowego na 31.12.2021 r. i dokonanie zamknięcia ksiąg z dniem poprzedzającym tak wybrany dzień uzyskania przez spółkę komandytową statusu podatnika podatku dochodowego od osób prawnych tj. z dniem 30.04.2021 r. W ocenie Odwołującego regulacje wskazane w pkt 3 powyżej, dotyczące możliwości skorzystania przez spółkę z odroczenia opodatkowaniem CIT, jako zaprojektowane dla celów podatkowych, dotyczą okresu sprawozdawczego na potrzeby podatkowe. Tym samym podanie w postępowaniu przez Konsorcjum ROMGOS danych finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 16 a nie 12 miesięcy kalendarzowych, nie jest podaniem danych za ostatni rok obrotowy w rozumieniu ustawy o rachunkowości, lecz za ostatni okres sprawozdawczy dla celów podatkowych. Nawet gdyby uznać, że art. 12 ustawy zmieniającej jest przepisem szczególnym do ustawy o rachunkowości, to nie może on znaleźć zastosowania na gruncie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Naczelną zasadą dotycząca zamówień publicznych jest bowiem zasada równego traktowania wykonawców tj. udzielenia im jednakowych szans na zdobycie zamówienia. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (dalej: „dyrektywa sektorowa”), w art. 80 ust. 2 i 3 wskazuje, że: Kryteria i zasady, o których mowa w ust. 1 niniejszego artykułu (kryteria kwalifikacji), mogą obejmować kryteria kwalifikacji przewidziane w art. 58 dyrektywy 2014/24/UE na warunkach w nim określonych, w szczególności w zakresie ograniczeń odnośnie do wymagań dotyczących rocznych obrotów, jak przewidziano w ust. 3 akapit drugi tego artykułu. (art. 80 ust. 2) Do celów stosowania ust. 1 i 2 niniejszego artykułu zastosowanie mają art. 59-61 dyrektywy 2014/24/UE. (art. 80 ust. 3). Z kolei Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „dyrektywa klasyczna”) w art. 58 w ust. 1 i 3 wskazuje, że: Kryteria kwalifikacji mogą dotyczyć: a) kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej; b) sytuacji ekonomicznej i finansowej; c) zdolności technicznej i zawodowej. Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust. 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia. Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu (art. 58 ust. 1) W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje zamawiające mogą wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą również wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego. Minimalny roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, nie przekracza maksymalnie dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się np. do szczególnych ryzyk związanych z charakterem robót budowlanych, usług lub dostaw. Instytucje zamawiające wskazują główne powody zastosowania takiego wymogu w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84. Stosunek, przykładowo, aktywów do zobowiązań może być wzięty pod uwagę, gdy instytucja zamawiająca w dokumentach zamówienia określi metody i kryteria takiego uwzględnienia. Tego rodzaju metody i kryteria są przejrzyste, obiektywne i niedyskryminacyjne. Dopuszczenie w postępowaniu możliwości wykazania wskaźników kwalifikacyjnych dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej przy zastosowaniu - w przypadku Konsorcjum ROMGOS łącznie 40 miesięcy, a nie 36 miesięcy - jak ma to miejsce w przypadku wszystkich innych wykonawców, nie daje się więc pogodzić z bezwzględną koniecznością zapewnienia równości szans wszystkim wykonawcom. Dotyczy to tak Odwołującego, jak i innych wykonawców, a dodatkowo przekłada się na sytuację innych potencjalnych oferentów robót budowlanych, którzy nie złożyli oferty tylko dlatego, że nie byli w stanie spełnić kryterium zdolności finansowej i ekonomicznej przy uwzględnieniu 36 miesięcy, ale spełnialiby odnośne wymogi przy uwzględnieniu 40 miesięcy ich działalności gospodarczej. Wszystkie działania Zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają ocenie przez pryzmat zasad wymienionych w art. 16 Pzp. Obowiązek uwzględniania zasad udzielania zamówień jest właściwy zarówno w odniesieniu do przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania. 9 Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Zasada równego traktowania to przede wszystkim wdrożenie traktatowej zasady niedyskryminacji. Oznacza ona zakaz różnicowania pozycji wykonawców w postępowaniu z jakiegokolwiek powodu. Bez tej zasady byłoby niemożliwe respektowanie swobód UE: swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Stosowanie zasady równego traktowania oznacza stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji w każdej czynności zamawiającego. Obowiązek równego traktowania dotyczy wykonawców i świadczeń z Polski, pozostałych krajów UE oraz krajów, które podpisały umowy z Unią o równym traktowaniu . Zatem w ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum ROMGOS jest niezgodna z ustawą o rachunkowości, co oznacza jej nieważność przez wzgląd na art. 58 § 1 k.c. - czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna i powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp. Niezależnie od tego, oferta Konsorcjum ROMGOS, jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, które spełniając wymogi przywołanych wyżej dyrektyw muszą stwarzać jednakowe szanse dla wszystkich wykonawców. Tym samym oferta Konsorcjum Romgos winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) pkt a) Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS w zakresie podania dla ROMGOS ENGINEERING danych finansowych obejmujących okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy. W pkt XI SWZ Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ocenie Odwołującego przesłanka ta znajduje zastosowanie w odniesieniu do Konsorcjum ROMGOS, gdyż ten wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji na temat jego sytuacji finansowej i ekonomicznej za ostatni rok obrotowy tj. 2020, uwzględniając parametry finansowe ROMGOS ENGINEERING za 16 a nie 12 miesięcy tj. do 30.04.2021 r. zamiast do 31.12.2020 r. W ten sposób Konsorcjum ROMGOS wywołało mylne wrażenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Działanie Konsorcjum ROMGOS doprowadziło do wyboru jego oferty przez Zamawiającego, a więc nie tylko mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia ale wręcz istotny wpływ wywarło. Powyższe dotyczy informacji zawartych w podmiotowych środkach dowodowych w postaci bilansów i rachunków zysków i strat ze szczególnym uwzględnieniem tej dokumentacji za rok 2020, gdzie Konsorcjum ROMGOS podało parametry finansowe za 16 miesięcy a nie za 12 miesięcy kalendarzowych, zyskując w ten sposób przewagę nad konkurentami, poprzez uwzględnienie wyników miesięcy styczeń - kwiecień 2021 r. przy ocenie zdolności finansowej i ekonomicznej. W ocenie Odwołującego, zabieg ten uznać należy za celowy, albowiem bez uwzględnienia spornych czterech miesięcy roku 2021, Konsorcjum ROMGOS nie byłoby w stanie wykazać spełnienia oczekiwanych przez Zamawiającego kryteriów finansowych i ekonomicznych. Dla wprowadzenia Zamawiającego w błąd i zyskania przewagi nad innymi wykonawcami, Konsorcjum ROMGOS wykorzystało zmianę podatkową dotyczącą spółek komandytowych, nadając nieprawidłowo podanym (zawyżonym) wynikom pozór zgodności z przepisami prawa oraz pozór zgodności z SWZ. Nawet gdyby uznać, ze działanie takie nie było umyślne, to spełnia ono co najmniej przesłanki działania w granicach rażącego niedbalstwa, gdyż spółki ROMGOS są od dawna uczestnikiem rynku zamówień publicznych i znana jest im zasada równości wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne, wykluczająca możliwość czynienia ze zmiany podatkowej narzędzia do sprzecznego z tą zasadą stosowania SWZ w kierunku osiągnięcia przez jednego z wykonawców przewagi nad innymi. Przy ocenie ciężkiego stopnia zawinienia Konsorcjum ROMGOS należy więc wziąć pod uwagę w szczególności jasny sposób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu. Zamawiający został wprowadzony przez Konsorcjum ROMGOS w błąd, stanowiący rozbieżność między obiektywną rzeczywistą kondycją finansową Konsorcjum ROMGOS w latach obrotowych 2018-2020, a wyobrażeniem o niej na podstawie dokumentów finansowych przedłożonych w postępowaniu. Nie ma przy tym znaczenia, że informacje o parametrach finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.2020 - 30.04.2021 są prawdziwe, gdyż wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u Zamawiającego . Omawiany przypadek podaje w poważną wątpliwość rzetelność wykonawcy, tym bardziej w świetle zarzutu dotyczącego udostępnienia zasobów finansowych lub 11 ekonomicznych przez P. J. i J. J., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan., C.C., GAZ.S.C. J. P., J. J. z siedzibą w Gierałtowicach (dalej: „ZRB J.”). Odwołujący wywodził, że Konsorcjum ROMGOS ma poważne problemy z potencjałem finansowym i ekonomicznym, skoro zdecydowało się na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametrów finansowych za rok 2020 spółki ROMGOS ENGINEERING (zyskując dodatkowe 4 miesiące wysokiego obrotu, nieproporcjonalnego do niskich wyników roku 2018, 2019 i 12 miesięcy roku 2020), a mimo to musiało jeszcze posiłkować się zasobem ZRB J. w postaci przychodu ze sprzedaży tego podmiotu za ostatnie trzy lata obrotowe. Odwołujący podkreślił, że zdolność finansowa i ekonomiczna, płynność finansowa, rentowność i możliwość obsługi zadłużenia ze środków wypracowanych w ramach obrotu mają kluczowe znaczenie przy realizacji kosztochłonnego wielomiesięcznego kontraktu budowlanego. Nieznajomość przez Zamawiającego rzeczywistych możliwości wykonawcy ubiegającego się o takie zamówienie kończy się z reguły niedotrzymaniem terminu, wykonawstwem zastępczym bądź koniecznością wyłonienia nowego wykonawcy i generowaniem kolejnych kosztów po stronie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego wykluczenie Konsorcjum ROMGOS jest konieczne i w pełni uzasadnione. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c), art. 118 ust. 4 Pzp, 119 Pzp, art. 16 ust. 1 Pzp i ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS Konsorcjum ROMGOS nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie: (i) posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych (pkt X.3. SWZ), w wysokości co najmniej 160.000.000. zł oraz (ii) posiadania wskaźnika płynności bieżącej za ostatni zakończony rok obrotowy, nie mniejszego niż 1.10, wyliczonego zgodnie z pkt X. ust. 4 SWZ, bowiem zobowiązanie podmiotu trzeciego - ZRB J. do udostępnienia potencjału finansowego i ekonomicznego, nie spełnia wymogów z art. 118 ust. 4 Pzp i nie może skutkować uwzględnieniem średniorocznego przychodu ze sprzedaży ZRB J. w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, przy ocenie spełnienia przesłanki posiadania przez Konsorcjum ROMGOS średniorocznego przychodu. Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny udostępniania Konsorcjum ROMGOS przez ZRB J. ich sytuacji finansowej lub ekonomicznej, albowiem zobowiązanie ZRB J. nie pozwala na wykazanie przez Konsorcjum ROMGOS spełniania warunków udziału w postaci posiadania średniorocznego przychodu w wymaganej wysokości. Opis sposobu i okresu udostępnienia zawarty w oświadczeniu o udostępnieniu (tj. pożyczka przez cały okres budowy gazociągu) nie daje możliwości oceny, czy i w jakim 12 stopniu sposób ten pozwala uzupełnić zdolność finansową lub ekonomiczną Konsorcjum ROMGOS do wykonania zamówienia. Nie wiadomo bowiem: - czy umowa pożyczki została zawarta, czy też będzie zawarta w przyszłości i kiedy, - jaka jest kwota pożyczki i jej oprocentowanie, - czy kwota pożyczki wystarczy dla uzupełnienia potencjału finansowego Konsorcjum ROMGOS w stopniu przewidzianym przez Zamawiającego w postępowaniu, - czy kwota pożyczki mieści się w granicach zdolności udzielenia pożyczki przez ZRB Janicki, - jakie są zasady i terminy spłaty pożyczki, - czy zasady spłaty pożyczki nie będą nadwyrężać zdolności finansowej Konsorcjum ROMGOS do wykonania zamówienia. Zobowiązanie ZRB J. jest mocno nieprecyzyjne i niewystarczające dla wykazania rzeczywistego udostępnienia zasobu. Nie można mu przez to przypisać waloru realności. Odwołujący podał, że udostępnienie zasobów musi mieć charakter realny, nie może mieć jedynie charakteru udostępnienia formalnego, dla celów sporządzenia oferty. Odwołujący wskazał, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów finansowych musi być jasne i jednoznaczne, musi być zobowiązaniem, o którym mowa w kodeksie cywilnym, które można egzekwować, musi określać warunki, na jakich nastąpi udostępnienie zasobów finansowych, nie może wynikać z umów przyszłych. Koniecznym elementem zobowiązania do udostępniania zasobów finansowych jest określenie zasad sposobu wykorzystywania środków finansowych przez wykonawcę. Zgodnie z art. 120 Pzp podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. Jeżeli nie znamy wartości udostępnienia, nie jesteśmy w stanie sprecyzować odpowiedzialności podmiotu udostępniającego. Odwołujący przywołał także opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów”. Zgodnie z opinią fakt braku możliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego, w celu jej udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, w praktyce oznacza, że powoływanie się na takie zdolności przez wykonawcę będzie ograniczone do szczególnych przypadków, w których powiązania pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będą tego rodzaju, że uzasadnią one możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy 13 do realizacji zamówienia, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych dokumentów, realny sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału ekonomicznego lub finansowego podmiotu trzeciego w czasie realizacji zamówienia, a zatem realny sposób w jaki podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego potencjału ekonomicznego lub finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. Przedstawiona zasada dotycząca oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia w sytuacji powoływania się przez niego na zasoby podmiotu trzeciego odnosi się nie tylko do powoływania się na zdolność ekonomiczną lub finansową wykonawcy, ale także do każdej sytuacji powoływania się na wiedzę i doświadczenie oraz na potencjał techniczny i osobowy podmiotu trzeciego. W przypadku udostępnienia potencjału ekonomicznego w postaci pożyczki, wykonawca powinien udowodnić, iż podmiot trzeci pozostawi w jego dyspozycji kwotę w takiej wysokości jaka jest potrzebna do uzupełnienia zasobów wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, deklaracja o udzieleniu pożyczki bez wskazania jej wysokości jest z pewnością niewystarczająca (podobnie jak niewystarczające byłoby dla Zamawiającego zaświadczenie o zdolności kredytowej bez wskazania wysokości tej zdolności), albowiem kwota ewentualnej pożyczki może być znacząco niższa, niż ta wynikająca z warunku udziału w postępowaniu. Nie da się inaczej udostępnić zasobów finansowych i ekonomicznych w ramach pożyczki, jak tylko przez przeniesienie własności ściśle określonych środków pieniężnych z obowiązkiem zwrotu, a przy tym zarówno wysokość tych środków jak i wysokość oprocentowania oraz zasady wypłaty i zwrotu pożyczki mają kluczowe znaczenie dla zdolności Konsorcjum ROMGOS do wykonania zamówienia. Tylko i wyłącznie zobowiązanie określające wysokość realnie udzielonej pożyczki, zasady oprocentowania i warunki na jakich nastąpić miałoby udostępnienie i spłata pożyczki, wskazywałoby na stosunek prawny realnie łączący podmiot udostępniający zasoby finansowe (ZRB J.) i Konsorcjum ROMGOS, a zatem konieczne było przedłożenie zobowiązania do udostępnieniu zasobów, z którego wynikałoby, że można uznać nie tylko za realne, ale także za dokonane w stopniu eliminującym niedobory potencjału wykonawcy tj. Konsorcjum ROMGOS i nie zagrażającym realizacji zamówienia. Dysponowanie zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów Zamawiającego co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu. Jeśli złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w tym zakresu udostępnienia zasobu albo w ogóle nie wskazuje wielkości pożyczki będącej formą 14 udostępnienia zasobu, to nie sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie. Zamawiający tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych dokumentów, realny sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału ekonomicznego lub finansowego podmiotu trzeciego w czasie realizacji zamówienia, a zatem realny sposób w jaki podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego potencjału ekonomicznego lub finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. Wykonawca Konsorcjum ROMGOS nie wykazał realnego dostępu do potencjału podmiotu trzeciego. Więź prawna określa warunki, na jakich dojdzie w przyszłości do udostępnienia zasobów niezbędnych dla realizacji zamówienia publicznego i tym samym stanowi gwarancję dla Zamawiającego, że faktycznie podczas realizacji zamówienia wybrany wykonawca będzie dysponował potencjałem zgodnym z jego wymaganiami. Wymagana jest więź o charakterze prawnym, która rodzi skuteczne zobowiązania pomiędzy stronami. Wykluczone są zatem powiązania fikcyjne, pozorne, za którymi nie stoją faktyczne i ważne zobowiązania w tym zakresie. - tak wyrok z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana Costruzioni Srl przeciwko Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise i Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo - A.R.CA.DI.S., ECLI:EU:C:2017:685. Konsorcjum ROMGOS nie wykazało zdolności finansowej i ekonomicznej oczekiwanej przez Zamawiającego także dlatego, że nie przedstawiło wymaganego przez SWZ bilansu i rachunku zysków i strat spółki ROMGOS ENGINEERING za okres styczeń grudzień 2020 roku tj. za ostatni rok obrotowy rozumiany zgodnie z ustawą o rachunkowości jako kolejnych 12 miesięcy, przedkładając zamiast tego dokumenty za 16 miesięcy tj. z uwzględnieniem obrotu za miesiące styczeń - kwiecień 2021 r. Zabieg taki skutkował polepszeniem parametrów finansowych Konsorcjum ROMGOS, które bez uwzględnienia znaczącej sprzedaży z okresu styczeń - kwiecień 20021 roku i bez zsumowania z parametrami finansowymi ZRB J. nie byłoby w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Konsorcjum ROMGOS nie tylko nie złożyło w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego i zobowiązania do udostępnienia zasobów potwierdzających spełnianie warunków udziału w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawcy, ale wręcz nie spełnia tegoż warunku. Oznacza to konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS z przyczyn wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 2 b) oraz c) Pzp. Uznanie przedłożonych dokumentów za prawidłowe i wykazujące spełnienie warunku godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. Jest krzywdzące nie tylko dla wykonawców, którzy warunki te rzeczywiście spełniają, ale również 15 dla wszystkich tych wykonawców, którzy nie złożyli oferty z uwagi na niespełnienie wymogów zdolności finansowej i ekonomicznej. Dopuszczenie do składania w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych niewiążących, niejasnych i dowolnych zobowiązań podmiotu trzeciego jest dodatkowo głęboko sprzeczne z postulatem eliminacji zjawiska pozornego udostępniania potencjału przez podmioty trzecie wyłącznie na potrzeby procedury o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zaniechał uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia potencjału finansowego i ekonomicznego, tj. nie zażądał przedłożenia dokumentu, który rzeczywiście określałby sposób wykorzystania zasobów ZRB J. i wpływ tego wykorzystania na zdolnościach finansową i ekonomiczną Konsorcjum ROMGOS. Zamawiający zaniechał nadto wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sprawie rzeczywistych parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING za 12 miesięcy roku obrotowego 2020 przypadających w okresie od stycznia do grudnia 2020 r. a także uzupełnienia dokumentów podmiotowych poprzez przedłożenie bilansu i rachunku zysków i strat tej spółki za 12 miesięcy roku obrotowego 2020 przypadających w okresie od stycznia do grudnia 2020 r., chociażby miał on być sporządzony wyłącznie na potrzeby postępowania, co pozwoliłoby Zamawiającemu na ustalenie rzeczywistych parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING za 12 miesięcy roku obrotowego 2020 przypadających w okresie od stycznia do grudnia 2020 r., a tym samym ocenę czy Konsorcjum ROMGOS spełnia wymogi z pkt X.3. i X.4. SWZ Postępowania. W powyższy sposób doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 128 Pzp. Zarzut ten ma jednak drugorzędne znaczenie wobec konieczności wykluczenia Konsorcjum ROMGOS i odrzucenia jego oferty bez wezwania do uzupełnienia, wobec wcześniejszych zarzutów odwołania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 2 pkt a) oraz c) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności: podmiotu zbiorowego - Techno - Pomiar Sp. z o.o., Pana Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) i pana J. J. (ZRB J.). Konsorcjum ROMGOS nie złożyło cyfrowych odwzorowań tradycyjnych zaświadczeń o niekaralności wyżej wskazanego podmiotu zbiorowego oraz wyżej wskazanych osób fizycznych osób, uwierzytelnionych kwalifikowanym podpisem elektronicznym danego podmiotu udostępniającego, którego dane zaświadczenie dotyczy. Powyższe stanowi naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji. W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej (§ 6 ust. 2) Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą (§ 6 ust. 3 pkt 1). Zamawiający zaniechał uzupełnienia powyższych dokumentów podmiotowych. W ten sposób doszło do naruszenia przez Zamawiającego także art. 128 Pzp. Zarzut ten ma jednak drugorzędne znaczenie wobec konieczności wykluczenia Konsorcjum ROMGOS i odrzucenia jego oferty bez wezwania do uzupełnienia, wobec zarzutów ujętych we wcześniejszych punktach odwołania. Brak przedłożenia dokumentów w prawidłowej formie skutkować winien skutkować wykluczeniem z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie. Sygn. akt KIO 2501/21 W prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył również wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący 1” lub „Budimex”. Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty Konsorcjum Romgos jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, a nawet wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a nadto nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2 SWZ; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału dotyczący zdolności lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, a co najmniej zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do zastąpienia Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ; 4) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień w zakresie zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Romgos G. Sp. z o.o. w ramach zadań referencyjnych, wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ; 5) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ, a co najmniej na zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Torpol Oil & Gass Sp. z o.o. wykonała w ramach zadania referencyjnego, wskazanego na potrzeby wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ; 6) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do złożenia trzech dokumentów: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.); 7) zaniechaniu wezwania w oparciu o przepis art. 122 Pzp Stalprofil S.A. (dalej jako „Stalprofil”) do zastąpienia Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a co najmniej na zaniechaniu wezwania Stalprofil do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Izostal S.A. (podmiot udostępniający zasoby) w ramach zadania: „Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów - etap I - dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn - Odolanów DN700” w celu ustalenia, czy wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale X ust. 5 SWZ. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Budimex zarzucał naruszenie przepisu: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten dokonuje niedozwolonego sumowania średniorocznych przychodów z przychodami osiąganymi przez podmiot udostępniający zasoby, co oznacza, że Konsorcjum Romgos, które już wcześniej uzupełniało dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności finansowej lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, nie wykazało, że spełnia wyżej wymieniony warunek; względnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu) 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał realnego udostępnienia mu zasobów przez Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., co oznacza, że Konsorcjum Romgos, które już wcześniej uzupełniało dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności finansowej lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, nie wykazało, że spełnia wyżej wymieniony warunek udziału; względnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej) 4) art. 122 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do zastąpienia Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ; 5) art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Romgos G. sp. z o.o. w ramach zadań referencyjnych wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ; 6) art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ, a co najmniej zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos 19 do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Torpol Oil & Gass Sp. z o.o. wykonała w ramach zadania referencyjnego, wskazanego na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ; 7) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452) poprzez zaakceptowanie elektronicznych kopii trzech dokumentów: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) - poświadczonych za zgodność z oryginałem przez P. G., Prezesa Zarządu spółki ROMGOS G. Sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten powinien zostać wezwany do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów; 8) art. 122 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Stalprofil do zastąpienia Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału; względnie 9) art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Stalprofil do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Izostal S.A. w ramach zadania: „Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów - etap I dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn - Odolanów DN700”, w sytuacji gdy podmiot udostępniający Stalprofil swoje zasoby w zakresie zdolności zawodowej specjalizuje się w dostawach rur i łuków giętych indukcyjnie, a nie w realizacjach robót budowlanych, co powinno budzić wątpliwości co do możliwości udostępnienia innemu podmiotowi doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych. Odwołujący 1 wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej; 2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca ten spełnia warunki udziału dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego lub ze względu na niewykazanie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ; względnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Romgos do zastąpienia Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2 SWZ, a co najmniej do 20 udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Romgos G. Sp. z o.o. oraz Torpol Oil & Gass sp. z o.o., wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2 SWZ, a także nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Romgos do uzupełnienia: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.); 3) nakazanie Zamawiającemu wezwania Stalprofil do zastąpienia Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Izostal S.A. w ramach zadania: „Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów - etap I - dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn - Odolanów DN700” w celu ustalenia, czy wykonawca spełnia warunku udziału określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ; 4) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący 1 uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący 1 podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego został bezpodstawnie pozbawiony możliwości realizacji zamówienia w sytuacji, gdy oferta Konsorcjum Romgos powinna zostać odrzucona. Odwołujący 1 zajmuje na obecnym etapie trzecie miejsce na tzw. liście rankingowej Zamawiającego, za ofertą Konsorcjum Romgos i za ofertą Stalprofil, przy czym formułuje zarzuty w odniesieniu do obu wykonawców i złożonych przez nich ofert. Wykonawca Stalprofil nie był jeszcze wzywany w trybie art. 126 ust. 1 Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że Odwołujący 1, będzie miał jeszcze możliwość stawiania ewentualnych dalszych zrzutów względem tego wykonawcy i złożonej przez niego oferty na późniejszym etapie. W przypadku odrzucenia ofert wyżej wymienionych wykonawców, to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący 1 w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby, realizując zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej sumowanie przychodu W rozdziale X SWZ Zamawiający postawił warunki udziału, w tym warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wymagając od wykonawców między innymi posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) w wysokości co najmniej 160 000 000 zł, o czym stanowił rozdział X ust. 3 SWZ. Konsorcjum Romgos samodzielnie nie spełnia warunku. Z powyższego względu wraz z ofertą Konsorcjum Romgos złożyło zobowiązanie Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., w którym zobowiązują się oni do oddania Konsorcjum Romgos do dyspozycji na potrzeby postępowania zasoby dotyczące ich sytuacji finansowej lub ekonomicznej w zakresie: 1) średniorocznego przychodu ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech lat obrotowych w wysokości 31.464.763,99 zł; 2) przychód netto ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech lat obrotowych: a) za rok 2018 w wysokości 31.230.577,38 zł, b) za rok 2019 w wysokości 33.370.856,28 zł, c) za rok 2020 w wysokości 29.792.858,32 zł. Zgodnie z deklaracją wymienionego podmiotu, zadeklarował on również wsparcie finansowe i ekonomiczne Konsorcjum Romgos w formie pożyczki - współfinansowanie przedmiotowej inwestycji przez cały okres budowy gazociągu. Pismem z dnia 25 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Romgos do złożenia przedmiotowych środków dowodowych oraz JEDZ. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie Konsorcjum Romgos przedłożyło między innymi sprawozdania finansowe Konsorcjum Romgos za lata 2018-2020 oraz sprawozdania finansowe za rok 2018 i 2020 podmiotu udostępniającego zasób, tj. Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J.. Pismem z dnia 19 lipca 2021 r., skierowanym do Konsorcjum Romgos, Zamawiający stwierdził, że dokonując analizy przedłożonych przez Konsorcjum przedmiotowych środków dowodowych dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej stwierdził, że przedłożone sprawozdania finansowe nie zawierają podpisów osób upoważnionych, w związku z czym, nie odpowiadają one wymaganiom określonym w art. 52 ustawy o rachunkowości, zgodnie z którym: sprawozdania finansowe podpisuje podając zarazem datę podpisu - osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownik jednostki, a jeżeli jednostką kieruje organ wieloosobowy - wszyscy członkowie tego organu. W związku z czym Zamawiający wezwał Konsorcjum Romgos, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia podpisanych przez osoby upoważnione sprawozdań finansowych obu konsorcjantów za lata 2018 - 2020. Tym samym pismem Zamawiający stwierdził także niekompletność dokumentów dotyczących Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J.. W związku z tym wezwał Konsorcjum Romgos do udzielenia wyjaśnień, czy sprawozdanie finansowe tego podmiotu za rok 2018 podlega badaniu zgodnie z przepisami o rachunkowości, w szczególności poprzez podanie informacji czy średnioroczne zatrudnienie tego podmiotu w przeliczeniu na pełne etaty wyniosło w tym okresie mniej niż 50 osób. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że w przypadku gdy odpowiedź na to pytanie byłaby twierdząca, wzywa do uzupełnienia dokumentów o opinię biegłego z badania sprawozdania finansowego tego podmiotu. Dodatkowo, Zamawiający wezwał Konsorcjum Romgos do uzupełnienia sprawozdania finansowego Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J. za rok 2019 r. W dniu 26 lipca 2021 r. Konsorcjum Romgos uzupełniło dokumenty, przesyłając Zamawiającemu między innymi podpisaną przez osoby upoważnione część sprawozdania finansowego (bilans oraz rachunek zysków i strat) za rok 2018 dotyczący Romgos Gwiazdowcy Sp. z o.o., w pozostałym zakresie składając wyjaśnienia. Nadto, Konsorcjum przedłożyło również sprawozdanie finansowe Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J. oraz odpowiedź tego podmiotu na pytanie Zamawiającego dotyczące obowiązku podlegania badaniu zgodnie z przepisami o rachunkowości. W odniesieniu do dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Romgos celem wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności finansowej lub ekonomicznej wyczerpana więc została procedura z art. 128 ust. 1 umożliwiająca wykonawcom skorygowanie ewentualnych błędów w pierwotnie złożonych dokumentach, co oznacza zdaniem Odwołującego, że wykonawca ten nie może zostać ponownie wezwany do uzupełnienia dokumentów. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Romgos nadal nie wykazało, że spełnia warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ. Po pierwsze, zwrócono uwagę na sposób prezentacji przychodów w sprawozdaniu spółki Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. w ostatnim okresie obrotowym. Rok obrotowy 2020 został bowiem wydłużony i obejmuje okres od 1 stycznia 2020 do 30 kwietnia 2021, czyli okres 16 miesięcy. Tak prezentowane dane finansowe są nieporównywalne do innych wykonawców, którzy pokazali dane za 12 miesięcy, a więc siłą rzeczy przychód istotnie mniejszy, przy czym Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego wyinterpretowania przychodu, jaki Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. osiągnęła w okresie 12 miesięcy. Zgodnie z art. 3 ust. 23 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości rok obrotowy, to rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. Nie ma przy tym znaczenia, że przepisy prawa podatkowego pozwalają w niektórych sytuacjach na inny okres rozliczeniowy. Przekazując Zamawiającemu dane finansowe obejmujące okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy, Konsorcjum Romgos przekazało więc Zamawiającemu błędne dane dotyczące średniorocznego przychodu Konsorcjum Romgos, wskaźnika płynności Konsorcjum Romgos, wysokości EBITDA, wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, które to dane wykonawca wskazywał samodzielnie w swojej ofercie. Powyższe podważa więc nie tylko możliwość przyjęcia, że Konsorcjum Romgos mogło wykazać, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, ale także wskazuje na to, że Konsorcjum Romgos wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Mając na uwadze fakt, że Konsorcjum Romgos nie osiąga wymaganych przez Zamawiającego średniorocznych przychodów, a w formularzu ofertowym zobligowane było do wskazywania określonych danych finansowych, to nie sposób uznać, aby podanie tych danych w oparciu o zawyżone dane mogło zostać uznane za przypadek. Całokształt okoliczności faktycznych sprawy, w tym przede wszystkim jednoznaczna trudność w wykazaniu spełniania warunków udziału dotyczących zdolności ekonomicznej, wskazują na intencjonalne działanie tego wykonawcy, czego skutkiem jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez wykonawcę warunków udziału, co miało wpływ na decyzję Zamawiającego, który między innymi w oparciu o te dane, dokonał wyboru oferty Konsorcjum Romgos, jako najkorzystniejszej. Nawet jeżeli uznać, że działanie to nie było umyślne, to w ocenie Odwołującego 1 świadczy ono o rażącym niedbalstwie Konsorcjum Romgos. Spółki te są doświadczonymi przedsiębiorstwami, uczestniczą w rynku zamówień publicznych i z pewnością mają świadomość, jaką wagę dla postępowania miały informacje, jakie wykonawca wskazywał w ofercie w odniesieniu do swojej kondycji finansowej. Posługiwanie się zawyżonymi danymi, w oparciu o które dokonuje się stosownych wyliczeń, stanowi więc zachowanie tak dalece odbiegające od wzorca zachowań, że zdaniem Odwołującego 1 jest zbliżone do umyślności. W pierwszej kolejności Odwołujący 1 formułuje więc najdalej idący zarzut, domagając się odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, jako podlegającemu wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Po drugie, Budimex uważa, że Konsorcjum Romgos dokonało nieuprawnionego sumowania swoich przychodów w celu wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ. Zgodnie z danymi z oferty tego wykonawcy, średnioroczny przychód Romgos G. Sp. z o.o. to 119 048 225,59 zł, a Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. to 14 333 676,56 zł. Żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie nie spełnia więc warunku, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ. Nie spełnia go również podmiot udostępniający zasoby, tj. Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J., którego średnioroczny przychód z ostatnich trzech lat obrotowych wynosi 31.464.763,99 zł, co oznacza, że Konsorcjum Romgos nie wykazało, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ. Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że pkt 2 na stronie 19 SWZ (warunek opisany w ust. 2 ust. 10 powyżej może spełniać łącznie grupa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) odnosi się zbiorczo, do wszystkich warunków, o których mowa w rozdziale X ust. 2 - 10, pośród których znajdują się warunki pojedyncze, samodzielne (np. przychód - ust. 3, środki finansowe - ust. 2, laboratoria - ust. 9 i 10), jak i warunki złożone, składające się z pewnych „podwarunków” (np. doświadczenia wykonawcy warunek z ust. 5, składający się z dwóch punktów, nazwanych wcześniej podwarunkami, które tworzą faktycznie odrębne warunki udziału w postępowaniu, zapisane w jednym ustępie). W ocenie Odwołującego 1 oczywistym jest, że zapis dotyczący łącznego spełnienia warunku przez grupę wykonawcę należy odczytywać w ten sposób, że każdy z takich pojedynczych warunków i podwarunków może być spełniony przez innego członka konsorcjum np. pierwszy konsorcjant ma doświadczenie w budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych (warunek z ust. 5 pkt 1 SWZ), a drugi członek konsorcjum ma doświadczenie w budowie stacji paliw (warunek z ust. 5 pkt 2 SWZ), dzięki czemu całe konsorcjum, czyli łącznie grupa Wykonawców, spełniają cały warunek z ust. 5 SWZ. W żadnym wypadku warunek ten nie oznacza, że pierwszy konsorcjant może mieć doświadczenie w budowie np. 15 km rurociągu, a drugi w budowie 15 km innego rurociągu, co miałoby im dać łącznie doświadczenie w budowie 30 km rurociągu do przesyłu paliw płynnych. Takim samodzielnym warunkiem jest również warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ (średnioroczny przychód wynoszący 160 000 000 zł), co oznacza, że intencją Zamawiającego nie jest, aby warunek ten został podzielony na części (przychody osiągane przez poszczególnych wykonawców), których suma dawałaby dopiero wartość 160 000 000 zł. Oczywistym jest dla Budimex, że intencją Zamawiającego nie jest dalsze rozdrabnianie samodzielnych warunków udziału na części, a umożliwienie „zsumowania” pojedynczych podwarunków (spełnionych nawet przez różnych wykonawców), składających się na cały warunek zapisany w ramach poszczególnych ustępów. Wobec przedstawienia przez Zamawiającego zbiorczej regulacji dotyczącej wszystkich warunków udziału, konicznym jest zachowanie pewnej konsekwencji, czyli 25 stosowania analogicznych reguł do wszystkich warunków. Intencją Zamawiającego nie jest umożliwienie wykonawcom łącznego wykazywania pomniejszych warunków udziału w, w tym przede wszystkim w kontekście doświadczenia, więc tę samą regułę należy zastosować do pozostałych warunków, w tym także do warunku dotyczącego przychodu. Przychodu nie należy rozpatrywać na zasadzie formalnej weryfikacji „spełnia/nie spełnia”. Informacja o przychodach wykonawcy to bardzo istotny element oceny jego wiarygodności. Świadczy nie tylko o wykonaniu np. jednego zadania w prawidłowy sposób, ale pozwala ocenić kondycję wykonawcy w ujęciu kompleksowym, w dłuższym okresie. Poziom przychodu pozwala ocenić m.in. jakiego poziomu projekty realizuje wykonawca, czy jest w stanie (nawet z pomocą podwykonawców i innych podmiotów) zarządzać dużym projektem w charakterze generalnego wykonawcy, co w obecnej sytuacji gospodarczej w okresie pandemii COVID-19 oraz ogromnego wzrostu kosztów w branży budowlanej jest kluczowym elementem oceny wiarygodności wykonawcy. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP „Głównym celem weryfikacji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem uzyskanie przez zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskanie wiedzy o realnej kondycji wykonawcy, jego wiarygodności jako strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego i zdolności do realizacji tej umowy”. Na kwestię tę zwracała uwagę również Izba w wyroku z dnia 22 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 317/16, KIO 320/16, KIO 327/16, KIO 328/16, LEX nr 2015704. Tymczasem poszczególni wykonawcy tworzący Konsorcjum Romgos nie posiadają średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych w wysokości co najmniej 160 000 000 zł. Podobnie, przychodu takiego nie osiąga także Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., co oznacza, że żaden z tych trzech podmiotów nie spełnia warunku dotyczącego przychodu, co oznacza, że Konsorcjum Romgos nie spełnia tego warunku. W związku z tym, że Konsorcjum Romgos było już w tym zakresie wzywane uzupełnienia dokumentów, a w świetle ugruntowanej linii orzeczniczej nie jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia tych samych dokumentów, uznać należy, że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej realność udostępnionego zasobu Niezależnie jednak od kwestionowanej możliwości łącznego wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie średniorocznego przychodu wykonawcy (łącznie z podmiotem udostępniającym zasoby) Odwołujący 1 wskazał, że oferta Konsorcjum Romgos powinna zostać odrzucona z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału z rozdziału X ust. 3 SWZ - brak wykazania realnego udostępnienia Konsorcjum Romgos zasobów przez Zakład 26 Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.. Jeżeli uznać zarzut za przedwczesny, to ostatecznie względem Konsorcjum Romgos powinna zostać zastosowana procedura z art. 122 Pzp: jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 118 ust. 3 Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotu udostępniającego składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Obowiązkiem Zamawiającego jest ocena realności udostępniania przez podmiot trzeci zasobu, czego zdaniem Budimex Zamawiający w postępowaniu zaniechał. Odwołujący 1 zarzucał, że zobowiązanie do oddania zasobów, złożone przez Konsorcjum Romgos dla zasobów Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., nie ma realnego charakteru i jest to jedynie sztuczny zabieg, podyktowany potrzebą wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, którego Konsorcjum Romgos samodzielnie nie spełnia. Konsorcjum Romgos zaoferowało chęć realizacji przedmiotowego zamówienia za kwotę 491 997 212,11 zł brutto. Zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu oczekiwał od wykonawców, wykazaniem się średniorocznymi przychodami z ostatnich trzech lat obrotowych na poziomie 160 000 000 zł. Konsorcjum Romgos samodzielnie nie spełnia tego warunku. Przyjmując, że dopuszczalne jest wykazanie spełnienia warunku przez posiłkowanie się zasobami podmiotu trzeciego, to należy ocenić, czy udostępniony zasób rzeczywiście potwierdza, że wykonawca, któremu zasób jest udostępniany, spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 zwrócił uwagę na treść zobowiązania Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.. Poza informacją o średniorocznych przychodach, znajduje się też w nim informacja co do sposobu i okresu wykorzystania zasobów: „wsparcie finansowe i ekonomiczne w formie pożyczki współfinansowanie przedmiotowej inwestycji przez cały okres realizacji budowy gazociągu”. W ocenie Odwołującego 1 taka treść zobowiązania nie potwierdza realnego udostępnienia zasobów. Deklaracja podmiotu udostępniającego zasób ma charakter blankietowy, z jego treści nie sposób wywnioskować, w jakiej wysokości pożyczki podmiot zamierza udzielić, czy będzie to pożyczka na poziomie 1000 zł czy 100 000 000 zł, w jakich 27 warunkach pożyczka będzie udzielona, do jakiej wysokości, czy pożyczka została już udzielona? Ogólnikowa treść dokumentu nie może stanowić o realnym udostępnieniu przez podmiot jego zasobów, w zakresie adekwatnym do rozmiaru całego przedsięwzięcia. Aby uznać, że warunek udziału jest spełniony dzięki udostępnieniu potencjału, pożyczka musiałaby opiewać co najmniej na kwotę, której brakuje Konsorcjum Romgos do wymaganej sumy przychodu 160 000 000 zł, a więc 26 618 098,50 zł (licząc 16-miesięczne przychody Romgos Engineering), co może budzić wątpliwości z uwagi na wartość kontraktu sięgającą blisko 500 mln. Blankietowa deklaracja odnośnie pożyczki, ma o tyle istotne znaczenie, że Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., zgodnie z treścią formularza ofertowego Konsorcjum Romgos, nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia, co jego deklarację co do udostępnienia zasobu w postaci średniorocznego przychodu czyni jeszcze bardziej pozorną. Podmiot, który udostępnia swoje zasoby nie będzie więc zaangażowany w realizację kontraktu. Nawet jeżeli podmiot ten zamierza udzielić Konsorcjum Romgos pożyczki, to deklarowane wsparcie i gotowość do współfinansowania inwestycji należy oceniać przez pryzmat możliwości podmiotu, który nie jest dużym przedsiębiorstwem. Realność udostępnienia zasobów musi być badana z uwzględnieniem wartości i rozmiaru zamówienia. Bazując wyłącznie na dokumentach Konsorcjum Romgos, dziwić może brak zakwestionowania przez Zamawiającego realności udostępnionego potencjału, skoro, w bilansie za rok 2020 r. wskazuje się, że: 1) bieżące środki pieniężne w kasie i na rachunkach podmiotu to zaledwie 123 347,17 zł; 2) podmiot finansuje się z kredytów i pożyczek w wysokości 4 822 748,40 zł, z czego do dyspozycji na rachunkach pozostaje kwota 123 347,17 zł; 3) suma bilansowa podmiotu (w dużym uproszczeniu - cały majątek księgowy podmiotu) to zaledwie 24 316 329,55 zł; 4) zysk wygenerowany przez podmiot w 2020 r. wynosi 1 333 116,59 zł i jest o przeszło milion zł niższy niż w roku 2019 r. Podstawowe dane liczbowe pokazują, że Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. jest stosunkowo małym przedsiębiorstwem, który nie ma realnej możliwości faktycznego zabezpieczania czy też wsparcia kontraktu wartego blisko 500 mln zł, co oznacza, że deklarowane współfinansowanie kontraktu jest wymuszone potrzebą wykazania przez Konsorcjum Romgos spełniania warunku udziału w postępowaniu, niż gotowością rzeczywistego „kredytowania” kontraktu, która mogłaby mieć wymiar co najwyżej symboliczny, ale całkowicie nieadekwatny do wartości przedmiotu zamówienia. Z tych powodów Budimex uważa, że Konsorcjum Romgos nie wykazało, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności finansowej i ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, co oznacza, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Jeżeli nawet uznać, że żądanie jest przedwczesne, to względem Konsorcjum Romgos powinna zostać zastosowana procedura z art. 122 Pzp. