Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2553/25 WYROK Warszawa, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4.1 SW Z w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zakresu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SWZ, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach w części 1/2 i wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o.z siedzibą w Sułkowicach kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą stosownie do wyniku postępowania koszty postępowania odwoławczego poniesione przez tego wykonawcę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2553/25 Uzasadnienie Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Remont mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 338 km 35+383 w m. Lubiąż. CPV 45000000-7.” Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 marca 2025 r. pod nr 2025/BZP 00158740/01 23 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w związku z art. 505 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 2553/25) złożono od czynności Zamawiającego polegającej na: - badaniu i ocenie ofert; - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; - zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu oraz niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez niezasadne wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała niejasności w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwaniu do uzupełnienia dokumentu podczas gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała braków, niekompletności czy błędów w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie spełnia warunku z pkt 6.2.4.1 SWZ w związku z pkt 9.3 SW Z ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie daje rzeczywistej gwarancji dostępu do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, a sam wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie posiada własnych zasobów do realizacji zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ. Odwołujący wnosił: 1.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy Pzp o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. i przeprowadzenia dalszych czynności w postępowaniu wymaganych przepisami ustawy Pzp, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. 3. Na podstawie art. 573 ustawy Pzp o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta spełnia warunki postępowania i pozwala na zawarcie umowy, a zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert. Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgodnie z wnioskiem odwołania może skutkować udzieleniem zamówienia Odwołującemu. Nieuwzględnienie odwołania i pozostawienie w obrocie kwestionowanych, niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego spowoduje jak wskazał Odwołujący szkodę po jego stronie wynikającą z braku możliwości realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 18 czerwca 2025 r. (Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 23 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W dniu 22 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż jego oferta znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba postanowiła stwierdzić skuteczność przystąpienia wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. 22 lipca 2025 r. na podstawie z § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu najpóźniej na posiedzeniu niejawnym Izby z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 25 lipca 2025 r. pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego w całości. 23 lipca 2025 r. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości oraz jego stanowisko w sprawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego złożonego dnia 23 lipca 2025 r. przez Przystępującego, dowodów złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu przed KIO i dowodów złożonych przez Przystępującego podczas posiedzenia przed KIO. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu nr 2 (oznaczonego w odwołaniu lit. B) zasługiwało na uwzględnienie, zaś w zakresie zarzutów nr 1 i 3 nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Remont mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 338 km 35+383 w m. Lubiąż. CPV 45000000-7.”. Zgodnie z pkt 4.1 SWZ: „4.1.Zamawiający zastrzega, że główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe), ze względu na to, że stanowią kluczową część zamówienia należy obowiązkowo wykonać osobiście bez udziału podwykonawców.” Zgodnie z postanowieniami pkt 6 SWZ: „6.WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. 6.1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale 7 SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 6.2.Warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków W YKONAW CY UBIEGAJĄCY SIĘ O ZAMÓW IENIE PUBLICZNE MUSZĄ SPEŁNIAĆ NIŻEJ W YMIENIONE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU DOTYCZĄCE: (…) 6.2.4.ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ 6.2.4.1.Warunek ten zostanie spełniony, gdy Wykonawca wykaże wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), minimum 1 zadania w zakresie budowy / przebudowy / rozbudowy / remontu drogowego obiektu mostowego zlokalizowanego w ciągu drogi klasy min. G o wartości brutto min. 6 mln zł brutto, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane.” Zgodnie z pkt 9.1, 9.2 i 9.3 SWZ: „9.1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 9.2.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby składa wraz z ofertą zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 9.3.Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt 9.2., potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” Przystępujący w pkt X formularza oferty wskazał: „X. Sposób realizacji zamówienia (…) Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: ścianki szczelne, montaż rusztowań, roboty drogowe i bitumiczne, wykonanie dylatacji systemowych” Wraz z ofertą Przystępujący złożył załącznik nr 4 Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia, w którym wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. z siedzibą w Ochotnicy Górnej wskazał: „c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Prace związane z robotami żelbetowymi” 19 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W uzasadnieniu wezwania wskazał on: „W druku oferty w pkt X (Sposób realizacji zamówienia), wskazaliście Państwo zakres zamówienia, który zamierzacie powierzyć do realizacji podwykonawcy tj.: ścianki szczelne, montaż rusztowań, roboty drogowe i bitumiczne, wykonanie dylatacji systemowych. Natomiast w załączniku nr 4 (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX sp. z o.o. wskazało zakres swojego udziału przy wykonywaniu zamówienia tj. prace związane z robotami żelbetowymi.” 21 maja 2025 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie wskazując, że: „zaszła omyłka pisarska oraz że w załączniku nr 4 (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia, podpunkt c) zakres udziału przy wykonaniu zamówienia Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych BUDEX sp. z o.o. powinien mieć następujące brzmienie: „Udostępnienie rusztowań naziemnych”.” 27 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego: „do złożenia poprawionego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia – tj. BUDEX sp. z o.o., os. Sikory 40A, 34-453 Ochotnica Górna. Powyższy dokument winien być złożony w terminie do dnia 29.05.2024 r. Ponadto Zamawiający informuje, że złożony dokument winien być aktualny na dzień jego złożenia.” 27 maja 2025 r. Przystępujący złożył załącznik nr 4, w którym w pkt c) wskazał: „c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Udostępnienie rusztowań naziemnych” 18 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - niezasadne wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie zawierała niejasności w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwanie do uzupełnienia dokumentu, podczas gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała braków, niekompletności czy błędów w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; - zaniechanie odrzucenia wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, podczas gdy nie spełnia on warunku z pkt 6.2.4.1 SW Z w związku z pkt 9.3 SW Z, ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie daje rzeczywistej gwarancji dostępu do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, a sam wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie posiada własnych zasobów do realizacji zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ; - zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów (oznaczonego w odwołaniu lit. A) należy wskazać, że: Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp” „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W przedmiotowej sprawie Przystępujący w pkt X oferty wskazał zakres zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy. W załączniku nr 4 do SW Z w pkt c) wskazał natomiast zakres udziału podmiotu udostepniającego mu zasoby jako „Prace związane z robotami żelbetowymi”. Celem wyjaśnień, o których mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. (tak: Komentarz do ustawy Pzp pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza). W załączniku nr 4 złożonym przez Przystępującego została podana bardzo ogólna informacja dotycząca zakresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonaniu zamówienia. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że sformułowanie „prace związane z robotami żelbetowymi” stanowi wprost naruszenie SWZ. Pkt 4.1 SWZ stanowi, że: „Zamawiający zastrzega, że główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe), ze względu na to, że stanowią kluczową część zamówienia należy obowiązkowo wykonać osobiście bez udziału podwykonawców.” Z zobowiązania podmiotu trzeciego, ani z treści oferty złożonej przez Przystępującego nie wynika, że zamierza on powierzyć główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe) wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. Wykonawca ten w pierwotnej wersji załącznika nr 4 do SW Z wskazał „prace związane z robotami żelbetowymi”, a nie roboty żelbetowe. Chodzi zatem o prace, które towarzyszą robotom żelbetowym. Należy w związku z tym przyjąć, że roboty żelbetowe są niezbędne do ich wykonywania. Faktem jest, że wykonawca nie dookreślił co rozumie pod pojęciem tych prac. Zasadne w związku z tym było wyjaśnienie tej kwestii przez Zamawiającego w oparciu o procedurę wyjaśnień przewidzianą w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „ 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Izba wskazuje, że pomimo iż Zamawiający w wezwaniu z dnia 27 maja 2025 r. wskazał jako podstawę art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to jednak nie można uznać, że wezwanie to wyczerpywało możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 lub art. 122 ustawy Pzp. Wezwanie, aby było skuteczne i aby wykonawca miał możliwość odniesienia się do niego merytorycznie, a w konsekwencji aby była możliwość zweryfikowania poprawności wykonanej przez niego czynności, musi zawierać wyjaśnienie, dlaczego zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie. Powinien on dookreślić, czego dotyczą niekompletności czy błędy wcześniej złożonego dokumentu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający poprzestał na wskazaniu jakiego dokumentu oczekuje, natomiast nie uzasadnił i nie sprecyzował w żaden sposób tego żądania. Nie można w związku z tym ocenić wezwania z dnia 27 maja 2025 r. jako prawidłowego wezwania skierowanego do wykonawcy w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a jako korespondencję prowadzoną z wykonawcą. Odnosząc się do zarzutu nr 2 (B) należy wskazać, że: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,” Zgodnie z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp” „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Powyższy przepis przyznaje wykonawcom możliwość posłużenia się do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego. Wprowadzone zostało jednak ograniczenie w postaci konieczności wykonania robót, do których odnosi się doświadczenie przez tego wykonawcę. Jest to równoznaczne z powierzeniem wykonania przynajmniej części zamówienia temu podmiotowi. Niepowierzenie robót wykonawcy skutkuje niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący w zakresie warunku określonego w pkt 6.2.4.1 SW Z zamierza skorzystać z doświadczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. Oznacza to jednak, że wykonawca ten powinien realizować roboty tożsame z udostępnianym doświadczeniem. Z zobowiązania podmiotu trzeciego takie zobowiązanie nie wynika. Nie można w związku z tym uznać, że udostępnione doświadczenie i roboty, w które zgodnie z treścią zobowiązania ma być zaangażowany wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. wykazują w prawidłowy sposób spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Poleganie na doświadczeniu Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o., który jednocześnie nie będzie wykonywał prac, do których wymagane było doświadczenie, a na co wskazuje powołany przepis art. 118 ust. 2 ustawy Pzp nie spełnia ustawowych wymagań w zakresie zasad udostępnienia kwestionowanego zasobu. W przedmiotowym postępowaniu możliwość posłużenia się przez wykonawców podwykonawcą w zakresie głównych robót branżowych mostowych (robót żelbetowych), a tym samym w zakresie wykazywania doświadczenia wymaganego w warunku udziału w postępowaniu, została uniemożliwiona przez zamawiającego, ponieważ w pkt 4.1 SW Z ustanowił on zakaz udziału podwykonawcy przy wykonaniu głównych robót branżowych mostowych (roboty żelbetowe), które określone zostały jako kluczowe części zamówienia. Warunkiem skorzystania z doświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie budowy / przebudowy / rozbudowy / remontu drogowego obiektu mostowego zlokalizowanego w ciągu drogi klasy min. G było aktywne uczestniczenie tego podmiotu w realizacji tej części zamówienia, do której doświadczenie to było wymagane. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 22 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 341/21), zgodnie z którym: „W części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo, wykonawca nie może powołać na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia, a zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie.” Z oferty Przystępującego i zobowiązania podwykonawcy Przedsiębiorstwo Robót InżynieryjnychBUDEX Sp. z o.o. wynika, że nie będzie on realizował głównych robót branżowych mostowych (roboty żelbetowe). Wykonawcy na etapie ogłoszenia SW Z nie zaskarżyli postanowień dotyczących konieczności osobistego wykonania kluczowych części zamówienia i możliwości skorzystania w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego, w związku z czym treść SW Z jest wiążąca. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że konsekwencją powyższego stanu rzeczy powinno być odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien w tej sytuacji skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 122 ustawy Pzp tj. wezwać Przystępującego do wykazania, że samodzielnie warunki udziału w postępowaniu. Brak wykazania doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia mógłby skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego z postępowania. Izba wskazuje, że przy orzekaniu jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, jednak nie jest związana wnioskami postawionymi przez wykonawcę. Mając na uwadze przedwczesność wnioskowanego przez Odwołującego odrzucenia oferty Przystępującego Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4.1 SW Z w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zakresu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SWZ. Odnosząc się do trzeciego z podniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Zarzut nr 3 (C) dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SW Z Izba wskazuje, że Odwołujący w odwołaniu zawarł wspólne uzasadnienie dla zarzutów nr 2 i 3 (oznaczonych w odwołaniu lit. B i C), przy czym argumentacja dotyczy de facto uzasadnienia zarzutu naruszenia nr 2 (B), zaś Odwołujący nie wskazał chociażby dokumentu czy oświadczenia wymaganego zgodnie z treścią SW Z, w którym powinno się znaleźć oświadczenie wykonawcy o osobistym wykonaniu zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SW Z, którego brak lub nieprawidłowa treść w ocenie Odwołującego powinna prowadzić do konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. Zdaniem Izby Odwołujący nie podołał wykazaniu, że treść oferty Przystępującego jest niegodna z warunkami zamówienia w podnoszonym przez niego zakresie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Przystępującego. W poczet kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła kwotę 10 000 zł 00 gr uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 (B), który jest zarzutem o dalej idących skutkach, aniżeli podlegający oddaleniu zarzut nr 1 (A) oraz oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 (C), w związku z czym zasadne w ocenie Izby było dokonanie rozdzielenia kosztów postępowania pomiędzy Odwołującego i Przystępującego w częściach po ½ każdy. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 1210/22 WYROK z dnia 16 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2022r. przez odwołującego Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01-128 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Port Lotniczy „Rzeszów Jasionka” Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka przy udziale P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Savicon P. S. ul. Miła 5, 09-402 Płock zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01128 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01-128 Warszawa tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 t.j. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Postępowanie prowadzone przez zamawiającego w sprawie udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, montaż i uruchomienie urządzenia EDS normy 3.1 wraz z modyfikacją systemu transportu bagażu rejestrowanego w Porcie Lotniczym »Rzeszów-Jasionka« Sp. z o.o.” (numer referencyjny postępowania: DH.261.2.22). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w TED (Tenders Electronic Daily) w dniu 28 stycznia 2022 roku (nr 2022/S 020-050154). Strona internetowa Zamawiającego: . Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2022 roku zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, po stronie zamawiającego, zwanego dalej także SAVICON, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129, z późn. zm.), zwanej dalej PZP. Zarzuty odwołania Odwołujący uznał tę czynność zamawiającego za niezgodną z PZP, jak i stwierdził zaniechanie czynności w postępowaniu, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP i wniósł odwołanie na: a) zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON, z powodu złożenia przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, b) zaniechania odrzucenia oferty SAVICON, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, c) zaniechania odrzucenia oferty SAVICON, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa Państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu Państwa nie można zagwarantować w inny sposób. Odwołujący w związku z czynnościami i zaniechaniami zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP: a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy ofertę złożył wykonawca niespełniający warunków udziału w postępowaniu, b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, c) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 16) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy oferta narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa Państwa, a bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Odwołujący, na podstawie powyższych zarzutów, wniósł o: a) uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) PZP, jeżeli Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, b) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na podstawie art. 554 ust.3 pkt 1 lit. b) PZP, c) nakazanie powtórzenia czynności zamawiającego obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, na podstawie art. 554 ust.3 pkt 1 lit. a PZP d) nakazanie odrzucenia oferty SAVICON, na podstawie art.226 ust.1 pkt 2 lit. b, pkt 5) i pkt 16 PZP e) obciążenie kosztami postępowania zamawiającego (ewentualnie - w przypadku wniesienia sprzeciwu - obciążenie kosztami postępowania SAVICON), na podstawie art.557 PZP. Co do prawa złożenia odwołania - interes w uzyskaniu zamówienia. Izba ustaliła, że oferta złożona przez odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji, co uzasadnia interes w uzyskaniu zamówienia, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, a w konsekwencji prawo do złożenia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie w myśl art.505 ust.1 w związku z art.513 pkt 1) PZP. Odwołujący uzasadnił następująco prawo do wniesienia odwołania. „W związku z powyższym bezprawne i nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON spowoduje, że zaistnieje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody stanowiącej konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Z kolei uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego Zamówienia. Tym samym wypada uznać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu Zamówienia, zaś naruszenie przez Zamawiającego przepisów PZP może doprowadzić do poniesienia przez Odwołującego szkody. Zatem zaistniałe okoliczności, zgodnie z treścią art. 505 ust. 1 PZP, umożliwiają wniesienie niniejszego odwołania”. Jako dowód odwołujący wskazał pismo zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2022 roku stanowiące informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (w aktach sprawy). Co do terminu na wniesienie odwołania, odwołujący przywołał odwołujący art. 515 ust. 1 pkt 1) lit a) PZP: „Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, zwanego dalej ogłoszeniem oraz treścią specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SWZ, przedmiotem postępowania są dostawy o wartości szacunkowej zamówienia równej albo przekraczającej progi unijne. Przekazanie informacji o czynnościach i zaniechaniach zamawiającego stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania, nastąpiło przez przesłanie odwołującemu w dniu 22 kwietnia 2022 roku za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, pisma zamawiającego informującego odwołującego o wyborze oferty SAVICON jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jako dowód odwołujący wskazał pismo zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2022 roku stanowiące informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (w aktach sprawy). Jak wynika z treści art. 508 ust. 1 PZP: „Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym”. W związku z powyższym wniesienie niniejszego odwołania do Prezesa Izby w dniu 2 maja 2022 roku przez złożenie pisma za pośrednictwem platformy ePUAP, stanowi o dochowaniu formy jak i terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) PZP w związku z art. 514 ust.1 PZP. Jednocześnie, w myśl art. 514 ust. 2 PZP: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu”. W świetle art. 514 ust. 3 PZP: „Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Zatem doręczenie zamawiającemu kopii odwołania przez przesłanie jej w postaci wiadomości poczty elektronicznej e-mail nie później niż w dniu 02 maja 2022 roku, oznacza, że zostało ono dokonane z zachowaniem terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) PZP to jest 10 dni od przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącego podstawę wniesienia odwołania. Co do przesłanek odrzucenia odwołania Tym samym Izba stwierdza, że nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia odwołania, wymienione w art.528 PZP i na podstawie art.530 PZP skierowała sprawę rozprawę. Przystąpienie do postępowania odwoławczego Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany w myśl art.526 PZP, a odwołujący ani zamawiający nie zgłosili opozycji w myśl art.527 PZP. Odwołujący co do zarzutu nr 1:„Złożenie oferty przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, odwołujący podniósł jak poniżej. Wykonawca wybrany nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is. W pierwszej kolejności trzeba wskazać, że zgodnie z przedłożonymi przez SAVICON dokumentami, na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie punktu 5.4 SWZ, SAVICON nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION. Tymczasem w świetle OPZ, wykonawca ma za zadanie dokonanie demontażu aktualnie pracującego, podstawowego urządzenia EDS normy 2 (HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION) oraz jego posadowienia w miejscu uzgodnionym z Zamawiającym, przy czym w ramach Zamówienia ma być zapewniona możliwość wykonywania zadań kontroli bagażu rejestrowanego za pomocą obecnie pracującego urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is, w jego nowej lokalizacji (punkt 1.1 w zw. z punktem 1.2 OPZ). W dalszej części punktu 1.2 OPZ Zamawiający dodatkowo wskazał, że: „Istniejący bypass urządzenia obecnie pracującego EDS normy 2, znajdujący się nad nim, należy przenieść wraz z urządzeniem w miejsce jego docelowego posadowienia, w sposób zapewniający jego obecne funkcjonalności. Urządzenie RTG EDS normy 2, po zmianie jego lokalizacji musi zostać zintegrowane z docelowym systemem transportu bagażu”. Nie ulega więc wątpliwości, że przedmiotem Zamówienia objęty jest demontaż, przeniesienie, posadowienie (montaż) oraz uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION. W świetle obowiązujących przepisów prawa, w szczególności treści art. 4 ust. 1 pkt 10) ustawy z dnia 29 listopada 2000 roku - Prawo atomowe (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1941, z późn. zm.), zwanego dalej Prawem atomowym, zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki wymaga „Wykonywanie działalności związanej z narażeniem polegającej na (...) uruchamianiu lub stosowaniu urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące”. Niewątpliwie więc uruchomienie obecnie pracującego urządzenia RTG HiScan 10080 EDX2is, w jego nowej lokalizacji, co stanowi przedmiot Zamówienia, wymaga posiadania zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, które to zezwolenie będzie literalnie uprawniało do uruchamiania urządzenia wytwarzającego promieniowanie jonizujące produkcji SMITHS DETECTION typu HiScan 10080 EDX-2is. Warto też podkreślić, że przeniesienie, a nie wymiana obecnie posiadanego urządzenia EDS 2 na inne urządzenie było od samego początku zamiarem Zamawiającego, co jednoznacznie implikuje treść odpowiedzi na pytania do SWZ: „PYTANIA Z DNIA 11.02.2022 r. 1) Pytanie do pkt.: 1.2 Wymaganie: Istniejący bypass urządzenia obecnie pracującego EDS normy 2, znajdujący się nad nim, należy przenieść wraz z urządzeniem w miejsce jego docelowego posadowienia, w sposób zapewniający jego obecne funkcjonalności. Urządzenie RTG EDS normy 2, po zmianie jego lokalizacji musi zostać zintegrowane z docelowym systemem transportu bagażu. Wykonawca zdemontuje drugi obecnie wykorzystywany EDS i przetransportuje go w miejsce wskazane przez Zamawiającego na terenie lotniska przy udziale pracowników Zamawiającego. Pytanie: Czy Zamawiający dopuści wymianę istniejącego urządzenia Normy 2 Poziomu 3go na nowe urządzenie spełniające ten standard? Odpowiedź: Zamawiający wymaga przeniesienia urządzenia zgodnie z warunkami opisanymi w OPZ. Nie dopuszcza wymiany istniejącego urządzenia.” W świetle przedłożonych przez SAVICON dokumentów w ramach Postępowania, SAVICON nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia wytwarzającego promieniowanie jonizujące produkcji SMITHS DETECTION typu HiScan 10080 EDX-2is, i z tej przyczyny oferta SAVICON powinna podlegać odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu - art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP. Wykonawca wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego we wniesionym w dniu 12 maja 2022r. piśmie Stanowisko procesowe przystępującego, do tak sformułowanych zarzutów odwołania odniósł się w następujący sposób. Stanowisko wykonawcy wybranego do Zarzutu nr 1 odwołania: „zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, mimo że oferta Savicon złożona została przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu” . Pierwszy z zarzutów wywiedzionych w odwołaniu dotyczy rzekomego niespełniania warunku udziału w postępowaniu. Znamienne jest przy tym, że odwołanie w żadnym punkcie nie precyzuje, w którym miejscu SWZ zapisany jest warunek udziału w postępowaniu, którego Savicon miałby nie spełniać. Nie jest to przypadek, a celowa manipulacja Odwołującego który w uzasadnieniu prowadzi narrację, jakoby warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie zezwolenia na uruchomienie urządzenia Smiths Detection, które już funkcjonuje u Zamawiającego, a które należy przenieść. Taki jest nawet śródtytuł występujący w uzasadnieniu odwołania. Całe uzasadnienie odwołania w punkcie 4) referuje właśnie do obecnego skanera EDS, poruszając kwestię braku możliwości jego zastąpienia innym urządzeniem, odpowiedzi udzielane przez Zamawiającego itp. Tymczasem SWZ nie przewiduje, aby warunkiem udziału w postepowaniu było legitymowanie się zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki wydanym dla urządzenia będącego w posiadaniu Zamawiającego. Ewentualne posiadanie takiego zezwolenia można rozważać jako niezbędne na etapie realizacji zamówienia (aczkolwiek Przystępujący nie podziela takiej opinii), jednak Zamawiający nie porusza tej kwestii w SWZ — pozostawiając właściwą organizację prac (w tym ewentualne zaangażowanie usługodawców zewnętrznych) wykonawcy. Warunek udziału w postepowaniu, dotyczący uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej i zawodowej, jedyny odnoszący się do zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki (PPAA), określony jest w punkcie 4.1.2 SWZ i brzmi: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada aktualne Zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące określające typ oraz model oferowanych urządzeń zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. — Prawo atomowe (Dz. U. 2021 poz. 1941 t.j). Wyraźnie zatem Zamawiający wskazuje, że wykonawca ma legitymować się zezwoleniem referującym do „oferowanych urządzeń”. a nie do urządzeń będących przedmiotem robót urządzeń będących w posiadaniu Zamawiającego, czy też wprost — do urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is, jak przedstawia to Odwołujący w samym nagłówku pkt. 4) uzasadnienia odwołania. Przystępujący nie kwestionuje zakresu przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie, w tym obowiązku „przesunięcia” urządzenia obecnie wykorzystywanego przez Zamawiającego. Owszem — Savicon nie wykazał, aby posiadał zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is . Tyle, że dysponowanie takim zezwoleniem nie jest przez Zamawiającego wspomniane w SWZ, a już na pewno nie jest warunkiem udziału w postępowaniu. Tym samym również dyskusja, czy można wykonać zamówienie bez takiego zezwolenia, jest poza zakresem sporu w niniejszej sprawie. Punkt 4.1.2 SWZ posługuje się określeniem „oferowane urządzenia” które na gruncie przetargu, ma ściśle określone znaczenie. Oferowane będące przedmiotem oferty. Oczywistym jest, że nie chodzi o ofertę skierowaną do PPAA, lecz o ofertę w ramach postępowania. Termin ten koresponduje z punktem 4 formularza ofertowego, w którym każdy z wykonawców był zobowiązany przedstawić, czym jest oferowane urządzenie — i to właśnie do uruchomienia tego urządzenia powinno referować zezwolenie, o którym mowa w 4.1.2 SWZ, to pomiędzy tymi dwoma pozycjami (oferowane urządzenie — zakres zezwolenia PPAA) musi występować zgodność. W przypadku oferty Przystępującego oferowanym urządzeniem nie jest urządzenie HiScan zatem zezwolenie na uruchomienie tego urządzenia nie jest dla Savicon warunkiem udziału w postepowaniu. Tym samym zarzut podniesiony w odwołaniu, odnoszący się do warunku udziału w postępowaniu, jaki nie wynika z SWZ, jest całkowicie chybiony. Mając na uwadze zakres zarzutu, poza zakresem sporu w niniejszej sprawie, ale też poza zakresem zainteresowania Zamawiającego na gruncie SWZ, pozostaje to czy zezwolenie na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is będzie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, czy też Odwołujący dokonuje w tym miejscu nadinterpretacji. Nawet gdyby przyjąć, że w trakcie realizacji takie zezwolenie jest konieczne (co Przystępujący kwestionuje), to wchodzimy w obszar prawidłowej realizacji Umowy, a nie warunku udziału w postępowaniu. Podobnie nie jest przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie, czy warunek określony przez Zamawiającego jest wystarczający, czy też nie. Izba rozpatrując podniesiony zarzut, przyznaje racje stanowisku wykonawcy wybranemu/ przystępującemu po stronie zmawiającego. Zamawiający stawiając warunek udziału w postępowaniu określił wymóg zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki tylko do urządzeń oferowanych, a nie do urządzeń pozostających już w eksploatacji zamawiającego. Powyższe nie zwalnia wykonawcy wybranego do posiadania przez niego lub podwykonawcę wymaganego prawem zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki (PPAA) przy czynnościach realizacji umowy, w ramach której prace będą dotyczyły zgodnie z zakresem zamówienia, również urządzeń eksploatowanych przez zamawiającego. Niemniej wymogu posiadania przedmiotowego zezwolenia PPAA jako warunku udziału w postępowaniu, co do urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is już eksploatowanego, zamawiający nie postawił w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Czym innym jest bowiem oferowane urządzenie, a czym innym urządzenie, którym dysponuje zamawiający i którego nawet prace w trakcie realizacji umowy będą dotyczyły. Wymóg posiadania zezwolenia PPAA do urządzeń eksploatowanych przez zamawiającego, na etapie składania oferty, byłoby nadmierne w sytuacji, gdy samo złożenie oferty nie gwarantuje uzyskania zamówienia. Taki wymóg zamawiającego, narażał by oferenta na nieuzasadnione koszty wobec ryzyka nie uzyskania zamówienia, ponieważ sam fakt złożenia oferty nie gwarantuje wykonania zamówienia. Niemniej zagadnienie to Izba jedynie wzmiankuje, ponieważ postanowienia SWZ wymagają zezwolenia PPAA tylko do urządzeń oferowanych zamawiającemu, a nie przez niego eksploatowanych (posiadanych). Podsumowując zarzut nr 1 Izba uznaje zarzut odwołującego, wobec jednoznacznych postanowień SWZ to jest do urządzeń oferowanych, a nie również do eksploatowanych przez zamawiającego i będących przedmiotem realizacji umowy, za nieuprawniony w świetle obowiązujących postanowień specyfikacji. W związku z powyższym zamawiający dokonując wyboru oferty przystępującego po jego stronie, który wykazał zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki do urządzeń oferowanych, a nie również do eksploatowanych, nie naruszył wskazanego w odwołaniu przepisu art.226 ust.1 pkt 2) lit. b) PZP, nakazującego odrzucenie oferty wykonawcy, nie spełniającego warunku udziału w postępowaniu. W tym stanie rzeczy również dowody składane przez odwołującego, na okoliczność ograniczeń w dostępie do dokumentacji technicznej producenta urządzeń będących w eksploatacji zamawiającego, a co miało świadczyć o braku możliwości uzyskania na nie zezwolenia PPAA, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Reasumując warunek udziału w postępowaniu punkt 4.1.2 SWZ co do posiadania zezwolenia PPAA, nie obejmował urządzeń, będących już w eksploatacji zamawiającego, tylko oferowanych/proponowanych w składanej ofercie. Tym samym zarzut Nr 1 odwołania nie potwierdził się. Odwołujący co do zarzutu nr 2 „Złożenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia”, odwołujący podniósł jak poniżej. Wymiary tunelu kontrolnego W dalszej kolejności konieczne jest uwypuklenie, że zgodnie z punktem 2.2 lit. a) OPZ, stanowiące przedmiot Zamówienia urządzenie: „(...) musi posiadać tunel kontrolny o dowolnym przekroju, pozwalający na skanowanie bagażu o wymiarach maksymalnych (długość x szerokość x wysokość): 1000 mm x 750 mm x 650 mm, przy czym szerokość tunelu nie może być mniejsza niż 1000 mm, odpowiadających zainstalowanych obecnie u Zamawiającego przenośnikom.” Zgodnie z powszechnie dostępną broszurą techniczną i handlową urządzenia NUCTECH XT 2100HS, urządzenie posiada tunel kontrolny o kształcie owalnym w jego górnej części, z maksymalną wysokością 890 mm po środku, jednak na wymaganej szerokości tunelu równej 1000 mm, po bokach, wysokość tunelu kontrolnego ograniczona jest do wysokości 604 mm. Zastosowanie tunelu kontrolnego o półokrągłym kształcie w jego górnej części powoduje, że urządzenie produkcji NUCTECH typu XT 2100HS nie będzie spełniało wymogów postawionych treścią OPZ. Konieczne jest bowiem uwypuklenie, że przy tym kształcie (konstrukcji) tunelu kontrolnego nie będzie technicznie możliwe prześwietlanie bagażu o wymiarach maksymalnych wskazanych w OPZ w potencjalnie dostępnych układach rotacji poszczególnych bagaży. W odwołaniu przedstawiono cztery rysunki obrazujące ustawienia bagażu, na dowód, że tunel skanujący bagaże ich nie pomieści. Na rozprawie zaprezentowano na powyższą okoliczność również nagranie filmowe. W tych okolicznościach nie sposób uciec od konstatacji, że urządzenie produkcji NUCTECH typu XT 2100HS nie spełnia wymogów określonych w OPZ, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty SAVICON jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia - art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Na dowód przywołano również broszurę techniczną i handlową urządzenia NUCTECH XT 2100HS (w wersji anglojęzycznej). Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany co do zarzutu nr 2 „Złożenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia”, podniósł jak poniżej. Drugi z zarzutów podniesionych w odwołaniu, dotyczący wymiarów tunelu kontrolnego, również referuje do rzekomych wymogów Zamawiającego - które nie wynikają z dokumentacji i postępowania. Osią zarzutu jest stwierdzenie, że „nie będzie technicznie możliwe prześwietlenie bagażu o wymiarach maksymalnych wskazanych w OPZ w potencjalnie dostępnych układach rotacji poszczególnych bagaży.” Upraszczając, Odwołujący stawia zarzut, że bagaż o maksymalnych wymiarach nie będzie w stanie „przejechać” przez tunel kontrolny w każdym dowolnym położeniu bowiem Odwołujący nie twierdzi, że bagaż w ogóle (nigdy, w żadnym położeniu) nie zmieści się w tunelu urządzenia Nuctech. Podobnie jak w przypadku pierwszego zarzutu - jest on bezprzedmiotowy, bowiem dotyczy spełnienia wymagań, które nie zostały postawione przez Zamawiającego w badanym postępowaniu. Zamawiający nigdy nie postawił "wymogu, aby bagaż mieścił się w tunelu w dowolnym ułożeniu. Wymogi Zamawiającego, zgodnie z cytowanym w odwołaniu punktem 2.2 lit. a) OPZ to: 1) dowolny przekrój - a więc również przekrój częściowo sferyczny, 2) pozwalający na skanowanie bagażu o wymiarach maksymalnych (...) - nie jest zastrzeżone, że ma to być możliwość skanowania tych bagaży w każdym, nawet nieprawdopodobnym ułożeniu, 3) szerokość min. 1000 mm, odpowiadająca zainstalowanym przenośnikom - a więc dotycząca kompatybilności na poziomie podajnika nie ma wymogu, aby ta szerokość była na całej wysokości tunelu (co byłoby sprzeczne z dowolnością przekroju, bowiem tylko przekrój prostokątny gwarantuje min. szerokość 1000 mm na całej wysokości - inne kształty zawsze będą się zwężały). Przede wszystkim jednak wskazać należy, że z punktu widzenia Zamawiającego istotne nie jest to, jaki kształt i wielkość ma tunel kontrolny skanera EDS, lecz to, czy jest w stanie w sposób bezproblemowy obsłużyć bagaż rejestrowany - który to bagaż rejestrowany ma określone gabaryty, zdefiniowane na poziomie międzynarodowym i obowiązujące we wszystkich cywilnych portach lotniczych. I tak też skonstruowany został opis przedmiotu zamówienia - kluczowe nie są wymiary tunelu, lecz zdolność do skanowania określonego gabarytu. Zgodnie z rekomendacjami IATA ( ang. International Air Transport Association pol. Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz obowiązującymi wymaganiami dotyczącymi wymiarów oraz mas bagaży w Portach lotniczych m.in. w Porcie Lotniczym w Rzeszowie, maksymalne wymiary bagażu to: Wymiary bagażu Min. Średnio Max Długość w mm 300 700 I 000 Szerokość w mm 300 500 750 Wysokość w mm 50 400 650 Ciężar w kg 2 18 50 Należy przy tym zaznaczyć, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego systemu wielopoziomowej obsługi bagażu rejestrowanego - zatem również instalacja wszelkiego rodzaju urządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem do tunelu kontrolnego EDS. Urządzenia te będą się różnić, w zależności od tego, jakie wymiary i kształt będzie miał tunel kontrolny. W świetle powyższego oczywistym jest, że z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, konieczne jest wyłącznie zagwarantowanie aby dostarczony skaner EDS, wraz z pozostałymi elementami systemu, umożliwiał obsługę bagażu o gabarytach maksymalnych, wynikających z rozwiązań IATA. W taki sposób został skonstruowany OPZ - poprzez opisanie wymaganej funkcjonalności. Tymczasem Odwołujący konstruuje odwołanie na interpretacji, która idzie w stronę wymiarów minimalnych. Analiza uzasadnienia wskazuje wyraźnie, że w ocenie Odwołującego jedynie urządzenie z tunelem. który w każdym z wymiarów przekracza 1000 mm: byłoby zgodne z OPZ bowiem tylko przy takich wymiarach, każda pozycja byłaby uwzględniona. Tymczasem nawet urządzenie oferowane przez Odwołującego takiego wymogu nie spełnia - jest zatem oczywiste, że w rzeczywistości Odwołujący zdaje sobie sprawę zarówno z konieczności (i dopuszczalności) zastosowania urządzeń pozycjonujących bagaż przed wlotem tunelu EDS, jak i z nierealności wymogu obsługi bagażu „w każdym potencjalnie dostępnym układzie”. W załączeniu Przystępujący przedkłada materiały poglądowe, wnosząc o załączenie ich w poczet materiału dowodowego: a) przykładowe urządzenia pozycjonujące bagaż przed skanerem EDS b) porównanie przekroju urządzeń EDS względem potencjalnych pozycji bagażu. Ukazują one, że konieczność zastosowania mechanizmów pozycjonujących jest powszechna, niezależnie od wybranego urządzenia EDS, zaś same te mechanizmy są proste i minimalnie ingerujące w system transportu bagażu. Z tego też powodu wymóg obsługi bagażu „w każdym możliwym położeniu”, pozostaje oderwany nie tylko od treści dokumentacji niniejszego postępowania, ale też od rzeczywistości, w jakiej funkcjonują tego typu urządzenia. Co ciekawe, przypadek w którym zamawiający domagał się dostarczenia skanera EDS o dokładnie opisanych wymiarach tunelu kontrolnego, był przedmiotem kontroli Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r. (KIO 585/19) Izba wskazała, że opis przedmiotu zamówienia zgodny z normami art. 7 oraz art. 29 ust. 2 PZP powinien referować do możliwości obsługi bagażu o określonych wymiarach, a nie do wymiarów samego urządzenia lub jego części. Urządzenie zaoferowane przez Przystępującego umożliwia skanowanie bagażu o wymaganych gabarytach i to co najmniej w kilku ustawieniach: cztery rysunki techniczne zatem jest zgodne z wymogami Zamawiającego. Mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której Odwołujący dwa spośród swoich zarzutów opiera na niezgodności oferty/cech podmiotowych wykonawcy z wymogami Zamawiającego - lecz nie tymi, które wymagają z dokumentów postępowania, a z tymi nadinterpretowanymi tendencyjnie przez Odwołującego. Wykonawca pragnie z całą mocą podkreślić, że Zamawiający nigdy i nigdzie, w całej dokumentacji: a) nie wymagał przedstawienia na etapie postępowania certyfikatu PPAA dla urządzenia innego niż oferowane, b) nie wymagał, aby skaner EDS umożliwiał skanowanie bagażu w każdym potencjalnym ułożeniu - wymogi te zostały wyinterpretowane przez Odwołującego, ściśle na potrzeby niniejszego postępowania. Treść zarówno SWZ jak i OPZ sporządzonych przez Zamawiającego była jasna i nie obejmowała wymogów, o których traktuje Odwołujący. Nie bez przyczyny, odwołanie nie wskazuje, gdzie takie warunki miałyby zostać zapisane. W toku postępowania nie było modyfikacji lub odpowiedzi na pytania, które potwierdzałyby, że warunek udziału w postępowaniu oraz wymóg z OPZ mają taką treść, jaką prezentuje Odwołujący w uzasadnieniu. W wyroku z dnia 9 stycznia 2018 r., KIO 2712/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przy dokonywaniu oceny prawidłowości - zgodności złożonej przez wykonawcę oferty z wymaganiami Zamawiającego, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Jest to konieczne z uwagi na formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz potrzebę zagwarantowania równego traktowania wykonawców. Co za tym idzie istotna jest przede wszystkim treść SWZ. Niedopuszczalne jest zatem zaostrzanie warunków udziału w postępowaniu czy też dodawanie kolejnych wymogów co do oferowanych urządzeń, w drodze rozszerzającej wykładni, czy wręcz manipulacji dokumentami zamówienia. Literalna treść SWZ i OPZ nie przedstawia wątpliwości, które uzasadniałyby konieczność składania pytań doprecyzowujących oczekiwania Zamawiającego w zakresie objętym zaskarżeniem. Mowa jest o certyfikacje dla oferowanych (i żadnych innych) urządzeń, oraz o możliwości skanowania bagażu — bez dodatkowych warunków. Na wypadek jednak, gdyby pojawiały się rozważania na temat niejasności SWZ czy OPZ, które należałoby uzupełniać twórczą wykładnią, zaprezentowaną w odwołaniu, Wykonawca pragnie przywołać zasadę rozstrzygania niejasności w dokumentach zamówienia, na korzyść wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza, w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, wskazała, że: reguła ta wynika z prawniczej paremii in dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim „ wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi ". Nie ulega wątpliwości, że zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez zamawiającego. KIO ukazuje związek genetyczny analizowanej reguły z dyrektywą wykładni contra proferentem, która zgodnie z zapatrywaniem przedstawicieli doktryny powinna być stosowana powszechnie, także w profesjonalnym obrocie handlowym, ponieważ ryzyko wieloznaczności wyrażeń powinien ponosić ten, kto wyrażenia formułował (zob. Z. Radwański, Wykładnia oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom, Wrocław 1992, s. 133-134). Takie uzasadnienie dla analizowanej reguły in dubio potwierdza również stanowisko Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wskazał, że: to na zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (osobiście lub za pomocą osób trzecich). Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji. Powyższe tezy zachowują pełną aktualność w obecnym stanie prawnym. Izba rozpatrując powyższy zarzut, nie stwierdza sprzeczności treści oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego, z treścią specyfikacji. Zgodnie z rekomendacjami IATA ( ang. International Air Transport Association pol. Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz obowiązującymi wymaganiami dotyczącymi wymiarów oraz mas bagaży w Portach lotniczych m.in. w Porcie Lotniczym w Rzeszowie, maksymalne wymiary bagażu to: Wymiary bagażu Min. Średnio Max Długość w mm 300 700 1000 Szerokość w mm 300 500 750 Wysokość w mm 50 400 650 Ciężar w kg 2 18 50 Należy przy tym zaznaczyć, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego systemu wielopoziomowej obsługi bagażu rejestrowanego - zatem również instalacja wszelkiego rodzaju urządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem do tunelu kontrolnego EDS. Urządzenia te będą się różnić, w zależności od tego, jakie wymiary i kształt będzie miał tunel kontrolny. Izba podziela w tym zakresie argumentację faktyczną i prawną wykonawcy wybranego, a przedstawioną powyżej. Izba na rozprawie dopuściła w poczet materiału dowodowego zawnioskowane materiały poglądowe przez uczestnika w zakresie: a) przykładowe urządzenia pozycjonujące bagaż przed skanerem EDS b) porównanie przekroju urządzeń EDS względem potencjalnych pozycji bagażu. Izba na rozprawie nie dopuściła dowodu z nagrania filmowego jako dowodu niewiarygodnego, wskazującego na zamierzone ustawienie bagażu, aby nie zmieścił się w wejściu do tunelu kontrolnego EDS. Słusznie odwołujący podkreślił, że SWZ nie zawiera ograniczeń co do kształtu tunelu kontrolnego EDS, a urządzenie przez niego oferowane ma funkcję pozycjonowania bagażu i pracownik układający bagaż na taśmie powinien być odpowiednio przeszkolony w prawidłowym układaniu bagażu na taśmie. Bezprzedmiotowy w sprawie okazał się materiał katalogowy załączony przez odwołującego, z uwagi na jego wersję anglojęzyczną (art.20 ust.2 i art.548 PZP). W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzut 2 odwołania za nieudowodniony, to jest co do niespełnienia warunków zamówienia przez oferowane urządzenie, a tym samym zarzut braku odrzucenia oferty wykonawcy wybranego na podstawie art.226 ust.1 pkt 5) PZP nie został przez odwołującego wykazany. Odwołujący co do zarzutu nr 3 „Złożenie oferty, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa”, odwołujący podniósł jak poniżej. Finalnie, warto z całą stanowczością stwierdzić, że przyjęcie oferty złożonej przez SAVICON narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Zgodnie z poglądami doktryny prawa: „W świetle art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób.” (tak: red. M. Jaworska, w. M. Jaworska, D. GrześkowiakStojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. Warszawa 2022). Przepisy PZP nie definiują pojęć bezpieczeństwa państwa i bezpieczeństwa publicznego. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych wskazano, że skoro sama ustawa nie dokonuje rozróżnienia rodzaju bezpieczeństwa, należy przyjąć, iż w pojęciu istotnego interesu bezpieczeństwa państwa chodzi zarówno o bezpieczeństwo wewnętrzne, jak i zewnętrzne państwa. Warto także zauważyć, że na gruncie prawa unijnego również pojęcie bezpieczeństwa publicznego odnosi się do wewnętrznego bezpieczeństwa państwa członkowskiego oraz jego bezpieczeństwa zewnętrznego, a także sytuacji zagrożenia dla funkcjonowania głównych instytucji i służb publicznych oraz życia ludności lub ryzyka poważnego zakłócenia stosunków zagranicznych lub pokojowego współistnienia narodów bądź zagrożenie interesów wojskowych (zob. m.in. wyr. TSUE z 23.11.2010 r. w sprawie C145/09, Land BadenWurttemberg v. Panagiotis Tsakouridis, EU:C:2010:708, pkt 43 i 44 i cyt. tam orzecznictwo). W literaturze przedmiotu wskazuje się, że pojęcie bezpieczeństwa publicznego jest zbieżne z pojęciem wewnętrznego bezpieczeństwa państwa. Definiuje się je jako stan faktyczny wewnątrz państwa umożliwiający normalne funkcjonowanie państwa i realizację jego interesów, zachowanie życia, zdrowia, mienia jednostek oraz korzystanie przez te jednostki z konstytucyjnie przyznanych praw i wolności. Bezpieczeństwo publiczne to również system urządzeń publicznoprawnych i stosunków społecznych, regulowany przez prawo i inne normy społeczne, którego celem jest ochrona społeczeństwa i jednostki oraz ich mienia przed grożącymi niebezpieczeństwami, zwłaszcza ze strony gwałtownych czynów ludzi, jak również gwałtownych działań sił przyrody (tak: J. Nowicki, w: J. Nowicki, M. Kołecki, Prawo, art. 4; por. również M. Stachowiak, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo, art. 4 oraz J. Jastrząb, Cyberbezpieczeństwo, s. 38). Zamawiający nie może więc pominąć przy dokonywaniu badania i oceny ofert faktu, że już w 2020 roku (biuletyn Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego Stanów Zjednoczonych Ameryki z dnia 07 października 2020 roku) informowano o ścisłym powiązaniu producenta urządzeń NUCTECH z rządem Chińskiej Republiki Ludowej oraz o zagrożeniu dla bezpieczeństwa danych pozyskiwanych w trakcie prześwietlania urządzeń i osób, przynajmniej z uwagi na niesatysfakcjonujący poziom zabezpieczenia tych danych i możliwe luki w systemach bezpieczeństwa. Warto przywołać jedynie kluczowe wnioski zawarte w tym biuletynie kontrwywiadowczym. (U//FOUO) Key Judgment 1: We assess that Nuctech very likely has a close and enduring relationship with the Chinese Government to advance Nuctech's business interests and develop screening and detection systems on behalf of the Chinese Government. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że Nuctech najprawdopodobniej ma bliskie i trwałe relacje z rządem chińskim, aby wspierać interesy biznesowe Nuctech i rozwijać systemy prześwietlające i wykrywające w imieniu rządu chińskiego. (U//FOUO) Key Judgment 2: We assess that Nuctech has engaged, and will likely continue to engage, in illegal business practices that include corruption, bribery, and product dumping to gain an unfair market advantage. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że Nuctech zaangażował się i prawdopodobnie będzie nadal angażować się w nielegalne praktyki biznesowe, które obejmują korupcję, przekupstwo i dumping produktów w celu uzyskania nieuczciwej przewagi rynkowej. (U//FOUO) Key Judgment 3: We assess that Nuctech's screening and detection systems likely have deficiencies in detection capabilities, which may create opportunities for exploitation by the Chinese Government. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że systemy prześwietlające i wykrywające firmy Nuctech prawdopodobnie wykazują braki (luki) w funkcjach wykrywania, co może stwarzać możliwości wykorzystania przez rząd chiński. (U//FOUO) Key Judgment 4: We assess that Nuctech's COVID-19-related screening and detection systems likely present concerns about individual privacy based on their ability to leverage artificial intelligence and machine learning, specifically facial recognition technology. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że systemy prześwietlające i wykrywające Nuctech związane z COVID-19 prawdopodobnie budzą obawy dotyczące prywatności osób w oparciu o ich zdolność do wykorzystania sztucznej inteligencji i uczenia maszynowego, w szczególności technologii rozpoznawania twarzy. Niezbędne jest także dodanie, że pomimo upływu lat, zastrzeżenia do produktów NUCTECH się multiplikują, czego dowodem są liczne artykuły i opracowania udostępnione w domenie publicznej. Przykładowo dnia 04 lutego 2022 roku na stronie internetowej pod adresem: opublikowano artykuł na temat NUCTECH i jej produktów pod tytułem: „Chinese militarylinked security scanners at airports raise worldwide alarm Nuctech's X-ray scanners, which are present across the world including in Europe and Kazakhstan, are raising concerns Beijing is accessing governmental, industrial or personal data”. tłumaczenie Odwołującego: Chińskie powiązane z wojskiem na lotniskach budzą światowy alarm skanery bezpieczeństwa. Skanery rentgenowskie firmy Nuctech, które są obecne na całym świecie, w tym w Europie i Kazachstanie, budzą obawy, że Pekin ma dostęp do danych rządowych, przemysłowych lub osobistych. Dowód: - biuletyn Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego Stanów Zjednoczonych Ameryki z dnia 07 października 2020 roku; -artykuł z dnia 04 lutego 2022 roku dostępny na stronie internetowej pod adresem: ; We wskazanych powyżej okolicznościach, co najmniej zastanawiająca jest „niefrasobliwość” Zamawiającego, który nie sprawdził ogólnoświatowych zastrzeżeń odnoszących się do urządzeń produkcji NUCTECH zaoferowanych przez SAVICON, w szczególności, w sytuacji, gdy lotnisko Rzeszów-Jasionka pełni kluczową rolę dla Polski i innych państw członkowskich NATO w związku z trwającym konfliktem zbrojnym w Ukrainie. W związku z powyższym oferta SAVICON powinna zostać odrzucona jako oferta, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób - art. 226 ust. 1 pkt 16) PZP. Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany co do zarzutu nr 3 „Złożenie oferty, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa”, podniósł jak poniżej. Odnosząc się do ostatniego z wywiedzionych w odwołaniu zarzutów. należy w pierwszej kolejności wskazać, że Odwołujący nie zaoferował żadnego dowodu, czy choćby środka pozwalającego na uprawdopodobnienie okoliczności istotnych dla zastosowania art. 226 ust. 1 pkt. 16 PZP: a) w jaki sposób przyjęcie oferty Wykonawcy zagraża bezpieczeństwu publicznemu, b) jaki skonkretyzowany interes publiczny lub funkcjonowanie Państwa mogłoby doznać uszczerbku, c) czy prawdą jest, że bezpieczeństwa nie można zagwarantować w inny sposób niż przez odrzucenie oferty Wykonawcy. Wszystkie powyższe kwestie, choć zasygnalizowane w odwołaniu, nie są nawet szczegółowo omówione, a co dopiero wykazane zgodnie ze standardami postępowania dowodowego. Odwołujący posiłkuje się jedynie publikacjami o charakterze ogólnym, przy czym: a) nie jest tajemnicą, że rząd USA podejmuje rozmaite działania wymierzone przeciwko przedsiębiorcom o chińskim rodowodzie, prowadząc wysoce protekcjonistyczną politykę gospodarczą (ma to odniesienie w szczególności do okresu, w którym wydano rzeczony komunikat - 2020 r.), b) komunikat stanowi wyłącznie zbiór ocen i spekulacji — nie popartych żadnymi dowodami, a nawet nie prezentowanymi jako opis faktów obiektywnie istniejących, c) związki Nuctech z chińskim rządem same w sobie nie stanowią żadnego zagrożenia dla bezpieczeństwa - są charakterystyczne dla chińskiego systemu gospodarczego, d) podnoszone w KEY Judgement 2 okoliczności, w ogóle nie dotyczą kwestii bezpieczeństwa - a co najwyżej nieuczciwych praktyk rynkowych, e) w ogóle nie sprecyzowano, w jaki sposób rzekome luki w funkcjach wykrywania mogłyby zostać wykorzystane przez chiński rząd (do przemytu?), f) cytowane Key Judgement 4 odnosi się do urządzeń skanujących osoby - bez związku z przedmiotem postępowania, g) artykuł z portalu internetowego, a właściwie jego wycinek, trudno uznać za wiarygodne i wyczerpujące źródło informacji - co najwyżej źródło pogłosek, a nie faktów. Odwołujący podnosi przy tym, w sposób czysto publicystyczny, kwestie związane z bezpieczeństwem, konfliktem w Ukrainie, rolą lotniska w Rzeszowie w działaniach NATO itp. - jakby nie rozumiejąc, że zamawiane urządzenie, podobnie jak cały system obsługi bagażu rejestrowanego, ma zastosowanie wyłącznie do pasażerów lotów rejsowych, cywilnych i tylko do bagażu normatywnego. Nawet nadanie roweru czy kontrabasu wymaga innej procedury i zastosowania innego urządzenia niż skaner EDS dostarczany w ramach zamówienia. Z całą pewnością tym bardziej transporty wojskowe nie są odprawiane w hali odlotów, z ograniczeniem maksymalnej wielkości bagażu — i dopłatą za nadbagaż. Ten przykład, w swojej absurdalności najlepiej obrazuje, że brak jest związku przedmiotu z zamówienia z istotnymi dla bezpieczeństwa publicznego obszarami działalności lotniska w Rzeszowie co zresztą jest jedną z przyczyn prowadzenia postępowania z wyłączeniem przepisów o zamówieniach z sektora bezpieczeństwa i obronności. Infrastruktura wykorzystywana do obsługi lotów cargo, czy zwłaszcza lotów specjalnych, operacji wojskowych nie jest prowadzona z wykorzystaniem terminala pasażerskiego i taśmociągów bagażowych przeznaczonych dla bagaży nadawanych w punktach odpraw. Zupełnie pomija przy tym Odwołujący, że urządzenia firmy Nuctech są z powodzeniem instalowane i wykorzystywane na terenie całej Europy, w tym również w Polsce (lotnisko Okęcie, port lotniczy w Radomiu) — i nikt do tej pory nie kwestionował, aby zagrażało to jakimkolwiek interesom publicznym. Jak podkreśla się z komentarzu do art. 226 PZP, odrzucenie oferty ma charakter ostateczny a do zastosowania tego przepisu należy podchodzić w sposób powściągliwy: W świetle art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Przed odrzuceniem oferty na podstawie tego przepisu konieczne jest zatem ustalenie czy odrzucenie oferty jest jedynym sposobem na zagwarantowanie bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interesu bezpieczeństwa państwa. Należy przy tym zauważyć, że tego typu zamówienia zostały zwolnione z obowiązku stosowania przepisów PZP, w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa nie może zostać zagwarantowana w inny sposób, w szczególności z zastosowaniem przepisów dotyczących udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 12 ust. 1 pkt 2 PZP). Zatem przepis art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP znajdzie zastosowanie w przypadku, w którym w momencie wszczęcia postępowania możliwe było udzielenie zamówienia z zastosowaniem przepisów PZP, ale przyjęcie złożonej w tym postępowaniu oferty naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa w sposób niepozwalający na jego ochronę za pomocą innych działań niż odrzucenie oferty. Z powyższego wynika, że podnoszone przez Odwołującego zastrzeżenia administracji USA z października 2020 r., jeżeli miałyby świadczyć o rzeczywistym zagrożeniu dla bezpieczeństwa, jako że były znane w dacie ogłaszania postępowania, winny spowodować zmianę w jego trybie. Tymczasem Zamawiający- i słusznie - uznał, że dostawa systemu dla obsługi bagażowej lotów cywilnych. nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego. Jeżeli w oparciu o dane z 2020 r. Odwołujący kwestionuje taką ocenę, winien zaskarżyć wybór trybu postępowania. Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący współpracuje ze spółką Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o. o. - podmiotem prawa polskiego, odpowiadającym według polskich przepisów. Spółka ta jest producentem oferowanego urządzenia, a jego produkcja oferowanego urządzenia odbywa się na terenie Polski - zatem jest oczywiste, że Państwo Polskie ma pełen wachlarz środków zabezpieczających interes publiczny, jakich może Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak używać wobec ww. spółki, w ramach jej bieżącej działalności. Brak takich działań wymownie świadczy o tym, że zagrożenie na które powołuje się Odwołujący, to wyłącznie zjawisko publicystyczne. Co więcej, oferowane urządzenie, przeznaczone do wykorzystania w portach lotniczych, musi przejść długotrwały proces certyfikacji przez niezależne, międzynarodowe organy kontrolne ECAC (Europejska Konferencja Lotnictwa Cywilnego European Civil Aviation Conference). Certyfikacja obejmuje między innymi skuteczność urządzenia oraz zgodność z międzynarodowymi normami bezpieczeństwa, w tym poziom zabezpieczenia pozyskiwanych danych a jakakolwiek zmiana w produkcie wymaga ponownego przejścia procesu certyfikacji dla całego urządzenia. Oznacza to, że niezależnie od „ocen" przytoczonych przez Odwołującego, bezpieczeństwo i wiarygodność oferowanego urządzenia Nuctech oraz jego producenta została zweryfikowana rzez organizację ECAC odpowiadającą za bezpieczeństwo lotnictwa cywilnego na świecie. Weryfikacja ta przebiegła pomyślnie — czego dowodem jest dopuszczenie urządzenia do stosowania. Po drugie, należy zgodzić się z autorką komentarza, że warunkiem zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty, jest ustalenie, że jest to jedyny sposób zabezpieczenia. Przesłanka ma wyjątkowy charakter i odnosi się do niezdefiniowanych w PrZamPubl pojęć bezpieczeństwa publicznego i bezpieczeństwa państwa. Ich interpretacja musi następować jednak przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności. Odrzucenie powinno nastąpić tylko i wyłącznie, gdy w przypadku przyjęcia oferty doszłoby do naruszenia i sytuacja taka ma charakter nieuchronny (nie można jej w żaden inny sposób zaradzić).Tymczasem Odwołujący nie zaoferował niczego, co pozwoliłoby ustalić jakiekolwiek okoliczności w powyższym zakresie. Uzasadnienie pozostaje na poziomie publicystyki, spekulacji, powtarzania plotek i wątpliwości natury globalnej, snując nieokreślone wizje zagrożenia nie wiadomo jakich interesów, nie wiadomo w jaki sposób, w jakim obszarze. Zarzut odwołania powinien być należycie uzasadniony i udowodniony - w zakresie art. 226 ust. 1 pkt. 16 PZP oznacza to, że Odwołujący dla powodzenia swojego zarzutu powinien wykazać kolejno: a) jaki konkretnie interes publiczny jest nieuchronnie zagrożony, b) na czym polega zagrożenie, w czym się przejawia, c) czy Zamawiający mógł uchylić to konkretne zagrożenie w inny sposób i dopiero w przypadku wykazania kwestii z pkt. a) i b) oraz negatywnej odpowiedzi na zagadnienie c), można mówić o uzasadnionym zarzucie wobec Zamawiającego. Nie spełnia tych kryteriów powołanie się na fakt, że administracja USA ma wątpliwości co do rzetelności firmy Nuctech. Należy bowiem podkreślić, że poza cytowanymi odwołaniu spekulacjami (nader ostrożnymi- podkreśla się w każdym zdaniu, że są to jedynie oceny autora, a nie ustalenia faktyczne), żadne zarzuty wobec Nuctech nie zostały formalnie postawione i udowodnione przed niezależnymi organami. Wobec powyższego, mając na uwadze treść odwołania (w tym sposobu sformułowania zarzutu), zarzut podniesiony przez Odwołującego jest co najmniej niewykazany — a w istocie nawet nie postawiony, albowiem nie wskazując na naruszony/zagrożony interes publiczny, Odwołujący nie wskazał w ogóle, na czym polegała nieprawidłowość w działaniu zamawiającego, innymi słowy — jaki interes publiczny nie został przez niego zabezpieczony. Izba również w zakresie zarzutu nr 3 odwołania podziela stanowisko wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił, a w szczególności nie wskazał na czym polega naruszenie porządku publicznego czy też bezpieczeństwa Państwa, w związku z dopuszczeniem przez zamawiającego urządzeń chińskiej produkcji Nuctech. Odwołujący powołuje się między innymi na wojnę na Ukrainie oraz na szczególny charakter lotniska w Rzeszowie pomijając fakt, że urządzenia dotyczące kontroli - prześwietlania bagażu mają dotyczyć bagaży cywilnych, a nie wojskowych. Przywoływane zagraniczne enuncjacje prasowe, mają charakter publicystyczny, a nie zostały potwierdzone przez rządowe organy wskazanych Państw, czy to USA, czy to Kanady, a na rozprawie dodano Litwę, która również nie zajęła ostatecznego stanowiska sądowego. Wszystkie te doniesienia medialne są z 2020r., a w szczególności z lat COVID-19 nie wskazują na jakiekolwiek rygorystyczne decyzje tych Państw co do produktów firmy chińskiej NUCTECH. Na uwagę również zasługuje okoliczność, że produkcja NUCTECH jest prowadzona na terenie Polski, czemu nie zaprzeczył odwołujący, a co umożliwia podejmowanie wszelkich decyzji przez organy publiczne Państwa Polskiego, które nie zostały wobec NUCTECH podjęte. Na uwagę zasługują również uwagi przystępującego po stronie zamawiającego typu: Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący współpracuje ze spółką Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o. o. - podmiotem prawa polskiego, odpowiadającym według polskich przepisów. Spółka ta jest producentem oferowanego urządzenia, a jego produkcja oferowanego urządzenia odbywa się na terenie Polski - zatem jest oczywiste, że Państwo Polskie ma pełen wachlarz środków zabezpieczających interes publiczny, jakich może Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak używać wobec ww. spółki, w ramach jej bieżącej działalności. Brak takich działań wymownie świadczy o tym, że zagrożenie na które powołuje się Odwołujący, to wyłącznie zjawisko publicystyczne. Co więcej, oferowane urządzenie, przeznaczone do wykorzystania w portach lotniczych, musi przejść długotrwały proces certyfikacji przez niezależne, międzynarodowe organy kontrolne ECAC (Europejska Konferencja Lotnictwa Cywilnego European Civil Aviation Conference). Certyfikacja obejmuje między innymi skuteczność urządzenia oraz zgodność z międzynarodowymi normami bezpieczeństwa, w tym poziom zabezpieczenia pozyskiwanych danych a jakakolwiek zmiana w produkcie wymaga ponownego przejścia procesu certyfikacji dla całego urządzenia. Oznacza to, że niezależnie od „ocen" przytoczonych przez Odwołującego, bezpieczeństwo i wiarygodność oferowanego urządzenia Nuctech oraz jego producenta została zweryfikowana przez organizację ECAC odpowiadającą za bezpieczeństwo lotnictwa cywilnego na świecie. Weryfikacja ta przebiegła pomyślnie — czego dowodem jest dopuszczenie urządzenia do stosowania. Tak więc odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/ przystępującego po stronie zamawiającego, na podstawie przepisu art.226 ust.1 pkt 16 PZP to jest zarzutu Nr 3 odwołania. Podsumowując Izba stwierdza, że żaden z zarzutów odwołania nie został udowodniony, w związku z tym odwołanie na mocy art.553 PZP podlega oddaleniu w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 8 ust.2 zdanie pierwsze oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 złotych, a zamawiający nie podjął czynności procesowych, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia/rozprawy. Przewodniczący:.............................................. 24 …

…Sygn. akt KIO 3/25 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach unieważnienie czynności odrzucenia oferty Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz unieważnienia postępowania w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 17 zł (siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków, 3.2.zasądza od Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach na rzecz Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę 15 017 zł (piętnaście tysięcy siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 3/25 UZASADNIENIE 2 stycznia 2025 r. wykonawca Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pod nazwą „Dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach (dalej jako „Zamawiający”) wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia Postępowania oraz na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „a.art. 226. ust. 1 pkt 5) ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w części nr 8, jako niezgodnej z warunkami zamówienia w sytuacji gdy zaoferowany w ramach tej części towar stanowił wyrób medyczny klasy I, zgodny z normą EN 455, oraz środek ochrony osobistej kategorii III i na opakowaniu, którego znajdowało się oznaczenie zgodności z przepisami unijnymi oraz oznaczenie CE; b.art. 239 ustawy PZP poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach części nr 8 w sytuacji gdy pozostawała ona w zgodzie z warunkami zamówienia oraz stanowiła ofertę najkorzystniejszą; i w konsekwencji c.art. 255 pkt 3) ustawy PZP poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji gdy brak było podstaw do unieważnienia postepowania w zakresie części nr 8”. Odwołujący wniósł o: „a.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części nr 8; b.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części nr 8 c.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 8 z uwzględnieniem oferty Odwołującego” oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o „odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3” Pzp, ewentualnie „odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5” Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 499277-2024 W rozdziale IV ust. 2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Św. Rafała w Czerwonej Górze, tj.: (….) • Zadanie nr 8 - Rękawice nitrylowe (…)”, zaś w rozdziale IV ust. 3, iż „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Formularz asortymentowo-cenowy (załącznik nr 2 SWZ)”. Załącznik nr 2 do SWZ miał treść „(…) ZADANIE NR 8 - Rękawice nitrylowe L.p. Nazwa/opis asortymentu 1 Rękawice nitrylowe, rozmiar S, bezpudrowe, wyrób medyczny klasy I (EN 455), oraz środek ochrony osobistej kategorii III (EN 374-2:2014 i EN 16523:1:2015, EN ISO 21420), AQL <= 1,5; na opakowaniu oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE wraz z numerem jednostki notyfikowanej; nieprzenikalne dla wirusów zgodnie z normą ASTMF1671. Rękawice nitrylowe, rozmiar M, bezpudrowe, wyrób medyczny klasy I (EN 455), oraz środek ochrony osobistej kategorii III (EN 374-2:2014 i EN16523:1:2015, EN ISO 21420), AQL <= 1,5; na opakowaniu oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE wraz z numerem jednostki notyfikowanej; nieprzenikalne dla wirusów zgodnie z normą ASTMF1671. Rękawice nitrylowe, rozmiar L, bezpudrowe, wyrób medyczny klasy I (EN 455), oraz środek ochrony osobistej kategorii III ( EN 374-2:2014 i EN16523:1:2015, EN ISO 21420), AQL <= 1,5; na opakowaniu oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE wraz z numerem jednostki notyfikowanej; nieprzenikalne dla wirusów zgodnie z normą ASTMF1671. Rękawice nitrylowe, rozmiar XL, bezpudrowe, wyrób medyczny klasy I (EN 455), oraz środek ochrony osobistej kategorii III (EN 374-2:2014 i EN16523:1:2015, EN ISO 21420), AQL <= 1,5; na opakowaniu oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE wraz z numerem jednostki notyfikowanej; nieprzenikalne dla wirusów zgodnie z normą ASTMF1671. Razem: 2 3 4 Ilość sztuk w oferowanym opakowaniu Ilość oferowanych opakowań Cena jedn. netto za 1 opakowanie Kwota VAT Wartość brutto - zł - zł - zł 2 825 500 - zł - zł - zł szt. 1 353 200 - zł - zł - zł szt. 153 700 - zł - zł - zł j.m. Ilość szt. 416 100 szt. Wartość netto - zł VAT % Numer identyfikacyjny, katalogowy lub wewnętrzny Nazwa producenta - zł Dodatkowe wymagania: Zamawiający wymaga aby wielkość zaoferowanego opakowania wynosiła maksymalnie 200 sztuk rękawic w opakowaniu. Zamawiający wymaga dostarczenia wraz z ofertą: 1) Kart charakterystyki, kart katalogowych lub innego dokumentu zawierającego opis oferowanego asortymentu umożliwiającego sprawdzenie zgodności produktu z wymaganiami zamawiającego. 2) Próbek w ilości: 3 op. do każdej pozycji. (…)”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, której cena w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” wynosiła 383.602,82 zł (z podatkiem od towarów i usług). Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” wynosiła 327.190,64 zł (z podatkiem od towarów i usług). 6 listopada 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Zawiadomienie o wybraniu oferty w zadaniu nr 1, 2, 8,11, 67” o treści „Uprzejmie informujemy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak niżej Tryb postępowania: Przetarg nieograniczony - art. 132 Ustawy Prawo zamówień publicznych Nazwa zamówienia nadana przez Zamawiającego: Dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej Podstawa wyboru (art. 239 ust 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych): • zadanie nr 1,2,8,11 - najwyższa ilość punktów uzyskanych w kryterium cena brutto, jakość, termin dostawy i termin rozpatrzenia reklamacji (…) została wybrana oferta Państwa firmy. (…)”. 18 listopada 2024 r. Skamex spółka akcyjna z siedzibą w Łodzi wniosła odwołanie „od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: Dostawa materiałów opatrunków, obłożeń i środków ochrony indywidualnej w zakresie pakietu nr 8, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Mercator oraz Abena Polska sp. z o.o.” zarzucając naruszenie „1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Mercator ul. Heleny Modrzejewskiej 30, 31-553 Kraków (dalej „Mercator”) w zakresie pakietu nr 8, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania. 2) Naruszenie art. 239 PZP poprzez wybór tej oferty jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta winna być odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego wskazanych w SW Z oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która to oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, nie podlega odrzuceniu i jako taka jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert. 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Abena Polska Sp. z o.o. ul. Nowa 15 Łozienica (dalej „Abena”) w zakresie pakietu nr 8, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania. 4) naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP – poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy Mercator oraz Abena, mimo iż oferty te nie spełniają” i wnosząc o „1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie pakietu 8 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty firmy Mercator oraz Abena i wyboru oferty Skamex Spółka Akcyjna jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu 8 (…)”. 19 listopada 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty w zakresie zadania nr 8” o treści „W dniu 18.11.2024 roku na adres Zamawiającego wpłynęło odwołanie Wykonawcy - Skamex S.A. na czynność wyboru oferty firmy Mercator Medical S.A. w zakresie zadania nr 8 oraz brak odrzucenia oferty Wykonawców - Mercator Medical S.A. oraz Abena Polska Sp. z o.o. W treści odwołania przytoczone zostało m.in. stanowisko Departamentu Nadzoru i Badań Klinicznych Wyrobów Medycznych Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, znak sprawy: DNB.46L104.2023.1.RD. W stanowisku tym wskazano: „Wyroby wprowadzone do obrotu muszą bezpieczne, skuteczne i zgodne z wymaganiami MDR. Ryzyko związane z używaniem wyrobu musi być ograniczone do minimum w taki sposób, aby ryzyko resztkowe było do zaakceptowania. Informacje o ryzyku resztkowym, które muszą zostać przekazane użytkownikowi lub innej osobie (na etykiecie lub w instrukcji używania), należy zawrzeć w formie ograniczeń, przeciwwskazań, informacji o środkach ostrożności lub ostrzeżeń w informacjach przekazywanych przez producenta. Obowiązek ten jest również opisany w załączniku I do MDR: • w sekcji 23.2 punkt m) - dla etykiety wyrobu: „ostrzeżenia lub informacji o koniecznych środkach ostrożności, na które należy natychmiast zwrócić uwagę użytkownika wyrobu lub innej osoby. Takie informacje można ograniczyć do minimum, w takim przypadku jednak podając bardziej szczegółowe informacje w instrukcji używania, z uwzględnieniem przewidzianych użytkowników"; • w sekcji 23.4 punkt s), szczególnie w myślniku 6 - dla instrukcji używania: „informacje o środkach ostrożności związane z materiałami zawartymi w wyrobie, które zawierają substancje rakotwórcze, mutagenne lub działające szkodliwie na rozrodczość lub substancje zaburzające gospodarkę hormonalną lub składają się z takich substancji, lub które mogą mieć działanie uczulające lub wywołać reakcję alergiczną u pacjenta lub użytkownika". Producent wykonując analizę ryzyka, musi brać pod uwagę wszystkie możliwe scenariusze i występujące czynniki, np. czas używania wyrobu lub rodzaj użytkownika. Jeśli wyrób stwarza ryzyko alergii, to zasadne jest, aby producent nie tylko o tym wspomniał, ale również wyjaśnił co i kiedy może tę alergię powodować. Jeśli wyrób nie jest przeznaczony do stosowania tylko przez profesjonalistów, to informacje dostarczane wraz z wyrobem trzeba zawsze przygotować w taki sposób, aby były jasne i czytelne dla laika. Wszystko to sprowadza się do stwierdzenia, że w dokumentach towarzyszących wyrobowi (etykieta, instrukcja używania) należy wskazać każda substancje, która może powodować alergie. Przedstawiony przez Panią wycinek etykiety zawiera ogólne informację o możliwości wystąpienia alergii. Według opinii Prezesa Urzędu, nie jest to wystarczające ostrzeżenie dla użytkownika wyrobu medycznego." Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania wymagał by na opakowaniu znajdowało się oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE, a produkt był wyrobem medycznym klasy I (EN 455), oraz środkiem ochrony osobistej kategorii III. Tym samym dla wskazanego asortymentu obowiązują zapisy „Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G", w tym jego art. 7 oraz załącznik I do Rozporządzenia 2017/745: Artykuł 7 Oświadczenia Na etykietach, w instrukcjach używania, przy udostępnianiu, wprowadzaniu do używania i w reklamie wyrobów zakazane jest używanie tekstów, nazw, znaków towarowych, obrazów i symboli lub innych znaków, które mogą wprowadzić w błąd użytkownika lub pacjenta co do przewidzianego zastosowania, bezpieczeństwa i działania wyrobu poprzez: a) przypisanie wyrobowi funkcji i właściwości, których wyrób nie posiada; b) wywołanie fałszywego wrażenia co do leczenia lub diagnozy, funkcji lub właściwości, których wyrób nie posiada; c) nieinformowanie użytkownika lub pacjenta o prawdopodobnym ryzyku związanym z używaniem wyrobu zgodnie z jego przewidzianym zastosowaniem: d) sugerowanie zastosowań wyrobu innych niż te, które zostały podane jako stanowiące część przewidzianego zastosowania, w odniesieniu do którego przeprowadzono ocenę zgodności. 23.4. Załącznik I Informacje w instrukcji używania Instrukcją używania zawiera wszystkie następujące elementy: s) informacje umożliwiające użytkownikowi lub pacjentowi uzyskanie wiedzy na temat wszelkich ostrzeżeń, środków ostrożności, przeciwwskazań, działań, jakie należy podjąć, oraz ograniczeń w używaniu wyrobu. Takie informacje w stosownych przypadkach umożliwiają użytkownikowi powiadomienie pacjenta na temat wszelkich ostrzeżeń, środków ostrożności, przeciwwskazań, działań, jakie należy podjąć, oraz ograniczeń w używaniu wyrobu. Takie informacje obejmują - w stosownych przypadkach: - informacje o środkach ostrożności związanych z materiałami zawartymi w wyrobie, które zawierają substancje rakotwórcze, mutagenne lub działające szkodliwie na rozrodczość lub substancje zaburzające gospodarkę hormonalną lub składają się z takich substancji, lub które mogą mieć działanie uczulające lub wywołać reakcję alergiczna u pacjenta lub użytkownika:" Zamawiający w ramach przeprowadzonego badania i oceny ofert dla zadania nr 8 nie weryfikował okoliczności czy koniecznym jest by każde opakowanie i/lub instrukcja zaoferowanego asortymentu wskazywała każdą substancję, która może powodować alergię, a jeśli tak, to czy zaoferowany asortyment posiada stosowną informację. Zamawiający uznał, iż należy zwrócić się do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o stanowisko dotyczące kwestii oznaczenia wyrobów medycznych w zakresie substancji mogących powodować alergię. W związku z powyższym Zamawiający podjął decyzję o unieważnić czynność wyboru wykonawcy w zakresie zadania nr 8, wystąpieniu do ww. Urzędu o zajęcie stanowiska w sprawie. Po uzyskaniu stanowiska URPL Zamawiający dokona ponownego badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 8 i poinformuje Wykonawców o wynikach postępowania.”. 23 grudnia 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” o treści „Uprzejmie informujemy, że w postępowaniu o zamówienie publiczne jak niżej: Tryb postępowania: Przetarg nieograniczony - art. 132 Ustawy Prawo zamówień publicznych Nazwa zamówienia nadana przez Zamawiającego: Dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej Państwa oferta na podstawie art. 226 Ustawy Pzp. została odrzucona w zadaniu nr 8 z następujących przyczyn: Art. 226 ust 1 pkt 5 Ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający w zadaniu nr 8 wymagał zaoferowania rękawic na opakowaniu których musi znajdować się oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE, a produkt był wyrobem medycznym klasy I (EN 455) oraz środkiem ochrony osobistej kategorii III. Firma Mercator Medical S.A. zaoferowała w powyższym zadaniu rękawice typu nitrylex classic w rozmiarze S, M, L i XL które zarówno na opakowaniu jak i w instrukcji używania nie mają wymienionych żadnych substancji, które mogą powodować alergię podczas używania rękawic. Zaoferowane rękawice posiadają na opakowaniu jedynie ogólną informację, że komponenty użyte w produkcji rękawic mogą powodować reakcje alergiczne. (…)”. 23 grudnia 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zadaniu nr 8” o treści „Uprzejmie informujemy, że w postępowaniu o zamówienie publiczne jak niżej: Tryb postępowania: Przetarg nieograniczony - art. 132 Ustawy Prawo zamówień publicznych Nazwa zamówienia nadana przez Zamawiającego: Dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej postępowanie w zadaniu nr 8 zostało unieważnione zgodnie z art. 255 Ustawy Pzp. z następujących przyczyn: Art. 255 pkt 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych W zadaniu nr 8 Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę brutto w wysokości 327 190,64 zł. Najkorzystniejsza oferta w zadaniu nr 8 została złożona na kwotę brutto w wysokości 410 270,40 zł, co przewyższa kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentach znajdujących się w plikach o nazwach „55309__W SZOZ_Chęciny__odwołanie __opakowanie_rękawice_(podpis)” i „KIO_4325_24_Odpowiedź_na_odwołanie_podpisane”. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie” Izba pominęła załączone do odpowiedzi na odwołanie dokumenty znajdujące się w plikach o nazwach „DNB.461.104.2023.1.RD.docx__odpowiedź”, „DNB.461.329.2024.1.RD__odpowiedź”, „Prośba_o_zajęcie_stanowiska_w_sprawie_URPL_D” oraz „Przystąpienie_Szpital_Chęciny”. Dokumenty te mogły służyć wyłącznie ustaleniu treści korespondencji (pism przesyłanych) pomiędzy Zamawiającym a Urzędem Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych oraz Prezesem Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, a także treści dokonanego przez Odwołującego zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się pod sygn. akt KIO 4325/24, które nie stanowiły faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania, w szczególności określonych w art. 528 pkt 3 bądź art. 528 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 528 „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; (…) 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a Pzp stanowi, że „odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”, zaś art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, iż „odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne”. Całkowicie nietrafne jest stanowisko Zamawiającego, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp ze względu na to, że „upłynął termin na wniesienie odwołania na czynności Zamawiającego polegająca na podjęciu decyzji „o konieczności weryfikacji czy opakowanie i/lub instrukcja zaoferowanego asortymentu musi wskazywać każdą substancję, która może powodować alergię, a jeśli tak, to czy zaoferowany asortyment posiada stosowną informację” dokonaną w dniu 19.11.2024 roku (przesłanie informacji do wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 8 i weryfikacji ww. okoliczności)”. Brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że odwołanie zostało wniesione „na czynności Zamawiającego polegająca na podjęciu decyzji „o konieczności weryfikacji czy opakowanie i/lub instrukcja zaoferowanego asortymentu musi wskazywać każdą substancję, która może powodować alergię, a jeśli tak, to czy zaoferowany asortyment posiada stosowną informację”. Jak wskazano powyżej, odwołanie zostało wniesione na czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia Postępowania oraz na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”. Informację o czynnościach Zamawiającego, na które wniesiono odwołanie, a tym samym stanowiących podstawę jego wniesienia w rozumieniu art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a Pzp - odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia Postępowania zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” - Zamawiający przekazał Odwołującemu 23 grudnia 2024 r., zatem zgodnie z tym przepisem termin na jego wniesienie upływał 2 stycznia 2025 r., w którym to dniu odwołanie zostało wniesione. W tym samym dniu upływał termin na wniesienie odwołania na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, gdyż także 23 grudnia 2024 r. Odwołujący powziął wiadomość o tym, że – wskutek odrzucenia jego oferty i unieważnienia Postępowania zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” – jego oferta nie zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołanie nie zostało zatem wniesione po upływie terminu określonego w Pzp. Odwołanie nie podlegało także odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. Przepis ten uprawnia (i zobowiązuje) Izbę do odrzucenia odwołanie wyłącznie w przypadku, gdy dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Nie ma podstaw do uznania, że którakolwiek z czynności, na którą wniesiono odwołanie - odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia Postępowania – była czynnością wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak wskazano powyżej, Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty w zakresie zadania nr 8”, w którym poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” 19 listopada 2024 r. Zatem czynność ta została dokonana przed złożeniem oświadczenia, na które powołuje się Zamawiający, iż uwzględnia on „częściowo odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 w zakresie wyboru oferty Przystępującego - Mercator Medical S.A. bez weryfikacji czy każdy wyrób medyczny na opakowaniu i/lub instrukcji używania powinien mieć wyraźnie wskazaną każdą substancję, która może powodować alergię”, co oznacza, że nie była czynnością wykonaną zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wobec którego Odwołujący mógł wnieść sprzeciw. Z treści ww. oświadczenia jednoznacznie wynika przy tym, że dotyczyło ono wyłącznie zarzutu dotyczącego czynności wyboru oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” - czynnością wykonaną zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie takiego zarzutu jest unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Nie może zaś ulegać wątpliwości, że odwołanie wniesione w niniejszej sprawie nie zostało wniesione na czynność unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”, o której Zamawiający poinformował 19 listopada 2024 r. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W sytuacji, jaka występuje w niniejszym postępowaniu - gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty – należy mieć przy tym na względzie treść art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Tym samym wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Nie mogły więc być brane pod uwagę przy rozstrzygnięciu sprawy przedstawione w odpowiedzi na odwołanie okoliczności dotyczące zgodności treści oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” z warunkami zamówienia inne niż okoliczności wskazane w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w szczególności dotyczące przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G czy korespondencji (pism przesyłanych) pomiędzy Zamawiającym a Urzędem Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych i Prezesem Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych i ich treści. W konsekwencji treść ww. korespondencji (pism) nie stanowi faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a dowody, które miały służyć ich stwierdzeniu, nie służą ustaleniu takich faktów. Jak wynika z treści przekazanego Odwołującemu 23 grudnia 2024 r. przez Zamawiającego pisma zatytułowanego „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty”, uzasadnieniem faktycznym i prawnym odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp było to, że w sytuacji, gdy Zamawiający „wymagał zaoferowania rękawic na opakowaniu których musi znajdować się oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE, a produkt był wyrobem medycznym klasy I (EN 455) oraz środkiem ochrony osobistej kategorii III” Odwołujący zaoferował „rękawice typu nitrylex classic w rozmiarze S, M, L i XL które zarówno na opakowaniu jak i w instrukcji używania nie mają wymienionych żadnych substancji, które mogą powodować alergię podczas używania rękawic. Zaoferowane rękawice posiadają na opakowaniu jedynie ogólną informację, że komponenty użyte w produkcji rękawic mogą powodować reakcje alergiczne.”. Podzielając przedstawione obszernie w odwołaniu (jako „uwagi ogólne”) wywody ogólne dotyczące art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, należy stwierdzić, że odrzucenie oferty na podstawie tego przepisu wymaga ustalenia, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia (przez które zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp „należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp wynika zaś, że przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający zobowiązany jest określić warunek (warunki) zamówienia, z którym(i) treść odrzucanej oferty jest niezgodna, w jakim zakresie treść tej oferty jest niezgodna z danym warunkiem i na czym polega owa niezgodność. W przypadku, gdy zamawiający nie zadośćuczyni temu obowiązkowi, czynność odrzucenia oferty wykonawcy nie może być uznana za zgodną z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. W sytuacji, gdy powodem odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” na podstawie tego przepisu było zaoferowanie przez Odwołującego w zakresie tej części zamówienia „rękawic typu nitrylex classic w rozmiarze S, M, L i XL które zarówno na opakowaniu jak i w instrukcji używania nie mają wymienionych żadnych substancji, które mogą powodować alergię podczas używania rękawic” i „posiadają na opakowaniu jedynie ogólną informację, że komponenty użyte w produkcji rękawic mogą powodować reakcje alergiczne”, konieczne było wskazanie warunku zamówienia, z którym zaoferowanie takich rękawic jest niezgodne. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie wskazał takiego warunku, w szczególności postanowienia dokumentu zamówienia, z którego taki warunek wynika. W szczególności należy stwierdzić, że nie jest takim warunkiem wymaganie, aby na opakowaniu rękawic, które wykonawca oferuje, znajdowało się oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE ani wymaganie, aby oferowane rękawice mają być wyrobem medycznym klasy I (EN 455) oraz środkiem ochrony osobistej kategorii III – które są wymaganiami wyłącznie w zakresie jednoznacznie w nich wyrażonym - oznaczenia na opakowaniu zgodności z dyrektywami oraz oznaczenia CE czy bycia „wyrobem medycznym klasy I (EN 455)” oraz „środkiem ochrony osobistej kategorii III”. Trafnie więc podniósł Odwołujący, że „nie sposób przyjąć, iż wykonawcy w ramach części nr 8 winni byli zaoferować towar, który na opakowaniu jak i w instrukcji używania posiada wymienione substancje, które powodują alergię podczas używania rękawic. Powyższego obowiązku Zamawiający nie zawarł w żadnym z punktów SW Z (w tym w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia) (…)”. W rzeczonym uzasadnieniu Zamawiający przytaczając wymagania, aby na opakowaniu rękawic, które wykonawca oferuje, znajdowało się oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE oraz aby oferowane rękawice były wyrobem medycznym klasy I (EN 455) oraz środkiem ochrony osobistej kategorii III, nie wskazał przy tym, że zaoferowane przez Odwołującego rękawice nie są wyrobem medycznym klasy I (EN 455) lub środkiem ochrony osobistej kategorii III czy że na ich opakowaniu nie znajduje się oznaczenie zgodności z dyrektywami lub oznaczenie CE. W tym stanie rzeczy okoliczności zawarte w uzasadnieniu faktycznym i prawnym odrzucenia oferty Odwołującego zawarte w przekazanym Odwołującemu 23 grudnia 2024 r. przez Zamawiającego piśmie zatytułowanym „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” nie uzasadniały odrzucenia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”. Dokonanie tej czynności stanowiło więc naruszenie tego przepisu. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik Postępowania w zakresie tej części zamówienia, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia, oferta Odwołującego mogła zostać w nim wybrana jako najkorzystniejsza. Konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. W świetle treści przekazanego 23 grudnia 2024 r. Odwołującemu przez Zamawiającego pisma zatytułowanego „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zadaniu nr 8” należy stwierdzić, że uzasadnieniem faktycznym unieważnienia Postępowania w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp było to, że w zakresie tej części zamówienia na sfinansowanie zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 327.190,64 zł (z podatkiem od towarów i usług), cena najkorzystniejszej oferty wynosiła 410.270,40 zł, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w przypadku, gdyby oferta ta była ofertą najkorzystniejszą w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”, określenie, czy Zamawiający może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tym zakresie, powinno być dokonane w odniesieniu do ceny tej oferty, wynoszącej 383.602,82 zł (z podatkiem od towarów i usług). Zważywszy, że w piśmie przekazanym Odwołującemu 6 listopada 2024 r. zatytułowanym „Zawiadomienie o wybraniu oferty w zadaniu nr 1, 2, 8,11, 67” Zamawiający poinformował o wyborze oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”, co oznacza, że przynajmniej w tym dniu Zamawiający mógł zwiększyć do ceny oferty Odwołującego kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, oraz że z treści ww. pisma przekazanego Odwołującemu 23 grudnia 2024 r. nie wynika, aby Zamawiający unieważniając Postępowanie w zakresie tej części zamówienia określił, czy może to uczynić, konieczne było stwierdzenie, że unieważnienie Postępowania w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” naruszało art. 255 pkt 3 Pzp. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania w zakresie tej części zamówienia, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia, Postępowanie w tym zakresie mogłoby nie zostać umorzone, a oferta Odwołującego mogła zostać w nim wybrana jako najkorzystniejsza. Nie był natomiast uzasadniony zarzut naruszenia art. 239 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”. Jak wynika z treści odwołania, naruszenia tego przepisu Odwołujący upatrywał w „niedokonaniu wyboru” jego oferty w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” „w sytuacji gdy pozostawała ona w zgodzie z warunkami zamówienia oraz stanowiła ofertę najkorzystniejszą”. Bez względu na to, czy treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i czy oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 2 Pzp, w sytuacji, gdy cena tej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie ww. części, a nie jest wiadome, czy Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny tej oferty, nie można wykluczyć, że Postępowanie w zakresie tej części zamówienia będzie umorzone. Nie sposób zatem uznać, że zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp Zamawiający był zobowiązany do wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a więc że zaniechania dokonania tej czynności naruszało te przepisy. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Wobec powyższego w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 255 pkt 3 Pzp odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia Postępowania w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”. Zgodnie z § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonego do akt sprawy potwierdzenia realizacji transakcji, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy rachunku i potwierdzenia wykonania operacji, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Izba na podstawie § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, obciążając kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, uznając, że przemawia za tym waga zarzutów uwzględnionych przez Izbę dla rozstrzygnięcia odwołania. Uwzględnienie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 255 pkt 3 Pzp było kluczowe dla podważenia wyniku Postępowania, a tym samym dla rozstrzygnięcia odwołania. W konsekwencji, odstępując od rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego, Izba orzekła o tych kosztach jak w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 17 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 1541/25 WYROK Warszawa, dnia 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji na dostawę do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicachoraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 g r (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Termospec sp. z o.o. w Żorach na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakładu Wsparcia Produkcji kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1541/25 Uzasadnie nie Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju,Zakład Wsparcia Produkcji zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 czerwca 2024 r., Dz.U. S: 124/2024, nr 383320-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 22 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Termospec sp. z o.o. w Żorach, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „ATUT” sp. z o.o. w Mysłowicach dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę, 2)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę, 3)naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 97 ust. 10 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w całości z uwagi na niezałączenie do oferty wymaganego w pkt. 11 SW Z oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)odrzucenia oferty wykonawcy PPHU „ATUT”, 2)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpienie do oceny ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicach oraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o uwzględnienie odwołania. W piśmie przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, zaproszenia do aukcji elektronicznej, korespondencję między zamawiającym a wykonawcami, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, wyrok KIO z dnia 5 maja 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 18 ust. 1 Pzp stanowi, że Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi, że Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 97 ust. 10 Pzp stanowi, że Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in. 4. Opis przedmiotu zamówienia 4.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, oznaczona we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) kodem: 42513290-4 (dalej też: dostawa). 4.2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca Załącznik nr 1 do SWZ. 4.3. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, według zadań – liczba zadań: 3. Oferta może obejmować jedną, niektóre albo wszystkie części zamówienia (zadania): Zadanie 1 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 2 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Szczygłowice czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 3 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów jednego urządzenia chłodniczego o mocy chłodniczej 600 kW ziębiącego wodę lodową przeznaczonego do zabudowy w układzie klimatyzacji grupowej. 11. Wadium 11.1. Wykonawca wnosi wadium w rozumieniu art. 97 PZP w wysokości: zadanie 1 – 35 000,00 zł, zadanie 2 – 35 000,00 zł, zadanie 3 – 20 000,00 zł W przypadku, gdy wykonawca składa ofertę obejmującą więcej niż jedną część zamówienia (zadania), wysokość wadium stanowi sumę wadiów wymaganych dla części zamówienia, w których składa on ofertę. 11.3. Wykonawca wnosi wadium w jednej lub kilku podanych poniżej formach: a) pieniądz, b) gwarancja bankowa, c) gwarancja ubezpieczeniowa, d) poręczenie udzielone przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 11.6. Wniesienie wadium w formach przewidzianych w punkcie 11.3. lit. b – d SW Z następuje przez zamieszczenie wraz z ofertą w kreatorze oferty, w tabeli zatytułowanej: Lista dokumentów (oferta handlowa, oświadczenia, pozostałe), opublikowanej na platformie zakupowej oryginału dokumentu w postaci elektronicznej, zawierającego treść gwarancji lub poręczenia, opatrzonego, w odniesieniu do gwarancji i poręczeń wymienionych w punkcie 11.3. lit. b oraz lit. d SW Z, kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta lub poręczyciela. Złożenie przez gwaranta kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie jest wymagane w odniesieniu do gwarancji ubezpieczeniowej, wskazanej w punkcie 11.3. lit. c SWZ. 16. Aukcja elektroniczna 16.1. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający, po wstępnym badaniu i ocenie ofert, przeprowadzi jednoetapową, zniżkową aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W zaproszeniu do aukcji zamawiający poda adres internetowy platformy, na której aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona oraz szczegółowy opis jej przeprowadzenia. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty na część 1 i część 2 zamówienia: l.p Wykonawca Cena brutto za część 1 Cena brutto za część 2 zamówienia zamówienia 1 PG IMKIUS Sp. z o.o. 2 952 000,00 zł 2 952 000,00 zł 2 PPHU ATUT Sp. z o.o. 3 886 800,00 zł 3 886 800,00 zł 3 TERMOSPEC Sp. z o.o. 3 124 200,00 zł 3 124 200,00 zł 4 SFB System Sp. z o.o. 3 394 800,00 zł 3 394 800,00 zł 5 Konsorcjum w składzie: 3 119 280,00 zł 3 119 280,00 zł Clima - Energy Sp. z o.o. Climatronic Sp. z o.o. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył: a)dla zadania 1 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto, b)dla zadania 2 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto (por. informacja zamawiającego o ww. kwotach, w aktach sprawy). Ustalono także, że wartość szacunkowa zamówienia została określona przez zamawiającego na kwotę: a)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 1, b)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 2, (por. protokół postępowania, w aktach sprawy). Ustalono ponadto, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą gwarancję przetargową zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 5 lipca 2024 r. wystawioną przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Gwarancja ta została złożona w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono także, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 1 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 6 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony podpisami kwalifikowanymi pani Magdaleny Rakowskiej-Drab oraz pani Kingi Jankowskiej, a także popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono również, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 2 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 23 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. (por. oferta przystępującego ATUT, w aktach sprawy, na nosiku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że 7 października 2024 r. zamawiający udostępnił odwołującemu ofertę złożoną przez przystępującego ATUT. (por. korespondencja mejlowa z 7 października 2025 r., w aktach sprawy, a także załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że pismem z 23 października 2024 r. zamawiający poinformował odwołującego, że zaprasza go i innych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na tym etapie postępowania do udziału w aukcji elektronicznej m.in. dla zadania nr 1 i nr 2. (por. ww. zaproszenie, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym) Kolejno ustalono, że pismem z 6 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) PZP dla zadania nr 1. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 1 jest niższa o około 68,86 % w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 53,60 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że wnosi o ograniczenie dostępu do treści zawartych w załącznikach do niniejszych wyjaśnień oraz treści zawartych na stronach od 2 do 6 niniejszego pisma albowiem zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa ATUT. Wykonawca wyjaśnia, że załączniki oraz treść zawarta na stronach 2 – 6 niniejszego pisma zawiera: sposób wyceny przedmiotu zamówienia, konkretne dane cenotwórcze, czynniki wpływające na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, informacje na temat swoich dostawców oraz oferowanych przez nich cen. Informacje te mają charakter handlowy oraz ujawniają knowhow dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia. Informacje mają istotne znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej ATUT, gdyż ujawniają elementy mające korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez ATUT szkody i grozi naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Informacje oraz dokumenty zawierające tajemnice przedsiębiorstwa oznaczone zostały wzmianką „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”. I. W pierwszej kolejności ATUT wyjaśnia, że niewątpliwie cena zaoferowana dla Zadania nr 1 (podobnie zresztą jak dla Zadania nr 2) jest ceną bardzo niską, lecz nie rażąco niską w kontekście pozycji ATUT jako producenta znacznej części podzespołów, posiadającego własny zakład produkcyjny, własne oprogramowanie (software), park maszynowy oraz personel. (…) Już w tym momencie, ATUT musi zasygnalizować, że przygotowując się do przetargu i aukcji elektronicznej sporządził bardzo szczegółowy kosztorys oraz zabezpieczył kluczowe pozycje zakupowe spodziewając się, że jeden z podmiotów konkurencyjnych, czyli Climatronic sp. z o.o. za wszelką cenę i w oderwaniu od własnych zasobów i zdolności produkcyjnych będzie dążył do uzyskania zamówienia - a faktycznie – do uniemożliwienia wykonania przedmiotu zamówienia przez innych wykonawców, w szczególni ATUT, z którym jest w sporze. Warto odnotować, że aktualny właściciel Climatronic sp. z o.o. wcześniej uczestniczył w prowadzeniu przedsiębiorstwa Climatronic Iwona Drzewosiewska, które obecnie jest w restrukturyzacji, a jak wynika ze spisu wierzytelności stan zobowiązań firmy Climatronic przekracza 12 mln zł. Zgodnie z ostatnią aktualizacją spisu wierzytelności kara umowna naliczona tylko przez jedną spółkę węglową przekraczała 1 mln zł. Do dziś podmiot ten jest również dłużnikiem ATUT w związku z karami umownymi naliczonymi przez naszą spółkę wobec konieczności odstąpienia od umowy, w związku z ponad rocznym opóźnieniem w wykonaniu dostaw. Pomijając karygodność zachowania polegającego na zakładaniu nowej jednostki gospodarczej w obliczu niewypłacalności dotychczasowej i przejęcie działalności gospodarczej przez tą nową jednostkę, konieczne jest dostrzeżenie pewnego modelu działania firmy konkurencyjnej, który nie zważa na elementarne zasady ekonomii. Powyższy kontekst rynkowy ma znaczenie z dwóch powodów. Po pierwsze, ATUT nie zamierza opierać wyjaśnień w oparciu o stwierdzenie, że cena nie jest rażąco niska ponieważ niższą cenę jest gotów zaoferować inny uczestnik rynku, czyli Climatronic sp. z o.o. (na co wskazuje wynik aukcji dla zadania nr 2). Cena jest bowiem bardzo niska, a możliwość wykazania marginalnej marży lub nie odnotowanie straty zależy od tego czy jest się producentem kluczowych elementów urządzenia, czy też nabywa się je od producentów z ich dodatkową marżą. W drugim przypadku, zdaniem ATUT, wykonanie zamówienia bez straty jest niemożliwe. Po drugie, ATUT przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność. Przed przejściem do merytorycznych wyjaśnień i kosztorysu, ATUT pragnie zauważyć, że pozostaje obecny na rynku od 1989 roku i nigdy nie odnotował straty, wręcz przeciwnie odnotowuje godziwe zyski, co pośrednio wskazuje, że jest podmiotem stosującym rynkowe ceny, prowadzącym zdrową politykę handlową, a nadto jest rzetelnym dostawcą. II. Przewaga ATUT jako producenta kluczowych najbardziej cenotwórczych podzespołów ATUT zwraca uwagę, że rynek urządzeń chłodniczych jest specyficzny wobec istotnego udziału kosztów kilku z wielu części składowych agregatu, w tym: · rur miedzianych · silnika · sprężarki · sterownika · przepływomierza · wyłącznik wraz z zasilaczem · sygnalizatora · wentylatora. Wobec powyższego, Wykonawca informuję, że jako producent urządzeń automatyki i sterowania dla górnictwa jest producentem wymienionych wyżej podkreślonych podzespołów, które stanowią ponad 2/3 wartości urządzenia. Oznacza to, że Wykonawca zamiast nabyć od zewnętrznego producenta, samodzielnie wytwarza w/w podzespoły, co pozwala mu już na wstępie odnotować istotną przewagę. Przykładowo Konsorcjum CLIMA-ENERGY dotychczas w dokumentacji DTR prezentowało jako składnik swojego agregatu sterownik ATUT lub zasilacz innego producenta. Pomijając fakt, że ATUT nie dostarcza już sterowników zaprezentowanych w dokumentacji agregatu dla CLIMA-ENERGY, to konsorcjant jako bazę kosztową musi uwzględnić dodatkowe koszty związane z zakupem tego podzespołu od producenta, który naturalnie sprzedaje go z zyskiem (marża na określonym asortyment technologiczny z uwagi na ograniczoną liczbę producentów często przekracza 40%). W przedmiotowym postępowaniu, dokumentacja DTR tego konsorcjanta wskazuje natomiast, że sterownik KM-X oznaczony jako produkt Climatronic sp. z o.o. faktycznie pochodzi z firmy Elektrometal S.A. co wynika zarówno z oznaczeń podzespołów, jak i oznaczenia certyfikatu ATEX, które pochodzi z okresu kiedy Climatronic sp. z o.o. nie istniała (spółka została założona w 2023 roku). Podobnie sytuacja wygląda w przypadku pozostałych Wykonawców, którzy złożyli ofertę w ramach zadania nr 1 i 2, ponieważ nie są oni producentami tego rodzaju asortymentu. Analogiczna sytuacja dotyczy zasilacza, sygnalizatora i przepływomierza. W dalszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę na istotny udział rur miedzianych w całym koszcie wytworzenia. Oznacza to, że rynek ten jest wrażliwy na zmiany cen miedzi oraz kursy walut. Producent urządzeń chłodniczych, nie dokonujący zakupu rur miedzianych na magazyn, musi uwzględnić ryzyko wystąpienia ponad 30% zmian cen. Potwierdza to już sam wykres cen miedzi z okresu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, który przedstawiamy poniżej: (…) Z wykresu wynika, że w okresie ostatnich kilku miesięcy cena miedzi dynamicznie się zmieniła, a patrząc na wartości skrajne (min. 8.036 USD/tonę i maks. 11.072 USD/tonę) to wzrost chwilowo wynosił 36,38%. Biorąc pod uwagę doświadczenia pandemiczne, konflikt wojenny oraz opisaną powyżej dynamikę cen, zasadne jest stosowanie przez producentów tego rodzaju urządzeń wysokiego ponad 40% marginesu, który może być korygowany w sytuacji stosowania polityki uśrednienia zakupu cen lub zakupu w niskich cenach na magazyn. Stąd też różnica w cenach ofertowych w przypadku urządzeń nie powinna dziwić. Margines taki powinien zakładać producent nie posiadający magazynu lub posiadający mały magazyn surowca. Tymczasem ATUT prowadzi politykę zakupową, która pozwala jej uśredniać ceny surowców, poprzez regularne zakupy surowca w okresach stabilizacji cen. Spółka wyjaśnia, że planując produkcję na rok 2024 uwzględniła planowane i ogłoszone postępowania przetargowego w PGG, JSW, LKW Bogdanka, KGHM, Tauron oraz w zagranicznych spółkach węglowych i określiła hipotetyczne zapotrzebowanie na surowiec. W konsekwencji przygotowując ofertę ATUT bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, a także przed ogłoszeniem zamówienia, które zamierza wykorzystać do produkcji urządzeń (w załączeniu wyciąg z zamówień). Podsumowując, ATUT określił cenę na podstawie cen miedzi, według ich ceny zakupu realizowanej na magazyn do produkcji planowanej w 2024 roku. Wykonawca wyjaśnia nadto, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowniku, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował we własny zakład produkcyjny, park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia na konkurencyjnych cenach i w zasadniczej części jest samowystarczalna, a także posiada własny zakład co obniża koszty. Co więcej spółka może w dowolnej chwili modyfikować swoje produkty. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesny zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. III. Szczegółowe wyliczenie cen Przechodząc do istoty wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, jak już wskazano, przed udziałem w aukcji ATUT przygotował roboczą kalkulację pozwalającą mu na ustalenie dolnego progu, ceny minimalnej jaką jest w stanie zaoferować. Cena minimalna kalkulowana była przy uwzględnieniu: - posiadanych zasobów surowców (miedzi) oraz cen ich zakupu; - cen pozostałych materiałów; - kosztu pracy, uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami; - kosztów ogólnych oraz wskaźników ekonomicznych (inflacja); - marginalnej marży, uwzględniającej ryzyko gospodarcze związane z destabilizacją dostaw i cen; - stanów magazynowych oraz niewielkich kosztów transportu. Zgodnie ze szczegółową kalkulacją zawartą w załączniku do niniejszego pisma, Wykonawca ustalił na tej podstawie dolny próg cenowy. W celu wykazania rzetelności powyższej kalkulacji, ATUT w załączeniu do niniejszych wyjaśnień przesyła szczegółową kalkulację ceny dla zadania nr 1. W szczegółowej kalkulacji ATUT zawarł wykaz materiałów, oraz inne koszty produkcji w tym koszty ogólne i pracy. Podsumowując, ceny zaoferowane oparte są na szczegółowym kosztorysie. Wykonawca oświadcza, że jest obecny na rynku dostawców urządzeń dla górnictwa od 1989 r. Nigdy nie wystąpiła sytuacja aby Wykonawca nie zrealizował dostaw własnych urządzeń. Fakt, że stosowane przez Wykonawcę ceny pozwalają ATUT konsekwentnie odnotowywać zyski, bezpośrednio potwierdza, że ceny stanowiące podstawę kalkulacji zawartej w załączniku są właściwe. Wykonawca przedłożył w toku postępowania dokumentację wykazującą zasoby finansowe dające gwarancję należytego wykonania umowy. Wykonawca wskazał, że posiada własne zaplecze produkcyjne, park maszynowy oraz pracowników. Wykonawca nie posiada żadnych zaległości w stosunku do Urzędu Skarbowego oraz ZUS (stosowne zaświadczenia zalegają w dokumentacji przetargowej). ATUT nie posiada zaległości w stosunku do kontrahentów, pracowników oraz zleceniobiorców. W konsekwencji przedstawiona kalkulacja, w konfrontacji z przedstawionymi wyjaśnieniami, kondycją finansową wynikającą z załączonych do dokumentacji przetargowej zaświadczeń oraz ogólnodostępnych sprawozdań finansowych (brak straty w okresie ostatnich 10 lat), potwierdzają poprawność, realność oraz rzetelność cen zaoferowanych w aukcji elektronicznej. Wykonawca wyjaśnia, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowników, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował zarówno park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia. Co więcej spółka może je w dowolnej chwili modyfikować. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. IV. Podsumowanie Jak wynika z przedstawionych wyjaśnień, szczegółowej kalkulacji oraz przedłożonych dowodów, ceny zaproponowane w toku aukcji elektronicznej są rynkowe i pozwalają odnotować godziwy zysk. Dla porządku Wykonawca oświadcza, że podane ceny obejmują koszt: wykonania przedmiotu zamówienia, dostawy do Zamawiającego, z uwzględnieniem konieczności zapewnienia jego zabezpieczenia przed uszkodzeniami i rozładunku. Cena zawiera w sobie również koszty wynikające z obowiązków umownych w tym w zakresie gwarancji oraz dostawy dokumentacji. Z ostrożności ATUT wyjaśnia, że ceny towarów produkowanych przez ATUT uwzględniają koszty pracy, uzgodnień, materiału, sprzętu. Podsumowując, ATUT pragnie zauważyć, że cena wpisuje się w aktualnie stosowaną przez ATUT polityką cenową przy uwzględnieniu kompletnego zakresu dostaw, zgodnego z istotnymi dla zamawiającego wymaganiami i parametrami technicznymi. Wykonawca szczegółowo wyjaśnił przyczyny dla których doszło do rozbieżności w cenach wykonawców i dlaczego jego oferta jest realna. (…) Załączniki: Załącznik 1 - szczegółowa kalkulacja ceny dla Zadania nr 1 Załącznik 2 – dowody dla założonych cen (por. wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 15 stycznia 2025 r. odtajnił wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT z dnia 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. (por. ww. pismo, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 15 stycznia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny według poniższego: - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów potwierdzających koszty pracy (uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami) do wykonania ww. zadania, które nie zostały podane w załączonej szczegółowej kalkulacji cenowej oraz przedłożenia kalkulacji co składa się na koszty pracy, - wyjaśnienia co składa się na koszty ogólne oraz gdzie znajdują się owe koszty w załączonej kalkulacji cenowej, - przedłożenia wyjaśnienia dlaczego przedłożone oferty lub faktury dot. wyceny materiałów są po dacie przeprowadzonej aukcji elektronicznej (tj. 28.10.2024 r.) jak np. silnik 90KW (faktura wystawiona w dniu 31.10.2024 r.), przetwornik ciśnienia (oferta wystawiona w dniu 12.11.2024 r.) jeżeli wykonawca stwierdził, iż „przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność” , - przedłożenia ponownie ofert, faktur wszystkich dostawców zewnętrznych, których zamierza zaangażować przy realizacji zamówienia, bowiem Zamawiający nie może zweryfikować cen z ofert z załączoną kalkulacją, gdyż wykonawca ukrył ceny, ceny po upuście, ilości oraz nazwy firm z którymi współpracuje, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca dąży do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoich pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji, - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów pozwalających odnotowanie godziwego zysku i gdzie owy zysk jest ujęty w załączonej kalkulacji cenowej, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, jeżeli przedłożył ofertę przedstawiającą minimalne zapotrzebowanie produkcyjne na rury miedziane z dnia 06.11.2023, zapytanie ofertowe nie jest wiążące, ponadto nie ma pewności iż ceny te w dniu trwania aukcji są podtrzymane przez oferenta, ponadto przedstawiona oferta nie potwierdza iż surowiec został zamówiony, w związku z tym prosimy o przedłożenie faktur i innych dowodów potwierdzających koszty wykonawcy związane z zakupem surowca z listopada 2023 roku do realizacji zamówienia, - wyjaśnienia dlaczego Faktura VAT z dnia 31.10.2024 przedstawia zakup 2 sztuk silników dSg 280M4-EP 90kW 500/1000V jeżeli przedmiot zamówienia dotyczy 4 sztuk, ponadto jaką gwarancje cenową ma wykonawca na pozostałe 2 sztuki z ceną 26 050,00 zł netto/szt., która jest wliczona w kalkulację cenową, - wyjaśnienia oraz przedłożenia dowodów, dokumentów potwierdzających iż wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy, -przedłożenia ofert lub faktur, iż blok sprężarki jest w cenie 18 312,00 zł za szt. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył dodatkowe wyjaśnienia ceny z 20 stycznia 2025 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzega i wnosi o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych dodatkowych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 26 lutego 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) Pzp dla zadania nr 2. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 2 jest niższa o około 69,36 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 46,85 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzegamy i wnosimy o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz Prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (por. ww. wyjaśnienia wraz z załącznikami) Zamawiający uznał skuteczność ww. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś odwołanie wniesione przez odwołującego wobec tej czynności zamawiającego zostało oddalone przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25. Wobec powyższego treść ww. wyjaśnień i załączników nie zostanie przytoczona. (por. ww. wyrok izby). Kolejno ustalono, że pismem z 10 kwietnia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1 z ceną 1.225.080,00 zł brutto i dla zadania nr 2 z ceną 1.205.400,00 zł brutto. (por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp stanowi, że odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp stanowi, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że zarzut nr 3 odwołania dotyczył zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezałączenia do oferty oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Izba ustaliła, że zamawiający na wniosek odwołującego udostępnił mu ofertę przystępującego ATUT już 7 października 2024 r. Natomiast ocena przez zamawiającego prawidłowości wadium zabezpieczającego ofertę przystępującego ATUT została zakończona 23 października 2024 r. W tej bowiem dacie zamawiający zaprosił przystępującego ATUT do udziału w aukcji elektronicznej, co było równoznaczne z uznaniem, że wykonawca ten złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W tym miejscu wyjaśnienia wymagało, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną. Stosownie zaś do przepisu art. 232 ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika, że zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu. Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie izby od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia wykonawcy. Izba potwierdza, że zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 232 ust. 2 Pzp, określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału ​ aukcji. Powyższe nie oznacza jednak, że działający z należytą starannością wykonawca nie może ustalić, który z jego w konkurentów został również zaproszony do aukcji elektronicznej i kwestionować zaniechania odrzucenia jego oferty. Po pierwsze, fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia jest jednocześnie jednoznaczną dla niego informacją, że zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował co najmniej dwie oferty (arg. z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp). Po drugie zaś, informacja o tym, którzy jeszcze wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji postępowania, która jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wglądu do niej w celu uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców. Dostrzeżenia wymaga, że w myśl art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawny. Natomiast zgodnie z treścią załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434), w przypadku protokołu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w poz. 14 ujawnia się listę odrzuconych ofert. Zatem działający z należytą starannością wykonawca w oparciu o jawny protokół postępowania może z łatwością ustalić, którzy z jego konkurentów zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej. Będą to bowiem ci wykonawcy, których oferty nie zostały wskazane w poz. 14 protokołu. Izba potwierdza, że w rozpatrywanym stanie faktycznym odwołanie wnosi się w terminie wyznaczonym treścią art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to jest w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: III CZP 107/12 (dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl) Sąd Najwyższy rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r. (poprzednikami odpowiednio art. 515 ust. 3 i art. 515 ust. 1 Pzp) wyraził pogląd, że gdy zamawiający przed dniem uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przesłanie informacji przez wykonawcę zasadniczo nie będzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w art. 182 ust. 1 p.z.p. Nawet przy przejęciu jednak - wbrew ww. uchwale, że termin na wniesienie odwołania należy liczyć wg reguł z art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp a nie art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to początek dziesięciodniowego terminu na wniesienie odwołanie wyznacza dzień zawiadomienia odwołującego o czynności zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do aukcji elektronicznej, a nie dzień zawiadomienia o czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej. Przesłanie w dniu 10 kwietnia 2025 r. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, kilka miesięcy po przeprowadzonej aukcji, nie doprowadziło do ponownego otwarcia terminu do wniesienia odwołania. Zawiadomienie to nie niosło ze sobą bowiem informacji o żadnych nowych okolicznościach, istotnych z punktu widzenia sformułowanego zarzutu nr 3, co do których odwołujący nie mógł powziąć wiadomości już 23 października 2024 r. W szczególności już w tym dniu, działając z należytą starannością, można było ustalić, że do aukcji – oprócz odwołującego - został zaproszony przystępujący ATUT, którego oferta została zabezpieczona wadium kwestionowanym obecnie przez odwołującego. Odwołujący otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej 23 października 2024 r. drogą elektroniczną i jak wyjaśniono wcześniej - był to dzień, w którym można było powziąć wiadomości o wszystkich okolicznościach stanowiących podstawę zarzutu nr 3 odwołania. Jak wskazano wcześniej, zarzut nr 3 dotyczył nieprawidłowego wniesienia wadium przez przystępującego ATUT, które zostało załączone do jawnej oferty tego wykonawcy. Zamawiający zaś już 7 października 2024 r. udostępnił odwołującemu ofertę przystępującego ATUT, w tym pliki składające się na gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium oraz aneksy nr 1 i nr 2 do tej gwarancji. Zatem wynikający z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dziesięciodniowy termin na wniesienie środka odwoławczego wobec zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezłożenia wraz z ofertą oryginału gwarancji wadialnej upływał odwołującemu 4 listopada 2024 roku. Reasumując, należy uznać, że odwołanie - w części dotyczącej zarzutu nr 3, które wpłynęło w dniu 22 kwietnia 2025 r. zostało złożone z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W związku z powyższym, na podstawie art. 553 zd, 2 Pzp, art. 528 pkt 3 Pzp oraz art. 515 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę. Na wstępie podkreślenia wymagało, że przystępujący ATUT złożył zamawiającemu wyjaśnienia ceny wraz z dowodami dla zadania nr 1 nie tylko przy piśmie z 15 listopada 2024 r., ale także przy piśmie z 20 stycznia 2025 r. W związku z powyższym dla ustalenia, czy wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które uzasadniają podaną w ofercie cenę dla zadania nr 1, należało wziąć pod uwagę obydwa ww. pisma. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnego zarzutu, dlaczego niedopuszczalne było wystosowanie przez zamawiającego do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych w wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Przypomnienia w tym miejscu wymagało, że zgodnie z art. 555 Pzp, izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za zarzut zaś wskazuje się wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych, które świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów Pzp. Wskazanie przez odwołującego nowych okoliczności faktycznych, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu Pzp, stanowi zatem o sformułowaniu nowego zarzutu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Nie jest usprawiedliwieniem dla niepostawienia ww. zarzutu fakt, że odwołujący nie otrzymał od zamawiającego dodatkowych wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący na podstawie korespondencji mejlowej prowadzonej z zamawiającym w toku postępowania wiedział, że przystępujący ATUT składał zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia ceny dla zadania nr 1. Z korespondencji tej odwołujący dowiedział się także, że dodatkowe wyjaśnienia zostały objęte przez przystępującego ATUT zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które zamawiający uznał za skuteczne. Jeśli zatem odwołujący uważał, że zastrzeżenie to jest nieskuteczne, to powinien złożyć odwołanie do prezesa izby wobec zaniechania przez zamawiającego czynności odtajnienia dodatkowych wyjaśnień ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący jednak nie skorzystał z takiego środka ochrony prawnej. Dopiero w trakcie rozprawy, odwołujący sformułował w swej ustnej wypowiedzi dodatkowy zarzut, że zamawiający nie był uprawniony do skierowania do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Dopiero w trakcie rozprawy odwołujący podnosił, że wezwanie zamawiającego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny dla zadania nr 1 nie zmierzało jedynie do doszczegółowienia, uściślenia złożonych już pierwotnych wyjaśnień ceny dla zadania nr 1. Zarzut taki, zgodnie z art. 555 Pzp musiał zostać przez izbę pominięty. W treści uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący ATUT w swej szczegółowej kalkulacji ceny dla zadania 1 (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 15.11.2024r.) wskazał tylko koszty materiałów i elementów wyposażenia dodatkowego, koszty wykonania badania przez Urząd Dozoru Technicznego, koszty transmisji danych i koszty transportu. Zarzucił także, że dowody potwierdzające niskie koszty produkcji kompletnego zespołu maszynowego potwierdzają jedynie koszty zakupu podzespołów i materiałów do produkcji. Zdaniem odwołującego w żadnym dokumencie wykonawca nie wskazuje także, jaki udział w cenie jednostkowej realizacji zespołu maszynowego będą miały koszty pracy, koszty ogólne czy zysk. Odwołujący podniósł także, że przystępujący ATUT nie wspomina również jacy członkowie zespołu pracowniczego, w jakim stopniu, za jakim wynagrodzeniem będą zaangażowani w realizację produkcji. Tak sformułowane zarzuty nie potwierdziły się w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Izba stwierdziła, że rozwinięcie wyjaśnień o kosztach pracy, kosztach ogólnych, marży i zysku przystępujący ATUT przedstawił zamawiającemu w wyjaśnieniach z 20 stycznia 2025 r. Wyjaśnienia i dowody w tym zakresie znalazły się w pkt I części ogólnej tych wyjaśnień a także w plikach o nazwach Kalkulacja kosztów pracy – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf; Dokumentacja pracownicza – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, Umowa spawacz ATSA – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, „Załączniki – środki trwałe, park maszynowy – tajemnica przedsiębiorstwa”. W tych wyjaśnieniach i załączonych do nich ww. dowodach przystępujący ATUT rozwinął poprzednie wywody i podał szczegóły dotyczące kosztów pracy, w tym stawek roboczogodziny, rozwinął założenia co do pracochłonności, wskazał na członków zespołu pracowniczego i ich wynagrodzenie. Wykonawca ujawnił sposób kalkulacji w tym zakresie, który poparł dowodami. Izba stwierdziła, że w części ogólnej wyjaśnień znalazły się również dalsze szczegóły dotyczące kosztów ogólnych i wyjaśnienie, gdzie znajdują się one w uprzednio złożonej kalkulacji (por. pkt II pisma). Wreszcie izba stwierdziła, że w części ogólnej kalkulacji przystępujący podał dalsze szczegóły dotyczące zysku i jego wysokości (pkt VI pisma). Kolejno odwołujący zarzucił, że przystępujący ATUT w swych wyjaśnieniach nie opisał jakim zapleczem produkcyjnym dysponuje i w jaki sposób wpływa ono na koszty wytworzenia zespołu maszynowego, nie ujawnił jaki park maszynowy wykorzystuje w procesie produkcji, co realnie miałoby przekładać się na niższy koszt wytworzenia. Tak sformułowany zarzut okazał się nietrafny. Izba stwierdziła bowiem, że w wyjaśnieniach przystępującego ATUT znalazło się rozwinięcie wywodów na temat parku maszynowego, zaplecza produkcyjnego, zasad produkcji i przewag przystępującego (por. pkt V pisma). Wywody te zostały poparte także załączonymi dowodami (m.in. plik wykaz - środki techniczne i maszyny). Kolejno w uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że szczegółowa kalkulacja kosztów (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 15 listopada 2024r.) opracowana z uwzględnieniem oferty dostawców podzespołów i materiałów (załącznik nr 2 do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r.) nie została przygotowana w sposób rzetelny i pozwalający na uznanie, że koszty materiałów i podzespołów niezbędnych do wykonania kompletnego zespołu maszynowego nie są rażąco niskie. Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący przygotował i załączył do odwołania zestawienie własne - porównanie cen jednostkowych podzespołów prezentowanych przez przystępującego ATUT w szczegółowej kalkulacji w stosunku do cen, jakie przystępującemu ATUT oferowali dostawcy, których oferty/faktury/cenniki załączył do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. W oparciu o ww. zestawienie własne odwołujący wywiódł, że dla części podzespołów cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny jej zakupu od dostawców. Zdaniem odwołującego różnica cen dla samych tylko podzespołów wynosi dla jednego kompletnego zespołu maszynowego 53.850,23 zł netto, a w części (zadaniu) 1 zamawiający wymagał dostawy 4 szt. takich zespołów, czyli na zadaniu nr 1 różnica w zakupie podzespołów to 215.400,92 zł netto. Odnosząc się do ww. zarzutu przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że odwołujący w swym zestawieniu oparł się na jednej z ofert załączonych do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. Przystępujący ATUT wyjaśnił, że oferta ta nie stanowiła źródła danych dla wskazanych w zestawieniu pozycji, w tym kluczowych z perspektywy rozbieżności pozycji takich jak: a. „Wał korbowy” (poz. 2), b. „Pompa oleju -kpl” (poz. 4), c. „Tuleja cylindryczna” (poz. 15), d. „Pierścienie tłokowe” (poz. 16), e. „Płyta zaworowa” (poz. 17), f. „Zawór regulacji wydajności” (poz. 20), g. „Mieszek” (poz. 24). Kolejno przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że ceny dla tych pozycji wynikają bowiem z faktury załączonej do dodatkowych wyjaśnień z 20 stycznia 2025 r. oznaczonej jako Faktura blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf. Przystępujący ATUT wskazał, że w treści tego dokumentu wymienione są pozycje: a. „CRANK SHAFT” (wał korbowy) b. „NON-ADJUSTABLE OIL PRESS REGULATOR” (nieregulowany regulator ciśnienia oleju) c. „CYLINDRICAL COMPRESSOR BUSHING” (tuleja sprężarki cylindrycznej) d. „PISTON AND PIN ASSY (UNASSEMBLED)” (zestaw tłoka i sworznia) e. „VALVE PLATE SET” (zestaw płytek zaworowych) f. „CAPACITY CONTROLVALVE” (zawór regulacyjny przepustowości) g. „BELLOWS” (mieszki). Izba porównała ceny z ww. faktury za wymieniony przez przystępującego ATUT asortyment (w tym rabat wprost wynikający z faktury) i stwierdziła, że pozwalają one na nabycie ww. elementów po cenie wynikającej z kalkulacji złożonej przez przystępującego ATUT. Ceny za te elementy nie okazały się zatem wyższe od ceny zakupu, tak jak utrzymywał odwołujący w treści odwołania i załączonym do niego zestawieniu. Błąd odwołującego wynikał zaś z faktu, że w swym zestawieniu nie uwzględnił cen zakupu dostępnych przystępującemu, a wynikających jednoznacznie z faktury blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf załączonej do wyjaśnień przystępującego ATUT z 20 stycznia 2025 r. Zarzut okazał się zatem nietrafny. Reasumując izba stwierdziła, że odwołujący oparł swój zarzut nr 1 odwołania jedynie na części wyjaśnień ATUT (tj. na piśmie z 15 listopada 2024 r. i załączonych do niego dokumentach), a jednocześnie odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 1 bezpodstawnie pominął dalsze wyjaśnienia z 20 stycznia 2025 r. i dołączone do nich dowody. Wobec powyższego zarzut nr 1 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Chybiony okazał się zarzut nr 2 odwołania. Odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca ten powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę. Tak sformułowany zarzut okazał się chybiony. Zarzut nr 2 odwołania oparty był na założeniu odwołującego, że przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 identyczne wyjaśnienia ceny i dowody, jakie przedstawił w wyjaśnieniach ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. Założenie to okazało się nieprawidłowe. Przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 wyjaśnienia ceny wraz z załącznikami przy piśmie z dnia 7 marca 2025 r. Izba porównała wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 2 z dnia 7 marca 2025 r. z wyjaśnieniami ceny przystępującego ATUT złożonymi dla zadania nr 1 w piśmie z dnia 15 listopada 2024 r. Wbrew twierdzeniom odwołującego wyjaśnienia i dowody złożone w tym piśmie przez przystępującego ATUT dla zadania nr 2 nie były identyczne z wyjaśnieniami i dowodami złożonymi przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach ceny z dnia 15 listopada 2024 r. Izba pozostawiła bez rozpoznania wywody odwołującego dotyczące nieprawidłowego zastrzeżenia przez przystępującego ATUT wyjaśnień ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2 poczynione w uzasadnieniu zarzutu nr 2 obecnego odwołania. Kwestia skuteczności tego zastrzeżenia była już przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślenia wymagało, że izba w wyroku z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 oddaliła odwołanie odwołującego, w którym kwestionował on zaniechanie przez zamawiającego czynności odtajnienia wyjaśnień ceny przystępującego ATUT z dnia 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. Zakaz powtórnego zajmowania się ww. kwestią przez izbę wynika z treści art. 528 pkt 4 Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Z przepisu tego wynika, że niedopuszczalna jest ponowna ocena prawna przez izbę tożsamych okoliczności faktycznych przedstawianych ponownie przez tego samego odwołującego. Ocena prawna tożsamych okoliczności faktycznych dokonana przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 wiąże Izbę w tej sprawie. Jeśli odwołujący nie zgadzał się z wyrokiem izby z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, to jedynym sposobem na wzruszenie oceny prawnej zawartej w tym wyroku jest wniesienie skargi do Sądu zamówień publicznych wobec ww. wyroku izby. Wobec powyższego zarzut nr 2 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio odrzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że w zakresie rozpatrywanym merytorycznie nie potwierdziły się zarzucane w odwołaniu naruszenia Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania w tej części. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie izba częściowo odrzuciła i częściowo oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Izba nie zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego ATUT wskazując, że jedyną sytuacją, w której przystępujący po stronie zamawiającego może wnioskować o zasądzenie zwrotów kosztów zastępstwa w razie oddalenia odwołania jest ta, w której wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, co w analizowanej sytuacji nie miało miejsca (por. § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 nw. rozporządzenia). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2269/24 WYROK z dnia 23 lipca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2024 roku przez wykonawcę Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiat Włocławski z siedzibą we Włocławku orzeka: Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: nr 3 (poz. 7,32,25 załącznika nr 1a do SW Z, OPZ - tabela strona 13-16) oraz nr 5 (postanowienia umowne – załącznik nr 2a do SW Z) z uwagi na uwzględnienie ich przez Zamawiającego; W pozostałym zakresie uwzględnia zarzuty odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ : a)w kryterium T1 przez przyjęcie, że „Zabezpieczenie antykorozyjne” (max 10 pkt) ​ a) konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia zabezpieczony antykorozyjnie poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej lub konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PNEN 10088)” prowadził będzie do uzyskania 10 pkt, natomiast b) inny sposób zabezpieczenia antykorozyjnego powodował będzie uzyskanie 0 pkt; b)wykreślenie z zapisów SWZ kryterium T2; c)w kryterium T4 wprowadzenie rozbudowanej gradacji przedziałów dla parametru zużycia energii; d)wykreślenie wymogu zastosowania szyb podwójnych w punkcie 21 załącznika nr 1a do SWZ; e)punktu 8. 1. 4 SW Z w następujący sposób: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku doświadczenia odpowiadające swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia: Wymagane minimum dla Części nr 1: jedna dostawa co najmniej 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów z napędem elektrycznym lub spalinowo-elektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonana w ramach jednego kontraktu”. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Powiat Włocławski z siedzibą we Włocławku w następujący sposób: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Zamawiającego – Powiatu Włocławskiego z siedzibą we Włocławku na rzecz Odwołującego – Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bolechowie-Osiedlukwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 2269/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Powiat Włocławski z siedzibą we Włocławku, prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Zakup zero- i niskoemisyjnych autobusów wraz z elementami infrastruktury technicznej i wyposażenia do obsługi linii pozamiejskich na terenie Powiatu Włocławskiego z podziałem na 3 części”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 18 czerwca 2024 r. pod nr. 360290-2024, numer wydania Dz.U. S: 117/2024. Dnia 28 czerwca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy w z​ dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zmianami, dalej: zwanej „ustawą Pzp”), odwołanie w zakresie części nr 1 złożył wykonawca Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1.dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny; utrudniający uczciwą konkurencję, a w szczególności prowadzący do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z udziału w postępowaniu; naruszający zasadę równego traktowania wykonawców; naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności, ​ a przede wszystkim w sposób zmierzający do obejścia przepisów ustawy Pzp; 2.określeniu w pkt 19.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) pozacenowych kryteriów oceny ofert, tj. kryterium T1 „Zabezpieczenie antykorozyjne”, kryterium T2 „Jednolitość rozwiązań technicznych” oraz T4 „Zużycie energii” w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w sposób polegający na opisaniu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jednocześnie uniemożliwiając zastosowanie rozwiązań równoważnych oraz w sposób niekorzystny dla samego Zamawiającego, gdyż „preferowane” przez niego rozwiązania nie gwarantują uzyskania najkorzystniejszych rozwiązań technicznych / technologicznych, a tym samym osiągnięcia celu postępowania; 3.określeniu warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, 4.ukształtowaniu prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy w sposób dowolny oraz niezgodny z przepisami Kodeksu cywilnego oraz Pzp. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 99 ust. 1, 4 i 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz w zw. z art. 17 ust. 1 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą pozacenowych kryteriów oceny ofert – „Kryteriów T – Parametry technicznoużytkowe” podkryteriów T1, T2 oraz T4, naruszając tym samym podstawowe zasady opisu przedmiotu zamówienia, ale również zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności ​ i przejrzystości prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a ponadto ​ w sposób polegający na wskazaniu pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub oferowanych przez nich produktów; 2)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i w zw. z art. 17 ust. 1 PZP poprzez ustalenie pozacenowych kryteriów oceny ofert T1, T2 oraz T4, o których mowa w pkt 19.4 SW Z w sposób dowolny oraz nieuzasadniony aktualnym stanem dostępnych na rynku rozwiązań technologicznych, a tym samym w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a w szczególności prowadzący do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z udziału w postępowaniu, a ponadto w sposób naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności postępowania; ponadto, w każdym wypadku: 3)art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez ukształtowanie wymagań i parametrów dotyczących pojazdów stanowiących przedmiot zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a ponadto w sposób polegający na wskazaniu pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub oferowanych przez nich produktów; 4)art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP, poprzez określenie warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej ​ w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, tj. wskazanie w pkt 8.1.4 SW Z „Wymagane Minimum: dla Części nr 1” wymagania, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w zakresie jednej dostawy co najmniej 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów międzymiastowych (klasy II) z napędem elektrycznym lub spalinowo-elektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonana w ramach jednego kontraktu; 5)art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 395 § 1 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej jako KC) art. 16 pkt. 3 i 433 pkt. 4 PZP, poprzez ukształtowanie prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy, sprecyzowanego w § 15 ust. 5 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 2a do SWZ, w sposób naruszający przepisy KC oraz PZP. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c PZP zmiany SWZ w sposób szczegółowo wskazany ​ uzasadnieniu odwołania oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania w lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie powołania tych okoliczności w postępowaniu przed Izbą. Odwołujący wskazał, że ma interes z pozyskaniu zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa z uwagi na następujące okoliczności: 1)Odwołujący jest zainteresowany udziałem w postępowaniu oraz zamierza złożyć ofertę w przewidzianym przez Zamawiającego terminie, stąd posiada interes w złożeniu odwołania w zakresie treści Ogłoszenia o zamówieniu / SWZ; 2)naruszenie przez Zamawiającego przepisów prawa, o których mowa w petitum odwołania, może uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty, wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie zamówienia, pomimo że dysponuje on potencjałem umożliwiającym jego realizację (zgodnie z postanowieniami SW Z), co wskazuje na możliwą do zaistnienia dla Odwołującego szkodę – brak uzyskania zamówienia. Dokumentacja postępowania została opublikowana przez Zamawiającego w dniu 18 czerwca 2024 r. Tym samym odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 1 PZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP> W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że przedmiotem zamówienia ​ zakresie części nr 1, jest dostawa zeroemisyjnych autobusów do obsługi linii pozamiejskich na terenie Powiatu w Włocławskiego w ilości 13 sztuk takich samych, fabrycznie nowych, autobusów zeroemisyjnych elektrycznych, kategorii M3 klasa II (autobusy międzymiastowe) niskopodłogowych. W ocenie Odwołującego, sposób sformułowania kryteriów ocen ofert, wymagań technicznych, referencji oraz wzoru umowy został dokonany z naruszeniem przepisów PZP ZARZUT NR 1: naruszenie art. 99 ust. 1, 4 i 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz ​ zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w Naruszenie to ma miejsce poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą pozacenowych kryteriów oceny ofert – Kryteriów „T” – Parametry techniczno-użytkowe, co stanowi nie tylko naruszenie podstawowych zasad opisu przedmiotu zamówienia, prowadząc naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a ponadto w sposób polegający na wskazaniu pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub oferowanych przez nich produktów. Wprawdzie Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia (zwanym dalej: „OPZ”) dopuścił stosowanie rozwiązań równoważnych („innych”), niemniej zastosowane przez niego pozacenowe kryteria oceny ofert „Kryterium T – Parametry techniczno-użytkowe” w sposób bezsprzeczny eliminują lub w znaczący sposób ograniczają możliwość ubiegania się o​ udzielenie zamówienia publicznego przez niektórych wykonawców. Pozacenowe kryteria oceny ofert „T” – „Parametry techniczno-użytkowe” ukształtowane zostały na zasadzie „spełnia”/„nie spełnia”. W przypadku, gdy pojazd oferowany przez wykonawcę będzie posiadał funkcjonalność opisaną w którymś z kryteriów „T”, Zamawiający przyzna mu 5 punktów (w przypadku kryterium T1 – 10 pkt). Natomiast w przypadku, w którym pojazd nie będzie posiadał tej określonej funkcjonalności – wykonawca otrzyma zero punktów. Jako przykład Odwołujący wskazał podkryterium T1 dotyczące zabezpieczenia antykorozyjnego. W tabeli opisującej warunki, wymagania, parametry techniczne oraz wyposażenie pojazdów znajdującej się na s. 3 – 16 OPZ, w poz. 19 Zamawiający wymaga zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji nośnej podwozia oraz szkieletu nadwozia w procesie całopojazdowej kataforezy zanurzeniowej (preferowane) lub w inny sposób zabezpieczenia antykorozyjnego. Jednocześnie, jeżeli wykonawca zaoferuje zabezpieczenie antykorozyjne poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej, Zamawiający w ramach podkryterium T1 przyzna mu 10 punktów, natomiast jeżeli wykonawca zaproponuje inne, równoważne i równie skuteczne zabezpieczenie antykorozyjne – Zamawiający przyzna mu 0 punktów. Powyższa zasada, przy zmienionej liczbie punktów, dotyczy każdego z poniższych podkryteriów: 1)Poz. 13 baterie trakcyjne we wszystkich dostarczonych autobusach powinny być tego samego typu, kompatybilne pod względem elektrycznym i mechanicznym. Zamawiający nie definiuje warunku co do technologii zastosowanych baterii. Rozwiązanie ten sam producent baterii trakcyjnych i autobusu (ta sama grupa kapitałowa) – preferowane lub rozwiązanie nie spełniające tego warunku. T2 „Jednolitość rozwiązań technicznych” - ten sam producent baterii trakcyjnych, co całego pojazdu (również w ramach grupy kapitałowej) – 5 pkt; oferty nie spełniające powyższego warunku – 0 pkt; 2)Poz. 12 Wymagana wartość średniego zużycia energii przez autobus <1,0 kWh/km (wg protokołu opartego na warunkach E-SORT-2 opracowanego dla autobusu zgodnego z​ oferowanym w zakresie: marki i typu autobusu, marki silnika/silników, marki i typu skrzyni biegów (o ile występuje), wymiarów zewnętrznych), (preferowana wartość średniego zużycia energii poniżej 0,81 kWh/km). T4 „Zużycie energii” - Średnie zużycie energii na przejechanie 1 km oferowanym autobusem wg testu opartego na ESORT-2: •poniżej 0,81 kWh/km – 5 pkt •powyżej lub równe 0,81 kWh – 0 pkt Powyższe działanie Zamawiającego należy traktować w kategoriach obejścia prawa. Zgodnie bowiem z art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Sam fakt zastosowania takiego opisu przedmiotu zamówienia z mocy prawa jest traktowany przez ustawodawcę jako utrudnienie uczciwej konkurencji. Dla uznania, że zamawiający naruszył powołany przepis wystarczającym jest jedynie wykazanie, że opisując przedmiot zamówienia dokonał on tego w sposób, który jedynie potencjalnie mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W doktrynie jasno wskazuje się, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogu jednego z producentów, dopuszczenie jednej technologii, gdy efekt zastosowania każdej z dostępnych jest porównywalny, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach) tak by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję . Ustawodawca dopuścił możliwość opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia itd. jedynie w przypadku, w którym zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i​ zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. W postępowaniu Zamawiający jedynie pozornie dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych, promując tych wykonawców, którzy zaoferują „preferowane” przez Zamawiającego rozwiązania poprzez przyznanie im dodatkowych punktów. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla swoich „preferencji” dotyczących rozwiązań, do których odnoszą się poszczególne podkryteria T1, T2, oraz T4. Odwołujący oczekuje od Zamawiającego modyfikacji postanowień pkt 19.1 SWZ ​ zakresie Kryterium „T” Parametry techniczno-użytkowe. w ZARZUT NR 2: naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i w zw. z art. 17 ust. 1 PZP oraz ​ zw. z art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp w Odwołujący zarzuca Zamawiającemu ustalenie pozacenowych kryteriów oceny ofert T1, T2 oraz T4, o których mowa w pkt 19.4 SW Z w sposób dowolny oraz nieuzasadniony aktualnym stanem dostępnych na rynku rozwiązań technologicznych, a tym samym w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a​ w szczególności prowadzący do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z udziału w postępowaniu, a ponadto w sposób naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności postępowania. Kryterium T1: „Zabezpieczenie antykorozyjne” – 10 punktów Zamawiający przyznaje 10 punktów za zaoferowanie konstrukcji nośnej podwozia oraz szkieletu nadwozia zabezpieczonego antykorozyjnie poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej (kataforeza). Za zaoferowanie innego sposobu zabezpieczenia antykorozyjnego – Zamawiający przyznaje 0 punktów. Nie ma merytorycznego uzasadnienia dla skonstruowania przez Zamawiającego kryterium oceny ofert przyznającego maksymalną (10 pkt) ilość punktów za zaoferowanie konstrukcji nośnej podwozia oraz szkieletu nadwozia zabezpieczonego antykorozyjnie poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej i jednocześnie przyznania 0 punktów za inne rozwiązanie, w tym za konstrukcję wykonaną ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PN-EN 10088). Wykonanie elementów konstrukcyjnych szkieletu lub kratownicy, ramy lub podwozia w autobusach ze stali odpornej na korozję (norma PN-EN 10088) lub aluminium, które stanowią materiały odporne na korozję i spełniają wszelkie wymogi techniczne, oznacza zabezpieczenie przed korozją konstrukcji pojazdu w najlepszy z możliwych sposobów. Zarówno stal odporna na korozję, jak i aluminium są materiałami posiadającymi cechy odporności na korozję, podczas gdy inna stal uzyskuje tą cechę dopiero w procesie kataforezy, która polega na zanurzeniu materiału w określonych substancjach ciekłych. Stal poddana kataforezie oraz stal malowana proszkowo traci swoje właściwości przy każdej ingerencji ​ konstrukcję autobusu (np. podczas kolizji drogowych lub uderzeń kamieni w szkielet podwozia podczas jazdy), w podczas gdy taka sytuacja nie ma miejsca, gdy konstrukcja pojazdu jest od razu wykonana z materiałów posiadających cechy odporności na korozję (norma ​P N-EN 10088 lub aluminium). Ponadto, w przypadku materiałów posiadających cechy odporności na korozję, Zamawiający może samodzielnie odtworzyć uszkodzony element pojazdu bez utraty jego właściwości i parametrów, co nie ma miejsca w przypadku stali poddanej kataforezie lub malowanej proszkowo. Stosowanie stali odpornej na korozję jako materiału na elementy konstrukcji autobusów jest całkowicie uzasadnione i zgodne ze współczesnym trendem w budowie autobusów, stosowanym od lat przez Odwołującego, będącego jednym z czołowych producentów pojazdów elektrycznych na rynku europejskim. Stal odporna na korozję zdecydowanie przewyższa pod względem odporności korozyjnej jakikolwiek gatunek stali z grupy stali trudno rdzewiejących. Jako dowód Odwołujący przedstawił ekspertyzę „Potwierdzenie trafności doboru stali 1.4003 jako materiału na elementy konstrukcji nośnej i poszyć autobusów miejskich” Stosowanie stali odpornej na korozję jest rozwiązaniem przeważnie premiowanym przez Zamawiających w postępowaniach na dostawę autobusów elektrycznych. ​Z doświadczenia Odwołującego, stosowanie stali o podwyższonej wytrzymałości zabezpieczonej antykorozyjnie metodą lakierowania zanurzeniowego (KTL-kataforeza) lub aluminium jest rozwiązaniem punktowanym na równi lub niżej od stali odpornej na korozję. Zamawiający bardzo rzadko punktują korzystniej konstrukcję zabezpieczoną kataforezą, z​ uwagi na bardzo istotne wady tego rozwiązania. Wśród postępowań, w których Zamawiający premiowali stal odporną na korozję lub stawiali kataforezę lub aluminium na równi ze stalą odporną na korozję można wskazać: 1.2023, Gmina Miejska Mielec, 5 x autobus elektryczny MIDI profile ze stali odpornej na korozję (PN-EN 10088 lub równoważną) lub aluminium – 5 pkt, profile ze stali ​ o podwyższonej wytrzymałości zabezpieczone antykorozyjnie metodą katodowego lakierowania zanurzeniowego (kataforeza) – 0 pkt. 2.2023, Miasto Chełm, 26 x autobus elektryczny zasilany wodorem MAXI, profile z aluminium lub ze stali odpornej na korozję zgodnie z PN-EN 10088 – 7 punktów, profile wykonane ze stali konstrukcyjnej o zwiększonej wytrzymałości i wysokiej odporności na korozję, zabezpieczoną metodą KTL (kataforeza) – 0 pkt. 3.2023, Gmina Piła, 3 x autobus elektryczny MAXI, szkielet nadwozia wykonany ze stali nierdzewnej, odpornej na korozję zgodnie z PN-EN 10088 – 3 pkt, szkielet nadwozia wykonany ze stali zabezpieczonej metodą KTL, aluminium lub innego rozwiązania zabezpieczenia szkieletu nadwozia – 2 pkt. 4.2023, Gmina Miejska Przemyśl, 6 autobus elektryczny MAXI, elementy wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PN-EN 10088 lub równoważnej) lub aluminium, niewymagające zabezpieczenia antykorozyjnego lub stali o podwyższonej wytrzymałości zabezpieczonej metodą KTL (kataforeza) – 5 pkt, inne rozwiązanie – 0 pkt. 5.2023, Miasto Opole, 9 x autobus elektryczny MAXI,elementy wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PN-EN 10088 lub równoważnej) lub aluminium niewymagające zabezpieczenia antykorozyjnego lub stali o podwyższonej wytrzymałości zabezpieczonej metodą KTL (kataforeza) – 5 pkt, inne rozwiązanie - 0 pkt. 6.2023, Kaliskie Linie Autobusowe sp. z o.o., 5 autobus elektryczny MAXI, szkielet nadwozia wykonany ze stali o podwyższonej wytrzymałości, zabezpieczone metodą KTL (kataforeza) lub stali nierdzewnej, ze stali odpornej na korozję zgodnie z normą PN-EN10088 lub normą równoważną – 4 pkt, za zaoferowanie szkieletu nadwozia wykonanego z aluminium – 2 pkt, inne rozwiązania – 0 pkt. 7.2023, Gmina Legnica, 6 autobus elektryczny MAXI,elementy wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PN-EN 10088) lub aluminium – niewymagające zabezpieczenia antykorozyjnego lub stali o podwyższonej wytrzymałości zabezpieczonej antykorozyjnie metodą KTL (kataforezy) – 3 pkt, inne rozwiązanie – 0 pkt. Ponadto, w ocenie Odwołującego, powyższe kryterium znacząco ograniczenia konkurencyjność i wskazuje na rozwiązania jednego producenta– IVECO, reprezentowanego przez ABP Bus & Coach sp. z o.o. sp.k., którego autobusy są zabezpieczone antykorozyjnie właśnie metodą kataforezy. Na dowód złożono kartę katalogową IVECO. Odwołujący wskazał na konieczność zmiany kryterium oceny ofert T1 w sposób, który będzie prowadził do jednakowego traktowania wykonawców oferujących rozwiązania ​ zakresie zabezpieczenia antykorozyjnego o tożsamym (a nawet wyższym od wskazanego) stopniu skuteczności i w wytrzymałości. Kryterium T2 „Jednolitość rozwiązań technicznych” – 5 punktów Zamawiający przyznaje 5 pkt za zaoferowanie baterii wyprodukowanych przez ten sam podmiot, który jest producentem pojazdu (Zamawiający uznaje również podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej). Za zaoferowanie innego rozwiązania, tj. w przypadku, gdy producent pojazdu nie jest producentem baterii lub należą do różnych grup kapitałowych - Zamawiający przyznaje 0 pkt. W ocenie Odwołującego, powyższe kryterium znacząco ograniczenia konkurencyjność i wskazuje na rozwiązania jednego producenta IVECO, którego międzymiastowy autobus elektryczny – CROSSWAY Low Entry ELEC jest wyposażony baterią litową NMC, wyprodukowaną przez firmę FPT Industrial. Firma FPT Industrial, jak sama podaje na swojej stronie internetowej, jest częścią grupy Iveco Group N.V. Nie istnieje merytoryczne uzasadnienie dla przyznania 5 pkt za zaoferowanie baterii wyprodukowanych przez ten sam podmiot, który produkuje autobus (lub podmiot z tej samej grupy kapitałowej) i jednocześnie przyznania 0 punktów za inne rozwiązania. Marka zamontowanej baterii nie ma wpływu na walory eksploatacyjne i ekonomiczne oferowanych pojazdów, które notabene Zamawiający poddaje ocenie w ramach innego kryterium pozacenowego, a mianowicie kryterium T3 „Pojemność baterii” oraz T4 „Zużycie energii”. Kwestia podmiotu będącego producentem baterii pozostaje irrelewantna dla Zamawiającego nawet w kontekście ewentualnych roszczeń gwarancyjnych Zamawiającego, albowiem zgodnie z poz. 39 tabeli s. 3-16 OPZ, każdy z Wykonawców zobowiązany jest do zapewnienia: (i) gwarancji na cały autobus wraz z wyposażeniem – przez okres minimum 2 lat oraz (ii) gwarancji na akumulatory lub superkondensatory lub inne urządzenia służące do magazynowania energii silnika trakcyjnego – wynoszącej minimum 72 miesiące. Zgodnie z art. 240 ust. 2 Pzp kryteria oceny ofert oraz ich opis powinny umożliwiać zamawiającemu weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. W świetle faktu, iż marka (producent) zamontowanej w pojeździe baterii nie ma żadnego wpływu na jego walory eksploatacyjne i ekonomiczne, należy uznać, że kryterium T2 w żaden sposób nie odnosi się do poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia. Kryterium T4 „Zużycie energii” – 5 punktów Zamawiający przyznaje 5 pkt. za zaoferowanie średniego zużycia energii na przejechanie 1 km oferowanym autobusem według testu opartego na warunkach ESORT-2, ​ taki sposób, że za zaoferowanie średniego zużycia energii poniżej 0,81 kWh/km Zamawiający przyznaje 5 pkt, a za w jakiekolwiek zużycie energii powyżej lub równe 0,81 kWh/km, ale mniejsze niż 1,0 kWh/km, Zamawiający przyznaje 0 pkt. Sposób punktacji zaproponowany przez Zamawiającego jest nietypowym rozwiązaniem. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że z reguły, w zamówieniach publicznych na dostawę autobusów elektrycznych, Zamawiający oceniają zużycie energii elektrycznej na zasadzie proporcji, tzn. dzieląc najniższe zużycie energii elektrycznej spośród wszystkich zaoferowanych autobusów przez zużycie energii elektrycznej przez zaoferowany autobus oraz mnożąc to następnie przez ilość możliwych punktów do uzyskania, co można przedstawić następującym wzorem: E = najniższe zużycie energii elektrycznej spośród wszystkich zaoferowanych autobusów / zużycie energii elektrycznej przez dany autobus x ilość możliwych punktów do uzyskania Takie rozwiązanie jest w ocenie Odwołującego najbardziej sprawiedliwe i korzystne dla Zamawiającego, gdyż promuje najniższe zaoferowane zużycie energii, a nie tylko zużycie energii poniżej 0,81 kWh/km. Obecnie zaproponowany przez Zamawiającego kryterium oceny oferty promuje jedynie oferty poniżej tego progu, bez różnicowania czy pojazd będzie zużywał faktycznie np. 0,75 czy 0,76 kWh/km, co jest istotnym parametrem autobusu. Wśród postępowań, w których Zamawiający punktowali zużycie energii z użyciem proporcji i porównania do pozostałych złożonych ofert, można wskazać: 1.2023 r., Gmina Miasto Włocławek – 6x autobus elektryczny MAXI, Zamawiający punktował zużycie energii elektrycznej na podstawie wzoru wskazanego; 2.2024 r., Urząd Miasta Kędzierzyn – Koźle, 2 x autobus elektryczny zeroemisyjny MAXI, Zamawiający punktował zużycie energii elektrycznej na podstawie zależności proporcjonalnej najkorzystniejszego zaoferowanego zużycia energii elektrycznej do badanego zużycia energii elektrycznej; 3.2023 r. , Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. w Warszawie, 30 x autobusów elektrycznych klasy MAXI, Zamawiający punktował zużycie energii elektrycznej na podstawie zależności proporcjonalnej najkorzystniejszego zaoferowanego zużycia energii elektrycznej do badanego zużycia energii elektrycznej; 4.2023 r., Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, 12x autobus elektryczny MAXI, Zamawiający punktował zużycie energii elektrycznej na podstawie wzoru wskazanego w pkt. 4.3. powyżej; 5.2022 r., Miejski Zakład Komunikacji sp. z o.o. w Słupsku, 6x autobus elektryczny MAXI, Zamawiający punktował zużycie energii elektrycznej na podstawie zależności proporcjonalnej najkorzystniejszego zaoferowanego zużycia energii elektrycznej do badanego zużycia energii elektrycznej; 6.2023 r, Kaliskie Linie Autobusowe sp. z o.o., 5 x autobus elektryczny MAXI, Zamawiający punktował zużycie energii elektrycznej na podstawie wzoru wskazanego. Odwołujący zaproponował zmianę kryterium oceny ofert T4, gdyż jest to rozwiązanie korzystniejsze dla Zamawiającego, zgodne z zasadami sztuki technicznej oraz jest rozwiązaniem powszechnie stosowanym przez zamawiających w innych postępowaniach na dostawę pojazdów elektrycznych. ZARZUT NR 3: naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP Zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia to taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia, a także że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione i jednoznacznie określone (wyrok z dnia 1 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 66/22, wyrok z dnia 8 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2944/21). Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwalać każdemu potencjalnemu wykonawcy, zamierzającemu złożyć ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie tylko na precyzyjne zidentyfikowanie jego zakresu, ale również na określenie potencjalnych ryzyk wiążących się z realizacją zamówienia oraz odpowiednie ujęcie ich w swojej cenie ofertowej. Zgodnie z art. 99 ust. 4 PZP przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Z orzecznictwa wynika, że zamawiający ma prawo żądać wykonania usług, dostaw czy robót budowlanych spełniających stawiane przez niego wymagania, posiadające określone cechy lub funkcjonalność. Jednakże powinien on zapewnić możliwość udziału w postępowaniu jak najszerszemu kręgowi wykonawców, którzy te wymagania mogą spełnić, unikając wprowadzania do opisu przedmiotu zamówienia postanowień, które tę konkurencję mogłyby znacząco utrudniać lub całkowicie wykluczać (tak wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z​ 27.06.2012 r., sygn. akt XII Ga 152/12). Odwołujący podniósł, że OPZ sporządzony przez Zamawiającego nie spełnia powyższych wymagań w zakresie, w jakim dotyczy on: -poz. 7 tabeli zamieszczonej na s. 3-16 OPZ, dot. liczby miejsc do przewozu pasażerów; -poz. 21 tabeli zamieszczonej na s. 3-16 OPZ, dot. okien, oraz -poz. 32 tabeli zamieszczonej na s. 3-16 OPZ, dot. systemów bezpieczeństwa -poz. 25 tabeli zamieszczonej na stronie 3-16 OPZ dot. klimatyzacji i wentylacji Poz. 7 Tabeli (s. 3-16 OPZ) – Liczba miejsc do przewozu pasażerów W poz. 7 tabeli. „Liczba miejsc do przewozu pasażerów”, Zamawiający wymaga, aby pojazd był wyposażony w co najmniej 50 miejsc, w tym minimum 42 miejsca siedzące (​ bez fotela kierowcy), w tym m.in. 10 miejsc dostępnych bezpośrednio z niskiej podłogi i jedno miejsce do przewozu pasażera poruszającego się na wózku inwalidzkim. Tak ukształtowane kryterium liczby miejsc w pojeździe znacząco ogranicza konkurencyjność postępowania i w ocenie Odwołującego, wskazuje na rozwiązania jednego producenta – IVECO, którego pojazd elektryczny międzymiastowy 12 metrowy posiada dokładnie 42 miejsca pasażerskie. Jako dowód: Karta katalogowa Iveco Bus Na rynku funkcjonują pojazdy międzymiastowe o różnych konfiguracjach liczby siedzeń pasażerskich. Pojazdy oferowane przez producenta MAN, gdzie oferuje się pojazdy z 41 fotelami pasażerskimi. Tak zero-jedynkowe wymaganie Zamawiającego dotyczące liczby miejsc wyklucza innych producentów, których pojazdy wyposażone są w mniejszą liczbę miejsc siedzących niż 42, m.in. takich producentów autobusów elektrycznych jak Odwołujący czy MAN. Wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia powinny umożliwić uczestniczenie jak najszerszemu kręgowi wykonawców w postępowaniu i nie powinny zawierać postanowień, które mogłyby znacząco utrudniać lub całkowicie wykluczać konkurencyjność postępowania. Poz. 21 Tabeli (s. 3-16 OPZ) - Okna W poz. 21 „Okna” Zamawiający wymaga m.in. aby pojazdy były wyposażone w okna boczne przyciemnianie z szybą podwójną, oraz, aby co najmniej 50% okien bocznych była wyposażona w część uchylną, zapewniającą naturalną wentylację wnętrza pojazdu. W ocenie Odwołującego, korzystniejszym dla Zamawiającego rozwiązaniem jest zastosowanie szyb pojedynczych. Obecnie stosowane szyby pojedyncze wraz z odpowiednim stopniem przyciemnienia gwarantują odpowiednie właściwości termiczne i komfort wewnątrz pojazdu. Jednocześnie, zastosowanie szyb pojedynczych znacząco obniża masę pojazdu. Szyby podwójne mogą powodować również szereg problemów serwisowych, ​ .in. rozszczelnianie się okien po kilku latach eksploatacji. Jako dowód Odwołujący złożył materiał fotograficzny - zdjęcia m rozszczelnionych okien. Szyby podwójne są też droższe od szyb pojedynczych, bez znaczącego uzasadnienia dla stosowania takiego rozwiązania, co przekłada się na wyższą całkowitą cenę pojazdu. Stosowanie szyb pojedynczych w pojazdach jest rozwiązaniem stosowanym przez innych niż Odwołujący producentów pojazdów elektrycznych międzymiastowych, m.in. Mercedes-Benz w modelu Intouro, strona 8 - Karta katalogowa pojazdu Mercedes-Benz Intouro. Poz. 32 Tabeli (s. 3-16 OPZ) – System bezpieczeństwa oraz poz. 25 – Klimatyzacja i​ wentylacja W poz. 32 „System bezpieczeństwa”, Zamawiający wymaga m.in. aby pojazdy były wyposażone w „dwa otwierane elektrycznie szklane lub z tworzywa sztucznego szyberdachy, pełniące także funkcje wyjść bezpieczeństwa”. Zamawiający wymaga ponadto, żeby magazyn energii w autobusie był zabezpieczony przez przypadkami niewłaściwej eksploatacji skutkującej utratą gwarancji, a także tak konstrukcyjnie zabudowany i zabezpieczony, aby zminimalizować ryzyko jego uszkodzenia ​ przypadku wystąpienia kolizji drogowej. w Odwołujący planuje zaoferować pojazd z magazynami energii umiejscowionymi na dachu pojazdu. Taki sposób umiejscowienia magazynów energii gwarantuje zabezpieczenie baterii przed przypadkami niewłaściwej eksploatacji (np. przez osoby nieupoważnione, przechodniów, pasażerów) oraz znacząco minimalizuje ryzyko uszkodzenia baterii. Należy jednak zaznaczyć, że wymaganie Zamawiającego do umieszczenia szyberdachu na dachu pojazdu stoi w sprzeczności z wymogiem zapobiegania przypadkom niewłaściwej eksploatacji baterii, gdyż pozwala to osobom trzecim (pasażerom) na dostanie się na dach pojazdu właśnie przez szyberdach. W Regulaminie nr 107 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ), określającym jednolite przepisy dotyczące homologacji pojazdów kategorii M2 i M3 w zakresie ich budowy ogólnej (dalej Regulamin) wprost wskazano, ​ Załączniku nr 3 pkt. 7.6.1.12 Regulaminu, że nie można montować luków w miejscach, gdzie zainstalowano w komponenty techniczne, które stwarzają potencjalne zagrożenie dla pasażerów korzystających z luków ratunkowych (np. systemy wysokonapięciowe, systemu zawierające niebezpieczne ciecze lub gazy itp.). Poz. 25 Tabeli s. 3-16 OPZ „Klimatyzacja i wentylacja” Z kolei w poz. 25 tabeli Zamawiający wymaga m.in. „wentylacji naturalnej przestrzeni pasażerskiej, realizowanej przez okna uchylane i wywietrzniki dachowe”. Wywietrznikami dachowymi są właśnie szyberdachy. Stosowanie szyberdachów nie ma uzasadnienia dla komfortu pasażerów. Nowoczesne autobusy międzymiastowe są wyposażone w odpowiednie systemy klimatyzacji, które zapewniają odpowiednią temperaturę i komfort jazdy dla pasażerów pojazdu. ​W obecnie produkowanych pojazdach odchodzi się od umieszczania wywietrzników dachowych w pojazdach, które raczej były umieszczane w autobusach produkowanych kilkanaście lat temu, gdy otwierany szyberdach był jednym z głównych sposobów regulowania temperatury w pojeździe. Odwołujący zapropnował zmianę specyfikacji technicznej pojazdu, gdyż jest to bezpieczniejsze rozwiązanie dla Zamawiającego oraz pasażerów pojazdu, będące zgodne z​ normami określonymi w przywołanym Regulaminie. ZARZUT NR 4: naruszenie art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 PZP ​ zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP w Zgodnie z pkt 8.1.4 SW Z Zamawiający wymaga od wykonawców legitymowania się doświadczeniem w postaci wykonania co najmniej jednej dostawy co najmniej 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów międzymiastowych (klasy II) z napędem elektrycznym lub spalinowo-elektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonanej w ramach jednego kontraktu. Odwołujący zakwestionował powyższy warunek w zakresie dotyczącym liczby dostarczonych autobusów (6 sztuk) oraz w odniesieniu do wymagania związanego z tym, by dostawa ta została wykonana w ramach jednego kontraktu. Takie ukształtowanie warunku udziału jest nadmierne i nieproporcjonalne, a w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego wyeliminowania wykonawców, którzy są w stanie faktycznie wykonać przedmiotowe zamówienie. Określenie warunków powinno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze więc punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które abstrahuje od przedmiotu zamówienia, zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, przy czym przedmiot zamówienia należy w tym wypadku interpretować szeroko – jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający może więc powiązać warunki ze sposobem spełnienia świadczenia, szczególnymi warunkami wykonania zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi, jak również skalą, zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia . W odniesieniu do warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy ustawodawca ponadto postawił w art. 116 ust. 1 PZP, by warunki te, dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiały realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Przy opisywaniu warunków udziału w postępowaniu należy dążyć do równowagi pomiędzy zapewnieniem gwarancji należytego wykonania zamówienia a dopuszczeniem do postępowania wykonawców, którzy będą zdolni do jego wykonania. Możliwe jest bowiem takie opisanie warunków, by udział w postępowaniu wzięli tylko wykonawcy z doświadczeniem na bardzo wysokim poziomie, dający ponad wszelką wątpliwość rękojmię należytego wykonania zamówienia. Możliwe jest jednak również opisanie warunków w taki sposób, by zapewnić dostęp do zamówienia także innym wykonawcom, być może z innym zakresem doświadczenia, jednak bez uszczerbku dla rękojmi należytego wykonania zamówienia (​ w wyroku z dnia 08.02.2023 r., sygn. akt: KIO 224/23). Zamawiający poprzez kształtowanie warunków udziału w postępowaniu, zobowiązany jest zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący uważa, że zastosowanie pojazdów z napędem elektrycznym lub spalinowo-elektrycznym w przejazdach międzymiastowych (autobusy klasy II) jest rozwiązaniem nowym, dotychczas właściwie niestosowanym na rynku polskim, a to oznacza, że krąg podmiotów mogących legitymować się doświadczeniem w wykonaniu dostawy 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów spełniających wymagania Zamawiającego w ramach jednego kontraktu jest niezwykle wąski. W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (tj. w okresie od 24 lipca 2019 r.) tego rodzaju pojazdy, tj. autobusy klasy II przeprowadzono zaledwie kilka postepowań, przy czym Odwołujący zaznaczył, że autobusy zamówione w ramach tych postępowań nie spełniały wszystkich wymogów określonych w pkt 8.1.4 SW Z. Odwołujący wskazał przykłady mające jedynie na celu przedstawienia skali oraz wolumenu zamawianych autobusów w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składanie ofert: 1.Postępowanie na dostawę 3 autobusów klasy I maxi oraz 1 autobusu klasy II maxi ze sprzętem i oprogramowaniem diagnostycznym, prowadzone przez Gminę Miasto Nowy Targ (ogłoszenie o zamówieniu z dnia 30.10.2019 r.); 1 sztuka 2.Postępowanie pn. „Zwiększenie udziału przyjaznego środowisku i dostosowanego do niepełnosprawnych transportu publicznego w obsłudze mieszkańców powiatu słupskiego poprzez zakup nowoczesnego energooszczędnego taboru autobusowego”, (ogłoszenie o​ zamówieniu z dnia 23.12.2020 r.); 6 sztuk 3.Postępowanie pn. „Zakup 5 szt. autobusów na potrzeby publicznej komunikacji Strzegom”, (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 23.02.2021 r.); 4 sztuki, (po 2 sztuki w 2 częściach) 4.Postępowanie na zakup autobusów na potrzeby publicznej komunikacji gminy Strzegom, 1 sztuka 5.Postępowanie na zakup i dostawę 4 sztuk fabrycznie nowych autobusów niskoemisyjnych”, prowadzone przez Powiat Człuchowski; (ogłoszenie o zamówieniu z​ dn. 29.07.2022 r.); 4 sztuki 6.Postępowanie na dostawę 7 sztuk fabrycznie nowych autobusów hybrydowych, , prowadzone przez Koleje Małopolskie Sp. z o.o., (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 22.12.2022 r.); 7 sztuk 7.Postępowanie pn. „Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych klasy II z​ napędem hybrydowym pn. Poprawa ekologiczności regionalnego transportu drogowego przez zakup taboru autobusowego zasilanego gazem ziemnym”, prowadzone przez Związek Powiatowo Gminny „Wielkopolski Transport Regionalny; (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 06.03.2023 r.); 20 sztuk Wybór oferty najkorzystniejszej w dn. 12.05.2023 r., termin wykonania zamówienia do dn. 31.08.2024 r. 8.Postępowanie pn. Dostawa niskoemisyjnych autobusów między miastowych kategorii M3 klasy II z napędem hybrydowym pn: „Ograniczenie wykluczenia transportowego poprzez zakup niskoemisyjnego taboru autobusowego z napędem hybrydowym do obsługi istniejących oraz nowoutworzonych przez Powiat Bytowski pozamiejskich linii autobusowych”, prowadzone przez Powiat Bytowski, (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 16.05.2023 r.); 10 sztuk, wybór oferty najkorzystniejszej w dn. 22.05.2024 r; 9.Postępowanie pn. „Dostawa 15 sztuk takich samych, fabrycznie nowych, niezarejestrowanych niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych klasy II z napędem hybrydowym”, prowadzone przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Poznaniu S.A. (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 23.05.2024 r.); 15 sztuk, postępowanie w toku; 10.Postępowanie pn. Zakup i dostawa nowych autobusów niskoemisyjnych, prowadzone przez Powiat Człuchowski, (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 07.06.2024 r.), 5 sztuk postępowanie w toku; 11.Postępowanie pn. Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych kategorii M3 klasy II z napędem hybrydowym pn: „Ograniczenie wykluczenia transportowego poprzez zakup niskoemisyjnego taboru autobusowego z napędem hybrydowym do obsługi istniejących oraz nowoutworzonych przez Powiat Bytowski pozamiejskich linii autobusowych” – etap II, prowadzone przez Powiat Bytowski, (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 10.06.2024 r.), 7 sztuk, postępowanie w toku; 12.Postępowanie pn. Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych kategorii M3 klasy II z napędem hybrydowym do Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej ​ Koninie”, prowadzone przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Koninie, (ogłoszenie o zamówieniu z dn. w 12.06.2024 r.),13 sztuk, postępowanie w toku; 13.Postępowanie pn. Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych z​ napędem hybrydowym dla Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Słupsku w celu poprawy funkcjonowania Transportu Zbiorowego na terenie Powiatu Słupskiego, prowadzone przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Słupsku S.A, 10 sztuk, postępowanie w toku; 14.Postępowanie pn. Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych z​ napędem hybrydowym dla Nord Express sp. z o. o. w Słupsku w celu poprawy funkcjonowania Transportu Zbiorowego na terenie Powiatu Słupskiego, prowadzone przez NORD EXPRESS Sp. z o.o., ogłoszenie o zamówieniu z dn. 13.06.2024 r., 5 sztuk, postępowanie w toku; 15.Postępowanie pn. Zakup i dostawa 3 fabrycznie nowych, niskoemisyjnych autobusów kategorii M3 klasy II z napędem hybrydowym (MHEV) dla obsługi publicznego transportu zbiorowego przez JLA Sp. z o.o., prowadzone przez Jarocińskie Linie Autobusowe sp. z o.o. (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 14.06.2024 r.), 3 sztuki, postępowanie w toku; 16.Postępowanie pn. Zakup i dostawa niskoemisyjnych autobusów do obsługi linii pozamiejskich na terenie Zielonogórskiego Związku PowiatowoGminnego, prowadzone przez Zielonogórska Komunikacja Powiatowa Spółka z o.o. (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 19.06.2024 r.); 20 sztuk, postępowanie w toku. Z zestawienia wynika, że w ostatnich 5 latach były prowadzone zaledwie 2​ postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę autobusów w liczbie, która odpowiadałaby wymaganiom stawianym przez Zamawiającego (poz. 2 i poz. 6 zestawienia). Oznacza to, że potencjalni wykonawcy zainteresowani udziałem i dysponujący zasobami umożliwiającymi jego należyte wykonanie nie mieli realnej szansy na nabycie doświadczenia, którego wymaga Zamawiający. Już tylko ta okoliczność świadczy, że wymagania stawiane przez Zamawiającego w sposób znaczący ograniczają konkurencję, jeżeli w ogóle nie eliminują potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniu. Większość postępowań o podobnym wolumenie dostaw jak wymagany prowadzonych w okresie referencyjnym przez zamawiających publicznych dotyczyła jednak dostaw autobusów klasy I, tj. pojazdów z miejscami siedzącymi oraz obszarami stojącymi umożliwiającymi przewóz pasażerów na trasach o dużej liczbie przystanków (autobusy miejskie). Z punktu widzenia samej dostawy nie ma znaczenia, czy wykonawca dostarczył pojazd klasy I czy pojazd klasy II, albowiem zasoby (potencjał osobowy, potencjał techniczny) jakie musi on zaangażować w wyprodukowanie takiego pojazdu są właściwie tożsame. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wskazał, że w postępowaniach o​ przedmiocie podobnym, zamawiający stawiali wykonawcom znacznie mniej rygorystyczne wymagania, np.: postępowanie pn.: Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych kategorii M3 klasy II z napędem hybrydowym do Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Koninie” – dostawa 13 sztuk autobusów; postępowanie pn. Zakup i dostawa niskoemisyjnych autobusów do obsługi linii pozamiejskich na terenie Zielonogórskiego Związku Powiatowo-Gminnego, prowadzone przez Zielonogórska Komunikacja Powiatowa Spółka z o.o., obejmująca dostawę 20 sztuk autobusów (poz. 16 zestawienia), w którym to postępowaniu warunek udziału w zakresie zdolności zawodowej obejmuje: (…) wykonanie (…) co najmniej trzech dostaw (jedna dostawa rozumiana jako jeden kontrakt) minimum 5 sztuk nowych autobusów w każdej dostawie (w każdym kontrakcie) – odpowiadających swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia (…) tj. autobusów mini lub midi lub maksi (…) z silnikiem o napędzie diesla. Zatem dla wykonania zamówienia obejmującego dostawę określonej liczby autobusów niskoemisyjnych nie ma znaczenia, czy były to autobusy klasy II czy klasy I – w większości przypadków zamawiający wymaga, by były to jedynie autobusy niskoemisyjne bądź o​ określonej długości (mini, midi, maxi), (bądź) względnie wymaga legitymowania się wykonaniem dostawy o określonej wartości. Stawiany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 8.1.4 SW Z) jest warunkiem nieodpowiadającym uwarunkowaniom rynkowym, a tym samym nadmiernym i nieproporcjonalnym przez co prowadzącym do znaczącego zawężenia kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, o ile w ogóle nie czyniącym niemożliwym złożenie oferty przez jakiegokolwiek wykonawcę. ZARZUT NR 5: naruszenie art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 395 § 1 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny oraz art. 16 pkt 3 i 433 pkt 4 PZP W § 15 ust. 5 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z, Zamawiający wskazał, że Zamawiający może odstąpić od Umowy lub jej części w przypadku gdy nie otrzymał środków publicznych przyznanych mu w ramach Krajowego Planu Odbudowy, a które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Uprawnienie do odstąpienia może zostać zrealizowane w terminie 30 dni od powzięcia przez Zamawiającego wiadomości o nie przyznaniu mu środków opisanych w zdaniu poprzedzającym. W ocenie Wykonawcy, powyższe uprawnienie Zamawiającego jest sformułowane błędnie. Zgodnie z art. 395 § 1 zd. 1 KC, w umowie można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Skonstruowana przez Zamawiającego klauzula odstąpienia takiego terminu nie zawiera, gdyż Zamawiający nie sprecyzował, w jakim terminie podejmie wiadomość o nie przyznaniu mu środków z Krajowego Planu Odbudowy, wobec czego nie jest możliwe określenie początkowego terminu, od którego będzie biegł 30-dniowy termin, wskazany w § 15 ust. 5 wzoru umowy. Nieograniczenie tego terminu w czasie rodzi dla Odwołującego stan niepewności oraz może powodować znaczące problemy po stronie Odwołującego, który może skierować już autobusy do produkcji, złożyć zamówienia na części itd. Postanowienie w obecnym kształcie jest również niezgodne z art. 433 pkt 4 PZP, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r., KIO 3233/21). Tymczasem właśnie taka sytuacja ma miejsce – zarówno na etapie składania ofert, zawierania umowy, jak i przez cały okres jej realizacji wykonawca nie ma pewności, jaki będzie ostateczny zakres świadczenia w przypadku odstąpienia od umowy na ww. podstawie przez Zamawiającego. Rozwiązanie to narusza też wyrażoną w art. 16 pkt 3 PZP zasadę proporcjonalności, którą należy rozumieć jako obowiązek formułowania wymagań w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia i rzeczywistych potrzeb zamawiającego przy jednoczesnym niestawianiu nadmiernych i nieuzasadnionych, obciążeń wobec wykonawców, które mogą im utrudniać lub uniemożliwiać ubieganie się o zamówienie publiczne lub jego realizację. Dlatego też powiazanie prawa odstąpienia od już zawartej umowy o zamówienie publiczne z ewentualną utratą środków przez Zamawiającego jest kwestionowane ​ orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok z dnia 19 września 2011 r., KIO 1910/11). w Dodatkowo, działanie zamawiającego, który udziela zamówienia nie mając zabezpieczonych środków na ten cel, może być uznane za naruszające przepisy ustawy z​ dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. O ile bowiem zamawiający może wszcząć i prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie mając jeszcze zabezpieczonych środków na realizację zamówienia (a w razie ich nieuzyskania – zastrzec możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 PZP), to jednak niedopuszczalne jest zaciągnięcie zobowiązania, czyli zawarcie umowy w sytuacji nieposiadania środków finansowych na jej realizację. ​ godnie z ugruntowanym orzecznictwem Głównej Komisji orzekającej w sprawach Z o​ naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jak i regionalnych komisji orzekającej, zamawiający nie może podpisać umowy bez zabezpieczenia wynikających z niej zobowiązań finansowych, gdyż jest to zakazane z punktu widzenia przepisów o finansach publicznych. Dlatego też ustawodawca przewidział w art. 257 PZP możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na brak środków, ale jednocześnie nie dopuścił sytuacji, w której taka okoliczność mogłaby uzasadniać rozwiązanie odstąpienie od zawartej umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący wnosił o usunięcie § 15 ust. 5 wzoru umowy. ŻĄDANIA Biorąc pod uwagę opisane zarzuty, w zakresie kryteriów oceny ofert, Odwołujący wnosił o dokonanie zmian w następujący sposób: 1)w zakresie kryterium T1 pn. „Zabezpieczenie antykorozyjne” zmianę w następujący sposób: Zabezpieczenie antykorozyjne (max 10 pkt) Metodologia oceny: a)konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia zabezpieczony antykorozyjnie poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej lub konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PN-EN 10088) = 10 pkt b)inny sposób zabezpieczenia antykorozyjnego = 0 pkt 2)w zakresie kryterium T2 pn. „Jednolitość rozwiązań technicznych” – wykreślenie kryterium; 3)w zakresie kryterium T4 pn. „Zużycie baterii” Zużycie energii (max 5 pkt) Metodologia oceny E = najniższe zużycie energii elektrycznej spośród wszystkich zaoferowanych autobusów / zużycie energii elektrycznej przez dany autobus x 5 punktów Taki sposób ukształtowania kryterium zapewni obiektywnie uzasadnione i adekwatne porównanie złożonych ofert w zakresie parametrów technicznych oferowanych pojazdów, ​ tym w sposób odpowiadający rzeczywistym potrzebom Zamawiającego oraz wiedzy technicznej. w W literaturze przedmiotu podkreśla się, że „Swoboda przyznana zamawiającym ​ zakresie wyboru kryteriów ocen ofert może być realizowana tylko przy założeniu, że wybór dokonywany przez w zamawiających nie jest arbitralny i że wybrane kryteria nie naruszają prawa. W swobodzie wyboru kryteriów oceny ofert zamawiający są również ograniczeni tym, że wybrane przez nich kryteria powinny pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia. Co więcej – wybrane kryteria powinny umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty, czyli muszą być odpowiednie dla ustalenia, która z ofert w odniesieniu do przedmiotu zamówienia będzie najkorzystniejsza. Kryteria oceny ofert powinny być związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i niedyskryminujące. Wybór kryteriów oceny ofert odpowiednich dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowy dla osiągnięcia celu porównywania ofert – wyboru najkorzystniejszej oferty.” Odwołujący wnosił również, w zakresie OPZ (załącznik nr 1a do SW Z), o dokonanie zmian w tabeli, zamieszczonej na s. 3-16 Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób: 1)w zakresie pkt. 7 ”Liczba miejsc do przewozu pasażerów” w następujący sposób: Lp.Nazwa parametru Metodologia oceny 4.Liczba miejsc do przewozu pasażerów Co najmniej 50, w tym minimum ​ 39 - 41 miejsc siedzących (bez fotela kierowcy), w tym min. 10 miejsc dostępnych bezpośrednio z niskiej podłogi i jedno miejsce do przewozu pasażera poruszającego się na wózku inwalidzkim. (wg wymagań określonych w Regulaminie nr 107 EKG ONZ (Dz.U. UE L 255 z 29.9.2010, s.1). 2)w zakresie pkt. 21 ”Okna” zmiana na: Lp. Nazwa parametru Metodologia oceny 5.Okna •Szyba czołowa niedzielona, ogrzewana, która w górnej części stanowi świetlik przedniej elektronicznej tablicy kierunkowej; •Okna boczne przyciemniane z szybą pojedynczą lub szybą podwójną •Co najmniej 50% okien bocznych musi być wyposażana w część uchylną, zapewniająca naturalną wentylację wnętrza pojazdu (Zamawiający nie dopuszcza okien z​ szybami przesuwnymi). W obliczeniach do ogólnej liczby okien nie zalicza się okien o​ szerokości mniejszej niż moduł podstawowy. •Część uchylna okien bocznych musi być wyposażona w rygiel, który umożliwi zablokowanie otwarcia okna, np. podczas pracy klimatyzacji całopojazdowej, •Otwierana, podgrzewana szyba w oknie bocznym kabiny kierowcy; •Rolety szyby czołowej sterowane elektrycznie, •Roleta okna kierowcy, 2)w zakresie pkt. 32 ”System bezpieczeństwa” zmiana na: Lp.Nazwa parametru Metodologia oceny 6.System bezpieczeństwa •System wykrywania pożaru w komorze silnika, ogrzewania dodatkowego i baterii trakcyjnych. •System automatycznego gaszenia pożaru w komorze silnika, ogrzewania dodatkowego i baterii trakcyjnych. •Kontrolka informująca o sprawności/niesprawności systemu przeciwpożarowego umiejscowiona na desce rozdzielczej w kabinie kierowcy •Główny wyłącznik prądu przy akumulatorach. 3)w zakresie pkt. 25 „Klimatyzacja i wentylacja” zmiana na: Lp.Nazwa parametru Metodologia oceny 7.Klimatyzacja i wentylacja •Dachowa zintegrowana, całopojazdowa, automatyczna o mocy chłodzenia minimum 25 KW, z funkcją grzania, •Centralne rozprowadzanie nawiewów, zapewniające równomierne i skuteczne schładzanie całego wnętrza pojazdu, •Wentylacja naturalna przestrzeni pasażerskiej realizowana poprzez okna uchylne, •Wentylacja stanowiska kierowcy przez boczną szybę, •Układ wentylacji wraz z systemem klimatyzacji oraz układem ogrzewania muszą przeciwdziałać roszeniu na suficie pojazdu oraz na szybach pojazdu Odwołujący wnosił również, w zakresie pkt. 8.1.4. SWZ, o dokonanie zmian ​ następujący sposób: w 8.1.4 zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: - wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku doświadczenia odpowiadające swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia: Wymagane minimum: dla Części nr 1: jedna dostawa co najmniej 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów z napędem elektrycznym lub spalinowoelektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonana w ramach jednego kontraktu; lub alternatywnie Wymagane minimum: dla Części nr 1: kilka dostaw co najmniej 4 sztuk fabrycznie nowych autobusów międzymiastowych (klasy II) z napędem elektrycznym lub spalinowo-elektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonana w ramach jednego kontraktu. W zakresie § 15 ust. 5 wzoru umowy (załącznik nr 2a do SWZ), Odwołujący wnosił o​ wykreślenie tego postanowienia z wzoru umowy. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak we wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w części zarzuty odwołania nr 3 (poz. 7,32,25 załącznika nr 1a do SW Z, OPZ - tabela strona 13-16) oraz nr 5 (postanowienia umowne – załącznik nr 2a do SW Z), zaznaczając że dokonał już stosownych zmian w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. ​W tym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, co odzwierciedla punkt 1 sentencji orzeczenia. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie wiernie przytoczono zapisy dokumentów z​ postępowania, nie zachodzi potrzeba ich przywoływania ponownie. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stanowiska Stron, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części podtrzymywanej przez Odwołującego, co odzwierciedla punkt 2 sentencji niniejszego orzeczenia. Zarzuty nr 1 i nr 2 Z jednej strony Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia dopuścił rozwiązania równoważne w stosunku do preferowanego wymagania, by konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia posiadało zabezpieczenie antykorozyjne wykonane w procesie całopojazdowej kataforezy zanurzeniowej, z drugiej jednak strony Zamawiający poprzez ustalenie pozacenowego kryterium oceny ofert T1 pozbawił wykonawców, który zastosują rozwiązanie równoważne możliwości uzyskania dodatkowych punktów w tym kryterium. Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że zabezpieczenie antykorozyjne należy rozumieć jako szeroko pojętą użyteczność pojazdu związaną z bezproblemową eksploatacją i zapewnieniem wysokiej wytrzymałości w czasie dla konstrukcji nośnej podwozia oraz szkieletu nadwozia. Celnie zauważył na rozprawie Odwołujący, że opis kryterium nie odnosi się do wytrzymałości konstrukcji elementów pojazdów ale do metody zabezpieczenia antykorozyjnego. Zatem uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego dla wprowadzonego do SW Z kryterium nie jest de facto związane z cechą, do której to kryterium się odnosi. Zdaniem Izby Odwołujący co najmniej uprawdopodobnił, że obie dopuszczone przez Zamawiającego metody zabezpieczenia antykorozyjnego mają charakter równoważny. Potwierdza to ekspertyza prywatna złożona wraz z odwołaniem. Merytorycznego stanowiska w niej wyrażonego Zamawiający skutecznie nie zakwestionował. Odwołujący dodatkowo wskazał wiele przykładów postępowań prowadzonych przez innych zamawiających, gdzie obie metody były uważane za równoważne. Co także istotne Zamawiający uznał, że kryterium to umożliwia uzyskanie aż 10 punktów, zatem przyjąć należy, iż ocena stosowanego rozwiązania niewątpliwie ma duży wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odnosił się cech związanych ze sposobem eksploatacji przedmiotu zamówienia (przeznaczenie autobusów do wykorzystania na trasach międzymiastowych, większe prędkości na drogach, stan dróg), podczas gdy kryterium odnosi się zdaniem Izby do oceny odporności elementów pojazdu na korozję. Zamawiający nie zdołał uprawdopodobnić związku przyczynowo - skutkowego między przyjętym sposobem zabezpieczenia antykorozyjnego a większą wytrzymałością elementów zużywanych w ramach eksploatacji przedmiotu zamówienia, tak by uzasadnione było premiowanie jednego tylko sposobu zabezpieczenia antykorozyjnego. Dlatego też przywołane przez Zamawiającego ​ odpowiedzi na odwołanie orzeczenie Izby KIO 120/11 należało uznać za nieprzydatne, ponieważ odnosiło się ono do w innego stanu faktycznego. Z tych powodów Izba nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów SW Z w kryterium T1 przez przyjęcie, że „Zabezpieczenie antykorozyjne (max 10 pkt) a) konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia zabezpieczony antykorozyjnie poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej lub konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PNEN 10088)” prowadził będzie do uzyskania 10 pkt, natomiast b) inny sposób zabezpieczenia antykorozyjnego powodował będzie uzyskanie 0 pkt. Zamawiający w kryterium T2 zaznaczył, że Wykonawca uzyska 5 punktów, gdy zaoferuje w ramach jednolitości rozwiązań technologicznych, tego samego producenta baterii trakcyjnych, co całego pojazdu (również w ramach grupy kapitałowej). Niewątpliwie, jak stanowi art. 241 ustawy Pzp kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Ponadto kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. W ocenie Izby ustalone przez Zamawiającego kryterium w obecnym kształcie narusza przywołaną regulację ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymaga, iż oczekiwania zamawiającego ​ zakresie cech wymaganych od wykonawców są weryfikowane w ramach oceny zdolności podmiotowej wykonawców w w celu kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby cecha połączenia producenta baterii z producentem pojazdu lub przynależności do tej samej grupy kapitałowej jest związana z sytuacją podmiotową wykonawcy ​ postępowaniu. Kryterium nie odnosi się do cech przedmiotowych zamówienia, nie jest zasadniczo związane z w przedmiotem zamówienia ale dotyczy struktury organizacyjnej, podmiotu, który ma dostarczyć pojazd, czy też profilu wykonywanej działalności w ramach grupy kapitałowej. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że cecha ta nie jest związana także z​ roszczeniami gwarancyjnymi, za które w świetle postanowień umownych odpowiada wykonawca. Jeżeli zaś celem Zamawiającego jest uniknięcie problemów w okresie pogwarancyjnym, to do zabezpieczenia takiej sytuacji służą zapisy umowy a nie kryteria oceny ofert. Zamawiający nie wykazał żadnego merytorycznego uzasadnienia dla ustalenia kryterium w obecnym kształcie. Zamawiający nie wykazał, że Wykonawca będąc jednocześnie producentem pojazdu i baterii lub wytworzonego w ramach tej samej grupy kapitałowej, zapewnia lepszą integrację komponentów. W ocenie Izby umiejętność integracji poszczególnych komponentów nie musi być powiązana z umiejętnością ich produkcji. ​S ą to dwa odrębne procesy, które nie muszą być wykonywane przez ten sam podmiot, nawet w ramach grupy kapitałowej. Kompletny i gotowy do użytkowania pojazd składa się z wielu komponentów, nie wiedzieć czemu akurat integracja baterii a nie przykładowo układu hamulcowego czy innych podzespołów, ma dla Zamawiającego tak istotne znaczenie. ​ o więcej, umiejętność integracji komponentów pochodzących od różnych producentów C i​ doprowadzenie do skutecznego ich współdziałania, w ocenie Izby jest cechą świadczącą na korzyść danego wykonawcy, bowiem w taki sposób pokazuje On, że jest w stanie umiejętnie połączyć różne produkcyjnie elementy celem uzyskania efektywnego rozwiązania dla całego pojazdu. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, że zastosowanie rozwiązania prowadzi do lepszej kompatybilności elektrycznej i mechanicznej. Stanowisko Zamawiającego o lepszym procesie produkcji pojazdu i baterii, efektywności i optymalizacji zużycia energii, wydajności i bezpieczeństwie pojazdu, kontroli technologicznej, zwiększeniu zasięgu i trwałości baterii wynikające z odpowiedzi na odwołanie to jedynie dywagacje Zamawiającego, nie poparte jakimikolwiek dowodami o charakterze merytorycznym. Z tych powodów Izba nakazała wykreślenie kryteriów z postanowień SWZ. W przypadku kryterium T4 Zamawiający wprowadził zasadę oceny, że za zaoferowanie średniego zużycia energii na przejechanie 1 km oferowanym autobusem według testu opartego na warunkach ESORT-2, poniżej 0,81 kWh/km Zamawiający przyznaje 5 pkt, a za jakiekolwiek zużycie energii powyżej lub równe 0,81 kWh/km, ale mniejsze niż 1,0 kWh/km, Zamawiający przyznaje 0 pkt. Co do zasady Odwołujący nie kwestionuje istotności wprowadzonego kryterium i zgadza się, iż jego wprowadzenie prowadzi do wyboru rozwiązania optymalnego dla przedmiotu zamówienia. Odwołujący kwestionuje wprowadzony opis sposobu oceny danego kryterium, który również w ocenie Izby nie prowadzi do wyboru rozwiązania optymalnego i zaburza uczciwą konkurencję. Zrozumiałym dla Izby jest stanowisko Zamawiającego, że zależy mu na uzyskaniu rozwiązania ze znacznym obniżeniem średniego zużycia energii w stosunku wskazanego progu minimalnego. Jednakże ukształtowanie sposobu przyznawania punktów tylko przez podział 0:1, czyli albo 5 punktów albo 0 punktów, jest krzywdzące dla wykonawców, zwłaszcza, że Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego przyjął taką a nie inną wartość progu minimalnego. Sam też Zamawiający w odpowiedzi zaznacza, że różnice w poziomie zużycia energii mogą przyjąć minimalny poziom dla oferowanych wartości. Z drugiej strony Zamawiający arbitralnie wybiera określoną wartość jako próg minimalny, nie popierając takiego wyboru argumentami merytorycznymi. Wybór wzoru jako sposobu oceny ofert należy do Zamawiającego i nie ma On obowiązku stosować wzoru zaproponowanego przez Odwołującego. Jednakże w ocenie Izby przy przyjęciu oceny stopniowanej, jak założono w SW Z, Zamawiający winien rozbudować sposób oceny kryterium przez wprowadzenie gradacji punktacji przez zwiększenie liczby przedziałów zużycia energii, by możliwe było uzyskanie jakichkolwiek punktów w kryterium. Przykłady takiej gradacji przedziałów wskazał sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, gdzie przywołał postępowanie prowadzone przez Gminę Miejską Świdnik. Tam zamawiający przewidział możliwość uzyskania 5, 2 lub 0 punktów. Takie rozwiązanie w rzeczywistości premiuje oferowanie najniższego poziomu zużycia, nie zamykając drogi do uzyskania punktów wykonawcom, którzy to zużycie oferują na niewiele wyższym poziomie. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów SW Zw kryterium T4 przez wprowadzenie rozbudowanej gradacji przedziałów dla parametru zużycia energii. Zarzut nr 3 Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w punkcie 21 załącznika nr 1a do SW Z przewidział wymóg zastosowania szyb podwójnych. W odpowiedzi na odwołanie niewątpliwie przedstawiono uzasadnioną argumentację przemawiającą w części na korzyść opisanego wymogu. Tym niemniej, skoro Zamawiający za cel nadrzędny stawia wydajność energetyczną pojazdu, to wymóg ten znajduje się w opozycji do zakładanego celu. Jak wynika z odwołania, podwójne szyby są elementem, który znacząco wpływa na masę pojazdu i cenę pojazdu, co przekłada się na obniżenie wydajności energetycznej. Choć Zamawiający wskazuje, że jest to rozwiązanie stosowane przez większość znaczących producentów autobusów międzymiastowych, to zapomina, iż wymóg ten należy zestawić z całokształtem innych elementów tworzących opis przedmiotu zamówienia. Wówczas podawane przez Zamawiającego przykłady działają na jego niekorzyść, bowiem opisany parametr w zestawieniu z innymi cechami charakteryzuje jeden lub niewiele produktów. Z tych względów Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie wymogu zastosowania szyb podwójnych. Reasumując tę część wywodów Izby, za ograniczenie konkurencji należy uznać sytuację, w której niektórzy wykonawcy, co prawda mogą złożyć ważną i odpowiadającą SW Z ofertę, jednakże oferta ze względu na jej charakter i specyfikę, w świetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców. Owszem opis przedmiotu zamówienia, c​ zy ustalone kryteria oceny ofert nie zawsze muszą umożliwiać złożenie oferty każdemu wykonawcy z danego segmentu rynku. Jednakże ograniczenie prowadzące do sytuacji, g​ dzie tylko jeden wykonawca może realnie uzyskać przewagę w ramach ustalonych kryteriów nie prowadzi do wyboru oferty z najkorzystniejszym rozwiązaniem a prowadzi raczej d​ o zamknięcia danego rynku. Opis przedmiotu zamówienia ma odpowiadać uzasadnionym potrzebom zamawiającego, a ustalone kryteria mają prowadzić do wyboru rozwiązania optymalnego. Stworzenie korzystniejszych warunków tylko dla jednego wykonawcy, b​ ez ich merytorycznego uzasadnienia, stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, ​ tym zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 16 i 17 ustawy Pzp. w Zarzut nr 4 Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu winien uczynić to ​w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Wskazany w art. 112 ustawy Pzp „minimalny poziom zdolności” odczytywać należy w kontekście proporcjonalności warunku. Przy czym proporcjonalność ta nie oznacza relacji 1:1 w kontekście wartości zamówienia, lecz określenie takiego poziomu wymogu, który, pozostając w odpowiedniej proporcji do przedmiotu zamówienia, wyznacza jednocześnie poziom, którego spełnienie gwarantuje zamawiającemu, że zamówienie zostanie zrealizowane przez podmiot zdolny do podjęcia się tego zadania. Fundamentalnym obowiązkiem każdego zamawiającego na etapie formułowania treści warunków udziału jest zatem ustalenie takiego ich poziomu, który zapewni prawidłowość wydatkowania środków publicznych. Wymóg ten generuje oczywisty wniosek, iż każdy warunek udziału stanowi pewne ograniczenie konkurencji. Ograniczenie to korzysta z ochrony prawnej, jednak jedynie tak długo, jak nie prowadzi do nieuzasadnionego i​ nadmiernego wpływu na konkurencyjność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A zatem drugim obowiązkiem zamawiającego jest troska o zapewnienie potencjalnym wykonawcom dostępu do zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być nadmierne i nie mogą prowadzić do niezasadnego ograniczania konkurencji ​ przetargu. Zamawiający, decydując się na jakiekolwiek uszczegółowienie warunku udziału w postępowaniu, w doprowadza do ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o​ udzielenie zamówienia, przy czym to ograniczenie, zgodnie z art. 116 ustawy Pzp, umożliwiać ma realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, w przypadku warunku odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. Zamawiający nie zaprzeczał, że zamawiane rozwiązanie jest nowe, dotychczas nie spotykane na rynku polskim, z uwagi na znaczące koszty związane z jego stosowaniem i brak możliwości pozyskania dofinansowania zewnętrznego na tego rodzaju rozwiązania. O ile sama ilość autobusów wymieniona w warunku nie budzi zastrzeżeń (6 sztuk autobusów w stosunku do 13 sztuk kupowanych), o tyle już zawężenie dostaw referencyjnych do dostarczenia autobusu w klasie II stanowi w ocenie Izby zaburzenie zasady proporcjonalności. Choć Zamawiający twierdzi, że rozszerzył możliwość spełnienia warunku, ponieważ dopuścił na potwierdzenie spełniania warunku, doświadczenie wynikające z realizacji dostaw autobusów nie tylko elektrycznych, ale również elektryczno-spalinowych, to zapomina jednak, że oprócz potwierdzenia dostaw z odpowiednim napędem, konieczne jest także potwierdzenie innych cech wynikających z opisu warunku udziału w postępowaniu. Natomiast z zestawienia przedstawionego w odwołaniu wynika, że postępowania na dostawę autobusów klasy II na przestrzeni ostatnich lat charakteryzowały się znacząco mniejszą liczbą autobusów lub dostawy nie zostały jeszcze zakończone albo postępowania w celu wyłonienia wykonawcy są w toku. Zatem obiektywnie nie występuje żaden podmiot, poza wymienionym w odwołaniu, który wymagany przez Zamawiającego poziom doświadczenia zawodowego w ujęciu wszystkich wymaganych cech spełnia. Prawdą jest, że istnieją różnice w wyposażeniu autobusów miejskich i​ międzymiastowych, inna jest specyfika wykonywania samych przewozów międzymiastowych, to jednak nie wykazano, że istnieje istotna różnica przy ich produkcji, samo zaś wyposażenie można dostosować do potrzeb i wymagań danego zamawiającego. ​Z treści artykułu prasowego przywołanego w odpowiedzi na odwołanie wynika, iż „Obecnie podział między autobusami miejskimi a podmiejskimi nie jest tak wyraźny. Można zaobserwować występowanie autobusów miejskich na liniach typowo podmiejskich, a także odwrotnie – autobusy podmiejskie na liniach miejskich. W krajach zachodnich przeważnie do komunikacji podmiejskiej używa się niskopodłogowych autobusów, które stanowią formę przejściową między autobusem miejskim a podmiejskim”. Przeczy to więc twierdzeniom Zamawiającego, iż to przede wszystkim klasa pojazdu stanowi o proporcjonalności warunku w stosunku do przedmiotu zamówienia i tylko posiadanie doświadczenia w dostawie autobusów klasy II pozwoli Zamawiającemu na wybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie dostaw. Z tych powodów Izba nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów punktu 8. 1. 4 SWZ w następujący sposób: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku doświadczenia odpowiadające swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia: Wymagane minimum dla Części nr 1: jedna dostawa co najmniej 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów z napędem elektrycznym lub spalinowoelektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonana w ramach jednego kontraktu”. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2323/23 WYROK z dnia 30 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 22 sierpnia 2023 r. i 25 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 roku przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Lubelskie Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie 20-262 Lublin ul. Bohdana Dobrzańskiego 3 z udziałem przystępującego: WOD-BUD Sp. z o.o. 23-200 Kraśnik ul. J. Piłsudskiego 12 lok 1, po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, tytułem wpisu od odwołania 2.2zasądza od odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie 20-262 Lublin ul. Bohdana Dobrzańskiego 3 stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …….……………………………… Uzasadnienie Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 824 Żyrzyn - Puławy - Opole Lubelskie - Józefów - Annopol na odcinku od km ok. 71+590 do km ok. 73+900. Numer i miejsce publikacji ogłoszenia Biuletyn Zamówień Publicznych: 2023/BZP 00209663/01 z 09.05.2023. Odwołanie składane w postępowaniu, w którym wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. ODWOŁANIE Na podstawie art. 513 pkt 1, art. 515 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 r. poz. 2019 z pózn. zm.), zwanej w dalszej części „pzp” wnoszę odwołanie na zaniechania i czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na wykonanie robót budowlanych pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 824 Żyrzyn - Puławy - Opole Lubelskie - Józefów - Annopol na odcinku od km ok. 71+590 do km ok. 73+900.” (dalej: „Postępowanie”) polegające na wyborze oferty wykonawcy W OD-BUD Sp. z o.o. ul. Piłsudskiego 12/1, 23-200 Kraśnik (dalej: Wod-Bud) pomimo, że w świetle przyjętych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert, oferta Wod-Bud nie powinna zostać sklasyfikowana jako najkorzystniejsza. I.Termin. W dniu 31 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Oznacza to, że składając odwołanie w dniu 7 sierpnia 2023 r. Odwołujący czyni zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 2 lit a) pzp w zw. w art. 8 ust. 1 i 5 pzp, tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym terminie. II.Zarzuty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1)Art. 239 ust 1 i 2 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wod-Bud w wyniku błędnego uznania, że w zakresie kryterium oceny ofert dot. doświadczenia kierownika budowy opisanego jako „Punktowane będzie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy łub kierownika robót branży drogowej na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie drogi (w rozumieniu ustawy z dnia 1 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn.zm.) drogi publicznej i wartości robót co najmniej 5 000 000,00 zł. (netto) przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej inwestora/Zamawiającego.” Wykonawca ten wykazał się wykonaniem przez wskazanego kierownika robót branży drogowej p. P.B. czterema referencyjnymi zadaniami, co uzasadnia przyznanie mu max. liczby punktów w tym kryterium tj. 10 pkt, podczas gdy prawidłowo klasyfikowana oferta powinna otrzymać w tym kryterium 6 pkt a w konsekwencji zostać sklasyfikowana na drugim miejscu, poniżej ofert Odwołującego, jako że jedno z zadań referencyjnych osoby wskazanej jako kierownik robót drogowych tj. „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200” było remontem nie zaś wymaganą budową lub przebudową w rozumieniu przepisów prawa budowlanego 2)art. 16 pkt 1,2 pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Wod-Bud , a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, proporcjonalności, przez co też Postępowanie straciło walor przejrzystości. III.Wnioski odwołania: Mając na uwadze powyższe zarzuty naruszenia przepisów pzp, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Wod-Bud jako oferty naj korzystniejszej, 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu, 3. dokonanie wyboru oferty Strabag Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, IV.Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp w złożeniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na miejscu drugim miejscu w rankingu złożonych ofert. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do przyznania Wod-Bud 6 punktów a nie 10 w ramach przyjętego kryterium oceny ofert Doświadczenie kierownika budowy z wagą 10% W rezultacie oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i odrzucenia oferty Wod-Bud Dębica za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów pzp przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym Postępowaniu. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania zamówienia. 1. Informacje ogólne. 1. Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji, którego przedmiotem są roboty budowlane pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 824 Żyrzyn - Puławy - Opole Lubelskie - Józefów - Annopol na odcinku od km ok. 71+590 do km ok. 73+900 2. W rozdziale XIX SW Z „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” Zamawiający - jako jedno z kryteriów oceny ofert przewidział kryterium pod nazwą „Doświadczenie kierownika budowy znaczenie kryterium 10 %”, w którym zapisał, że: Punktowane będzie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie drogi (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z póin.zm.) drogi publicznej i wartości robót co najmniej 5 000 000,00 zł. (netto) przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego. Przez robotę budowlaną odebraną ostatecznie przez Inwestora/Zamawiającego należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Oferty z doświadczeniem kierownika budowy: - podczas realizacji jednej roboty budowlanej lub bez wskazania doświadczenia określonego powyżej otrzymają liczbę punktów PD= O - podczas realizacji 2 robót budowlanych otrzymają punktów PD= 4 podczas realizacji 3 robót budowlanych otrzymają punktów PD=6 - podczas realizacji 4 lub więcej robót budowlanych otrzymają punktów PD=10 W przypadku niewskazania doświadczenia kierownika budowy Wykonawca otrzyma 0 pkt. 3. W formularzu oferty w pkt V Doświadczenie kierownika budowy, Wod-Bud wpisał, że P.P. pełnił funkcję kierownika budowy na kontrakcie „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200”. 4. Pismem z dn. 4 lipca 2023r. Zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści oferty w zakresie ww. zadania jako że zgodnie z nazwą polegało ono na remoncie nawierzchni nie zaś budowie przy przebudowie drogi i wartości robót co najmniej 5 000 000,00 zł netto. 5. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, Wod-Bud oparł się na definicji przebudowy przyjętej w „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200”. Katalog Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPP-2013 wydanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad wskazując, że „(...) w pkt 6 Remont nawierzchni opisuje sposoby remontu nawierzchni. Sposób remontu nawierzchni może być w głąb, w górę oraz mieszany przy czym katalog precyzuje: „Sposób w głąb - remont nawierzchni polegający na wymianie warstwy istniejącej nawierzchni bez korekty niwelety drugi sposób w górę - remont nawierzchni polegający na wykonaniu nakładki (jednej lub kilku warstw) o łącznej grubości poniżej 5 cm bez korekty niwelety. Sposób mieszany - remont nawierzchni polegający na połączeniu wymiany istniejących warstw i dodaniem nakładki o grubości poniżej 5 cm bez korekty niwelety. ” Zgodnie z w/w katalogiem pkt. 7 przebudowa nawierzchni może być w głąb, w górę oraz w sposób mieszany przy czym katalog precyzuje: „Sposób w głąb - przebudowa nawierzchni polegająca na wymianie warstw istniejącej nawierzchni ze wzmocnieniem konstrukcji bez podnoszenia niwelety drogi (może jedynie zachodzić konieczność nieznacznej korekty). Sposób w górę - przebudowa nawierzchni polegająca na wykonaniu nakładki (jednej lub kilku warstw) o grubości wynikającej z koniecznego wzmocnienia konstrukcji. Sposób mieszany - przebudowa nawierzchni polegająca na połączeniu wymiany istniejących warstw ze wzmocnieniem konstrukcji i z podniesieniem niwelety drogi.” Z porównania zakresu robót na wykonanym zadaniu z pkt-em 6 i 7 Katalogu Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPP-2013 należy stwierdzić, że były to roboty polegające na przebudowie o czym świadczy zmiana niwelety drogi. Dowód: Pismo Wod-Bud z 6 lipca 2023r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) 6. W tym zakresie wyjaśnienia Wod-Bud nie mogą stanowić podstawy uznania, że roboty w ramach zadania „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200" były przebudową a nie remontem. Wod-Bud opiera się bowiem na definicjach z Katalog Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPP-2013 opracowanym przez GDDKIA podczas gdy SW Z wyraźnie odsyłał do sposobu rozumienia pojęcia przebudowy i budowy wg. przepisów Prawa budowlanego a ponad to przywołany katalog nie stanowi obowiązującego prawa i aby został wprowadzony jako dokument przetargowy Zamawiający musiałby to przewidzieć. 7. Ponad odwołanie się do nieobowiązującej na gruncie postępowania definicji przebudowy wg. Katalogu Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPP- 2013, w uzasadnieniu stanowiska że „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200” był przebudową a nie remontem, Wod-Bud wskazał również, że: „Zakresem przedmiotowej inwestycji od km 397+650 do km 398+450 było dostosowanie konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5. Zgodnie z dokumentacją techniczną Projekt Wykonawczy pkt. 5 Projektowane zagospodarowanie terenu, Wydział Technologii - Laboratorium Drogowe GDDKiA Oddział w Lublinie określił parametry istniejącej nawierzchni jako niewystarczające i określił wymianę istniejącej konstrukcji nawierzchni na konstrukcję odpowiednią do przeniesienia ruchu o natężeniu KR5. Zgodnie zapisami ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 poz. 682 z późn. zm.) art. 3 pkt 7a wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych, do których kategoria ruchu należy, jest przebudowa. Dowód: Pismo Wod-Bud z 6 lipca 2023r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) 8.Jako drugi z argumentów za uznaniem robót wykonanych na rzecz GDDKiA polegających na wykonaniu prac pod nazwą „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200” Wod-Bud wskazał więc dostosowanie konstrukcji nawierzchni do kategorii ruchu KR 5 na odcinku od km 397+650 do km 398+450”. 