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy - gazociąg W rozdziale X ust. 5 SWZ Zamawiający postawił warunki udziału odnoszące się do doświadczenia wykonawcy, wymagając między innymi: W okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali: 1) co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych łącznie: a) o długości co najmniej: 30 km, b) o maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640), co najmniej 6,3 MPa, c) o średnicy co najmniej DN 700, d) z rur stalowych o gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 3183 (lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L, e) którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany lub zautomatyzowany. Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wszystkich powyżej. Zamawiający „spawanie w sposób zmechanizowany” definiuje jako realizację spawania obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, w której głowica automatu spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy zamontowanej na spawanej rurze. Zamawiający „spawanie w sposób zautomatyzowany” definiuje jako realizację spawania obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, gdzie pierwszy ścieg graniowy wykonany jest w sposób zautomatyzowany oraz głowica automatu spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy zamontowanej na spawanej rurze. Na potwierdzenie spełnienia wyżej wymienionego warunku Konsorcjum Romgos wykazało dwie inwestycje, przy czym żadna z nich nie spełnia wyżej wymienionego warunku. Pierwszym zadaniem wskazanym przez Konsorcjum Romgos była „Rozbudowa gazociągu Zdzieszowice - Wrocław DN 1000 MPO 8,4 MPa wraz z obiektami towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi, odcinek I - Brzeg - Zębice- 29 Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice - Wrocław gazociąg Brzeg - Zębice i Gazociągu Granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) - Taczalin - Radakowice - Gałów Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów”, przy czym spółka Romgos G. Sp. z o.o. nie była generalnym wykonawcą tego zadania, a jedynie podwykonawcą spółki Stalprofil S.A. Odwołujący 1 nie zaprzeczył, że Romgos G. Sp. z o.o. brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, ale podkreśla, że zakres wykonanych przez tego wykonawcę robót w ramach zadania Zdzieszowice - Wrocław nie jest wystarczający do uznania, że wykonawca legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ. Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że w przypadku doświadczenia zdobytego jako podwykonawca generalnego wykonawcy, musi być ono ustalane w odniesieniu do faktycznych czynności, jakie podwykonawca realizował w ramach danego kontraktu. Doświadczenie podwykonawcy nie może być automatycznie utożsamiane z doświadczeniem, jakie zdobył w ramach tego kontraktu generalny wykonawca. Te same zasady ustalania zakresu doświadczenia wykonawcy dotyczą zarówno członków konsorcjum, którzy wspólnie realizowali zamówienie, jak i właśnie podwykonawców. Każdy z nich zdobywa doświadczenie wyłącznie w takim zakresie, w jakim faktycznie realizował zamówienie (tak wyrok Izby z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 568/18, LEX nr 2515219). Warunek udziału w postępowaniu dotyczyć miał doświadczenia w realizacji zamówienia polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o określonych parametrach. Użycie przez Zamawiającego słowa „polegającego na” oznacza, że Zamawiający wymaga od wykonawców doświadczenie w realizacji ściśle przedmiotu zamówienia, tj. budowy rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych (gazociągu). Zamawiający nie oczekuje od wykonawców doświadczenia w wykonywaniu pewnego wycinka robót budowlanych, które wchodzą w zakres inwestycji polegającej na budowie gazociągu, co oznacza, że oczekuje od wykonawcy doświadczenia w wykonaniu wszystkich prac, które są niezbędne do wykonania gazociągu lub rurociągu do przesyłu paliw płynnych. Zamawiający w warunku odwołuje się do rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie, gdzie w § 2 pkt 6 zawarta jest definicja gazociągu, za który uważa się: rurociąg z wyposażeniem, ułożony na zewnątrz stacji gazowy, obiektów wydobywających, wytwarzających, magazynujących lub użytkujących gaz ziemny, służący do transportu gazu ziemnego. Ostateczny efekt w postaci „gazociągu” jest więc wynikiem różnych prac koniecznych do wykonania rurociągu i jego niezbędnego wyposażenia, który umożliwia transport gazu ziemnego. Doświadczenie w budowie gazociągu wymaga więc doświadczenia w wykonaniu tych wszystkich prac, których efektem jest powstanie rurociągu, który będzie służył do transportu gazu ziemnego. Spółka Romgos G. sp. z o.o. nie wykonała wszystkich prac, które złożyły się na oczekiwany przez Zamawiającego efekt w postaci gazociągu, a wykonała jedynie pewien fragment prac, który dopiero w połączeniu z innymi pracami (wykonywanymi przez zupełnie inne podmioty) złożył się na efekt - w postaci gazociągu. Ten stan rzeczy wyklucza możliwość przyjęcia, że taki wykonawca posiada wymagane doświadczenie w budowie gazociągu o określonych parametrach, czego Zamawiający nie dostrzegł. Według treści przedłożonych referencji, wartość robót wykonanych przez Romgos G. Sp. z o.o. na tym zadaniu wyniosła 58 896 997 zł, podczas gdy wartość całego kontraktu to aż 161 627 000 zł (bez prawa opcji) i 187 268 000 zł (z prawem opcji). Powyższe oznacza, że wartość prac wykonanych przez Romgos G. Sp. z o.o stanowi 31,45% wartości całego kontraktu (z prawem opcji) i 36,44% wartości kontraktu (bez prawa opcji), czyli w uproszczeniu ok. 1/3 całości. Już na podstawie wyłącznie tych danych liczbowych nie jest możliwe uznanie, że Romgos G. Sp. z o.o. mógł faktycznie nabyć doświadczenie w budowie gazociągu, choć wartość wykonanych przez niego prac stanowi ok. 1/3 wartości całego kontraktu, a roboty wykonane przez tego wykonawcę w ramach omawianego zadania dotyczyły całego etapu a nie np. 1/3 tego etapu. Spółka Romgos wykonała jedynie określone roboty budowlane, wchodzące w zakres robót budowlanych wymaganych przy budowie gazociągu, przy czym w zakres jej prac nie wchodziła część robót, które są istotną częścią prac, nie tylko z punktu widzenia technologicznego, ale też cenotwórczego, bez których nie można mówić o powstaniu gazociągu i bez których nie jest możliwy transport gazu (podstawowa funkcja gazociągu). Spółka Romgos nie wykonywała odcinków bezwykopowych, przewiertów i przecisków, których wartość (wg oferty Stalprofil S.A.) stanowi przeszło 22% wartości kontraktu, czyli przeszło 36 mln. zł. Wykonanie tych prac, umożliwia wykonanie gazociągu jako technologicznej całości. Takich robót spółka nie wykonywała. Zgodnie z przytoczoną powyżej definicją - gazociąg to rurociąg z wyposażeniem, służący do transportu gazu ziemnego. Zgodnie z § 34 wymienionego rozporządzenia: gazociąg, przed oddaniem do użytkowania, należy poddać próbie wytrzymałości i próbie szczelności. Romgos nie wykonywała prób ciśnieniowych, rozruchu, nie odpowiadała za odbiory techniczne, nie przeprowadzała rozruchu ochrony katodowej (ochrona elektrochemiczna uzyskana przez obniżenie potencjału korozyjnego do poziomu, przy którym szybkość korozji metalu ulega znacznemu zmniejszeniu), bez wykonania których gazociąg nie może spełniać swojej funkcji. Nie wykonywał też robót z zakresu ochrony katodowej. Wartość takich prac to około 15% wartości kontraktu. Mając na uwadze zakres prac faktycznie wykonanych przez spółkę Romgos nie sposób uznać, że nabyła ona doświadczenie w budowie gazociągu, który ze swej istoty musi stanowić funkcjonalną całość. W ocenie Odwołującego 1 doświadczenie Romgos to doświadczenie w wykonywaniu części robót, które są elementem prac wykonywanych przy budowie gazociągu, ale nie wszystkich prac, które są niezbędne do wykonania gazociągu jako całości. Z tego też względu prace w ramach zadania: Zdzieszowice - Wrocław nie są wystarczające do uznania, że całe Konsorcjum Romgos wykazało, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ. Odwołujący 1 uważa, że Konsorcjum Romgos najwyraźniej zdawało sobie sprawę z tego, że doświadczenie zdobyte w ramach tego zadania może okazać się niewystarczające do uznania, że wykonawca posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, w wykazie doświadczenia wskazało również drugą inwestycję, tj. „Budowa międzysystemowego gazociągu Polska - Litwa odcinek południowy tj. odcinek realizacyjny część 1 od Tłoczni Gazu Hołowczyce I wraz z układem włączeniowym do granicy woj. Mazowieckiego o długości ok. 72,5 km”. Analogicznie jednak, spółka Romgos nie wykonuje całości robót samodzielnie, a wspólnie z innym wykonawcą, tj. Przedsiębiorstwem Budowlano-Melioracyjnym TOLOS P. W. i wspólnicy sp.k., który był Liderem Konsorcjum. Romgos nie działa nawet jako Lider Konsorcjum, więc nie jest możliwe, aby nabyła doświadczenie w takim samym zakresie, jak całego konsorcjum. Zakres prac wykonanych faktycznie przez Romgos nie pozwala na uznanie, że są spełnione warunki z rozdziału X ust. 5 pkt 1 SWZ. Z treści przedłożonych referencji z dnia 21 kwietnia 2021 r. wynika, że przedmiotowe zadanie nie zostało zakończone (w ujęciu całościowym - wszystkie roboty objęte kontraktem - aktualne zaawansowanie wynosi: ilościowe 40%, finansowe: 67.724.545,61 zł netto). Zgodnie z literalnym brzmieniem warunku wykonawca ma się wykazać, że zrealizował określone zamówienie, czyli zadanie a nie określone roboty budowlane. Skoro Zamawiający użył formy dokonanej „zrealizował” i słowa: „zadanie”, to oznacza, że interesuje go doświadczenie wyłącznie w odniesieniu do już zrealizowanych zadań, a nie zadań, które są dopiero realizowane. Zamawiający nie ograniczył warunku udziału do pewnej grupy robót budowlanych, odnosząc się do całego zadania inwestycyjnego. Treść referencji nie potwierdza, że dotychczas wykonane prace zostały wykonane w sposób prawidłowy, co jest przecież istotą referencji i jest niezbędne do wykazania przez wykonawcę deklarowanego doświadczenia. Oznacza to, że również nieukończone zadanie polegające na budowie gazociągu Polska - Litwa nie potwierdziło, że Konsorcjum Romgos wykazało, że posiada doświadczenie, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ. Wobec powyższego Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Romgos G. Sp. z o.o. wykonała w ramach wskazanych na potrzeby przedmiotowego warunku dla zadań w oparciu o przepis art. 128 ust. 4 Pzp. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy - tłocznia gazu W rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ Zamawiający postawił też kolejny warunek udziału odnoszący się do doświadczenia wykonawcy, wymagając: co najmniej jedno zamówienie, o wartość nie niższej niż 10.000.000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych), polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie: a) stacji gazowej wysokiego ciśnienia, spełniającej co najmniej funkcje rozdzielczą i pomiarową, lub redukcyjno - pomiarową lub b) tłoczni gazu ziemnego lub c) magazynu gazu ziemnego lub d) elektrowni lub elektrociepłowni gazowych. Przytoczone powyżej pojęcia „tłocznia gazu ziemnego” i „magazyn gazu ziemnego” winny być rozumiane zgodnie z ich definicjami podanymi w § 2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. 2013 poz. 640). Zamawiający uzna również za spełniony warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże się spełnieniem warunku opisanego w pkt 1) i 2) powyżej w ramach jednego zamówienia. Celem wykazania spełnienia warunku Konsorcjum Romgos polega na zasobach podmiotu trzeciego, tj. spółki Torpol Oil & Gas Sp. z o.o., która zrealizowała na rzecz Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa SA inwestycję pod nazwą: „Przebudowa tłoczni gazu ziemnego Załęcze oraz modernizacja kotłowni”. Zadanie to, choć w nazwie zadania zawiera słowo „przebudowa tłoczni” w rzeczywistości nie polegało na jej przebudowie a jedynie na remoncie. O charakterze robót nie świadczy ich nazwa, a rzeczywisty zakres, co oznacza, że Zamawiający zobowiązany jest do każdorazowego zweryfikowania, czy deklarowany przez wykonawcę zakres robót rzeczywiście odpowiada nazwie użytej przez wykonawcę lub inwestora zadania. Zarówno pojęcie „przebudowy”, jak i „remontu” zostały zdefiniowane w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlanego. Zgodnie z § 3 pkt 7b i 8 Prawa budowlanego: 1) przebudowa - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; 2) remont - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. W ocenie Odwołującego 1 w ramach omawianego zadania nie doszło do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu tłoczni. Prace wykonane w ramach tego zadania dotyczyły rurociągów przyłączeniowych tłoczni a nie samej tłoczni, w tym urządzeń do tłoczenia czy magazynowania gazu. Prace polegały przede wszystkim na likwidacji nieczynnych instalacji naziemnych i podziemnych, zmianie orurowania wraz z armaturą odcinającą dla rurociągów łączących instalacje OC KGZ Załącze z tłocznią, co świadczy o remoncie obiektu a nie jego przebudowie. Prowadzone były również prace związane w wymianą orurowania zasilającego część urządzeń w ciepło technologiczne na orurowanie z preizolacją cieplną. Zakres robót objętych zamówieniem i ich charakter nie wymagał oceny oddziaływania na środowisko. Nie wpisuje się w definicje używane w ustawie Prawo budowlane. Zamawiający podjął próbę zweryfikowania treści listu referencyjnego, zwracając się do inwestora z prośbą o potwierdzenie autentyczności listu referencyjnego oraz potwierdzenie, że zakres zamówienia odpowiadał zakresowi wskazanemu przez Wykonawcę. W odpowiedzi inwestor potwierdził jedynie, że jest wystawcą listu referencyjnego, ale uchylił się od potwierdzenia zakresu zadania, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Pomimo uchylenia się przez inwestora od odpowiedzi Zamawiający zaniechał dalszej weryfikacji zakresu zadania. Skoro warunek udziału z rozdziału X ust. 5 pkt 2 SWZ odnosił się wyłącznie do „budowy”, „przebudowy” lub „rozbudowy” (z pominięciem remontu), to nie jest to działanie przypadkowe, tylko Zamawiający wyłączył z zakresu warunku doświadczenie wykonawców polegające na remoncie odpowiednich budynków. Zamawiający naruszył Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ, a co najmniej zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Torpol Oil & Gass Sp. z o.o. wykonała w ramach zadania w obszarze tłoczni Załęcze w oparciu o przepis art. 128 ust. 4 Pzp. Brak zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) Konsorcjum Romgos przedłożyło elektroniczne kopie trzech dokumentów: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) poświadczone za zgodność z oryginałem przez P. G., Prezesa Zarządu spółki ROMGOS G. Sp. z o.o. Zgodnie z § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452, dalej jako: Rozporządzenie): poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku: podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania - odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą. Elektroniczne kopie trzech dokumentów poświadczone za zgodność z oryginałem przez P. G., Prezesa Zarządu ROMGOS G. Sp. z o.o., nie spełniają wymogów § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia, a więc Konsorcjum Romgos ma obowiązek uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 128 Pzp. Zobowiązanie do oddania zasobów udzielone wykonawcy Stalprofil sp. z o.o. Wykonawca Stalprofil zajmujący obecnie drugie miejsce na liście rankingowej złożył wraz z ofertą zobowiązanie spółki Izostal S.A. do oddania zasobów w zakresie zdolności zawodowej tego wykonawcy zdobyte w ramach zadania: „Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów - etap I - dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn Odolanów DN700”. Zobowiązanie udostępnione Odwołującemu 1 i wzbudza wątpliwości co do faktycznej możliwości udostępnienia zasobów w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy. Zobowiązanie zostało przedłożone Zamawiającemu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy, przy czym spółka Izostal S.A. nie 35 jest przedsiębiorstwem budowlanym. Zgodnie z informacjami zawartymi na stronie internetowej wykonawcy: „Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiem jest firmą produkcyjnohandlową, działającą na krajowym i zagranicznym rynku dóbr inwestycyjnych od 1993 roku. W krótkim okresie naszej działalności osiągnęliśmy pozycję jednego z wiodących dostawców rur dla sektora gazowniczego w Polsce i pozostałych krajach Europy Środkowo Wschodniej. Co więcej zdobyliśmy miano uznanego dostawcy rur dla przemysłu paliwowego, ciepłownictwa, wodociągów i kanalizacji oraz wielu innych przeznaczeń. Dla kompleksowej obsługi naszych klientów, Spółka Izostal S.A. zajmuje się dystrybucją rur stalowych, wyrobów hutniczych oraz armatury stalowej.”. Wymienione zadanie było realizowane w formule konsorcjum 4 firm: JT SA (Lider), Izostal S.A., EDA Serwis Sp. z o.o. oraz GP Energia. W ramach zamówienia Izostal S.A. odpowiadał przede wszystkim za dostawę rur, co oznacza, że nie może użyczyć Stalprofil doświadczenia w wykonywaniu zadań polegających na wykonaniu wyspecyfikowanych robót budowlanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału. W przypadku doświadczenia zdobywanego przez członka konsorcjum, składającego się z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia istotny jest zakres prac, jaki w ramach danego konsorcjum wykonywał każdy z wykonawców. Doświadczenie zdobyte przez konsorcjanta wynika więc z faktycznych praw wykonanych tego wykonawcę. Według najlepszej wiedzy Odwołującego 1 doświadczenie zdobyte przez Izostal S.A. w ramach wskazanego zadania ma bardzo wąski zakres, sprowadzający się przede wszystkim do dostawy rur i innych materiałów budowlanych, co oznacza, że Izostal S.A. nie może udostępnić Stalprofil doświadczenia w wykonaniu całości robót budowlanych oraz prac rozruchowych wykonanych na tym zadaniu, a wyłącznie ten wycinek prac objętych kontraktem, który rzeczywiście realizował. Wobec ogólnej treści zobowiązania Odwołujący 1 nie jest nawet w stanie ustalić, na potrzeby jakiego warunku udziału zobowiązanie jest składane, co uwagi na profil działalności spółki budzi wątpliwości co do realności udostępnienia zasobów. Zamawiający powinien zastosować względem Stalprofil procedurę z art. 122 Pzp i zażądać, aby wykonawca, w terminie określonym przez Zamawiającego, zastąpił Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału. Nawet jeżeli uznać, że zarzut jest przedwczesny, to Zamawiający naruszył art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Stalprofil do wyjaśnień w zakresie rzeczywistych prac wykonanych przez Izostal S.A. celem oceny możliwości udostępnienia Stalprofil doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wybór oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej, pozbawia Odwołujących możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co stanowi ich materialną szkodę. W sprawach zgłoszono następujące przystąpienia: KIO 2474/21 Przystąpienia po stronie Odwołującego: 1) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie; 2) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: (1) NDI Energy sp. z o.o.; (2) NDI S.A.; (3) ZRUG sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera w Dopiewie; 3) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie. KIO 2501/21 Przystąpienia po stronie Odwołującego: 1) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: (1) NDI Energy sp. z o.o.; (2) NDI S.A.; (3) ZRUG sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera w Dopiewie; 2) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie W obu sprawach przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - (1) Konsorcjum: ROMGOS Sp. z o.o. (2) ENGINEERING Sp. k., (3) ROMGOS G. Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera w Jarocinie. Izba potwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień. Zamawiający i Przystępujący konsorcjum Rogmos złożyli pisemne stanowiska, w których zgodnie wnosili o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że zgodnie z zapisami SWZ - Rozdział VIII. INFORMACJA O ŚRODKACH KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ, PRZY UŻYCIU KTÓRYCH ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE KOMUNIKOWAŁ SIĘ Z WYKONAWCAMI, ORAZ INFORMACJE O WYMAGANIACH TECHNICZNYCH I ORGANIZACYJNYCH SPORZĄDZANIA, WYSYŁANIA I ODBIERANIA KORESPONDENCJI ELEKTRONICZNEJ jednolity dokument składany przez Wykonawcę, a także przez każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia oraz podmioty, na których zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 118 Ustawy, miał zostać złożony, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, przez osoby uprawnione do reprezentacji podmiotu, którego dotyczy Jednolity dokument. Oświadczenie to potwierdzało brak podstaw wykluczenia każdego z Wykonawców lub podmiotu udostępniającego zasoby oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego. W ramach ustalonych warunków udziału w postępowaniu (Rozdział IX. SWZ) Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy potwierdzą posiadanie średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w wysokości co najmniej 160 000 000,00 złotych (słownie: sto sześćdziesiąt milionów złotych) - ust. 3 oraz potwierdzą, że wskaźnik płynności bieżącej za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jest nie mniejszy niż 1,10. Wskaźnik płynności bieżącej zostanie wyliczony zgodnie z następującym wzorem: aktywa obrotowe (bez należności handlowych powyżej 12 miesięcy prezentowanych w aktywach obrotowych, jeżeli występują) / [zobowiązania krótkoterminowe (bez zobowiązań handlowych powyżej 12 miesięcy prezentowanych w zobowiązaniach krótkoterminowych, jeżeli występują) + rezerwy krótkoterminowe prezentowane w zobowiązaniach długoterminowych (jeżeli występują) + bierne rozliczenia międzyokresowe krótkoterminowe (jeśli występują i nie są już ujęte w zobowiązaniach krótkoterminowych)] ust. 4 a także w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali: co najmniej jedno zamówienie, o wartości nie niższej niż 10.000.000 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych), polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie: a) stacji gazowej wysokiego ciśnienia, spełniającej co najmniej funkcję rozdzielczą i pomiarową, lub redukcyjno - pomiarową lub b) tłoczni gazu ziemnego lub c) magazynu gazu ziemnego lub d) elektrowni lub elektrociepłowni gazowych. Przytoczone powyżej pojęcia: „tłocznia gazu ziemnego” i „magazyn gazu ziemnego” winny być rozumiane zgodnie z ich definicjami podanymi w § 2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. 2013 poz. 640) - ust. 5 pkt 2. Zamawiający uznawał również za spełniony warunek, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże się spełnieniem warunku opisanego w pkt 1) i 2) powyżej w ramach jednego zamówienia. P…

…Sygn. akt:KIO 537/25 KIO 541/25 KIO 687/25 WYROK Warszawa, dnia 7 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Agnieszka Trojanowska Anna Wojciechowska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 13 lutego 2025 r. przez wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 537/25), B.w dniu 13 lutego 2025 r. przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 541/25), C.w dniu 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 687/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: A.Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 541/25, B.Tukano Software House Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt ​ KIO 687/25, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: A.Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, B.B2B NET S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 541/25, C.RANDLAB SOFTWARE Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, D.Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, E.Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, ​ KIO 541/25 i KIO 687/25, F.Carrywater Group S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25 ​ i KIO 541/25, G.Connectis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, ​ KIO 541/25 i KIO 687/25, H.DCG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, ​ KIO 541/25 i KIO 687/25, I.Eyzee S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, ​ KIO 541/25 i KIO 687/25, J.P&P Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, K.Sedivio S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, L.Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi w sprawie o sygn. akt ​ KIO 537/25, M.Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie ​ o sygn. akt KIO 537/25, N.BCF SOFTWARE Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, O.yarrl S.A. z siedzibą w Krakowie w sprawie o sygn. akt KIO 687/25 orzeka: KIO 537/25 1.uwzględnia odwołanie w części co do zarzutu 14 i 15, i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: ITHOUSE sp. z o.o. i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o. i odrzucenie oferty tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień Publicznych oraz ponowną ocenę ofert w zakresie części VI zamówienia, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża stosunkowo wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie w części 27/29 i zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie ​ w części 2/29 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od zamawiającego Centrum e-Zdrowia (ul. Stanisława Dubois 5A, ​ 00-184 Warszawa) na rzecz wykonawcy Sii Sp. z o.o. (Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa) kwotę 1283 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście osiemdziesiąt trzy złote 00 groszy) stanowiącą 2/29 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3.3.zasądza od wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa) na rzecz zamawiającego Centrum e-Zdrowia ​ (ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa) kwotę 3352 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzysta pięćdziesiąt dwa złote 00 groszy) stanowiącą 27/29 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Centrum e-Zdrowia ​ w Warszawie. KIO 541/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w części co do wycofanego zarzutu w pkt 1.4.5 ​ w zakresie odnoszącym się do zaniechania odtajnienia uzasadnienia tajemnicy złożonego przez Britenet Sp. z o.o., 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Axians IT Services Poland Sp. z o.o.(ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) na rzecz zamawiającego Centrum e-Zdrowia (ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia ​ w Warszawie. KIO 687/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Axians IT Services Poland Sp. z o.o.(ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) na rzecz zamawiającego Centrum e-Zdrowia (ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia ​ w Warszawie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… ………………………….… ………………………….… Sygn. akt:KIO 537/25 KIO 541/25 KIO 687/25 Uzasadnienie Zamawiający – Centrum e-Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Świadczenie usług z​ zakresu wsparcia informatycznego Centrum e- Zdrowia”, numer referencyjny: ZPRZ.270.19.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 października2024 r., za numerem Dz.U. S: 194/2024- 597948. KIO 537/25 (dotyczy części VI zamówienia) 13 lutego 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca Sii Sp. z o.o., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa, w zakresie części VI, wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: 1. zaniechaniu przez zamawiającego odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez następujących wykonawców: 1) Connectis Poland Sp. z o. o.; 2) Britenet Sp. z o. o.; 3) RANDLAB SOFTWARE Sp. z o. o.; 4) BCF Software Sp. z o. o.; 5) SEDIVIO S.A.; 6) Transition Technologies PSC S.A.; 7) Detable Sp. z o. o.; 8) Carrywater Group S.A.; 9) DCG Sp. z o. o.; 10) Billennium S.A.; 11) Euvic S.A.; 12) Eyzee S.A.; 13) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.; 14) SOFTIQ Sp. z o. o.; 15) Axians IT Services Poland Sp. z o. o., 2. zaniechaniu przez zamawiającego przekazania wszystkich załączników d​ o protokołu postępowania, 3. zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy P&P SOLUTIONS sp. z o.o., podczas gdy wykonawca nie wykazał iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, wobec czego zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy P&P SOLUTIONS sp. z o.o. jako ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, 4. zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy P&P SOLUTIONS s​ p. z o.o. i odrzucenia jego oferty, 5. wyborze przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy P&P SOLUTIONS sp. z o.o., podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, 6. wyborze przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: ITHOUSE SP. Z O.O. (lider konsorcjum) i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o. (partner konsorcjum) podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, 7. zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: ITHOUSE SP. Z O.O. (lider konsorcjum) i NEW MEDIA STUDIO SP. Z O.O. (partner konsorcjum), pomimo wniesienia wadium ​ sposób nieprawidłowy, na skutek czego oferta tego wykonawcy nie została prawidłowo w i​ skutecznie zabezpieczona wadium, 8. wyborze przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty Goldenore ​ p. z o. o., podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, S 9. zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., który ​na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w uzupełnionym wykazie n​ a potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, 10. zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy Goldenore Sp. z o. o. i​ odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ​o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), dalej: „u.z.n.k.” poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Connectis Poland Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 2)art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania odwołującemu kompletnego protokołu postępowania wraz z wszystkimi dokumentami, w tym nieprzekazanie dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych ​w wykazie Connectis Poland Sp. z o. o. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomimo że dokumenty te nie zostały w ogóle zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - nie zostały ujęte w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa jako dokumenty zastrzeżone; 3)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Britenet Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 4)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez RANDLAB SOFTWARE Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 5)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3-6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BCF Software Sp. z o. o., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku ​do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 6)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców ​i przejrzystości, dokonanie wyboru oferty wykonawcy BCF Software Sp. z o. o. ​w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę; 7)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez SEDIVIO S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 8)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty P&P SOLUTIONS sp. z o.o., podczas gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie ​z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył podmiotowego środka dowodowego w postaci dowodu określającego, czy usługi na rzecz podmiotu Santander Bank Polska S.A. wskazane w wykazie usług na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zostały wykonane lub są wykonywane należycie, które to powinny stanowić referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, lecz złożył wyłącznie oświadczenie wykonawcy bez wykazania, że z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, co skutkowało również tym, że wykonawca nie wykazał iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, wobec czego zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy P&P SOLUTIONS ​sp. z o.o. jako ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału ​w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu; 9)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec wykonawcy P&P SOLUTIONS sp. z o.o., mimo ziszczenia się przesłanek, o których mowa w powołanych przepisach; 10)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c, lit. 7, 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez wybór oferty P&P SOLUTIONS sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu; 11)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu P&P SOLUTIONS sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału ​ postępowaniu z uwagi na zamierzone wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że w nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu i doprowadziło d​ o wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 12)art. 18 ust. 3 ustawy ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Transition Technologies PSC S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 13)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Detable Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 14)art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: ITHOUSE sp. z o.o. (lider konsorcjum) i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o. (partner konsorcjum), pomimo wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, na skutek czego oferta tego wykonawcy nie została prawidłowo i skutecznie zabezpieczona wadium; 15)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 10 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ​w składzie: ITHOUSE sp. z o.o. (lider konsorcjum) i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o. (partner konsorcjum), jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu; 16)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Carrywater Group S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 17)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez DCG Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 18)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Billennium S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 19)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., który na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w uzupełnionym wykazie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu - ewentualnie ​art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Goldenore Sp. z o. o. ​do uzupełnienia dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych ​w uzupełnionym wykazie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 20)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - Goldenore Sp. z o. o. zamiast wymaganych dwóch usług wskazał jedną, podzieloną sztucznie na trzy odrębne pozycje; - ewentualnie art. 128 ​ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od Goldenore Sp. z o. o. wyjaśnień wykazu usług w sytuacji, gdy jego treść budzi ewidentną wątpliwość, czy usługi wskazane w uzupełnionym wykazie stanowią 3 odrębne usługi; 21)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., który podlega wykluczeniu w związku ​ze wskazaniem w wykazie usług jednej usługi, podzielonej sztucznie na 3 odrębne pozycje - wskazane informacje zostały podane w wyniku zamierzonego działania, ​a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz miały istotny wpływ ​na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – na ich podstawie zamawiający dokonał wyboru oferty Goldenore ​Sp. z o. o.; 22)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Euvic S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 23)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Eyzee S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 24)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 25)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez SOFTIQ Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 26)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Axians IT Services Poland Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ​ust. 2 u.z.n.k.; 27)naruszenie art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób rażąco naruszający zasady jawności ​i przejrzystości. W przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dokumentów stanowiących ich załączniki, odwołujący w stosunku do tych zarzutów postawił zarzuty ewentualne ​ odniesieniu do ofert poszczególnych wykonawców, naruszenia: w 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3-6 ustawy Pzp ​w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Connectis Poland Sp. z o. o., Britenet Sp. o. o., RANDLAB SOFTWARE Sp. z o. o., Transition Technologies PSC S.A., Detable Sp. z o. o., Euvic S.A., Eyzee S.A., Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Axians IT Services Poland Sp. z o. o. pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ​oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wyżej wskazanych wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców ​i przejrzystości, dokonanie wyboru ofert wykonawców Connectis Poland Sp. z o. o., Britenet Sp. o. o., RANDLAB SOFTWARE Sp. z o. o., Transition Technologies PSC S.A., Detable Sp. z o. o., Billennium S.A., Euvic S.A., Eyzee S.A., Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Axians IT Services Poland Sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferty tych wykonawców winny zostać odrzucone jako zawierające rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem stawianych zarzutów; 4)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty P&P SOLUTIONS sp. z o.o.; 5)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum w składzie: ITHOUSE ​sp. z o.o. i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o.; 6)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., ewentualnie wezwanie do wyjaśnień wykazu usług; 7)odtajnienie dokumentów bezpodstawnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa ​i przekazanie odwołującym wszystkich załączników do protokołu postępowania. Odwołujący wniósł także, na podstawie art. 573 ustawy Pzp, o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. 14 lutego 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem poczty e-mail oraz platformy ​e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 17 lutego 2025 r. wykonawcy: 1)Axians IT Services Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa; 2)B2B.NET S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa; 3)RANDLAB SOFTWARE Sp. z o.o., ul. Siemiradzkiego 11, 33-300 Nowy Sącz; 4)Billennium S.A., ul. Tadeusza Czackiego 15/17, 00-043 Warszawa; 5)Britenet Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa; 6)Carrywater Group S.A., ul. Bakalarska 34, 02-212 Warszawa; 7)Connectis Poland Sp. z o.o., ul. Chmielna 71, 00-801 Warszawa; 8)DCG Sp. z o.o., ul. Towarowa 28, 00-839 Warszawa; 9)Eyzee S.A., al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa; 10)P&P Solutions Sp. z o.o., ul. Kazimierza Pułaskiego 76, 05-510 Konstancin-Jeziorna; 11)Sedivio S.A., ul. Okopowa 47/23, 01-059 Warszawa; 12)Transition Technologies PSC S.A., ul. Wólczańska 180, 90-530 Łódź; 13)Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Aleje Jerozolimskie 179/poziom +5, ​02-222 Warszawa; 14)BCF SOFTWARE Sp. z o.o., ul. Technologiczna 2, 45-837 Opole. 27 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 10 marca 2025 r. złożyli drogą elektroniczną pisma procesowe wykonawcy: 1)P&P Solutions Sp. z o.o.; 2)BCF SOFTWARE Sp. z o.o.; 3)Axians IT Services Poland Sp. z o.o.; 4)RANDLAB SOFTWARE Sp. z o.o.; 5)Eyzee S.A.; 6)odwołujący; 7)Connectis Poland Sp. z o.o. 11 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. 26 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe odwołujący. KIO 541/25 (dotyczy części VI zamówienia) 13 lutego 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca Axians IT Services Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, wobec czynności i​ zaniechań zamawiającego, polegających na: 1.1.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Inetum Polska sp. z o.o. (dalej: „Inetum”) w związku z nieprzedłożeniem dokumentów, potwierdzających umocowania pani Ż.B. do reprezentacji Inetum mimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 1.2.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Eyzee S.A. (dalej: „Eyzee”) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 1.3.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Connectis Poland sp. z o.o. (dalej: „Connectis”) jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 1.4.zaniechaniu odtajnienia: 1.4.1.nazwy podwykonawcy i dokumentów dotyczących podwykonawcy oraz wykazu usług złożonych przez Connectis; 1.4.2.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Carrywater Group S.A. (dalej: „Carrywater”); 1.4.3.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez DCG sp. z o.o. (dalej: „DCG”); 1.4.4.nazwy podwykonawcy i dokumentów dotyczących podwykonawcy złożonych przez Goldenore sp. z o.o. (dalej: „Goldenore”); 1.4.5.wykazu usług i uzasadnienia tajemnicy złożonych przez Britenet sp. z o.o. (dalej: „Britenet”); 1.4.6.części wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Britenet. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 2.1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp oraz 99 § 1 k.c. ​w zw. z art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Inetum w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowania pani Ż.B. do reprezentacji Inetum mimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 2.2.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Eyzee jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.3.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Connectis jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 2.4.art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie odtajnienia: 2.4.1.nazwy podwykonawcy i dokumentów dotyczących podwykonawcy oraz wykazu usług złożonych przez Connectis; 2.4.2.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Carrywater; 2.4.3. wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez DCG; 2.4.4.nazwy podwykonawcy i dokumentów dotyczących podwykonawcy złożonych przez Goldenore; 2.4.5.wykazu usług Britenet; 2.4.6.części wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Britenet. Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania o​ raz nakazanie zamawiającemu: 3.1.unieważnienie czynności badania i oceny ofert wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty w części VI zamówienia; 3.2.dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym odrzucenie ofert złożonych przez Inetum, Eyzee oraz Connectis oraz odtajnienia dokumentów wskazanych w pkt 1.4.1 – 1.4.6 petitum odwołania; 3.3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, ​w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. 14 lutego 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem poczty e-mail oraz platformy ​e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie (wpływ bezpośredni) 17 lutego 2025 r. wykonawca Sii Sp. z o.o., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 17 lutego 2025 r. wykonawcy: 1)B2B.NET S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa; 2)Britenet Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa; 3)Carrywater Group S.A., ul. Bakalarska 34, 02-212 Warszawa; 4)Connectis Poland Sp. z o.o., ul. Chmielna 71, 00-801 Warszawa; 5)DCG Sp. z o.o., ul. Towarowa 28, 00-839 Warszawa; 6)Eyzee S.A., al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa. 27 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź na odwołanie, ​ której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. w 10 marca 2025 r. pismo procesowe drogą elektroniczną wniósł wykonawca Eyzee S.A. 11 marca 2025 r. pismo procesowe drogą elektroniczną wniósł wykonawca Connectis Poland Sp. z o.o.. 26 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca Carrywater Group S.A.. KIO 687/25 (dotyczy części I zamówienia) 24 lutego 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wniósł wykonawca Axians IT Services Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, wobec czynności i​ zaniechań zamawiającego, polegających na: 1.1.zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez Eyzee S.A. (dalej: „Eyzee”) oraz yarrl S.A. (dalej: „yarrl”) jako ofert zawierających rażąco niską cenę lub koszt ​w stosunku do przedmiotu zamówienia; 1.2.zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez Eyzee oraz yarrl jako ofert, które zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia ​16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”); 1.3.zaniechaniu odtajnienia: 1.3.1.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Britenet sp. z o.o. (dalej: „Britenet”); 1.3.2.wykazu usług wraz z referencjami oraz dokumentów i danych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby złożonych przez Connectis Poland ​ sp. z o.o. (dalej: „Connectis”); 1.3.3.danych dotyczących usługi przedstawionej przez DCG sp. z o.o. (dalej: „DCG”) na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym danych dotyczących podmiotu na rzecz którego była realizowana usługa oraz wartości tej usługi; 1.3.4.wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Euvic S.A. (dalej: „Euvic”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 2.1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Eyzee oraz yarrl jako ofert zawierających rażąco niską cenę lub koszt w stosunku ​do przedmiotu zamówienia; 2.2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Eyzee oraz yarrl jako ofert, które zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k.; 2.3. art. 18 ust. 3 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odtajnienia: 2.3.1. wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Britenet; 2.3.2. wykazu usług wraz z referencjami oraz dokumentów i danych dotyczących ​ podmiotu udostępniającego zasoby złożonych przez Connectis; 2.3.3. danych dotyczących usługi przedstawionej przez DCG na potwierdzenie ​ spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym danych dotyczących ​ podmiotu, na rzecz którego była realizowana usługa oraz wartości tej usługi; 2.3.4. wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Euvic. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 3.1.unieważnienie czynności badania i oceny ofert wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty w części I zamówienia; 3.2.dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym odrzucenie ofert złożonych przez Eyzee oraz yarrl oraz odtajnienia dokumentów wskazanych w pkt 1.3.1 – 1.3.4 petitum odwołania; 3.3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, ​w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. 26 lutego 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem poczty e-mail) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 27 lutego 2025 r. wykonawca Tukano Software House ​ p. z o.o., ul. Wincentego Rzymowskiego 34, 02-697 Warszawa. S Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) wykonawcy: 1)27 lutego 2025 r. Eyzee S.A., al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa; 2)27 lutego 2025 r. Connectis Poland Sp. z o.o., ul. Chmielna 71, 00-801 Warszawa; 3)28 lutego 2025 r. Britenet Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa; 4)28 lutego 2025 r. yarrl S.A., ul. Skarżyńskiego 14, 31-866 Kraków; 5)28 lutego 2025 r. DCG Sp. z o.o., ul. Towarowa 28, 00-839 Warszawa. 10 marca 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 10 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca Eyzee S.A. 11 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca Connectis Poland Sp. z o.o. 26 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną dowody wykonawca Eyzee S.A. w sprawach KIO 537/25, KIO 541/25 i KIO 687/25. 26 i 31 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca DCG ​ p. z o.o. w sprawach KIO 537/25, KIO 541/25 i KIO 687/25. S Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołania w sprawach KIO 537/25, KIO 541/25, KIO 687/25 nie zawierają braków formalnych, od odwołań uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołań, odwołujący posiadają interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołań. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy zgłaszający przystąpienie w sprawach ​ IO 537/25, KIO 541/25, KIO 687/25, z wyjątkiem wykonawcy B2B.NET S.A. w sprawie K ​K IO 537/25, wobec przystąpienia którego na posiedzeniu 11 marca 2025 r. złożył opozycję odwołujący w sprawie KIO 537/25. Izba uwzględniła opozycję odwołującego z uwagi ​na uprawdopodobnienie, że wykonawca B2B.NET S.A. nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił (podstawa prawna: art. 526 ust. 2 ustawy Pzp), ponieważ w odwołaniu nie są stawiane zarzuty względem tego wykonawcy. Zamawiający nie zaoponował przeciwko zgłoszeniu opozycji względem przystąpienia wykonawcy B2B.NET S.A. Na posiedzenie nie stawił się wykonawca B2B.NET S.A., powiadomiony o posiedzeniu. Na posiedzeniu odwołujący w sprawie KIO 541/25 wycofał zarzut odwołania ​w pkt 1.4.5 w części odnoszącej się do zaniechania odtajnienia uzasadnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez Britenet Sp. z o.o.. W związku z powyższym, izba n​ a podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie ​ IO 541/25 w zakresie wycofanej części zarzutu odwołania. K Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie KIO 537/25, KIO 541/25 i KIO 687/25 dowody z dokumentacji postępowań o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu spraw KIO 537/25, KIO 541/25 i KIO 687/25 izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi na odwołania, pism procesowych oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępujących, złożone ustnie d​ o protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: KIO 537/25 W Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający postanowił: 1)w rozdziale V Warunki udziału w postępowaniu w pkt 1.1.5: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1.5. zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli wykaże, ​że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje: (…) Dla Części VI – Obszar 6 - Zarządzanie i wsparcie projektowe: realizował usługi* na łączną wartość 12 000 000 PLN, w tym przynajmniej 2 usług ​o wartości minimum 1 000 000 PLN usług oraz 1 usługę na minimum 10 konsultantów; *przez usługę Zamawiający rozumie wsparcie informatyczne, obejmujące świadczenie usług przez konsultantów o co najmniej jednej ze specjalności będącej przedmiotem zamówienia (zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z – OPZ odpowiednio dla każdej ​z części). Jeżeli zamówienie, o którym mowa powyżej jest wykonywane nadal (ujęte przez Wykonawcę w wykazie), wartość wykonanej/zrealizowanej części zamówienia oraz liczba konsultantów do upływu składania ofert nie może być niższa niż wartości wskazane powyżej. W przypadku złożenia ofert na więcej niż jedną część, oferent zobowiązany jest wykazać zamawiającemu w każdej części, że spełnia warunek zdolności zawodowej Jednocześnie Zamawiający informuje, że dopuszcza aby jedna usługa spełniała dwa warunki (wartość i liczba konsultantów (jeżeli zostały określone dla danej części postępowania) oraz wykazanie spełnienia warunku przez te same usługi w różnych częściach.”; 2)w rozdziale VI Podstawy wykluczenia w ust. 1: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 ustawy PZP”; 3)w rozdziale VII Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów w ust. 1: a)w pkt 1.1. lit. f): „f) dowód wniesienia wadium – jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji ​lub poręczenia, w postaci elektronicznej zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy;”, b)w pkt 1.2. 8): „1.2. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona w zakresie każdej części do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 8) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się ​lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a​ w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a​ jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wzór Wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 d​ o SWZ.”; 4)w rozdziale X Wymagania dotyczące wadium w ust. 1 i 2: „1. Wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium w wysokości (…) Dla części VI - 200 000,00 zł słownie: dwieście tysięcy złotych. przed upływem terminu składania ofert. 2. Wadium może być wniesione w: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 419).”; 5)w Załączniku nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia Część VI: a)w pkt 2.11.: „2.11. Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby w roli Koordynator Wykonawcy zapewnił osobę/y posiadające, co najmniej niżej opisane kwalifikacje: (…)” [Podaje tabelę: Rola: „Koordynator Wykonawcy”, Wymagane kompetencje: „1. Podstawowa wiedza o metodykach prowadzenia projektów IT; 2. Znajomość MS Office; 3. Znajomość Confluence oraz JIRA; ​ 4. Znajomość cyklu wytwórczego oprogramowania,; 5. Rozwinięte umiejętności interpersonalne i organizacyjne; 6. Dobra organizacja pracy własnej jak ​ i zespołu; 7. Komunikatywność, kreatywność i samodzielność; 8. Wykształcenie wyższe.], b)w pkt 3.4.: „3.4. Konsultanci świadczą usługi na rzecz Zamawiającego i pod nadzorem Koordynatora Wykonawcy w miejscach i lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego, przy czym Zamawiający przewiduje, że Konsultanci mogą świadczyć usługi poza ich stałym miejscem świadczenia, na terenie RP, w maksymalnym wymiarze określonym na etapie postępowania o zawarcie umowy wykonawczej.”, c)w pkt 3.6: „3.6. Zamawiający może zapewnić sprzęt komputerowy niezbędny do wykonania zadań.”. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie spełnienia warunku udziału o​ raz zaistnienia przesłanek wykluczenia względem P&P SOLUTIONS sp. z o.o.: 12 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę P&P SOLUTIONS sp. z o.o. ​do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp: „Działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320 z póź. zm.), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający - Centrum e-Zdrowia wzywa Wykonawcę do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.: (…) 8) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane l​ ub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a​ w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wzór Wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 do SWZ.”. 23 grudnia 2024 r. wykonawca P&P SOLUTIONS sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „​ W odpowiedzi na Wezwanie Zamawiającego z dnia 12.12.2024 roku do złożenia dokumentów dotyczących Części VI, działając w imieniu Wykonawcy, w załączeniu przekazuję wymagane podmiotowe środki dowodowe, tj.: (…) 1) Wykaz usług wykonanych, spełniających wymagania Zamawiającego określone w Rozdziale V ust. 1.1.5 SW Z, wraz z dowodami określającymi, ż​ e usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.”. Wykonawca załączył wykaz usług, w którym oświadczył: „Przystępując do udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego w Centrum e- Zdrowia, znak sprawy: ZPRZ.270.19.2024, w celu wykazania spełniania warunku, o którym mowa w rozdz. V pkt 1.1.5 SWZ, oświadczamy, i​ ż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonaliśmy następujące zamówienia;” i podał tabelę, w której pod Lp. 2 „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów” wskazał: „Usługi w zakresie IT realizowane przez konsultantów dostawcy. Liczba konsultantów: 22”, „Nazwa i adres podmiotu, na rzecz którego wykonywano określoną usługę”: „Santander Bank Polska S.A. al. Jana Pawła II 17 00-854 Warszawa NIP: 8960005673”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „10 347 292,99”, „Data wykonania (odbioru) (dzień -miesiąc-rok)”: „Usługi są wykonywane nadal”. Do wykazu wykonawca dołączył dokumenty na potwierdzenie, że usługi zostały wykonane należycie, w szczególności Referencje z Santander Bank Polska S.A. dla P&P Solutions Sp. z o.o. o treści: „(…) Warszawa, dnia 06-11-2024r. Oświadczenie Santander Bank Polska S.A. w Warszawie, przy al. Jana Pawła II 17, 00-854 Warszawa zwany dalej Bankiem, potwierdza, że od 2019 roku współpracuje z P&P SOLUTIONS SP. Z O.O., zwany dalej dostawcą. Na mocy umowy ramowej z dnia 10.10.2019r. dostawca świadczy usługi w zakresie IT realizowane przez konsultantów dostawcy. Zawarte powyżej treści nie stanowią oceny, a jedynie są informacją na temat współpracy z​ dostawcą P&P SOLUTIONS SP. Z O.O. Bank nie będzie ponosił odpowiedzialności, jeśli powyższa informacja zostanie odczytana inaczej, aniżeli jako informacja o współpracy. Niniejsza informacja nie jest objęta klauzulą poufności i może być ujawniona osobom trzecim. Niniejszy dokument został wydany P&P SOLUTIONS SP. Z O.O., wyłącznie w celu załączenia dokumentu do dokumentacji przetargowej. Oświadczenie nie może być kopiowane, rozpowszechniane ani publikowane w jakimkolwiek innym celu ani w jakimkolwiek zakresie modyfikowane.”. 21 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał P&P Solutions Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów: „Działając na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający - Centrum e-Zdrowia wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień w opisanym poniżej zakresie. I. Zamawiający dokonał analizy założonych przez Państwa podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w zakresie Części V i VI i stwierdził, że z przedłożonych Wykazów usług dla obydwu części nie wynika, aby Wykonawca zrealizował usługi dostarczania konsultantów o wymaganym profilu specjalistów. Podane wykazy nie wskazują specjalności konsultantów, których usługi są świadczone w ramach wykazanych usług. Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w przypadku każdej z część postępowania należy wykazać świadczenie usługi wsparcia informatycznego, obejmującego świadczenie usług przez Konsultantów o co najmniej jednej ze specjalności będącej przedmiotem postępowania w tej jego części. Wykonawca ww. wykazach nie wskazał czy wymienione w nich usługi polegają na dostarczeniu Konsultantów o profilu specjalistów danego obszaru, poprzez wskazanie konkretnych ról. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie jakich specjalności były realizowane usługi wskazane w Wykazie usług w części V i VI. II. W treści wykazów usług dotyczących zarówno części zamówienia nr V, jak i części zamówienia nr VI, wykazane zostały usługi, które nadal są wykonywane. Zamawiający powziął wątpliwość co do wartości wskazanych w wykazach usług. W związku z powyższym zwracam się o wyjaśnienie, jaka jest wartość wszystkich wykazanych dla obydwu części zamówienia usług - w zakresie wykonanym do upływu terminu składania ofert. III. W treści wykazów usług dotyczących zarówno części zamówienia nr V, jak i części zamówienia nr VI, wykazana została usługa realizowana dla Santander Bank Polska S. A. Wraz z wykazami złożone zostało też pismo banku informujące o realizowanej usłudze, które to pismo nie stanowi jednak potwierdzenia należytego wykonania usług. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020, poz. 2415 z późn. zm.), „dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się ​lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest ​ stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy”. W związku z powyższym prosimy o złożenie dowodu w potwierdzającego należyte wykonanie tej usługi , lub jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenia własnego wykonawcy, potwierdzającego należyte wykonanie tych usług.. (…)”. Wykonawca P&P Solutions Sp. z o.o. złożył pismo z 23 stycznia 2025 r., w którym ​ szczególności podał: „(…) 3. W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w ​ postępowaniu, wykazując usługę realizowaną dla Santander Bank Polska S.A., składamy Oświadczenie własne w Wykonawcy, które stanowi załącznik do niniejszej odpowiedzi.” i​ załączył oświadczenie z 23 stycznia 2025 r. o treści: „Ja, niżej podpisany P.S., działając w imieniu P&P Solutions Sp. z o.o., oświadczam, że usługa realizowana dla Santander Bank Polska S.A., wskazana w wykazie usług w ramach postępowania ZPRZ.270.19.2024, została wykonana w sposób należyty, zgodnie z​ wymaganiami i oczekiwaniami Zleceniodawcy, zgodnie z postanowieniami umowy o​ raz obowiązującymi standardami jakości. Usługa została zrealizowana w pełnym zakresie określonym w umowie, a jej efekty spełniły wymagania Santander Bank Polska S.A. W trakcie realizacji usługi nie zgłoszono zastrzeżeń dotyczących jej jakości, terminowości ani zgodności z warunkami umownymi. Niniejsze oświadczenie składam zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020, poz. 2415 z późn. zm.), jako dowód należytego wykonania usługi. Oświadczam jednocześnie, że z przyczyn obiektywnych, niezależnych ode mnie, nie jestem w stanie uzyskać innego dokumentu od Santander Bank Polska S.A., potwierdzającego powyższe, poza dokumentem, który został już wcześniej przedstawiony Zamawiającemu.”. Wykonawca P&P Solutions Sp. z o.o. w JEDZ, załączonym do oferty, w Części III: Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów l​ ub wykroczeniami zawodowymi oświadczył: „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje ​ zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie C z​ amówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym l​ ub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, l​ ub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z​ tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź ❍Tak ●Nie”. W ogłoszeniu o wykonaniu umowy Zakup abonamentów i subskrypcji oprogramowania (Ogłoszenie nr 2022/BZP 00501908 z dnia 2022-12-16, zamawiający: Służba Ochrony Państwa) – dowód nr 1 do odwołania podano: „SEKCJA V PRZEBIEG REALIZACJI UMOWY 5.1.) Czy umowa została wykonana: Nie 5.2.) Termin wykonania umowy: 2022-09-16 5.3.) Czy umowę wykonano w pierwotnie określonym terminie: Tak 5.4.) Informacje o zmianach umowy 5.4.1.) Liczba zmian: 0 5.5.) Łączna wartość wynagrodzenia wypłacona z tytułu zrealizowanej umowy: 0,00 PLN 5.6.) Czy umowa została wykonana należycie: Nie 5.7.) Podczas realizacji zamówienia zamawiający kontrolował przewidziane w zawartej umowie wymagania: w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach, o których mowa w art. 95 ustawy SEKCJA VI INFORMACJE DODATKOWE Wykonawca w dniu 14.12.2022 r. odstąpił o​ d wykonania umowy. nr. 151/2022/ZP.”. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie wadium konsorcjum ITHOUSE I NEW MEDIA STUDIO sp. z o. o.: W postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Lider: ITHOUSE sp. z o.o., u​ l. Grzybowska 49, 00-844 Warszawa i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o., ul. Grzybowska 49, 0​ 0-844 Warszawa, dalej: „konsorcjum ITHOUSE”. Konsorcjum ITHOUSE załączyło do oferty gwarancję bankową nr MT02190KTG24 oraz „Zmianę nr 1 do Gwarancji bankowej nr MT02190KTG24 z dn. 31.10.2024 r.” w zakresie terminu ważności gwarancji. W treści gwarancji postanowiono w szczególności: „Niniejsza gwarancja (dalej zwana „Gwarancją”) została wystawiona na zlecenie ITHOUSE ​S P. Z O.O., ul. Grzybowska 49, 00-844 Warszawa (dalej zwanej „Wykonawcą”) w celu zagwarantowania prawidłowego wykonania przez Wykonawcę jego zobowiązań wynikających z warunków prowadzonego przez Państwa postępowania w oparciu o Ustawę z​ dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej zwaną „Ustawą”), z terminem otwarcia ofert w dniu 12.11.2024 r., którego przedmiotem jest: Świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e- Zdrowia, postępowanie nr ZPRZ.270.19.2024 (dalej zwanych „Warunkami Postępowania”).”. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu oraz podstaw wykluczenia względem wykonawcy Goldenore w s​ p. z o. o.: Wykonawca Goldenore Sp. z o. o. w odpowiedzi na wezwanie złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył wykaz usług, w którym oświadczył: „Przystępując do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego p​ n. Świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e- Zdrowia, znak sprawy: ZPRZ.270.19.2024, w celu wykazania spełniania warunku, o którym mowa w rozdz. V pkt 1.1.5 SW Z, oświadczamy, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonaliśmy następujące zamówienia;” i podał pod Lp. 1 „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów”: „Body leasing, liczba konsultantów: 107”, „Nazwa i adres podmiotu, na rzecz którego wykonywano określoną usługę”: „mBank S.A. ul. Prosta 18; 00-950 Warszawa”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „Powyżej 12 000 000,00 zł brutto”, „Data wykonania (odbioru) (dzień -miesiąc-rok)”: „01.09.2019 – 10.11.2024”. Wykonawca załączył na potwierdzenie, że usługi zostały wykonane należycie, ​ szczególności Referencję mBanku S.A. z 18 grudnia 2024 r. o treści: w „(…) mBank S.A., potwierdza, że firma GOLDENORE ITC Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 154, 02-326 Warszawa (NIP7010837200) od września 2019 r. stale świadczy usługi outsourcingu personelu („body leasing”) na podstawie zawartej umowy ramowej o współpracy pomiędzy mBank S.A. a GOLDENORE ITC Sp. z o.o. Współpracę z GOLDENORE ITC Sp. z o.o., przy realizacji procesów rekrutacyjnych oraz obsłudze zamówień, oceniamy pozytywnie. ​Usługi te realizowane są z należytą starannością, terminowo i zgodnie z wymaganiami zawartymi w Umowie. Referencje zostały udzielone wyłącznie na potrzebę udziału ​ postępowaniu w trybie przetargu na wybór Dostawcy w zakresie zawarcia umów ramowych na usługi z zakresu w wsparcia informatycznego (numer referencyjny postępowania ZPRZ.270.19.2024) dla Centrum e-Zdrowia.”. 21 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu usług: „Wezwanie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – dotyczy Części III i VI Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320 z póź. zm.), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający - Centrum e-Zdrowia wzywa Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj.: 1. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i​ podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3​ miesięcy. Wzór Wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 do SWZ. Zamawiający dokonał analizy założonych przez Państwa podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w zakresie Części III i VI przedmiotowego postępowania i stwierdził, że z przedłożonego Wykazu usług dla każdej z​ ww. części nie wynika, aby Wykonawca zrealizował usługi dostarczania konsultantów o​ wymaganym profilu specjalistów. Podany wykaz wskazuje ogólnie na realizację świadczenia usług w zakresie wsparcia informatycznego przez konsultantów o specjalnościach będących przedmiotem zamówienia zgodnych z załącznikiem nr 1 do SW Z do każdej z ww. części, natomiast warunek do każdej z część postępowania dotyczy świadczenia usługi wsparcia informatycznego, obejmującego świadczenie usług przez Konsultantów o co najmniej jednej ze specjalności będącej przedmiotem postępowania w tej jego części. Wykonawca w ww. wykazie nie wskazał czy usługa ta polega na dostarczeniu Konsultantów o profilu specjalistów danego obszaru, poprzez wskazanie konkretnej roli. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia wykazu wykonanych usług w części III i VI przedmiotowego postępowania. (…)”. W odpowiedzi wykonawca złożył wykaz usług, w którym podał pod Lp. 1, 2 i 3 usługi, wykonane na rzecz mBanku S.A., ul. Prosta 18, 00-950 Warszawa: - Lp. 1: „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów”: „Wsparcie informatyczne obejmujące świadczenie usług przez konsultantów o poniższych specjalnościach m. in.: 1/ Architekt IT 2/ Starszy Analityk Biznesowo Systemowy Liczba konsultantów 107”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „Powyżej 12 000 000,00 zł brutto”, „Data wykonania (odbioru) (dzień -miesiąc-rok)”: „01.09.2019 – 01.2025”, - Lp. 2: „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów”: „Wsparcie informatyczne obejmujące świadczenie usług przez konsultantów o poniższych specjalnościach m. in.: 1/ Kierownik Projektu Liczba konsultantów 14”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „Powyżej 1 000 000,00 zł brutto”, „Data wykonania (odbioru) (dzień miesiąc-rok)”: „01.09.2019 – 01.2025”, - Lp. 3: „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów”: „Wsparcie informatyczne obejmujące świadczenie usług przez konsultantów o poniższych specjalnościach m. in.: 1/ Analityk Biznesowo Systemowy Liczba konsultantów 12”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „Powyżej 1 000 000,00 zł brutto”, „Data wykonania (odbioru) (dzień -miesiąc-rok)”: „01.09.2019 – 01.2025”. Wykonawca składając kolejny wykaz usług nie załączył dalszych dowodów, potwierdzających należyte wykonanie usług, o czym świadczy korespondencja ​ dokumentacji postępowania. w Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonych w ofertach wykonawców: 1)wykonawca Connectis Poland Sp. z o. o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 8 listopada 2024 r. przy złożonej ofercie, ​w piśmie z 11 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych, w piśmie z 29 listopada 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 2)wykonawca Britenet Sp. z o. o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 2 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty, ​w piśmie z 19 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 3)wykonawca SEDIVIO S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 20 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 4)wykonawca Transition Technologies PSC S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 4 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty, w piśmie z 22 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 5)wykonawca CARRYWATER GROUP S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 20 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 6)wykonawca DCG sp. z o.o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 16 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 7)wykonawca Billennium S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 4 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 8)wykonawca Euvic S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 26 listopada 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 9)wykonawca Eyzee S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 4 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 10)wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 2 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 11)wykonawca SOFTIQ sp. z o.o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 14 stycznia 2025 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 12)wykonawca Axians IT Services Poland Sp. z o. o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 28 listopada 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny ​ ofertach wykonawców: w Zamawiający wezwał 26 listopada 2024 r. wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty: 1)Connectis Poland Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1, art. 224 ust. 2 pkt 1 ​oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „(…) zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących: 1. zaoferowanej ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia w Części VI przedmiotowego postępowania. Zaoferowaliście Państwo wykonanie całości przedmiotu zamówienia za cenę 42 216 300,00 zł brutto, co oznacza, że oferta zawiera cenę o ponad 30% niższą od szacowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i​ usług, która została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 64 265 674,20 zł brutto. 2. zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e​ -Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1) Kierownik Projektu poz. 2 oferty, 2) Starszy Kierownik Projektu poz. 3 oferty, 3) Starszy Scrum Master poz. 5 oferty, 4) Analityk Biznesowo-Systemowy poz. 8 oferty, 5) Starszy Analityk Biznesowo-Systemowy poz. 9 oferty, 6) Starszy Architekt IT poz. 13 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultanta zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, gdyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu – 130,00 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 150,00 zł, poz. 5: Starszy Scrum Master – 160,00 zł, poz. 8: Analityk Biznesowo-Systemowy – 140,00 zł, poz. 9: Starszy Analityk Biznesowo-Systemowy – 150,00 zł, poz. 13: Starszy Architekt IT – 210,00 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 29 listopada 2024 r.; 2) Britenet Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „​ W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Britenet Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Kierownik Projektu poz. 2 oferty, 2. Starszy Kierownik Projektu poz. 3 oferty, 3. Scrum Master poz. 4 oferty, 4. Starszy Scrum Master poz. 5 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu – 136,53 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 148,83 zł, poz. 4: Scrum Master – 121,77 zł, poz. 5: Starszy Scrum Master – 152,52 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 2 grudnia 2024 r.; 3) RANDLAB Software Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ​ ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Randlab Software Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z​ zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) poz. 1 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) – 105,17 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 4 grudnia 2024 r.; 4) BCF Software Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę BCF Software Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z​ zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Analityk Danych BI (Data Scientist) poz. 1 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultanta zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Analityk Danych BI (Data Scientist) – 121,77 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 2 grudnia 2024 r.; 5) Transition Technologies PSC S. A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ​ ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Transition Technologies PSC S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e​ - Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Specjalistę PMO poz. 6 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 6: Specjalista PMO – 83,50 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 4 grudnia 2024 r.; 6)Detable Sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Detable Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Kierownik Projektu poz. 2 oferty, 2. Starszy Kierownik Projektu poz. 3 oferty, 3. Manager Zarządzania Zmianą poz. 7 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu - 135,30 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 141,45 zł, poz. 7: Manager Zarządzania Zmianą – 110,70 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 2 grudnia 2024 r.; 7)Billennium S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Billennium S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o​ udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Manager Zarządzania Zmianą poz. 7 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultanta zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 7: Manager Zarządzania Zmianą – 124,29 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…). Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 4 grudnia 2024 r.; 8)Euvic S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) – 86,10 zł, poz. 2: Kierownik Projektu – 98,40 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 147,60 zł, poz. 4: Scrum Master – 135,30 zł, poz. 6: Specjalista PMO – 98,40 zł poz. 7: Manager Zarządzania Zmianą – 98,40 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 26 listopada 2024 r.; 9)Eyzee S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Eyzee S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o​ udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) poz. 1 oferty, 2. Analityk Danych BI (Data Scientist) poz. 10 oferty, 3. Analityk Business Intelligence poz. 11 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) – 89,54 zł, poz. 10: Analityk Danych BI (Data Scientist) – 91,94 zł, poz. 11: Analityk Business Intelligence – 108,73 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 4 grudnia 2024 r.; 10)Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny z​ a świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Kierownik Projektu poz. 2 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu – 135,30 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 2 grudnia 2024 r.; 11)Axians IT Services Poland Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e​ - Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Kierownik Projektu poz. 2 oferty, 2. Starszy Kierownik Projektu poz. 3 oferty, 3. Manager Zarządzania Zmianą poz. 7 oferty 4. Architekt IT poz. 12 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, gdyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu - 135,30 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 147,60 zł, poz. 7: Manager Zarządzania Zmianą – 135,30 zł, poz. 12: Architekt IT – 184,50 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 28 listopada 2024 r. KIO 541/25 Izba ustaliła stan faktyczny odnośnie oferty wykonawcy Inetum Polska ​ p. z o. o.: S Zamawiający postanowił w Rozdziale VII Wykaz wymaganych oświadczeń i​ dokumentów w pkt 1.1 ppkt h) Specyfikacji Warunków Zamówienia: „1.1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: h) pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania Wykonawcy - jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów rejestracyjnych/ewidencyjnych (jeżeli dotyczy);”. Zgodnie z odpisem z KRS wykonawcy nr 0000008546: - w Dziale 2 Rubryka 1 Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu: „W ZARZĄDZIE JEDNOOSOBOW YM - CZŁONEK ZARZĄDU SAMODZIELNIE; W ZARZĄDZIE W IELOOSOBOW YM - DW ÓCH CZŁONKÓW ZARZĄDU ŁĄCZNIE LUB CZŁONEK ZARZĄDU ŁĄCZNIE Z PROKURENTEM;”, - w Dziale 2 Podrubryka 1 Dane osób wchodzących w skład organu wpisano dwóch członków zarządu – M.P. i H.R., - w Dziale 2 Rubryka 2 Organ nadzoru Rubryka 3 Prokurenci wpisano: M.P., M.K., Ż.B., wszyscy: 4. Rodzaj prokury „ŁĄCZNA Z INNYM PROKURENTEM LUB CZŁONKIEM ZARZĄDU”. Wykonawca złożył ofertę, podpisaną przez M.P. (poprawność podpisu nieznana) i Ż.B. (kwalifikowany podpis elektroniczny). 2 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów: „(…) działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), wzywa Wykonawcę Inetum Polska ​ p. z o. o. do uzupełnienia następujących dokumentów: S 1. wskazanego w Rozdz. VII pkt 1.1 ppkt h) Specyfikacji Warunków Zamówienia, (dalej „SWZ”) pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie Pani Ż.B. do reprezentowania Wykonawcy. Zamawiający wzywa do uzupełnienia pełnomocnictwa jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów rejestracyjnych/ewidencyjnych. Badając Państwa oferty Zamawiający stwierdził, że jest ona podpisana przez Panią Ż.B. (w podpisie wskazano, że jest to kwalifikowany podpis elektroniczny zgodny z przepisem UE 910/2014 ) oraz Pana M.P. (w certyfikacie wskazano, że jest to podpis elektroniczny). Mając na uwadze fakt, że podpis Pana M.P. nie jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz, że zgodnie z KRS Inetum Polska Pani Ż.B. (prokurent) ma prokurę łączna z innym prokurentem lub członkiem zarządu - Zamawiający wzywa Państwa do uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pani Żanety BuchalskejKrzysiek, której podpisem kwalifikowanym została opatrzona oferta. Jednocześnie zaznaczamy, że musi ono upoważniać Panią Ż.B. (prokurent) do jednoosobowego podpisania oferty i potwierdzać to na moment przed podpisaniem oferty.(…)”. 4 grudnia 2024 r. wykonawca złożył odpowiedź: „Działając w imieniu oraz na rzecz Inetum Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 24, 02-675 Warszawa (KRS: 0000008546; dalej: „Wykonawca”), w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 grudnia 2024 roku, niniejszym Wykonawca w załączeniu przesyła: (1) opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym cyfrowo odwzorowane pełnomocnictwo udzielone Ż.B. w dniu 2 stycznia 2024 roku przy zastosowaniu ówcześnie podpisów odręcznych; (…)”. Ponownie przekazane pełnomocnictwo z datą wystawienia 2 stycznia 2024 r., podpisane pierwotnie odręcznie przez M.P. – Członka Zarządu Spółki i M.K. – Prokurenta Łącznego Spółki zostało opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi 4 grudnia 2024 r. przez M.P. i M.K.. Izba ustaliła stan faktyczny odnośnie oferty wykonawcy Eyzee S.A. (rażąco niska cena): Stan faktyczny odpowiednio jak powyżej w sprawie KIO 537/25. Izba ustaliła stan faktyczny odnośnie oferty Connectis Poland sp. z o.o. (​ błąd w obliczeniu ceny): Pismem z 22 listopada 2024 r. zamawiający poinformował wykonawcę o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej, popełnionej w pkt 3 i 8 Formularza oferty: - Lp. 3 kolumna Razem (f = c x d x e) było w ofercie: „38 745,00 zł”, po zmianie: „31 500,00 zł”, - Lp. 8 kolumna Razem (f = c x d x e) było w ofercie: „17 357 760,00 zł”, po zmianie: „14 112 000,00 zł”. Izba ustaliła stan faktyczny odnośnie ofert wykonawców Connectis Poland ​ p. z o.o., Carrywater Group S.A., DCG Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o. (tajemnica przedsiębiorstwa): S Stan faktyczny odpowiednio jak powyżej w sprawie KIO 537/25. KIO 687/25 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 udzielił wyjaśnień treści SWZ nr 2: „W związku z wpłynięciem pytań od Wykonawców w odniesieniu do treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” Zamawiający, Centrum e-Zdrowia, działając n​ a podstawie art. 135 ust. 2 oraz art. 137 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, przytacza treść pytań, udziela na nie odpowiedzi oraz dokonuje modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) Pytanie nr 1 (dotyczy Umowy Ramowej) Zgodnie z Paragrafem nr. 4 ust. 18 wskazane jest zobowiązanie Wykonawcy do składania ofert w każdym postępowaniu wykonawczym ogłoszonym na podstawie Umowy Ramowej. Z uwagi na to, że Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć w którym momencie Zamawiający ogłosi postępowanie wykonawcze ani nie wiadomo na jaką liczbę osób postępowanie będzie ogłoszone (np. powyżej 50 osób), Wykonawca może nie być zdolny do złożenia oferty zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego dlatego prosimy o wykreślenie tego zapisu lub zawężenie go do konieczności złożenia oferty np. w postępowaniu w którym Zamawiający będzie oczekiwał nie więcej niż 5 osób. Ewentualnie prosimy o usunięcie lub złagodzenie (np. ograniczenie d​ o danego roku kalendarzowego) zapisu Paragrafu 8 (Rozwiązanie umowy ramowej), ust. 1 pkt. 2 dotyczącego możliwości Rozwiązania Umowy przez Zamawiającego w przypadku g​ dy Wykonawca nie złoży oferty w dwóch następujących po sobie postępowaniach lub nie złoży oferty w trzech postępowaniach w całym okresie trwania Umowy Ramowej. Odpowiedź Zamawiający informuje o dokonaniu modyfikacji Załącznika nr 2a do SW Z Projektowane postanowienia umowy (PPU) ramowej poprzez usunięcie w § 8 ust. 1 pkt 2. Aktualny Załącznik nr 2a do SW Z Projektowane postanowienia umowy (PPU) ramowej dołącza do niniejszych wyjaśnień.”. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach części I złożono 46 ofert, w tym oferty: 1)Eyzee S.A. na kwotę 156 326 724,54 zł; 2)Yarrl S.A. na kwotę 167 435 226,00 zł. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia ceny oferty wykonawców: 1)28 listopada 2024 r. Eyzee S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Eyzee S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części I przez: 1. Młodszy programista Java (Spring) poz. 1 oferty, 2. Młodszy programista Java (J2EE) poz. 4 oferty, 3. Młodszy Programista Frontend poz. 7 oferty, 4. Starszy Programista Frontend poz. 9 oferty, 5. Młodszy Programista Fullstack poz. 10 oferty, 6. Programista Baz Danych poz. 14 oferty, 7. Młodszy Programista .NET poz. 16 oferty, 8. Programista .NET poz. 17 oferty, 9. Młodszy Programista PHP poz. 21 oferty, 10. Programista PHP poz. 22 oferty, 11. Programista Hurtowni Danych poz. 24 oferty, 12. Programista SQL poz. 25 oferty, 13. Projektant UX/UI poz. 27 oferty, 14. Starszy Projektant UX/UI poz. 28 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, gdyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę prac Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy programista Java (Spring) – 63,96 zł, poz. 4: Młodszy programista Java (J2EE) – 63,96 zł, poz. 7: Młodszy Programista Frontend – 33,58 zł, poz. 9: Starszy Programista Frontend – 95,94 zł, poz. 10: Młodszy Programista Fullstack – 51,97 zł, poz. 14: Programista Baz Danych – 127,92 zł, poz. 16: Młodszy Programista .NET – 89,54 zł, poz. 17: Programista .NET - 89,54 zł, poz. 21: Młodszy Programista PHP – 76,75 zł, poz. 22: Programista PHP – 115,13 zł, poz. 24: Programista Hurtowni Danych – 127,92 zł, poz. 25: Programista SQL – 102,34 zł, poz. 27: Projektant UX/UI – 59,96 zł, poz. 28: Starszy Projektant UX/UI – 79,95 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 5 grudnia 2024 r.; 2)28 listopada 2024 r. yarrl S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę yarrl S. A. zawier rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części I przez: 1. Młodszy programista Java (Spring) poz. 1 oferty, 2. Młodszy programista Java (J2EE) poz. 4 oferty, 3. Młodszy Programista Frontend poz. 7 oferty, 4. Młodszy Programista Fullstack poz. 10 oferty, 5. Młodszy Programista Baz Danych poz. 13 oferty, 6. Młodszy Programista .NET poz. 16 oferty, 7. DevOps Engineer poz. 19 oferty, 8. Starszy DevOps Engineer poz. 20 oferty, 9. Młodszy Programista PHP poz. 21 oferty, 10. Programista PHP poz. 22 oferty, 11. Starszy Programista PHP poz. 23 oferty, 12. Programista Hurtowni Danych poz. 24 oferty, 13. Grafik-projektant poz. 29 oferty, 14. Starszy Grafik-projektant poz. 30 oferty, 15. Lider Techniczny (Angular) poz. 34 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, gdyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy programista Java (Spring) – 73,80 zł, poz. 4: Młodszy programista Java (J2EE) – 73,80 zł, poz. 7: Młodszy Programista Frontend – 73,80 zł, poz. 10: Młodszy Programista Fullstack – 73,80 zł, poz. 13: Młodszy Programista Baz Danych – 73,80 zł, poz. 16: Młodszy Programista .NET – 73,80 zł, poz. 19: DevOps Engineer – 135,30 zł, poz. 20: Starszy DevOps Engineer – 166,05 zł, poz. 21: Młodszy Programista PHP – 73,80 zł, poz. 22: Programista PHP – 98,40 zł, poz. 23: Starszy Programista PHP – 135,30 zł, poz. 24 Programista Hurtowni Danych - 98,40 zł poz. 29: Grafik-projektant – 61,50 zł, poz. 30: Starszy Grafik-projektant – 73,80 zł, poz. 34: Lider Techniczny (Angular) – 168,51 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 5 grudnia 2024 r. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonych w ofertach wykonawców: 1)odnośnie oferty wykonawcy Britenet Sp. z o.o.: Pismem z 19 grudnia 2024 r. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz usług wraz z referencjami i uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa; 2)odnośnie oferty wykonawcy Connectis Poland Sp. z o.o.: Pismem z 11 grudnia 2024 r. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz usług oraz dokumenty i oświadczenia dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby; 3)odnośnie oferty wykonawcy DCG sp. z o.o.: Pismem z 16 grudnia 2024 r. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki 8-11 do odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów: wykaz usług ​w zakresie wymaganym przez SW Z i na wzorze stanowiącym załącznik do SW Z, wraz z załącznikami do tego wykazu: referencjami z dnia 24.09.2024r., referencjami z dnia 12.12.2024r. wraz z tłumaczeniem tłumacza przysięgłego; wyciąg z umowy ramowej ​o świadczenie usług wraz z załącznikiem nr 7 do tej umowy oraz dodatkiem 1 do tego załącznika; politykę bezpieczeństwa w zakresie ochrony danych osobowych; regulamin zarządzania tajemnicą przedsiębiorstwa oraz własnością intelektualną; 4)odnośnie oferty wykonawcy Euvic S.A.: Pismem z 26 listopada 2024 r. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia ceny oferty i załączniki do wyjaśnień ceny oferty. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 8: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów ​w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy z dnia 23 kwietnia ​1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny ​i kończy się z upływem ostatniej godziny. 3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, ​nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło. 4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. 5. Dniem roboczym nie jest dzień uznany za wolny od pracy oraz sobota.”; 2)art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny.”; 3)art. 18 ust. 1-3: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem ​ o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ​(Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, ​o których mowa w art. 222 ust. 5.”; 4)art. 63 ust. 1: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.”; 5)art. 74 ust. 1 i 2: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1)oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2)wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.”; 6)art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi ​za wady; 8)który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”; 7)art. 128 ust. 1, 4: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.”; 8)art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3-6: „2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba ​ że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​ do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ​ z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. ​ z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym ​w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”; 9)art. 239 ust. 1 i 2: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”; 10)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c, pkt 7, 8, 10 i 14: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ​z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3;”. Na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233): „2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z​ informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”. Na podstawie art. 99 § 1 k.c.: „§ 1. Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone ​ tej samej formie.”. w Odnosząc się do rozpoznawanych zarzutów odwołań w sprawach KIO 537/25, ​ IO 541/25 i KIO 687/25: K KIO 537/25 (dotyczy części VI zamówienia) Odwołujący na stronie 2 odwołania w pkt 1. 4) podał, że wniósł odwołanie wobec zaniechania odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez BCF Software Sp. z o. o. Przystępujący BCF Software Sp. z o. o. w piśmie procesowym z 10 marca 2025 r. podał, że nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zaś odwołanie zawiera uzasadnienie w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w odniesieniu do innych wykonawców. Izba ustaliła, że odwołujący nie sformułował szczegółowego zarzutu w pkt 1-27 i​ ewentualnego w pkt 1 i 2 w zakresie zaniechania odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez BCF Software Sp. z o. o., nie podał także uzasadnienia odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy BCF Software Sp. z o. o. Wobec powyższego izba nie orzeka w zakresie zarzutu co do zaniechania odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez BCF Software ​ p. z o. o. S Izba wskazuje, że na podstawie art. 516 pkt 10 ustawy Pzp to na odwołującym ciąży obowiązek wskazania okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba nie może wyręczać odwołującego, poszukując w istocie podstawy faktycznej -​ odpowiednich dokumentów w dokumentacji postępowania, na które nie powołał się odwołujący w odwołaniu. Stanowiłoby to bowiem w ocenie izby orzekanie poza zakresem zarzutów odwołania, co jest zakazane na gruncie art. 555 ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu przedstawił w części ogólnej uzasadnienia zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, na stronach 34-39, w szczególności orzecznictwo ​ zakresie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał w szczególności w n​ a zasadę jawności postępowania. Odwołujący zarzucił, że zamawiający „wadliwie ocenił uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konkurencji, w szczególności ​ kontekście wykazania przesłanki posiadania przez nie wartości gospodarczej w o​ raz przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania informacji w poufności.”. Podniósł, że wykazując zachowanie w poufności informacji nie jest wystarczające, „​ że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Nie oznacza to bowiem jeszcze, że nie jest to informacja znana osobom zwykle zajmującym się tego rodzaju informacjami albo, że…