9. W tym miejscu należy również wskazać, że pismem z dn. 3 lipca 2023r. Zamawiający wystąpił z pytaniem do inwestora tamtego zadania o to czy rzeczona inwestycja stanowiła remont czy przybudowę w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. W odpowiedzi, pismem z 5 lipca 2023r. inwestor zadania pn. „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200” wyjaśnił, że w ramach zadania „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 odcinek Pikule - Łążek od km 392+800 do km 400+200" wykonano remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 odcinek Pikule - Łążek od km 392+800 do km 400+200 zawierający m.in. remont istniejącej nawierzchni jezdni, poboczy, zjazdów, przebudowę wgłębną przełomów drogowych polegającą na zachowaniu dotychczasowej niwelety drogi, usunięciu starej nawierzchni, częściowej wymianie podłoża i wykonaniu nowej nawierzchni oraz na odcinku zabudowy m. Łążek (przekrój uliczny) od km ok. 397+693 do km 398+470 w ramach zmian w stałej organizacji ruchu na szerokości istniejącej jezdni wykonano przebudowę (wzmocnienie) konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5. Dowód: pismo z dn. 5 lipca 2023r. ( w aktach sprawy) 10.Inwestor tamtego zadania wykluczył wiec jakoby całość zadania była przebudową - wskazując, że na odcinku od km 392+800 do km 400+200 wykonano remont nawierzchni DK nr 19 oraz na odcinku zabudowy (...) od km 397+693 do km 398 + 470 (...) wykonano przebudowę (wzmocnienie) konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5. 11. Inwestor tamtego zadania - GDDKiA, autor Katalogu Przebudów i Remontów (...) po pierwsze zupełnie nie potwierdził stanowiska Wod-Bud o tym, że całość prac stanowiła przebudowę bo była to przebudowa mieszana w rozumieniu opracowań wewnętrznych GDDKiA - co byłoby też bez prawnego znaczenia wobec odesłania w treści analizowanego kryterium do definicji budowy i przebudowy wg. przepisów powszechnie obowiązujących (Prawo budowlane) nie dokumentów wewnętrznych jednego Zamawiającego - GDDKiA, po drugie zaś w odpowiedzi na pytanie czy cała inwestycja była przebudową czy budową w rozumieniu przepisów prawa budowlanego odpowiedział, że na odcinku od km 392+800 do km 400+200 wykonano remont nawierzchni oraz od km 397+693 do km 398+ 470 wykonano przebudowę (wzmocnienie) konstrukcji nawierzchni do parametrów KR5. De facto więc GDDKiA nie odpowiedziała na pytanie czy inwestycja polegała jedynie na remoncie czy obejmowała również budowę lub przebudowę w rozumieniu Prawa budowalnego pozostawiając Zamawiającemu ocenę czy przebudowa (wzmocnienie) konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR- 5 jest przebudową w rozumieniu przepisów Prawa Budowlanego. 12. Wg. wiedzy i doświadczenia Odwołującego przebudowa (wzmocnienie) konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5 nie stanowi przebudowy w rozumieniu przepisów Prawa Budowlanego a ponad to wartość takich prac na odcinku od km 397+693 do km 398 + 470 (...) tj. na odcinku 778 m nie mogła przekroczyć wymaganych w kryterium 5 000 000,00 zł netto szczególnie w sytuacji gdzie wartość całości robót na odcinku od km 392+800 do km 400+200 tj. na odcinku ok. 10 razy dłuższym (7 km i 400) m wyniosła 5 994 280, 84 zł netto co Odwołujący wykaże w dalszej części odwołania. 1 3 Zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane, do której w SW Z odesłał Zamawiający, przebudowa oznacza „wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego" (art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane) podczas gdy remont oznacza wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane). 14.Analogicznie, choć z logicznym ograniczeniem zmiany parametrów do ich podwyższenia, ustawa z dn. 21 marca 1985r. o drogach publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 645 z pózn. zm.) przebudowa drogi oznacza wykonywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmiany granic pasa drogowego (art. 4 pkt 18) podczas gdy remont oznacza wykonywanie robót przywracających pierwotny stan drogi, także przy użyciu wyrobów budowlanych innych niż użyte w stanie pierwotnym (art. 4 pkt 19). 15.W celu ustalenia co w przypadku drogi oznacza parametr użytkowy lub techniczny po pierwsze należy sięgnąć do pozostałych definicji ustawowych tj art. 3 pkt 3a który zawiera definicję obiektu liniowego jakim m.in. jest droga. I tak zgodnie z tym przepisem obiekt liniowy to „(...) obiekt budowlany, którego charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze zjazdami, droga kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i umieszczona bezpośrednio w ziemi, podziemna, wał przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa, przy czym kable zainstalowane w kanalizacji kablowej, kable zainstalowane w kanale technologicznym oraz kable telekomunikacyjne dowieszone do już istniejącej linii kablowej nadziemnej nie stanowią obiektu budowlanego lub jego części ani urządzenia budowlanego. 16.Bez wątpienia odpisane w wyjaśnieniach Wod-Bud dostosowanie konstrukcji nawierzchni do parametrów KR5 nie stanowi zmiany długości drogi - jako parametru charakterystycznego drogi jako obiektu liniowego. 17.Dalej, zgodnie, zgodnie z obowiązującymi na dzień realizacji tamtej inwestycji przepisami wykonawczymi do ustawy Prawo budowane tj. Rozporządzeniem MINISTRA TRANSPORTU I GOSPODARKI MORSKIEJ z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U. 1999 nr 43 poz. 430 z pózn. zm.) określającym warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i związane z nimi urządzenia budowlane oraz ich usytuowanie (§1 ust 1ww. Rozporządzenia) oraz stosowanym przy projektowaniu, budowie oraz przebudowie dróg publicznych i związanych z nimi urządzeń budowlanych (...) (§2 ww. Rozporządzenia) zgodnie z §4 ww. Rozporządzenia: „ 1. W celu określenia wymagań technicznych i użytkowych wprowadza się następujące klasy dróg oraz ich hierarchię, zaczynając od drogi o najwyższych parametrach: 1)autostrady, oznaczone dalej symbolem „A"; 2)ekspresowe, oznaczone dalej symbolem „S"; 3)główne ruchu przyspieszonego, oznaczone dalej symbolem „GP”; 4)główne, oznaczone dalej symbolem „G”; 5)zbiorcze, oznaczone dalej symbolem „Z”; 6)lokalne, oznaczone dalej symbolem „L”; 7)dojazdowe, oznaczone dalej symbolem „D”. 2.Droga zaliczona do jednej z kategorii w rozumieniu ustawy o drogach publicznych powinna spełniać wymagania techniczne i użytkowe określone dla następujących klas: 1)krajowa - klasy A, S lub GP; 2)wojewódzka - klasy GP lub G; 3)powiatowa - klasy GP, G lub Z; 4)gminna - klasy GP, G, Z, L lub D. 3.Przy przebudowie dróg, o których mowa w ust 2 pkt 1-3, dopuszcza się przyjęcie klasy o jeden poziom niższej.” 18.Zgodnie z przywołanymi przepisami wykonawczymi do ustawy Prawo budowlane wymagania techniczne i użytkowe w zakresie dróg definiowane są poprzez określenie klasy dróg. 19.W ramach zadania w Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200” klasa drogi nie uległa zmianie. Zgodnie z dokumentacją przetargową z tamtego postępowania droga była i jest droga kategorii GP. Dowód:opis przedmiotu Zamówienia Projekt budowlany Co wskazuje, że parametry techniczne i użytkowe drogi, tak jak je definiują przepisy wykonawcze do ustawy Prawo budowlane obowiązujące na dzień realizacji inwestycji (ale i przepisy aktualnie obowiązujące), nie zostały zmienione a to przez ich zmianę Prawo budowlane definiuje pojęcie przebudowy rozróżniając ją od remontu. 20.Niezależnie od powyższego, należy odnieść do tej części wyjaśnień Wod-Bud o tym, że „Zakresem przedmiotowej inwestycji od km 397+650 do km 398+450 było dostosowanie konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5. ” oraz do tej części wyjaśnień inwestora tamtego zadania w której stwierdził on, że „(...) od km 397+693 do km 398 + 470 (...) wykonano przebudowę (wzmocnienie) konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5 (...)” 21.Po pierwsze zgodnie z przyjętym w postępowaniu kryterium oceny ofert dot. doświadczenie kierownika budowy Punktowane będzie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie drogi (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn.zm.) drogi publicznej i wartości robót co najmniej 5 000 000,00 zł. (netto) przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego. 22.Tak postawione kryterium wyraźnie wskazuje że punktowane w postępowaniu miało być pełnienie funkcji kierownika budowy/robót na inwestycji polegającej na przebudowie drogi i wartości robót min 5 mln netto nie zaś na inwestycji polegającej na remoncie drogi o wartości min. 5 mln zł netto obejmującym przebudowę. Z treści przyjętego kryterium oceny ofert Zamawiający wyraźnie wyłączył remont wskazując jako doświadczenie referencyjne kierownika budowy/robót doświadczenie w budowie lub przebudowie drogi publicznej w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, i nie ma na tym etapie podstaw do nadawania kryterium oceny ofert treści innej niż wynika to z jego literalnego brzmienia. Zgodnie z art. 240 Pzp Zamawiający opisuje kryterium oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały w tym postępowaniu Zamawiający sprostał temu obowiązkowi posługując się pojęciem ustawowym przebudowy/budowy, wprowadzając odesłanie do ustawy Prawo budowlane w zakresie rozumienia tych pojęć i określając wartość min. tak zdefiniowanych robót jako min. 5 mln. zł. 23.Dokumentacja przetargowa z postępowania „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200” nie pozostawia wątpliwości, że tamta inwestycja drogowa polegała na remoncie - podczas gdy kryterium oceny ofert mówi o inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie drogi. 24.Niżej Odwołujący przedstawia wyciąg ze składającego się na SIW Z dokumentu pod nazwą Opis przedmiotu zamówienia (przedstawionego również w załączeniu). I tak: 1. Przedmiot zamówienia Przedmiotem zamówienia jest realizacja prac z zakresu remontu drogi krajowej nr 19 odc. Pikule - Łążek od km 392+800 do km 400+200 administrowanej przez GDDKiA Oddział w Lublinie. Integralną częścią opisu przedmiotu zamówienia jest dokumentacja techniczna (Projekt Wykonawczy). 3.Zakres przedmiotu zamówienia w ramach prac umownych wykonać należy: remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 odc. Pikule - Łążek od km 392+800 do km 400+200 obejmujący: - frezowanie nawierzchni, -remont przełomów, -oczyszczenie i skropienie nawierzchni, -wykonanie warstwy wiążącej i ścieralnej, -uzupełnienie poboczy i zjazdów mieszanką niezwiązaną z kruszywem, - wykonanie oznakowania poziomego i pionowego; -wykonanie na odcinku zabudowy m. Łążek (przekrój uliczny) od km ok.397+693 do km 398+470 powierzchni wyłączonej do zjazdów (czerwony pas dzielący kierunki ruchu) wraz z wymianą konstrukcji nawierzchni; -wykonanie lewoskrętów (bez poszerzenia jezdni) za pomocą oznakowania poziomego na skrzyżowaniu drogi krajowej Nr 19 z drogą gminną Nr 108889L w km 397+684 str. prawa. Dowód: Opis przedmiotu zamówienia, fragment SIWZ w postępowaniu dot. Remontu DK19. 25.Zgodnie z Projektem Wykonawczym dla zadania pn. „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200" 3. Przedmiot inwestycji. Przedmiotem inwestycji jest remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 odcinek Pikule - Łążek od km 392+800 do km 400+200. Opracowanie swym zakresem obejmuje: - remont istniejącej nawierzchni jezdni, poboczy, zjazdów obejmujący: -frezowanie nawierzchni, -remont przełomów, -oczyszczenie i skropienie nawierzchni, -wykonanie warstwy wiążącej i ścieralnej -uzupełnienie poboczy i zjazdów mieszanką niezwiązaną z kruszywem, -wykonanie oznakowania poziomego i pionowego; -wykonanie na odcinku zabudowy m. Łążek (przekrój uliczny) od km ok.397+693 do km 398+470 powierzchni wyłączonej do zjazdów (czerwony pas dzielący kierunki ruchu) wraz z wymianą konstrukcji nawierzchni; -wykonanie lewoskrętów (bez poszerzenia jezdni) za pomocą oznakowania poziomego na skrzyżowaniu drogi krajowej Nr 19 z drogą gminną Nr 108889L w km 397+684 str. prawa. 5. Projektowane zagospodarowanie terenu. Zakres planowanej inwestycji obejmuje remont nawierzchni bitumicznej drogi krajowej nr 19 od km 392+800 do km 400+200. W ramach planowanych prac geometria drogi nie ulegnie zmianie, jedynie parametry techniczne będą dostosowane do stanu pierwotnego poprzez za-stosowanie nakładki wzmacniającej oraz naprawę istniejących przełomów. W ramach zmiany w stałej organizacji ruchu w Łążku na odcinku od km 397+693 do km 398+470 na szerokości istniejącej jezdni wydzielona zostanie powierzchnia wyłączona z ruchu. Zmiana powierzchni jezdni obciążonej ruchem wymusza konieczność dostosowania konstrukcji nawierzchni do pa-rametrów odpowiadających obciążeniu KR-5. W wyniku badań laboratoryjnych przeprowadzo-nych przez Wydział Technologii - Laboratorium Drogowe GDDKiA Oddział w Lublinie w dniach 27.02 - 03.03.2017r. określono parametry istniejącej nawierzchni w miejscu utwardzonego po-bocza jako niewystarczające dla bieżących potrzeb. Biorąc pod uwagę istniejące zagospodarowanie terenu przyległego do pasa drogowego oraz nowo wykonany chodnik po obu stronach drogi wzmocnienie nawierzchni musi obejmować wymianę istniejącej konstrukcji nawierzchni na konstrukcję odpowiednią do przeniesienia ruchu o natężeniu KR5 bez dodatkowego wynoszenia jezdni w górę. Na odcinku o przekroju szlakowym za utwardzonym poboczem w ramach prac remontowych pobocze zostanie wzmocnione mieszanką kruszyw niezwiązanych na szerokości 0,50 m oraz wyrównane zostaną zjazdy o nawierzchni z kruszywa w celu dostosowania do poziomu wyremontowanej nawierzchni jezdni. Ponadto na odcinku od km 398+439,50 do km 398+530 pobocze dotychczas gruntowe o szerokości 1,50 m zostanie utwardzone destruktem bitumicznym w warstwie o grubości 15 cm. Parametry techniczne drogi krajowej nr 19: -klasa techniczna GP (główna ruchu przyspieszonego) -prędkość projektowa Vp=70 (50) km/h -liczba jezdni - 1 -liczba pasów ruchu - 2 -szerokość pasa ruchu - 3,50 m -szerokość jezdni - 7,00 m -szerokość pobocza utwardzonego - 2,00 m -szerokość pobocza gruntowego umocnionego 0,50 m - szerokość chodników -1,50+2,00 m -kategoria ruchu KR-5 -obciążenie nawierzchni - 115 kN/oś. Dowód: Projekt wykonawczy, fragment SIWZ w postępowaniu dot. Remontu DK19. 26. Z przywołanych postanowień jednoznacznie wynika, że remontowana droga DK19 była przed remontem drogą kategorii KR 5. Zakres prac wykonanych w ramach inwestycji nie polegał wiec na podniesieniu istniejących parametrów drogi tj. kategorii ruchu z kategorii niższych tj. KR1 - KR4 do kategorii KR 5 a jedynie na wykonaniu na istniejącym obiekcie liniowym robót polegających na odtworzeniu jego stanu pierwotnego tj. istniejącej już kategorii ruchu. 27.Odnośnie prac na odcinku od km 397+693 do km 398 + 470 (...) gdzie jak napisał inwestor tego zadania wykonano przebudowę (wzmocnienie) konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5 to z przedstawionej dokumentacji przetargowej wynika, że na tym odcinku wykonano powierzchnie wyłączoną do zjazdów (tj. czerwony pas - pomiędzy pasami ruchu - dzielący kierunki ruchu i przeznaczony do zjechania w celu skrętu) w wyniku czego pobocza na tym odcinku zostały wzmocnione do istniejącej na całym odcinku KR 5. Nie zmieniono więc kategorii ruchu remontowanej drogi - istniejąca kategoria ruchu drogi została zachowana. Prace na tym odcinku polegały na poszerzeniu jezdni o część pobocza co nie wpłynęło na zmianę kategorii ruchu całej drogi (KR5). 28.Zgodnie z obowiązującymi Przepisami techniczno-budowlanymi dotyczącymi dróg publicznych wprowadzonymi Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 24 czerwca 2022r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz.U. z 2022 poz. 1518) § 5 Droga składa się co najmniej: 1)z jezdni; 2)z poboczy lub usytuowanych w ich miejscu innych części drogi, jeżeli spełniają one co najmniej jedną z funkcji poboczy określoną w przepisach o ruchu drogowym; 3)z urządzeń do odwodnienia; 4)ze znaków drogowych, sygnalizatorów drogowych lub urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, jeżeli konieczność ich umieszczenia na drodze wynika z przepisów o ruchu drogowym. Pobocze jest wiec elementem drogi i zmiana polegająca na przejęciu przez pobocze funkcji jezdni na istniejącej drodze kategorii KR 5 nie stanowi o zmianie kategorii ruchu tejże drogi. Należy tu podkreślić, że Projekt wykonawczy z tamtego postępowania w zakresie prac na odcinku 397+693 - 398 + 470 mówi tak „Zmiana powierzchni jezdni obciążonej ruchem wymusza konieczność dostosowania konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR5”. Mowa jest więc o (dostosowaniu). Definicja przebudowy wg. przepisów Prawa budowlanego mówi o zmianie parametrów użytkowych obiektu a tym obiektem jest droga na którą składa - ale której nie stanowi - pobocze. 29. Wreszcie wskazać należy, że Zamawiający w treści analizowanego kryterium obniósł się do przepisów Prawa budowlanego pisząc że ma to być budowa lub przebudowa w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. Zadanie pn. „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200” została zakwalifikowane jako remont w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. Zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane rozpoczęcie robót co do zasady wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. W określonych przypadkach inwestor jest zwolniony od tego obowiązku nie mniej rozpoczęcie robót poprzedzone jest obowiązkiem ich zgłoszenie do właściwego organu. Kwalifikacja robót w świetle przepisów Prawa budowlanego nie jest wiec kwestią późniejszych interpretacji uczestników procesu budowanego ale dokonywana jest na etapie poprzedzającym rozpoczęcie robót kiedy organ administracji architektoniczna - budowlanej rozpatruje prawidłowość zgłoszenia (art. 29 i następne ustawy Prawo budowlane). W tym przypadku za prawidłowe uznane zostało zgłoszenie robót jako remontu. 30.Warto podkreślić, że zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2019 poz. 1839) do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się następujące rodzaje przedsięwzięć: pkt 62) drogi o nawierzchni twardej o całkowitej długości przedsięwzięcia powyżej 1 km inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 31 i 32 lub obiekty mostowe w ciągu drogi o nawierzchni twardej, z wyłączeniem przebudowy dróg lub obiektów mostowych, służących do obsługi stacji elektroenergetycznych i zlokalizowanych poza obszarami objętymi formami ochrony przyrody, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1-5, 8 i 9 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody; To oznaczałoby, że gdyby rzeczona inwestycja polegała na przebudowie drogi na odcinku dłuższym niż 1 km (długość całego zadania powyżej 7 km) to jej realizacja przeprowadzona została niegodnie z obowiązującymi przepisami. 31. Odnośnie wyroku powołanego w wyjaśnieniach przez Wod-Bud jest on nieadekwatny. W sprawie KIO 417/21 chodziło o wykonanie określonego zakresu robót, nie zaś o wykonanie przebudowy w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. 32. O tym, że wprowadzenie odwołania w zakresie pojęć użytych w SW Z do definicji Prawa budowlanego wiąże Zamawiającego w ten sposób, że nie może on później dokonywać ocen spełniania warunków czy kryteriów oceny ofert w oderwaniu od tychże przepisów wypowiadał się wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w sprawie KIO 1599/20, KIO 2647/19, KIO 2115/22. 33. W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania Postępowania, które zakończyło się wyborem ofert PDM Dębica nie może uznać jako przeprowadzonego z dochowaniem reguł uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości. Ocena, a następnie wybór oferty tego wykonawcy determinowane były informacjami przedstawionymi przez Niego informacjami, które jak się okazuje, nie zostały rzetelnie przedstawione, a tym samym doprowadziły Zamawiającego do błędnej oceny wykonawcy PDM Dębica w zakresie podstaw jego wykluczenia. W związku z powyższym, wnoszę jak na wstępie odwołania. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 21 sierpnia 2023r. Odwołanie nie jest słuszne i powinno zostać oddalone. Istota przedmiotowego postępowania sprowadza się do oceny pkt XIX.3 SW Z i rozumienia przywołanych tam pojęć. W pkt tym wskazano opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Jednym z kryteriów ustalonych przez Zamawiającego było doświadczenie kierownika budowy, któremu przypisano wartość 10 %. Zapis ten brzmi: Punktowane będzie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie drogi (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn.zm.) drogi publicznej i wartości robót co najmniej 5 000 000,00 zł (netto) przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej Inwestora/Zamawiającego. Przez robotę budowlaną odebraną ostatecznie przez lnwestora/Zamawiającego należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla robót realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku robót budowlanych, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)." W dalszej części zapisu określono punktację poszczególnych doświadczeń, co w przedmiotowej sprawie ma charakter wtórny. W OD-BUD Sp. z o.o. w formularzu oferty w pkt V Doświadczenie kierownika budowy wpisał, że Pan P.B. pełnił funkcję kierownika budowy na kontrakcie „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200." Na podstawie art. 223 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 poz. 1710 z późn. zm.), Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści Załącznika A „Oferta", w zakresie doświadczenia zawodowego kierownika budowy. Następnie w odpowiedzi z dnia 6 lipca 2023 r. W OD-BUD Sp. z o.o. wskazał, że dokumentacja techniczna dla inwestycji drogowej pn. Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200 wskazuje, że robota budowlana polegała na przebudowie. Zgodnie z Projektem Wykonawczym inwestycji, „W ramach zadania inwestycyjnego planowane jest wykonanie nakładki wzmacniającej zmieniającej poziom niwelety o 6 cm w stosunku do istniejącej rzędnej w osi jezdni na odcinku od km 392+800 do km 397+650 i od km 398+450 do km 400+200. Na odcinku od km 397+650 do km 398+450 niweleta jest wyniesiona ponad istniejącą rzędną w osi jezdni o max. 9 cm." W przepisach Prawa budowlanego w art. 3 pkt 7a, na które to przepisy powołał się Zamawiający, zawarto m.in. definicję pojęcia „przebudowa" i „remont". W pierwszej z definicji pojawiają się dwa kluczowe wyrażenia „parametry użytkowe" i „parametry techniczne". Zgodnie z legalną definicją, zawartą w przywołanym akcie prawnym, przez przebudowę należy wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; zaś przez remont wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. W definicji przebudowy ustawodawca nie podjął się wyjaśnienia pojęć parametry użytkowe lub techniczne, którymi się posłużono. W orzecznictwie wskazuje się, że przebudowa to szczególny rodzaj wykonywania robót budowlanych. Mają one m.in. doprowadzić do zmiany parametrów użytkowych (np. powiększenie liczby pomieszczeń) lub technicznych (np. zwiększenie przepustowości instalacji) istniejącego obiektu budowlanego (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 października 2019 r. w sprawie II OSK 2847/17, LEX nr 2769050). Z kolei Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 10 kwietnia 2019 r. w sprawie II SA/Rz 176/19 (LEX nr 2779268) podkreślił, że przebudowa ma miejsce, jeśli prowadzone są tylko takie roboty budowlane, których efekt końcowy w żaden sposób nie zmienia istniejącej bryły obiektu budowlanego. Natomiast w sytuacji choćby nieznacznej zmiany tej bryły będziemy mieć do czynienia z rozbudową lub nadbudową istniejącego obiektu budowlanego. Warto podkreślić, że właściwa kwalifikacja zakresu prac może pozwolić na udzielenie odpowiedzi, czy w danym przypadku doszło do przebudowy obiektu. Organ, który kwalifikuje konkretne roboty budowlane jako przebudowę, powinien ustalić czy i w jakim zakresie roboty doprowadziły do zmiany parametrów budynku. Aby dokonać analizy w tym przedmiocie, pomocnym może okazać się ustalenie znaczenia pojęć „parametr użytkowy" oraz „parametr techniczny", którymi posłużył się ustawodawca w przywołanym przepisie. W przepisach Prawa budowlanego nie wyjaśniano ich, choć wyraz „parametr" pada tam kilka razy. Zagadnieniem tym zajęto się natomiast w orzecznictwie. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 4 marca 2010 r. w sprawie II OSK 493/09 (LEX nr 597639) wskazał, że z uwagi na brak wyjaśnienia tych pojęć przez ustawodawcę należy posiłkować się wykładnią językową. NSA, opierając się na Słowniku Języka Polskiego (T.II, str. 602, Wydawnictwo Naukowe PW N, Wyd. IX) przyjął, że słowo „parametr" należy rozumieć jako wielkość charakteryzującą materiał lub element z punktu widzenia jego przydatności. Z tego względu NSA uznał, że parametrem użytkowym i technicznym będą wszelkie wielkości, wyrażane w jednostkach miary czy też wagi elementów użytkowych, takich jak dach, okna, schody oraz technicznych, takich jak ciężar konstrukcji czy odporność przeciwpożarowa, które występują w przypadku danego obiektu budowlanego. Analogicznie kwestię tę wyjaśniono w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 25 października 2017 r. w sprawie II SA/Bd 817/17 (LEX nr 2404307). W SA, posiłkując się wykładnią językową słowa „parametr" stwierdził, że to wielkość liczbowa wyznaczająca stan układu fizycznego albo charakterystycznego wielkości różnych urządzeń i procesów. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 15 listopada 2019 r. w sprawie VII SA/Wa 874/19 (LEX nr 2768811) stwierdził, że w przypadku przebudowy obiekt może zmienić się np. w ten sposób, że dojdzie do zmiany układu funkcjonalnego budynku - przez zmianę parametrów technicznych, o ile jednak "parametry charakterystyczne" zachowują wielkość sprzed przebudowy. Jak natomiast wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014 r. w sprawie IV SA/Po 967/13 (LEX nr 1458479) prace polegające na wyburzeniu ściany działowej prowadzą do zmiany parametrów technicznych i użytkowych lokalu bez jednoczesnej zmiany parametrów charakterystycznych budynku, co oznacza że należy uznać je za przebudowę. Z kolei Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 5 czerwca 2019 r. w sprawie II SA/Po 40/19 (LEX nr 2689565) uznał, że roboty polegające na odłączeniu istniejących grzejników, zaślepieniu odgałęzienia z rur stalowych instalacji centralnego ogrzewania dla całego budynku i montażu nowej instalacji, a także wykonaniu poziomów pod stropem piwnicy oraz podłączeniu przewodów dymowych i wentylacyjnych kotłowni do komina stanowią przebudowę, gdyż mają charakter kompleksowy i w sposób trwały zmieniają parametry użytkowe i techniczne budynku. W wyroku z dnia 23 listopada 2021 r. Naczelny Sąd Administracyjny, sygn. akt II OSK 1513/21 wskazał, że „Za przebudowę uznaje się w szczególności wymianę na nowe poszczególnych ścian budynku, jako zmieniającą parametry techniczne obiektu". Zamawiający dokonując oceny doświadczenia osoby zgłoszonej jako kierownik budowy przyjął zasadę, że nie nazwa inwestycji ma znaczenie, ale faktyczny zakres wykonywanych robót. Na podstawie opisu przedmiotu zamówienia pn. „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200" Zamawiający ustalił, że „w ramach zadania inwestycyjnego planowane jest wykonanie nakładki wzmacniającej zmieniającej poziom niwelety o 6 cm w stosunku do istniejącej rzędnej w osi jezdni na odcinku od km 392+800 do km 397+650 i od km 398+450 do km 400+200. Na odcinku od km 397+650 do km 398+450 niweleta jest wyniesiona ponad istniejącą rzędną w osi jezdni o max 9 cm zgodnie z rys. 4 Przekrój podłużny" - str. 5 opisu. W pkt 8 - Projektowane konstrukcje nawierzchni wskazano, że konstrukcja wzmocnienia nawierzchni jest zależna od sposobu prowadzenia ruchu drogowego oraz stopnia zdegradowania nawierzchni i od kategorii gruntu będącego w podłożu gruntowym na głębokości 1,0 m pod konstrukcją nawierzchni. W dalszej części opisu wskazano różne rodzaje (typy) projektowanej nawierzchni jezdni. Typ A określony jako „Projektowana konstrukcja wzmocnienia nawierzchni jezdni od km 392+800 do km 400+200", czyli na całej długości roboty budowlanej. Zakres tych robót polegał na wykonaniu frezowania korekcyjnego istniejącej nawierzchni o grubości średnio 4 cm, a następnie ułożenie 4 cm warstwy wiążącej z AC16W PMB 25/55-60 i na tak ułożonej warstwie wiążącej 4 cm warstwy ścieralnej AC11S PMB 45/80-55. W przypadku Typu B, C i D Projektowanej nawierzchni jezdni wskazano, że dochodzi do wymiany wszystkich warstw konstrukcyjnych, czego za remont nie można uznać. W świetle przywołanych orzeczeń oraz definicji zawartych w ustawie Prawo budowlane należy uznać, że dodanie 4 cm grubości warstwy wiążącej, konstrukcji wzmocnienia nawierzchni, stanowi zmianę parametrów technicznych lub użytkowych. Należy również wskazać, że Zamawiający w postępowaniu „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200" w piśmie z dnia 5 lipca 2023 r., znak O/LU.Z-12.4204.3.2023.ZK jednoznacznie określił, że w przypadku Typu projektowanej nawierzchni B, C i D doszło do przebudowy. Ewidentnie dostosowanie choćby części nawierzchni jezdni do kategorii ruchu, dla której ta część nie była pierwotnie dostosowana, stanowi przebudowę, a nie remont. „W świetle art 555 PZP Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami wskazanymi w odwołaniu. Oznacza to, że w postępowaniu odwoławczym KIO rozstrzyga tylko w przedmiocie zarzutów, które zostały zgłoszone w odwołaniu. Nie jest możliwe zgłoszenie nowych zarzutów w dalszym toku postępowania odwoławczego (po upływie terminu do wniesienia odwołania) czy też rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania, np. w piśmie czy na rozprawie. Takie zarzuty nie zostaną przez KIO rozpoznane. Izba nie może również brać pod uwagę przy orzekaniu naruszeń przepisów Pzp niebędących przedmiotem zarzutów, a ujawnionych w toku postępowania odwoławczego" - zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2021, s. 1371. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 824 Żyrzyn - Puławy - Opole Lubelskie - Józefów - Annopol na odcinku od km ok. 71+590 do km ok. 73+900. Numer i miejsce publikacji ogłoszenia Biuletyn Zamówień Publicznych: 2023/BZP 00209663/01 z 09.05.2023. Odwołanie składane jest w postępowaniu, w którym wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. Odwołujący składając odwołanie, na podstawie art. 513 pkt 1, art. 515 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 r. poz. 2019 z pózn. zm.), zwanej w dalszej części „Pzp” odwołujący wniósł odwołanie na zaniechania i czynności zamawiającego polegające na wyborze oferty wykonawcy Wod-Bud/przystępujący po stronie zamawiającego /przystępujący/wykonawca wybrany pomimo, że w świetle przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, oferta WodBud nie powinna zostać sklasyfikowana jako najkorzystniejsza. Co do terminu wniesienia odwołania W dniu 31 lipca 2023 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Składając odwołanie w dniu 7 sierpnia 2023 r. odwołujący czyni zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp w zw. w art. 8 ust. 1 i 5 Pzp, tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym terminie. Zarzuty odwołania: 3)Art. 239 ust 1 i 2 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wod-Bud w wyniku błędnego uznania, że w zakresie kryterium oceny ofert dot. doświadczenia kierownika budowy opisanego jako „Punktowane będzie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie drogi (w rozumieniu ustawy z dnia 1 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z późn.zm.) drogi publicznej i wartości robót co najmniej 5 000 000,00 zł. (netto) przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej inwestora/Zamawiającego.” Wykonawca wybrany wykazał wykonanie przez wskazanego kierownika robót branży drogowej P.P. czterech referencyjnych zadań, co uzasadnia przyznanie max. liczby punktów w tym kryterium tj. 10 pkt, podczas gdy prawidłowo klasyfikowana oferta powinna otrzymać w tym kryterium 6 pkt a w konsekwencji zostać sklasyfikowana na drugim miejscu, poniżej oferty odwołującego, jako że jedno z zadań referencyjnych osoby wskazanej jako kierownik robót drogowych tj. „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200” było remontem nie zaś wymaganą budową lub przebudową w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, 4)art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Wod-Bud, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, proporcjonalności, przez co też postępowanie straciło walor przejrzystości. Żądania odwołania: Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu następujących czynności: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Wod-Bud jako oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu, 3. dokonanie wyboru oferty odwołującej jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący, składając odwołanie, następująco wykazał interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp w złożeniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na miejscu drugim miejscu w rankingu złożonych ofert. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do przyznania Wod-Bud 6 punktów a nie 10 w ramach przyjętego kryterium oceny ofert Doświadczenie kierownika budowy z wagą 10%. W rezultacie oferta odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego i odrzucenia oferty Wod-Bud, za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów Pzp przez zamawiającego, odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do poniesienia szkody przez odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania zamówienia. Co do postanowień swz (specyfikacja warunków zamówienia) i oferty wykonawcy wybranego stanowiących podstawę wniesienia odwołania: W formularzu oferty w pkt V Doświadczenie kierownika budowy, Wod-Bud wpisał, że P.P. pełnił funkcję kierownika budowy na kontrakcie „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200”. Pismem z dn. 4 lipca 2023r. zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści oferty w zakresie ww. zadania jako, że zgodnie z nazwą polegało ono na remoncie nawierzchni, nie zaś na budowie czy przebudowie drogi i wartości robót co najmniej 5 000 000,00 zł netto. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, Wod-Bud oparł się na definicji przebudowy, przyjętej dla „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200”, w Katalogu Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPP-2013 wydanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad wskazując, że „(...) w pkt 6 Remont nawierzchni opisuje sposoby remontu nawierzchni. Sposób remontu nawierzchni może być w głąb, w górę oraz mieszany przy czym katalog precyzuje: „Sposób w głąb - remont nawierzchni polegający na wymianie warstwy istniejącej nawierzchni bez korekty niwelety drogi. Sposób w górę - remont nawierzchni polegający na wykonaniu nakładki (jednej lub kilku warstw) o łącznej grubości poniżej 5 cm bez korekty niwelety. Sposób mieszany - remont nawierzchni polegający na połączeniu wymiany istniejących warstw i dodaniem nakładki o grubości poniżej 5 cm bez korekty niwelety. ” Zgodnie z w/w katalogiem pkt. 7 przebudowa nawierzchni może być w głąb, w górę oraz w sposób mieszany przy czym katalog precyzuje: „Sposób w głąb - przebudowa nawierzchni polegająca na wymianie warstw istniejącej nawierzchni ze wzmocnieniem konstrukcji bez podnoszenia niwelety drogi (może jedynie zachodzić konieczność nieznacznej korekty). Sposób w górę - przebudowa nawierzchni polegająca na wykonaniu nakładki (jednej lub kilku warstw) o grubości wynikającej z koniecznego wzmocnienia konstrukcji. Sposób mieszany - przebudowa nawierzchni polegająca na połączeniu wymiany istniejących warstw ze wzmocnieniem konstrukcji i z podniesieniem niwelety drogi.” W tym stanie rzeczy, wykonawca wybrany stwierdził, że z porównania zakresu robót na wykonanym zadaniu z pkt-em 6 i 7 Katalogu Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPP-2013 należy stwierdzić, że były to roboty polegające na przebudowie o czym świadczy zmiana niwelety drogi (Pismo Wod-Bud z 6 lipca 2023r. - akta postępowania o udzielenie zamówienia zamawiającego). W złożonym odwołaniu, z tego powodu odwołujący twierdzi, że doświadczenie wykonawcy wybranego było remontem, a nie przebudową, a to z tej przyczyny, że warunki swz posługują się definicją przebudowy z ustawy prawo budowlane, a nie z katalogu GDDKiA.W ten sposób odwołujący podnosi, że definiowanie robót drogowych czy to do remontu, czy to do przebudowy w Katalogu wydanym przez GDDKiA jest niezgodne z tożsamymi definicjami w prawie budowlanym. Cytuję „W tym zakresie wyjaśnienia Wod-Bud nie mogą stanowić podstawy uznania, że roboty w ramach zadania „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200" były przebudową a nie remontem. Wod-Bud opiera się bowiem na definicjach z Katalog Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPP-2013 opracowanym przez GDDKIA podczas gdy SW Z wyraźnie odsyłał do sposobu rozumienia pojęcia przebudowy i budowy wg. przepisów Prawa budowlanego a ponad to przywołany katalog nie stanowi obowiązującego prawa i aby został wprowadzony jako dokument przetargowy zamawiający musiałby to przewidzieć”. Odwołujący argumentował również, że Wod-Bud wskazał: „Zakresem przedmiotowej inwestycji od km 397+650 do km 398+450 było dostosowanie konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5.” W związku tą okolicznością odwołujący wykazywał, że tylko na tym odcinku to jest niespełna 1 kilometra, można przyjąć, że roboty miały charakter przebudowy i składał na tę okoliczność obliczenia, gdzie wycena tych robót sprowadzała się do kwoty ok.1 600.000 zł. przy wymogu 5 000 000 złotych. Bowiem zgodnie zapisami ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 poz. 682 z późn. zm.) art. 3 pkt 7a wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych, do których kategoria ruchu należy, jest przebudową. Według odwołującego w pozostałym zakresie nie były to roboty o charakterze przebudowy tylko remontu. W tym miejscu należy również wskazać, że pismem z dn. 3 lipca 2023r. zamawiający wystąpił z pytaniem do inwestora tamtego zadania o to czy rzeczona inwestycja stanowiła remont czy przebudowę w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. W odpowiedzi, pismem z 5 lipca 2023r. inwestor zadania pn. „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 na odcinku od miejscowości Pikule do miejscowości Łążek od km 392+800 do km 400+200” wyjaśnił, że w ramach zadania „Remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 odcinek Pikule - Łążek od km 392+800 do km 400+200" wykonano remont nawierzchni drogi krajowej nr 19 odcinek Pikule - Łążek od km 392+800 do km 400+200 zawierający m.in. remont istniejącej nawierzchni jezdni, poboczy, zjazdów, przebudowę wgłębną przełomów drogowych polegającą na zachowaniu dotychczasowej niwelety drogi, usunięciu starej nawierzchni, częściowej wymianie podłoża i wykonaniu nowej nawierzchni oraz na odcinku zabudowy m. Łążek (przekrój uliczny) od km ok. 397+693 do km 398+470 w ramach zmian w stałej organizacji ruchu na szerokości istniejącej jezdni wykonano przebudowę (wzmocnienie) konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5.(pismo z dn. 5 lipca 2023r. - w aktach sprawy) Odpowiedź GDDKiA O/Lublin do zamawiającego, odwołujący skwitował, że „Inwestor tamtego zadania wykluczył więc jakoby całość zadania była przebudową - wskazując, że na odcinku od km 392+800 do km 400+200 wykonano remont nawierzchni DK nr 19 oraz na odcinku zabudowy (...) od km 397+693 do km 398 + 470 (...) wykonano przebudowę (wzmocnienie) konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5. Całość korespondencji z wykonawcą wybranym w ramach udzielanych wyjaśnień (art.223 ust.1Pzp) jak i korespondencji zamawiającego z inwestorem - GDDKiA -O/Lublin, odwołujący skwitował: „Według wiedzy i doświadczenia odwołującego przebudowa (wzmocnienie) konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5 nie stanowi przebudowy w rozumieniu przepisów Prawa Budowlanego a ponad to wartość takich prac na odcinku od km 397+693 do km 398 + 470 (...) tj. na odcinku 778 m nie mogła przekroczyć wymaganych w kryterium 5 000 000,00 zł. netto szczególnie w sytuacji gdzie wartość całości robot na odcinku od km 392+800 do km 400+200 tj. na odcinku ok. 10 razy dłuższym (7 km i 400) m wyniosła 5 994 280, 84 zł netto(…)”. Odwołujący przyznaje, co do faktów, „Zakres planowanej inwestycji obejmuje remont nawierzchni bitumicznej drogi krajowej nr 19 od km 392+800 do km 400+200. W ramach planowanych prac geometria drogi nie ulegnie zmianie, jedynie parametry techniczne będą dostosowane do stanu pierwotnego poprzez zastosowanie nakładki wzmacniającej oraz naprawę istniejących przełomów. W ramach zmiany w stałej organizacji ruchu w Łążku na odcinku od km 397+693 do km 398+470 na szerokości istniejącej jezdni wydzielona zostanie powierzchnia wyłączona z ruchu. Zmiana powierzchni jezdni obciążonej ruchem wymusza konieczność dostosowania konstrukcji nawierzchni do parametrów odpowiadających obciążeniu KR-5. W wyniku badań laboratoryjnych przeprowadzonych przez Wydział Technologii Laboratorium Drogowe GDDKiA Oddział w Lublinie w dniach 27.02 - 03.03.2017r. określono parametry istniejącej nawierzchni w miejscu utwardzonego pobocza jako niewystarczające dla bieżących potrzeb. Biorąc pod uwagę istniejące zagospodarowanie terenu przyległego do pasa drogowego oraz nowo wykonany chodnik po obu stronach drogi wzmocnienie nawierzchni musi obejmować wymianę istniejącej konstrukcji nawierzchni na konstrukcję odpowiednią do przeniesienia ruchu o natężeniu KR5 bez dodatkowego wynoszenia jezdni w górę. Na odcinku o przekroju szlakowym za utwardzonym poboczem w ramach prac remontowych pobocze zostanie wzmocnione mieszanką kruszyw niezwiązanych na szerokości 0,50 m oraz wyrównane zostaną zjazdy o nawierzchni z kruszywa w celu dostosowania do poziomu wyremontowanej nawierzchni jezdni. Ponadto na odcinku od km 398+439,50 do km 398+530 pobocze dotychczas gruntowe o szerokości 1,50 m zostanie utwardzone destruktem bitumicznym w warstwie o grubości 15 cm.” Odmienne stanowisko do odwołującego, prezentowali zamawiający i przystępujący, co do oceny bezspornie ustalonego stanu faktycznego sprawy. „Z porównania zakresu robót na wykonanym zadaniu z pkt-em 6 i 7 Katalogu Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPP-2013 należy stwierdzić, że były to roboty polegające na przebudowie o czym świadczy zmiana niwelety drogi. Zgodnie z Projektem Wykonawczym inwestycji, „W ramach zadania inwestycyjnego planowane jest wykonanie nakładki wzmacniającej zmieniającej poziom niwelety o 6 cm w stosunku do istniejącej rzędnej w osi jezdni na odcinku od km 392+800 do km 397+650 i od km 398+450 do km 400+200. Na odcinku od km 397+650 do km 398+450 niweleta jest wyniesiona ponad istniejącą rzędną w osi jezdni o max. 9 cm." „W świetle przywołanych orzeczeń oraz definicji zawartych w ustawie Prawo budowlane (odpowiedź zamawiającego) należy uznać, że dodanie 4 cm grubości warstwy wiążącej, konstrukcji wzmocnienia nawierzchni, stanowi zmianę parametrów technicznych lub użytkowych”. Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie przeprowadzonych dowodów w sprawie oraz dokumentacji postępowania prowadzonej przez zamawiającego oraz złożonych w toku postępowania odwoławczego pism procesowych stron i uczestnika (akta sprawy) oddaliła odwołanie uznając, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający nie naruszył przepisów obowiązującego prawa, a w szczególności postanowień swz, które miałby istotny wpływ na wynik postępowania. Izba szereg dowodów przywoływanych zarówno przez odwołującego, jak i przystępującego nie dopuściła z uwagi, że nie służyły one wyjaśnieniu sprawy, czyli były bezużyteczne ( vide protokół z p[posiedzenia i rozprawy w dniach 22 i 25 sierpnia 2023r.). Dowody te polegały na ocenie przez zamawiającego GDDKiA O/Lublin, czy też organy administracji architektoniczno - budowlanej Wojewody Lubelskiego, co do kwalifikacji przedmiotowych robót budowlanych na drodze krajowej Nr 19. Na której to wykazano doświadczenie Pana P.B. jako kierownika budowy na zadaniu ok. 5.900.000 złotych. Powyższa kwota wypełniała warunek swz co do przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert, za doświadczenie kierownika budowy. Spór dotyczył zagadnienia czy roboty drogowe na odcinku od m. Pikule do m. Łążek dotyczyły remontu czy przebudowy. Jak powyżej wskazywano punkty w ramach kryterium oceny ofert za doświadczenie kierownika budowy można było uzyskać, jeżeli roboty polegały na budowie lub przebudowie drogi. W toku procesu odwołujący wykazywał, że sporne roboty były remontem, a nie przebudową, od której to kwalifikacji robót zależało przyznanie punktów. Odwołujący przyznał, że na terenie wsi Łążek roboty mogły mieć charakter przebudowy (czerwony pas dzielący kierunki ruchu, przejście dla pieszych), ale roboty te wynosiły ok. 1.690.000zł., a nie jak było wymagane dla przyznania punktów 5.000.000 złotych. W pozostałym zakresie odwołujący wykazywał, że były to remonty, tak jak potwierdzały to dokumenty zamawiającego i organów nadzoru budowlanego wystawione dla tego zadania. Z kolei zamawiający jak i przystępujący wykazywali, że na całej trasie robót drogowych miała miejsce przebudowa. Na tę okoliczność przywoływali, że na całej długości urządzono pobocze z kruszywa uzyskanego w wyniku robót frezowania warstwy ścieralnej nawierzchni. Poza tym podnosili, że po zdjęciu w wyniku frezowania warstwy ścieralnej nawierzchni, położono na całej długości drogi dodatkową warstwę wiążącą, na dotychczasową – zmieniającą poziom niwelety o 6 cm w stosunku do istniejącej rzędnej w osi jezdni (opis przedmiotu zamówienia, projekt wykonawczy, protokół odbioru ostatecznego - w aktach sprawy). Zdaniem zamawiającego i przystępującego dodanie dodatkowej warstwy wiążącej ponad dotychczasową warstwę wiążącą stanowi też o zmianie cech użytkowych drogi, które kwalifikują roboty do przebudowy, a nie do remontu. W konsekwencji powyższego zamawiający i przystępujący argumentowali wystąpienie przebudowy drogi, a nie remontu drogi, także poza terenem zabudowanym. Czyli świadczyć miało o tym urządzenie pobocza drogi z kruszywa o szerokości 0.50m oraz położenie na drodze dodatkowej warstwy wiążącej, oprócz położenia w miejsce sfrezowanej warstwy ścieralnej, nowej warstwy ścieralnej. Odwołujący uważał, że roboty objęte przedmiotem sporu miały charakter remontu, ponieważ tak to wynikało z nazwy przedsięwzięcia, uruchomione zostały na podstawie zgłoszenia, a nie pozwolenia na budowę, nie miały badań wpływu na środowisko, a powyższe jest wymagane przy budowie, czy przebudowie drogi. Ponadto po wykonanych robotach nie zmieniła się kwalifikacja drogi w związku z jej dopuszczalnym obciążeniem. Na te okoliczność odwołujący składał oświadczenie Projektantki Pani mgr inż.. Ewy Musz, która oświadczyła, że roboty na które wykonała dokumentację techniczną były remontem. Izba między innymi tego dowodu nie dopuściła, ponieważ o charakterze robót decyduje inwestor/zamawiający a nie Projektant, który ma inne zadanie niż kwalifikowanie charakteru robót. Ponadto odwołujący przedstawiał, dowody takie jak korespondencja z zamawiającym (GDDKiA O/Lublin), jak i z organami nadzoru budowlanego Wojewody Lubelskiego, którzy potwierdzili, że zadania miało nazwę, czy też charakter remontu. W ocenie Izby te dowody odwołującego, nie służą wyjaśnieniu sprawy, dlatego też Izba ich nie dopuściła w poczet materiału dowodowego. W szczególności z powodu, że zadanie miało oficjalną nazwę „remontu”, w związku z tym oczywistym jest, że zamawiający, ani organy nadzoru budowlanego nie zmienią oficjalnej kwalifikacji przyjętej do wykonania zadania. Dlatego też Izba do ustalenia stanu faktycznego rodzaju wykonywanych robót przyjęła takie dokumenty jak opis przedmiotu zamówienia, dokumentację techniczną – projekt wykonawczy, projekt stałej organizacji ruchu oraz protokół odbioru ostatecznego. Izba też stwierdza, że nie było przedmiotem sporu jakie faktycznie roboty były wykonane, ale spór dotyczył ich kwalifikacji prawnej, w obowiązującej nomenklaturze ustawy prawo budowlane, to jest czy była to przebudowa, czy remont drogi. Odwołujący twierdził, że nie zmieniły się ani cechy użytkowe, ani cechy techniczne w wyniku robót drogowych na odcinku od m. Pikule do m. Łążek. Poza tym uważał, że skoro swz zamawiającego powołuje się na prawo budowlane, to nie może służyć jako wykładnia przywoływany przez zamawiającego i przystępującego w.w. Katalog wydany przez GDDKiA. Izba zgadza się co do zasady ze stanowiskiem odwołującego, że Katalog nawet wydany przez organ profesjonalny jakim jest GDDKiA nie może zmieniać ustawy prawo budowlane i być niezgodnym z treścią tej ustawy. Niemniej takiej okoliczności to jest niezgodności z ustawą prawo budowlane Katalogu GDDKiA Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPP-2013 odwołujący nie wykazał. Odwołujący podnosił, że Katalog GDDKiA nie może stanowić wykładni co do definicji przebudowy, ponieważ w przedmiotowym swz zamawiający przywołuje ustawę prawo budowlane, a nie w. w. Katalog. Poza tym odwołujący podnosił, że dla oceny rodzaju robót drogowych (remont czy przebudowa) ma znaczenie nazwa zadania, pod którym były realizowane roboty. Bowiem o rodzaju robót decyduje kwalifikacja tych robót przez zamawiającego i organy nadzoru budowlanego, od których decyzji zależy czy roboty wykonywane są na zgłoszenie, czy na pozwolenie na budowę. Odwołujący twierdził, że był to remont, a nie przebudowa, ponieważ świadczą o tym takie okoliczności jak, że roboty były wykonywane na zgłoszenie, a nie na pozwolenie na budowę oraz nie miały wymaganej przy przebudowie opinii o oddziaływaniu inwestycji na środowisko. W ocenie Izby, nawet gdyby wykonywano zadanie na podstawie niewłaściwej kwalifikacji zadania przez zmawiającego, czy decyzji organu nadzoru budowlanego, czy braku opinii o wpływie na środowisko, to nie zwalnia Izby z badania i kwalifikacji zadania, wobec zaistniałego sporu. Bowiem decydujące znaczenie w niniejszej sprawie, bez względu kwalifikacje rodzaju robót, ma fakt ich dopuszczenia przez właściwe organy do użytkowania, co też było jednym w wymogów specyfikacji warunków zamówienia. Izba odnosząc się do przedmiotu sporu (remont czy przebudowa drogi) to rozstrzygniecie opiera o prawo budowlane, ale także o definicje w. w. Katalogu GDDKiA, która sporny przedmiot z uwagi na rodzaj robót (na całym odcinku drogi pobocze z kruszywa i dodatkowa warstwa wiążąca oraz pas czerwony na lewoskręty i przejście dla pieszych w m. Łążek), kwalifikuje do przebudowy. Ustawa prawo budowlane odróżnia remont od przebudowy tym, że remont to jest przywrócenie obiektu budowlanego do stanu poprzedniego/pierwotnego, nawet z dopuszczeniem innego rodzaju materiałów, a przebudowa to zmiana parametrów technicznych lub użytkowych przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zweryfikowany zakres robót na drodze krajowej nr 19 gdzie kierownikiem robót był Pan P.B., wskazuje na przebudowę, a nie remont drogi. Pojęcia parametry techniczne lub użytkowe są identyfikowane i na co dzień używane w języku potocznym, zarówno przez profesjonalistów, jak i ogół społeczeństwa i w niniejszej sprawie nie budzą wątpliwości, przy ocenie zawisłego sporu. Podsumowując zaistniały spór Izba stwierdza, że zamawiający dochował wszelkiej staranności korzystając z dyspozycji art.223 ust.1 Pzp i wyjaśniając co faktycznie było przedmiotem robót drogowych w związku z nazwaniem ich remontem, wbrew ich przedmiotowi. Resumując powyższe odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. i zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600,00 zł tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Przewodniczący:……………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 394/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Andrzej Niwicki Anna Osiecka-Baran Protokolant:Adam Skowroński na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego ​ dniu 22 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego w 2024 r. przez wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy AZD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………… …………………………………… …………………………………… Sygn. akt: KIO 394/24 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny - Krzyż”, nr ref.: 9090/IREZA5/21004/05556/23/P (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej wyższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 grudnia 2023 r. pod numerem 00738196-2023. W dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) zostało złożone odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1.sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób: a) niejednoznaczny ​i niewyczerpujący, a ponadto nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w szczególności na wysokość proponowanej przez wykonawców ceny ofertowej; b) który utrudnia uczciwą konkurencję, ​a w szczególności prowadzi do nieporównywalności ofert w postępowaniu; c) naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności; 2.zaniechaniu unieważnienia postępowania w przypadku, gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Odwołujący zarzucał zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1.art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uwzględnienia w treści opisu przedmiotu zamówienia okoliczności wskazanych w oświadczeniu zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczeniu zamawiającego złożonym do protokołu w toku postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt: KIO 3772/23, a mających istotne znaczenie dla treści ofert składanych przez poszczególnych wykonawców, w tym także wykonawców, którzy nie brali udziału w ww. postępowaniu, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu i ograniczenia konkurencji, oraz 2.art. 137 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 1 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania i ogłoszenia zmiany specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) w sposób opisany w pkt 1), tudzież udzielenia wyjaśnień treści SW Z w zakresie określonym w pkt 1) przed upływem terminu składania ofert, jak i niewydłużenia tego terminu o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty; 3.art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na ukształtowaniu treści SW Z skutkującym nieporównywalnością ofert złożonych w postępowaniu oraz ograniczeniem konkurencji poprzez zawężenie kręgu wykonawców którzy mogli złożyć ofertę w postępowaniu. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 524 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​ terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego W p​ o stronie odwołującego przystąpił wykonawca Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Alstom”). Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca AZD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze. Izba, działając na podstawie art. 526 ust. 2 ustawy Pzp uwzględniła opozycję zamawiającego przeciw przystąpieniu wykonawcy Alstom do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, biorąc pod uwagę argumentację zamawiającego zaprezentowaną ​ piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie oraz na posiedzeniu w dniu 22 lutego 2024 r. Na podstawie akt sprawy w ustalono, że podmiot ten nie złożył swojej oferty w postępowaniu. ​W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp prawo zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przysługuje wykonawcy, który w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskaże stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z kolei definicja pojęcia „wykonawca” została wprowadzona przez ustawodawcę w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. i zgodnie z nią wykonawcą jest osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Wskazać należy, że przytoczona wyżej definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się d​ o poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert (do zawarcia umowy), status wykonawcy może zatem posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a w przypadku postępowania podzielonego na części - wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w danej części zamówienia. W niniejszym postępowaniu Alstom swojej oferty nie złożył, a w konsekwencji n​ ie może być uznany za wykonawcę, któremu przysługuje prawo zgłoszenia przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 grudnia 2023 r. pod numerem 00738196-2023. Podnoszone w odwołaniu zarzuty nr 1 oraz nr 3 powołują się na naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w SW Z: art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp (zarzut nr 1) oraz art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 16 ustawy Pzp (zarzut nr 3). Ustalono także, że przywoływane w odwołaniu zapisy SW Z były już przedmiotem odwołania odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3772/23 (zarzut nr 4 odwołania dotyczył naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnego zapewnienia realizacji prac projektowych i robót budowlanych w zakresie wykonania powiązania i integracji urządzeń warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 przez podmiot trzeci, tj. spółkę AŽD Praha s.r.o., a także samodzielnego ustalenia szczegółowego zakresu ww. prac przez wykonawców, co powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego z wykonawców (AŽD Praha s.r.o.) oraz wyeliminowanie z udziału w postępowaniu innych wykonawców, naruszając tym samym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu). Skład orzekający, na podstawie akt przedmiotowej sprawy ustalił, że odwołanie w tym zakresie zostało przez odwołującego cofnięte, w konsekwencji Izba umorzyła postępowanie. Z kolei zarzut nr 2 odwołania dotyczy naruszenia przez zamawiającego przepisów odnoszących się do wyjaśnienia i zmiany treści SW Z: art. 137 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 1 i 5 ustawy Pzp. Zarzuty odwołującego dotyczą oświadczeń zamawiającego złożonych w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 stycznia 2024 r. oraz w trakcie rozprawy w sprawie o​ sygnaturze akt KIO 3772/2023 w dniu 9 stycznia 2024 r., dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Na podstawie akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 260/24 ustalono, że odwołujący w dniu 23 stycznia 2024 r. wniósł odwołanie w toczącym się postępowaniu, formułując zarzuty naruszenia przepisów: 1)art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uwzględnienia w treści opisu przedmiotu zamówienia okoliczności wskazanych w oświadczeniu zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczeniu zamawiającego złożonym do protokołu w toku postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt: KIO 3772/23, a mających istotne znaczenie dla treści ofert składanych przez poszczególnych wykonawców, w tym także wykonawców, którzy nie brali udziału w ww. postępowaniu, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu, oraz 2)art. 137 ust. 1 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 1 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania i ogłoszenia zmiany SW Z w sposób opisany w pkt 1), tudzież udzielenia wyjaśnień treści SW Z w zakresie określonym w pkt 1) przed upływem terminu składania ofert, jak i niewydłużenia tego terminu o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty; ewentualnie, w przypadku, w którym zamawiający dokonałby otwarcia ofert złożonych w postępowaniu przed rozstrzygnięciem niniejszego odwołania lub zamawiający nie dokonałby żądanej przez odwołującego zmiany: 3)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na ukształtowaniu treści SW Z skutkującym nieporównywalnością ofert złożonych w postępowaniu; a zatem w zakresie, w jakim sformułowane zostały w treści zarzutu nr 2 odwołania. Izba postanowieniem z dnia 12 lutego 2024 r. w sprawie sygn. akt KIO 260/24 umorzyła postępowanie odwoławcze, gdyż odwołujący w dniu 9 lutego 2024 r. złożył pismo, w którym oświadczył, iż na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp cofa odwołanie wniesione w dniu 23 stycznia 2024 r. Izba ustaliła jednocześnie, że postępowanie obecnie znajduje się na etapie po otwarciu ofert, co miało miejsce w dniu 24 stycznia 2024 r. Odwołujący składając przedmiotowe odwołanie stwierdza, że zamierzał złożyć ofertę w postępowaniu, jednakże naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, o których mowa w pkt 1 petitum odwołania, uniemożliwiło mu złożenie oferty pomimo, że dysponuje on potencjałem umożliwiającym jego realizację (zgodnie z postanowieniami Instrukcji dla Wykonawców), a także twierdzi, że w przypadku złożenia oferty, narażałoby odwołującego na poniesienie realnej i faktycznej szkody w związku z​ realizacją zamówienia w oparciu o aktualne brzmienie postanowień SW Z (które nie uwzględnia stanowiska zamawiającego przedstawionego w toku rozprawy w sprawie KIO 3772/23). Z kolei w przypadku unieważnienia postępowania i ponownego jego przeprowadzenia, tym razem z zachowaniem zasad wynikających z obowiązujących przepisów, odwołujący będzie miał możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, a w efekcie potencjalnie uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie, podając jako termin od którego należy liczyć termin na wniesienie odwołania dzień, ​ którym dokonano otwarcia ofert w postępowaniu, tj. 24 stycznia 2024 r. w Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, które stanowią, że Izba odrzuca odwołanie jeśli to zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony oraz, jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Pierwszy z przywołanych wyżej przepisów nakazuje odrzucić odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący w odwołaniu wskazał, iż zamierzał złożyć ofertę w tym postępowaniu, jednakże naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, o których mowa w pkt 1 petitum odwołania, uniemożliwiło mu złożenie oferty w postępowaniu. Nie wskazuje jednak w jaki sposób zamawiający uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty. Dodatkowo przyznaje, ż​ e dysponuje on potencjałem, który umożliwia realizację zamówienia (zgodnie z​ postanowieniami Instrukcji dla Wykonawców), jednak gdyby złożył swoją ofertę, to działanie takie narażałoby go na poniesienie realnej i faktycznej szkody w związku z realizacją zamówienia w oparciu o aktualne brzmienie postanowień SWZ (które nie uwzględnia stanowiska zamawiającego przedstawionego w toku rozprawy w sprawie KIO 3772/23). J​ ednocześnie jednak odwołujący w treści odwołania wprost przyznał, iż posiada wiedzę n​ a temat wymogów zamawiającego oraz rozumienia przez niego zapisów SW Z (str. 6, pkt 11 odwołania) oraz, że zamawiający określony sposób rozumienia tych zapisów przedstawił ​ ramach postępowania odwoławczego przed KIO w sprawie o sygn. akt KIO 3772/23. Tym samym, należy stwierdzić, w że argumentacja odwołującego w zakresie, w jakim opisuje powody uniemożliwiające mu złożenie oferty w tym postępowaniu jest całkowicie gołosłowna. W ocenie składu orzekającego odwołujący w tym postępowaniu nie ma statusu wykonawcy, a to w związku z tym, iż nie złożył swojej oferty. Nie można też uznać, że odwołujący ma w tym postępowaniu status „innego podmiotu, któremu przepisy Ustawy przyznają prawo d​ o wniesienia odwołania”. Kategoria „innych osób”, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje - jak wskazuje się w orzecznictwie - potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Stanowisko t​ o podtrzymane zostało również w aktualnym orzecznictwie, już po zmianie przepisów ustawy Pzp, między innymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 424/22. W przywołanym orzeczeniu wskazano, iż pojęcie „wykonawcy” zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Izba zważyła, że przytoczona definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się do poszczególnych etapów postępowania o​ udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert (do zawarcia umowy), status wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a w przypadku postępowania podzielonego na części -​ wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w danej części zamówienia. W konsekwencji złożenie odwołania przez podmiot nieposiadający statusu wykonawcy oznacza złożenie odwołania przez podmiot do tego nieuprawniony, co stanowi podstawę odrzucenia tego środka ochrony prawnej wskazaną przez ustawodawcę w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko było wielokrotnie prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. postanowienie z dnia 29 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2701/17; postanowienie z dnia 20 października 2023 r., sygn. akt KIO 3015/23). Także w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej powiązane jest z ustaleniem statusu wykonawcy, również w sytuacji, gdy podmiot składający odwołanie n​ ie złożył oferty i kwestionuje czynności zamawiającego podjęte w tym postępowaniu (tak na przykład w wyroku Sądu Okręgowego, sygn. akt XXIII Zs 115/22). Sytuacja wnoszącego odwołanie, który nie złożył oferty, a następnie kwestionuje czynności podejmowane ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zrównana jest z sytuacją podmiotu, który utracił status w wykonawcy na skutek zdarzeń prowadzących do skutecznego odrzucenia oferty. W obu tych przypadka, brak jak i utrata statusu wykonawcy oznacza, iż takim podmiotom nie przysługują środki ochrony prawnej przed czynnościami zamawiającego podejmowanymi ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym nie brali lub przestali brać czynny udział, składając ważną ofertę. w W konsekwencji mając na uwadze powyższe zaszły, w ocenie Izby, przesłanki opisane w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp nakazujące odrzucić odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony. Z kolei norma drugiego z cytowanych przepisów ma uniemożliwić wniesienie odwołania w sytuacji, kiedy upłynął już termin, który ustawodawca wskazał jako maksymalny, dający możliwość wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, kwestionowania czynności dokonywanych przez zamawiającego. Chodzi o to, aby uniemożliwić ponowne orzekanie w tej samej instancji o tym samym i zapobiec sytuacji zaistnienia w obrocie prawnym dwóch orzeczeń, dotyczących tych samych okoliczności, a także, aby wykonawca nie mógł wielokrotnie podnosić tych samych okoliczności faktycznych i prawnych na różnych etapach postępowania, co uniemożliwiłoby zamawiającemu sprawne prowadzenie postępowania. Wskazać należy, że jak stanowi przepis art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkursu lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. W rozpoznawanej sprawie zarzuty odwołania opisane w punktach 1 i 3 petitum odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w treści Ogłoszenia o​ zamówieniu i SW Z. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 grudnia 2023 r. Trafnie zauważył zamawiający w swoim stanowisku zaprezentowanym na posiedzeniu w dniu 22 lutego 2024 r., że po tej dacie nie dokonywał już żadnych modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim te zakwestionowane zostały przez odwołującego w treści złożonego odwołania. Co istotne, przedmiotowe zapisy były już wcześniej przez odwołującego zaskarżone i były przedmiotem odwołania odwołującego z​ dnia 15 grudnia 2023 r. Izba w sprawie toczącej się pod sygn. akt KIO 3772/23 umorzyła postępowanie w tym zakresie, gdyż odwołujący cofną swoje zarzuty. Należy zatem stwierdzić, że odwołujący, w sposób niezgodny z ustawą Pzp ponownie skarży tę samą czynność zamawiającego, kwestionując tożsame zapisy SW Z. W konsekwencji zarzuty te należy uznać za spóźnione. Z kolei zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Podnoszone w odwołaniu zarzuty sformułowane w pkt 2 dotyczą zaniechań zamawiającego, który jak twierdzi odwołujący powinien był dokonać zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu i SW Z lub też udzielić wyjaśnień treści SW Z. W tym zakresie stwierdzić należy, że zarzut odwołującego dotyczy oświadczeń zamawiającego złożonych w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 stycznia 2024 r. oraz w trakcie rozprawy w sprawie o sygnaturze akt KIO 3772/2023 w dniu 9 stycznia 2024 r., dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym termin na wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu biegnie od daty powzięcia przez odwołującego informacji o stanowisku zamawiającego zaprezentowanego w piśmie procesowym i potwierdzonego na posiedzeniu w dniu 9 stycznia 2023 r. Niezależnie od powyższego zarzut o tożsamej treści, tj. zaniechania dokonania i​ ogłoszenia zmiany SW Z, tudzież udzielenia wyjaśnień treści SW Z został podniesiony przez odwołującego w poprzednio złożonym odwołaniu w dniu 23 stycznia 2024 r. Na podstawie akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 260/24 ustalono, że odwołujący w dniu 9 lutego 2024 r. złożył pismo, w którym oświadczył, iż na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp cofa odwołanie wniesione w dniu 23 stycznia 2024 r. W konsekwencji Izba postanowieniem z dnia 12 lutego 2024 r. w sprawie sygn. akt KIO 260/24 umorzyła postępowanie w sprawie. Powyższe stanowi dodatkowe potwierdzenie, że zarzuty w tym zakresie odwołujący mógł i powinien był sformułować wcześniej, nie zaś dopiero na etapie po otwarciu ofert. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zaszła także przesłanka odrzucenia odwołania opisana w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie jeśli to zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp ​ zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania w odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:…………………………………… …………………………………… …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 546/24 WYROK Warszawa, dnia 7 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Maria Kacprzyk Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2024 r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Blue Brain Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Sharp Electronics (Europe) GMBH z siedzibą w Hamburgu, Niemcy, działająca za pośrednictwem: Sharp Electronics (Europe) GMBH sp. z o.o. Oddział w Polsce, w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P. S. z siedzibą w Warszawie, Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerem 2.1, 2.3, 2.6 w petitum odwołania, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, poniesioną przez zamawiającego, 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: ………….. Sygn. akt: KIO 546/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup i dostawa 2 239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych wraz z gwarancją, usługą serwisu i sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych", nr referencyjny: 993200.271.28.2023, część nr 3 i 4, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem pod numerem 2023/S 118-370359 z dnia 21 czerwca 2023 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 19 lutego 2024 r. Odwołujący – Blue Brain Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Sharp Electronics (Europe) GMBH z siedzibą w Hamburgu, Niemcy, działająca za pośrednictwem: Sharp Electronics (Europe) GMBH sp. z o.o. Oddział w Polsce (dalej: „Odwołujący”) działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum w składzie: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P. S. („Konsorcjum 2”), w sytuacji w której oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 2.1. art.16 pkt 1) Pzp poprzez dopuszczenie się przez Zamawiającego działań istotnie odbiegających od respektowania zasady równego traktowania wykonawców w tym zwłaszcza wykonawcy zagranicznego polegające na nieudzieleniu żadnej odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. o wydłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny dla Panów Y. T. i S. N., zgodnego z siedzibą Wykonawcy – Sharp Electronics (Europe) GMBH z siedzibą w Hamburgu przy jednoczesnym prowadzeniu w okresie od 15 grudnia 2023 r. do 23 stycznia 2024 r. komunikacji z innymi wykonawcami; 2.2. art. 17 pkt 2 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy; 2.3. art. 20 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) Pzp poprzez nieudzielenie żadnej odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. o wydłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny dla Panów Y. T. i S. N., zgodnego z siedzibą Wykonawcy – Sharp Electronics (Europe) GMBH z siedzibą w Hamburgu przy jednoczesnym prowadzeniu w okresie od 15 grudnia 2023 r. do 23 stycznia 2024 r. komunikacji z innymi wykonawcami, wywołując niepewność w zakresie dokumentowania i komunikowania przez Zamawiającego wykonawcom podejmowanych decyzji, co stanowi naruszenie zasady pisemności oraz przejrzystości postępowania; 2.4. art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt. 1 ) i 2) Pzp w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego2 (RPP) poprzez nie udostępnienie Odwołującemu protokołu z Postępowania i załączników do protokołu niezwłocznie po otrzymaniu od Odwołującego wniosku w tym zakresie i udostępnienie ich dopiero w dniu 16 lutego 2024 r. po godz. 14:00 (tj. w piątek przed ustawowymi dniami wolnymi od pracy, po których w poniedziałek 19 lutego 2024 r. upływał termin na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie), co wpłynęło na ograniczenie uprawnień Odwołującego do wniesienia odwołania i naruszenie zasady przejrzystości postępowania; 2.5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) i art. Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego pomimo iż Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe w postaci informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny dla Panów Y. T. i S. N., zgodnego z siedzibą Wykonawcy - Sharp Electronics (Europe) GMBH z siedzibą w Hamburgu w sytuacji, gdy Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta jest najkorzystniejsza w Postępowaniu; 2.6. art. 126 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez nieudzielenie żadnej odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. o wydłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z odpowiedniego rejestru karnego, dla Panów Y. T. i S. N., zgodnego z siedzibą Wykonawcy Sharp Electronics (Europe) GMBH, pomimo faktu, iż: (i) Odwołujący we wniosku z dnia 15 grudnia 2023 r. wskazał, że brak możliwości złożenia ww. podmiotowych środków dowodowych w pierwotnie wyznaczonym terminie nie wynika z jego winy co potwierdził dokumentacją przekazaną Zamawiającemu, (ii) ustawodawca na gruncie art. 126 ust.1 Pzp wskazał jedynie minimalny termin (10 dni) na złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych przez co zamawiający posiada swobodę w wyznaczeniu ww. terminu w tym jego wydłużenia; 2.7. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji nie rozpoznania przez Zamawiającego wniosku z dnia 15 grudnia 2023 r. o wydłużenie terminu na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy: (i) brak możliwości uzyskania ww. środków dowodowych był z przyczyn obiektywnych i niezależnych od Odwołującego nie możliwy do zrealizowania w pierwotnie wyznaczonym terminie, (ii) Odwołujący złożył wniosek o wydłużenie terminu na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych przed upływem terminu pierwotnie wyznaczonego przez Zamawiającego; 2.8. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum 2 która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, w sytuacji gdy w świetle kryteriów oceny ofert, to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w Postępowaniu a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący skonstruował także zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów: naruszenia § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych (dalej: "Rozporządzenie") poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący zobowiązany był do złożenia na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, w odniesieniu do Panów Y. T. i S. N. obywateli Japonii, zamieszkujących na stałe w Wielkiej Brytanii, informacji z Krajowego Rejestru Karnego zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia ze względu na miejsce siedziby Wykonawcy, w sytuacji gdy przepis ten nie wprowadza takiej przesłanki, zaś § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w zw. z art. 108 ust. 2 Pzp odniesieniu do członków organów mających miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej dopuszcza złożenie informacji z odpowiedniego rejestru kraju, w którym członek organu ma miejsce zamieszkania. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego;. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył jedną z trzech ofert złożonych w Postępowaniu, sklasyfikowaną w toku badania i oceny ofert pierwszym miejscu w rankingu. Jego zdaniem nieprawidłowe czynności Zamawiającego narażają tym samym Odwołującego na szkodę. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący przytoczył stan faktyczny oraz wskazał, że Zamawiający nie przedłużył terminu na złożenie oznaczonych podmiotowych środków dowodowych. Podkreślił, że Zamawiający nie odmówił odrębnym pismem Odwołującemu przedłużenia terminu na złożenie zaświadczeń z niemieckiego Rejestru Karnego i finalnie otrzymał te dokumenty przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej czy nawet przed wezwaniem do złożenia dokumentów przez Konsorcjum 2 (co nastąpiło 23 stycznia 2024 r.). Podkreślił, że Zamawiający po dniu 15 grudnia 2023 r. nie dokonał żadnej czynności, w tym nie odrzucił oferty Odwołującego. Dopiero po otrzymaniu wymaganych od Odwołującego zaświadczeń z niemieckiego Rejestru Karnego (18 stycznia 2024 r.), gdy Zamawiający był w posiadaniu już wszystkich dokumentów, jakich oczekiwał od Odwołującego, a Odwołujący de facto wykazał że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Takie działanie Zamawiającego stanowi jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady pisemności postępowania. W zakresie zarzutu 2.5, Odwołujący wskazał, że po ogłoszeniu przez Zamawiającego w dniu 9 lutego 2024 r. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, Odwołujący trzykrotnie w dniach 9, 14 oraz 16 lutego 2024 r. wnioskował do Zamawiającego o udostępnienie pełnej dokumentacji Postępowania. Zamawiający dopiero w dniu 16 lutego 2024 r. po godz. 14:00 (tj. w piątek przed ustawowymi dniami wolnymi, po których w poniedziałek 19 lutego 2024 r. upływał termin na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie), udostępnił Odwołującemu całą dokumentację Postępowania. W zakresie zarzutu 2.6 Odwołujący zakwestionował czynność odrzucenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Wyjaśnił procedurę składania wniosku o wydanie zaświadczenia o niekaralności z niemieckiego rejestru karnego. Podkreślił, że w przedstawionym stanie faktycznym Odwołujący w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie miał fizycznej możliwości uzyskania z Niemieckiego Rejestru Karnego zaświadczeń o niekaralności dla Panów Y. T. i S. N. . Odwołujący (co sam przyznaje Zamawiający w uzasadnieniu do informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej) zwrócił się do Zamawiającego jeszcze w wyznaczonym terminie z wnioskiem o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów podmiotowych. W zakresie zarzutu ewentualnego wyjaśnił, że złożył zaświadczenia o niekaralności wydane przez Disclosure Scotland zgodnie z miejscem zamieszkania ww. członków zarządu Sharp Electronics (Europe) GMBH z siedziba w Hamburgu tj. Wielka Brytania. Wskazać należy, że Rozporządzenie rozróżnia sytuację wykonawców w zakresie składanych informacji z KRK wyłącznie przez pryzmat miejsca siedziby lub zamieszkania wykonawcy. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał wykładni contra legem w zakresie, w jakim wskazuje na okoliczność, iż informacja z Krajowego Rejestru Karnego winna być wystawiona przez instytucję właściwą dla miejsca siedziby Wykonawcy. Dodatkowo, przepisy Rozporządzenia nie rozróżniają "wykonawcy" w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp od "członków organów (...)" o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. W dniu 23 lutego 2024 r., Konsorcjum P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P. S. z siedzibą w Warszawie, Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 5 marca 2024 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że nawet gdyby Zamawiający uwzględnił trzeci wniosek Odwołującego o wydłużenie terminu (pismo z dnia 15 grudnia 2023 r.) w całości, zgodnie z żądaniem Odwołującego tj. do dnia 15 stycznia 2024 r., to i tak w tym okresie Odwołujący nie dostarczyłby Zamawiającemu żądanych dokumentów, gdyż uczynił to dopiero w dniu 18 stycznia 2024 r., czyli po ww. terminie, o który sam wnosił. Odwołujący z ogólnej zasady pisemności, której celem jest niewątpliwie przejrzystość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz pewność ustaleń faktycznych, próbuje wyinterpretować normę prawną nakładającą na Zamawiającego obowiązek udzielania odpowiedzi na każdy wniosek uczestnika postępowania o wydłużenie terminu do dokonania czynności, do której uczestnik jest zobowiązany. Tymczasem zdaniem Zamawiającego żaden przepis ustawy Pzp nie zawiera takiego obowiązku. W zakresie zarzutu 2.4 Zamawiający wyjaśnił, że protokół z niniejszego postępowania, z uwagi na jego podział na cztery części oraz obszerność korespondencji (w tym dużą liczbę wezwań i dokumentów), a także wniesione w pozostałych częściach licznie środki ochrony prawnej, wymagał zdecydowanie większego nakładu czasu pracy niż standardowy protokół w innych postępowaniach. Zwrócił uwagę, iż wniosek o udostępnienie protokołu wpłynął do Zamawiającego w piątek 9 lutego 2024 r. o godzinie 20:11, a więc po godzinach pracy Zamawiającego. Zamawiający mógł zatem rozpocząć procedurę jego udostępniania dopiero wraz z początkiem dnia 12 lutego 2024 r. (poniedziałek). W zakresie zarzutu ewentualnego, Zamawiający wskazał, że biorąc pod uwagę wykładnię historyczną związaną z przebiegiem procesu nowelizacji rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, ustawodawca podjął świadomą decyzję, aby w postępowaniach, do których będą miały zastosowanie przepisy Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych z 2019 r. (w brzmieniu sprzed nowelizacji z 2023 r.), wykonawcy składali zaświadczenia potwierdzające niekaralność członków organów wg. miejsca siedziby wykonawcy, a nie według ich miejsca zamieszkania. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący cofnął zarzut ewentualny 2.9 oraz wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: - dowód nr 1 - wezwanie PFRON z 24.03.2022 r. na fakt działań innych zamawiających związanych z wezwaniem do uzupełnienia KRK, - dowodów nr 2 i 3 - tłumaczenie wyciągu z niemieckiej ustawy regulującej rejestr karny na fakt procedury ubiegania się o zaświadczenie z niemieckiego rejestru karnego wraz z tłumaczeniem wniosku, - dowód nr 4 - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty Sieć Badawcza Łukasiewicz na fakt posługiwania się zaświadczeniem z brytyjskiego rejestru karnego. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem Postępowania jest zakup i dostawa 2239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych wraz z gwarancją, usługą serwisową i sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, wpłynęły trzy oferty, w tym oferta Odwołującego w zakresie części 3 oraz części 4. W ramach oceny i badania ofert, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego pismem z dnia 7 listopada 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci: „informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny dla Panów Y. T. i S. N. zgodnego z siedzibą Wykonawcy”, w terminie do 15 listopada 2023 r. Pismem z dnia 9 listopada 2024 r. Odwołujący złożył prośbę o wydłużenie terminu do dnia 20 listopada 2023 r. Zamawiający w dniu 14 listopada 2023 r. wydłużył termin zgodnie z wnioskiem do dnia 20 listopada 2023 r. Odwołujący ponowił wniosek w dniu 20 listopada 2023 r., wyjaśniając, że ma trudności z pozyskaniem zaświadczeń o niekaralności dla Panów Y. T. i S. N., zaś Zamawiający w dniu 19 listopada 2023 r. wydłużył termin do 15 grudnia 2023 r. Odwołujący w dniu 15 grudnia 2023 r. złożył pismo, w którym zawnioskował o wydłużenie terminu do dnia 15 stycznia 2024 r., jak również wyjaśnił trudności w uzyskaniu zaświadczeń. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na przedmiotowy wniosek. W dniu 18 stycznia 2024 r., Odwołujący przedłożył zaświadczenia o niekaralności objęte wezwaniem z dnia 7 listopada 2024 r. W dniu 9 lutego 2024 r. Zamawiający dokonał w zakresie części 3 oraz 4 wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, wskazując, że nie złożył on w terminie wymaganego podmiotowego środka dowodowego tj. informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny, co skutkuje odrzuceniem oferty. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Odwołanie w części dotyczącej zarzutów nr 2.1, 2.3 oraz 2.6 petitum odwołania podlegało odrzuceniu jako spóźnione. Przedmiotem zaskarżenia jest nieudzielenie odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. dotyczący wydłużenia terminu na złożenie dokumentów wyznaczonego pierwotnie na dzień 15 grudnia 2023 r., a de facto – termin wyznaczony na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt. 1 lit. a Pzp odwołanie wnosi się w terminie – w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne- 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W innych przypadkach, termin ten wynosi 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 515 ust. 3 pkt. 1 Pzp). Przedmiotowymi zarzutami Odwołujący kwestionuje wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 7 listopada 2023 r., oraz wskazanego terminu na ich złożenie, wydłużonego pismami z dnia 14 listopada 2023 r. oraz 20 listopada 2023 r. Jednocześnie, należy mieć na uwadze, że po pierwsze – termin na złożenie czy uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych nie może być wydłużony po jego upływie, zaś po drugie – Odwołujący mógł złożyć odwołanie zarówno na pierwotną treść wezwania, jak również na późniejsze pisma z modyfikacjami terminu. Zamawiający najpóźniej mógł zmodyfikować termin oznaczony w wezwaniu w dniu jego upływu, stąd też odwołanie wniesione w dniu 19 lutego 2024 r., podlegało w tej części odrzuceniu jako wniesione po terminie. W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone. Izba nie orzekała co do zarzutu ewentualnego, który został przez Odwołującego cofnięty. Zarzut oznaczony nr 2.4, dotyczący sposobu udostępnienia przez Zamawiającego protokołu wraz z załącznikami Izba uznała za zasadny, stwierdzając w tym zakresie naruszenie przepisów, jednakże nie został on uwzględniony z uwagi na brak wpływu na wynik Postępowania. Zamawiający ma obowiązek prowadzić protokół na bieżąco, stąd też twierdzenia Zamawiającego o znacznej objętości załączników czy też wielości części zamówienia pozostają indyferentne. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający powinien liczyć się z wpływem wniosku o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami i niejako pozostawać w gotowości, a tym samym przygotować zarówno protokół, jak i zasoby osobowe czy też techniczne przeznaczone do jego udostępnienia, a co więcej – przygotować także wewnętrzne procedury w taki sposób, aby nie uchybiać przepisom powszechnie obowiązującym. Skoro wniosek wpłynął do Zamawiającego w piątek, po godzinach jego urzędowania, nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający w poniedziałek przystąpił do jego skutecznego rozpoznania. Na marginesie jedynie Izba wskazuje, że z uwagi na sposób prowadzenia Postępowania za pomocą środków komunikacji elektronicznej, także prowadzenie protokołu stało się ułatwione, ponieważ nie wymaga odrębnego skanowania większości załączników, takich jak oferty czy dokumenty podmiotowe. Podsumowując, zamawiający jest związany terminem oznaczonym w przepisach („niezwłocznie”), co oznacza bez nieuzasadnionej zwłoki, a tym samym termin ten może być wydłużony jedynie w uzasadnionych okolicznościach. Takie w przedmiotowej sprawie nie nastąpiły, a tym samym Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów w zakresie zasad udostępniania protokołu wraz z załącznikami. Naruszenie to jednakże pozostało bez wpływu na wynik Postępowania – Odwołujący, mimo wyraźnego pytania Izby w tym zakresie – nie udzielił odpowiedzi, jakie inne zarzuty mógłby skonstruować, gdyby protokół został mu udostępniony wcześniej. Izba nie dała wiary twierdzeniom o treści ofert, ponieważ treść ofert jest dostępna od ich otwarcia, w przeciwieństwie do pozostałych załączników, stąd też profesjonalny wykonawcy miał dłuższą perspektywę na weryfikację zaoferowanych rozwiązań konkurentów. W konsekwencji, z uwagi na okoliczność, że Odwołujący nie wykazał wpływu na wynik Postępowania, zarzut ten także został oddalony przez Izbę. W pozostałym zakresie, tj. zarzutów głównych oznaczonych numerami 2.2, 2.5, 2.7 oraz 2.8 w petitum odwołania, odwołanie podlegało oddaleniu, gdyż podniesione zarzuty nie potwierdziły się. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Istota tych zarzutów – chociaż akcentowana na zaniechanie wydłużenia terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych i brak prawidłowości w zakresie samego wezwania, a także brak winy po stronie Odwołującego w uchybieniu terminowi na ich złożenie – sprowadzała się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego wobec nieuzupełnienia w terminie podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W okolicznościach niniejszej sprawa taka sytuacja zaistniała – Odwołujący w wyznaczonym terminie przez Zamawiającego nie złożył wymaganych wezwaniem z dnia 7 listopada 2023 r. podmiotowych środków dowodowych. Indyferentny dla sprawy i podstaw odrzucenia pozostaje stopień zawinienia wykonawcy – Odwołujący miał obowiązek wykonać wezwanie (lub też we właściwym terminie wnieść środek odwoławczy), tj. w zakreślonym terminie uzupełnić dokumenty. Brak ich złożenia oznacza ziszczenie się podstawy do wykluczenia i nie można w tym zakresie uznać za prawidłowej praktyki polegającej na kwestionowaniu zasadności wezwania oraz złożeniu wniosku o wydłużenie terminu – ponieważ wszystkie tego rodzaju działania Odwołujący, chcąc być skutecznym w tym zakresie – powinien powziąć przed upływem terminu na złożenie dokumentów. Brak odpowiedzi Zamawiającego na wniosek o wydłużenie terminu należało poczytać za odmowę jego wydłużenia – co potwierdza dodatkowo poprzednia praktyka Zamawiającego, w ramach które każdorazowo wydłużał on termin na dzień przed jego upływem. Tak jak wskazał bowiem Zamawiający, z samej zasady pisemności postępowania nie sposób wywieźć obowiązek udzielania odpowiedzi na każdy wniosek wykonawcy, a przepisy konkretnie precyzują, jakie czynności zamawiający ma podejmować, w jakich terminach i okolicznościach, jak chociażby wskazany przez Zamawiającego art. 284 ust. 2 Pzp, dotyczący obowiązku udzielania wyjaśnień na wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. Izba zwraca także uwagę, że przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy liczyć się z tym, że oferta wykonawcy może być sklasyfikowana najwyżej w rankingu ofert, co oznacza konieczność uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych określonych w dokumentach zamówienia. Tym samym – znając praktykę organów publicznych co do terminowości i szybkości wydawania zaświadczeń – każdy wykonawca powinien liczyć się z koniecznością przedłożenia dokumentów w zakreślonym przez Zamawiającego terminie lub alternatywnie – skorzystać ze środków ochrony prawnej wobec treści wezwania i terminu doń oznaczonego. Odwołujący nie zdecydował się na wniesienie odwołania na treść wezwania, stąd też wszelkie jego inicjatywa dowodowa dotycząca procedury wydawania zaświadczeń oraz praktyki żądania zaświadczeń o niekaralności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia jest także okoliczność, że Odwołujący uzupełnił 18 stycznia 2024 r. zaświadczenia o niekaralności – nie konwaliduje to bowiem poprzedniego uchybienia. Należy bowiem stwierdzić, że składanie uzupełnianych dokumentów po terminie jest nieskuteczne i tożsame z ich niezłożeniem. Zamawiający nie mógłby - bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji - przyjąć dokumentu uzupełnionego po wyznaczonym terminie. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, a tym samym odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 1 oraz 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………… 13 …

…Sygn.akt KIO 614//25 WYROK Warszawa dnia 25 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 20 marca 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2025r. przez odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowiec z udziałem przystępującego: GRUPA SZYMBUD Sp. z o.o. Sp. j. ul. Częstochowska 2 G, 42-270 Kłomnicepo stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Grupa Szymbud Sp. z o.o. Sp. j. z s. Kłomnice i AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z s. Oleszno 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowiec i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (sł.: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowieckwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Postępowanie dotyczy „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", sprawa oznaczona: ZP/5/PN/2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP w dniu 11.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00543423/01 ODWOŁANIE Działając na podstawie art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych („ustawa Pzp/PZP") w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, w imieniu TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. (Odwołujący), zaskarżył czynności i zaniechania SIM Zagłębie sp. z o.o. (Zamawiający), polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert Wykonawców: a) GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Kłomnicach (Szymbud), b) GRUPA AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z siedzibą w Olesznie (AMB) - mimo, że wskazani wykonawcy złożyli przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego oraz z których wynika, iż oferowane przez tych wykonawców rozwiązania nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez brak odrzucenia ofert Wykonawców: Szymbud oraz AMB, mimo że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe: a) nie potwierdzają, iż oferowane roboty budowlane spełniają wymogi Zamawiającego, a ponadto że b) wprost wskazują, iż oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) merytoryczne rozpoznanie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Szymbud oraz AMB; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym w tzw. wariancie II [art. 275 pkt 2) ustawy Pzp]. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, został zaproszony przez zamawiającego do negocjacji i ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp interes odwołującego jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W wyniku przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący powziął informację, że Zamawiający nie odrzucił ofert złożonych przez 2 wykonawców, mimo że zgodnie z przepisami ustawy Pzp miał taki obowiązek. Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli Odwołującemu przesunięcie się na wyższe miejsce w rankingu ofert, bardziej efektywne konkurowanie w etapie negocjacji i składania ofert dodatkowych oraz umożliwi mu zawarcie umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest Postępowanie, a w konsekwencji - na jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku. Reasumując, Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań Zamawiającego może ponieść szkodę, dlatego posiada on interes w wniesieniu odwołania. Termin wniesienia Odwołania: Wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem nie przekracza progów unijnych, zatem zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zatem odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Zamawiający w dniu 14 lutego 2025 r. przekazał Odwołującemu zaproszenie do negocjacji w Postępowaniu, które jest prowadzone na w trybie podstawowym w tzw. wariancie II [art. 275 pkt 2) ustawy Pzp]. Wraz z przedmiotowym zaprowadzeniem Zamawiający udostępnił informację, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp tj. o wykonawcach (a) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Pięciodniowy termin na wniesienie Odwołania został więc zachowany, bowiem należy go ustalić wedle daty przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, czyli od dnia 14 lutego 2025 r. Uzasadnienie 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2". 2. Postępowanie jest prowadzone na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, czyli w tzw. wariancie II, gdzie w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. 3.Zamawiający określił jako jedyne kryterium oceny ofert - najniższą cenę [pkt 29 SWZ]. Zamawiający nie określił kryteriów oceny ofert, które zgodnie z art. 288 ust. 2 ustawy Pzp miałyby decydować o ograniczeniu liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert oraz nie określił maksymalnej liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji [pkt 3 SWZ]. 4.W Postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców, w tym Odwołujący. 5.W dniu 14.02.2025 r. Odwołujący otrzymał zaproszenie do negocjacji. Czynność zaproszenia do negocjacji została połączona z przekazaniem informacji wymaganej w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Z informacji tej wynika m.in., że Zamawiający nie odrzucił w Postępowania żadnej oferty, mimo że był do tego zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp (wskazanych w treści odwołania). 6.Jak wskazano powyżej, Postępowanie jest prowadzone w wariancie II. W tym trybie zamawiający może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu bez przeprowadzania negocjacji (negocjacje nie są obligatoryjne). Jeśli zamawiający nie decyduje się na negocjacje, przebieg postępowania jest identyczny jak w wariancie bez negocjacyjnym [art. 275 pkt 1) ustawy Pzp]. Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się na przeprowadzenie negocjacji (tak jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie), to zastosowanie znajdzie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający informuje jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty: (1) ofertach, odrzuconych, (2) ofertach, które nie zostały odrzucone, oraz przyznanej im punktacji, a także - jeżeli zastosowanie miała prekwalifikacja wykonawców - o jej wynikach, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 7.Z treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji zamawiający powinien ocenić oferty - stosownie do treści art. 266 Pzp, do oceny ofert zastosowanie znajdą przepisy art. 223-226 Pzp. Powyższe potwierdza także art. 289 ust. 1 ustawy Pzp, z którego wynika, że w wariancie II zamawiający nie może prowadzić negocjacji z wykonawcami, którzy złożyli oferty podlegające odrzuceniu albo jeśli wykonawcy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji w procedurze określonej przez zamawiającego zgodnie z art. 288 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, należy wskazać, co następuje. 8. Zamawiający w pkt 5 SWZ zawarł wymóg dot. złożenia przedmiotowych środków dowodowych: „Przedmiotowe środki dowodowe: [...] Całe rozwiązanie w zakresie dostawy i montażu elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych dla obiektu ma pochodzić od producenta, wytwórcy, który posiada ważne certyfikaty i deklaracje i ma być objęta jednolitą i spójną gwarancją udzieloną przez producenta, wytwórcę elementów prefabrykowanych. W związku z powyższym wraz z ofertą wykonawca musi przedstawić: 1. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - elementy ścian wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 2. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - prętowe elementy konstrukcyjne wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 3. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - schody wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 4. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - płyty stropowe do zespolonych systemów stropowych wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne (w szczególności nie potwierdzając w ten sposób równoważności oferty w zakresie opisanym w opisie przedmiotu zamówienia) Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 9.Zamawiający w dokumentacji projektowej (Projekcie wykonawczym konstrukcji) wskazał, że ściany nośne i działowe z keramzytobetonu muszą spełniać nw. warunki: 1)pkt 6 [UKŁAD KONSTRUKCJI]: Budynek zaprojektowano jako prefabrykowany o ścianowym układzie nośnym. Na kondygnacji 1 wszystkie ściany nośne żelbetowe o gr. 20 i 25 cm z betonu klasy C30/37, ściany zewnętrzne z betonu wodoszczelnego W8. Na wyższych kondygnacjach ściany gr. 15 i 20 cm z keramzytobetonu klasy LC20/22. 2) Pkt 8.5 [Ściany kondygnacji 2, 3, 4 i wejścia na dach]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy LC20/22, grubości 15 cm i 20 cm. Połączenie ścian ze stropami założono jako przegubowe. 3)Pkt 8.8 [Ściany działowe]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/13 o grubościach wg architektury pokazane na rzutach konstrukcji. 4) Pkt 10.1 [Materiały. Beton]: Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Reasumując zgodnie z dokumentacją projektową wymagana klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. 10. Oferta Szymbud. Szymbud wraz z ofertą złożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla ścian nr 02.12/EP/BZPW/87800 [plik: „04_DWU_sciany_LC25.28"]. Ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 25/28, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Jest to jedyna deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez tego wykonawcę. BUSZREM S.A. ul. Żwirki 9, 97-300 P.T. Zakład Prefabrykacji we Włocławku, 87-000 Włocławek, ul. Zielna 43A 4. System(-y) lub systemy oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych: system 2+ 5. Norma zharmonizowana: PN-EN 14992+A1:2012 6.Jednostka lub jednostki notyfikowane: Jednostka Certyfikacyjna CWB Warszawa, nr jedn. AC 202 Certyfikat Zgodności Zakładowej Kontroli Produkcji Nr 2767-CPR0041 7. Deklarowane właściwości użytkowe: Zasadnicze charakterystyki właściwości użytkowe zharmonizowana specyfikacja techniczna Wytrzymałość betonu na ściskanie fcKcube = 28 N/mm2(klasa betonu LC25/28 i umowna granica plastyczności granica plastyczności: fw = 500 N/Właściwości konstrukcyjne przyjęto Metodę 3 (załącznik ŻA 3 4 ) według ustaleń projektowych Odporność ogniowa przyjęto Metodę 3 (załącznik ZA.3.4 ) według ustaleń projektowych Reakcja na ogień przyjęto Metodę 3 (załącznik ZA-3.4.) według ustaleń projektowych Izolacja akustyczna NPD PN-EN 14992+A1:2012 11. Oferta AMB. AMB wraz z ofertą złożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla ścian nr VENTUS/ŚCP/1.1/18[plik: „DEKLARACJAWŁAŚCIWOŚCIUŻYTKOWYCH_PREFABRYKOWANYELEMENTŚCIANZKERAMZYTOBETONU"]. Ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 16/18, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Jest to jedyna deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez tego wykonawcę. Pierwotnie wraz z ofertą AMB złożył przedmiotowe środki dowodowe, które stanowiły cyfrowe odwzorowanie dokumentów w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przez Wykonawcę. Wykonawca ten uzupełnił ten brak po wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 3.Ventus System Sp. z o.o. Ul. Stanisławy Leszczyńskiej 4* 32-600 Oświęcim Zakład produkcyjny; ul. Czarna 3 ; 32-600 Oświęcim-Brzezinka 4.System oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych: System 2+ 5. Norma zharmonizowana: PN-EN 14992+A1:2012 - Prefabrykaty z betonu. Elementy ścian, 6. Jednostka notyfikowana; Instytut Materiałów Budowlanych i Technologii Betonu Sp. z o.o. ul. Marywilska 26, 03-228 Warszawa nr Jednostki notyfikowanej 2311 wydal : Certyfikat ZKP nr 2311-CPR-160 7. Deklarowane właściwości użytkowe; Zasadnicze charakterystyki; właściwości użytkowe • 1. Wytrzymałość betonu na ściskanie f,ok :18 N /mm2 2. Charakterystyczna wytrzymałość stali= 660 N/mm2 na rozciąganie fa: PN-EN 14992+A1:20I2 3. Charakterystyczna granica plastyczności stali fVk : f,i-500 N/mm2 4. Właściwości konstrukcyjne : Ustalenia projektowe (metoda 3 znakowanie CE) 5. Odporność ogniowa : Ustalenia projektowe (metoda 3 znakowanie CE) 6. Reakcja na ogień : Euro klasa A1 7. Izolacyjność od bezpośrednich NPD 12. Przedstawione okoliczności faktyczne prowadzą do wniosku, że: 1) po pierwsze Wykonawcy: Szymbud oraz AMB nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że zaoferowane przez nich elementy ścian z keramzytobetonu spełniają wymagania (parametry techniczne) stawiane przez Zamawiającego; 2) po drugie, dysponując powyższymi informacjami Zamawiający mógł ustalić, że Wykonawcy Szymbud oraz AMB zaoferowali realizację robót niezgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia. 13.Odpowiednio do art. 7 pkt 20) ustawy Pzp, przedmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; 14.Zgodnie z treścią art. 107 ust. 1- 4 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (ust. 1). Gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Wskazanej powyżej możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie stosuje się, jeżeli służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (ust. 4) 15. Podkreślić należy, że przywołany powyżej art. 107 ust. 2 ustawy Pzp: 1) dotyczy sytuacji, w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp: (-) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, lub (-) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny; 2) nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały co prawda złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego; jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, w tym nie potwierdza okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia. (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 r. KIO 338/22; A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska- Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 107); 3)nie upoważnia zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Wezwanie zamawiającego o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego (tak: UZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, art. 107); 4)jest co prawda instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy ograniczonego zakresu (tak: Wyrok KIO z dnia 28 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 695/23). 16. W przypadku, gdy ziszczą się przesłanki wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwanie to jest wezwaniem jednokrotnym. 17. Zamawiający przewidział w SWZ możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych na warunkach wynikających z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 18. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z treścią art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, nie jest objęta możliwość poprawienia błędów, które zauważone zostaną w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 19.07.2021 r. (KIO 1813/21): " Wyjaśnienie treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego nie może skutkować, nie może prowadzić do zmiany treści oświadczenia pierwotnego, lub zmian w dokumentach złożonych z ofertą. Przepis ten nie służy tworzeniu treści, która z oferty lub dozwolonego uzupełnienia nie wynika. Złożenie wyjaśnień winno koncentrować się na dokumentach już przedstawionych Zamawiającemu. Przedstawienie kolejnych dokumentów w ramach takich wyjaśnień nie jest odniesieniem się do treści znanych Zamawiającemu, stan taki kreuje nową treść oferty w postępowaniu dla danego Wykonawcy". Podkreślić należy, że dodanie treści/złożenie nowego dokumentu jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień. 19.W orzecznictwie spotykany jest także pogląd, że: „Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, a zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych może jedynie wzywać wykonawców do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych (które należało złożyć wraz z ofertą), o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może jednak prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu oferowanego świadczenia. Prawo zamówień publicznych bowiem tego rodzaju zmian co do zasady zabrania. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą ze swej natury służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot dostawy odpowiada wymaganiom przedmiotu zamówienia. Mają one dotyczyć zatem produktu, który jest przedmiotem oferty i potwierdzać jego zgodność z ustalonymi wymaganiami. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty - czyli treść zobowiązania wykonawcy do spełnienia wymagań zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko formularz ofertowy, ale też wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Niekiedy może mieć miejsce sytuacja, że sam formularz ofertowy nie zawiera odpowiedniego miejsca do wskazania informacji o oferowanym produkcie (np. jego nazwy, modelu, producenta), a ich konkretyzacja następuje w innych składanych wraz z ofertą dokumentach”. (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2021 r. sygn. akt. KIO 3522/21.) 20.Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należy zaznaczyć, że Wykonawcy - Szymbud oraz AMB złożyli przedmiotowe środki dowodowe - deklaracje właściwości użytkowych dla ścian, które są kompletne ale nie potwierdzają wymogu dotyczącego klas betonu (przedstawiają inne rozwiązanie w tym zakresie). Zamawiający nie może zatem wezwać ww. Wykonawców do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto w przypadku Wykonawcy AMB Zamawiający już raz skorzystał z możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W kontekście przedmiotowej sprawy należy podkreślić, że ustawodawca nie przewiduje możliwości uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, który zawiera np. błąd lub nie potwierdza zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym, skoro doszło do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który jest kompletny, to nie ma uzasadnienia dla wzywania powyższego, bowiem złożenie dokumentu prawidłowego wymagałoby złożenia innego dokumentu, a nie uzupełnienia o brakującą część już złożonego. Artykuł 107 ust. 2 ustawy Pzp nie upoważnia natomiast zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego (tak: UZP, Komentarz do ustawy Pzp, art. 107). 21.Ponadto należy podkreślić, że z treści złożonych deklaracji właściwości użytkowych wynika wprost, że Wykonawcy: Szymbud oraz AMB oferują wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Nie są to bowiem rozwiązania przewidziane w dokumentacji projektowej. Ze względu na przyjętą technologię wykonania właściwa, wynikająca z dokumentacji projektowej klasa betonu (określona jednoznacznie w dokumentacji projektowej) ma istotne znaczenie dla zastosowanych rozwiązań projektowych. Powyższy fakt także wyklucza możliwość konwalidowania wady dokumentów i oferty na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 22.Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia, lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów, lub oświadczeń. Jak wskazano w Komentarzu UZP do ustawy Pzp: „Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się dokumentów przedmiotowych) - skutkuje odrzuceniem jego oferty, z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 Pzp (oraz art. 107 Pzp dla dokumentów przedmiotowych)." (tak: UZP, Komentarz do ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c; art. 107). 23.Jednocześnie, na gruncie prawa zamówień publicznych jedną z okoliczności, której wystąpienie powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jest zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia lub wykonania przedmiotu zamówienia w inny sposób (np. z innych materiałów, urządzeń albo w innej technologii, z pominięciem niektórych elementów świadczenia) niż wymagany przez zamawiającego w SWZ. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest jasne opisanie przedmiotu oferty, tak aby zamawiający miał pewność co jest przedmiotem oferowanego świadczenia i jaka jest koncepcja wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje, że taka oferta jest niezgodna z SWZ. Zakresem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp objęta jest zatem także sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w przedmiotowych środkach dowodowych, złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 ustawy Pzp). Konsekwencją dokumentu, który będzie potwierdzał zamiar wykonania zamówienia w sposób odmienny od wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia, jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. (tak: Wyrok KIO z dnia 25.04.2022 r., KIO 858/22; Wyrok KIO z dnia 22 lutego 2023 r. KIO 350/23). 24.Powyższe prowadzi do wniosku, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający miał obowiązek odrzucić oferty Wykonawców - Szymbud oraz AMB, zwłaszcza że w analogicznej sytuacji ten sam Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodna, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej w Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala- Dobrzańskiego". Nr postępowania ZP/3/PN/2023 dokonał czynności odrzucenia oferty, której prawidłowość została potwierdzona wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 378/24. 25.Wobec powyższego należy dojść do przekonania, że opisany brak odrzucenia ofert Wykonawców - Szymbud oraz AMB stanowi istotne naruszenie wyżej wskazanej regulacji i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreśla, że uwzględnienie przez zamawiającego całości zarzutów odwołania stosownie do art. 522 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania. W takim przypadku KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego a Zamawiający, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, nie będzie obciążony kosztami postępowania odwoławczego. W takim przypadku właściwe jest uwzględnienie zarzutów Odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na Odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Mając na względzie powyższe, wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1)Pełnomocnictwo 2)Dowód uiszczenia opłaty skarbowej 3)Odpis z KRS 4)Dowód uiszczenia wpisu od odwołania 5)Potwierdzenie przesłania odwołania Zamawiającemu ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Pismem z dnia 6 marca 2025r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Uzasadnienie Na wstępie zamawiający wskazuje, że stanowisko odwołującego przytoczone w treści odwołania jest wadliwe, gdyż nie wystąpiły podstawy do odrzucenia ofert wykonawców Szymbud oraz AMB, a w szczególności brak jest podstaw do stwierdzenia, że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają, iż oferowane roboty budowlane spełniają wymogi zamawiającego oraz, że wprost wskazują one, że oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia. Wobec tego za niezasadne uznać należy podniesione przez odwołującego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu Odwołującego się, iż wykonawcy nie złożyli przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie zawartych w dokumentacji projektowej wymogów dla ścian nośnych oraz ścian działowych z keramzytobetonu, wskazuję, iż w pkt 10 opisu technicznego PW branży konstruktorskiej, Zamawiający określił wymogi co do betonu w następujący sposób: „Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu.”. W tabeli nr 2, Zamawiający określił parametry klas betonu w sposób następujący: Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Jednocześnie, w treści SWZ, Zamawiający wskazał, że: „Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ, tj. - opis przedmiotu zamówienia, - przedmiar robót, - specyfikacji techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, - dokumentacja projektowa, W powyższej dokumentacji Zamawiający dołączył projektowaną charakterystykę energetyczną obiektu. Wykonany obiekt będący przedmiotem zamówienia na koniec inwestycji będzie musiał uzyskać świadectwo energetyczne efektywności energetycznej EP [kWh/m2 x rok] < 52 - (mniejszy lub równy). Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”. Przedmiotowe środki dowodowe służą zweryfikowaniu poprawności merytorycznej (zgodności z wymaganiami przedmiotowymi określanymi w opisie przedmiotu zamówienia, warunkach jego realizacji lub innych dokumentach, do których zamawiający się odwołuje) złożonej oferty lub potwierdzeniu oferowanych właściwości przedmiotu zamówienia, ocenianych w kryteriach oceny ofert. Mając na uwadze, że Zamawiający w SWZ wskazał, że określone w dokumentach wymogi stanowią wymagania minimalne, za prawidłowe uznać należy przedstawienie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadanie przez materiały przy użyciu których realizowane ma być zamówienie parametrów ściśle określonych w dokumentacji zamówienia lub wyższych. Wskazać należy, że parametr w postaci klasy betonu określa jego jakość na podstawie wytrzymałości na ściskanie. W świetle przywołanych postanowień SWZ oraz PW branży konstruktorskiej, wartości tam podane -w zakresie klasy betonu — traktować należy więc jako wartości minimalne, których spełnienie jest wymagane dla zgodności proponowanego rozwiązania z dokumentami zamówienia. W konsekwencji powyższego, stwierdzić należy, że wykonawca Szymbud, przedstawiając przedmiotowy środek dowodowy w postaci deklaracji właściwości użytkowych dla ścian, w której klasa betonu została określona jako LC 25/28 (a więc wyższa od wymaganych norm minimalnych LC 20/22 dla ścian kondygnacji wyższych i LC 12/13 dla ścian działowych) potwierdza, że oferowane roboty budowlane spełniają wymogi Zamawiającego oraz, że oferowane roboty budowlane są zgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia. Za chybiony uznać należy wobec powyższej argumentacji również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, który miałby polegać na zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W świetle powyższego, odwołanie Odwołującego się uznać należy za bezzasadne. Wnoszę więc jak na wstępie. Załączniki: 1) pełnomocnictwo PISMO PRZYSTĘPUJĄCEGO GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z dnia 5 marca 2025r. I. Zarzuty podniesione przez Odwołującego - TERMO KLIMA MK sp. z o.o. sp. j. w treści odwołania z dnia 19 lutego 2025 r. mające polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego i naruszeniu art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p., a ponadto art. 16 ust. 1 p.z.p. nie zasługują na uwzględnienie. II. Odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania wybiórczo cytuje pkt 5 SW Z „Opis przedmiotu zamówienia”, pomijając kluczowe w niniejszej sprawie postanowienia w brzmieniu: Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ tj. □ opis przedmiotu zamówienia, □ przedmiar robót, □ specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, □ dokumentacja projektowa, W powyższej dokumentacji Zamawiający dołączył projektowaną charakterystykę energetyczną obiektu. Wykonany obiekt będący przedmiotem zamówienia na koniec inwestycji będzie musiał uzyskać świadectwo energetyczne efektywności energetycznej EP [kWh/m2 x rok] < 52 (mniejszy lub równy). Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nie budzi wątpliwości, że Zamawiający w sposób wyraźny nakreślił w dokumentach zamówienia wymagania minimalne, których niespełnienie prowadzi do odrzucenia oferty. III. Odwołujący wadliwie zarzuca w pkt 10 uzasadnienia odwołania, że oferta Przystępującego, obejmująca klasę betonu LC 25/28, nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego lub stanowi ofertę realizacji robót niezgodnie z dokumentacją projektową z poniższych przyczyn: Zgodnie z opisem Technicznym PW branży konstrukcyjnej, pkt.10 10.1. Beton Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Do wyceny założono produkty firmy Buszrem S.A., dla wszystkich rodzajów ścian, które zgodnie z Deklaracją właściwości użytkowych Nr 02.1-2/EP/BZPW/87800 (wspólna dla wszystkich ścian) złożoną w Postępowaniu spełniają parametry: Beton: LC 25/28 keramzytobeton, o wytrzymałości na ściskanie fck, cube = 28 N/mm2 Klasa ekspozycji: wg ustaleń projektowych Zgodnie z klasyfikacją klas betonu, czym wyższa klasa betonu, tym wyższą wykazuję on wytrzymałość na ściskanie. Zatem keramzytobeton o klasie LC25/28 spełnia projektowaną wytrzymałość na ściskanie dla betonu LC20/22 fck, cube = 22 N/mm2 oraz dla betonu LC12/13 fck, cube = 13N/mm2 Zaoferowany przez Przystępującego prefabrykat spełnia wymagania konstrukcyjne zawarte w dokumentacji projektowej, gdyż klasa LC 25/28 keramzytobetonu zapewnia projektowaną wytrzymałość dla betonu LC 12/13 oraz LC 20/22, czego dowodzi przestawiona poniżej klasyfikacja wytrzymałości: Przystępujący przedstawił w formie tabelarycznej „Normowy podział klas wytrzymałości na ściskanie” IV. Biorąc pod uwagę, że zarzut niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia nie potwierdził się, żądanie odrzucenia oferty Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO z dnia 20 marca 2025r. Działając w imieniu Odwołującego, na podstawie pełnomocnictwa załączonego do Odwołania, w związku z odpowiedziami na Odwołanie złożonymi przez Zamawiającego i Przystępującego po stronie Zamawiającego, podtrzymuję w całości zarzuty i żądania sformułowane w Odwołaniu i wnoszę o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie w celu stwierdzenia faktów wskazanych we fragmentach pisma, przy których dowody te zostały przywołane, a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane we wniosku sformułowanym na rozprawie. UZASADNIENIE 1.Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący stwierdzają, że ze względu na posłużenie się w pkt 5 SWZ [Opis przedmiotu zamówienia] sformułowaniem: „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.", to należy postawić wniosek, iż wartości podane w projektach budowlanym i wykonawczym, w zakresie klasy betonu, trzeba traktować jako wartości minimalne, których spełnienie jest wymagane dla zgodności proponowanego rozwiązania z dokumentami zamówienia. W rezultacie, w ocenie Zamawiającego i Przystępującego, zaoferowane przez Szymbud rozwiązanie o klasie betonu LC 25/28 dla wszystkich ścian keramzytobetonowych spełnia wymagania Zamawiającego, które zostały ustanowione dla ścian kondygnacji wyższych na poziomie: LC20/22, dla ścian działowych na poziomie: LC12/13. 2. Należy podkreślić, iż Zamawiający i Przystępujący zasadniczo potwierdzają, że rozwiązanie o klasie betonu LC 25/28 zostało zaoferowane przez Szymbud dla ścian kondygnacji wyższych i dla ścian działowych (jest to rozwiązanie docelowe dla obu rodzajów ścian) oraz że nie jest to beton o klasie przewidzianej wprost w projektach budowlanym i wykonawczym, bowiem możliwość zaoferowania ww. materiału wywodzą z sformułowań wynikających z pkt 5 SWZ („wymagania minimalne"). Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, co następuje. 3. Po pierwsze, twierdzenia jakoby dopuszczalne było zaoferowanie wykonania robót w zakresie dostawy i montażu ścian z prefabrykatów keramzytobetonowych o parametrach innych niż określone wprost w projektach budowlanym i wykonawczym nie znajduje żadnego uzasadnienia ani w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, ani w tych projektach. 4. Zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz STWiORB. 5.Odpowiednio do § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. poz 2454), dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z (1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych, (2) projektu wykonawczego w zakresie, (3) przedmiaru robót. Stosownie do § 5 ust. 4 ww. Rozporządzenia, wymagania dotyczące formy projektu wykonawczego przyjmuje się odpowiednio jak dla projektu budowlanego. 6.Zarówno przedmiar, jak i sam projekt budowlany stanowią elementy dokumentacji projektowej, przy czym przedmiar jest dokumentem pomocniczym w wycenie świadczenia, natomiast przy ustaleniu zakresu realizacji inwestycji i przyjętych rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych to projekty budowlany oraz wykonawczy mają znaczenie kluczowe. W orzecznictwie podkreśla się nadrzędną pozycję projektu budowlanego jako części dokumentacji projektowej oraz, że w razie nieobjęcia przedmiarem wszystkich robót określonych w projekcie budowlanym, przedmiot zamówienia wyznacza projekt, a także, że przedmiar nie opisuje przedmiotu zamówienia, a służy do jego wyceny (tak: Wyrok KIO z dnia 30.11.2023 r., KIO 3384/23). Szczególnie akcentuje się wyłącznie pomocniczą rolę przedmiaru robót, gdy wynagrodzenie wykonawcy jest ustalone jako wynagrodzenie ryczałtowe (tak: Wyrok SA w Gdańsku z dnia 5.10.2017 r, V ACa 380/16). 7.Powyższe potwierdza również art. 647 k.c. z którego wynika, iż przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. 8.Odpowiednio do art. 34 ust. 2 Prawa budowlanego, projekt budowlany zawiera: (a) projekt zagospodarowania działki lub terenu, (b) projekt architektoniczno-budowlany, (c) projekt techniczny, (d) w zależności od potrzeb - oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą, zgodnie z przepisami o drogach publicznych; (e) opinie, uzgodnienia, pozwolenia i inne dokumenty. 9.W myśl art. 20 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego za opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, odpowiada projektant. 10.Projekt budowlany oraz projekt wykonawczy (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 części opisowej tego projektu obejmuje także konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji), stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające niezbędne uprawnienia, w tym uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (projektanta i projektanta sprawdzającego), i to one ponoszą odpowiedzialność za poprawność i kompletność sporządzonego projektu budowlanego oraz opracowanie go zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. 11.Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 23.01.2020 r. (II OSK 2089/18): „zasadą jest, że odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektoniczno-budowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz ewentualnie osoba sprawdzająca projekt, którzy mają obowiązek złożyć oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 p.b.)." [Analogicznie: WSA w wyroku z dnia 15.01.2020 r. (II SA/Gd 282/19)]. 12.W konsekwencji, to projektant ponosi odpowiedzialność za zastosowane rozwiązania projektowe, z której nie może się zwolnić nawet w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przez organ (tak: Wyrok WSA w Szczecinie z dnia 12.12.2019 r., II SA/Sz 228/19, Wyrok WSA w Warszawie z dnia 8.01.2020 r., VII SA/Wa 1584/19). 13. W ww. projektach opracowanych dla przedmiotowego zadania, projektant zaplanował wykonanie robót z materiałów spełniających konkretne wymagania dot. klasy betonu: 1)Dla ścian kondygnacji wyższych: LC20/22 2) Dla ścian działowych: LC12/13 Dowód: Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa Dowód: Projekt wykonawczy konstrukcji - część opisowa Dowód: Schematy konstrukcji stropu nad parterem (kondygnacje 2-4) - rysunki projektu wykonawczego W oparciu o te rozwiązania projektant dokonał stosownych obliczeń i weryfikacji. Sama dokumentacja nie została nigdy zmieniona w przedmiotowym zakresie, bowiem powyższe odbywało się poprzez wersjonowanie dokumentu (rewizję). 14. Ponadto należy wskazać, że: 1)w pkt „UWAGI KOŃCOWE" Części opisowej projektu archtektoniczno - budowlanego, zawarto oświadczenie projektantów: „4. Wszelkie zmiany w projekcie, które wynikną w trakcie prowadzenia robót winny być wprowadzane w porozumieniu i za zgodą Projektantów i Inwestora, w formie protokołów lub wpisami do dziennika budowy. 5. Za zmiany wprowadzone poza tym trybem i ich konsekwencje „Studio Quattro" nie ponosi odpowiedzialności.". 2) w pkt 13 Części opisowej projektu wykonawczego (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 obejmuje konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji) wskazano: „Wszelkie nieścisłości i niejasności dotyczące niniejszego projektu oraz wszelkie zmiany zastosowanych rozwiązań i technologii należy bezwzględnie, na bieżąco, w ramach nadzoru autorskiego konsultować i uzgadniać z jednostką projektową. Nie dopuszcza się wprowadzania jakichkolwiek zmian do projektu bez zgody autorów tego opracowania. Wszelkie odstępstwa od rozwiązań materiałowych i konstrukcyjnych przyjętych w projekcie wymagają aprobaty projektanta Konstrukcji i projektanta Architektury.". Dowód: Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa Dowód: Projekt wykonawczy konstrukcji - część opisowa 15.W projektach budowlanym oraz wykonawczym wprost wykluczono więc możliwość zmian, które nie zostały wprowadzone lub zatwierdzone przez projektanta. Mając na względzie powyższe nie jest możliwe uznanie, że jedno określenie („wymagania minimalne") w ogólnym opisie przedmiotu zamówienia zamieszczone w pkt 5 SWZ ma oznaczać, iż dopuszcza się swobodne modyfikacje w stosunku do rozwiązań dokumentacji projektowej. Podkreślić należy, że zmiany rozwiązań projektowych wymagają wiedzy technicznej, często skomplikowanych obliczeń i sprawdzeń. Zwłaszcza, że spełnienie jednego z parametrów na poziomie wyższym niejednokrotnie prowadzi do obniżenia innych istotnych elementów robót albo wpływa niekorzystnie na późniejszą eksploatację obiektu. 16.W tym kontekście Odwołujący zauważa, że sformułowanie zawarte w pkt 5 SWZ: „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp", powinno się rozumieć w ten sposób, że wymienione wszystkie wymagania łącznie stanowią minimalny warunek do spełnienia. Innymi słowy, nie chodzi o to, że można wybrać tylko niektóre wymagania, a należy spełnić wszystkie wymagania określone w dokumentach, ponieważ razem tworzą one minimalny standard. 17. Należy także zwrócić uwagę na orzecznictwo, z którego wynika, że zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Jeśli zatem z dokumentacji projektowej, która nie została zmieniona w toku postępowania wynika obowiązek spełniania przez roboty konkretnych parametrów, to twierdzenie, że parametry oferowane są korzystniejsze, niezależnie od ich poprawności, nie dają podstaw do odstąpienia po dacie składania ofert od jednoznacznych postanowień warunków zamówienia określonych w dokumentacji projektowej (zob. wyrok KIO z dnia 2.06.2021 r., KIO 1313/21, wyrok KIO z 12.01.2015 r., KIO 2744/14, wyrok KIO o sygn. akt: 1831/17 oraz 1845/17, KIO 18/18, KIO 191/20 oraz orzeczenie TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14). Dla porządku jedynie można przypomnieć, że wykonawcy zainteresowani zmianą postanowień w zakresie omawianym parametrów, mieli możliwość, na stosownym etapie postępowania, w trybie zapytań, wniosków lub środków odwoławczych, uzyskać zmianę wymogów na pożądane lub korzystniejsze. 18.Dla przedmiotowej sprawy szczególnie wart zacytowania jest wyrok KIO z dnia 2.06.2021 r., KIO 1313/21, gdzie Izba orzekła: „Niewątpliwie w ocenie Izby Odwołujący ma rację, że oczyszczalnia biologiczna o parametrze przepustowości 0,9 m3/d wymaganej przez Zamawiającego w SWZ mieści się w wartości przepustowości 1,2 m3/d oczyszczalni biologicznej zaoferowanej przez Odwołującego. Jednakże niewątpliwie potwierdza to również, że urządzenie oferowane nie odpowiada w tym parametrze wymaganiu Zamawiającego. Zamawiający w sposób jednoznaczny określił parametr - oczyszczalnia biologiczna o przepustowości 0,9 m3/d. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił żadnego odstępstwa od tej wartości.[...] Bez znaczenia dla oceny spełnienia wymagania określonego w SWZ pozostaje fakt, że oczyszczalnia biologiczna zaoferowana przez Odwołującego jest w stanie przyjąć w ciągu doby 1200 litrów ścieków, w czym mieści się wymaganych 900 litrów przez Zamawiającego, bowiem Zamawiający nie dopuścił w SWZ żadnego odstępstwa od określonego precyzyjnie parametru. Każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie obowiązany był, dla skuteczności złożenia oferty w postępowaniu, zaoferować oczyszczalnię biologiczną o przepustowości 0,9 m3/d (900l), co pozwalało Zamawiającemu na dokonanie oceny złożonych oferty i ich porównanie. Zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego, nawet w przypadku gdy parametry oczyszczalni biologicznej są większe i zawierają w sobie te wymagane przez Zamawiającego musiało skutkować odrzuceniem oferty.". 19.Reasumując, w przypadku zamówień na roboty budowlane opis przedmiotu zamówienia opiera się na dokumentacji projektowej oraz STWiORB. Przyjmuje się powszechnie, że to projekt budowlany i wykonawczy mają kluczowe znaczenie przy realizacji inwestycji i określeniu zakresu i sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę robót. Przedmiar zaś ma znaczenie pomocnicze i służy jako narzędzie do wyceny prac, nie determinuje ich zakresu. Za merytoryczną treść projektu odpowiada wyłącznie projektant oraz ewentualnie projektant sprawdzający projekt. Odpowiedzialność ta nie ustaje nawet po zatwierdzeniu projektu przez organ administracji budowlanej. W przedmiotowym przypadku projekt budowlany oraz projekt wykonawczy zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Projektant zaplanował wykonanie robót z materiałów o określonych parametrach, w tym dotyczących klasy betonu, co było podstawą do przeprowadzenia stosownych obliczeń i weryfikacji. Dodatkowo, w dokumentacji projektowej zawarto jednoznaczne zasady dotyczące ewentualnych zmian- wskazano, że wszelkie zmiany muszą być uzgadniane z projektantem, a wszelkie odstępstwa od założeń projektowych wymagają aprobaty projektanta konstrukcji i projektanta architektury. Modyfikacje wprowadzane w inny sposób są niedopuszczalne. W konsekwencji należy przyjąć, że zastosowanie innych parametrów prefabrykatów niż określone w dokumentacji projektowej nie jest możliwe. Projekty budowlany i wykonawczy są nadrzędne w stosunku do opracowań składających się na opis przedmiotu zamówienia i jednoznacznie określają wymagania materiałowe. Brak jest w nich podstaw do przyjęcia, że Wykonawca Szymbud oferując wykonanie robót - ścian z elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych o klasie LC 25/28 oferuje wykonanie robót zgodnie z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia wymagają bowiem wykonania ścian z keramzytobetonu o klasie LC 12/13 i LC 20/22. Oferta tego Wykonawcy powinna więc podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 20.Kolejną konsekwencją powyższych ustaleń jest fakt, iż Szymbud złożył w Postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. Szeroka argumentacja w powyższym zakresie została zawarta w Odwołaniu. Oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona również z uwagi na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. 21.W odniesieniu do oferty Wykonawcy AMB, należy przypomnieć, że Wykonawca ten: 1) był wzywany do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ze względu na brak właściwej formy dokumentu, 2) złożył wyłącznie deklarację właściwości użytkowych dla ścian prefabrykowanych gdzie klasa betonu to LC 16/18. Nawet gdyby, hipotetycznie uznać za prawidłowe wywody Zamawiającego w zakresie wartości minimalnych - czego Odwołujący nie czyni - to należy wskazać, że ww. parametr ma słabszą odporność na ściskanie niż wymagany w dokumentacji beton o klasie LC 20/22. Oznacza to, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1.Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa 2.Projekt Wykonawczy konstrukcji - część opisowa 3.Schematy konstrukcji stropu nad parterem (kondygnacje 2-4) - rysunki projektu wykonawczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołujący zaskarżył czynności i zaniechania zamawiającego, polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: a) GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Kłomnicach (Szymbud), b) GRUPA AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z siedzibą w Olesznie (AMB) - mimo, że wskazani wykonawcy złożyli przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego oraz z których wynika, iż oferowane przez tych wykonawców rozwiązania nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp/PZP przez brak odrzucenia ofert wykonawców: Szymbud oraz AMB, mimo że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe: a) nie potwierdzają, że oferowane roboty budowlane spełniają wymogi zamawiającego, b) wprost wskazują, że oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) merytoryczne rozpoznanie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Szymbud oraz AMB; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Odwołujący przedstawił argumentację faktyczną i prawną uzasadniającą interes we wniesieniu odwołania, wskazując w szczególności na takie okoliczności jak poniżej. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym w wariancie II t. j. art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, został zaproszony przez zamawiającego do negocjacji i ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp interes odwołującego jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W wyniku przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący powziął informację, że zamawiający nie odrzucił ofert złożonych przez dwóch wykonawców, mimo że zgodnie z przepisami ustawy Pzp miał taki obowiązek. Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli odwołującemu przesunięcie się na wyższe miejsce w rankingu ofert, bardziej efektywne konkurowanie w etapie negocjacji i składania ofert dodatkowych oraz umożliwi mu zawarcie umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie, a w konsekwencji na jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku. Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę, dlatego posiada interes w wniesieniu odwołania. Izba potwierdza spełnienie przesłanek ustawowych zawartych w art. 505 ust.1 Pzp, które uprawniają odwołującego do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę, która została przyjęta przez zamawiającego, a odrzucenie ofert wykonawców Szymbud oraz AMB zwiększy jego szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie uzyskując zamówienia poniesie szkodę przez brak możliwości wykonania zamówienia, co przyczynia się do braku zdobycia doświadczenia zawodowego, przydatnego w konkurowaniu na rynku zwłaszcza zamówień publicznych oraz braku dalszego utrzymania i rozwoju firmy. Ponadto wykonanie zamówienia gwarantuje każdemu wykonawcy uzyskanie przychodów z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej w tym utrzymania zatrudnienia przez uzyskanie środków na wynagrodzenia, a które to przychody przekładają się na potencjał przedsiębiorcy zatrudniającego pracowników oraz także na rozwój firmy przez uzyskanie dochodów z tytułu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba również badając okoliczności wniesienia odwołania nie stwierdza przesłanek do odrzucenia odwołania opisanych w art.528 Pzp., które to rozpatrywane są z urzędu. Izba przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania wskazuje na mający znaczenie przy badaniu i ocenie ofert przedmiot zamówienia, którym jest „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", sprawa oznaczona: ZP/5/PN/2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP w dniu 11.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00543423/01. Z samego tytułu postępowania wynika, że przedmiotem są roboty budowlane, których efektem jest budynek mieszkalny wielorodzinny. Istotnym elementem przy ocenie zarzutów odwołania jest okoliczność, że zamówienie jest realizowane w systemie „buduj”, a nie w systemie „zaprojektuj i buduj”. Wykonawcy przygotowując i składając oferty, jak w każdym postępowaniu, byli zobligowani do przestrzegania warunków zamówienia, a w sytuacji budowy budynku mieszkalnego w trybie „buduj” i załączoną do swz dokumentacją budowlaną i wykonawczą, powinni jej postanowień przestrzegać. Spór dotyczy konkretnie wymienionych postanowień dokumentacji projektowej, której wykonawcy Szymbud i AMB nie przestrzegają składając oferty. Stan faktyczny sprawy co do tych okoliczności jest bezsporny, przyznany pomiędzy stronami i uczestnikiem Szymbud, a także znajdującym potwierdzenie w złożonych ofertach (akta sprawy). Niemniej rozbieżna jest ocena skutków prawnych tych niezgodności pomiędzy odwołujący a zamawiającym i uczestnikiem po jego stronie. Izba dokonując badania i oceny złożonych zarzutów i żądań odwołania dokonała następujących ustaleń w sprawie, które stanowiły podstawę do rozstrzygnięcia sprawy. W pkt 5 swz znajduje się wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych: Zamawiający w dokumentacji projektowej (projekcie wykonawczym konstrukcji) wskazał, że ściany nośne i działowe z keramzytobetonu muszą spełniać następujące warunki: 1) pkt 6 [UKŁAD KONSTRUKCJI]: Budynek zaprojektowano jako prefabrykowany o ścianowym układzie nośnym. Na kondygnacji 1 wszystkie ściany nośne żelbetowe o gr. 20 i 25 cm z betonu klasy C30/37, ściany zewnętrzne z betonu wodoszczelnego W8. Na wyższych kondygnacjach ściany gr. 15 i 20 cm z keramzytobetonu klasy LC20/22. 2) Pkt 8.5 [Ściany kondygnacji 2, 3, 4 i wejścia na dach]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy LC20/22, grubości 15 cm i 20 cm. Połączenie ścian ze stropami założono jako przegubowe. 3) Pkt 8.8 [Ściany działowe]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/13 o grubościach wg architektury pokazane na rzutach konstrukcji. 4) Pkt 10.1 [Materiały. Beton]: Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Spór obejmuje rozbieżności między ofertami Szymbud oraz AMB, które zawierają inne klasy betonu dla ścian kondygnacji wyższych to jest ścian nośnych i ścian działowych niż wymagane postanowieniami swz z uwzględnieniem załączonej do swz dokumentacji budowlanej i wykonawczej budynku. Zgodnie z dokumentacją projektową wymagana klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Oferta Szymbud: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 25/28, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Taka jest deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez Szymbud (okoliczność bezsporna). Z kolei oferta AMB deklaracja właściwości użytkowych dla ścian ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 16/18 (okoliczność bezsporna), podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Pierwotnie wraz z ofertą AMB złożył przedmiotowe środki dowodowe, które stanowiły cyfrowe odwzorowanie dokumentów w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przez Wykonawcę. Wykonawca uzupełnił brak po wezwaniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Według odwołującego, na podstawie powyżej przedstawionych ofert Szymbud i AMB prowadzą one do wniosku: 1) Wykonawcy Szymbud oraz AMB nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że zaoferowane przez nich elementy ścian z keramzytobetonu spełniają wymagania (parametry techniczne) stawiane przez zamawiającego, co należy ocenić jako nie złożenie przedmiotowego środka dowodowego, 2) dysponując powyższymi oświadczeniami zamawiający powinien ustalić, że Szymbud oraz AMB zaoferowali realizację robót niezgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia, to jest niezgodną z warunkami zamówienia. Bowiem zgodnie z art. 7 pkt 20) PZP, przedmiotowymi środkami dowodowymi są dowody służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług oraz robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; Z kolei zgodnie z treścią art. 107 ust. 1- 4 PZP, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (ust. 1). Gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Wskazanej powyżej możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie stosuje się, jeżeli służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, w przedmiotowej sprawie w dokumentacji projektowej wykonawczej lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (ust.4). W przedmiotowej sprawie cytowany powyżej art. 107 ust. 2 PZP nie może być zastosowany, ponieważ dotyczy sytuacji w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp: (-) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, lub (-) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny. Powyższy przepis nie może znaleźć użycia, ponieważ przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone i są kompletne, ale ich treść nie odpowiada wymaganej zgodności oferty zamówienia z wymaganiami zamawiającego, powyżej cytowanymi. Bowiem przedmiotowy środek dowodowy, został złożony z ofertą zawiera błędy, to jest nie potwierdza wymagań co do rodzaju/klasy betonu jakiego wymagał zamawiający. Reasumując nie zachodzi okoliczność czy to nie dostarczenia, czy to dostarczenia ale niekompletnego środka dowodowego, a tylko takie okoliczności przywołanego art.107 ust.2 PZP zezwalają na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Mamy tutaj do czynienia z inną sytuacją to jest z sytuacją dostarczenia środka dowodowego nieprawidłowego to jest nie spełniającego wymagań swz co do klasy betonu wymaganego do wykonania zamówienia, określonego w swz, a konkretnie w dokumentacji projektu wykonawczego. W omawianym przypadku przeciwnie, jak do podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, gdzie dopuszcza się konwalidację nieprawidłowej czynności wykonawcy (art.128 ust.1 w związku z art. 125 ust.1 PZP), ustawodawca nie dopuszcza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych. Ustawowe rozwiązanie wynika z faktu, że sposób wykonania zamówienia w tym przypadku oferowanie właściwej klasy betonu w ofercie, to jest betonu wyznaczonego w dokumentacji projektowej wykonawczej zamawianego budynku jako elementu swz, decyduje o zgodności treści bądź braku zgodności oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Izba reasumując stwierdza, że brak wymaganej zgodności treści oferty z treścią swz, co w tym przypadku oznacza brak wymaganego betonu w ofertach, wyznaczonego w projekcie wykonawczym, to jest rozwiązań keramzytobetonowych o klasie LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasie LC 12/13 dla ścian działowych, świadczy o niezgodności treści ofert z warunkami zamówienia co powoduje odrzucenie ofert wykonawców Szymbud oraz AMB (art.226 ust.1 pkt 5 w związku z art.7 pkt 20 PZP). Tak więc niezgodność, w ofercie Szymbud oraz w ofercie AMB, klas betonów dla ścian działowych i nośnych w stosunku do klas betonów dla tych ścian, wyznaczonych w projekcie wykonawczym, stanowiącym załącznik do specyfikacji warunków zamówienia jest błędem, którego nie można naprawiać po złożeniu ofert, a co skutkuje odrzuceniem ofert tychże wykonawców. Powyższa dyspozycja co do obowiązku odrzucenia ofert Szymbud oraz AMB wynika także z art.226 ust.1 pkt 2) lit. c) PZP, ponieważ wykonawcy złożyli wadliwe przedmiotowe środki dowodowe, których ustawa PZP nie przewiduje konwalidacji jako elementów treści ofert, co skutkuje zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako nie złożeniem w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych w ogóle. Izba przywołuje w tym miejscu wprost argumentację odwołującego na okoliczność, że zamawiający w podobnej sytuacji, jednak odrzucił ofertę. „Powyższe prowadzi do wniosku, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający miał obowiązek odrzucić oferty Wykonawców - Szymbud oraz AMB, zwłaszcza że w analogicznej sytuacji ten sam Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodna, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej w Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala- Dobrzańskiego". Nr postępowania ZP/3/PN/2023 dokonał czynności odrzucenia oferty, której prawidłowość została potwierdzona wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 378/24.” W ocenie Izby zasadnie odwołujący również porównuje zaistniałe powyższe okoliczności (KIO 378/24) w postępowaniu zamawiającego, w porównaniu do stanowiska zamawiającego w przedmiotowej sprawie, jako wskazujące na naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w myśl art. 16 pkt 1 PZP. Izba oceniając powyższy stan rzeczy, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie, uwzględnia odwołanie w całości co do podniesionych zarzutów odwołaniu i orzeka na podstawie art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp co do żądań odwołania jak w sentencji wyroku stwierdzając, że naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu mają istotny wpływ na wynik postępowania. Jak Izba nadmieniła na wstępie niniejszego uzasadnienia wyroku w sprawie brak jest rozbieżności co do występującego stanu faktycznego to jest co do treści zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego, w związku z treścią złożonych ofert przez wykonawców: Szymbud i AMB (klasy betonu - keramzytobetonu ścian działowych i ścian nośnych). Natomiast zagadnieniem spornym w sprawie, jest ocena stanu prawnego i wynikających z niego skutków w związku z treścią swz oraz załączoną do swz dokumentacją projektową wykonawczą budynku mieszkalnego wielorodzinnego, będącego przedmiotem zamówienia. Izba uwzględniając odwołanie podziela argumentację odwołującego w złożonym odwołaniu, co do oceny nieprawidłowego postępowania zamawiającego przy ocenie złożonych ofert przez Szymbud oraz AMB, co do braku zgodności treści ofert z treścią swz, która obejmuje również załącznik w postaci dokumentacji projektowej budynku, w szczególności projektu wykonawczego. Izba nie podziela argumentacji zamawiającego oraz przystępującego Szymbud, prezentowanych we wstępnej części uzasadnienia wyroku (odpowiedź na odwołanie i stanowisko przystępującego Szymbud), która odnosi się w związku z zapisem w swz o wymaganiach minimalnych, jako dającą prawo wykonawcy do zmiany, wynikających z dokumentacji wykonawczej budynku, parametrów klasy betonu dla ścian działowych i nośnych, z argumentacją, że zapis o wymaganiach minimalnych pozwala na zaoferowanie, według twierdzeń zamawiającego i przystępującego Szymbud, lepszych klas betonu, niż wyznaczonych dokumentacją wykonawczą budynku. Po pierwsze zamawiający i przystępujący Szymbud nie udowodnili, że klasa betonu oferowana przez tych wykonawców jest lepsza niż wyznaczona w dokumentacji projektowej jak podają pod względem wytrzymałości. Natomiast nie posiadając wiedzy fachowej - inżynierskiej Izba stwierdza, że o przydatności betonu do wykonania budynku, nie decyduje tylko jej wytrzymałość, ale szereg innych parametrów wynikających z oznaczenia jej klasy, a przydatnych czy wręcz koniecznych do spełnienia celu, jakim są też inne parametry rozwiązania technicznego, jaki określa dokumentacja wykonawcza. Poza tym wprost z zapisów przedłożonej jako dowód w sprawie dokumentacji – Projekt Wykonawczy Konstrukcji Budynek mieszkalny wielorodzinny ul. Polna, Szczekociny działka nr 1529/3 jednoznacznie wynika, że „wszelkie nieścisłości i niejasności dotyczące niniejszego projektu oraz wszelkie zmiany zastosowanych rozwiązań i technologii należy bezwzględnie i na bieżąco, w ramach nadzoru autorskiego konsultować i uzgadniać z jednostką projektową. Nie dopuszcza się wprowadzania jakichkolwiek zmian do projektu bez zgody autorów tego opracowania. Wszelkie odstępstwa od rozwiązań materiałowych i konstrukcyjnych przyjętych w projekcie wymagają aprobaty projektanta Konstrukcji i projektanta Architektury (str. 11 przywołanego dokumentu). Do tożsamych do powyższych zapisów dokumentacji należy nawiązać w kontekście Projektu Architektoniczno – Budowlanego, również dowodu w sprawie przyjętego na wniosek odwołującego (akta sprawy). W ocenie Izby cytowane zapisy dokumentacji technicznej są jednoznaczne i wiążące oraz mające pierwszeństwo i nadrzędność w stosunku do ogólnych zapisów specyfikacji warunków zamówienia. W związku z powyższym w ocenie Izby zapis specyfikacji warunków zamówienia o tym, że „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”, nie stanowi przepustki do odstępstw od jednoznacznie określonej co do parametrów dokumentacji projektu wykonawczego. Izba oceniając skutki zapisu swz „minimalne” oraz „wymóg ich spełnienia” w związku z projektem wykonawczym budynku, który określa klasy betonu w tym ich klasy wytrzymałości i ekspozycji (Tabela 2 – str. 9 ) stwierdza, że zwrot „minimalne” oznacza sztywne, konkretne to jest bez prawa interpretacji oferentów i zaoferowania innych klas betonu niż wynikający z dokumentacji wykonawczej budynku. Powyższe twierdzenie Izby, potwierdza Opinia w sprawie spełnienia przez GRUPA SZYMBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. wymogów Zamawiającego w zakresie prefabrykowanych elementów betonowych w zakresie ścian w postepowaniu „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", oznaczenie sprawy: ZP/5/PN/2024 z dnia 20.03.2025r. Katowice wydanej przez mgr. inż. Jacka Mazurkiewicza Rzeczoznawca Budowlany w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, przyjęta jako stanowisko w sprawie odwołującego (akta sprawy). Z opinii wynika w konkluzji, że „Z tego powodu dokumenty przedstawione przez firmę Szymbud, które koncentrują się głównie na wykazaniu odpowiedniej wytrzymałości betonu, nie spełniają wymogów przewidzianych w dokumentacji projektowej. W konsekwencji taka oferta – nieuwzględniająca w pełni ustalonych klas betonu lekkiego i ich parametrów - powinna zostać uznana za niezgodną z projektem i Specyfikacją Przetargową, a co za tym idzie odrzucona w całości.” Izba we wstępnej części uzasadnienia wyroku przywołała także stanowisko odwołującego, będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie i stanowisko przystępującego Szymbud, które to stanowisko odwołującego Izba podziela. W szczególności za miarodajne dla rozstrzygnięcia odwołania mają znaczenie następującego jego fragmenty, zwłaszcza przywołujące obowiązujące przepisy prawa w przedmiotowej sprawie. „Zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB)”.(…)”Powyższe potwierdza również art. 647 k.c. z którego wynika, iż przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej.”(…) „W myśl art. 20 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego za opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, odpowiada projektant.”(…) ”Projekt budowlany oraz projekt wykonawczy (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 części opisowej tego projektu obejmuje także konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji), stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające niezbędne uprawnienia, w tym uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (projektanta i projektanta sprawdzającego), i to one ponoszą odpowiedzialność za poprawność i kompletność sporządzonego projektu budowlanego oraz opracowanie go zgodnie z zasadami wiedzy technicznej.”(…) ”Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 23.01.2020 r. (II OSK 2089/18): „zasadą jest, że odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektonicznobudowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz ewentualnie osoba sprawdzająca projekt, którzy mają obowiązek złożyć oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 p.b.)." [Analogicznie: WSA w wyroku z dnia 15.01.2020 r. (II SA/Gd 282/19)].”(…)”W konsekwencji, to projektant ponosi odpowiedzialność za zastosowane rozwiązania projektowe, z której nie może się zwolnić nawet w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przez organ (tak: Wyrok WSA w Szczecinie z dnia 12.12.2019 r., II SA/Sz 228/19, Wyrok WSA w Warszawie z dnia 8.01.2020 r., VII SA/Wa 1584/19).”(…) ” W odniesieniu do oferty Wykonawcy AMB, należy przypomnieć, że Wykonawca ten: 1) był wzywany do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ze względu na brak właściwej formy dokumentu, 2) złożył wyłącznie deklarację właściwości użytkowych dla ścian prefabrykowanych gdzie klasa betonu to LC 16/18.”. Reasumując powyższe orzeczono jak w sentencji wyroku, ponieważ stwierdzone naruszenia prawa mają istotny wpływ na wynik postępowania, co skutkuje uwzględnieniem odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając od zamawiającego kwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Przewodniczący:…….………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2583/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel-Kowalczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2023 r. przez Odwołującego wykonawcęJ.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.L. Jordan Groupz siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę J.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.L. Jordan Groupz siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:…………………………… Sygn. akt: KIO 2583/23 U z asadnienie Zamawiający – POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Komunikacja autobusowa w terminie 3.09 - 11.11.2023 r.” (Numer referencyjny: Kr.240.1694.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/ S134428543 w dniu 14 lipca 2023 r. I W dniu2 września 2023 r. wykonawca J.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.L. Jordan Groupz siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania Zmawiającego polegającego na powstrzymaniu się od unieważnienia aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr 3 i przeprowadzenia jej ponownie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy wyłonionego w wyniku owej aukcji została odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1 w zw. z pkt 2 w zw. z art. 233 ust. 1 Pzp – poprzez uniemożliwienie wykonawcom, w toku aukcji, zapoznania się z ofertą, która realnie uzyskała najwyższą liczbę punktów, tj. taką, która ostatecznie została wyłoniona jako zwycięska; 2)art. 16 pkt 1 w zw. z pkt 2 w zw. z art. 234 ust. 1 Pzp – poprzez uniemożliwienie wykonawcom dokonania postąpień korzystniejszych od oferty, która realnie uzyskała najwyższą liczbę punktów: wykonawcy mogli dokonywać jedynie postąpień korzystniejszych od oferty odrzuconej później z powodu rażąco niskiej ceny, w wyniku czego ostatnie postąpienie przed postąpieniem odrzuconego wykonawcy okazało się zwycięskim w całej aukcji; 3)art. 17 pkt 2 Pzp – poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób uniemożliwiający uzyskanie jak najlepszych efektów gospodarczych zamówienia, tj. pozbawienie wykonawców możliwości zaproponowania oferty najkorzystniejszej cenowo. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1)Unieważnienia czynności Zamawiającego z dn. 24 sierpnia 2023 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 3; 2)Unieważnienie aukcji elektronicznej z dn. 8 sierpnia 2023 r. i zobowiązanie Zamawiającego do przeprowadzenia aukcji ponownie; 3)W przypadku zawarcia przez Zamawiającego umowy z wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą: unieważnienie umowy; Odwołujący wnosił również o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania. Odwołujący podał, że odwołanie zostało wniesione, na podstawie art. 515 ust. 3 pkt. 1 Pzp w terminie 10- dniowym, liczonym od dnia poinformowania przez Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy, który zaproponował w trakcie aukcji najniższą cenę. Wartość zamówienia, tj. 3 200 768, 57 zł przekracza progi unijne dla zamówień sektorowych w zakresie usług. II Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. III Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: SWZ została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania od dnia 14 lipca 2023 r. Zgodnie z § 18 pkt 11. SW Z Aukcja odbywać się będzie według zniżkowej „aukcji angielskiej", co oznacza, że każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie miała wartość niższą od wartości oferty uprzednio złożonej przez Wykonawcę. Pismem z dnia 3 sierpnia 2023 r. Zamawiający, przekazał wykonawcom ubiegającym się o zamówienia zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr 3. W przedmiotowym zaproszeniu do aukcji Zamawiający poinformował, że „Aukcja odbywać się będzie według zniżkowej „aukcji angielskiej", co oznacza, że każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie miała wartość niższą od wartości oferty uprzednio złożonej przez Wykonawcę.” Zamawiający w dniu 1 września 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie w której wnosił o odrzucenie odwołania. Zamawiający wskazał, że „formułując zarzuty Odwołujący powołał się na naruszenia przepisów art. 233 ust. 1 i 234 ust. 1 Pzp oraz związane z tym naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z pkt 2 i 17 pkt 1 Pzp. Treść uzasadnienia wskazuje jednoznacznie, że zdaniem Odwołującego nie były czynności Zamawiającego naruszające normy wynikające z przywołanych art. 233 ust. 1 i 234 ust. 1 Pzp. Nie jest bowiem prawdą, że Zamawiający w toku aukcji elektronicznej na bieżąco nie przekazywał każdemu Wykonawcy informacji umożliwiających ustalenie Odwołującemu pozycji jego oferty w klasyfikacji ofert, w szczególności informacji o uzyskanej punktacji oraz o punktacji oferty, która uzyskała najwyższą liczbę punktów. Uzasadnienie odwołania w żaden sposób nie wskazuje, że do naruszenia doszło. Zarzutu opartego o art. 234 ust. 1 Pzp Odwołujący nie uzasadnił. Należy wręcz stwierdzić, że nie sformułował. W odwołaniu nie ma w istocie ani uzasadnienia prawnego, ani faktycznego odpowiadających temu przepisowi i naruszonej. Zdaniem Odwołującego, normie z niego wynikającej (W toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji). (…) W istocie jednak Wykonawca kwestionuje określone w SW Z zasady przeprowadzenia aukcji elektronicznej (z uzasadnienia odwołania wynika, że (cyt.): Zasady przeprowadzenia aukcji uniemożliwiały jednak dokonywanie postąpień innych niż korzystniejsze od oferty wykonawcy, który w danym momencie zaproponował najniższą cenę, tj. Wykonawcy nr 1. Stąd faktycznie informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiąca podstawę do wniesienia odwołania w przedmiotowym postępowaniu to opublikowanie w dniu 14 lipca 2023 r. ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia. Termin na wniesienie odwołania upłynął zatem 24 lipca 2023 r. Nawet gdyby uznać, że dookreśleniem zasad przeprowadzonej aukcji jest zaproszenie Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, to miało ono miejsce 3 sierpnia 2023 r. W tym przypadku termin na wniesienie odwołania upłynął 13 sierpnia 2023 r.” Izba uznała, że odwołanie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W myśl przepisu art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje między innymi na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienia umowy. Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 2 pkt 1) odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Biorąc pod uwagę sposób sformułowania zarzutów oraz argumentację faktyczną przywołaną w odwołaniu, nie odnoszącą się de facto do potencjalnych nieprawidłowości w toku przeprowadzonej aukcji czy też czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a jedynie do jej zasad zakreślonych już w SW Z, uznać należy, iż odwołujący kwestionuje postanowienia SW Z oraz zaproszenia do aukcji, przy czym wykonawca zaakceptował te zasady uczestnicząc w aukcji. Wykonawca faktycznie nie kwestionuje czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie przedstawia argumentacji w tym zakresie. Słusznie zatem wywodził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, Specyfikacja Warunków Zamówienia została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania od dnia 14 lipca 2023 r. Postanowienia dotyczące zasad prowadzenia przewidzianej w postępowaniu aukcji elektronicznej, które stały się podstawą zarzutów wniesionego odwołania były zatem znane Odwołującemu, od dnia publikacji SW Z na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Kwestionowane przez Odwołującego postanowienia nie zostały zmienione przez Zamawiającego w toku postępowania, a następnie zostały powtórzone w zaproszeniu do aukcji wystosowanym w dniu 3 sierpnia 2023 r. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że termin na wniesienie odwołania w zakresie postanowień SW Z biegł od dnia publikacji SW Z na stronie internetowej prowadzonego postępowania, nawet gdyby przyjąć korzystniejszą dla Odwołującego interpretację, że termin ten należało liczyć od przekazania zaproszenia do udziału w aukcji (jako zawierającego pełną regulację co do wymagań i zasad związanych z aukcją) to odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 2 września 2023 r. należy uznać za wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. Nie podlega także modyfikacji, a w szczególności nie może być przedłużony. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 553 zd. drugie ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1543/24, KIO 1568/24 WYROK Warszawa, dnia 28 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 30 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku sygn. akt: KIO 1543/24, B.w dniu 2 maja 2024 r. przez odwołującego ZUE S.A. w Krakowie sygn. akt: KIO 1568/24, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: -Skanska S.A. w Warszawie w sprawach sygn. akt: KIO 1543/24 i KIO 1568/24, -ZUE S.A. w Krakowie w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24, orzeka: Sygn. akt: KIO 1543/24 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud–Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 28 236,00 zł (dwadzieścia osiem tysięcy dwieście trzydzieści sześć złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza solidarnie od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3 617,00 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Sygn. akt: KIO 1568/24 1.częściowo umarza postępowanie odwoławcze – w zakresie zarzutów nr 1 lit. b, d, e oraz nr 3 lit. b, d, e, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego ZUE S.A. w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 27 217,00 zł (dwadzieścia siedem tysięcy dwieście siedemnaście złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza od odwołującego ZUE S.A. w Krakowiena rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3 617,00 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… Sygn. akt: KIO 1543/24, KIO 1568/24 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz, na odc. Chabówka Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 października 2023 r. pod nr 2023/S 201-630658, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1543/24: W dniu 30 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniosło konsorcjum Track Tec Construction Sp. z o.o. ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław i „Polbud–Pomorze” Sp. z o.o. Łącko 18, 88-170 Pakość (dalej zwane „odwołującym” lub „odwołującym konsorcjum Track Tec”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez błędne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie sformułowanego w pkt. 12.6 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) – Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW) wymogu, iż „Sumaryczna wartość pozycji RCO („Rozbicia Ceny Ofertowej”) wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”, podczas gdy prawidłowa wykładnia treści ww. postanowienia IDW oraz ocena treści oferty Odwołującego winna prowadzić do wniosku, że oferta Odwołującego pozostaje zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego; 2.art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie dokonania poprawy oferty Odwołującego w zakresie zaistniałej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w zakresie wymogu sformułowanego w pkt. 12.6 IDW, iż „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO – 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”, mimo iż w stanie faktycznym sprawy zaistniały podstawy dla dokonania poprawy oferty Odwołującego w ww. zakresie, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, w szczególności poprawa stwierdzonej omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego. na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu 1: 3.art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, względnie przyjęcia na poczet takich wyjaśnień pisma Odwołującego z dnia 13.02.2024 r., podczas gdy wyjaśnienia te pozwoliłyby Zamawiającemu na jednoznaczne potwierdzenie, że oferta Odwołującego jest zgodna z SW Z, względnie, że w stosunku do oferty Odwołującego zachodzą podstawy do zastosowania instytucji poprawy omyłki zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp; a w konsekwencji powyższego naruszenie: 4.art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej oraz jej przeprowadzenie bez udziału Odwołującego, mimo iż oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu z Postępowania, a tym samym Odwołujący winien być dopuszczony do udziału w aukcji elektronicznej; 5.