…Sygn. akt: KIO 2901/23 WYROK z dnia 30 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Anna Katarzyna Wojciechowska Marek Bienias Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniach 16 i 25 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 roku przez odwołującego: „Stalprofil” S.A. ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa z udziałem przystępującego Konsorcjum: 1.ROMGOS sp. z o.o. Engineering sp. k. (Lider) ul. Zaciszna 1D, 63-200 Jarocin 2.ROMGOS G. Sp. z o.o. (Członek) ul. Zaciszna 1D, 63-200 Jarocin, po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: „Stalprofil” S.A. ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: „Stalprofil” S.A. ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: „Stalprofil” S.A. ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.1720) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………… ……………………………. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.1720) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………… ……………………………. ​uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy budowy gazociągu DN1000MOP 8,4MPa relacji Kędzierzyn - Koźle - Granica RP (Polska - Czechy) na odcinku Kędzierzyn - Koźle - Racibórz wraz z Infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi". Numer postępowania: ZP/2023/04/0034/SWI Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE: 2023/S 071¬215626 z dnia 11.04.2023r., zmienione Dz. Urz. UE: 2023/S 086-264776 z dnia 03.05.2023r., Dz. Urz. UE: 2023/S 095-292329 z dnia 17.05.2023r., Dz. Urz. UE: 2023/S 105-330018 z dnia 02.06.2023r., Dz. Urz. UE: 2023/S 111-349621 z dnia 12.06.2023r., Dz. Urz. UE: 2023/S 118370795 z dnia 21.06.2023r. ODWOŁANIE W imieniu Odwołującego - „STALPROFIL" S.A., pełnomocnictwo w załączeniu, na podstawie art. 513 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2023.1605 t.j.) - dalej: „Pzp", wniesiono odwołanie wobec działań i zaniechań Zamawiającego - Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający") w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr ZP/2023/04/0034/SW I pn: „Budowa gazociągu DN1000 MOP 8,4 MPa relacji Kędzierzyn - Koźle Granica RP (Polska - Czechy) na odcinku Kędzierzyn - Koźle - Racibórz wraz z Infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi" (dalej: „Postępowanie"), polegających na: 1.Wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Konsorcjum w składzie: ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp. k. w Jarocinie (dalej: „ROMGOS ENGINEERING") oraz ROMGOS G. Sp. z o.o. w Jarocinie (dalej: „ROMGOS G.") łącznie określanych dalej jako „Konsorcjum ROMGOS" 2.Zaniechaniu odtajnienia kluczowych części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum ROMGOS, 3.Ewentualnie zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS ze względu na niepodołanie przez Konsorcjum ROMGOS obowiązkowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny lub ze względu na to, że stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji, 4.Prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymóg udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co wynika z naruszeń przepisów wskazanych w pkt IV odwołania. I.Zachowanie wymogów formalnych W dniu 22.09.2023 r. Odwołujący za pomocą środków komunikacji elektronicznej otrzymał informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ROMGOS, a zatem niniejsze odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu przewidzianego przepisami Pzp. Odwołujący doręczył Zamawiającemu kopię odwołania na podany w dokumentacji przetargowej adres email, zgodnie z art. 516 ust.2 Pzp. Do odwołania Odwołujący dołączył dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości (tj. 20.000,00 zł), dowód przekazania odpowiednio odwołania Zamawiającemu oraz dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania Odwołującego tj. pełnomocnictwo wraz z KRS Odwołującego. II.Interes do wniesienia odwołania Odwołujący posiada legitymację do wniesienia i popierania odwołania, gdyż: 1)jest sklasyfikowany na drugim miejscu w rankingu ofert, 2)ma on interes w uzyskaniu zamówienia, 3)poniósł lub może ponieść szkodę, 4)poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Pzp nie definiuje pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Utrwalony jest pogląd, że interes w uzyskaniu zamówienia to każdy interes, tj. interes faktyczny i prawny w uzyskaniu. Wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ocena istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia badana jest na gruncie okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia. Interes posiadać będzie ten wykonawca, który wskutek decyzji zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Tym samym niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie zamawiającego pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia (wyrok KIO z 3.07.2014 r, sygn. akt KIO 1231/14). W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie może budzić wątpliwości, iż Odwołujący: -posiada status wykonawcy, w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp, gdyż nie tylko oferuje na rynku roboty budowlane będące przedmiotem Postępowania, ale także złożył ofertę w Postępowaniu, co ma kluczowe znaczenie dla posiadania statusu wykonawcy po upływie terminu składania ofert; -ma interes w uzyskaniu zamówienia udzielanego w ramach Postępowania. A zatem jak wskazano powyżej Odwołujący oferuje bowiem na rynku roboty budowlane, które są przedmiotem Postępowania i złożył w Postępowaniu ofertę, a co więcej, oferta Odwołującego jest sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Wskutek wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, która winna być odrzucona, a wykonawca wykluczony, a także wskutek braku wyboru oferty Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co było możliwe już w tym konkretnym postępowaniu. Poprzez kwestionowany przez Odwołującego wybór oferty Konsorcjum ROMGOS, Odwołujący dozna uszczerbku wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda dotyczy utraconych korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu. Wykazanie samej tylko możliwości poniesienia szkody jako prawdopodobnego następstwa naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy jest wystarczające (wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z 10.12.2010 r, sygn. akt VII Ga 146/10. LEX nr 1713440) . Szkoda, o której wyżej mowa jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy i pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z tym naruszeniem. Naruszenie przepisów ustawy, o którym mowa w art 505 ust. 1 Pzp, rozumieć należy jako naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp. W przesłance tej mieści się również naruszenie przez zamawiającego przepisów rozporządzeń wykonawczych do Pzp. Na gruncie niniejszej sprawy szkoda Odwołującego jest bezpośrednim skutkiem naruszeń przepisów wskazanych w pkt IV odwołania. III.Wskazując na poniższe zarzuty, Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości, 2.Nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS jako najkorzystniejszej, b)odtajnienia wszystkich utajnionych elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum ROMGOS, w szczególności wszystkich załączników do pism Konsorcjum ROMGOS z dnia 11.08.2023 r. zawierającego informacje w zakresie składników cenotwórczych oraz sposobu wyliczenia cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty wraz z dowodami potwierdzającymi koszty, za wyjątkiem danych osobowych osób fizycznych, takich jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, c)powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert; 3.Ewentualnie nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS jako najkorzystniejszej b)odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS; 4.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. IV.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2022.1233 t.j.) dalej "uznk", a także art. 16 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS, które to wyjaśnienia Zamawiający uznał za skutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, mimo że: a)wyłącznie niektóre z informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane osobowe osób fizycznych takie jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, b)wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, c)spowodowało to naruszenie zasady równości i zasady uczciwej konkurencji, w tym uniemożliwiło postawienie przez Odwołującego dalej idących - aniżeli wskazane w uzasadnieniu pkt 2 poniżej - zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wybranej ze względu na rażąco niska cenę zawartą w tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej; 2.Ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust.6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS ze względu na rażąco niską cenę albowiem złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu lub 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3 uznk lub art. 15 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS jako czynu nieuczciwej konkurencji i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej przez wzgląd na przyjęte przez Zamawiającego kryterium ceny. V.Odwołujący wnosi także o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania na fakty wskazane w treści odwołania. W zakresie w jakim doszłoby do rozpoznania przez Izbę zarzutu w przedmiocie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS ze względu na niepodołanie przez tego wykonawcę obowiązkowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, Odwołujący wnosi o weryfikację przez Izbę, z uwzględnieniem kryteriów wskazanych w pkt II Uzasadnienia niniejszego Odwołania, poprawności oceny przez Zamawiającego tak pierwszych wyjaśnień Konsorcjum ROMGOS (z dnia 11 sierpnia 2023 roku) jak i korespondencji Zamawiającego z Wykonawcą dotyczącej drugiego wezwania datowanego na 11 września 2023 roku. Uzasadnienie odwołania I.Zarzut 1: Zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS. 1.Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 1 Pzp. Jak wskazała bowiem w swoim wyroku Krajowa Izba Odwoławcza: „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawcy powinni wykazać, że zastrzegli poufność określonych danych w sposób uprawniony. Tym samym, zamawiający jest zobowiązany przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w celu weryfikacji poprawności zastrzeżenia w odniesieniu do konkretnych informacji tajemnicy przedsiębiorstwa. W przypadku stwierdzenia, że zastrzeżenie tajności jest bezpodstawne zamawiający ma obowiązek odtajnić dokumenty i udostępnić jako informacje jawne" (19.07.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1400/10). 2.Jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. 3.Wyjątki od zasady jawności określa art. 18 ust. 3 Pzp. Za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 1)ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest informacją mającą wartość gospodarczą, 2)nie została ujawniona do wiadomości publicznej, oraz 3)podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 2.Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, powinna być interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. 4.Konsorcjum ROMGOS słusznie zostało wezwane do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum ROMGOS złożyło wyjaśnienia wraz z załącznikami, zastrzegając, że merytoryczne załączniki (z wyjątkiem Regulaminu Pracy) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 5.Ze względu na fundamentalną i mająca pierwszeństwo zasadę jawności postępowania (art. 18 ust. 1 Pzp) KIO stoi jednoznacznie na stanowisku, że skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego uzasadnienia, ale także nie budzącego wątpliwości wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza m.in. wyrok z dnia 26.02.2013 r. (KIO 297/13), w którym wskazano: należy z całą mocą podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione (...). Złożenie ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom, biorącym udział w przyszłych postępowaniach, na dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań, pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań zamawiającego, w trybie środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im informacji. 6.Przed przejściem do konkretyzacji zarzutów wobec uzasadnień dotyczących poszczególnych załączników należy podkreślić, że całość uzasadnienia składa się z ogólnych twierdzeń, nieskonkretyzowanych informacji, którymi wykonawca może posłużyć się przy okazji dokonywania zastrzeżenia w dowolnym postępowaniu. Przedłożone zastrzeżenie nie zostało dostosowane do niniejszego, konkretnego postępowania. 7.Następnie wskazać należy na zakres tajemnicy zastrzeżonej przez Konsorcjum ROMGOS: a)tabela składników ceny ofertowej (TABELA WZÓR ZAMAWIAJĄCEGO) i oferty dostawców oraz podwykonawców; b)schemat organizacyjny oraz lista spawaczy; c)lista środków trwałych będących w posiadaniu ROMGOS G. sp. z o. o.; d)umowy z kontrahentami, którzy w przedmiotowym postępowaniu złożyli oferty Wykonawcy lub pozostają z Wykonawcą w stałych stosunkach gospodarczych, zawierające klauzulę o poufności - wraz z listą i odniesieniami do klauzul; e)przykładowe umowy o pracę osób mających dostęp do informacji poufnych, oświadczenia o zachowaniu poufności kluczowego personelu biorącego udział w przygotowaniu oferty; f)Polityka Bezpieczeństwa Romgos i opis sposobu nadawania uprawnień dostępowych z print screenami. Już same kategorie zastrzeżonych danych budzą poważne wątpliwości i tak: 6.1.Załącznik nr 1 do pisma Konsorcjum ROMGOS z dnia 11.08.2023 r., 6.1.1.Wypełniona TABELA W ZÓR ZAMAW IAJĄCEGO nie stanowi de facto kalkulacji, lecz stanowi przede wszystkim wskazanie cen jednostkowych z którego nie można z niej wywnioskować jak poszczególne ceny zostały wyliczone, gdyż w poszczególnych pozycjach wzoru brak elementów kosztotwórczych, a także wyodrębnienia zysku . Samo wskazanie cen jednostkowych nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa . 6.1.2.Regulacja art. 18 ust. 3 Pzp odwołując się do art. 222 ust. 5 Pzp zakazuje utajniania informacji o cenach. Wśród elementów, które wymieniono w art. 222 ust. 5 Pzp, a które podlegają ujawnieniu (udostępnieniu) po otwarciu ofert, wskazano „informację o cenach lub kosztach zawartych w ofertach". Zgodnie z wyrokiem W SA we Wrocławiu z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. akt: IV SA/Wr 542/15 pojęcie ceny podawanej w ramach otwarcia ofert należy interpretować jak najszerzej, co oznacza, że nie odnosi się wyłącznie do podanej ceny całkowitej oferty, ale także cen jednostkowych, które nie mogą być przedmiotem skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 6.1.3.Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych, za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane w szczególności dokumenty (informacje), takie jak: kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane. 6.1.4.Nawet kalkulacja kosztów nie podlega możliwości utajnienia, gdyż zgodnie z orzecznictwem Izby nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny - kalkulacji na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 6.1.5.Specyfika i sposób realizacji zamówienia wpływające na wysokość ceny nie są natomiast wytworem unikalnej myśli Konsorcjum ROMGOS, lecz wynika z SW Z dostępnego dla każdego wykonawcy zainteresowanego złożeniem oferty w Postępowaniu. Oznacza to, że wiedzy na temat rodzaju, zakresu i technologii robót dostarcza sam SW Z, a nie wyjaśnienia Konsorcjum. 6.1.6.Jeżeli chodzi zaś o pozostałe informacje podane w wyjaśnieniach, takie jak uzasadnienie kosztów, parametry cenowe wskazane w ofertach podwykonawców (w szczególności rodzaj i ilość usługi, kwota netto i brutto, data oferty) nie są: -informacjami, które pozwalają na pozyskanie wiedzy na temat jakichkolwiek innowacyjnych metod wykonania zamówienia, -nie stanowią know - how dostępnego wyłącznie wybranemu wykonawcy, którego ujawnienie mogłoby narazić wykonawcę na szkodę, -nie są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi mającymi wartość gospodarczą, gdyż są one znane lub co najmniej łatwo dostępne osobom zajmującym się takim rodzajem informacji. 6.1.7.Powyższe dane winny być więc jawne i wystarczającym dla ochrony interesów Konsorcjum ROMGOS byłoby w obszarze podwykonawców lub poddostawców, utajnienie wyłącznie danych takich jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej. 6.1.8.Dodatkowo, przez wskazanie wartości dla wymienionych w wezwaniu z dnia 26 lipca 2023 roku 57 pozycji z których 45 elementów dotyczy TABELA W ZÓR Zamawiającego, stanowiąca załącznik do tego wezwania, nie jest możliwe szczegółowe odtworzenie w jaki sposób Konsorcjum ROMGOS grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, a także w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty. Nie jest więc tak, że działający na rynku robót budowlanych wykonawca, na podstawie zapisów SW Z, w tym dokumentacji przetargowej i wartości kwotowych przypisanych do poszczególnych pozycji formularza przesłanego przez Zamawiającego do wypełnienia w trybie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odtworzyć uniwersalny mechanizm kalkulacji cen ofertowych stosowany przez Konsorcjum ROMGOS. Trudno tu mówić o wyinterpretowaniu tendencji czy też stałych elementów budowania jakiejś uniwersalnej strategii cenowej, dającej rzekomo przewagę nad konkurentami na rynku, a co dopiero odtworzeniu szczegółowych założeń budowania kalkulacji. 6.1.9.Co więcej zastrzegane dane zostały opracowane na potrzeby tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawiona w wyjaśnieniach tabela cenowa zawiera informacje o kwotach, jakie przystępujący szacuje na potrzeby ceny ryczałtowej zaoferowanej w tym jednym, konkretnym Postępowaniu, i nawet gdyby wskazywała na jego strategię cenową (czemu Odwołujący zaprzecza), to mogłoby to dotyczyć wyłącznie strategii przyjętej na potrzeby tego konkretnego Postępowania, uwzględniającej jego specyfikę i charakter wskazany wszystkim wykonawcom w SWZ. Niewątpliwie strategia taka nie jest niezmienna, nie jest jednakowa dla każdego postępowania, lecz każdorazowo indywidualnie opracowywana. Ponadto Konsorcjum ROMGOS nie wykazało jak ujawnienie kalkulacji stworzonej na potrzeby Postępowania miałoby wpłynąć na umniejszenie pozycji konkurencyjnej w innych postępowaniach czy na ujawnienie jego całej polityki cenowej. Tymczasem jest to konieczne. W wyroku z dnia 13.04.2022 r., sygn. akt KIO 843/22, Izba słusznie wskazała, że Odwołujący nie wykazał, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania konstruowanych miałoby powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. 6.1.10.Konsorcjum ROMGOS nie przedstawiło żadnych konkretnych argumentów, dlaczego właśnie te inne niż wskazane w 6.1.7. informacje przedstawione w wyjaśnieniach, miałyby stanowić informacje posiadające wartość gospodarczą i dlaczego. Zamiast tego Konsorcjum ROMGOS ograniczyło się w piśmie z dnia 11.08.2023 roku do ogólnikowych frazesów: d. sprawdzona metodologia kalkulacji (potwierdzająca możliwość pozyskania zakładanych efektów realizacyjnych, w tym ekonomicznych ”Dobre przygotowanie każdej inwestycji przed rozpoczęciem robót jest dla Wykonawcy kluczowym elementem i pozwala mu zarówno na szybkie rozpoczęcie robót, jak i szybkie ich zakończenie, a tym samym na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Z uwagi na fakt, że większość przedmiotu zamówienia Wykonawca zamierza wykonać samodzielnie (w tym przygotowanie trasy gazociągów i dróg dojazdowych, montażowych, roboty ziemne, roboty spawalnicze, roboty montażowe w tym ułożenie gazociągu w wykopie], nie będzie tracił czasu na zatwierdzanie podwykonawców dla realizacji tych robót. Wykonawca zbudował sprawny system spawania rurociągów przesyłowych oparty na sprawdzonych zespołach spawalniczych, najlepszym na świecie sprzęcie spawalniczym, który gwarantuje wysoką dzienną wydajność wykonanych spoin (w ilości wskazanej w kalkulacji cenowej). Podsumowując powyższe - Wykonawca posiadając praktycznie pełną bazę sprzętową niezbędną do realizacji całego zadania oraz posiadając kompletny personel spawalniczy i inżynieryjny, jest w pełni gotowy, od razu po podpisaniu Umowy do realizacji zadania bez zbędnej zwłoki oraz bez dodatkowych ryzyk związanych; zakontraktowaniem podwykonawców, zatrudnieniem kadry i pracowników czy te niektórych usług. . 6.2.Utajnione informacje dotyczące potencjału kadrowego, ekspertów i specjalistów 6.2.1.Konsorcjum ROMGOS w uzasadnia utajnienie w powyższym zakresie funkcjonującą na rynku nieuczciwą praktyką przejmowania pracowników przez konkurencję. Tymczasem okoliczność ta nie została przez Konsorcjum wykazana. 6.2.2.Twierdzenie o zagrożeniu przejęcia personelu przez konkurencję i związanym z tym ryzyku nie zostało przez Konsorcjum nawet uprawdopodobnione. Wybrany wykonawca nie wykazał, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło Konsorcjum lub choćby jakiegokolwiek innego wykonawcy. 6.2.3.Ponadto sama praktyka zastrzegania przez wykonawców wykazów osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie przesądza o tym, że informacje zawarte w takich wykazach rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa winny być bowiem tajemnicą od chwili ich wytworzenia oraz od tego momentu powinny być chronione przez przedsiębiorcę. Tymczasem informacja o udziale danej osoby w procesie budowlanym jest jawna, jest zamieszczana w publicznie dostępnych dokumentach, zatem brak jest możliwości uznania, że dana informacja staje się tajemnicą w momencie, w którym opracowywana jest oferta. Podkreślić przy tym należy, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa winno być postrzegane w sferze obiektywnych faktów, a jego byt nie jest uzależniony jedynie od woli danego przedsiębiorcy lub od ewentualnego zainteresowania tajemnicą osób trzecich. 6.2.4.Z uzasadnienia Konsorcjum dotyczącego utajnienia omawianej części informacji należy wysnuć wniosek, że informacja o doborze personelu stanowi informację posiadającą wartość gospodarczą z uwagi na specyfikę rynku specjalistycznych robót budowlanych, na którym kompetencje personelu decydują o przewadze konkurencyjnej wykonawcy, a dysponowanie danym personelem decyduje bezpośrednio o możliwości pozyskania zamówienia. Z powyższego wynika, że wartość gospodarczą stanowi dysponowanie personelem, a nie dysponowanie informacją o osobach. 6.2.5.Z powyższego względu nie można podzielić poglądu, że objęcie informacji dotyczących personelu tajemnicą przedsiębiorstwa w danym postępowaniu jest jedynym skutecznym sposobem utrzymania przewagi konkurencyjnej, wynikającej z posiadania danego personelu, w kontekście możliwości uzyskania konkretnego zamówienia i w ogóle możliwości skutecznego konkurowania z innymi uczestnikami rynku. 6.2.6. Wykonawca nie jest nadto właścicielem zasobów w postaci uprawnień, kwalifikacji i doświadczenia osób, które zatrudnia, są to bowiem dobra przynależne do osoby. Konsorcjum nie wykazało, że wskazane osoby nie posługują się w sposób dostępny dla ogółu powyższymi informacjami, np. przy wykonywaniu innych projektów. 6.2.7.Dodatkowo wskazać należy, że samo Konsorcjum przyznaje, iż rynek budowy infrastruktury gazowniczej jest stosunkowo hermetyczny. Tym samym oczywistym jest, że poszczególni specjaliści w branży są powszechnie znani. Znając zaś dane osobowe konkretnego specjalisty, możliwym jest uzyskanie informacji na temat jego kwalifikacji i doświadczenia, np. w odpowiednich instytucjach branżowych (na mocy właściwych przepisów powszechnych czy też wewnętrznych tych instytucji). Jak wynika z powyższego, utajnienie danych dotyczących struktury personelu i poszczególnych osób ma na celu przede wszystkim utrudnienie pozyskania tych danych przez wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu. 6.2.8.Obawy wykonawcy co do nieuprawnionego przejęcia lub podkupienia przez konkurencyjnych wykonawców osób zaangażowanych przez wykonawcę to za mało by wyłączyć kluczowa dla zamówień publicznych zasadę jawności. 6.2.9.Możliwość rezygnacji danego pracownika z pracy dla Konsorcjum na rzecz korzystniejszych warunków u innego podmiotu, nie jest obiektywną wartością gospodarczą informacji, uzasadniającą jej zastrzeżenie jako tajemnicę przedsiębiorstwa, ale kwestią subiektywnej oceny ryzyka. To zaś jest elementem zdrowej, prawidłowej konkurencji na rynku, umożliwiającej pracownikom otrzymanie lepszego wynagrodzenia za wykonywaną pracę. 6.2.10.Podkreślenia wreszcie wymaga, że w świetle orzecznictwa Izby nawet wskazanie w treści wyjaśnień przewidywanego wynagrodzenia dla danego specjalisty, które to wynagrodzenia stanowi zasadniczy koszt realizacji zamówienia, a tym samym cenę, jaką zaoferował wykonawca, która jest jawna, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby przyjąć, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest wycena pracy danego specjalisty realizującego zamówienie, to możliwości weryfikacji zasadności przyjętych założeń przez wykonawców byłyby praktycznie niemożliwe dla zasadniczej części postępowań przetargowych. To zaś z kolei stałoby w sprzeczności z zasadą jawności postępowania przetargowego. 6.3.Utajnienie listy środków trwałych 6.3.1.Konsorcjum ROMGOS nie wyjaśniło, w jaki sposób ewentualne posiadanie informacji, które zostały zawarte w liście środków trwałych może przyczynić się do uzyskania przewagi konkurencyjnej, czy doprowadzić do przysporzenia konkurentowi korzyści lub zaoszczędzić kosztów. 6.3.2.Samo podanie rodzaju i ilości posiadanych środków trwałych, nie stanowi jeszcze ujawnienia wiedzy na temat działalności firmy, stosowanych technologii, materiałów czy rozwiązań technicznych, w szczególności w sytuacji, gdy parametry te potwierdzają spełnianie wymagań określonych w SWZ . 6.3.3.Samo Konsorcjum ROMGOS w piśmie z dnia 11.08.2023 r. wskazuje, że posiada w pełni potencjał techniczny potrzebny dla realizacji zamówienia i nie musi tracić czasu na poszukiwanie podwykonawców. Wykonawcy ubiegający się o zamówienie w Podstępowaniu nie są laikami i wiedzą jaki potencjał sprzętowy jest niezbędny dla wykonania zadania. Skoro więc Konsorcjum ROMGOS deklaruje posiadanie potencjału pełnego, a wykonawcy wiedzą jakie środki trwałe są potrzebne dla wykonania zamówienia, to w zasadzie zakres i rodzaj środków trwałych Konsorcjum ROMGOS jest jawny, a co więcej ujawniony przez samo Konsorcjum, przez co nie spełnia wymogu tajemnicy przedsiębiorstwa. 7.Zakres utajnienia 7.1.Konsorcjum ROMGOS utajniło wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny praktycznie w całości. Powoduje to niemożność weryfikacji przez Odwołującego, czy zaoferowana cena ma charakter realny, czy uwzględnia wszystkie obligatoryjne koszty związane z wykonaniem zamówienia wynikające z dokumentów zamówienia, jak również - czy twierdzenia formułowane w wyjaśnieniach zostały poparte i potwierdzone odpowiednimi dowodami. 7.2.Odnośnie do zastosowanej przez Konsorcjum ROMGOS praktyki utajniania całych dokumentów w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, KIO wielokrotnie wskazała, że działanie takie jest niezasadne . Nieprawidłową jest praktyka zastrzegania przez wykonawców całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce (co wyżej wykazano). Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane winny być zastrzegane . KIO podkreśla wyraźnie, że tajemnicą przedsiębiorstwa są objęte tylko informacje, a nie całe dokumenty . 7.3.W sprawie KIO 1230/23 , KIO1291/23 oraz KIO 1301/23 (wyrok z 19 maja 2023 r.) Izba wskazała wyraźnie, że: -Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się do prób utajnienia wszelkich informacji, które mogą mieć wartość gospodarczą. Powszechnie wiadomo, że żaden przedsiębiorca nie jest zainteresowany ujawnieniem informacji dotyczących powadzonej działalności gospodarczej. Jednakże wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinni liczyć się z tym, że oferta oraz inne dokumenty (w szczególności kalkulacja ceny) składane w toku postępowania będą jawne. -Warto podkreślić, że przy obecnej sytuacji gospodarczej ceny ulegają zmianie. Co za tym idzie, nie istnieje zagrożenie, aby na podstawie cen jednostkowych, baz danych dostawców i usługodawców, wykazie sprzętu, kosztów paliwa, ofert podwykonawców możliwe było odtworzenie strategii biznesowej. 7.4.Odwołujący w niniejszej sprawie w całości podziela powyższy pogląd, jak również stanowisko Izby wyrażone w sprawie KIO 623/23, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby, materiały, sprzęt czy pracowników. Trudno zatem uznać, że poprzez ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych pozycji zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów. 7.5.Nie jest możliwe zastrzeżenie całego dokumentu. W ocenie Odwołującego Konsorcjum ROMGOS nadużyło możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co narusza zasady uczciwej konkurencji. Staranność wykonawcy przy obejmowaniu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, która przejawia się przede wszystkim w ocenie celowości zastrzeżenia i decyzji, czy dane informacje w ogóle należy objąć tajemnicą - z uwzględnieniem charakteru instytucji utajnienia jako wyjątku od zasady jawności postępowania oraz w zakresie uzasadnienia dokonania tej czynności. Wykonawcy powinni wyjątkowo obejmować informacje zastrzeżeniem i czynić to z należytą starannością, aby nie narazić się na ryzyko upublicznienia informacji, które zamierzają chronić przed ujawnieniem. W ramach należytej staranności zastrzegania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca musi dołożyć staranności, aby zbędnie nie szafować zastrzeżeniami, ale by używać zastrzeżeń z rozwagą i rzetelnie, aby nie narazić na szwank swojej wiarygodności . 8.Udowodnienie 8.1.Wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do konkretnych informacji, powinien jednocześnie wraz ze złożeniem oferty wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tj. że: a)informacje, które zastrzega, mają charakter absolutnie wyjątkowy (samo przekonanie Konsorcjum ROMGOS o wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczające) b)dostęp do nich ma wyłącznie bardzo ograniczona liczba osób i zostały skutecznie wprowadzone szczegółowe regulacje wewnętrzne, mające na celu ochronę tych informacji przed osobami nieuprawnionymi, gdyż nie sama treść utajnianych dokumentów decyduje, ale to, czy rzeczywiście są one skutecznie utajnione w zwykłym obrocie gospodarczym. 8.2.Ciężar dowodu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy. Niewykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. 8.3.Konsorcjum ROMGOS: a)Nie wykazało wartości niematerialnej zastrzeżonych informacji, w szczególności -iż przedstawione w treści wyjaśnień kalkulacje są oparte na opracowanej przez niego formule, mającej charakter unikatowy i dostępny wyłącznie temu wykonawcy, -że stosuje jakiś unikalny system wynagrodzeń dla personelu czy też kalkulowania poszczególnych elementów realizacji zamówienia, który uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych kosztów wykonania, a zatem; b)Nie przedstawiło wiarygodnych dowodów o zapewnieniu ograniczonego dostępu do tego typu informacji. Za wystarczający dowód nie może bowiem służyć powoływany przez Konsorcjum ROMGOS fakt posiadania określonych procedur (tu Polityka Bezpieczeństwa ROMGOS), jeżeli nie przedstawia się dowodów, że są one rzeczywiście stosowane. Konsorcjum opisało m.in. rozwiązania organizacyjne i techniczne oraz klauzule umowne zobowiązujące personel wykonawcy do nieujawniania tych informacji, a nadto powołało się na politykę bezpieczeństwa i procedury nadawania uprawnień dostępu, jednak nie przedstawiło Zamawiającemu chociażby ewidencji osób dopuszczonych do rzekomo chronionych informacji. Wybrany wykonawca, będący dysponentem i autorem środków, na które wskazywał w uzasadnieniu objęcia informacji tajemnicą handlową, nie powinien mieć trudności w przedstawieniu takiej ewidencji. Skoro zatem nie zdecydował się on na przedstawienie Zamawiającemu takiego dowodu, to brak przedstawienia należy interpretować tak, że podjęte przez niego środki mają charakter niesprecyzowany i nie są jednolicie stosowane. Powyższe oznacza, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy sprowadziło się w przedmiotowym przypadku do krytykowanej w orzecznictwie Izby, ogólnikowej deklaracji o zastosowanych przez Przystępującego środkach technicznych i organizacyjnych zapewniających zachowanie danych w poufności. Same ogólnikowe deklaracje o przyjęciu określonych rozwiązań są niewystarczające. Zabezpieczenie ma dotyczyć poszczególnej informacji, a wykazane powinno zostać chronienie tej informacji jako wyjątkowej, nie zaś ogólne opisanie, jakie są procedury zabezpieczające u wykonawcy. Tego rodzaju ogólniki niewątpliwie mogą zostać wskazane przez każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania. 8.5.Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 sierpnia 2021 r., sygn. KIO 1949/21: -wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą zostać rzeczowo uzasadnione i udowodnione. Jak każdy wyjątek zastrzeżenie danych nie może być wykładane rozszerzająco, dlatego też wykonawca nie może ograniczyć się do ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na podstawie własnej oceny. Tajemnica przedsiębiorcy powinna być bowiem oceniana w sposób obiektywny, czyli w oderwaniu od woli przedsiębiorcy. Inaczej poufne pozostałoby wszystko to, co arbitralnie wykonawca uzna za zastrzeżone, kiedy informacje związane z działalnością przedsiębiorcy niewątpliwie stanowią kategorię danych, mających z jego perspektywy charakter poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje dla jego pozycji rynkowej. Jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny tajemnica gospodarcza, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu (por. wyroki NSA z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt: IOSK2563/14 i z dnia 14 września 2017 r. sygn. akt: I OSK2740/15): -Ustawodawca jednoznacznie określił rozkład ciężaru dowodu obciążając stronę, która jest przekonana, że jej informacje stanowią poufne dane, koniecznością wykazania określonych okoliczności. Powyższe koreluje z koniecznością zobiektywizowanego badania prawidłowości wystąpienia wyjątku od zasady jawności, bowiem to poprzez rzeczowe i przekonujące uzasadnienie tajemnicy, właściwie poparte dowodami, zamawiający ocenia, czy zastrzeżenie informacji pozwala na odejście od naczelnej zasady jawnego postępowania. 8.6.Wybrany wykonawca w ocenie Odwołującego nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa oraz że podjął działania w celu zachowania poufności informacji. Brak takiego wykazania, powoduje, że nie ma podstaw, aby zastrzeżenie wykonawcy uznać za skuteczne. 9.Nadużycie prawa do zastrzeżenia tajemnicy 9.1.Konsorcjum ROMGOS zastrzegło tajemnicę wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez to konsorcjum wymagań Zamawiającego, co jest praktyką krytycznie ocenianą w świetle orzecznictwa Izby. 9.2.Stosowanie instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa nie może służyć jako narzędzie uniemożliwiające konkurencyjnym wykonawcom ocenę ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd tego rodzaju sytuacje nie powinny być przez wykonawców nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Z perspektywy Zamawiającego powinny być zaś badane z wyjątkową starannością. 9.3.Odwołujący podziela pogląd Izby zawarty w wyroku KIO 2314/22, iż żadne zastosowanie przepisów dopuszczających ograniczenie zasady jawności nie może zatem prowadzić do wyłączenia zasady jawności i przejrzystości postępowania czy zachowania ich jedynie w szczątkowej, fasadowej postaci. Co więcej, sposób jasny i jednoznaczny dał temu wyraz ustawodawca wprowadzając ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych zmianę art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r.(obecnie 18 ust. 3 - uwaga własna). W uzasadnieniu do poselskiego projektu tej ustawy (druk sejmowy nr 1653, Sejm RP VII kadencji) wyjaśniając przyczyny zmiany art. 8 ust. 3 wskazano, że "Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.". 10.Brak należytego zbadania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia 10.1.Zamawiający jest zobowiązany do badania i oceny skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym do oceny, czy wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i czy zastrzegł je prawidłowo. Możliwość weryfikacji wyceny kosztów realizacji zamówienia przez innych wykonawców stanowi bowiem realizację zasady jawności postępowania i jest gwarancją rzetelnej i obiektywnej analizy ofert innych wykonawców. To zaś w konsekwencji przekłada się na zapewnienie wyboru wykonawcy, który w sposób prawidłowy zrealizuje zamówienie i nie będzie poszukiwał w sposób nieuprawniony oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia. 10.2.W odniesieniu do zamawiających orzecznictwo Izby od początku kontynuowało linię przyjętą jeszcze przez zespoły arbitrów, za stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt: III CZP 74/15), w której SN wskazał, że: zamawiający nie może bezrefleksyjnie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz ma obowiązek weryfikacji jego zasadności, a w przypadku uznania, że zastrzeżenie jest bezzasadne - obowiązek ujawnienia informacji. 10.3.W wyroku KIO 2664/21 Izba słusznie wskazała co następuje: Izba stoi na stanowisku, że każdy stan faktyczny i każdy z zastrzeżonych dokumentów wymaga indywidulanego podejścia, badania i decyzji ze strony Zamawiającego. Niemniej jednak zauważyć należy, że uzasadnienie zachowania w poufności określonego katalogu informacji jest dokumentem szczególnie ważnym z perspektywy wykonawców, bowiem jest źródłem informacji o powodach takiego zastrzeżenia, co oznacza, że jest podstawą służącą weryfikacji zasadności zastrzeżenia poszczególnych informacji. Tym samym należy dążyć do tego, aby tego rodzaju dokumenty jako szczególnie ważne z uwagi na ich charakter, pozostawały jawne. Zaś w uzasadnionych przypadkach wyłączenie jawności odnosiło się jednie do wybranych informacji a nie zastrzeżenia całego dokumentu (...) 10.4.Rację ma Izba twierdząc, w sprawie KIO649/23, że: Wykonawca powinien mieć możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o wszystkie dostępne (niezastrzeżone lub nieskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) informacje, zawarte w załącznikach do protokołu postępowania, aby prawidłowo skorzystać ze swojego prawa do wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. 10.5.Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie do charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Wskazać również należy, że ewentualne wątpliwości w toku badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający ma możliwość wyjaśnić, czego w niniejszym przypadku zaniechał15. 10.6.W świetle uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r., KIO/KO 5/20: [...] nie można zgodzić się z dostrzeganą m.in. w praktyce orzeczniczej Izby skłonnością wykonawców, a niekiedy też zamawiających, do nadmiernie „liberalnego" traktowania przesłanek faktycznych i prawnych warunkujących objęcie przedstawianych przez wykonawców informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W niniejszym stanie faktycznym wykonawca nie przedstawił żadnych stosownych dowodów, które umożliwiałyby przyznanie ochrony informacjom zastrzeżonym. Nie wykazał także, dlaczego w ramach niniejszego postępowania ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić szkodę i w czym dokładnie jej upatruje. 10.7.Utrzymując w niniejszej sprawie tajemnicę informacji, Zamawiający nie wykonał prawidłowo powyższych obowiązków, czym dopuścił się naruszenia wskazanych w IV. 1 petitum niniejszego odwołania (Art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2022.1233 t.j.) dalej "uznk", a także art. 16 ust. 1 Pzp). II.Zarzut 2: Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS ze względu na brak obalenia domniemania rażąco niskiej ceny lub z powodu czynu nieuczciwej konkurencji. 1.Regulacja art. 224 ust. 1 Pzp tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona rażąco niskiej. Powstanie tego domniemania skutkuje koniecznością udowodnienia przez wykonawcę, że zaoferowana przez niego cena i koszt nie są rażąco niskie.16 Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień chcąc obalić powyższe domniemanie musi wykazać, iż zaoferowana przez niego cena i koszt nie są rażąco niskie. Wyjaśnienia wykonawcy muszą więc jednoznacznie i kompleksowo wykazać, że prawidłowe i kompletne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę jest możliwe oraz dostarczać dowodów jednoznacznie to potwierdzających. 2.Kalkulacja powinna być kompletna - to znaczy uwzględniać wszystkie koszty oraz zysk. 3.Kalkulacja musi być szczegółowa. 4.Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny muszą być konkretne, spójne, logiczne i szczegółowe. 5.W wyjaśnieniach należy wskazać okoliczności, które sprawiają, że wykonawca jest w stanie obniżyć cenę. Taką okolicznością może być na przykład posiadanie specjalnego rabatu od dostawców. W tym zakresie nie wystarczy samo przytoczenie okoliczności. Należy je także udowodnić -np. przedłożyć e-maila, w którym dostawca przyznał wykonawcy powyższy rabat. Poza samymi wyjaśnieniami konieczne jest więc załączenie dowodów. Bez dowodów wyjaśnienia nie są niewystarczające. Dowody muszą odpowiadać kwotom, jakie wskazano w wyjaśnieniach (kalkulacji). 7.W orzecznictwie utrwalił się jednolity pogląd, że wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami (KIO 3730/21), a w szczególności zawierać: -wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (KIO 2185/14), -jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (KIO 922/19, KIO 1332/21). 8.Dodatkowo w niniejszej sprawie zachodzi bardzo duża dysproporcja pomiędzy wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT ustaloną przed wszczęciem postępowania tj. 250.305.000,00 złotych brutto, a ceną jaką w Postępowaniu zaoferowało Konsorcjum ROMGOS tj. 104.427.000,00 PLN brutto. Cena zaoferowana przez Konsorcjum ROMGOS odpowiada zaledwie 42% szacunku Zamawiającego. Powyższe zobowiązuje Konsorcjum ROMGOS do złożenia obszernych, bardzo szczegółowych i doskonale udowodnionych wyjaśnień, zaś Zamawiającego do wnikliwej analizy wyjaśnień i dowodów na ich poparcie. 9.Zgodnie z wezwaniem z dnia 26 lipca 2023 r. Konsorcjum ROMGOS było zobowiązane do (1)udzielenia wyjaśnień, (2)złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, ze szczególnym uwzględnieniem 57 pozycji wymienionych w wezwania, z których 45 dotyczy TABELA WZÓR Zamawiającego stanowiąca załącznik do powyższego wezwania. 10.W ocenie Odwołującego nie sposób przyjąć, aby przy tak znacznej rozbieżności szacunku Zamawiającego i Konsorcjum ROMGOS, nie zachodziła często spotykana przy wycenach sytuacja, iż Konsorcjum ROMGOS kalkuluje określone pozycje niejednoznacznie lub niejednolicie, gdyż liczy, że pozycje te pozwolą na pokrycie innej pozycji lub elementu prac, co do których konieczność wykonania w toku realizacji odpadnie lub w razie konieczności ich wykonania zostanie pokryta z tych pierwszych pozycji oferty. 11.Odwołujący wskazuje też, że jeżeli więc optymalizacja cenowa wynika z zastosowania stawek z ofert podwykonawców, to co najmniej w wariancie w jakim stawki podwykonawców są niższe niż średnie rynkowe, konieczne jest rozpisanie i uzasadnienie przez Konsorcjum ROMGOS przedmiotowych elementów zamówienia w taki sposób aby przekonać Zamawiającego o realności wykonania takiego elementu w oparciu o wynikające z ofert stawki. Nie wystarczy w tym przypadku dostarczenie Zamawiającemu samych ofert podwykonawczych i zasłanianie się przez Konsorcjum Romgos wyłącznie faktem ich uzyskania. Odwołujący w związku z tym zwraca uwagę, że w wyroku KIO 1642/14 Izba uznała za dopuszczalne powoływanie się na podwykonawców jako podstawę uzasadnienia obniżenia ceny ofertowej przez wykonawcę, podkreślając, że oferty podwykonawców przyjęte do kalkulacji ceny oferty muszą być wiarygodne i uzasadnione. Nie wystarczy - zdaniem Izby - wykazanie samego faktu podzlecenia robót budowlanych. Zamawiający weryfikując cenę ofertowa wykonawcy wyceniona na rażąco niskim poziomie, musi posiadać uzasadnienie wskazujące na obiektywną realność tej wyceny. 12.Odwołujący wnosi o weryfikację przez Izbę, z uwzględnieniem powyższych kryteriów, poprawności oceny przez Zamawiającego tak pierwszych wyjaśnień Konsorcjum ROMGOS (z dnia 11 sierpnia 2023 roku) jak i szczególną ocenę korespondencji Zamawiającego z Wykonawcą dotyczącej drugiego wezwania datowanego na 11 września 2023 roku. Z dostępnej dla Odwołującego treści pisma Konsorcjum ROMGOS z dnia 19 września 2023 roku wynika, że w ramach wyjaśnień przedłożonych Zamawiającemu 15 września 2023 roku Konsorcjum ROMGOS przedstawiło najprawdopodobniej trzy niżej wskazane oferty. 1.Oferta Parus Projekt B. S. 2.Oświadczenie ATR Energy s.r.o. 3.Oświadczanie AVITA V. A. Jeżeli tak jest, to w wariancie w jakim stawki podwykonawców są niższe niż średnie Strona 25/28 rynkowe, konieczne było także rozpisanie i uzasadnienie przez Konsorcjum ROMGOS przedmiotowych elementów zamówienia w taki sposób, aby przekonać Zamawiającego o realności wykonania takiego elementu w oparciu o stawki wynikające z tych ofert. Poznań, dnia 19.09.2023 r. Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. ul. Mszczonowska 4 02-337 Warszawa Dot. uzupełnienia pisma Wykonawcy z dnia 15.09.2023r. ws. złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie ceny wskazanej w ofercie w postępowaniu nr ZP/2023/02/0034/SW I (dalej jako „Postępowanie") na „Budowę gazociqgu DN1000 MOP 8,4MPa relacji Kędzierzyn - Koźle - Granica RP (Polska Czechy), na odcinku Kędzierzyn-Koźle-Racibórz wraz z infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi", dalej jako „Wezwanie". Szanowni Państwo, działając w imieniu konsorcjum ROMGOS sp. z o.o. ENGINEERING sp. k. siedzibą w Jarocinie oraz ROMGOS G. sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie (dalej łącznie jako „Wykonawca"), Wykonawca wskazuje, że informacje wskazane w piśmie złożonym do Zamawiającego w dniu 15.09.2023r. oraz jego załącznikach od 1 do 3, tj.: 1.Oferta Parus Projekt B. S. 2.Oświadczenie ATR Energy s.r.o. 3.Oświadczanie AVITA V. A. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913) i jako takie - na mocy art.13. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 14.W wyroku o sygn. KIO 1350/22 Izba wyjaśniła, że „ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do uznk. W art. 3 ust. 1 tej uznk zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych wart. 5 - 17d u.z.n.k, jeżeii tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998roku, sygn. akt ICKN904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. tj, że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczaj'ami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (Zamawiającego - uwaga własna). 15.Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy jako przykład czynu nieuczciwej konkurencji można wskazać na: -inżynierię cenową polegająca na manipulacji składnikami wynagrodzenia (przerzucanie wynagrodzenia na wcześniejsze etapy, przerzucanie wynagrodzenia za cześć opcjonalną zamówienia do wynagrodzenia za cześć podstawową), -oferowanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia w celu eliminacji innych wykonawców lub osłabienia ich pozycji na rynku, 16.Tym samym, jeżeli oferta Konsorcjum ROMGOS w obszarze wynagrodzenia, obarczona jest wadami kwalifikującymi się jako czyn nieuczciwej konkurencji, powinna ona być odrzucona także i z tego powodu Mając na uwadze powyższe wnoszę jak w petitum Odwołania. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE – pismo z dnia 13 października 23r. Działając na podstawie art. 521 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. poz. 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) - dalej „Pzp”, Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 2 października 2023 r. przez Wykonawcę pn.: „STALPROFIL” S.A., ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza. Po zapoznaniu się z treścią odwołania, zarzutami odwoławczymi sformułowanymi przez Odwołującego, uzasadnieniem tych zarzutów oraz żądaniami określonymi w odwołaniu, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1)art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2022 r., poz. 1233) dalej "uZNK", a także art. 16 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum wykonawców: ROMGOS sp. z o.o. ENGINEERING sp.k. (Lider), ul. Zaciszna 1D, 63-200 Jarocin i ROMGOS G. sp. z o.o. (Członek) ul. Zaciszna 1D, 63-200 Jarocin, dalej „ROMGOS”, które to wyjaśnienia Zamawiający uznał za skutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, mimo że:. a)wyłącznie niektóre z informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach tj. dane osobowe osób fizycznych takie jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci, b)wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, c)spowodowało to naruszenie zasady równości i zasady uczciwej konkurencji, w tym uniemożliwiło postawienie przez Odwołującego dalej idących - aniżeli wskazane w uzasadnieniu pkt 2 poniżej - zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wybranej ze względu na rażąco niska cenę zawartą w tej ofercie oraz ze względu na zaoferowanie przez Konsorcjum ROMGOS świadczenia poniżej kosztów wytworzenia i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej; ewentualnie 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS ze względu na rażąco niską cenę albowiem złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, 3)lub 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3 uZNK lub art. 15 uZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS jako czynu nieuczciwej konkurencji i zmuszenie Zamawiającego do wybrania jej jako najtańszej przez wzgląd na przyjęte przez Zamawiającego kryterium ceny. Wobec stawianego zarzutu, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS jako najkorzystniejszej, 2)odtajnienia wszystkich utajnionych elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum ROMGOS, w szczególności wszystkich załączników do pism Konsorcjum ROMGOS z dnia 11.08.2023 r. zawierającego informacje w zakresie składników cenotwórczych oraz sposobu wyliczenia cen jednostkowych oraz ceny całkowitej oferty wraz z dowodami potwierdzającymi koszty, za wyjątkiem danych osobowych osób fizycznych, takich jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, 3)powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert. Ewentualnie nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOSjako najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS; Ponadto: zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający przedstawia stanowisko odnoszące się do zarzutu i wniosków stawianych w odwołaniu. Wobec powyższego Zamawiający przedstawia stanowisko odnoszące się do zarzutu i wniosków stawianych w odwołaniu. Zarzuty są niezasadne. Wykonawca ROMGOS zgodnie z dyspozycją art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zastrzegł informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uNZK. Wykonawca ten skutecznie także składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia i dowody wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Złożenie przez ROMGOS oferty nie stanowi także czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uZNK. Na wstępie należy zwrócić uwagę, że Odwołujący wykazuje swój interes we wniesieniu odwołania jedynie w związku z zarzutami ewentualnymi, tj. zarzutami wskazanymi w pkt 2 i 3 powyżej, które mogą być rozpatrywane jedynie w sytuacji, gdy nie uwzględniony będzie zarzut główny (określony w pkt 1) w wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 15 października 2015 r. (sygn. akt I ACa 479/15) podniesiono, że: (...) żądanie ewentualne w procesie cywilnym (ale także w postępowaniu odwoławczym) zgłaszane jest jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania zasadniczego. Sąd rozpoznaje i rozstrzyga o żądaniu ewentualnym tylko wówczas, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego. Jest to szczególny przypadek kumulacji roszczeń (art. 191 k.p.c.). Sąd Okręgowy procedując w sprawie jako niezasadne ocenił żądanie główne. W tej sytuacji powinnością Sądu stało się rozstrzygniecie w przedmiocie żądania ewentualnego, zaś negatywna ocena i tego roszczenia wymagała wydania orzeczenia (oddalającego) również o tym żądaniu. Skoro zatem: Interes prawny (ale także we wniesieniu odwołania - przypis własny) należy traktować jako potrzebę prawną, wynikającą z sytuacji prawnej, w jakiej się znajduje odwołujący. Interes prawny należy rozumieć jako obiektywną okoliczność w świetle obowiązujących przepisów prawnych, tj. wywołaną rzeczywistym naruszeniem albo zagrożeniem określonej sfery prawnej. Bezwzględnie, aby uznać, że strona wykazała interes prawny w uzyskaniu zamówienia, jej działanie musi umożliwiać osiągnięcie określonego skutku prawnego. Inaczej można by mówić tylko o interesie faktycznym czy ogólnym (Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 21 kwietnia 2006 r.; III CA 299/06). - to Odwołujący winien wykazać, że uznanie przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia przez ROMGOS informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa jest rzeczywistym naruszeniem albo choćby zagrożeniem jego sfery prawnej w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia, a przede wszystkim szkody ze względu na uniemożliwienie Odwołującemu dostępu do informacji zawartych w ofercie ROMGOS (por. także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2023 r.; KIO 264/23, w którym Izba zauważyła: Ustawodawca przewidział termin zawity na wniesienie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia jako termin 10-dniowy od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej (art. 515 ust. 2 pkt 1 p.z.p.), jednak dla otwarcia się terminu na skorzystanie ze środka ochrony prawnej ustawodawca wymaga także zaistnienia przesłanki materialnoprawnej w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia, a przede wszystkim szkody.). Skoro Odwołujący nie wykazuje interesu prawnego w stosunku do zarzutu zaniechania odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez ROMGOS, to zarzut ten powinien być oddalony, a rozpatrzeniu powinny podlegać zarzuty ewentualne. Z ostrożności procesowej Zamawiający odniesie się jednak do argumentacji Odwołującego dotyczącej zarzutu określonego w pkt 1 - Zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ROMGOS. Wykonawca ROMGOS zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w następujących dokumentach: 1)tabela składników ceny ofertowej (TABELA WZÓR ZAMAWIAJĄCEGO) i oferty dostawców oraz podwykonawców; 2)schemat organizacyjny oraz lista spawaczy; 3)lista środków trwałych będących w posiadaniu ROMGOS G. sp. z o. o.; 4)umowy z kontrahentami, którzy w przedmiotowym postępowaniu złożyli oferty Wykonawcy lub pozostają z Wykonawcą w stałych stosunkach gospodarczych, zawierające klauzulę o poufności - wraz z listą i odniesieniami do klauzul; 5)przykładowe umowy o pracę osób mających dostęp do informacji poufnych, oświadczenia o zachowaniu poufności kluczowego personelu biorącego udział w przygotowaniu oferty; 6)Polityka Bezpieczeństwa ROMGOS i opis sposobu nadawania uprawnień dostępowych z print screenami. Są to dokumenty i informacje, o których mowa w odwołaniu. W odniesieniu do skuteczności zastrzeżenia tajemnicy Odwołujący stwierdził, że całość uzasadnienia składa się z ogólnych twierdzeń, nieskonkretyzowanych informacji, którymi wykonawca może posłużyć się przy okazji dokonywania zastrzeżenia w dowolnym postępowaniu. Przedłożone zastrzeżenie nie zostało dostosowane do niniejszego, konkretnego postępowania. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący stwierdził powyższe w sytuacji, gdy również zastrzegł (utajnił) wyjaśnienia dotyczące ceny (w kontekście rażąco niskiej ceny), a jego uzasadnienie nie jest tak rozbudowane jak ROMGOS. Następnie podjął próbę bardziej szczegółowego wykazania braku zastrzeżenia, ze względu na niespełnienie, zdaniem Odwołującego, przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uZNK, tj., że zastrzeżone informacje: 1)mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą, 2)nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej (nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób), 3)podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności - Zamawiający zobowiązany był ujawnić zastrzeżone przez ROMGOS informacje, a przez to i ww. dokumenty. Wykonawca podkreślił, że zastrzeżone informacje nie zostały udostępnione podmiotom trzecim. Wyraził przy tym wolę (co, wraz z informacjami dotyczącymi podjętych działań w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, zostało szczegółowo opisane na stronach 10-13 wyjaśnień), by ww. informacje a związku z tym dokumenty, z których one wynikają pozostały tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów, co stanowiło podstawę do uznania skutecznego zastrzeżenia i nieujawnienia informacji w żądanym przez Wykonawcę zakresie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Zamawiający nie zgadza się zarówno z dokonaną przez Odwołującego oceną ogólną zastrzeżenia, jak i odnoszącą się do poszczególnych przesłanek. Wykonawca zastrzegł wskazane powyżej w pkt. 1-6 dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, zawierając jednocześnie w wyjaśnieniach szczegółowe uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które to uzasadnienie zostało zweryfikowane przez Zamawiającego i uznane za prawidłowe. Niewątpliwie zgodzić się należy, że informacje zastrzeżone w tym zakresie przez ROMGOS mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa, techniczny oraz posiadają wartość gospodarczą, ponieważ dotyczą szczegółowych elementów składających się na zaoferowaną cenę, w tym kosztów związanych z użyciem podwykonawców, jak i innych kosztów. Bezsprzecznie informacje te stanowią tajemnicę handlową przedsiębiorstwa, w tym też szczegółowe wyjaśnienie pozycji wyceny, na którą składa się wiele czynników związanych z długoletnim funkcjonowaniem Wykonawcy na rynku. Pozyskanie wiedzy przez osoby nieuprawnione na temat elementów składowych ceny, prowadzić będzie do powzięcia wiedzy o technologiach stosowanych i rozwiązaniach technicznych, które będą wykorzystywane przez Wykonawcę, co bezpośrednio będzie rzutować na możliwość przewidywania pewnych elementów projektu oraz jego elementów cenotwórczych. Wykonawca potwierdził, że informacje zastrzeżone wymienione w pkt. od 1 do 6 powyżej stanowią wymierną wartość gospodarczą i ich ujawnienie może wywołać konkretną szkodę dla Wykonawcy, z uwagi na fakt, że mogłyby zostać wykorzystane w walce konkurencyjnej, przez podmioty działające w tej samej branży, co Wykonawca (budowa gazociągów), a w przedstawionej przez Wykonawcę konfiguracji, połączeniu, zestawieniu, posiadają wartość gospodarczą, pozwalają mu na skuteczne konkurowanie na rynku z innymi podmiotami. Zastrzeżone informację zawierają unikalną wiedzę Wykonawcy o organizacji procesu budowlanego i strategii cenowej, dzięki której może skutecznie konkurować z innymi wykonawcami i że informacje te są pośrednio źródłem zysku oraz pozwalają Wykonawcy na zaoszczędzenie kosztów. Wykonawca wykazał indywidulane podejście i rozwiązania odnoszące się także do pozyskanych do współpracy podwykonawców, czy potencjalnych podwykonawców (wynikające m.in. z zawartych umów), a także w ofertach cenowych i techniczno-cenowych kontrahentów. Informacje te dotyczą indywidualnych warunków cenowych współpracy Wykonawcy z partnerami, podwykonawcami, zaproponowanych opcji różnicowania cen w zależności od przyjętych rozwiązań technologicznych i przeprowadzonych analiz Wykonawcy co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Wyjaśnić przy tym należy, że ROMGOS w swojej ofercie nie ujawnił nazw podwykonawców (wskazał jedynie zakresy prac), ich nazwy pojawiają się dopiero w wyjaśnieniach zastrzeżonych wyjaśnienia (w JEDZ są wskazane tylko podmioty trzecie, tj. TECHNO-POMIAR sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Naukowych i Technicznych NDTEST sp. z o.o.). W tym miejscu należy zacytować wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 r. (KIO 623/2023): Ochronie może podlegać szczególne zestawienie elementów informacji, nawet jeżeli poszczególne elementy tego zestawienia są dostępne publicznie, tyle tylko, że na wykonawcy spoczywa wówczas obowiązek wykazania, obiektywnej wartości gospodarczej takiego zestawienia. Innymi słowy, Wykonawca musiałby wykazać, że wyjaśnienia stanowią indywidualne zestawienie informacji jawnych i poufnych (przy czym wykonawca musi zidentyfikować jakie informacje mają charakter jawny i poufny), są autorskim rozwiązaniem wykonawcy stosowanym przy wycenie zamówień publicznych, które może być wykorzystywane w innych postępowaniach przez konkurencję, a tym samym powodować jakieś określone straty ekonomiczne po stronie wykonawcy. Zastrzeżone informacje te stanowią określony zbiór danych i mają wartość gospodarczą, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem działalności oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób, podjęte zostały również kroki zmierzające do zachowania ich poufności. Informacje te mają niewątpliwie wartość gospodarczą oraz stanowią tajemnice handlowe i organizacyjne przedsiębiorstwa (know-how ROMGOS), w szczególności wobec malejącej liczby inwestycji w branży gazowej, co powoduje większą presję i spadek cen ofertowych. Nie można się zgodzić z twierdzeniami Odwołującego, który ich nie uzasadnił i nie poparł dowodami (por. w szczególności pkt 6.1.6. Odwołania), że specyfika i sposób realizacji zamówienia zawarte w zbiorze zastrzeżonych dokumentów, wpływające na wysokość ceny nie są wytworem unikalnej myśli ROMGOS. W szczególności nie odniósł się do stanowiska ROMGOS zawartego na str. 4 i 5 wyjaśnień na okoliczność na temat sposobu dokonywania kalkulacji, który może być wykorzystywany w przyszłych postępowaniach oraz uszczerbku, jaki mógłby ROMGOS ponieść w przypadku ich ujawnienia. Wykonawca podkreśla przy tym takie aspekty dotyczące: organizacji pracy, logistyki, kosztów wykonywania robót i usług, wysokości zysku, kontaktów z kontrahentami, cen uzyskanych za podwykonawstwo, cen materiałów, wielkości rabatów, źródeł dostaw, które mają bardzo istotny wpływ na kalkulację. Należy przy tym zwrócić uwagę na fakt, że z analizy ofert i złożonych wyjaśnień Wykonawców pod kątem rażąco niskiej ceny, uwzględniających także aspekt skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika jednoznacznie, że treść udzielnych wyjaśnień w zestawieniu z szczególną treścią wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny (pismo z dnia 26 lipca 2023 r. wraz z załącznikiem, w którym sformułowano wymagania dotyczącego odniesienia się aż do 57 elementów składowych ceny, ujętych w sposób szczególny, nie pokrywający się z ich ujęciem w dokumentach zamówienia, ze względu na konieczność uzyskania przez Zamawiającego dokładnej weryfikacji zaoferowanych cen i jej elementów składowych; uzyskana w ten sposób, inna prezentacja elementów składowych wraz ze szczegółowym ich objaśnienie pozwoliły na potwierdzenie prawidłowości kalkulacji, ale też pokazała, że mają one szczególną wartość gospodarczą dla Wykonawców i wynikają m.in. z ich know-how) oraz złożonych przez Wykonawców opracowań własnych, w tym kalkulacji i innych dowodów na potwierdzenie rynkowych wysokości oferowanych ceny wynika, że zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spełniają przesłanki ustawowe i zasługują na uwzględnienie a przekazane informacje na ochronę. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. (KIO 413/23) Izba stwierdziła, że: Informacje szczegółowe na temat wysokości kosztów, relacji z kontrahentami, umów, zadań lub klientów samodzielnie, stanowią informacje wrażliwe, strategię konkurencyjną oraz strategię cenową. Ich ujawnienie pozwalałoby stronom trzecim rozpoznać szczegółową charakterystykę kosztową spółki oraz stosowaną przez nią strategię cenową, co w efekcie tworzy podstawę do wykorzystania przedmiotowych informacji przeciwko K. w działaniach rynkowych, wpływając niekorzystnie nie tylko na pozycję K. (np. w postępowaniach przetargowych), ale także na poziom cen na rynku. Specyfikacja Warunków Zamówienia, na którą powołuje się Odwołujący określa wymagania dla każdego wykonawcy zainteresowanego złożeniem oferty w Postępowaniu, ale nie przesądza o tym jak wykonawcy mają je wypełnić. Wiedza i doświadczenie wykonawców determinują w istotnej mierze sposób przygotowania oferty, w szczególności od strony cenowej, kosztowej, organizacyjnej, technologicznej, czy handlowej. Informacje te wynikają z jego doświadczenia w realizacji budowy gazociągów i związanej z tą specyfiką organizacji przedsiębiorstwa (know-how Wykonawcy), stanowią jeden z niematerialnych składników przedsiębiorstwa, wpływają w zdecydowany sposób na wartość ogólną przedsiębiorstwa, mimo że nie stanowią przedmiotu obrotu i nie dadzą się bezpośrednio wyrazić w wielkościach. Według wiedzy Zamawiającego ROMGOS posiada aktualnie największe doświadczenie w realizacji kluczowych inwestycji liniowych G-S w bieżących realiach rynkowych (zarówno jako bezpośredni wykonawca jak i podwykonawca) wykaz zrealizowanych przez ROMGOS projektów adekwatnych do przedmiotu niniejszego zamówienia zawarty jest na str. 15-16 uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Doświadczenie z tych kontraktów pozwala ROMGOS na optymalizację kosztową. Dla Zamawiającego jest rękojmią należytego i terminowego (doświadczenia Zamawiającego wskazują, że często nawet przed terminem) zrealizowania zadania, a cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu nie odbiega od cen z pozostałych kontraktów (choć tu trudno o porównanie 1:1 np. ceny wykonania 1 km, bo cena oferty jest wypadkową wielu czynników: długości gazociągu (efekt skali), stopnia skomplikowania inwestycji, zakresu infrastruktury towarzyszącej, warunków terenowych, aktualnej sytuacji rynkowej itp.). Zamawiający zgadza się z twierdzeniami ROMGOS (które w podobny sposób podnoszone były w przeszłości w związku z udziałem tego Wykonawcy w innych postępowaniach). Ich zasadność i prawdziwość wynika nie tylko z treści wyjaśnień i załączników, ale także z doświadczeń, jakie Zamawiający ma z tym Wykonawcą, zdobytych w trakcie realizacji przez niego innych zamówień (o tym szerzej w odniesieniu do zarzut nr 2). Należy uznać za zasadne twierdzenie, że ujawnienie nazw kontrahentów Wykonawcy, w połączeniu z ujawnieniem informacji o cenach przez nich zaoferowanych, postawi Wykonawcę nie tylko w niekorzystnym położeniu na rynku budowy gazociągów (bo pozwoli konkurencji na uzyskanie wiedzy o indywidualnie wynegocjowanych stawkach, korzystnych upustach, poziomie marż), ale przede wszystkim narazi na zarzut naruszenia łączących Wykonawcę z tymi podmiotami klauzul o zachowaniu poufności, a tym samym na odpowiedzialność z tytułu kar umownych oraz odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych. Niezależnie od udzielonych wyjaśnień informacje z uprzednich postępowań oraz wynikające z wykonanych albo wykonywanych zamówień jednoznacznie potwierdzają, że przyjęta organizacja, zespół podwykonawców i specjalistów pozwalają Wykonawcy na optymalizację kosztów, na zaoferowanie ceny znacząco niższej oraz wpływają na jego pozycję także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których bierze udział lub będzie w przyszłości uczestniczyć. Jako dowody na poparcie tego twierdzenia można wskazać należycie wykonane (czasem przed terminem) dla Zamawiającego umowy, gdzie ROMGOS również oferował znacząco odbiegające od szacunków wartości zamówienia, ale także od cen innych wykonawców (zdarzenia przeszłe) versus niniejsze postępowanie, które z punktu widzenia analogicznych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa składanych w przeszłości jest zdarzeniem przyszłym. Należy zgodzić się z Wykonawcą, że zachowanie zastrzeżonych informacji jako niejawne pozwoli ROMGOS skutecznie konkurować w kolejnych postępowaniach. Jako potwierdzenie powyższego stanowiska Zamawiający pragnie wskazać na podobieństwa w zakresie stanu faktycznego w postępowaniu odwoławczym KIO 2821/21 i 2823/21 (w zakresie dziś stawianych zarzutów), gdzie zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 listopada 2021 r. oddalający odwołanie, w tym w zakresie bezprawnego uwzględniania przez Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W omawianym stanie faktycznym Konsorcjum R. - T. zastrzegło dokumenty zawierające informacje (podobnie jak w niniejszej sprawie) posiadające wartość gospodarczą, tj.: a)informacje o podmiotach pozyskanych do współpracy, b)indywidualne warunki cenowe uzyskane od kontrahentów, c)kalkulację cenową, d)informacje na jakich warunkach podmioty trzecie zobowiązały się do udostepnienia wykonawcy zasobów, e)zestawienie ekspertów i specjalistów, f)zestawienie środków trwałych. Należy uznać za aktualne w niniejszej sprawie twierdzenie Izby zawarte w uzasadnieniu przywołanego wyroku, że argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania w żaden sposób nie dowodzi, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę nie zostało zweryfikowane przez Zamawiającego. Nie dowodzi również, że dokonanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób nieprawidłowy. Podobnie jak w niniejszej sprawie tajemnicą przedsiębiorstwa objęto poszczególne załączniki do pisma zawierającego wyjaśnienia odnoszące się do ceny, które składane były na okoliczność wykazania elementów oferowanej ceny. W przywołanym wyroku Izba podkreśliła, że (...) jawność postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest zasadą, niemniej nie jest prawem bezwzględnie obowiązującym. Każdy wykonawca jest uprawniony do podjęcia działań mających na celu ochronę jego tajemnicy przedsiębiorstwa, więcej ma prawo domagać się utrzymania tej ochrony. Natomiast podmiot - jak w tym wypadku Odwołujący - obowiązany jest do wykazania, że w ramach poczynionych wyjaśnień wykonawca nie sprostał przesłankom uzasadniającym podjęcie ochrony. Zamawiający zwraca uwagę, że podobnie jak w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 15 listopada 2021 r., Odwołujący pomija w swojej argumentacji również faktyczny stopień szczegółowości kalkulacji ceny (w tym elementów wymaganych przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień). Kalkulacja cenowa posiada istotną wartość gospodarczą dla wykonawcy, co niejednokrotne było w orzeczeniach Izby wskazywane, bowiem informacje takie przedstawiają sposób działania przy realizacji zamówienia oraz schemat wyceny poszczególnych elementów składowych zamówienia czy strategię budowania ceny stosowaną przez tego wykonawcę. Tym samym Odwołujący kwestionując zastrzeżenie takich informacji, odnosząc się do argumentacji ROMGOS powinien był wykazać, że dane te nie mają w związku ze strategią budowania ceny przez ROMGOS. Zamawiający pragnie podkreślić, że podobnie jak w przywołanej sprawie z 2021 r. można dostrzec zagrożenia wynikające z zasady tzw. inżynierii wstecznej (reverse engineering), którą stosując, inne podmioty mogłyby ocenić i ustalić, jakie schematy wyceny stosuje ROMGOS oraz jak szacuje ryzyka związane z danym zakresem prac. Wymaga również wskazania, że ROMGOS specjalizuje się w realizacji prac jakie są objęte przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia w odniesieniu, co do którego zawisł ten spór. Uwzględniając, że przedmiot zamówienia obejmuje bardzo specjalistyczne roboty i usługi dla których grono ewentualnych wykonawców nie jest szerokie, to powoduje, że wycena ROMGOS nie stanowi elementu tylko odpowiadającego temu postępowaniu ale dotyczy, jak podnosił ROMGOS w uzasadnieniu, procedur, procesów oraz organizacji pracy. Odwołujący w żaden sposób nie dowiódł, że kalkulacja ceny nie może wskazywać w jaki sposób Wykonawca określa (wycenia) koszty wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces budowlany - przez to informacje te posiadają dla niego wartość gospodarczą nie tylko w aspekcie tego postępowania, ale także dla całości funkcjonowania firmy. Należy zgodzić się ze stanowiskiem Izby wyrażonym w przywołanym wyroku, że (...) na etapie postępowania odwoławczego zadaniem Odwołującego jest udowodnienie, że Zamawiający błędnie uznał za skutecznie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie w orzecznictwie Izby nie ma żadnych rozbieżności i fakt, że na Odwołującym ciąży obowiązek dowiedzenia tych okoliczności nie doznaje żadnego ograniczenia przy rozpoznaniu zarzutów odnoszących się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W zakresie argumentacji Odwołującego, a mianowicie, że kalkulacje ceny pokazują, w jaki sposób Wykonawca wycenia koszty wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces budowlany. Wykonawca na przestrzeni lat swojej działalności wypracował własne metody kalkulacji ceny, aby móc skutecznie konkurować z innymi podmiotami czy to już działającymi w branży, czy też dopiero wchodzącymi na rynek. Treść tabeli zatem nie tylko pozwoliłaby innym wykonawcom poznać ceny za określone zakresy prac, ale też przypisać te zakresy do określonych podwykonawców, a tym samym umożliwiłaby konkurencji poznanie wartości prac przez nich wykonywanych - Izba podkreśla w tym miejscu, że Odwołujący znał treść złożonych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa i miał możliwość odniesienia się do tej argumentacji. Samo stwierdzenie, że kalkulacja ceny zawarta w tabeli w załączniku do wyjaśnień nie przedstawia tajemnicy jest niewystarczająca. W nadmienionym wyroku Izba odniosła się także do kwestii utajnienia listy środków trwałych, co pozostaje aktualne i ma znacznie także w niniejszej sprawie, stwierdzając: (...) środki trwałe stanowią także informację o posiadanym zapleczu technologicznym wykonawcy Konsorcjum, które w efekcie mogą pozwolić wykonawcom na uzyskanie wiedzy o technologii lub rozwiązaniach technicznych stosowanych przez Konsorcjum R (...) Izba podziela wskazaną przez Zamawiającego argumentację zamykającą się w wyroku Sądu Najwyższego z 28 lutego 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06, który podał, że "fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne, nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności." Z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ROMGOS wynika, że informacje na wstępie nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a inny przedsiębiorca (konkurent - tu: Odwołujący), nie mógł poznać chronionych informacji drogą zwykłą i dozwoloną (z wyjątkiem tych wprost wskazanych w ofercie ROMGOS). Można zgodzić się z tym, że obrocie dostępne są wyłącznie pojedyncze, ogólne informacje odnoszące się do zastrzeżonych informacji, ale nie w konkretnym zestawieniu. Wymagania aktualnie toczącego się postępowania powodują, że mamy do czynienia, że w tej specyficznej formie i konfiguracji zastrzeżone informacje będą podane jedynie w złożonych w tym postępowaniu dokumentach, gdzie zgodnie z intencją ROMGOS i dzięki jego świadomym staraniom zostały objęte tajemnicą. ROMGOS chroni informacje w specyficznej formie i konfiguracji, które zostały podane jedynie w złożonych w tym postępowaniu dokumentach, gdzie zgodnie z intencją ROMGOS i dzięki jego świadomym staraniom zostały objęte tajemnicą. Umożliwiają one, dzięki określonej wiedzy, potencjału ludzkiego, czy technicznego, określonej kooperacji z podmiotami współpracującymi, skuteczne konkurowanie tego wykonawcy na rynku robót liniowych, jakie są przedmiotem zamówienia. W odniesieniu do uzasadnienia zarzutu sprecyzowanego w pkt 6.2. Utajnione informacje dotyczące potencjału kadrowego, ekspertów i specjalistów należy zauważyć, że nie został on poparty wskazaniem konkretnych okoliczności faktycznych, ani dowodów. Odwołujący opiera się na ogólnych stwierdzeniach. Wskazuje na część uzasadnienia utajnienia w odniesieniu do funkcjonującej na rynku nieuczciwą praktyką przejmowania pracowników przez konkurencję, kwestionując ją, ale też nie wskazując na okoliczności, które temu przeczą. Twierdzi także, że personel zatrudniony przez ROMGOS jest powszechnie znany, ale nie wymienia żadnych osób. Odwołujący twierdzi także, że znając zaś dane osobowe konkretnego specjalisty, możliwym jest uzyskanie informacji na temat jego kwalifikacji i doświadczenia, np. w odpowiednich instytucjach branżowych (na mocy właściwych przepisów powszechnych czy też wewnętrznych tych instytucji). Jak wynika z powyższego, utajnienie danych dotyczących struktury personelu poszczególnych osób ma na celu przede wszystkim utrudnienie pozyskania tych danych przez wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu. Nie daje jednak nawet jednego przykładu potwierdzającego zasadność jego tezy. Zamawiający zauważa, że zastrzeżone informacje (w szczególności zał. 2 i 3) zawierają dane dotyczące zdolności organizacyjnych (w tym imienna lista spawaczy i inżynierów, informacje o własnych służbach geodezyjnych), która to zdolność w dużej mierze przekłada się na możliwość odpowiedniej organizacji prac. W przypadku inwestycji liniowych jest to znacząca wartość i ma dużo większe znaczenie, niż w przypadku inwestycji kubaturowych. Właściwa organizacja pracy oraz duży zakres własnego sprzętu i personelu daje możliwość przystąpienia do realizacji już z chwilą zawarcia umowy, bez potrzeby szukania i kontraktowania podwykonawców - optymalizacja czasu i koszów. Wyjaśnić ponadto należy, że w odniesieniu do personelu (w szczególności spawaczy i inżynierów) warto też odnotować, że o przewadze nie stanowi jeden człowiek, ale zespoły które tworzą i wyjęcie z takiego zespołu (podkupienie) kilku osób może spowodować, że wykonawca straci przewagę konkurencyjną w tym zakresie. W zakresie zarzutów dotyczących posiadanego przez ROMGOS sprzętu (pkt. 6.3. odwołania) - załącznik nr 3 lista środków trwałych - istotne jest nie tyle jaki to konkretnie sprzęt (choć ta informacja również ma walor gospodarczy i organizacyjny i - z posiadanych informacji - nie została upubliczniona), ale jego rodzaj i przede wszystkim posiadana ilość. Dane w tym obszarze mogą stanowić przewagę konkurencyjną w kolejnych postępowaniach. Posiadanie własnego sprzętu ogranicza koszty i czas, a szczegółowa wiedza o zasobach pozwala konkurencji poznać np. „moce przerobowe”. Podnoszona w odwołaniu okoliczność, że w ramach współpracy ROMGOS ze Stalprofil S.A., Odwołujący posiadł wiedzę na temat zasobów ROMGOS (de facto nie wiadomo w jakim zakresie, bo tego już nie wyjaśnia) nie oznacza jeszcze, że informacja w tym zakresie straciła przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Dane te mogą w dalszym ciągu być nieznane pozostałym konkurentom (co podnosi ROMGOS). Konkurenci poznając pełne zasoby ROMGOS (sprzęt, ludzie) będą wiedzieli jaką ROMGOS ma moc przerobową i w jakich przetargach może wystartować samodzielnie. Zasoby własne ROMGOS są przewagą, która w dużej mierze robi różnicę i istotnie zwiększa szansę na przygotowywanie konkurencyjnych ofert. Niewątpliwie Odwołujący chce pozyskać wiedzę w tym zakresie, bo ta pozycja wpływa na wycenę, a to ma istotne znacznie przy często niezbyt dużych różnicach w oferowanych za wykonanie zamówienia cenach. Dokonana przez Zamawiającego analiza porównawcza wyjaśnień ROMGOS i Odwołującego w kwestii rażąco niskiej ceny pokazuje jednoznacznie, gdzie tkwią podstawy różnicy w cenach zaoferowanych przez obu Wykonawców. Jako dowód Zamawiający przedstawi na rozprawie zestawienie wybranych pozycji z kalkulacji w celu wykazania podstaw różnicy w cenach zaoferowanych przez obu Wykonawców. Jednocześnie, stosownie do postanowienia art. 545 ust. 3 Pzp Zamawiający wnioskuje o ograniczanie Odwołującemu i uczestnikowi postępowania odwoławczego prawo wglądu do tego materiału dowodowego, który będzie załączony do akt sprawy, ponieważ jego udostępnienie groziłoby ujawnieniem informacji stanowiącej tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów, inną niż informacja niejawna. Analiza pokazuje także, że zakresy prac, a w związku z tym pozycje wyceny, w zakresie których ROMGOS w zdecydowanej większości dysponuje zasobami własnymi, dotyczą kluczowych robót budowlano-montażowych (które stanowią ok. 25% oferty wykonawców; oczywiście u różnych wykonawców mogą występować różnice). Z tego powodu ochrona informacji w zakresie zasobów Wykonawcy jest niezwykle istotna. Stąd to właśnie ten zakres prac, który ROMGOS planuje wykonać siłami własnymi skutkuje istotną przewagą cenową nad ofertą firmy Stalprofil S.A., która często w realizacjach swoich inwestycji dla Zamawiającego podzlecała te roboty budowlano-montażowe firmie ROMGOS, które stanowią istotną różnicę cenową w przedmiotowym postępowaniu. Istotnym kolejnym elementem, który warunkował wybór ROMGOS były przedstawione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny a mianowicie szczegółowość przedstawionych kalkulacji cenowych w kluczowych dla Zamawiającego robotach budowlano-montażowych, które ROMGOS planuje wykonać siłami własnymi. Podane w wyjaśnieniach ilości, stawki r-g, m-g, normy nakładów oraz wydajności dla poszczególnych robót jednoznacznie wskazują, że wycena została dokonana prawidłowo. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Stalprofil S.A. nie były tak precyzyjne. Na zakończenie, odnosząc się do pkt 10 Odwołania - Brak należytego zbadania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia - i teoretycznych rozważań Odwołującego, Zamawiający wyjaśnia, że dokładnie i z należytą starannością zweryfikował nie tylko zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzone przez ROMGOS, ale także przez Stalprofil S.A. Jeszcze raz przy tym należy podkreślić, że Odwołujący również zastrzegł (utajnił) wyjaśnienia dotyczące ceny (w kontekście rażąco niskiej ceny). Jego uzasadnienie nie jest tak rozbudowane jak ROMGOS, a mimo to Zamawiający uznał jego zasadność. Pokreślenia wymaga także, że uzasadnianie co do poprawności uzasadnienia tajemnicy wynika nie tylko z uzasadnienia tajemnicy, także z samej treści zastrzeżonych informacji zawartych w dokumentach, które jednoznacznie wskazują na spełnianie przesłanek wskazanych i wykazanych w uzasadnieniu tajemnicy. Zamawiający dokonał badania stanu faktycznego wszystkich (w tym wymienionych zastrzeżeń) z zastosowaniem indywidulanego podejścia w ich badaniu. Na uwagę zasługuje (i należy je przyjąć za własne) w tym miejscu stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 21 marca 2023 r. (Sygn. akt. XXIII Zs 19/23), który stwierdził, że: Na tle stanu faktycznego tej sprawy, nie ma wątpliwości, że trafny był zarzut skargi naruszenia prawa materialnego polegającego na przyjęciu przez (...) zawężającego" rozumienia przepisu art. 18 ust. 3 ustawy PZP do sytuacji, w której obowiązkiem (...) było w istocie udowodnienie, a nie jak stanowi ten przepis "wykazanie ", że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...). Rację ma skarżący, że uzasadnienie zastrzeżenia przekazywanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa może opierać się na oświadczeniu wykonawcy, które zawiera przekonującą argumentację, zaś złożenie dowodów należy ocenić pozytywni jako działanie mające na celu uwiarygodnienie informacji zawartych w złożonym oświadczeniu. Przedstawienie przez (...) dowodów potwierdzających argumentację (...) o zasadności dokonywanego zastrzeżenia, tj. dowodów z Zarządzenia jak i zanonimizowanej umowy o pracę (Załączniki nr 2 i 3), świadczy o zachowaniu przez (...) szczególnej staranności, wyższej niż wymagana art. 18 ust. 3 ustawy PZP, która miała na celu wykazanie, że zastrzegane przez (...) informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...). Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt 2 - Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS ze względu na brak obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zarzut jest gołosłowny i nie poparty dowodami, w szczególności, że cena Odwołującego nie odbiega znacząco (ok. 11%) od ceny ROMGOS. Zauważyć przy tym należy, że już analiza kilku istotnych pozycji wyceny uzasadnia różnicę pomiędzy wartością oferty ROMGOS i STALPROFIL S.A. a to wskazuje, że gdyby Odwołujący miał analogiczne możliwości techniczne czy organizacyjne w tych pozycjach mógłby zaoferować cenę na analogicznym, a może nawet niższym poziomie. Następnie Zamawiający wyjaśnia, że wobec zaistnienia znaczących rozbieżności wysokości cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu w stosunku do wartości szacunkowej, zdecydowano o wezwaniu wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty do złożenia wyjaśnień udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty. Wezwanie do wykonawców w zakresie wyjaśnienia, w tym do ROMGOS i Odwołującego, wystosowano 27 lipca 2023r. wyznaczając termin złożenia na 11 sierpnia 2023 r. Termin ten - w związku z wnioskami wykonawców o przesunięcie - został wydłużony przez Zamawiającego do 18 sierpnia 2023 r. Po dokonaniu weryfikacji złożonych przez ROMGOS wyjaśnień Zamawiający zwrócił się 11 września 2023 r. do Wykonawcy z wnioskiem o uzupełnienie wyjaśnień. Wykonawca 15 września 2023 r. (w wyznaczonym na 19 września 2023 r. godz. 11.00 terminie) złożył wnioskowane wyjaśnienia. Wykonawca złożył wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami w postaci następujących dokumentów spośród których 6 zastrzegł, jako dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa: 1)Kalkulacji kosztów budowy (Wynagrodzenia) - Tajemnica Przedsiębiorstwa, 2)Schemat organizacyjny oraz lista spawaczy - Tajemnica Przedsiębiorstwa, 3)Lista środków trwałych - Tajemnica Przedsiębiorstwa, 4)Umowy i oferty podwykonawców - Tajemnica Przedsiębiorstwa, 5)Przykładowe umowy o pracę - Tajemnica Przedsiębiorstwa, 6)Polityka bezpieczeństwa - Tajemnica Przedsiębiorstwa, 7)Regulaminy pracy. Udzielił także uzupełniających wyjaśnień w związku z szczegółowymi pytaniami Zamawiającego, zawartymi w drugim wezwaniu. Wyjaśnień uzupełniających udzielił także Odwołujący. Zamawiający zastosował analogiczne podejście do oceny wyjaśnień wszystkich wykonawców. Stąd podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia ROMGOS i Odwołującego zostały ocenione w taki sam sposób. Zamawiający w wyniku weryfikacji powyższych wyjaśnień i dowodów stwierdził w szczególności, co następuje: 1)Wykonawca złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty, przyjętych założeń i planowanego sposobu organizacji budowy; 2)Wykonawca złożył szczegółową kalkulację ceny ofertowej w zakresie zgodnym z wzorcem zalecanym przez Zamawiającego (tabela zawarta w dokumencie „Kalkulacja kosztów budowy”; 3)Wykonawca ujął w wyjaśnieniach sposób podziału organizacyjnego zakresu prac oraz kalkulacji poszczególnych pozycji tabeli, tj. podziału czynności, które wykona siłami własnymi oraz siłami podwykonawców. Szczegółowy opis planowanego podziału prac (siły własne/podwykonawcy) wraz ze wskazaniem czynników cenotwórczych Wykonawca zawarł w dokumencie „Kalkulacja kosztów budowy”; 4)Wykonawca przedstawił na poparcie cen ujętych w kalkulacji dowody w postaci kopii umów oraz ofert podwykonawców; 5)Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że skalkulowana cena uwzględnia ustawowe wymogi co do warunków zatrudnienia, wynikające w szczególności z Kodeksu pracy i przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 6)Wykonawca ujął w kalkulacji ceny koszty ryzyk kontraktu (wraz z wyszczególnieniem tych ryzyk); 7)Wykonawca ujął w kalkulacji ceny koszty finansowe; 8)Wykonawca ujął w kalkulacji ceny koszty zarządu i zysk. W opinii Zamawiającego, z uwzględnieniem weryfikacji wyjaśnień i dowodów dokonanej przez kosztorysantów Biura Projektowego Zamawiającego oraz złożonych przez wykonawcę w dniu 15 września 2023 r. uzupełnień, Wykonawca ROMGOS w wystarczający sposób wykazał, że oferowana cena jest na aktualnym poziomie rynkowym, nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca ROMGOS złożył dowody, które swą treścią potwierdzają poczynione założenia zaprezentowane w wyjaśnieniach. W opinii Zamawiającego ROMGOS sprostał ciężarowi udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską i pozostaje ceną realną. Ponadto na uwagę zasługuje fakt, że cena oferty ROMGOS jest zbliżona do cen ofert pozostałych wykonawców, co dodatkowo czyni ją wiarygodną na rynku robót budowlanych w zakresie budowy gazociągów. Wbrew sugestiom Odwołującego (który posługuje się w tym zakresie orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej), jakoby wyjaśnienia ROMGOS w zakresie zaoferowanej przez tego Wykonawcę ceny, nie zasługiwały na uwzględnienie, złożone wyjaśnienia są konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do tego konkretnego zamówienia, jak również zostały poparte dowodami i zawierają: -wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny; -jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co zostało poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami. Zamawiający przy ocenie oferty oraz dokumentów ROMGOS, w szczególności brał pod uwagę złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie, których mógł w sposób rzetelny ocenić kompletność, zakresy robót, ceny i założone metody kalkulacji w przedstawionej ofercie. Zamawiający przy ocenie Wykonawcy brał także pod uwagę następujące czynniki: -doświadczenie z realizacji inwestycji strategicznych dla Zamawiającego, -terminowość wykonywania inwestycji dla Zamawiającego (niektóre inwestycje zostały ukończone przed założonym terminem odbioru końcowego), -realizacja inwestycji dla Zamawiającego, ale także ROMGOS jako podwykonawcy przy wykonywaniu robót technologicznie najważniejszych dla całej inwestycji, -posiadanie własnego personelu zarządzającego inwestycją, posiadanie wykwalifikowanych specjalistów do wykonywania robót technologicznych, posiadanie własnych niezbędnych zasobów sprzętowych, Zamawiający pragnie także podkreślić, że dokonując oceny ROMGOS, czyli Wykonawcy, z którym Zamawiający wielokrotnie współpracował, pod uwagę brał także dotychczasowe wyniki współpracy z tym Wykonawcą. Jako przykłady należy wskazać wybrane inwestycje kluczowe Zamawiającego, które przedmiotowo są zbliżone do aktualnego postępowania DN1000 Kędzierzyn-Racibórz. Poniżejprzedstawił Tabelarycznie informacje dotyczące postępowań w wyniku których te umowy zostały zawarte, z uwzględnieniem przede wszystkim wartości szacunkowej i cen wszystkich ofert: - 1. Budowa gazociągu wysokiego ciśnienia DN 1000 relacji Gustorzyn -Wronów, etap III Rawa Mazowiecka – Wronów na terenie województwa lubelskiego, mazowieckiego i łódzkiego - 2. Budowa gazociągu DN 1000 Gustorzyn-Wronów, Etap II: Leśniewice - Rawa Mazowiecka wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi. - 3 Budowa międzysystemowego gazociągu t.j. gazociąg Polska-Litwa odcinek południowy część 1- od tłoczni gazu Hołowczyce i wraz z układem włączeniowym do granicy woj. Mazowieckiego o długości ok.72.5 km. Zmawiający podkreśla, że we wszystkich ww. postępowaniach oferta ROMGOS była tańsza od drugiej w rankingu oferty odpowiednio o ok: 35, 14 i 12 mln zł netto (tj. odpowiednio o: 9%, 6% i 7%) oraz dużo niższa od wartości szacunkowej (odpowiednio o ok.: 103, 113 i 38 mln zł netto, t…

…Sygn. akt:KIO 2540/23 WYROK z dnia 12 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez O dwołującego Almax-Dystrybucja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyźnie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego – Szkołę Podstawową nr 1 im. ks. Jana Twardowskiego w Lubartowie, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu braku podpisu formularza cenowego w związku z cofnięciem odwołania w przedmiotowym zakresie, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, kwotę w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt KIO 2540/23 Uzasadnienie Szkoła Podstawowa nr 1 im. ks. Jana Twardowskiego w Lubartowie, zwany dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, którego przedmiotem jest „Zakup i dostawa artykułów żywnościowych do stołówki szkolnej w Szkole Podstawowej nr 1 im. Ks. Jana Twardowskiego w Lubartowie”, (nr referencyjny sprawy: Nr SP1/2023/3), zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00348841 w dniu 10.08.2023 r. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp W dniu 28 sierpnia 2023 r. wykonawca Almax Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniu, polegających na: 1)braku odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T., ul. Kasztanowa 44, 20-138 Lublin mimo, że została złożona niezgodnie z SWZ –pkt. 6.2 oraz 15.2 2)braku wyboru oferty Odwołującego w zadaniu nr 10 mimo, iż pozostała najkorzystniejszą ofertą spośród nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 ust. 1 i 2 oraz 17 ust. 2 PZP poprzez nieprzeprowadzenie dokładnego badania i oceny ofert 2. art.226 ust.1 pkt 5 PZP poprzez oraz nieodrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T., mimo że jej treść jest niegodna z SWZ 3. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 pkt 1 PZP poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 10 W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 10 2.nakazania powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku 3.nakazanie odrzucenia ofert Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T., złożonych w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 10 4.obciążenia kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zdania nr 10. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że w dniu 23 sierpnia 2023 Zamawiający opublikował Informację o wyniku postępowania na portalu e-zamówienia.pl z której wynikało, iż Zamawiający wybrał w ofertę Wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T. w zakresie zadania nr 10 W związku z tym odwołujący w dniu 23 sierpnia, wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o przesłanie oferty wybranego Wykonawcy, i w dniu 24 sierpnia ofertę tą otrzymał. W związku z tym iż na przesłane dokumenty składało się pięć podpisanych podpisem zaufanym plików w formacie pdf oraz nie podpisane pliki o nazwach: „Część X -Załącznik 2J -Artykuły spożywcze różne (1).docx.xlsx” oraz „Załącznik nr 7 -Informacja RODO (1).docx”, Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z pytaniem czy została mu przesłana pełna oferta wybranego Wykonawcy. W rozmowie telefonicznej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przy zwróceniu uwagi że nie jest możliwe zweryfikowane podpisów dwóch wskazanych przez odwołującego jako niepodpisane dokumentów, przedstawiciel Zamawiającego potwierdził że została przesłana kompletna dokumentacja jaką przesłał wybrany Wykonawca oraz stwierdził że podpisy zostały zweryfikowane. W tej sytuacji po przeanalizowaniu przesłanych dokumentów Odwołujący zauważa, że element oferty wymagany w SW Z w punkcie 6.2 – formularz cenowy, nie został podpisany zgodnie z wymaganiami pkt. 15.2 SW Z. W związku z tym iż jest to dokument nie podlegający uzupełnieniu a nie podpisany nie mógł być uznany przez Zamawiający jako złożony ofertę wybranego Wykonawcy należało od rzucić. Niezależnie od tego iż dokument o nazwie Częsć X Załącznik 2J Artykuły spożywcze różne (1).docx.xlsx nie został podpisany dodatkowo nie potwierdzał iż oferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego. W związku z tym wybraną ofertę należało odrzucić także z tego powodu. W dniu 11 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego wskazał, że nie znajdują one uzasadnienia w dokumentach postepowania. Zgodnie z treścią pkt 15.2 SW Z ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2070 z późn.zm.), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Zgodnie zaś z pkt 15.14 SW Z Formularz ofertowy podpisuje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym w formacie PAdES typ wewnętrzny. Pozostałe dokumenty wchodzące w skład oferty lub składane wraz z ofertą, które są zgodnie z ustawą Pzp lub rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie wymagań dla dokumentów elektronicznych opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, mogą być zgodnie z wyborem wykonawcy/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia/podmiotu udostępniającego zasoby opatrzone podpisem typu zewnętrznego lub wewnętrznego. W zależności od rodzaju podpisu i jego typu (zewnętrzny, wewnętrzny) w polu „Załączniki i inne dokumenty przedstawione w ofercie przez Wykonawcę” dodaje się uprzednio podpisane dokumenty wraz z wygenerowanym plikiem podpisu (typ zewnętrzny) lub dokument z wszytym podpisem (typ wewnętrzny). Wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T. w spornym postępowaniu załączył formularz ofertowy ocds-148610-89757cfa-3755-11ee-a60c-9ec5599dddc1_Oferta_1.pdf podpisany podpisem kwalifikowanym zweryfikowanym pozytywnie programem Szafir 2.0.0 (build 663) Łącznie z formularzem ofertowym Wykonawca złożył pliki XADES Częsć X - Załącznik 2J -Artykuły spożywcze różne (1).docx.xlsx oraz Załącznik nr 7 - Informacja RODO (1).docx . Oba złożone pliki wskazano jako załączniki do oferty w pkt XII oraz zostały podpisane prawidłowo podpisem kwalifikowanym wraz z danymi w nich zawartymi dokumenty z wszytym podpisem (typ wewnętrzny). Wobec powyższego w ocenie Zamawiającego złożona oferta wraz z załącznikami została złożona zgodnie z wymaganiami SW Z, podpisana według wskazań Zamawiającego podpisem kwalifikowanym oraz potwierdzała spełnienie wymogów Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 2 pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 239 ust. 1 pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu dot. podpisów na dokumentach Izba na podstawie dokumentacji oraz stanowiska Zamawiającego stwierdziła, że zarzut ten nie znalazł potwierdzenia. Dokumenty kwestionowane w odwołaniu zostały podpisane w określony w dokumentacji postępowania sposób, zaś Odwołujący poza stwierdzeniami zawartymi w odwołaniu oraz stanowisku w toku rozprawy nie podważył tej okoliczności, pomimo ciążącego na nim ciężarowi dowodu w tym zakresie. Nie zostało zatem udowodnione, że wykonawca złożył ofertę obciążoną wadami wskazanymi w odwołaniu, które upoważniałyby Zamawiającego do podjęcia czynności których domagał się Odwołujacy. Rozpoznając odwołanie Odwołującego w granicach podniesionego w odwołaniu drugiego z zarzutów Wykonawcę tj. niezgodności z SW Z oferty Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T. Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wskazał okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania, do czego był zobowiązany na podstawie art. 516 pkt 10 ustawy Pzp. W odwołaniu Odwołujący wskazał jedynie, że treść załącznika nr 2J nie potwierdzała iż oferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego. Tak sformułowany zarzut, wobec zbyt dużego poziomu ogólności nie mógł zostać uwzględniony. Odwołujący w żaden choćby minimalny sposób nie sprecyzował w odwołaniu, na czym miała polegać rzeczona niezgodność i dopiero w piśmie procesowym i na rozprawie Odwołujący w ograniczony sposób sprecyzował zarzut tj. wskazał w ogólny sposób iż wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T. w złożonej przez siebie ofercie nie wskazał parametrów oferowanych produktów. Takiego zarzutu nie sposób wywieść z treści odwołania. Kluczowe znaczenie w przedmiotowej sprawie ma rozstrzygnięcie, co należy rozumień pod pojęciem „zarzut”. W tym przedmiocie Izba oraz sądy okręgowe sprawujące nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby jednolicie stanowią, że pod tym pojęciem należy rozumieć wskazane przez odwołującego konkretne fakty świadczące o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Wskazanie zaś nowych faktów, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu ustawy Pzp, stanowi nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Wobec powyższego Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2279/23 WYROK z dnia 21 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Beata Pakulska-Banach Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2023 roku przez wykonawcę ELTE SMART Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy XTRack Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ELTE SMART Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 1 5 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - ELTE SMART Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Odwołującego - ELTE SMART Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 760 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy siedmiuset sześćdziesięciu złotych złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 2279/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w dniu 16 czerwca 2023 roku zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego w przedmiocie „Doposażenie pojazdów Zamawiającego w systemy zintegrowane z systemem informatycznym XTrack Zamawiającego wraz z serwisem i szkoleniami”, o czym poinformowała zamieszczając ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia: o nr 2023/S 126-400286 z dnia 4 lipca 2023 r. ​ Dz.U./S S126. w Dnia 2 sierpnia 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) zwaną dalej „ustawą Pzp” odwołanie złożył wykonawca ELTE SMART Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki i zaniechaniu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy zastosowaniu trybów konkurencyjnych. Na podstawie art. 516 pkt 8 ustawy Pzp czynnościom i zaniechaniu Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie art. 16 pkt 1) w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki bez zachodzenia podstawy prawnej uprawniającej Zamawiającego do zastosowania tego trybu, w szczególności wobec braku ziszczenia się okoliczności wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ: •wbrew twierdzeniom Zamawiającego urządzenia produkcji Odwołującego, a także innych wykonawców działających na rynku, mogą współpracować z systemem informatycznym XTrack, co oznacza, że producent tego systemu nie jest jedynym podmiotem, który może dokonać dostawy urządzeń stanowiącej przedmiot postepowania nawet przy zachowaniu wymogu integracji tych urządzeń z systemem informatycznym XTrack; •Zamawiający może doprowadzić do integracji urządzeń, których dostawa stanowi przedmiot zamówienia, z systemem informatycznym XTrack bez angażowania w tę czynność dostawcy urządzeń, bowiem wystarczającym jest zobowiązanie wykonawcy, który uzyska zamówienie, do przekazania Zamawiającemu informacji o oprogramowaniu zainstalowanym w dostarczanych urządzeniach umożliwiających dokonanie integracji tych urządzeń z​ systemem informatycznym XTrack przez Zamawiającego lub podmiot działający na jego zlecenie; •obciążenie wykonawcy obowiązkiem dokonania integracji urządzeń stanowiących przedmiot dostawy z systemem informatycznym XTrack bez uprzedniego uzyskania przez Zamawiającego od producenta systemu informatycznego XTrack licencji, zgód ​i dokumentacji umożliwiających integrację z tym systemem informatycznym produktów oferowanych przez innych wykonawców należy uznać za celowe zawężenie parametrów zamówienia i preferowanie urządzeń producenta systemu informatycznego XTrack, co w konsekwencji doprowadziło do udzielenia zamówienia z pominięciem procedur konkurencyjnych, i tym samym przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił on uwzględnienie odwołania i unieważnienie umowy z dnia 16 czerwca 2023 r. zawartej przez Zamawiającego z spółką XTrack sp. z o. o. w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz o przeprowadzenie dowodów wskazanych ​ uzasadnieniu odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, w wpisu od odwołania oraz innych uzasadnionych kosztów, które poniósł w związku z wniesieniem odwołania i postępowaniem toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że w dniu 4 lipca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie o udzieleniu przez Zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki w przedmiocie: „Doposażenie pojazdów Zamawiającego ​ systemy zintegrowane z systemem informatycznym XTrack Zamawiającego wraz w z​ serwisem i szkoleniami.” Przedmiot zamówienia obejmuje: •dostawę i montaż fabrycznie nowych Urządzeń Rejestrujących zintegrowanych z​ systemem informatycznym Zamawiającego (którego producentem jest firma XTrack s​ p. z o. o.) i zintegrowanego systemu identyfikacji RFID pojemników na pojazdach bezpylnych, •podłączenie do fabrycznie nowych Urządzeń Rejestrujących zamontowanych na powyższych pojazdach bezpylnych automatycznych systemów wagowych w oparciu o​ otwarty protokół CleANopen, •usługę serwisową przez okres równy okresowi gwarancji, •szkolenie w zakresie przewidzianym przez Zamawiającego. Początkowa szacunkowa całkowita wartość zamówienia wyniosła 1.280.000,00 zł, zamówienie zostało udzielone firmie XTrack sp. z o. o. Umowa została zawarta przez Zamawiającego z wykonawcą w dniu 16 czerwca 2023 r. Zamawiający w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia podał, że udzielił zamówienia bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ponieważ dostawy stanowiące przedmiot zamówienia mogą być zrealizowane tylko przez określonego wykonawcę ze względu na ochronę praw własności intelektualnej. Zamawiający wyjaśnił, że Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie jest równocześnie zamawiającym, jak i wykonawcą w rozumieniu Prawa zamówień publicznych, ponieważ uzyskało zamówienie od m.st. Warszawy na odbiór odpadów komunalnych. Na mocy umowy z miastem Zamawiający jest zobowiązany do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych wyłącznie pojazdami wyposażonymi ​ system monitoringu położenia pojazdu, system rejestracji parametrów pracy pojazdu, automatyczny system wagowy w oraz automatyczny system identyfikacji pojemników RFID. Umowa obliguje Zamawiającego do przekazywania miastu szczegółowych informacji z etapu odbioru odpadów, które jednocześnie warunkują uzyskanie wynagrodzenia za odebrane odpady, a w przypadku uchybień są podstawą naliczenia wysokich kar umownych. Spełnienie tych wymagań nie jest możliwe bez pełnej (dwustronnej) integracji systemów montowanych na pojazdach z systemem informatycznym wdrożonym u Zamawiającego, obejmującym pojazdy wykorzystywane dla realizacji umów na odbiór odpadów z m.st. Warszawa, ponieważ przesyłanie informacji i ich dostępność musi mieć charakter stały i​ niezakłócony. Zdaniem Zamawiającego jedynie część systemu montowanego na pojeździe w zakresie systemu wagowego można pozyskać w trybie konkurencyjnym, ponieważ w tym zakresie urządzenia montowane na pojeździe będą mogły zostać zintegrowany z​ pozostałymi, wymaganymi na pojeździe systemami, w oparciu o otwarty protokół CleANopen. Jednakże zamówienie w zakresie doposażenia pojazdów w system monitoringu położenia pojazdu, system rejestracji parametrów pracy pojazdu oraz automatyczny system identyfikacji RFID pojemników, jak również podłączenie do tych systemów automatycznych systemów wagowych, w sposób gwarantujący dwustronną komunikację z systemem informatycznym funkcjonującym u Zamawiającego musi nastąpić w trybie zamówienia z​ wolnej ręki, ponieważ wyłącznie systemy, których producentem jest XTrack sp. z o.o., gwarantują pełne współdziałanie z użytkowanym przez Zamawiającego systemem informatycznym oraz kompatybilność z posiadanymi już zasobami. Dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 1 lit. a) ustawy Pzp jest uzależniona od istnienia na danym rynku oraz w danym miejscu i czasie jednego wykonawcy, który może wykonać określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny. Zdaniem Zamawiającego sposób funkcjonowania i​ powiązania systemów zamontowanych na pojazdach z systemem informatycznym funkcjonującym u Zamawiającego, w której to strukturze kluczowym elementem jest współdziałanie w oparciu o jeden system informatyczny i pełna kompatybilność systemów montowanych na pojazdach i systemu informatycznego Zamawiającego, służącego m.in. do rejestracji i rozliczania mas odebranych odpadów, identyfikacji frakcji odpadów, śledzenia tras pojazdów odbierających odpady oraz planowania i kontroli realizacji tras zgodnie z​ wymaganiami umów zawartych z m.st. Warszawa, wyklucza możliwość wykonania zamówienia przez innego wykonawcę niż XTrack sp. z o. o., ponieważ tylko temu wykonawcy przysługują majątkowe prawa autorskie do wskazanego systemu, których nabycie nie jest możliwe. Zdaniem Zamawiającego tylko XTrack sp. z o. o. może także realizować usługi serwisowe gwarantujące poprawność i niezawodność współdziałania zintegrowanych systemów oraz usuwania awarii, jakie mogą się pojawić. Zamawiający podkreślił, że usuwanie awarii w bardzo krótkich terminach jest kluczowym elementem prawidłowego funkcjonowania systemu i bieżącego przekazywania danych do m.st. Warszawa. Zdaniem Zamawiającego nie istnieje żadne rozsądne rozwiązanie alternatywne ani zastępcze. Zamawiający podkreślił, że inni wykonawcy nie byliby w stanie zapewnić niezawodności przesyłu danych, jak również integracji zainstalowanych dodatkowych systemów z systemem informatycznym Zamawiającego, którego dostawcą jest XTrack s​ p. z o.o. Pozostali wykonawcy w trakcie poprzednio prowadzonych negocjacji wymagali m.in., by to Zamawiający we własnym zakresie: •zapewnił wszelkie niezbędne protokoły komunikacyjne i dane konieczne do zapewnienia kompatybilności urządzeń rejestrujących oraz systemu identyfikacji RFID pojemników, nieodpłatnie przekazał te protokoły komunikacyjne wykonawcy, który uzyska dane zamówienie, •uzyskał od firmy XTrack sp. z o. o. wszelkie zgody konieczne do zapewnienia integracji urządzeń rejestrujących z systemem XTrack oraz z terminalami pokładowymi, wraz z koniecznymi licencjami, •nieodpłatnie zapewnił/zagwarantował pełne współdziałanie firmy XTrack z danym wykonawcą, któremu powierzono wykonania zamówienia, w jego realizacji, w szczególności zapewnił bieżące przekazywanie wykonawcy danych i informacji niezbędnych do wykonania integracji i kompatybilności, nieodpłatnie przekazał specyfikację techniczną zainstalowanych w pojemnikach transponderów RFID oraz wskazał miejsce ich montażu, na każdym użytkowanym typie pojemnika. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się do firmy XTrack o udostępnienie tych danych w zakresie i formie wskazanej przez innych wykonawców, lecz XTrack odmówiła udostępnienia tych danych, powołując się na przysługujące jej prawa własności intelektualnej. Biorąc pod uwagę wymagania licencyjne, jak również ochronę własności intelektualnej dostawcy systemu informatycznego dla spółki, czyli firmy XTrack sp. z o.o., powyższe jest niemożliwe do spełnienia przez Zamawiającego. Tym samym, pomimo podjętych przez Zamawiającego wysiłków, okazało się, że osiągnięcie przez innego wykonawcę wymaganej funkcjonalności nie jest możliwe. Potwierdza to fakt, że tylko jeden wykonawca, firma XTrack sp. z o.o., dysponuje odpowiednimi narzędziami technicznymi, które są kompatybilne i zapewniają pełną (dwustronną) komunikację systemów zamontowanych na pojeździe z systemem informatycznym Zamawiającego. Końcowo Zamawiający podniósł, że powyższe jest zgodne z rynkowym standardem technicznym, którym jest zintegrowane rozwiązanie tego samego producenta, tj. obejmujące system informatyczny służący do odbioru i przesyłu danych oraz systemy pokładowe i​ rejestracyjne. Zapewniają one osiągnięcie oczekiwanej funkcjonalności w postaci niezakłóconego odbioru i przesyłu danych, jak również dokonywanie niezbędnych modyfikacji, zapewnienie usług gwarancyjnych i serwisowych. Doposażenie pojazdów ​ dodatkowe systemy, które nie zapewniają wymaganych przez m.st. Warszawa funkcjonalności, pozbawione jest w technicznego i ekonomicznego uzasadnienia. Zamawiający konkluduje, że firma XTrack jest jedynym Wykonawcą, który z przyczyn technicznych o​ obiektywnym charakterze może zrealizować zamówienie i nie istnieje żadne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Wykonawcy zaproszonemu do negocjacji przysługują majątkowe prawa autorskie do wskazanego systemu, których nabycie nie jest możliwe. Tylko on może także realizować usługi serwisowe gwarantujące poprawność i​ niezawodność współdziałania zintegrowanych systemów oraz usuwania awarii, jakie mogą się pojawić. Zdaniem Odwołującego natomiast zastosowanie przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki nastąpiło z rażącym naruszeniem art. 16 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nie zaistniała żadna z podstaw przewidzianych przepisie do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Jest to równoznaczne z zaniechaniem przez Zamawiającego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy zastosowaniu trybu konkurencyjnego. Zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp „Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie”. Zatem Zamawiający udzielając zamówienia w trybie z wolnej ręki, dopuścił się jednocześnie naruszenia art. 129 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący uważa, że Zamawiający w uzasadnieniu w ogłoszeniu odwołał się wyłącznie do podstawy udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki przewidzianej w art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przy czym jego argumentacja jest niekonsekwentna, ponieważ z​ jednej strony Zamawiający wyraźnie wskazuje na przesłankę zawartą w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ) ustawy Pzp, tj. na fakt, że firma XTrack sp. z o. o. jest jedynym wykonawcą zdolnym do realizacji zamówienia z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, z drugiej strony Zamawiający szeroko argumentuje, że możliwość realizacji zamówienia wyłącznie przez firmę XTrack sp. z o. o. wynika z przeszkód prawnych związanych z ochroną praw własności intelektualnej w dokonaniu integracji urządzeń oferowanych przez innych wykonawców z systemem informatycznym Zamawiającego, którego producentem jest firma XTrack sp. z o. o. Niezależenie od charakteru przeszkód w powierzeniu realizacji zamówienia innemu wykonawcy, na które powołuje się Zamawiający dla uzasadnienia poglądu, że firma XTrack jest jedynym podmiotem zdolnym do dokonania dostawy urządzeń, Odwołujący twierdził, że przesłanka określona w art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie zaistniała w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Art. 214 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, gdy m.in. dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn: a)technicznych o obiektywnym charakterze, b)związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów - jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Okoliczność dotycząca udzielania zamówienia z wolnej ręki z powodu przyczyn technicznych była przedmiotem wykładni Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z 10 marca 1987 r., sygn. C-199/85, w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Włoch, Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że do prawidłowego zastosowania trybu negocjacyjnego bez publikacji ogłoszenia (odpowiednik trybu z wolnej ręki) z przyczyn technicznych nie jest wystarczające wykazanie, iż konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego zamówienia. Należy bowiem wykazać, że tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego zamówienia, istnieją jacykolwiek inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona. Odwołujący podkreślił, że jest renomowanym producentem urządzeń służących rejestracji danych pracy pojazdów, w tym Urządzeń Rejestracyjnych (lokalizatorów czy też sterowników GPS) oraz systemów identyfikacji RFID pojemników. Co więcej, Odwołujący przypadkowo uzyskał wiedzę, że urządzenia, których producentem są spółki z grupy ELTE, zostały pomyślne zintegrowane z system informatycznym XTrack. Mianowicie w związku z​ odnowieniem gwarancji na czytniki RFID udzielonej MPO Białystok sp. z o. o. Odwołujący dokonał aktualizacji ich oprogramowania, co spotkało się z protestem podmiotu korzystającego z tych czytników, ponieważ aktualizacja zakłóciła wymianę danych pomiędzy tymi czytnikami a sprzętem dostarczonym przez XTrack sp. z o. o. Wiceprezes zarządu MPO Białystok w piśmie z dnia 30 czerwca 2023 r. oświadczył: „Z informacji jakie posiadamy (…), w dniach 27-28 czerwca 2023 r. została przez państwa zdalnie zmieniona konfiguracja systemów pokładowych, w taki sposób, że czytniki RFID pierwotne dostarczone przez Państwa przeznaczone przez nas do kooperacji ze sprzętem montowanym przez firmę konkurencyjną wobec Państwa tj. XTrack sp. z o. o. przestały przesyłać informację o​ odczytywanych transponderach w sposób, w jaki przesyłały je przed wyżej wymienioną zmianą konfiguracji. W okresie od montażu aż do zmian wykonanych 27 i 28 czerwca 2023 r. systemy pokładowe XTrack i ELTE współpracowały bez zarzutu”. Jako dowody na zaistnienie powyższej sytuacji Odwołujący przedstawił pismo MPO Białystok sp. z o. o. z dnia 30 czerwca 2023 r. – na okoliczność jego treści, w szczególności kompatybilności systemów monitorowania pracy pojazdów Odwołującego i XTrack oraz wnosił o przesłuchanie w charakterze świadka T. K. (adres: MPO Sp. z o.o. ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok) – na okoliczność kompatybilności systemów monitorowania pracy pojazdów oferowanych przez Odwołującego i XTrack. Odwołujący zaznaczył, że pozostaje w sporze ze spółką XTrack co do kwestii możliwości zapewnienia integracji systemów przez XTrack bez zgody producenta czytników RFID, jest to jednak okoliczność bez znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Zamawiający ma niewątpliwie prawo oczekiwać od wykonawcy, który uzyska zamówienie, udzielenia zgody na dokonanie integracji dostarczonych przez niego urządzeń z​ innymi urządzeniami zamontowanymi w pojazdach Zamawiającego i wykorzystywanym przez Zamawiającego systemem informatycznym, przy czym okoliczność ta powinna zostać uwzględniona przez wykonawcę w cenie urządzeń podanej w ofercie. Okolicznością istotną w sprawie jest wyłącznie fakt, że urządzenia produkcji Odwołującego mogą współpracować z​ urządzeniami, których producentem jest XTrack sp. z o. o., a tym samym z systemem informatycznym produkcji tej firmy, co oznacza, iż argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia w zakresie istnienia technicznych przeszkód w zapewnieniu integracji obu systemów jest nieprawdziwa. Nadto zdaniem Odwołującego istnieje możliwość zapewnienia współpracy pomiędzy systemem informatycznym wdrożonym u Zamawiającego także w przypadku urządzeń służących rejestracji danych pracy pojazdów produkcji innych przedsiębiorców działających na rynku takich firm jak c-trace sp. z o. o., Globtrak Polska sp. z o. o. . Na wypadek kwestionowania tej okoliczności lub uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, ż​ e przedstawione dowody są niewystarczające do ich wykazania Odwołujący wnosił o​ przeprowadzenie w tym przedmiocie dowodu z opinii biegłego specjalisty z zakresu elektroniki, automatyki i telekomunikacji na okoliczność spełniania przez urządzenia (czytniki RFID, urządzenia rejestrujące/lokalizatory GPS) produkcji Odwołującego lub innych podmiotów wymagań przewidzianych w umowach zawartych przez Zamawiającego z​ m.st Warszawa na odbiór odpadów oraz w zakresie technicznej możliwości zapewnienia ich współpracy z innymi urządzeniami zamontowanymi w pojazdach Zamawiającego wymaganymi przez m.st. Warszawę oraz z systemem informatycznym wykorzystywanym przez Zamawiającego, który został dostarczony przez firmę XTrack sp. z o. o. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że w praktyce zachodzi konieczność zapewnienia współpracy między Urządzeniami Rejestrującymi i czytnikami RFID a systemem informatycznym, którego producentem jest firma XTrack, ponieważ w pojazdach Zamawiającego poza Urządzeniami Rejestrującymi i system identyfikacji RFID będą instalowane wyłącznie systemy wagowe, które stanowiły przedmiot odrębnego postępowania, które skutkowało udzieleniem zamówienia innemu dostawcy niż XTrack s​ p. z o. o., tj. firmie EVPL sp. z o. o. Co istotne, nie istnieją żadne przeszkody techniczne i​ prawne w wykonaniu usługi integracji pomiędzy Urządzeniami Rejestrującymi stanowiącymi przedmiot niniejszego postępowania, a systemami wagowymi dostarczanymi w ramach postępowania toczącego się pod sygn. RZP.27.17.2023.LK w oparciu o standard komunikacyjny CleANopen przez Odwołującego się lub jakikolwiek inny podmiot działający ​ branży monitorowania pracy pojazdów. w W ocenie Odwołującego Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że przedstawiona przez niego argumentacja merytorycznie nie odnosi się do przedmiotu zamówienia ​ zakresie „podłączenia do fabrycznie nowych Urządzeń Rejestrujących zamontowanych na powyższych pojazdach w bezpylnych automatycznych systemów wagowych w oparciu o​ otwarty protokół CleANopen”. Udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w zakresie tej usługi nie zostało przez Zamawiającego uzasadnione w jakikolwiek sposób. Nadto wskazano, że usługi serwisowe urządzeń wykorzystywanych przez Zamawiającego mogą być świadczone przez różne podmioty. Okoliczność ta będzie oczywiście wymagała ze strony Zamawiającego pewnej koordynacji usług serwisowych i​ współpracy wykonawców, którzy dostarczyli urządzenia i systemy informatyczne wykorzystywane przez Zamawiającego, niemniej jednak fakt ten nie stanowi żadnej istotnej przeszkody w świadczeniu usług serwisowych na wysokim poziomie i w krótkich terminach. Jeszcze Odwołujący podkreślił, że przesłanką udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie może być okoliczność, że świadczenie usług lub dostawa towarów przez określonego wykonawcę jest najbardziej optymalnym rozwiązaniem dla zamawiającego. Zastosowanie tego trybu jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy przedmiot zamówienia może zostać zrealizowany tylko przez jednego wykonawcę (wyrok z 10 marca 1987 r., sygn. C-199/85, ​ sprawie Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Włoch). Udogodnienia w zakresie świadczenia serwisu w urządzeń wykorzystywanych przez Zamawiającego nie stanowią wystarczającej podstawy do stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Zresztą Zamawiający w tym zakresie jest niekonsekwentny, ponieważ godzi się z możliwością świadczenia usług serwisowych systemów wagowych montowanych w jego pojazdach przez podmiot inny niż firma XTrack, tj. przez dostawcę tych systemów. Okoliczność ta dobitnie wskazuje, że ewentualna wielość podmiotów serwisujących system monitorowania pojazdów wykorzystywany przez Zamawiającego nie jest dla niego wielką niedogodnością, a już na pewno nie jest okolicznością uzasadniającą udzielenie zamówienia z wolnej ręki. ​Jako dowód Odwołujący przywołał Część II: Opis Przedmiotu Zamówienia Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu o „Dostawę i montaż fabrycznie nowych systemów wagowych wraz z serwisem i szkoleniami wymaganymi przez Zamawiającego w fabrycznie nowych pojazdach do zbiórki odpadów”, znak RZP.27.17.2023.LK, s. 45 - na okoliczność powierzenia przez Zamawiającego serwisu systemów wagowych ich dostawcy. Co do okoliczności natury prawnej związane z prawami wyłącznymi przysługującymi XTrack sp. z o. o., które jakoby mają stanowić przeszkodę w realizacji zamówienia przez inny podmiot niż firma XTrack sp. z o. o., to argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego jest dla Odwołującego sprzeczna z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i z zasadami logiki. Odwołujący nie zaprzecza, że przeprowadzenie integracji dwóch systemów informatycznych może nastąpić po uzyskaniu przez podmiot przeprowadzający integrację informacji na temat protokołów wymiany danych stosowanych w oprogramowaniu integrowanym, w tym dokumentacji oraz opisu interfejsów wymiany danych. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dostrzeżono, że nałożenie na wykonawcę wyłonionego ​ przetargu obowiązku samodzielnego uzyskania wszelkich informacji i danych niezbędnych do zapewnienia w kompatybilności oraz integracji oraz zapewnienia sobie współpracy z​ dostawcami integrowanego oprogramowania narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ takie rozwiązanie przetargowe faworyzuje producenta oprogramowania integrowanego lub wykonawcę współpracującego z​ producentem oprogramowania integrowanego, zaś podmiot konkurencyjny względem producenta oprogramowania konkurencyjnego naraża na odpowiedzialność z tytułu niewykonania zobowiązania umownego, ponieważ można się spodziewać, że w przypadku takiego podmiotu producent oprogramowania integrowanego odmówi współpracy ​ odpowiednim zakresie lub istotnie zawyży jej koszty. Z tej racji w orzecznictwie Izby przyjęto, że opis przedmiotu w zamówienia, w którym zamawiający zobowiązuje wykonawcę do dokonania integracji bez zapewnienia współpracy ze strony producenta oprogramowania integrowanego oraz bez przekazania stosownych informacji w przedmiocie interfejsów wymiany danych narusza art. art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z 2004 r. (tak wyroki KIO z 28 XII 2008 r., sygn. KIO 2741/12; 8 X 2012, sygn. KIO 2053/12; 28 VI 2013 r., sygn. KIO 1423/13). W tym postępowaniu Zamawiający powołując się na fakt, iż producent integrowanego oprogramowania odmówił przekazania dokumentacji dotyczącej protokołów wymiany danych, uznał, że zachodzi przeszkoda prawna w realizacji przedmiotu zamówienia przez podmiot inny niż producent integrowanego oprogramowania, a w konsekwencji powierzył realizację zamówienia producentowi integrowanego oprogramowania w trybie z wolnej ręki. Zamawiający z rygorów stawianych przez Izbę organizatorowi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywiódł konsekwencję zupełnie odmienną niż zamierzona przez Krajową Izbę Odwoławczą, tj. zamiast przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który nie faworyzowałby producenta oprogramowania integrowanego, i zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu, co było celem Izby, Zamawiający udzielił zamówienia w trybie niekonkurencyjnym producentowi oprogramowania integrowanego, pozbawiając konkurentów tego podmiotu jakiejkolwiek szansy na uzyskanie zamówienia. W ocenie Odwołującego treść uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki zawarta w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia stanowi wyraz rażącego lekceważenia podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych i dorobku orzeczniczego Krajowej Izby Odwoławczej. Jeżeli zakazane jest w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym obciążanie wykonawcy obowiązkiem samodzielnego uzyskania od producenta oprogramowania integrowanego informacji, zgód i współpracy niezbędnej do dokonania integracji, ponieważ takie rozwiązanie przetargowe faworyzuje producenta oprogramowania integrowanego i tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to tym bardziej zakazane jest ze względu na pogwałcenie zasad udzielenie zamówienia producentowi oprogramowania integrowanego w trybie niekonkurencyjnym. Odwołujący wyraził wątpliwości, czy Zamawiający rzeczywiście nie posiada danych i informacji o protokołach wymiany danych, które umożliwiłyby dostawcy urządzeń stanowiących przedmiot postępowania dokonanie ich integracji z systemem XTrack. ​ ogłoszenia zawartego w Biuletynie Zamówień Publicznych z 17 czerwca 2014 r., Z n​ r 204356-2014, wynika, że Zamawiający nabył od P.P.U. Omega sp. z o. o. (poprzednia nazwa XTrack sp. z o. o.) dokumentację i informacje potrzebne do integracji systemu wagowego i systemu RFID z elektronicznym systemem rejestracji pojazdów XTrack, będącym w posiadaniu Zamawiającego. Odwołujący wnosił, aby Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązała Zamawiającego do załączenia dokumentacji do akt tego postępowania, ewentualnie wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalisty z zakresu elektroniki, automatyki i telekomunikacji na okoliczność, czy dokumentacja i informacje nabyte od P.P.U. Omega sp. z o. o., których dotyczy wskazane ogłoszenie, jest wystarczające na dokonanie integracji wymaganej przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Zamawiający od wielu lat miał świadomość konieczności uzyskania od XTrack s​ p. z o. o. dokumentacji umożliwiającej dokonywanie integracji nowo nabywanych z​ systemem informatycznym produkcji tej firmy. Nie może więc być zaskoczony tą okolicznością i się na nią powoływać celem zastosowania trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki. Nadto w poprzednich latach spółka XTrack nie czyniła trudności ​ udostępnieniu dokumentacji umożliwiającej dokonanie integracji za odpowiednim wynagrodzeniem i nie widziała w tym w zagrożenia dla swoich interesów. Musi budzić więc zdziwienie fakt odmowy przekazania takiej dokumentacji na potrzeby tego postępowania. Odwołujący uważa także, że argumentacja przedstawiona w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia w zakresie przeszkód wynikających z praw wyłącznych jest błędna z​ następujących powodów. Po pierwsze, Zamawiający wobec odmowy przekazania przez producenta oprogramowania integrowanego informacji i danych niezbędnych do zapewnienia kompatybilności oraz integracji urządzeń, których dostawa stanowi przedmiot zamówienia, z​ oprogramowaniem wykorzystywanym przez Zamawiającego mógł zrezygnować z​ obciążania wykonawcy, który otrzyma zamówienie, obowiązkiem dokonania integracji i​ poprzestać w Specyfikacji Warunków Zamówienia na żądaniu przekazania przez takiego wykonawcę informacji o oferowanych urządzeniach i zainstalowanym w nich oprogramowaniu, które są niezbędne do dokonania integracji, tj. przede wszystkim mógł żądać protokołów wymiany danych oprogramowania zainstalowanego w urządzeniu. ​W takim wypadku sama integracja mogłaby zostać przeprowadzona przez Zamawiającego lub inny podmiot działający na jego zlecenie, np. producenta oprogramowania wdrożonego u​ Zamawiającego. Tak więc w okolicznościach tego postępowania nie zachodziła konieczność obciążenia dostawcy urządzeń obowiązkiem dokonania integracji tych urządzeń z systemem informatycznym wykorzystywanym przez Zamawiającego. Kompatybilność tych elementów Zamawiający mógł uzyskać w inny sposób, a ze względu na brak możliwości przekazania dostawcy urządzeń informacji niezbędnych do dokonania integracji, Zamawiający powinien był z tej drugiej możliwości skorzystać. Zamawiający w przeszłości właśnie w ten sposób rozwiązał problem wynikający ​z braku możliwości udostępnienie dokumentacji wymaganej do dokonania integracji systemu umożliwiającego monitorowanie pojazdów i zarządzanie flotą pojazdów z systemem fakturo-księgowym, produkcji firmy Sage sp. z o. o. – pismo Zamawiającego z 5 maja 2011 r., znak WZ-390-21/11/19. Po drugie, zamawiający nie mogą się powoływać w celu uzasadnienia zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki na przeszkodę prawną związaną z prawami własności intelektualnej, która zaistniała wskutek ich zaniedbania, bowiem w takim wypadku przeszkoda nie ma charakteru obiektywnego i nieusuwalnego. Wynika ona wyłącznie z braku zapobiegliwości oraz braku profesjonalizmu w prowadzeniu działalności gospodarczej przez zamawiającego. Rzekomy brak możliwości dokonania integracji przez dostawcę urządzeń stanowiących przedmiot zamówienia z system informatycznym produkcji XTrack jest skutkiem zaniedbania Zamawiającego. Problemy związane integracją systemów informatycznych są znane w branży od bardzo dawno, a wymogi stawiane w tym względzie zamawiającym przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zostały jednoznaczne wyartykułowane ponad dekadę temu. Zamawiający miał wystarczająco dużo czasu, aby uzyskać stosowne zgody i dokumenty od producenta oprogramowania integrowanego. Obowiązkiem Zamawiającego było uzyskanie od producenta oprogramowania integrowanego licencji w zakresie umożliwiającym Zamawiającemu dokonanie samodzielnej integracji wykorzystywanego systemu informatycznego z urządzeniami montowanymi na pojazdach Zamawiającego na etapie zawierania z tym podmiotem umów na dostawę oprogramowania i urządzeń. Zamawiający w ocenie Odwołującego nie może się powoływać na odmowę udzielenia przez Zamawiającego stosownych informacji i licencji na etapie przygotowywania tego postępowania, jak to uczynił w uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia. W rezultacie obciążenie wykonawcy obowiązkiem dokonania integracji urządzeń stanowiących przedmiot dostawy z systemem informatycznym XTrack bez uprzedniego uzyskania przez Zamawiającego od producenta systemu informatycznego XTrack licencji, zgód i dokumentacji umożliwiających integrację z tym systemem informatycznym produktów oferowanych przez innych wykonawców należy uznać za celowe zawężania przez Zamawiającego parametrów zamówienia i preferowanie urządzeń producenta systemu informatycznego XTrack. Tożsame stanowisko do prezentowanego w odwołaniu zostało także wyrażone ​ orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W uchwale z dnia 14 lutego 2017 r. w sygn. KIO/KD 4/17, Izba wyjaśniła: w „Argumenty zamawiającego dotyczące możliwości dezintegracji systemu medycznego w przypadku zakupu urządzenia innego wykonawcy niż V., z uwagi na posiadanie ośmiu akceleratorów i dwóch symulatorów jednej firmy, nie zasługiwały na uwzględnienie. Nawet w przypadku urządzeń medycznych zaawansowanych technologicznie i ich oprogramowania, powinna istnieć możliwość techniczna i prawna - w sytuacji zakupu nowego sprzętu - pochodzącego od innego producenta - dokonania konfiguracji systemów tak, aby zapewnić kompatybilność z istniejącym oprogramowaniem klinicznym oraz pełną kompatybilność z rozwiązaniami wykorzystywanymi w urządzeniach w danej placówce. Konieczność zachowania kompatybilności zakupionego sprzętu z wyposażeniem posiadanym przez zamawiającego stanowi jeden z wymogów, które zamawiający winien ustanowić w stosunku do przedmiotu zamówienia w konkurencyjnej procedurze wyboru wykonawcy. (…) Powyższe, dotyczy również praw wyłącznych, do których odnosi się przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp. Opinie biegłych poświadczają, że każdy z producentów ma własne oprogramowanie akwizycji obrazu, które może być zastosowane w przypadku integrowania systemów bowiem, każdy z producentów tego typu sprzętu jest w stanie zrealizować ten sam cel terapeutyczny (...). Po stronie zamawiającego leży uzyskanie takich licencji na oprogramowanie i ich zakresu, aby w sposób niezakłócony mogła przebiegać rozbudowa posiadanych linii terapeutycznych ich integrowanie i zabezpieczanie współdziałania (kompatybilności) z innymi funkcjonującymi systemami, aby były one wykorzystywane w stopniu maksymalnym i dostępne do realizacji dla innych wykonawców zdolnych należycie wykonać zamówienie. W przeciwnym wypadku należałoby uznawać, że opis przedmiotu zamówienia wbrew dyspozycji ustawowej - jest wynikiem celowego zawężania parametrów zamówienia i preferuje linię terapeutyczną jednego producenta”. Zamawiający, jeżeli miałby szczerą, a nie tylko deklaratywną, wolę uzyskania od spółki XTrack danych i informacji koniecznych do dokonania integracji urządzeń, których dostawa stanowi przedmiot zamówienia, z systemem informatycznym produkcji XTrack, z​ łatwością mógłby swój cel zrealizować, bowiem dysponuje odpowiednimi narzędziami, których wykorzystanie skłoniłoby spółkę XTrack do przekazania przedmiotowych informacji i​ danych. Przede wszystkim Zamawiający mógłby zagrozić rezygnacją z korzystania z​ systemu informatycznego produkcji XTrack i wdrożeniem u siebie systemu informatycznego konkurenta tej spółki. Wobec takiej perspektywy spółka XTrack nie tylko wyraziłaby zgodę na przekazanie informacji i danych o protokołach wymiany danych oraz na ich wykorzystanie w celu dokonania integracji, lecz także uczyniłaby to nieodpłatnie. Niestety Zamawiający jedynie symuluje wolę uzyskania danych, informacji i zgód od spółki XTrack ​ celu wykreowania sztucznej przeszkody w powierzeniu realizacji przedmiotu zamówienia innemu wykonawcy. w Zdaniem Odwołującego w branży szeroko znany jest fakt faworyzowania przez Zamawiającego spółki XTrack, zaś udzielenie zamówienia na dostawę urządzeń spółce XTrack w trybie z wolnej ręki jedynie potwierdza tę obserwację. Odwołujący wyraził pogląd, że umowa zawarta przez Zamawiającego i spółkę XTrack w dniu 16 czerwca 2023 r. podlega unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. „Zgodnie z ust. 1 pkt 1 umowa podlega unieważnieniu, gdy zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w BZP albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. Dotyczyć to będzie w szczególności przypadków nieuprawnionego zastosowania trybu w negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; zawarcia umowy bez stosowania przepisów ustawy” (E. Wiktorowska, komentarz do art. 457 (w:) A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023) a także wyrok Izby z 21 III 2023 r., KIO 610/23, w którym wskazano, że z powołanego przepisu należy wyinterpretować normę, prowadzącą do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego w m.in. sytuacji, w której „udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło z naruszeniem ustawy (przy czym trzeba przyjąć, że chodzi o​ nie jakiekolwiek naruszenie, a naruszenie kwalifikowane - takie, które miało wpływ na przygotowanie ofert/wynik postępowania)”. Odwołujący zauważył także, że w prowadzonym postępowaniu nie znajduje zastosowania wyjątek przewidziany w art. 457 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W przedmiocie posiadania legitymacji do wniesienia odwołania Odwołujący podkreślił, że jest podmiotem uprawnionym do takiego działania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku odwołań wnoszonych na tryb udzielenia zamówienia publicznego interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być analizowany przez pryzmat konkretnej umowy odpłatnej o określonym przez zamawiającego przedmiocie zamówienia niezależnie od wyboru trybu postępowania, które ma do jej zawarcia doprowadzić. Przyjęcie bowiem przeciwnego rozumowania prowadziłoby do absurdu, w którym z jednej strony ustawodawca przyznawałby stronom prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej na czynność wyboru trybu postępowania, a z drugiej strony prawa tego im odmawiał przez uniemożliwienie wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia ograniczonego do danego zamówienia” (​ wyrok KIO z 22 VI 2016 r., sygn. KIO 983/16). W rezultacie„W zakresie zaskarżania wyboru trybu przez podmiot nieuczestniczący w postępowaniu, interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być rozumiany w sposób abstrakcyjny, jako potencjalna możliwość uzyskania zamówienia, którego przedmiot jest objęty postępowaniem udzielanym ​ zaskarżanym trybie” (wyrok SO w Rzeszowie z 3 XI 2016 r., sygn. VI Ga 213/16; a także wyrok SO w Gdańsku z 25 V w 2012 r., sygn. XII Ga 92/12). Odwołujący, jako producent urządzeń, których dostawa stanowi przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwe miał tak rozumiany interes prawny w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskutek udzielenia zamówienia z wolnej ręki i zaniechania przeprowadzenia postępowania w oparciu o procedurę konkurencyjną nie mógł wziąć udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym nie mógł uzyskać zamówienia. Zakwestionowane postępowanie Zamawiającego, naruszając przepisy ustawy, uniemożliwiły mu złożenie oferty w postępowaniu. Tym samym Odwołujący poniósł szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z uzyskaniem zamówienia. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ sierpnia 2023 r., czyli w terminie wskazanym w art. 515 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp, kopia odwołania zostało przesłana Zamawiającemu w sposób, w którym mógł się z nią zapoznać ​ wymaganym terminie, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. w Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Możliwość dokonania w ​ sposób nieprawidłowy czynności wyboru trybu prowadzenia postępowania w formie z wolnej ręki oraz wybór oferty w innego Wykonawcy i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i naraża go na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania zamówienia. Odwołujący wywodził, że jest podmiotem zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący domagał się stwierdzenia, że bezpośrednie udzielenie zamówienia Przystępującemu nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a także unieważnienia umowy zawartej przez Zamawiającego. W ocenie Izby wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści ustawy Pzp ​ przedmiotowym zakresie. w Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca XTRack Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku. Wykonawca wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, ponieważ jeżeli umowa, którą zawarł z Zamawiającym zostałaby unieważniona, Spółka zostałaby narażona na utratę zamówienia oraz poważną szkodę majątkową wywołaną unicestwieniem stosunku prawnego określającego prawa i obowiązki stron umowy. Zgłoszenie przystąpienia złożono w ustawowo wyznaczonym terminie, a jego kopia została przesłana Odwołującemu i Zamawiającemu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący zaprezentował stanowisko procesowe na piśmie i wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił rozbudowaną argumentację, która w jego ocenie przemawia za oddaleniem odwołania. Na podstawie przesłanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że z ogłoszenia o​ udzieleniu zamówienia, które zamieścił Zamawiający wynika, że przedmiotem zamówienia jest doposażenie pojazdów bezpylnych w systemy zintegrowane z systemem informatycznym XTrack Zamawiającego wraz z serwisem i szkoleniami wymaganymi przez Zamawiającego, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik do Umowy. Zamawiający w ogłoszeniu wskazał, że zwrócił się do firmy XTrack sp. z o.o. o​ udostępnienie niezbędnych dla innych wykonawców danych w zakresie i formie wskazanej przez innych wykonawców lecz XTrack sp. z o.o. odmówiła udostępnienia tych danych, powołując się na przysługujące jej prawa własności intelektualnej. Biorąc pod uwagę wymagania licencyjne, jak również ochronę własności intelektualnej dostawcy systemu informatycznego dla spółki jedynie XTrack sp. z o.o., jest w stanie dostarczyć system. Zgodnie z treścią ogłoszenia przedmiot zamówienia obejmuje: a) Dostawę i montaż fabrycznie nowych Urządzeń Rejestrujących zintegrowanych z​ systemem informatycznym Zamawiającego i zintegrowanego systemu identyfikacji RFID pojemników na pojazdach bezpylnych, dostarczonych w ramach postępowania na „Dostawę i serwis fabrycznie nowych pojazdów bezpylnych oraz szkolenia w zakresie przewidzianym przez Zamawiającego” (nr zam. RZP.27.12.2023.LK), b) Podłączenie do fabrycznie nowych Urządzeń Rejestrujących (pkt. a) zamontowanych na powyższych pojazdach bezpylnych automatycznych systemów wagowych w oparciu o otwarty protokół CleANopen, c) Usługę serwisową przez okres równy okresowi gwarancji, d) Szkolenia w zakresie przewidzianym przez Zamawiającego, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik do Umowy. Zamawiający określa maksymalny zakres ilościowy obejmujący doposażenie 37 szt. pojazdów bezpylnych w systemy zintegrowane z systemem informatycznym XTrack Zamawiającego wraz z serwisem i szkoleniami wymaganymi przez Zamawiającego, dostarczonych w ramach postępowania na „Dostawę i serwis fabrycznie nowych pojazdów bezpylnych oraz szkolenia w zakresie przewidzianym przez Zamawiającego” (nr zam. RZP.27.12.2023.LK). W ramach wyjaśnień odnoszących się do wyboru procedury Zamawiający podkreślił w ogłoszeniu, że MPO jest zamawiającym w rozumieniu Pzp i jednocześnie jest Wykonawcą zam. publi., których przedmiot obejmuje odbiór odpadów komunalnych, ​ .in. w postępowaniu wszczętym przez m.st. Warszawa, w trybie przetargu nieograniczonego, na „Odbiór odpadów m komunalnych z terenu nieruchomości położonych ​ m.st. Warszawie od 1 stycznia 2019 r.” (znak: ZP/GP/271/IV-172/18). MPO realizuje umowy w 3 zadaniach w obejmujących łącznie 6 dzielnic m.st. Warszawy (zadania 4, 7 i 9). Szczegółowe warunki umów zawartych z m.st. Warszawa zobowiązują MPO do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych wyłącznie pojazdami wyposażonymi w system monitoringu położenia pojazdu, system rejestracji parametrów pracy pojazdu, automatyczny system wagowy oraz automatyczny system identyfikacji pojemników „RFID”. Umowy obligują MPO do przekazywania zamawiającemu (m.st. Warszawa) szczegółowych informacji z etapu odbioru odpadów, które jednocześnie warunkują uzyskanie wynagrodzenia za odebrane odpady, a w przypadku uchybień są podstawą naliczenia wysokich kar umownych. Spełnienie wymagań m.st. Warszawa nie jest możliwe bez pełnej (dwustronnej) integracji systemów montowanych na pojazdach z systemem informatycznym wdrożonym w MPO, obejmującym pojazdy wykorzystywane dla realizacji umów na odbiór odpadów z m.st. Warszawa, ponieważ przesyłanie informacji i ich dostępność musi mieć charakter stały i​ niezakłócony. MPO dokonało rozeznania rynku, które wykazało, że wyłącznie część systemu montowanego na pojeździe w zakresie systemu wagowego można pozyskać ​ trybie konkurencyjnym (nie jest on przedmiotem niniejszego zamówienia z wolnej ręki), który następnie będzie mógł w zostać zintegrowany z pozostałymi, wymaganymi na pojeździe systemami, w oparciu o otwarty protokół CleANopen. Dla spełnienia wszystkich wymagań m.st. Warszawy doposażenie w system monitoringu położenia pojazdu, system rejestracji parametrów pracy pojazdu oraz automatyczny system identyfikacji RFID pojemników, jak również podłączenie do tych systemów automatycznych systemów wagowych, w sposób gwarantujący dwustronną komunikację z systemem informatycznym funkcjonującym ​ Spółce, musi nastąpić w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wyłącznie systemy, którego producentem jest XTrack sp. z w o.o. gwarantują pełne współdziałanie z użytkowanym przez MPO systemem informatycznym oraz kompatybilność z posiadanymi już zasobami (obecne postępowanie dotyczy doposażenia 37 szt. pojazdów bezpylnych, które muszą być kompatybilne z dotychczasowymi zasobami MPO). Realizacja powyższego zamówienia, jest konieczna do realizacji usługi odbierania odpadów komunalnych z terenów m. st. Warszawy, w oparciu o podpisane umowy, które obowiązują do 30 czerwca 2023 roku. Konieczność doposażenia pojazdów w powyższe systemy jest również uwarunkowana odbieraniem odpadów komunalnych ze Stolicy przez Spółkę w kolejnych latach. Nie jest jeszcze znany tryb, w jaki sposób będzie prowadzony przetarg przez m. st. Warszawa na odbiór odpadów komunalnych w przyszłych latach, ale każdy pojazd zgłoszony przynajmniej na moment sporządzania powyższego uzasadnienia do przetargu, na odbiór odpadów z terenów ​ . st. Warszawy musi spełniać określone wymagania dot. specyfikacji opisanej przez m ​ . st. Warszawa. Pojazd zgłoszony musi mieć zamontowaną wagę oraz system monitoringu położenia pojazdu, system m rejestracji parametrów pracy pojazdu oraz automatyczny system identyfikacji RFID pojemników w samochodzie. W przypadku zgłoszenia pojazdów niezgodnie z specyfikacją oferta zostanie odrzucona. Spółka na dzień sporządzania uzasadnienia posiada 205 szt. wag zamontowanych na pojazdach bezpylnych i​ kontenerowych i odbiera odpady z 6 dzielnic m. st. Warszawy: Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Wola i Bemowo. Powyższy tabor poj. wyposażonych w wagi, z uwagi na awarię, przeglądy, naprawy jest bardzo obciążony, gdyż wszystkie zaplanowane trasy na dany dzień odbiorów odpadów z w/w zadań muszą być wykonywane w 100%. Doposażenie fabrycznie nowych pojazdów ​ systemy uelastyczni pracę eksploatacji i pozwoli na prawidłowe wywiązywanie się w z​ zawartych umów z m. st. Warszawa oraz w przyszłych przetargach, na odbiór odpadów komunalnych, z terenów m. st. Warszawy. Dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 1 lit. a) ustawy Pzp jest uzależniona od istnienia na danym rynku oraz w danym miejscu i czasie jednego Wykonawcy, który może wykonać określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny (zob. uchwałę z dnia 2 kwietnia 2012 r., KIO/KD 37/12). W uchwale z dnia 11 marca 2014 r., KIO/KD 16/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, ż e „Przyczyną może być konieczność zachowania uprzednich norm, parametrów czy standardów, których jednoznaczność nie powinna pozwalać na jakiekolwiek odstępstwa. Przyczyny techniczne pozostają najczęściej w ścisłym związku ze szczególnymi cechami przedmiotu zamówienia. Mogą np. znaleźć zastosowanie w sytuacji unikatowej technologii, którą dysponuje tylko jeden Wykonawca, albo w konieczności kontynuowania standardu urządzeń, którymi dysponuje zamawiający”. Sposób funkcjonowania i powiązania systemów zamontowanych na pojazdach z systemem informatycznym funkcjonującym w MPO, w której to strukturze kluczowym elementem jest współdziałanie w oparciu o jeden system informatyczny i pełna kompatybilność systemów montowanych na pojazdach i systemu informatycznego MPO, służącego m.in. do rejestracji i​ rozliczania mas odebranych odpadów, identyfikacji frakcji odpadów, śledzenia tras pojazdów odbierających odpady oraz planowania i kontroli realizacji tras zgodnie z​ wymaganiami umów zawartych z m.st. Warszawa, wyklucza możliwość wykonania zamówienia przez innego Wykonawcę niż Wykonawca zaproszony do negocjacji. Wykonawcy zaproszonemu do negocjacji przysługują bowiem majątkowe prawa autorskie do wskazanego systemu, których nabycie nie jest możliwe. Tylko on może także realizować usługi serwisowe gwarantujące poprawność i niezawodność współdziałania zintegrowanych systemów oraz usuwania awarii, jakie mogą się pojawić. Usuwanie awarii w bardzo krótkich terminach jest z kolei kluczowym elementem prawidłowego funkcjonowania systemu i​ bieżącego przekazywania danych do m.st. Warszawa. Stanowi to niezbędny wymóg prawidłowej realizacji umów na odbiór odpadów komunalnych i wykorzystania zakupionych oraz doposażonych pojazdów do realizacji ww. umów (co stanowi także cel przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia). Pojazdy bez poprawnie działających systemów są nieprzydatne dla MPO, ponieważ nie mogą być wykorzystywane w jego podstawowej działalności, jaką jest wykonywanie odbioru odpadów z terenu m.st. Warszawy. Nie istnieje także żadne rozsądne rozwiązanie alternatywne ani zastępcze. Ściśle określone i​ bezwzględnie wiążące wymagania m.st. Warszawa przełożyły się na przeprowadzenie przez MPO kolejnych doposażeń pojazdów w trybie negocjacji, w trakcie których MPO próbowało wypracować rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, które umożliwiłoby realizację zamówienia przez konkurencyjnego Wykonawcę. Konsekwencją przeprowadzonych negocjacji było złożenie oferty wyłącznie przez jednego Wykonawcę, do którego aktualnie skierowano zaproszenie, ponieważ inni Wykonawcy nie byliby w stanie zapewnić niezawodności przesyłu danych, jak również integracji zainstalowanych dodatkowych systemów z systemem informatycznym Zamawiającego, którego dostawcą jest XTrack sp. z o.o. Pozostali Wykonawcy wymagali m. in. by to Zamawiający we własnym zakresie: - zapewnił wszelkie niezbędne protokoły komunikacyjne i dane od firmy XTrack s​ p. z o. o. konieczne do zapewnienia integracji urządzeń rejestrujących dostarczonych ​ ramach zamówienia z systemem rejestracji parametrów pracy pojazdów XTrack, w - zapewnił wszelkie niezbędne protokoły komunikacyjne i dane od firmy XTrack s​ p. z o. o. konieczne do zapewnienia integracji urządzeń rejestrujących dostarczonych ​ ramach zamówienia z posiadanymi przez Zamawiającego terminalami pokładowymi, w - zapewnił wszelkie niezbędne protokoły komunikacyjne i dane konieczne do zapewnienia kompatybilności urządzeń rejestrujących oraz systemu identyfikacji RFID pojemników, nieodpłatnie przekazał ww. protokoły komunikacyjne Wykonawcy, który uzyska dane zamówienie, - uzyskał od firmy XTrack sp. z o. o. wszelkie zgody konieczne do zapewnienia integracji urządzeń rejestrujących z systemem XTrack oraz z terminalami pokładowymi, wraz z koniecznymi licencjami, - nieodpłatne zapewnił/zagwarantował pełne współdziałanie firmy XTrack z danym Wykonawcą, któremu powierzono wykonania zamówienia, w jego realizacji, w szczególności zapewnił bieżące przekazywanie Wykonawcy danych i informacji niezbędnych do wykonania integracji i kompatybilności, nieodpłatnie przekazał specyfikację techniczną zainstalowanych w pojemnikach transponderów RFID oraz wskazał miejsce ich montażu, na każdym użytkowanym typie pojemnika. Nadto, potencjalni Wykonawcy wymagają by Specyfikacja Warunków Zamówienia zawierała: -warunek, że Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia w razie niedopełnienia ww. obowiązków przez Zamawiającego, -zastrzeżenie na rzecz Wykonawcy, iż w takim wypadku istnieje możliwość dochodzenia zapłaty za dostarczone urządzenia rejestrujące i system identyfikacji RFID pojemników, pomimo braku dokonania integracji z systemem XTrack oraz pomimo braku kompatybilności z transponderami RFID 125 kHz aktualnie zainstalowanymi na pojemnikach. Zamawiający zwrócił się do firmy XTrack sp. z o.o. o udostępnienie ww. danych ​ zakresie i formie wskazanej przez innych wykonawców lecz XTrack sp. z o.o. odmówiła udostępnienia tych danych, w powołując się na przysługujące jej prawa własności intelektualnej. Biorąc pod uwagę wymagania licencyjne, jak również ochronę własności intelektualnej dostawcy systemu informatycznego dla spółki, czyli firmy XTrack sp. z o.o., powyższe jest niemożliwe do spełnienia przez Zamawiającego, co zostało potwierdzone przez Dział Bezpieczeństwa i Audytu Wewnętrznego. Tym samym, pomimo podjętych przez MPO wysiłków, okazało się, że osiągnięcie przez innego Wykonawcę wymaganej funkcjonalności nie jest możliwe, potwierdziły w fakcie, że tylko jeden Wykonawca firma XTrack sp. z o.o. dysponuje odpowiednimi narzędziami technicznymi, które są kompatybilne i zapewniają pełną (dwustronną) komunikację systemów zamontowanych na pojeździe z systemem informatycznym Spółki. Powyższe jest zgodne z rynkowym standardem technicznym, którym jest zintegrowane rozwiązanie tego samego producenta, tj. obejmujące system informatyczny służący do odbioru i przesyłu danych oraz systemy pokładowe i rejestracyjne. Zapewniają one osiągnięcie oczekiwanej funkcjonalności w postaci niezakłóconego odbioru i przesyłu danych, jak również dokonywanie niezbędnych modyfikacji, zapewnienie usług gwarancyjnych i serwisowych. Do wdrożonego, zintegrowanego systemu dołączane są kolejne pojazdy, w przypadku rozbudowy floty, których doposażenie w systemy rejestracyjne i RFID z uwagi na zintegrowany charakter systemu - nie niesie ryzyka wadliwego funkcjonowania czy też wręcz niefunkcjonowania w ogóle. Oczywistym jest, że doposażenie pojazdów w dodatkowe systemy, które nie zapewniają wymaganych przez m.st. Warszawa funkcjonalności, pozbawione jest technicznego i ekonomicznego uzasadnienia. Przedstawiony powyżej stan faktyczny jednoznacznie potwierdza, że Wykonawca, do którego aktualnie skierowano zaproszenie jest jedynym Wykonawcą, który z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze może zrealizować zamówienie i nie istnieje żadne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Wykonawcy zaproszonemu do negocjacji przysługują majątkowe prawa autorskie do wskazanego systemu, których nabycie nie jest możliwe. Tylko on może także realizować usługi serwisowe gwarantujące poprawność i niezawodność współdziałania zintegrowanych systemów oraz usuwania awarii, jakie mogą się pojawić. Konsekwencją przeprowadzonych negocjacji było złożenie oferty wyłącznie przez jednego Wykonawcę, do którego aktualnie skierowano zaproszenie, ponieważ inni Wykonawcy nie byliby w stanie zapewnić niezawodności przesyłu danych jak również integracji zainstalowanych dodatkowych systemów z systemem informatycznym Zamawiającego, którego dostawcą jest XTrack sp. z o.o. Wobec takiego stanu rzeczy Zamawiający zawarł w dniu 16 czerwca 2023 roku umowę z XTrack Sp. z o.o. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba doszła do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w całości. Izba po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że Zamawiający udzielając zamówienia ​ trybie z wolnej ręki Przystępującemu nie naruszył art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. w Zgodnie z art. 214 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn: a) technicznych o obiektywnym charakterze, b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów ‒ jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a​ brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Zastosowanie trybu z wolnej ręki stanowi wyjątek od zasady prymatu trybów podstawowych, polega bowiem na całkowitym wyłączeniu konkurencji w postępowaniu, które prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego wykonawcy. Nie ulega zatem wątpliwości, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki należy interpretować wyjątkowo ostrożnie, zawężająco, mając na względzie wyłączenie działania tych zasad (tak Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 11.1.2005 r., C-26/03, Stadt Halle i RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, Zb. Orz. 2005, s. I-1). Przesłanki warunkujące możliwość zastosowania trybu winien wykazać zamawiający na dzień udzielenia zamówienia w sprawie, czyli zawarcia umowy (tak Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie C-385/02 Komisja Wspólnot Europejskich v​ s Republika Włoska). W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania Izba wyraża stanowisko, że doszło do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 1, do których odwoływał się Zamawiający w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił dane historyczne, na podstawie których ustalić można w jaki sposób doszło do nabycia systemu wspomagającego monitorowanie pojazdów i zarządzanie flotą pojazdów będących w dyspozycji Zamawiającego. Podkreślono jednocześnie, że wybór wykonawcy, który wdrożył taki system miał miejsce z zastosowaniem trybów konkurencyjnych, a Odwołujący brał w tym postępowaniu udział, jednakże ostatecznie uchylił się od podpisania umowy. W konsekwencji zamówienie uzyskał Przystępujący, który dokonał skutecznego wdrożenia systemu u​ Zamawiającego. W wyniku realizacji przedmiotowej umowy Zamawiającemu została udzielona licencja, której ograniczenia i uprawnienia opisano w odpowiedzi na odwołanie. W odpowiedzi na odwołanie podkreślono również, jak dużym zmianom podlegała ustawa o gospodarce odpadami, co przekładało się na zwiększenie wymagań dla MPO jako podmiotu czynnie działającego na rynku odbioru odpadów. W związku ze zmianami środowiska i otoczenia prawnego, Zamawiający w bieżącej działalności musiał dostosować flotę posiadanych pojazdów do wymogów wynikających z nowych przepisów i wymagań podmiotów, z którymi miał podpisane umowy o odbiór odpadów. Zamawiający wyjaśnił, w jaki sposób próbował rozszerzyć posiadane uprawnienia licencyjne i w jaki sposób doszło do integracji zamontowanych w pojazdach urządzeń rejestrujących przy zastosowaniu otwartego protokołu wymiany danych. Są to informacje, które pokrywają się z treścią ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. W dokumencie tym Zamawiający również przedstawił historię współpracy z Przystępującym, która doprowadziła do zawarcia umowy będącej przedmiotem analizy Izby w postępowaniu odwoławczym. Dalej Izba wyraża przekonanie, że nie można zarzucić Zamawiającemu niedochowania należytej staranności i zabezpieczenia interesów związanych z nabyciem praw licencyjnych do zakupywanego systemu. Zamawiający w tym konkretnym przypadku otrzymał klarowne stanowisko od Przystępującego, że nabyte i stosowane rozwiązanie stanowi autorskie rozwiązanie wykonawcy, ponosi on znaczne nakłady na jego rozwój i jako takie jest chronione jako program komputerowy. Zamawiający nie mógł więc nabyć praw do systemu informatycznego pozwalających mu na samodzielną rozbudowę oprogramowania serwerowego ani też praw do oprogramowania urządzeń rejestrujących, skoro Przystępujący nie dopuszcza możliwości zbycia przysługujących mu uprawnień autorskich i właścicielskich do oprogramowania. Oczywiście nie jest to sytuacja, która każdorazowo zwalnia Zamawiającego z podejmowania takich działań przy zakupie rozwiązań informatycznych, które zabezpieczą jego interesy i potrzeby na przyszłość, zwłaszcza w obszarze nabycia niezbędnych i szeroko pojętych praw licencyjnych. Biorąc jednak pod uwagę okoliczności związane ze zmianami w systemie gospodarki odpadami, Zamawiający nie mógł przewidzieć w chwili nabywania systemu, że będzie potrzebował do niego określonych praw, a sam system gospodarki odpadami zmieni się w znacznym stopniu, zmianie ulegną wymagania co do zasobów technicznych, którymi ta działalność jest wykonywana . Izba dostrzega, że Zamawiający podejmował i podejmuje starania, aby pozyskać określone uprawnienia i​ zastosować konkurencyjny tryb udzielenia zamówienia. Nie do zaakceptowania jest bowiem sytuacja, która prowadzi do wystąpienia „sztucznego monopolu”. Można wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający nie doprowadzają do przeniesienia autorskich praw majątkowych i wiążą się w ten sposób z konkretnym wykonawcą, który jako jedyny będzie mógł realizować przyszłe umowy o dużo większych wartościach niż umowa pierwotna. Takie zachowania nie zasługują na aprobatę i nie uzasadniają zastosowania trybu z wolnej ręki. Zamawiający, przed podpisaniem przedmiotowej umowy, zgodnie z przepisem ustawy Pzp przeprowadził analizę, czy istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze. Biorąc pod uwagę poniesione koszty na zakup i aktualizację oprogramowania, jego rozbudowane funkcjonalności, poniesienie wydatków na przeszkolenie pracowników ​ zakresie użytkowania systemu i urządzeń z nim powiązanych, Izba podziela stanowisko, że przyjęte przez w Zamawiającego rozwiązanie o kontynuowaniu współpracy z​ Przystępującym uzasadnia podpisanie umowy o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki. Odnosząc się do argumentacji związanej z protokołem CleanOpen i posiadaniem ID Vendor, to słusznie podkreślał Odwołujący, że okoliczność powiązania urządzeń rejestrujących z systemem wagowym przy użyciu protokołu CleanOpen nie była jedną z​ przesłanek warunkujących zastosowanie trybu z wolnej ręki. Zamawiający okolicznościom tym nie przeczył. Do otwartego protokołu danych odniesiono się jedynie w kontekście jednej z cech, którą posiadać musi zamawiane urządzenie, mianowicie musi ono właśnie umożliwiać integrację urządzenia z systemem wagowym za pomocą tego protokołu. ​W ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia Zamawiający nie odnosił się również do dysponowania numerem Vendor ID, tym samym Izba pominęła rozważania Zamawiającego i​ Przystępującego o nieposiadaniu przez Odwołującego tego rozwiązania i związanych z tym faktem konsekwencjach. Zamawiający niejednokrotnie zaznaczał, iż w każdym przypadku zmiany wymagań dla pojazdów i urządzeń rejestrujących czynił starania, by możliwe było zastosowanie trybów konkurencyjnych. Z jednej strony podmiot, z systemu którego korzystał Zamawiający, czyli Przystępujący wskazywał na postanowienie własnej umowy licencyjnej i ochronę praw wyłącznych, z drugiej strony zaś inne podmioty, w tym Odwołujący specyfikowały szereg szczegółowych wymagań dla Zamawiającego, by możliwe było przystąpienie nowego podmiotu do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający stawiane przez wykonawców wymagania przytoczył w treści ogłoszenia o zamówieniu, w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki. Odwołujący na rozprawie okolicznościom tym nie zaprzeczał. Nie negował faktu, że miały miejsce spotkania z przedstawicielami Zamawiającego, na których określił liczne i trudne do spełnienia warunki, by dokonać integracji urządzeń rejestrujących z​ systemem wykorzystywanym przez Zamawiającego. Odwołujący uważał, że to Zamawiający we własnym zakresie winien zapewnić dostępność protokołu wymiany danych, umożliwiających integrację z systemem, terminalami pokładowymi, systemem identyfikacji RFID pojemników. Udostępnienie miało odbyć się nieodpłatnie a wykonawca winien być zwolniony z odpowiedzialności za potencjalnie negatywny wynik takiej integracji. ​Jednym z warunków realizacji zamówienia miało być również zapewnienie przez Zamawiającego wszelkich zgód i współdziałania Przystępującego z podmiotem trzecim. Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie pomija milczeniem wszystkie wyżej przytoczone fakty. Odwołujący nie udziela ostatecznej odpowiedzi, czy rzeczywiście jest on podmiotem, który może wykonać przedmiot zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący „jest renomowanym producentem urządzeń służących rejestracji danych pracy pojazdów, w tym Urządzeń Rejestracyjnych (lokalizatorów czy też sterowników GPS) oraz systemów identyfikacji RFID pojemników”. Kluczowe dla przedmiotowej sprawy jest natomiast rozstrzygnięcie, czy Odwołujący jest w stanie faktycznie zrealizować przedmiot zamówienia, jeżeli Zamawiający założeń, na które wskazywał Odwołującego nie spełni. ​ zy w rzeczywistości nie jest tak, że Odwołujący chciałby jedynie dostarczyć urządzenia C i​ zwolnić się z odpowiedzialności za ich zintegrowanie z rozwiązaniami funkcjonującymi u Zamawiającego. Bowiem to integracja jest kluczowa dla Zamawiającego, tak by mógł on efektywnie wykorzystać nabyte i posiadane obecnie zasoby majątku spółki. Dla zastosowania trybu z wolnej ręki w okolicznościach przywołanych w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia istotne jest, czy zamówienie może bez uszczerbku na majątku Zamawiającego i​ przy zapewnieniu nieprzerwanej pracy floty pojazdów zrealizować inny podmiot niż Przystępujący. Odwołujący bowiem w odwołaniu i na rozprawie unika odpowiedzi na pytanie, podnosząc, że Zamawiający powinien pozyskać i nieodpłatnie udostępnić protokół wymiany danych od podmiotu trzeciego lub też powinien odstąpić od obciążania wykonawcy obowiązkiem dokonania integracji i poprzestać na żądaniu przekazania przez takiego wykonawcę informacji o oferowanych urządzeniach i zainstalowanym w nich oprogramowaniu, które są niezbędne do dokonania integracji, tj. przede wszystkim mógł żądać protokołów wymiany danych oprogramowania zainstalowanego w urządzeniu. Przyjęcie takiego rozwiązania prowadziłoby, zdaniem Izby, do nabycia za środki publiczne urządzeń, które i tak wymagałby dostosowania do systemu funkcjonującego u​ Zamawiającego, więc środki publiczne musiałby być na ten cel niejako podwójnie wydatkowe. Ponadto przyjęcie takiego sposobu realizacji wydłużyłoby realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający końcowo i tak musiałby doprowadzić do procesu integracji. Mamy bowiem do czynienia z takiego rodzaju zamówieniem, które wymaga integracji dwóch niezależnie funkcjonujących elementów, które muszą podjąć ze sobą współpracę, by Zamawiający mógł realizować zadania statutowe i wywiązywać się z podpisanych umów na odbiór odpadów. To, który podmiot miałby udostępnić dane o protokole wymiany jest irrelewantne dla zastosowania trybu z wolnej ręki ale faktem niezaprzeczalnym jest, że do takiej wymiany danych musi dojść, by przedmiot zamówienia został zrealizowany. Przy czym warto podkreślić, że Odwołujący nie zaprzeczył także twierdzeniom Przystępującego, że w ramach prowadzonej działalności on sam takiego udostępnienia nie dokonywał, chroniąc własne rozwiązania jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak możliwości pozyskania przez Zamawiającego wnioskowanych elementów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia w ocenie Izby stanowi faktyczną i obiektywną przeszkodę ​ realizacji przedmiotu zamówienia przez podmiot inny niż Przystępujący. w Nie można zapominać, że Zamawiający zdecydował się na tryb z wolnej ręki przy zastosowaniu przesłanki odnoszącej się do ochrony praw wyłącznych i istnienia przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, które powodują, że zamówienie może wykonać tylko jeden podmiot. Zdaniem Izby Odwołujący natomiast subiektywnie uważa, że takich podmiotów jest więcej, przy czym on jest jednym z nich. I będzie to twierdzenie prawdziwe, jeżeli Zamawiający zrealizuje szereg wymagań, które określił Odwołujący. Skoro jednak istnieją wymagania dodatkowe, o niebagatelnym znaczeniu by można było w ogóle mówić nie tylko o należytym wykonaniu ale przede wszystkim rozpoczęciu realizacji przedmiotu zamówienia, to zdaniem Izby świadczy właśnie, że Zamawiający prawidłowo zastosował tryb z wolnej ręki. Odwołujący enigmatycznie wywodzi, że świadczenie usług w ramach opisu przedmiotu zamówienia „wymaga ze strony Zamawiającego pewnej koordynacji usług serwisowych i współpracy wykonawców, którzy dostarczyli urządzenia i systemy informatyczne wykorzystywane przez Zamawiającego”. To w ocenie Izby przemawia za słusznością zastosowanego trybu. Jeżeli do realizacji przedmiotu zamówienia konieczna jest współpraca podmiotu, który dostarczył Zamawiającemu nadrzędny system, to znaczy, że Odwołujący nie jest w stanie samodzielnie, bez znajomości rozwiązania, którego autorem i​ właścicielem jest podmiot trzeci, zrealizować zamówienia. Z drugiej strony podmiot trzeci ma prawo ochrony własności intelektualnej. Następnie Odwołujący postawił tezę, że „urządzenia produkcji Odwołującego mogą współpracować z urządzeniami, których producentem jest XTrack sp. z o. o., a tym samym z​ systemem informatycznym”. Przykładem takiej współpracy miała być sytuacja, do której doszło w MPO Białystok. Co do tej okoliczności stanowisko przedstawił Przystępujący obrazując na schemacie graficznym (strona 16 pisma procesowego) w jaki sposób komunikują się systemy Przystępującego i Odwołującego. Ze schematu wynika, że są to dwa niezależnie funkcjonujące systemy, które komunikują się w ograniczonym zakresie i nie miała miejsca ich integracja. Odwołujący na rozprawie w żaden sposób nie odniósł się do tej argumentacji. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający wykazał możliwość zastosowania trybu z​ wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co w konsekwencji zadecydowało o kształcie sentencji niniejszego orzeczenia. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, jego działania miały charakter świadomy i celowy, co prowadzić mogło do unieważnienia zawartej umowy. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: ……………………………. …………………………….. …

…Sygn. akt KIO 690/22 Sygn. akt: KIO 690/22 WYROK z dnia 31 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2022r. przez odwołującego: Konsorcjum 1.REMONDIS Medison Sp. z o.o. 42-530 Dąbrowa Górnicza ul. Puszkina 41 (Lider) i 2.Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego 27-600 Sandomierz ul. Z. Schinzla 13 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Kielcach 25-734 Kielce, ul. Artwińskiego 3 C przy udziale przystępującego: "ECO-ABC" Sp. z o.o. 97-400 Bełchatów ul. Przemysłowa 7 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum 1.REMONDIS Medison Sp. z o.o. 42-530 Dąbrowa Górnicza ul. Puszkina 41 (Lider) i 2.Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego 27-600 Sandomierz ul. Z. Schinzla 13 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum 1.REMONDIS Medison Sp. z o.o. 42-530 Dąbrowa Górnicza ul. Puszkina 41 (Lider) i 2.Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego 27-600 Sandomierz ul. Z. Schinzla 13 tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego Konsorcjum 1.REMONDIS Medison Sp. z o.o. 42-530 Dąbrowa Górnicza ul. Puszkina 41 (Lider) i 2.Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego 27-600 Sandomierz ul. Z. Schinzla 13 na rzecz zamawiającego Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Kielcach 25-734 Kielce, ul. Artwińskiego 3 C kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 t.j. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Odwołanie złożone zostało przez Konsorcjum w składzie: REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (42 — 530), ul. Puszkina 41 (Lider Konsorcjum) i Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego z siedzibą w Sandomierzu (27 — 600), ul. Z. Schinzla 13 (Konsorcjant) wspólnie reprezentowane przez pełnomocnika: r. pr. Pawła Wojciechowskiego, zwane dalej „odwołującym” lub „konsorcjum”. Zamawiającym prowadzącym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest: Świętokrzyskie Centrum Onkologii w Kielcach ul. Artwińskiego 3C, 25-734 Kielce, zwany dalej „zamawiającym”. Przedmiotem prowadzonego postępowania jest usługa załadunku, odbioru, transportu i utylizacja odpadów medycznych dla Świętokrzyskiego Centrum Onkologii w Kiecach czyli dla zamawiającego. Sprawie nadano wewnętrzny numer: AZP.2411.194.2021.JM Odwołujący w złożonym odwołaniu w dniu 12 marca 2022r. podniósł Działając, na podstawie udzielonych pełnomocnictw, których odpis przedkładam w załączeniu, w imieniu konsorcjum firm: REMONDIS Medison Sp. z o.o. — Lider Konsorcjum oraz Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego z siedzibą w Sandomierzu — Konsorcjant (zwanego dalej również wspólnie „Konsorcjum” lub „Odwołującym) na podstawie art. 513 ust. 1 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Prawem zamówień publicznych” lub „p.z.p. wnoszę odwołanie od decyzji Zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez spółkę ECO — ABC Sp. z o.o. Termin wniesienia odwołania: Odwołujący otrzymał informację o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania w dniu 8 marca 2022 roku. Zamawiający przesłał w tym dniu, informację, że w wyniku przeprowadzenia procedury przetargowej dokonał wyboru oferty spółki ECO — ABC Sp. z o.o. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 515 ust. 1 pkt 1 ppkt a) Prawa zamówień publicznych odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącego podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w przypadku zamówień, których wartość jest większa niż progi unijne Odwołujący wskazuje, że na podstawie art. 513 ust. 1 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Prawo zamówień publicznych, termin na wniesienie odwołania, przesłania kopii odwołania Zamawiającemu oraz dokonania wpisu opłaty od odwołania upływa dnia 18 marca 2022 roku. Zarzucam Zamawiającemu: Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta złożona przez spółkę ECO-ABC Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, jak również jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione. Wnoszę o: 1 . Unieważnienie czynności Zamawiającego o wyborze oferty spółki ECO - ABC Sp. z o.o.; 2. Dokonania powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności wykluczenia spółki ECO — ABC sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty spółki ECO - ABC Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. Zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Uzasadnienie odwołania Zamawiający w dniu 8 marca 2022 roku poinformował Odwołującego, że po przeprowadzeniu procedury wyboru najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu nieograniczonego na usługę załadunku, odbioru, transportu i utylizację odpadów medycznych o kodach: 18 01 01, 18 0102*, 18 01 03*, 18 01 04, 18 01 06*, 18 01 07, 18 01 08*, 18 01 09 w związku z prowadzoną przez Zamawiającego działalnością leczniczą, dokonał wyboru oferty złożonej przez spółkę ECO — ABC Sp z o.o. z siedzibą w Bełchatowie (97 — 400), ul. Przemysłowa 7. Odwołujący nie zgadza się z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty, wskazując że dokonując wyboru oferty Zamawiający podjął czynności niezgodne z przepisami ustawy oraz zaniechał podjęcia czynności, do których był zobowiązany na jej podstawie. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych o kodach 18 01 01, 18 01 02*, 18 01 03*, 18 01 04, 18 01 06*, 18 01 07, 18 01 08*, 18 01 09 w związku z prowadzoną przez Zamawiającego działalnością leczniczą. Przedmiotem niniejszego zamówienia są zatem odpady, które zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 roku w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi, należą do grupy odpadów medycznych, w tym również odpadów zakaźnych. Do grupy odpadów zakaźnych należą odpady o kodzie 18 01 02*, 18 01 03*, 18 01 06*, 18 01 08* a łączna ilość odpadów przekazanych do unieszkodliwienia szacunkowo wyniesie ok. 22 500 kg miesięcznie w okresie realizacji zamówienia, tj. 12 miesięcy. Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający w rozdziale IV SVMZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 oraz w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, posiadają wpis do bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (BDO) w zakresie objętym przedmiotem zamówienia oraz posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności koncesje, zezwolenia lub licencje wymaga się aktualnego zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie gospodarki odpadami medycznymi i niebezpiecznymi 180101, 18 0102*180103*. 18 01 04, 18 0106*, 18 01 07, 18 0108* , 18 01 09 tzn. ich unieszkodliwianie i prowadzenia instalacji termicznego przekształcania odpadów zgodnie z Ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 779, 785, 1648) i Rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020r., poz. 10). Zamawiający był zobowiązany do dokonania wyboru oferty przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, prowadzenie działalności związanej z odbiorem odpadów medycznych powinno być zgodne z aktualnymi przepisami prawnymi i rozporządzeniami wykonawczymi z zakresu ochrony środowiska. Wykonawca w zakresie wykonanej usługi powinien przestrzegać przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w szczególności dotyczących ochrony środowiska w zakresie czynności realizowanych w ramach umowy. Zamawiający wskazał również, iż świadczenie usługi ma odbywać się zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa na terenie RP, wymieniając m.in. ustawę o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 roku, ustawę o ochronie środowiska z dnia 27 kwietnia 2001 roku oraz rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi. W toku postępowania ofertę złożyła spółka ECO ABC Sp. z o.o., która została następnie wybrana przez Zamawiającego. Zgodnie z treścią złożonej oferty podmiot ten wskazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący, działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych podnosi zarzut wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez spółkę ECO — ABC sp. z o.o., która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz niezgodna z warunkami udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że złożona przez ten podmiot oferta narusza art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. formułujący obowiązek przestrzegania zasady bliskości. Należy przytoczyć tutaj art. 20 ust. 3 pkt 2) ustawy o odpadach, zgodnie z którym zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Instalacja wskazana w ofercie odwołującego znajduje się w Sandomierzu i jest jedyną spalarnią w województwie świętokrzyskim, w związku z powyższym jedynie oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania wskazane w aktach prawnych. Ponadto, Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu zaoferował możliwość unieszkodliwiania odebranych od Zamawiającego odpadów w instalacji położonej w Sandomierzu, przy ul. Schinzla 13 w odległości 96 km od siedziby Zamawiającego. Zamawiający natomiast dokonał wyboru oferty spółki ECO — ABC Sp. z o.o., której instalacja zlokalizowana jest w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7, w odległości 122 km od siedziby Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, w konsekwencji przyjął ofertę złożoną przez spółkę ECO — ABC Sp. z o.o. jako najkorzystniejszą. Dokonany wybór oferty jako najkorzystniejszej jest sprzeczny art. 20 ust. 3 pkt. 2) ustawy o odpadach, jak również z warunkami zamówienia, które zostały przedstawione przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. „zasada bliskości” stanowi jeden z podstawowych elementów koncepcji zagospodarowania odpadami przyjętej przez państwa europejskie, której celem jest zminimalizowanie ich potencjalnego negatywnego wpływu na środowisko naturalne. Zgodnie z poglądem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zasada bliskości stanowi podstawę wprowadzania ograniczeń w swobodnym przemieszczaniu odpadów. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji ale w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. W przedmiotowej sprawie Odwołujący zaoferował jedyną instalację położoną w województwie świętokrzyskim, która równocześnie położona jest najbliżej siedziby Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że przepisy ustawy o odpadach, w szczególności art. 20 — w zakresie wyrażonej w tym przepisie „zasady bliskości" mają charakter lex specialis w stosunku do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 1 1 września 2019 r. — i w tym zakresie muszą być bezwzględnie przestrzegane przez Zamawiających przed przepisami Prawa zamówień publicznych. Dokonanie wyboru Wykonawcy, które zostało oparte przez Zamawiającego jedynie na podstawie kryterium korzystniejszej ceny, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawnymi w zakresie ochrony środowiska. Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Środowiska z dnia 8 lipca 2013 r.: podczas wyboru oferty na zagospodarowanie odpadów o właściwościach zakaźnych, należy mieć na uwadze, że zgodnie z przepisami o odpadach (zarówno dotychczasowej ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r., jak i nowej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach), podmioty gospodarujące zakaźnymi odpadami medycznymi i weterynaryjnymi o właściwościach zakaźnych (wytwórcy jak i inni posiadacze odpadów) zobowiązani są do przestrzegania zasady bliskości.” W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2014 r. (KIO/KD29/14) wskazano, że ustawodawca mocą przepisów obowiązujących, niezależnie od przyjętych kryteriów oceny ofert, nakazuje poprzedzić po pierwsze weryfikacją wykonawcy, po drugie zaś, oceną oferty w warstwie merytorycznej. Oznacza to, że Zamawiający był zobowiązany, powołując się na zasadę bliskości w treści SIWZ, jak również mocą bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, do oceny, czy rzeczona zasada została uwzględniona przy formułowaniu treści oferty i wynik tej oceny powinien przesądzić o tym, czy oferta zostanie odrzucona czy też podlega dalszej ocenie.” Tożsame stanowisko co do wyżej przywołanych przepisów ustawy o odpadach zostało wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 roku, sygn. akt 669/13, stanowiącym, iż: „Wyrażona w tym przepisie zasada bliskości ma przy wywozie i unieszkodliwianiu odpadów priorytetowe znaczenie, stąd też również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot stanowią wskazanego rodzaju odpady, zasada ta winna być uwzględniana. (... ) Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że powołane przepisy ustanawiają prymat przetwarzania odpadów w miejscu ich powstania, a jeśli jest to niemożliwe, przekazuje się je do najbliżej położonych miejsc." W tym zakresie Odwołujący wskazuje na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 24 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO/KD 13/18), zgodnie z którą Zamawiający jest zobowiązany stosować tak przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jak również m.in. przepisy ustawy z dnia 14 grudnia o 2012 r. o odpadach. W podjętej uchwale Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „Z ustawy tej wynika, wyrażona w art. 20 ust. 1, zasada bliskości, zgodnie z którą odpady, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Jeśli nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, to należy przekazać je do najbliżej położonych miejsc przetwarzania, uwzględniając przy tym hierarchię sposobów postępowania z odpadami (...). Ponadto ustawodawca przewidział, w odniesieniu do szczególnego rodzaju odpadów jakimi są zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne, iż mogą być one unieszkodliwiane poprzez termiczne przekształcanie w spalarniach odpadów niebezpiecznych, co do zasady, na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone. Zakazano unieszkodliwiania ich poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone oraz ich przywóz na teren innego województwa, pod karą aresztu albo grzywny (art. 172 ustawy o odpadach). Jedynie w drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeśli odległość od miejsca ich wytworzenia do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji w innym województwie, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych”. Natomiast zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 22 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 226/18), „Interpretacja warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia.” W tym zakresie Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty spółki ECO — ABC SP. z o.o., który kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi naruszenie art. 20 ust. 3 pkt 2) ustawy o odpadach. W związku z tym wybór przez Zamawiającego spółki ECO ABC Sp. z o.o. jest niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami. Wobec powyższego w ocenie Odwołującego, odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Interes prawny Odwołującego polega na tym, że złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza i gdyby Zamawiający nie podjął decyzji o "wyborze oferty spółki ECO — ABC Sp. z o.o. Odwołujący byłby wykonawcą przedmiotowego zamówienia. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 24 marca 2022 r. Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej ul. Artwińskiego 3, 25-734 Kielce reprezentowany przez: r.pr. Pawła Skrodzkiego. Na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2021 poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp”), działając w imieniu Zamawiającego, pełnomocnictwo w załączeniu, w odpowiedzi na odwołanie wniesione w dniu 11 marca 2022 roku przez Odwołującego, wnoszę o: Oddalenie odwołania w całości; Obciążenie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Uzasadnienie - odpowiedź na odwołanie Czynności podjęte w postępowaniu przez Zmawiającego były prawidłowe. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego korzystając z art. 139 Pzp (procedury odwróconej). W związku z tym, w pierwszej kolejności przeprowadził badanie ofert, a następnie ich ocenę w oparciu o przyjęte kryterium oceny ofert, którym było wyłącznie kryterium ceny. W ten sposób Zamawiający wytypował ofertę najwyżej ocenioną, którą okazała się ta złożona przez EKO-ABC Sp. z o.o. (Przystępującego). Zgodnie z art. 139 PZP w drugiej kolejności Zamawiający przeprowadził (wyłącznie wobec tego wykonawcy) kwalifikację podmiotową. W ramach tej oceny Zamawiający zweryfikował m.in. czy wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdz. IV SWZ, tj. czy dysponuje możliwością utylizacji odpadów określonych w postępowaniu w sposób, który zgodny będzie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym w szczególności z określoną w art. 20 ustawy o odpadach zasadą bliskości. Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. ich unieszkodliwianie powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: a) jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; b) na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub c) gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Jak wynika z powyższego, zasada bliskości nie ma charakteru absolutnego, a tak chciałby ją widzieć Odwołujący. Wykonawca ECO-ABC Sp. z o.o. oświadczył, że jest właścicielem i podmiotem zarządzającym instalacją termicznego przekształcania odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w Krakowie przy ul. Dymarek 7 (w odległości 115 km od siedziby Zamawiającego), zadeklarował wolne moce przerobowe tej instalacji i zadeklarował unieszkodliwianie odpadów medycznych w tej właśnie instalacji. Zamawiający zobowiązany był sprawdzić, czy w przypadku tego wykonawcy zachodzą wyjątki od zasady regionalizacji wynikające z ustawy o odpadach. Zamawiający stwierdził, że nie zachodzą wyjątki, o których mowa w lit. a) i b) powyżej, tj. stwierdził, że - po pierwszej działa instalacja położona w województwie świętokrzyskim (w Sandomierzu), a pod drugie znajduje się w odległości 96 km od siedziby Zamawiającego (jest instalacją najbliżej położoną od siedziby Zamawiającego). Zamawiającemu pozostało więc zweryfikowanie czy instalacja działająca w Sandomierzu (tym samym województwie co siedziba Zamawiającego) posiada wolne moce przerobowe. W tym celu Zamawiający pismem z 17 lutego 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy ECO-ABC Sp. z o.o. o wyjaśnienia czy zadeklarowanie korzystania z instalacji w Krakowie spełnia ustawową zasadę bliskości. W odpowiedzi pismem z 21 lutego 2022 r. Wykonawca ten wyjaśnił, że jedyna działająca w województwie instalacja w Sandomierzu nie ma wolnych mocy przerobowych, na dowód czego przedstawił pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego z 18 stycznia 2022 r. Z pisma tego wynika, że działająca w Sandomierzu instalacja zaspokaja zapotrzebowanie na utylizację odpadów medycznych w województwie jedynie w ok. 60%. Podkreślić należy, że Zamawiający nie poprzestał na abstrakcyjnym ujęciu polegającym na porównaniu mocy przerobowych instalacji w Sandomierzu z ilością wytwarzanych w województwie świętokrzyskim odpadów medycznych. W trybie art. 128 ust. 5 Zamawiający pismem z dnia 2 marca 2022 r. zwrócił się do Szpitala Specjalistycznego Świętego Ducha w Sandomierzu, który jest jedynym dysponentem spalarni odpadów medycznych w Sandomierzu z pytaniem, czy wykonawca ECO-ABC Sp. z o.o. ma możliwość zawarcia umowy o utylizację odpadów medycznych w tej spalarni, przy czym Zamawiający wskazał, że umowa taka byłaby związana z udzieleniem zamówienia publicznego temu wykonawcy w ramach rozpatrywanego postepowania. Zamawiający wskazał ilość odpadów i przewidywaną długość realizacji umowy. Pismem z dnia 4 marca 2022 r. Szpital w Sandomierzu odpowiedział jednoznacznie, że nie ma zawartej umowy z ECO-ABC Sp. z o.o. a także że nie planuje zawarcia takiej umowy. W konstatacji Szpital stwierdza, że „ECOABC Sp. z o.o. me ma możliwości utylizacji odpadów medycznych w naszej spalarni w Sandomierzu.” Na podstawie wskazanych wyżej wyjaśnień i dokumentów Zamawiający doszedł do wniosku, że działająca w województwie spalarnia odpadów w Sandomierzu nie ma wolnych mocy przerobowych i w związku z tym wykonawca ECO-ABC Sp. z o.o. nie ma możliwości utylizacji odpadów medycznych w tej spalarni. W związku z tym Zamawiający stwierdził wystąpienie wyjątku, o którym mowa w art. 20 ustawy o odpadach, który uzasadnia zastosowanie dyspozycji z art, 20 ust. 6 zd. 2 (dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji.) Zamawiający ustalił, że instalacja proponowana przez wykonawcę ECO-ABC Sp. z o.o. jest najbliższej położoną instalacją spośród instalacji spoza województwa świętokrzyskiego. W związku z powyższym Zamawiający ustalił, że Wykonawca ECO-ABC Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania spalarnią zgodnie z zasadą bliskości wyrażoną w art. 20 ustawy o odpadach. Ze względu na to, że kwalifikacja podmiotowa w pozostałych aspektach przebiegła pomyślnie dla tego wykonawcy, Zamawiający uznał jego ofertę za ofertę najkorzystniejszą. W wyroku z 22 grudnia 2021 r. (KIO 3534/21) Izba uznała za poprawną czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który zaoferował utylizację odpadów medycznych w instalacji bardziej oddalonej od siedziby zamawiającego niż instalacja oferowana przez odwołującego w tym postępowaniu. W stanie faktycznym tamtej sprawy bliskość instalacji była jednym z kryteriów oceny ofert. O tym, która oferta została uznana za najkorzystniejszą, zdecydowała więc niższa cena zaoferowana przez wykonawcę, który oferował jednocześnie bardziej oddaloną instalację. W uzasadnieniu Izba stwierdziła, że „wynikająca z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy o odpadach zasada bliskości, która przewiduje unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa ich wytworzenia lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania, zakłada w tych ramach możliwość konkurowania różnych spalarni. Zatem również regulacja wynikająca z art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach, która znajduje zastosowanie w przypadku, gdy obiektywnie nie można zapewnić unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa ich wytworzenia, powinna być tak interpretowana, aby nie wykluczać konkurencji.” Dalej Izba stwierdza w uzasadnieniu: „Nawet przy skrajnie formalistycznej interpretacji zasady bliskości w odniesieniu do zakaźnych odpadów medycznych, prezentowanej przez Odwołującego, art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach nie powoduje, że warunki tego przetargu ustalone przez Zamawiającego nie są wiążące zarówno dla niego jako organizatora, jak i dla wykonawców, którzy złożyli oferty, w tym dla Odwołującego.” W badanym postępowaniu nie było podstaw do uznania, że wykonawca ECO-ABC Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Kwalifikacja podmiotowa przebiegła pomyślnie. W związku z tym wybór najkorzystniejszej oferty dokonał się w oparciu o kryterium ceny. W tym stanie rzeczy Zamawiający wnosi i wywodzi jak na wstępie. Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego (wykonawcy wybranego) pismo z dnia 25 marca 2022r. Działając w imieniu ECO - ABC Sp. z o.o., na podstawie udzielonego mi pełnomocnictwa, którego odpis załączam, w związku z odwołaniem wniesionym przez Konsorcjum Remondis Medison Sp. z o.o. i Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego z siedzibą w Sandomierzu, wnoszę o oddalenie odwołania. Wnoszę również o dopuszczenie dowodu z: 1. pisma Starosty Sandomierskiego z dnia 1 września 2021 r. — na okoliczność braku wolnych mocy przerobowych spalarni w Sandomierzu; 2. pisma Ministerstwa Klimatu i Środowiska z dnia 24 marca 2022 r. wraz z załącznikiem w postaci tabeli excel - na okoliczność ilości odpadów wytworzonych na terenie województwa świętokrzyskiego i braku wolnych mocy przerobowych spalarni w Sandomierzu; 3. pisma Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego z dnia 3 listopada 2016 r. oraz 10 listopada 2016 r. — w aktach sprawy KIO 323/17 — na okoliczność wykazania, że pisma odnoszące się do ilości odpadów na terenie województwa, są wystarczające dla uznania braku wolnych mocy przerobowych spalarni położonych na terenie tego województwa. uzasadnienie stanowiska przystępującego. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, o którym mowa w art. 132 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest usługa załadunku, odbioru, transportu i utylizacja odpadów medycznych o kodach: 18 01 01, 18 01 02*, 18 01 03*, 18 0104, 18 01 06*, 18 01 07, 18 01 08*, 18 01 09 wytwarzanych w Świętokrzyskim Centrum Onkologii w Kielcach. W dniu 8 marca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. Przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ, a jego oferta była najkorzystniejsza w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert (cena i termin płatności). Zgodnie z rozdziałem III pkt 2 lit. a SWZ „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: dysponuje spalarnią odpadów medycznych zgodnie z zachowaniem „ZASADY BLISKOŚCI" określonej art. 20 ust. 3 pkt. 2 i ust. 4-6 Ustawy o odpadach". Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Zamawiający żądał przedłożenia oświadczenia o dysponowaniu spalarnią odpadów medycznych zgodnie z zachowaniem „ZASADY BLISKOŚCI" określonej art. 20 ust. 3 pkt. 2 i ust. 4-6 Ustawy o odpadach. Oświadczenie to zostało złożone przez Przystępującego. Dowód: oświadczenie z dnia 7 lutego 2022 r. - w aktach postępowania. Odwołujący zarzuca, że Zamawiający dokonał czynności niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i „naruszył art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta złożona przez spółkę ECOABC Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, jak również jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione". ZASADA BLISKOŚCI JAKO WARUNEK UDZIAŁU W POSTEPOWANIU W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Odwołujący nie zakwestionował spełnienia przez ofertę Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Brak jest w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 2 pkt b Prawa zamówień publicznych. Zasada bliskości, na którą powołuje się Odwołujący, została uwzględniona w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, w ramach warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej i zawodowej. W ramach tego właśnie warunku, Zamawiający żądał dysponowania spalarnią zgodnie z zasadą bliskości. Tymczasem, Odwołujący nie kwestionując spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego próbuje wykazać, że oferta Przystępującego jest nieważna z mocy odrębnych przepisów bądź niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem wybór oferty narusza art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach. ZASADA BLISKOSCI A WARUNKI ZAMÓWIENIA Ustawa o odpadach przewiduje, że zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. co do zasady unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych powinno następować na obszarze tego samego województwa. Zasada ta nie ma charakteru bezwzględnego, ponieważ art. 20 ust. 6 tejże ustawy, wprowadza wyjątek od zakazu unieszkodliwiania odpadów na terenie tego samego województwa, na którym zostały wytworzone i dopuszcza ich unieszkodliwianie poza terenem województwa w następujących sytuacjach: a) jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; b) na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odwołujący wskazał, że będzie unieszkodliwiał odpady w Krakowie tj. w województwie małopolskim. Natomiast Konsorcjum, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zamierza unieszkodliwiać odpady w województwie świętokrzyskim. Poza sporem jest fakt, że spalarnia, w której Odwołujący zamierzał unieszkodliwiać odpady medyczne położona jest poza województwem świętokrzyskim. Nie oznacza to jednak, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazano powyżej, dopuszcza się unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych poza terenem województwa, na którym odpady zostały wytworzone m.in. w sytuacji, gdy istniejące na terenie województwa instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych, Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Z informacji uzyskanej przez Odwołującego z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego wynika, że „funkcjonująca na terenie województwa świętokrzyskiego spalarnia odpadów medycznych i weterynaryjnych nie ma możliwości, z uwagi na ograniczoną moc przerobową instalacji, unieszkodliwienia wszystkich wytwarzanych na terenie województwa zakaźnych odpadów medycznych.” Dowód: pismo z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego z dnia 18 stycznia 2022 r. - w aktach postępowania. Co istotne, Odwołujący skierował do Urzędu Marszałkowskiego bezpośrednie pytanie, czy w przypadku braku wolnych mocy przerobowych instalacji na terenie województwa świętokrzyskiego, podmioty mogą przekazywać zakaźne odpady medyczne do unieszkodliwienia do innej najbliżej położonej instalacji/spalarni, znajdującej się na terenie innego województwa niż świętokrzyskie. UM jednoznacznie zaś wskazał że w takim przypadku dopuszcza się to unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa. Już w 2019 r. ilość wytwarzanych na terenie województwa świętokrzyskiego zakaźnych odpadów medycznych przewyższała dopuszczalne moce przerobowe jedynej w województwie świętokrzyskim instalacji. Mając na uwadze wskazywany przez Urząd Marszałkowski wzrost ilości zakaźnych odpadów medycznych, nie ulega wątpliwości, że moce przerobowe instalacji w Sandomierzu są niewystarczające. Załączone pismo jednoznacznie dowodzi, że dopuszczalne jest unieszkodliwianie odpadów medycznych poza terenem województwa świętokrzyskiego i Odwołujący z tej możliwości, dopuszczonej bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa skorzystał. Co istotne, analogiczne pismo, ale dotyczące województwa mazowieckiego Przystępujący przedkładał w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne dla SPDSK w Warszawie. Krajowa Izba Odwoławcza uznała wówczas, że pismo takie jest wystarczające dla określenia, czy dana instalacja ma wolne moce przerobowe. „Z pism Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego z 3 listopada 2016 r. (załączone do odpowiedzi na odwołanie) oraz z 10 listopada 2016 r. (załączone do przystąpienia) wynika, że zdolności przerobowe instalacji do termicznego unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych wnoszą: 1 .instalacji SABA (konsorcjanta odwołującego) - 2.800 Mg/rok; 2. instalacji na terenie Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego im. Dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce 306 Mg/rok. Tymczasem w roku 2015 na terenie województwa mazowieckiego zostało wytworzonych 7493, 4104 Mg zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych. Dodatkowo z pisma złożonego przez przystępującego jasno wynika, dopuszczalność przekazywanie tych odpadów do najbliżej położonej instalacji na terenie innego województwa zgodnie z art. 20 ust. 6 ustaw o odpadach. W ocenie Izby wskazane dokumenty są wystarczające do uznania, że zamawiający był uprawniony do dopuszczenia w SIWZ możliwości powołania się na przez wykonawców na instalacje położone na terenie innego województwa, a przystępujący do skorzystania z tej możliwości.” (wyrok KIO z dnia 1 marca 2017r., sygn. KIO 323/17). Dowód: pismo z dnia 3 listopada 2016 r, oraz 10 listopada 2016 r. - w aktach sprawy KIO 323/17 Izba wskazała wówczas, że „brak jest również dowodów na twierdzenie, że liczba zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych wytworzonych na terenie województwa mazowieckiego w roku 2017 umożliwi przekazywanie odpadów do tej instalacji. W świetle realnego wzrostu w latach 2014 i 2015 oraz prognozowanego wzrostu w kolejnych latach Izba uznała to za nierealne." Jakkolwiek pisma odnoszą się do innego województwa i innych spalarni, Przystępujący pragnie zwrócić uwagę, że nie jest to tylko abstrakcyjne określenie wielkości odpadów na terenie województwa. Zasady doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania nakazują przyjąć, że skoro masa odpadów na terenie województwa znacząco przekracza moce przerobowe jedynej spalarnia na terenie tegoż województwa, to niemożliwym jest, aby spalarnia ta posiadała wolne moce przerobowe dostępne akurat dla Zamawiającego. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Skoro Urząd Marszałkowski wskazał, że „szacuje się, że masa wytwarzanych odpadów medycznych zakaźnych będzie wzrastać o 1% rocznie”, to nierealne jest, aby liczba odpadów zmniejszała się, a spalarnia w Sandomierzu zyskiwała w ten sposób więcej wolnych mocy przerobowych. Co więcej, już 23 sierpnia 2021 r. Przystępujący zwracał się do Starosty Sandomierskiego z wnioskiem o unieszkodliwianie odpadów i zawarcie umowy w tym zakresie. Pismem z dnia 1 września 2021 r. Starostwa Sandomierski wskazał, iż „w roku bieżącym, zawarcie umowy mającej na celu zapewnienie ciągłych dostaw odpadów medycznych oraz weterynaryjnych do spalarni eksploatowanej przez Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu jest niemożliwe, ze względu na dotychczasowe zawarte i obowiązujące do przyszłego roku umowy. Zapewniamy jednak, że przy podejmowaniu nowych decyzji i zobowiązań uwzględnimy Państwa umowę, o czym poinformujemy odrębnym pismem. ” Dowód: pismo z dnia 23 sierpnia 2021 r, Odpowiedź Starosty Sandomierskiego jednoznacznie wskazuje, że spalarnia nie ma możliwości unieszkodliwiania kolejnych odpadów, co oznacza, że nie posiada wolnych mocy przerobowych. Przystępujący zwrócił się również do podmiotu odpowiedzialnego za prowadzenie rejestru BDO o wskazanie ilości odpadów medycznych Utworzonych na terenie województwa świętokrzyskiego. Pismem z dnia 24 marca 2022 r. Ministerstwo Klimatu i Środowiska wskazało, że wygenerowane zestawienie zawiera ilości wytworzonych odpadów z grupy 18 za rok 2020 z działu XI tabeli 1 sprawozdania o wytworzonych odpadach i o gospodarowaniu odpadami. Dane ujęte w zestawieniu są aktualne na dzień 7 marca 2022 r. Z tabeli załączonej do pisma wynika, że w 2020 r. na terenie województwa świętokrzyskiego wytworzono 2.217,13 Mg odpadów medycznych. Nie jest zatem możliwe, aby spalarnia w Sandomierzu, która posiada moce przerobowe 1200 Mg/rok, unieszkodliwiła prawie dwukrotnie więcej odpadów. Nawet hipotetyczne twierdzenie, że akurat dla Zamawiającego spalarnia znajdzie te moce przerobowe, pozostaje gołosłowne w świetle przedstawionych dokumentów. Nie ma bowiem żadnych podstaw dla których można byłoby uznać, że spalarnia będzie mogła unieszkodliwić dodatkowych 270 Mg/rokJ co stanowi prawie 1/4 mocy przerobowych spalarni w Sandomierzu. NIEWAŻNOŚĆ OFERTY NA PODSTAWIE ODRĘBNYCH PRZEPISÓW W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazać należy, że naruszenie zasady bliskości nie stanowi o nieważności oferty i nie daje podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wyroku z dnia 2 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 669/13, Krajowa Izba Odwoławcza zajęła stanowisko, iż przepisy prawa nie przewidują sankcji nieważności oferty w sytuacji naruszenia wymogów wynikających z ustaw o odpadach, a tym samym nie znajduje zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Tożsame stanowisko zawarto w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt KIO 933/13 oraz uchwale KIO z dnia 17 kwietnia 2014 r., KIO/KD 31/14, w której wskazano, iż „wobec braku w tej materii regulacji przewidującej zakaz bezwzględny oraz stanowiącej o nieważności oferty wykonawcy dysponującego instalacją poza terenem danego województwa, nie można uznać, że tego rodzaju oferta jest sama w sobie dotknięta nieważnością w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jak wskazano powyżej, na gruncie ustawy o odpadach, brak jest ku temu podstaw prawnych. ” Podkreślić przy tym należy, że zakaz wywożenia zakaźnych odpadów medycznych poza teren województwa nie jest zakazem bezwzględnie obowiązującym, Nie można zatem powiedzieć, że zaoferowanie instalacji spoza terenu województwa mazowieckiego stanowi, że czynność złożenia oferty jest czynnością sprzeczną z prawem, lub mającą na celu obejście ustawy, a zatem nieważną na podstawie art. 58 ust. 1 k.c., W konsekwencji nieuzasadniony jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Podsumowując powyższe, należy stwierdzić, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W badanym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego nie było podstaw do uznania, że oferta wykonawcy ECO-ABC Sp. z o.o. jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów lub niezgodna z warunkami zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba oddaliła odwołanie Izba na podstawie dokonanych ustaleń w związku z wyjaśnieniami stron oraz uczestnika w tym przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentów przywołanych w poczet materiału dowodowego, oddaliła odwołanie, stwierdzając po stronie odwołującego brak wykazania naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez spółkę ECO — ABC Sp. z o.o., która skutecznie zgłosiła się do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, a odwołujący ani zamawiający nie wnieśli opozycji, do jej wniosku przystąpienia. W związku z przystąpieniem wykonawcy wybranego po stronie zamawiającego, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia oraz brak opozycji ze strony odwołującego, jak i zamawiającego, przeciw przystąpieniu w myśl przesłanek opisanych w art. 525 i art.526 Pzp. Odwołujący wniósł odwołanie w terminie, otrzymał informację o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania w dniu 8 marca 2022 roku (wybór oferty przystępującego). Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 515 ust. 1 pkt 1 ppkt a) Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego, stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, a co ma miejsce w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) i art.514 Pzp, termin na wniesienie odwołania, przesłania kopii odwołania zamawiającemu oraz dokonania wpisu od odwołania upływał dnia 18 marca 2022 roku. Izba stwierdza wypełnienie obowiązków przez odwołującego który, wnosząc odwołanie w terminie w dniu 12 marca 2022r.do Prezesa Izby, przekazał zamawiającemu odwołanie w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu oraz wniósł wpis na odwołanie, a także umocowanie do reprezentowania odwołującego, czym spełnił wymagania art.516 ust.2 Pzp. W związku z powyższym Izba nie stwierdziła przesłanek ustawowych z art.528 Pzp. do odrzucenia odwołania i skierowała sprawę zgodnie z art.530 Pzp. do merytorycznego rozpoznania na rozprawie. Izba stwierdza, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożona przez niego oferta byłaby najkorzystniejsza, gdyby zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów Pzp., a co ma miejsce według odwołującego. W związku z tym przysługuje odwołującemu prawo do środka ochrony prawnej, zgodnie z art.505 ust.1 Pzp., jakim jest odwołanie. Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł naruszenie przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. przez przyjęcie przez zamawiającego, że oferta złożona przez spółkę ECO-ABC Sp. z o.o. (wykonawcę wybranego) nie podlega odrzuceniu, po pierwsze jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów - 226 ust.1 pkt 4 Pzp.), po drugie jako niezgodna z warunkami zamówienia (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - 226 ust.1 pkt 5 Pzp.). Tym samym odwołujący podał w odwołaniu dwa zarzuty, dla których zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty ECO ABC sp. z o.o. to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego. Odwołujący we wniesionym odwołaniu żądał: 1 . unieważnienia czynności zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. dokonania powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności wykluczenia wykonawcy wybranego oraz odrzucenia oferty tegoż wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, 3. zasądzenia na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. W związku z powyższym żądania odwołującego to: 1. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. wykluczenie z postępowania wykonawcy wybranego, 3. odrzucenie oferty wykonawcy wybranego, 4. powtórna ocena ofert, 5. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Okoliczności co do stanu faktycznego sprawy potwierdziły się na podstawie przekazanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania do akt sprawy oraz ich przedstawienia przez odwołującego w odwołaniu (odwołanie - pismo z dnia 12.03.22r. - powyżej w uzasadnieniu), jak i zamawiającego we wniesionej odpowiedzi na odwołanie (odpowiedź na odwołanie - pismo z dnia 24.03.22r. - powyżej w uzasadnieniu) oraz stanowiska przystępującego po stronie zamawiającego (stanowisko - pismo z dnia 25.03.22r. - powyżej w uzasadnieniu). Izba stwierdza, że nie ma sporu pomiędzy stronami oraz uczestnikiem, co do zaistniałego stanu faktycznego w sprawie. Wobec powyższego Izba uznaje przedstawiany stan faktyczny przez strony, w pismach przywołanych i przedstawionych co do ich treści powyżej w uzasadnieniu wyroku, za przyznany to jest bezsporny. Izba stwierdza pomiędzy stronami i uczestnikiem spór co do oceny prawnej zaistniałych okoliczności oraz spór co do skutków prawnych prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa załadunku, odbioru, transportu i utylizacja odpadów medycznych dla Świętokrzyskiego Centrum Onkologii w Kiecach czyli dla zamawiającego. Zamawiający w dniu 8 marca 2022 roku poinformował odwołującego, że po przeprowadzeniu procedury wyboru najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu nieograniczonego na usługę załadunku, odbioru, transportu i utylizację odpadów medycznych o kodach: 18 01 01, 18 0102*, 18 01 03*, 18 01 04, 18 01 06*, 18 01 07, 18 01 08*, 18 01 09 w związku z prowadzoną przez zamawiającego działalnością leczniczą, dokonał wyboru oferty jako najkorzystniejszej, złożonej przez przystępującego po stronie zamawiającego. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że „warunki udziału w postępowaniu, stosownie do przedmiotu zamówienia, w rozdziale IV SWZ wskazywały, między innymi na obowiązek posiadania wpisu do bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (BDO) w zakresie objętym przedmiotem zamówienia oraz posiadanie uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, w szczególności koncesje, zezwolenia lub licencje wymaga się aktualnego zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie gospodarki odpadami medycznymi i niebezpiecznymi 180101, 18 0102*180103*. 18 01 04, 18 0106*, 18 01 07, 18 0108* , 18 01 09 tzn. ich unieszkodliwianie i prowadzenia instalacji termicznego przekształcania odpadów zgodnie z Ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 779, 785, 1648) i Rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020r., poz. 10)”. Odwołujący składając odwołanie wskazał, że dokonany wybór najkorzystniejszej oferty to jest przystępującego po stronie zamawiającego nie gwarantuje świadczenia usługi zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa na terenie RP, wymieniając ustawę o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 roku, ustawę o ochronie środowiska z dnia 27 kwietnia 2001 roku oraz rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi. Czyli odwołujący zakwestionował, przewidziany w ofercie wykonawcy wybranego, sposób wykonywania usługi to jest zakwestionował jego zgodność z obowiązującymi przepisami w Polsce, a co przekłada się na zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia oraz nieważności oferty na podstawie obowiązujących odrębnych przepisów. Odwołujący, działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. podniósł „zarzut wyboru przez zamawiającego oferty, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów oraz niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione”, a już z treści uzasadnienia odwołania wynika, że „nieważność” i „niezgodność” oferty występuje ze względu na fakt, że złożona przez ten podmiot oferta narusza art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. formułujący obowiązek przestrzegania „zasady bliskości”. W tym miejscu Izba, na marginesie, zaznacza, że odwołujący użył nieprawidłowego zwrotu w uzasadnieniu odwołania (nienumerowana str. 3 ostatni wiersz od dołu i str. 4 pierwszy wiersz od góry) co do naruszenia art.226 ust. 1 pkt 5 Pzp używając zwrotu do oferty „niezgodna z warunkami udziału w postępowaniu”, ponieważ powinien użyć zwrotu „jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Bowiem czym innym są warunki zamówienia (definicja - art.7 pkt 29 Pzp.), a czym innym są warunki udziału w postępowaniu (art.112 -117 Pzp.). Niemniej powyższe nie miało wpływu na rozstrzygnięcie przez Izbę odwołania. Natomiast wprowadziło to w błąd zamawiającego i przystępującego, którzy w toku postępowania odwoławczego podnosili brak zarzutu w odwołaniu co do wykluczenia wykonawcy wybranego z postępowania, czyli art.226 ust.1 pkt 2) lit.b Pzp. I tak przystępujący w piśmie z dnia 25.03.22r. (w uzasadnieniu wyroku - powyżej) kwituje zagadnienie warunku udziału w postępowaniu „ZASADA BLISKOŚCI JAKO WARUNEK UDZIAŁU W POSTEPOWANIU. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Odwołujący nie zakwestionował spełnienia przez ofertę Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Brak jest w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 2 pkt b Prawa zamówień publicznych. Zasada bliskości, na którą powołuje się Odwołujący, została uwzględniona w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, w ramach warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej i zawodowej. W ramach tego właśnie warunku, Zamawiający żądał dysponowania spalarnią zgodnie z zasadą bliskości. Tymczasem, Odwołujący nie kwestionując spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego próbuje wykazać, że oferta Przystępującego jest nieważna z mocy odrębnych przepisów bądź niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem wybór oferty narusza art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach.” Kończąc tę kwestię, która w ocenie Izby, jest zagadnieniem pobocznym i nie mającym wpływu na rozstrzygnięcie odwołania, kwituje ją następująco. Przestrzeganie przez wykonawców przy wykonywaniu zamówienia „zasady bliskości” nie jest warunkiem udziału w postępowaniu, tylko warunkiem zamówienia czyli wykonania zamówienia. W związku z powyższym odwołujący adekwatnie przywołał zarzuty, co do podstawy prawnej to jest art.226 ust.1 pkt 4) i pkt 5) Pzp., a nie miał podstaw, czy też konieczności przywołania zarzutu z art.226 ust.1 pkt 2) lit.b Pzp. Chociaż jak powyżej Izba przykładowo przedstawiła, w żądaniach odwołujący wykazuje brak konsekwencji: żądając również wykluczenia wykonawcy wybranego z postępowania, wbrew zakresowi naruszeń objętych zarzutami, zresztą wyjątkowo lakonicznie sformułowanymi, czy też używając nieodpowiednich zwrotów w uzasadnieniu odwołania. Izba rozstrzygając meritum sprawy wskazuje na motyw złożonego odwołania, jak poniżej. „Należy przytoczyć tutaj art. 20 ust. 3 pkt 2) ustawy o odpadach, zgodnie z którym zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Instalacja wskazana w ofercie Odwołującego znajduje się w Sandomierzu i jest jedyną spalarnią w województwie świętokrzyskim, w związku z powyższym jedynie oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania wskazane w aktach prawnych. Ponadto, Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu zaoferował możliwość unieszkodliwiania odebranych od Zamawiającego odpadów w instalacji położonej w Sandomierzu, przy ul. Schinzla 13 w odległości 96 km od siedziby Zamawiającego. Zamawiający natomiast dokonał wyboru oferty spółki ECO — ABC Sp. z o.o., której instalacja zlokalizowana jest w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7, w odległości 122 km od siedziby Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, w konsekwencji przyjął ofertę złożoną przez spółkę ECO — ABC Sp. z o.o. jako najkorzystniejszą. Dokonany wybór oferty jako najkorzystniejszej jest sprzeczny art. 20 ust. 3 pkt. 2) ustawy o odpadach, jak również z warunkami zamówienia, które zostały przedstawione przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. „zasada bliskości” stanowi jeden z podstawowych elementów koncepcji zagospodarowania odpadami przyjętej przez państwa europejskie, której celem jest zminimalizowanie ich potencjalnego negatywnego wpływu na środowisko naturalne. Zgodnie z poglądem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zasada bliskości stanowi podstawę wprowadzania ograniczeń w swobodnym przemieszczaniu odpadów. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji ale w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. W przedmiotowej sprawie Odwołujący zaoferował jedyną instalację położoną w województwie świętokrzyskim, która równocześnie położona jest najbliżej siedziby Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że przepisy ustawy o odpadach, w szczególności art. 20 — w zakresie wyrażonej w tym przepisie „zasady bliskości" mają charakter lex specialis w stosunku do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 1 1 września 2019 r. — i w tym zakresie muszą być bezwzględnie przestrzegane przez Zamawiających przed przepisami Prawa zamówień publicznych. Dokonanie wyboru Wykonawcy, które zostało oparte przez Zamawiającego jedynie na podstawie kryterium korzystniejszej ceny, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawnymi w zakresie ochrony środowiska.” Izba kwitując powyższy wywód odwołania, zawarty w uzasadnieniu odwołania, co do naruszenia zasady bliskości przez zamawiającego stwierdza, że przeprowadzone postępowanie dowodowe w toku postępowania odwoławczego, nie wykazało naruszenia art.226 ust.1 pkt 4) i pkt 5) Pzp., w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty, a tym samym zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej nie naruszył obowiązującej wykonawców „zasady bliskości”. W ocenie Izby nie można przywołanej ustawy o odpadach (art.20), uznać jako podstawy prawnej do uwzględnienia zarzutu z art.226 ust.1 pkt 4) Pzp to jest stwierdzenia, że oferta jest nieważna na podstawie tejże ustawy, ponieważ nie przewiduje się w tej ustawie skutku nieważności czynności prawnej, jaką jest złożenie oferty. Poza tym regulacja tej ustawy nakazująca przestrzeganie zasady bliskości przy utylizacji odpadów medycznych w niej wskazanych i sprowadzających się do zakazu wywozu odpadów poza teren województwa, w którym odpady powstają, nie ma charakteru bezwzględnego, ponieważ przewiduje od niej wyjątki, a co sam odwołujący przyznaje w złożonym odwołaniu. W związku z tym Izba oddalając odwołanie, podziela argumentację zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 24.03.2022r.) i uznaje ja za własną. Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. ich unieszkodliwianie powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: a) jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; b) na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub c) gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Jak podkreślił zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wynika z powyższego, że zasada bliskości nie ma charakteru absolutnego, chociaż odwołujący chciałby ją tak interpretować i rozumieć. Ze złożonej oferty wynika, że wykonawca wybrany złożył oświadczenie, że jest właścicielem i podmiotem zarządzającym instalacją termicznego przekształcania odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w Krakowie przy ul. Dymarek 7 (w odległości 115 km od siedziby Zamawiającego), zadeklarował wolne moce przerobowe tej instalacji i zadeklarował unieszkodliwianie odpadów medycznych w tej właśnie instalacji. Zamawiający przyznał w złożonej odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie, że był zobowiązany sprawdzić, czy w przypadku wykonawcy wybranego zachodzą wyjątki od zasady regionalizacji wynikające z ustawy o odpadach. Zamawiający przyznał, że nie zachodzą wyjątki, o których mowa w lit. a) i b) powyżej, tj. stwierdził, że - po pierwsze - działa instalacja położona w województwie świętokrzyskim (w Sandomierzu), a pod drugie znajduje się w odległości 96 km od siedziby Zamawiającego (jest instalacją najbliżej położoną od siedziby Zamawiającego). W związku z powyższym Zamawiającemu pozostało sprawdzenie, czy instalacja działająca w Sandomierzu (tym samym województwie co siedziba Zamawiającego) posiada wolne moce przerobowe. W tym celu Zamawiający pismem z dnia 17 lutego 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy ECOABC Sp. z o.o. o wyjaśnienia czy zadeklarowanie korzystania z instalacji w Krakowie spełnia ustawową zasadę bliskości. W odpowiedzi pismem z 21 lutego 2022 r. Wykonawca ten wyjaśnił, że jedyna działająca w województwie instalacja w Sandomierzu nie ma wolnych mocy przerobowych, na dowód czego przedstawił pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego z 18 stycznia 2022 r. Z pisma tego wynika, że działająca w Sandomierzu instalacja zaspokaja zapotrzebowanie na utylizację odpadów medycznych w województwie jedynie w ok. 60 procent. Następnie w trybie art. 128 ust. 5 Zamawiający pismem z dnia 2 marca 2022 r. zwrócił się do Szpitala Specjalistycznego Świętego Ducha w Sandomierzu, który jest jedynym dysponentem spalarni odpadów medycznych w województwie z pytaniem, czy wykonawca ECO-ABC Sp. z o.o. ma możliwość zawarcia umowy o utylizację odpadów medycznych w tej spalarni, przy czym Zamawiający wskazał, że umowa taka byłaby związana z udzieleniem zamówienia publicznego temu wykonawcy w ramach rozpatrywanego postępowania. Zamawiający wskazał ilość odpadów i przewidywaną długość realizacji umowy. Jak również wniósł o udzielenie odpowiedzi do dnia 8 marca 2022r. (pismo z 02.03.22 AZP.2411.194.2021.JM - w aktach sprawy). Pismem z dnia 4 marca 2022 r. Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu odpowiedział, że nie ma zawartej umowy z ECO-ABC Sp. z o.o. a także że nie planuje zawarcia takiej umowy. „W związku z powyższym firma ECO - ABC Sp. z o.o. nie ma możliwości utylizacji odpadów medycznych w naszej spalarni w Sandomierzu.” (pismo EA/SPAL/15/02/2022 z 04.03.22r.- w aktach sprawy). „Zamawiający na podstawie wskazanych wyżej wyjaśnień i dokumentów doszedł do wniosku, że działająca w województwie spalarnia odpadów w Sandomierzu nie ma wolnych mocy przerobowych i w związku z tym wykonawca ECO-ABC Sp. z o.o. nie ma możliwości utylizacji odpadów medycznych w tej spalarni. W związku z tym Zamawiający stwierdził wystąpienie wyjątku, o którym mowa w art. 20 ustawy o odpadach, który uzasadnia zastosowanie dyspozycji z art. 20 ust. 6 zd. 2 (dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji.) Zamawiający ustalił, że instalacja proponowana przez wykonawcę ECO-ABC Sp. z o.o. jest najbliższej położoną instalacją spośród instalacji spoza województwa świętokrzyskiego”. W ocenie Izby powyższa procedura wyjaśniająca, przeprowadzona przez zamawiającego, która miała miejsce przed rozstrzygnięciem przetargu to jest przed dn.08.03.2022r. i z treści zarówno złożonych pytań, jak i udzielonych odpowiedzi, potwierdza należytą staranność zamawiającego przy badaniu zgodności oferty wykonawcy wybranego z warunkami zamówienia jako zgodności z ustawą o odpadach co do obowiązującej „zasady bliskości”. Udzielone wyjaśnienia zamawiającemu upoważniają jego, do uznania za usprawiedliwione oświadczenie wykonawcy wybranego, co do miejsca utylizacji odpadów (Kraków - województwo Małopolskie), to jest poza województwem ich wytworzenia (województwo Świętokrzyskie) i poza jedyną spalarnią w tym województwie - zlokalizowaną w Sandomierzu. Na rozprawie zamawiający, w uzupełnieniu stanowiska Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu z dnia 04.03.2022r., złożył kolejne pismo Szpitala z dnia 25.03.2022r. potwierdzające, brak możliwości spalania przez firmę ECO-ABC Sp. z o.o. odpadów medycznych w jego spalarni, z uwagi na zawarte umowy i brak wolnych mocy przerobowych spalarni (pismo EA/SPAL/15/02/2022 z dnia 25.03.2022r. - w aktach sprawy). Z kolei o należytej staranności po stronie wykonawcy wybranego co do przestrzegania „zasady bliskości” w rozumieniu utylizacji określonych odpadów medycznych na terenie województwa ich wytworzenia, świadczy pismo Starosty Sandomierskiego z dnia 01.09.2021r., stanowiące odpowiedź na zadane pytanie w dniu 23.08.2021r. przez tego wykonawcę. Z udzielonej odpowiedzi wynika, że zawarcie umowy mającej na celu zapewnienie ciągłych dostaw odpadów medycznych oraz weterynaryjnych do spalarni Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu jest niemożliwe, ze względu na dotychczasowe zawarte i obowiązujące do przyszłego roku umowy (pismo z 01.09.2021r. OR.8023.14.2021 - w aktach sprawy). W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom odwołania, zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył zasady bliskości przez zastosowanie jako pierwszorzędnej zasady konkurencyjności złożonych ofert. Każda z tych zasad jest zasadą wzajemnie równorzędną i stosowanie jednej z nich nie wyklucza stosowania drugiej. Zarówno jedna, jak i druga zasada nie są zasadami wzajemnie się wykluczającymi, jak i żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego. Zamawiający jest zobowiązany do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art.17 ust.2 Pzp), czyli przestrzegając reżimu wynikającego z art.226 ust.1 pkt 4) i pkt 5) Pzp. Natomiast art.16 pkt 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z powyższym zamawiający ma obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej konkurencji jak i obowiązujących przepisów prawa. Podsumowując Izba nie stwierdziła po pierwsze ani przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy wybranego z tytułu nieważności tej oferty według odrębnych przepisów, ponieważ przywołana w odwołaniu ustawa o odpadach w związku z „zasadą bliskości” utylizacji odpadów medycznych, takiej sankcji jak „nieważność oferty” nie przewiduje. Jak i po drugie warunki zamówienia co do miejsca utylizacji wskazują ustawę o odpadach, która z kolei od „zasady bliskości” przewiduje odstępstwa co do bezwzględnej jej wymagalności. Okolicznościami wyłączającymi wprost „zasadę bliskości” są przypadki: brak spalarni w województwie wytworzenia odpadów lub braku wolnych mocy przerobowych w spalarni zlokalizowanej na terenie województwa ich wytworzenia. Powyższe okoliczności wystąpiły w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a ich wystąpienie wykazał zarówno zamawiający, który przeprowadził postepowanie wyjaśniające przed ogłoszeniem wyniku postępowania. Również wykonawca wybrany, przed złożeniem oferty wystąpił do spalarni zlokalizowanej w województwie wytworzenia odpadów i otrzymał odmowę spalarni co możliwości składania odpadów. W związku z powyższym zarzut odwołania naruszenia art. 226 ust.1 pkt 4) i pkt 5) Pzp. nie potwierdził się, ponieważ jak już powyżej Izba wskazała, ustawa o odpadach na wypadek stwierdzenia naruszenia jej postanowień co do „zasady bliskości” nie przewiduje nieważności czynności prawnej wykonawcy wybranego (nieważność oferty- pkt 4)) oraz zasada bliskości nie ma charakteru bezwzględnego i zamawiający zgodnie z jej postanowieniami przewidział w warunkach zamówienia odstępstwa od utylizacji odpadów medycznych poza województwem ich wytworzenia. Zarzut odwołania z art.226 ust.1 pkt 4) Pzp o nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów, również nie potwierdził się na podstawie art.58 § 1 k.c. w związku z art.8 ust.1Pzp, o stosowaniu do czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia to jest czynności prawnej w tym wypadku złożenia oferty, jako sprzecznej z ustawą w tym wypadku z ustawą o odpadach, że jest ofertą nieważną nie ma miejsca, z braku dyrektywy nieważności takiej czynności. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, nie stwierdzając naruszenia przepisów ustawy Pzp., jak i na jej podstawie przepisów obowiązujących (ustawa o odpadach i k.c.), które miałyby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, a co dałoby podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. i co przekłada się na stwierdzenie, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego na podstawie złożonej faktury vat Przewodniczący: ............................................. 29 …