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wybór oferty Skanska jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w przypadku przyjęcia, że oferta odwołującego zawiera niezgodność z dokumentami zamówienia nakazanie zamawiającemu dokonanie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. p.z.p. poprawy treści oferty odwołującego (w sposób opisany w piśmie odwołującego z dnia 13.02.2024 r.), ponowienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, powtórzenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem odwołującego. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie z pkt 12.6 IDW: „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”. W dniu 13.02.2024 r. odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym wskazał na wystąpienie w złożonej ofercie omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., wnioskując o jej poprawienie i ponosząc, że „wypełniając Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) na potrzeby oferty składanej w Postepowaniu, omyłkowo wypełnił pozycję z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (zawierającą wycenę Certyfikacji podsystemu "Sterowanie"). Przygotowując się do złożenia oferty Wykonawca pozyskał m. in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (podmiot wyspecjalizowany w zakresie certyfikacji urządzeń). Intencją i zamiarem Wykonawcy było skorzystanie z tego właśnie podmiotu zarówno na etapie dokonywanej wyceny, jak i w trakcie samej realizacji zamówienia. Z powodu omyłki popełnionej przez osobę przygotowującą ofertę, do przywołanej pozycji wpisane zostały wartości z innej oferty (z której w analizowanym zamiarze Wykonawca nie zamierzał korzystać).” Na potwierdzenie powyższego odwołujący załączył do złożonego pisma ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 28.11.2023 r. (poprzedzającą złożenie ofert w postępowaniu), potwierdzającą ww. okoliczności. Odwołujący wskazał przy tym, że pozycja 1.2 RCO 03. urządzenia sterowania ruchem kolejowym powinna zawierać kwotę wskazaną w ofercie TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. (80.000,00 zł netto, zamiast podanej tam kwoty 133.800,00 zł netto), skutkować to powinno także odpowiednio zmianą sumarycznej ceny za branże SRK oraz ceny końcowej oferty zgodnie z różnicą pomiędzy wskazanymi wartościami (133.800 zł i 80.000 zł). Zamawiający nie skierował do odwołującego zaproszenia do aukcji elektronicznej i po jej przeprowadzeniu, w dniu 22 kwietnia 2024 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada wyrażonym w treści SW Z wymaganiom, jest niezgodna z warunkami zamówienia, zgodnie z uzasadnieniem tam przedstawionym (str. 8-12 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty), z czym odwołujący się nie zgodził stwierdzając, że jego oferta nie podlega odrzuceniu, a w razie przyjęcia, że zawiera niezgodność z warunkami zamówienia możliwe jest zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Odwołujący podkreślił, że nie jest prawidłowym twierdzenie zamawiającego, jakoby oferta odwołującego była niezgodna z treścią SW Z. Zamawiający w pkt. 12.6 IDW wskazał, że wartość obliczonego wskaźnika procentowego ma nie przekroczyć wartości „7%”, a zatem wartości określonej z dokładnością do pełnej liczby całkowitej, bez miejsc po przecinku. Powoływana przez zamawiającego, w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, regulacja pkt 12.5 IDW, statuująca wymóg określenia wartości z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, odnosi się natomiast do cen jednostkowych i cen za daną pozycję wpisywanych przez wykonawców w RCO – a zatem całkowicie odmiennej grupy danych i wartości (cen wyrażanych w złotych), aniżeli wartość procentowa, o której mowa w pkt. 12.6 IDW, będąca efektem działania matematycznego. Innymi słowy, prawidłowa wykładnia postanowień IDW winna prowadzić do ustalenia, że wymogiem zamawiającego było, że każdy z wykonawców wypełniając RCO wpisze do niego ceny za poszczególne zakresy zamówienia, z dokładnością do groszy (dwóch miejsc po przecinku) – co bezspornie uczynił odwołujący. Takiego analogicznego wymogu dotyczącego rozwijania wyników obliczeń procentowych do dwóch miejsc po przecinku, zamawiający nie sformułował natomiast w odniesieniu do kwestii, o której mowa w pkt. 12.6 IDW. Tym samym, skoro zamawiający w zakresie opisanym w pkt. 12.6 IDW określił badaną wartość procentową liczbą całkowitą (jako wartość bez miejsc po przecinku), a jednocześnie w odniesieniu do innych elementów (wartości wyrażanych kwotą) jasno określił, że te konkretnie wartości będą podawane z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, oznacza to, że prawidłowa wykładnia ww. postanowień SW Z winna prowadzić do wniosku, że dokonując sprawdzenia, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogiem określonym w pkt. 12.6 IDW, Zamawiający winien poczynić swoje obliczenia z dokładnością do pełnej wartości, liczby całkowitej (tj. bez miejsc po przecinku). Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzać czy modyfikować wymagań określonych treścią SW Z, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SW Z nie mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w postępowaniu i winny być interpretowane na korzyść wykonawców. Przenosząc powyższe na badanie oferty odwołującego – nawet biorąc pod uwagę opisaną w piśmie odwołującego z dnia 13.02.2024 r. omyłkę dotyczącą sposobu wypełnienia pozycji z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym – oferta nie może być uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i podlegającą z tego tytułu odrzuceniu. Jak wskazano bowiem w piśmie zamawiającego, obliczony dla oferty odwołującego wskaźnik procentowy, o którym mowa w pkt. 12.6 IDW, wyniósł z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku: 7,08%. Prawidłowe jednak ustalenie wysokości ww. wskaźnika, celem jego weryfikacji pod kątem zgodności z pkt. 12.6 IDW, z uwzględnieniem: a)opisanego wyżej poziomu przewidzianej przez zamawiającego dokładności określenia ww. wskaźnika procentowego; b)uniwersalnych zasad matematycznych, wedle których, aby zaokrąglić liczbę z dokładnością do określonego rzędu, należy wziąć pod uwagę cyfrę z rzędu o 1 niższego (tj. jeśli cyfrą z rzędu o 1 niższego jest 0, 1, 2, 3 lub 4 – zaokrąglamy w dół, a jeśli jest to 5, 6, 7, 8 lub 9 – zaokrąglamy w górę) prowadzi do wniosku, że wskaźnik ten jest zgodny z wymogami zamawiającego, bowiem: 7,08% zaokrąglone do 1 miejsca po przecinku daje wartość 7,1%, zaś następnie zaokrąglone do pełnej liczby całkowitej (jak przewidziano w pkt. 12.6 IDW) – daje wartość 7%. Oferta odwołującego jest zatem zgodna z warunkami SW Z i nie powinna była zostać odrzucona z postępowania, zaś odwołujący winien był zostać zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. Przeprowadzenie aukcji z pominięciem odwołującego, a następnie wybór (na podstawie wyników aukcji) oferty najkorzystniejszej, skutkuje naruszeniem przez zamawiającego powołanych wyżej przepisów prawa. W ocenie odwołującego, niezależnie od powyższego - nawet w przypadku przyjęcia, że istotnie oferta odwołującego była w opisanym wyżej zakresie niezgodna z treścią SW Z -zamawiający winien był dokonać jej poprawy działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Wbrew bowiem stwierdzeniom zamawiającego, dokonanie poprawy oferty odwołującego nie spowodowałoby istotne zmiany w treści oferty oraz nie zmieniałoby w istotny sposób oświadczenia woli zawartego w ofercie. Norma ta daje zamawiającemu możliwość poprawiania uchybień w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. Wprowadzenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (w uprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych: art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształca w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją, oświadczenia woli wykonawcy, ubiegającego się o zamówienie. Intencją ustawodawcy było bowiem zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach, co wyrażone zostało m.in. w uzasadnieniu do ustawy z dnia 04.09.2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, na co wskazała również Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO) np. w wyroku z dnia 11.12.2018 r. (KIO 2459/18): „Chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIW Z, które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Podkreślenia wymaga również, że fakt wystąpienia niezgodności treści oferty z treścią SIW Z nie stoi na przeszkodzie poprawieniu oferty, gdyż takim właśnie sytuacjom wprost dedykowany jest przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z tym zastrzeżeniem, że wyeliminowanie takiej niezgodności nie może prowadzić do zmian w treści oferty, które miałyby charakter istotny.”. Podobne stanowisko wyrażono w wyroku z dnia 12.03.2018 r., KIO 301/18. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. odnosi się przy tym do poprawy omyłek o charakterze nieoczywistym (w przeciwieństwie do omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 p.z.p., gdzie expressis verbis wskazuje się na „oczywistą” omyłkę pisarską lub rachunkową), zaś granicą zastosowania tego przepisu jest wyłącznie to, czy poprawa nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: „na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia” (tak wyrok z dnia 25.04.2022 r., KIO 987/22). Nie stanowi przy tym okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty. Znaczenie ma bowiem wyłącznie to, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach (tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30.07.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 406/18). Dalej odwołujący zaznaczył, że poprawienie tzw. innej omyłki może mieć miejsce również po uzyskaniu od wykonawcy stosownych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p., na co wskazała KIO m.in. w wyroku z dnia 15.03.2019 r., KIO 372/19 (wydanym w zdaniem odwołującego analogicznym stanie faktycznym do zaistniałego w niniejszej sprawie), tj. „w zakresie możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi, niemniej nie może mieć charakteru absolutnego gdyż przy rozstrzyganiu o prawidłowości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy brać pod uwagę indywidualny stan każdej rozpatrywanej sprawy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na "nieoczywisty" charakter "innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie zwracał się do przystępującego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i jak wynika z dokumentów będących w dyspozycji Izby sam złożył wyjaśnienia w zakresie popełnionej omyłki załączając do nich stosowne dokumenty, które zamawiający wziął pod uwagę i dokonał poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jak wynika z wyroku z dnia 2 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1185/18 "Zamawiający poprawia w ofercie: (...) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (...). Oczywiście poprawienie takiej omyłki może (a czasami nawet powinno) odbywać się z udziałem wykonawcy, ale to uczestnictwo nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie działanie przystępującego nie doprowadziło do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli.” Tym samym w opinii odwołującego, zamawiający bezzasadnie nie skorzystał, w celu dokonania poprawy jego oferty, z pisma odwołującego z dnia 13.02.2024 r., czy też nie wezwał go do złożenia stosownych wyjaśnień, czym również naruszył powołane przepisy. Odwołujący także podkreślił, że poprawienie omyłki w jego ofercie nie spowodowałoby istotnych zmian w treści jego oferty, ponieważ: a)poprawa omyłki skutkowałaby zmianą ceny oferty o kwotę 53.800,00 zł netto (wartość różnicy między wpisaną w RCO kwotą 133.800,00 zł a wartością prawidłową: 80.000,00 zł), co biorąc pod uwagę całą wartość oferty (289.986.486,40 zł netto), stanowi zaledwie 0,019% oferty odwołującego; b)pierwotne przekroczenie wartości referencyjnej określonej przez zamawiającego w pkt. 12.6 IDW nastąpiło o 0,8%; c)przedmiot omyłki i sposób jej poprawy nie odnosi się do sposobu wykonania zamówienia czy innych istotnych elementów zamówienia, zaś zamawiający przewidział, że wynagrodzenie za realizację zamówienia będzie miało charakter ryczałtowy. Niewątpliwie zaś, w przypadku ryczałtu dokumentom o charakterze kosztorysowym (niezależnie od ich nazewnictwa) przypisuje się drugorzędne (najczęściej jedynie informacyjne i pomocnicze) znaczenie; d)odwołujący oświadczył w złożonej ofercie o akceptacji treści SW Z, wyjaśnień do SW Z oraz jej modyfikacji, i nią związania, gwarancji wykonania przez wykonawcę całości zamówienia zgodnie z treścią SW Z, wyjaśnień do SW Z oraz jej modyfikacji wolą i celem odwołującego było złożenie oferty zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i z warunkami wynikającymi z SWZ. Tym samym również niewątpliwą wolą i celem odwołującego było złożenie oferty zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i z warunkami wynikającymi z SW Z. Nie ulega natomiast wątpliwości, że opisana wyżej niezgodność miała charakter omyłki, nie zaś zamierzonego działania wykonawcy, i nie miała zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, według odwołującego, należy stwierdzić, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy ziściły się wszystkie podstawy dla zakwalifikowania omyłki zaistniałej w ofercie odwołującego jako omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a tym samym do dokonania jej poprawy w trybie ww. przepisu, w oparciu o posiadaną przez zamawiającego wiedzę co do sposobu takiej poprawy. Zamawiający miał pełną wiedzę i świadomość tego, że zaistniały wszystkie przesłanki do poprawy oferty odwołującego i w świetle otrzymanych wyjaśnień zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do kwalifikacji zidentyfikowanej przezeń niezgodności jako omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., ani co do sposobu poprawy takiej omyłki. Należy przy tym podkreślić, iż w przypadku zidentyfikowania, że w danej sprawie zaistniały podstawy dla zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia oferty potencjalnie najkorzystniejszej, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał dokonania poprawy omyłki zaistniałej w ofercie odwołującego i bezzasadnie odrzucił jego ofertę, w sposób nieuprawniony zaniechał tym samym zaproszenia odwołującego do aukcji elektronicznej i bezzasadnie przeprowadził aukcję bez jego udziału, zatem nieuprawnione było również dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o ich oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym z dnia 20 maja 2024 r.; wniesiono także o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24 wykonawców Skanska S.A. Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący Skanska”) i ZUE S.A. ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (dalej zwanego jako „przystępujący ZUE”), którzy zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący ZUE przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej – pismo z dnia 17 maja 2024 r. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1568/24: W dniu 2 maja 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca ZUE S.A. ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (dalej zwany „odwołującym” lub „odwołującym ZUE”). Odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Skanska S.A. z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo, iż wykonawca ten: a)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych”, iż w ramach zadania referencyjnego wskazanego pod l.p. nr 1 ww. załącznika – wykonano przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km¸ podczas gdy wzmocnienie podtorza było wykonane poprzez stabilizacje podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na długości 883 metrów (0,883 km) b)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan M.N. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW –podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, c)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan G.B. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, d)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan Ł.G. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, e)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan S.S. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SWZ – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem częściowo do ww. warunku, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Skanska S.A. mimo, iż jest ona sprzeczna z warunkami zamówienia, wykonawca ten bowiem oświadczył, że zamierza podzlecić roboty elektroenergetyczne (do których zalicza się również roboty związane z siecią trakcyjną), podczas gdy zgodnie z warunkami zamówienia (pkt 24.1 lit. b IDW) w tym zakresie podzlecanie robót jest zakazane, zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia chociażby jednego z zarzutów nr 1-2, 3.art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Skanska S.A. w trybie tego przepisu do uzupełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW (zarzut 3a), w pkt 8.6.2 ppkt 1) (zarzut 3b), w pkt 8.6.2 ppkt 2 (zarzut 3c), w pkt 8.6.2 ppkt 3 (zarzut 3d) oraz w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SWZ – IDW (zarzut 3e) a to mając na uwadze fakt, iż: a)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW wskazał, iż na zadaniu referencyjnym podanym pod l.p. 1 w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych” wskazał, iż w ramach zadania referencyjnego wykonano „przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km”, podczas gdy – jak wynika z dołączonych referencji – wzmocnienie podtorza było wykonane na długości 0,883 km ( od km 21,715 do km 22,598), b)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana M.N., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu M.N. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, c)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana G.B., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu G.B. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, d)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana Ł.G., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu Ł.G. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, e)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana S.S., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu S.S. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, 4.art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Skanska S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny w postaci „wzmocnienie podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym” w sytuacji, gdy zaoferowana w tym zakresie cena przez Skanska S.A. już prima facie wskazuje, iż jest ona rażąco niska (nie pozwalająca na wykonanie w tym zakresie robót bez straty). Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności badania i oceny ofert, przeprowadzenia ponownej oceny ofert, a w jej ramach wykluczenia wykonawcy Skanska S.A. w Krakowie (dalej także jako „wykonawca Skanska”) z udziału w postępowaniu, jak i/lub odrzucenia jego oferty, ewentualnie w braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia/odrzucenia oferty, dokonania wezwania w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych opisanych w odwołaniu, jak i do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. w odniesieniu do pozycji „wzmocnienie podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym”, w ramach których to wyjaśnień wykonawca winien wykazać wraz ze stosownymi dowodami, iż zaoferowana w tym zakresie cena nie jest rażąco niska. Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści odwołania celem wykazania niżej wskazanych faktów, w tym dodatkowo wniósł - na podstawie art. 536 p.z.p. o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dowodów w postaci wpisów do dzienników budów dla zadań opisanych w wypełnionym przez wykonawcę Skanska załączniku nr 4 do IDW – wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, pokazujących daty podjęcia i zakończenia niżej wskazanych funkcji, dla osób: aM.N. – dla wszystkich 5 zadań wskazanych w ww. wykazie – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy na każdym z 5 zadań, bG.B. – dla zadania pod pozycjami 1 i 3 z wykazu – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy dla zadania 1, i kierownika robót torowych dla zadania 3, c Ł.G. – dla zadania pod pozycją nr 1 z wykazu – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy/kierownika robót mostowych, uzasadnienie powyższego wniosku znajduje się w uzasadnieniu odwołania. Wniesiono także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Uzasadniając odwołanie, w części, która nie została wycofana przez odwołującego, podnoszono jak niżej. I.Podanie nieprawdy przez wykonawcę Skanska (zarzut 1a i 3a) W SW Z postawiono wymóg w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych polegający na posiadaniu doświadczenia w wykonaniu roboty budowlanej w ramach jednej umowy, na zakres której składają się Budowa lub Przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej co najmniej jednotorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza lub kompleksową wymianą podtorza wynosiła co najmniej 2 km. Z podanego warunku wynika zatem jednoznacznie, że w ramach wykazywanej roboty konieczne było wykazanie budowy lub przebudowy na długości co najmniej 2 km nie tylko torów, ale na tej długości należało wykonać tory ze wzmocnieniem (lub wymianą) podtorza. Wykonawca Skanska oświadczył w złożonym przez siebie oświadczeniu – podmiotowym środku dowodowym w postaci wypełnionego załącznika nr 3 do IDW – „Wykaz robót budowlanych”, że na wskazywanym tam zadaniu referencyjnym (pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Charsznica – Wolbrom – Jaroszowiec Olkuski w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 62,660 na odcinku Tunel – Bukowno – Sosnowiec Płd.”) wykonano „przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km”. W ocenie odwołującego nie jest to prawdą –w ramach tego zadania wzmocnienie podtorza nastąpiło na długości 883 m (0,883 km) zamiast ponad 2 km. Długość ta (883 m) wynika z referencji przedłożonych przez Skanska, gdzie czytamy, że: „e) Stabilizacja podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na stacji Wolbrom od km 21,715 do km 22,598”, zatem daje to 883 metry. W konsekwencji mamy do czynienia ze spełnieniem wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Aby bowiem mogło dojść do wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu winne być spełnione trzy warunki (tak KIO w wyroku z dnia 14 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 841/23), a więc: awykonawca musi przedstawić zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić zamawiającego w błąd. Wprowadzenie zamawiającego w błąd może nastąpić zarówno poprzez przedstawienie mu obiektywnie fałszywych informacji, jak również informacji obiektywne prawdziwych, które jednak w konkretnych okolicznościach i w konkretnym kontekście sytuacyjnym mogą wywoływać mylne wyobrażenie u zamawiającego odnośnie istniejącego stanu rzeczy, bprzedstawienie takich informacji winno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy, cinformacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najczęściej należy odnieść do decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu bądź zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy. Innymi słowy o istotnym wpływie na decyzje zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danym postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej czy nawet unieważnienia całego postępowania o udzielenie zamówienia. Przekładając powyższe na niniejszą sprawę należy zauważyć, że wykonawca Skanska złożył oświadczenie obiektywnie nieprawdziwe – wskazał, że długość przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosiła co najmniej 2 km, podczas gdy długość przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosiła 883 m. Spełniona zatem jest pierwsza przesłanka. Po drugie mamy do czynienia przynajmniej z niedbalstwem w tym zakresie – nie można nie zauważyć, że gdyby wykonawca Skanska dochował staranności wymaganej od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego (w tym składającego oferty w ramach zamówień publicznych) z pewnością mógłby zauważyć, że długość przebudowywanego torowiska wraz ze wzmocnieniem podtorza była z pewnością krótsza niż wymagana długość ponad 2 km. O niedbalstwie świadczy też w tym zakresie fakt, iż odwołujący mógł ustalić powyższą kwestię, więc z pewnością także i Skanska, gdyby dochowała należytej staranności mogłaby tą kwestię ustalić. Po trzecie, wreszcie, nieprawidłowa informacja miała istotny wpływ na wynik postępowania (a więc tym bardziej „mogła mieć” taki wpływ). Na podstawie tegoż oświadczenia zamawiający uznał w dniu 22 kwietnia 2024 r., iż wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania, a treść oferty odpowiada treści SWZ. Jednocześnie nie sposób nie zauważyć, że w istocie w niniejszym przypadku można mówić wręcz o przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a to przypadku rażącego niedbalstwa. Jeżeli bowiem okoliczności te (podania w tym zakresie nieprawdy) jest w stanie ustalić odwołujący opierając się na dołączonym do oferty dokumencie wskazania wymaga, że wykonawca Skanska nie dochował nawet najniższej staranności w weryfikacji prawdziwości swoich twierdzeń, co uzasadnia twierdzenie o rażącym niedbalstwie. Ponadto fakt, iż w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził on zamawiającego w błąd jest potwierdzony faktem wyboru oferty Skanska jako najkorzystniejszej. Analogicznie rzecz przedstawia się z tym, aby miało to (mogło mieć) istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu (w niniejszym przypadku dokonanie wyboru). Przedmiotowe okoliczności jednocześnie przesądzają o zasadności ewentualnego zarzutu nr 3a, a to z tego powodu, iż gdyby z jakiegokolwiek powodu Izba uznała, że nie są spełnione przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p., to z całą pewnością mamy do czynienia z faktem, iż wykonawca Skanska nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW – wskazywane zadanie referencyjne nie może być dowodem na spełnienie ww. warunku z wyżej wskazywanych okoliczności (faktem, iż na zadaniu tym nie doszło do przebudowy na długości 2 km torów wraz ze wzmocnieniem podtorza). II.Podanie nieprawdy przez wykonawcę Skanska (zarzut 1c i 3c) Odwołujący zaznaczył, że celem wykazania zdolności technicznych (zawodowych) konieczne było wykazanie dysponowaniem określonymi osobami, w tym osobą – kierownikiem robót torowych (8.6.2 ppkt 2 IDW). Wykonawca Skanska wskazał w tym zakresie pana G.B. podając dla niego 3 zadania, na których miałby zdobyć w sumie 82 miesiące. Zgodnie natomiast z warunkiem konieczne było wykazanie „co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych”, jednak okresy podane w wykazie nie odpowiadają rzeczywistości. W odniesieniu do pierwszego zadania (Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Wadowice – Andrychów (od km 18,600 do km 31,046), zaprojektowanie i wybudowanie mijanki w Barwałdzie Średnim w ramach projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 117 odcinek Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona – Wadowice – granica województwa (etap I) realizowanego w ramach RPO Województwa Małopolskiego na lata 2014 – 2020) wykonawca Skanska wskazał w wykazie okres od 06.2020 do 01.2022 r., gdzie w tym okresie miał pełnić funkcję kierownika budowy, podczas gdy zadanie to, jak i wiele wcześniejszych, było wykonywane jako zadanie projektuj i buduj. Tak więc w pierwszych miesiącach realizacji zadania nie pełnił on funkcji kierownika budowy, gdyż budowy jeszcze nie było. Wedle posiadanych danych zatwierdzenie projektu budowlanego nastąpiło 29 czerwca 2021 r., a więc prace mogły rozpocząć się w lipcu 2021 r., a nie czerwcu 2020 r. – tak decyzja Wojewody Małopolskiego z 29 czerwca 2021 r., znak 28/BZ/2021. Daje to zatem 13 miesięcy mniej niż wynika z oświadczenia. Odnośnie do zadania nr 2 „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2 – 6 „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku Częstochowa – Zawiercie” w tym wykonanie robót na stacjach: Częstochowa Osobowa, Poraj, Myszków” było to zadanie realizowane przez samego odwołującego, i tak samo jak w poprzednich zadaniach daty są nieprawidłowe. W wykazie jest okres od 05.2018 do 01.2020 r. podczas gdy pan G.B. był, w związku z planowanym rozpoczęciem prac na 2 września 2018 r., zgłoszony na koniec sierpnia 2018 r. - tak zgłoszenie pana G.B. (pismo odwołującego z 28.08.2018 r., znak ZAW/2018/08/990/MTW). Tym samym pełnił on funkcję na robotach nie wcześniej niż z początkiem września, co daje 3 miesiące mniej w doświadczeniu niż wskazane w wykazie. Wreszcie odnośnie inwestycji nr 3 („Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Podłęże – Bochnia w km 16,000 – 39,000”) odwołujący nie kwestionuje co do zasady dat wskazanych w wykazie (chociaż pierwsze pozwolenie było wydane w dniu 19.12.2012 r., a więc nie sposób całego miesiąca – jak wynika to z oświadczenia wykonawcy Skanska) – odpada więc jeden miesiąc z wykazu, co wynika z decyzji Wojewody Małopolskiego nr 13/2012 z dnia 19.12.2012 r.. W sumie jest to zatem 17 miesięcy W konsekwencji w ocenie odwołującego należy uznać, że pan G.B. nie ma 82 miesięcy doświadczenia (o którym mowa w 8.6.2 ppkt 2 IDW), ale ma nie więcej niż 64 miesięcy, co powoduje, że warunek nie jest spełniony, a jednocześnie ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Znów jednak powstaje pytanie, czy nie można mówić w tej sytuacji o rażącym niedbalstwie, czy może nawet o działaniu umyślnym – wszak jak widać schemat postępowania wykonawcy Skanska nie jest raczej przypadkowy, a w odniesieniu do każdej osoby jak do tej pory podał on nieprawdziwe informacje. W sytuacji, gdyby Izba uznała, że nie jest to powód do wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, co najmniej zasadne jest wezwanie go do złożenia uzupełnienia wykazu celem wykazania spełnienia w tym zakresie (8.6.2 ppkt 2 IDW) warunki udziału w postępowaniu. Dalej odwołujący podkreślił, że podjęcie stosownych funkcji winno być podane w dziennikach budów, do których dostęp ma zamawiający (w odniesieniu do tych postępowań, w których sam był inwestorem) – jednakże zamawiający nie podał odwołującemu prostej informacji odnośnie dat w jakich poszczególne osoby pełniły wskazane w zapytaniu funkcje, zasłaniając się tym, iż jest to niby informacja przetworzona (co spowodowało wystąpienie przez odwołującego z wnioskiem, o którym mowa w pkt III wniosków odwołania). Przy tym podkreślenia wymaga, że wpisy te mają istotne znaczenie – gdyż mogą dodatkowo potwierdzać stanowisko odwołującego odnośnie nie posiadania przez ww. osoby stosownego doświadczenia – jeżeli bowiem w danym okresie dana osoba w ogóle nie pełniła wskazywanej przez wykonawcę Skanska funkcji, to tym bardziej nie mogła pełnić tej funkcji na robotach związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej (jak jest to wskazane w 8.6.2 ppkt 1 IDW), czy na takich robotach w zakresie robót torowych (8.6.2 ppkt 2 IDW). Odnosząc się do wniosku o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dokumentów odwołujący wskazał, że zwrócił się do zamawiającego, w ramach dostępu do informacji publicznej, z wnioskiem o udostępnienie prostych danych dotyczących okresów pełnienia funkcji przez wskazane przez Skanska osoby, po czym otrzymał on odpowiedź od zamawiającego, iż ten jego zdaniem są to dane „przetworzone” (co jest absurdalnym uzasadnieniem – są to informacje proste – wymagające jedynie odczytania z odpowiedniego dokumentu – ergo nie jest to w żaden sposób informacja przetworzona) i wymaga od ZUE wykazania szczególnego interesu publicznego. Powyższe działanie zamawiającego jest o tyle niedorzeczne, że sam w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego występował do Urzędu Miejskiego w Mosinie z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, gdzie dokładnie (w odpowiedzi na twierdzenia UM) odpowiadał co to jest informacja przetworzona i wskazywał jak jakieś dane można odczytać z jakiegoś dokumentu – to jest to informacja prosta), tak pismo zamawiającego z dnia 15 marca 2024 r. do UM w Mosinie (PZ.292.1467.2023.34). W konsekwencji zamawiający w ten sposób stara się odmówić odwołującemu dostępu do tychże dokumentów, co jest całkowicie nieuzasadnione, tym samym konieczny jest wniosek o zobowiązanie zamawiającego do dostarczenia określonych dokumentów złożony zgodnie z art. 536 p.z.p. Wnioskowane dokumenty mogą stanowić istotne dowody w niniejszej sprawie – istotne w świetle nie tylko interesu publicznego (aby zamówienie publiczne nie zostało przyznane podmiotowi, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i który dodatkowo podał nieprawdziwe informacje w składanych oświadczeniach), ale także i zarzutów związanych z podaniem nieprawdy/niewykazaniem spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu, co też powoduje, że wniosek ten jest w pełni uzasadniony. III.Zarzut 2 W warunkach zamówienia było wskazane, że wymagane jest osobiste wykonanie szeregu prac – w tym w zakresie sieci trakcyjnej (por. pkt 24.1 lit. b IDW). Roboty w tym zakresie (sieć trakcyjna) należą do zakresu robót elektroenergetycznych (linia trakcyjna to nic innego jak linia energetyczna). Powyższe jest potwierdzone chociażby w spisie treści załącznika III do SW Z – OPZ, gdzie w pkt 3.7.6 jest mowa o „Elektroenergetyce nietrakcyjnej” (tak bowiem można podzielić Roboty elektroenergetyczne na dotyczące trakcji i nie dotyczące trakcji). Tymczasem wykonawca Skanska w swojej ofercie wskazała, że zamierza podzlecić „roboty elektroenergetyczne” bez wyłączenia z tej kategorii robót dotyczących sieci trakcyjnej, w konsekwencji zaoferował jednoznacznie wykonanie zamówienia w sposób sprzeczny z tym co zostało wskazane w SW Z, co według odwołującego uzasadnia odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. IV.Zarzut 4 W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w odwołaniu postawiony został także zarzut związany z zaniechaniem wezwania wykonawcy Skanska do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie niezwykle istotnej części zamówienia, jaką są prace dotyczące „wzmocnienia podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym”. Jest to istotna część składowa ceny, gdyż bez wykonania w sposób prawidłowy przedmiotowych prac (w tym w przypadku użycia za niskiej jakości materiałów) może dojść do tego, że przejazd będzie całkowicie niemożliwy (z uwagi na to, że przedmiotowe materace mają zabezpieczać torowisko przed obsuwaniem się, lub zapadnięciem się, co uniemożliwiałoby ruch pociągów po torze). Jak pierwotnie wykonawca Skanska w tym zakresie zaoferował kwotę ok. 600 tys. zł, tak po aukcji cena ta zeszła do kwoty ok. 418 tys. zł, która jest niemożliwa do osiągnięcia za takie prace, nie pokrywając nawet kosztów materiałów (vide: przekrój przez konstruujące nasypu kolejowego - załącznik do OPZ, branża geotechniczna). W opinii odwołującego, według projektu branży geotechnicznej, pozycja C.MG.01 zakłada wykonanie materaca geosytnetycznego oraz zbrojenia nasypu geosyntetykiem na odcinku 44+866 do 45+125, co zdaniem strony obrazuje przekrój wskazany w odwołaniu. Wartości przedmiarowe obliczone na podstawie projektu geotechnicznego i przekrojów torowych. Poniższa analiza cenowa opera się na danych wynikających z SWZ (OPZ), w tym: a)wykonanie materaca geosyntetycznego ma być na podstawie materiału Geotkanina o wytrzymałości długoterminowej 220 kN/m - wg obliczeń ilościowych wynikających z przekrojów torowych stanowiących część dokumentacji projektowej branży torowej, aby wykonać taki materac należy użyć 13 060 m2 netto geotkaniny (netto w tym przypadku oznacza, iż w celu wykazania RNC nie bierzemy większej ilości geotkaniny, która wg wiedzy technicznej i technologicznej powinna być założona na bokach); b)wykonanie zbrojenia nasypu Geotkaniną o wytrzymałości długoterminowej 100 kN/m - 32 610,34 m2 netto (bez koniecznych zakładów technologicznych); c)objętość kruszywa 0/31,5 materaca geosyntetycznego grubości 50 cm – 3 224,34 m3 netto (netto oznacza, iż kruszywo jest tutaj w stanie zagęszczonym tak jak pokazuje przekrój, a nie w stanie rozluźnionym). Aby uzyskać 1 m3 stanu zagęszczonego wymagane jest o 18% więcej stanu luźnego kruszywa. Zestawiając powyższe (przedmiary) z cenami rynkowymi mamy razem wartość materiału 455 170,78 zł, prze ofercie Skanska 418 407,92 zł, co daje różnicę 36 762,86 zł, zatem już na tej podstawie zamawiający powinien powziąć wątpliwości odnośnie tego, czy cena jest realna, skoro wykonawca Skanska zaoferował w tym zakresie cenę, która jest niższa nawet niż cena materiałów. Dla wykazania powyższego zastosowano wszystkie okoliczności działające na korzyść wykonawcy Skanska, tj.: mniejsze ilości (nie przewidujące tzw. zakładek, a więc ilości w 100% pewne), brak kosztów zakupów, brak materiałów pomocniczych, ofertę dostawcy Viacon, dla materiału geosyntetycznego, gdyż jego specyfika (to jest wytrzymałość długoterminowa) powoduje, iż nie jest on materiałem publikowanym w Sekocenbud czy w jakichkolwiek innych cennikach/publikacjach. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że Viacon jest w tym zakresie dostawcą, na którym z uwagi na specyfikę materiału bazują wykonawcy składający ofertę w postępowaniu. W sytuacji, gdyby druga strona, czy też inny uczestnik kwestionowali ilości podane w tym zakresie odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w specjalności budownictwo – roboty torowe, na fakt zgodności podanych ilości z danymi, które wynikają z SW Z (w tym OPZ). Jednocześnie, jak było wskazywane, powyższe obejmuje jedynie koszty materiałów. Doliczając do tego robociznę (w najmniejszym możliwym zakresie) mamy także i pozostałe koszty, co mając na uwadze wyliczenie ze str. 24 odwołania, w związku z cenami wynikającymi z Sekocenbud za I kwartał 2024 (cena jednostkowa 25,70 zł za roboczogodzinę), bez uwzględnienia m.in. kosztów pośrednich („narzuty” w tabeli ze str. 24 odwołania są na poziomie „0”), kosztów zakupu, transportu etc., pokazuje, że przyjmowanie nawet najniższych cen jednostkowych nie pozwala w tym zakresie wykonawcy Skanska wykonać tych prace bez rażącej straty (różnica między ceną zaoferowaną przez Skanska 418 tys. zł, a wyliczeniem odwołującego – 545 tys. zł, wynosi ok 125 tys. zł, a więc ponad 20%), co według odwołującego uzasadnia wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji tej ceny. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o ich oddalenie w całości jako bezpodstawnego, przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w niniejszym piśmie na okoliczności wskazane w treści odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym kosztami zastępstwa, przedstawiając uzasadnienie swojego stanowiska w piśmie procesowym z dnia 21 maja 2024 r. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt: KIO 1568/24 wykonawcę Skanska S.A. Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący Skanska”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego i przedstawił swoje stanowisko w formie pisemnej – pismo z dnia 22 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza– po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych sprawach, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania dotyczą materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania meritum sprawy. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego i przystępujących, że odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24 zostało wniesione z uchybieniem ustawowego dziesięciodniowego terminu, który miał rozpocząć bieg od dnia 9 lub 13 lutego 2024 r., tj. od daty zaproszenia przez zamawiającego pozostałych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej lub od dnia przesłania zamawiającemu wyjaśnień odwołującego dotyczących korekty jego oferty, co w konsekwencji miało skutkować koniecznością zastosowania art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p. dla obliczenia terminu na wniesienie odwołania, czyniąc je spóźnionym (art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p.), a nie – jak przyjął odwołujący – liczeniem rozpoczęcia terminu na wniesienie odwołania od dnia 22 kwietnia 2024 r., kiedy zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p.). Skład rozpoznający spór podzielił stanowisko odwołującego konsorcjum Track Tec, że w sprawie nie zachodzi przeszkoda procesowa powodująca konieczność wydania rozstrzygnięcia formalnego i odrzucenia odwołania, zaś termin na jego wniesienie, który upłynął 2 maja 2024 r., należy liczyć zgodnie z brzmieniem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., czyli od dnia 22 kwietnia 2024 r. Daleko idącym nadużyciem byłoby bowiem przyjęcie ferowanej przez zamawiającego i przystępujących argumentacji, że odwołujący mógł się domyślać, że skoro nie został zaproszony do aukcji elektronicznej, to od tego momentu rozpoczął bieg na wniesienie odwołania, ponieważ takie stanowisko pomija, że zamawiający wystosował informację o aukcji do wykonawców, których do niej zaprosił, nie przekazując informacji o braku zaproszenia odwołującemu. W ocenie Izby nic nie stało na przeszkodzie, aby taką decyzję – wraz ze wskazaniem okoliczności faktycznych i prawnych jej podjęcia przez zamawiającego, przekazać odwołującemu, zaś taki brak powoduje, że nie można podzielić argumentacji o uchybieniu zawitemu terminowi. Jeżeli strona uważa, iż zastosowanie znajdzie art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p., to nie może pomijać, że w normie tej jest mowa o terminie na wniesienie odwołania, który rozpoczyna bieg od możliwości powzięcia wiadomości o danej okoliczności, czyli tutaj o decyzji zamawiającego ws. niezaproszenia odwołującego konsorcjum Track Tec do udziału w aukcji elektronicznej oraz o przyczynie jej podjęcia, co w ustalonym stanie rzeczy jest zależne od tego, czy zamawiający zdecydował się podzielić takimi informacjami z odwołującym. Skoro zatem nie ujawniono odwołującemu okoliczności, od których rozpoczyna bieg termin na zaskarżenie czynności, bądź zaniechania zamawiającego, art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p. – gdzie jest mowa o okoliczności stanowiącej podstawę do zaskarżenia, a nie o dywagacjach lub możliwych hipotezach – nie znajdzie zastosowania. W szczególności, że zamawiający nawet nie był w stanie jednoznacznie sprecyzować skąd takie okoliczności miałyby wynikać. W tym zakresie nie może znaleźć aprobaty stanowisko zamawiającego, że wykonawca niezaproszony do aukcji powinien wiedzieć, że coś się dzieje z jego ofertą, ponieważ nie ma pełnego dostępu do informacji na platformie, na której prowadzone jest postępowanie. Takich okoliczności zamawiający nie udowodnił, ani nawet w sposób jednoznaczny nie sprecyzował czego i na jakiej podstawie odwołujący miałby się domyślać w związku z ograniczonym dostępem do platformy. Pomijając już, że nie wskazano skąd odwołujący miałby powziąć wiadomość o okolicznościach faktycznych i prawnych uzasadniających brak zaproszenia go przez zamawiającego do aukcji, czyli o okolicznościach, bez których wykonawca nie jest w stanie sformułować odwołania. Należy także zaznaczyć, że aby podjąć decyzję o podważeniu czynności zamawiającego, w tym w ramach weryfikacji czy istnieje legitymacja materialna o charakterze określonym w art. 505 ust. 1 p.z.p., niezbędne jest poznanie stanowiska zamawiającego, który w zakresie oceny oferty odwołującego wypowiedział się dopiero 22 kwietnia 2024 r. wskazując, że stwierdził w ofercie wadę, która nie podlega konwalidacji i powoduje jej odrzucenie. Dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zamawiający ujawnił jak ocenia tą ofertę, i że nie podziela stanowiska o możliwości jej poprawy w sposób wskazany w piśmie odwołującego z dnia 13 lutego 2024 r. Zatem przed rozstrzygnięciem postępowania odwołujący mógłby najwyżej domyślać co się dzieje w przetargu i spekulować jakie to czynności zamawiający mógłby podejmować, kiedy teoretyzowanie co inny profesjonalny podmiot mógłby mieć na myśli – a czego w żaden sposób nie wyraził – nie wpisuje się w model zawodowego charakteru działalności przedsiębiorcy działającego na rynku zamówień publicznych. Konkludując, zamawiający i przystępujący nie wykazali, aby odwołujący mógł wcześniej niż 22 kwietnia 2024 r. powziąć wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, czyli w zakresie wyniku oceny oferty odwołującego dokonanej przez zamawiającego oraz o podstawie faktycznej i prawnej niezaproszenia go do aukcji elektronicznej, zatem zawity termin na wniesienie środka zaskarżenia został przez odwołującego dochowany. Ponadto, zgodnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu, odwołujący ZUE dokonał modyfikacji swojego stanowiska procesowego i wycofał zarzuty nr 1 lit. b, d, e oraz nr 3 lit. b, d, e, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku sygn. akt: KIO 1543/24. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał procesowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o dokumenty zamówienia, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku przetargu, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniach i przedłożony materiał dowodowy – stwierdziła, że sformułowane przez odwołujących zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a zatem rozpoznawane odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała stwierdzeniem, iż zamawiający w sposób właściwy odrzucił ofertę odwołującego konsorcjum Track Tec i dokonał prawidłowego wyboru oferty przystępującego Skanska jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1543/24, Izba wskazuje co następuje. Skład orzekający oddalił zarzut nr 1 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia z pkt 12.6 tomu I SW Z (IDW), gdy zdaniem odwołującego prawidłowa wykładnia treści ww. postanowienia IDW oraz ocena oferty odwołującego winna prowadzić do wniosku, że oferta pozostaje zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji została bezpodstawnie odrzucona przez zamawiającego. Izba ustaliła, że w pkt 12.6 IDW (tom I SW Z) zamawiający wskazał, że „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma 9 pozycji 2.1, 2.2, 2.3.4i 2Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”. Sumaryczna wartość tych pozycji w RCO odwołującego konsorcjum Track Tec (przywołanych także na str. 9-10 informacji z dnia 22.04.2024 r. o wyborze i o odrzuceniu oferty odwołującego) wynosi 781.700,00 zł, a wartość netto oferty za wykonanie robót budowlanych branży SRK 11.885.000,00 zł, zatem ww. wskaźnik procentowy wynosi 7,08%, co nie było kwestionowane przez odwołującego. Dalej Izba ustaliła, że w pkt 12.5 IDW wskazano „Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje RCO, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.” Strony różniły się w zakresie przyjętej wykładni postanowień SW Z (pkt 12.5, pkt 12.6 IDW) i co do możliwości dokonania zaokrąglenia wartości wskaźnika 7,08%, kiedy zdaniem odwołującego prawidłowa wykładnia postanowień IDW winna prowadzić do ustalenia, że wymogiem zamawiającego było, że każdy z wykonawców wypełniając RCO wpisze do niego ceny za poszczególne zakresy zamówienia, z dokładnością do groszy (dwóch miejsc po przecinku) – co uczynił odwołujący (pkt 12.5 IDW). Takiego analogicznego wymogu, dotyczącego rozwijania wyników obliczeń procentowych do dwóch miejsc po przecinku, zamawiający nie sformułował w odniesieniu do kwestii, o której mowa w pkt 12.6 IDW. Tym samym, skoro zamawiający w zakresie opisanym w pkt 12.6 IDW określił badaną wartość procentową liczbą całkowitą (jako wartość bez miejsc po przecinku), a jednocześnie w odniesieniu do innych elementów (wartości wyrażanych kwotą) jasno określił, że te konkretnie wartości będą podawane z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, według odwołującego oznacza to, że prawidłowa wykładnia ww. postanowień SW Z winna prowadzić do wniosku, że dokonując sprawdzenia, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogiem określonym w pkt. 12.6 IDW, zamawiający winien poczynić swoje obliczenia z dokładnością do pełnej wartości, liczby całkowitej (tj. bez miejsc po przecinku). Z taką wykładnią jednak nie sposób się zgodzić, ponieważ pomija jasne i jednoznaczne brzmienie dokumentacji postępowania, w której również nie występują żadne obiektywne niejasności czy niejednoznaczności, które mogłyby zostać rozstrzygnięte na korzyść podmiotów, które są jej adresatami. Odwołujący przekroczył wymagany wskaźnik procentowy, więc czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty jest prawidłowa – w postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Natomiast, aby dokonać zaokrąglenia nieprawidłowego wskaźnika procentowego odwołującego (7,08%), który przekracza wartość wskazaną w pkt 12.6 IDW (7%), treść dokumentacji postępowania musiałaby być inna. Zamawiający bowiem w żadnym miejscu SW Z nie dopuścił możliwości zaokrąglenia tego wskaźnika, w tym ani wartości setnych do dziesiętnych, ani wartości dziesiętnych do całości – odwołujący podnosił, że wskaźnik 7,08% po zaokrągleniu daje wartość 7,1%, która po zaokrągleniu do pełnej liczby całkowitej daje wartość 7%, zupełnie pomijając, że zamawiający nie dopuścił jakichkolwiek zaokrągleń wskaźnika, w przeciwieństwie do cen wyrażonych w zł (pkt 12.5 IDW). Zatem jeżeli zamawiający dopuszczał zasadę zaokrąglenia danej wartości, to jednoznacznie określał to w SW Z, co kategorycznie wskazuje, że jeżeli intencją zamawiającego byłoby również dokonywanie zaokrąglenia wskaźnika procentowego, to ustanowiłby taką regułę w IDW. Innymi słowy, jeżeli wolą zamawiającego byłoby uznanie za spełniające warunki przetargu ofert wykonawców również w przypadku, gdy limit wskaźnikowy zostanie przekroczony, ale dopuszczalne byłoby zaokrąglenie tej wartości procentowej, to mając na uwadze brzmienie całości dokumentacji postępowania, kwestia możliwości dokonania zaokrąglenia powinna zostać wprost wskazana w dokumentacji postępowania, czego nie zrobiono. W szczególności, że tym etapie postępowania, treść SWZ powinna być interpretowana literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. dotyczących zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego oraz weryfikacją ofert konkurencji, a także aby ograniczyć nieuprawnioną uznaniowość przy ocenie ofert. Na tym etapie nie można odstąpić od klarownego brzmienia dokumentacji postępowania, jej treść wiąże wykonawców, zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą, przy tym w ocenie składu orzekającego brzmienie wymogów z pkt 12.5 i 12.6 IDW jest obiektywnie precyzyjne i jednoznaczne. Dodatkowo Izba zgadza się z zamawiającym, że pkt 12.5 IDW dotyczy cen; jest tam mowa o operacji na pieniądzu, nie ulega więc wątpliwości, że prawidłowym jest, iż wartość podaną w zł, zgodnie z SW Z, należy zaokrąglić w sposób wskazany w tym punkcie, tj. „cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera”, kiedy w pkt 12.6 IDW nie mamy liczb wyrażonych w pieniądzu, chodzi bowiem o szacowanie wartości pozycji RCO. Jak wyjaśnił zamawiający, przy cenie, gdzie mamy do czynienia z jednostkami pieniężnymi, które dzielą się na grosze, zamawiający zdecydował o określeniu w SW Z zasady zaokrąglenia kwoty do dwóch miejsc po przecinku z zastosowaniem zasad matematycznych, aby nie posługiwać się wartościami z wieloma miejscami po przecinku, stawiając taki wymóg w pkt 12.5 IDW. Jednocześnie takiej reguły nie ustanowiono dla wskaźnika procentowego z pkt 12.6 IDW; w dokumentacji postępowania nie dopuszczono żadnych zaokrągleń tego wskaźnika. Ponadto, pkt 12.5 IDW dotyczy zupełnie innej materii niż pkt 12.6 IDW, gdzie jest mowa o wskaźniku w wartości wyrażonej w procentach, określonej przez zamawiającego jako liczba całkowita, której nie można przekroczyć (7%). Jeżeli zatem wykonawca przekroczy wskaźnik z pkt 12.6 IDW, niezależnie o jaką wartość (tu 7,08%), a w SW Z nie dopuszczono możliwości dokonywania jakichkolwiek zaokrągleń tej wartości, to wskaźnik procentowy nie może zostać w żaden sposób zmieniony (jak postulował odwołujący zaokrąglony najpierw do 7,1% a potem do 7%). Zamawiającym w dokumentacji postępowania nie dopuścił bowiem do możliwości zaokrąglenia tej wartości i siłą rzeczy nie określił reguł takiej czynności (tak, jak mamy w pkt 12.5 IDW, kiedy dopuszczono do zaokrąglenia i wskazano sposób jego dokonania), więc nie można takich zasad ustanawiać i dookreślać na etapie po otwarciu ofert, dokonując modyfikacji SW Z, zaś jakiekolwiek przekroczenie 7% wskaźnika jest wadą merytoryczną oferty, powodującą niezgodność z pkt 12.6 IDW. Rekapitulując, nie tylko z literalnego brzmienia, ale także z wykładni przedmiotowych postanowień IDW wynika, że dotyczą one zupełnie innych kwestii, a rozumienie wskazane przez odwołującego w żadnej mierze nie może zostać zaakceptowane, ponieważ nie jest to wykładnia SW Z z perspektywy punktu widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą w obrocie dokonuje odtworzenia oświadczenia zamawiającego (czyli jak wykonawca powinien zrozumieć omawianą treść SW Z), a bardzo subiektywne stanowisko sformułowane na potrzeby postępowania odwoławczego, będące próbą autorskich zabiegów interpretacyjnych dokumentacji, dopasowaną do błędu, jaki odwołujący popełnił w ofercie przekraczając określony w pkt 12.6 IDW wskaźnik, z całkowitym pominięciem treści i reguł wykładni oświadczenia zamawiającego z SWZ. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 p.z.p., poprzez zaniechanie dokonania poprawy oferty odwołującego zaistniałej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w zakresie wymogu sformułowanego w pkt. 12.6 IDW, mimo iż w opinii odwołującego, w stanie faktycznym sprawy, zaistniały podstawy dla dokonania poprawy jego oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie udowodnił, aby zaistniała wada oferty miała charakter omyłki. W ocenie Izby, z ustalonego stanu rzeczy wynika, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia ma charakter, który nie podlega sanowaniu na gruncie ustawy p.z.p., więc czynność odrzucenia oferty odwołującego konsorcjum Track Tec była prawidłowa. Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 13 lutego 2024 r., skierowanym przez odwołującego do zamawiającego, podnoszono że: „(…) Wykonawca wskazuje, że wypełniając Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) na potrzeby oferty składanej w Postepowaniu, omyłkowo wypełnił pozycję z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (zawierającą wycenę Certyfikacji podsystemu "Sterowanie"). Przygotowując się do złożenia oferty Wykonawca pozyskał m.in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (podmiot wyspecjalizowany w zakresie certyfikacji urządzeń). Intencją i zamiarem Wykonawcy było skorzystanie z tego właśnie podmiotu zarówno na etapie dokonywanej wyceny, jak i w trakcie samej realizacji zamówienia. Z powodu omyłki popełnionej przez osobę przygotowującą ofertę, do przywołanej pozycji wpisane zostały wartości z innej oferty (z której w analizowanym zamiarze Wykonawca nie zamierzał korzystać). Na potwierdzenie powyższego Wykonawca załącza do niniejszych wyjaśnień ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 28 listopada 2023 r. (tj. poprzedzającą złożenie ofert w Postępowaniu).” – tak str. 1-2 pisma odwołującego z dnia 13.02.2024 r., do której dołączono korespondencję elektroniczną pomiędzy konsorcjantem odwołującego, a podmiotem TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. ul. Wolności 347, 41-800 Zabrze (dalej zwanym jako „spółka TUV”), por. też str. 7 odwołania konsorcjum Trac Tec. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zamawiający jest zobowiązany poprawić w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wada oferty, o której mowa w tej normie to niedokładność/błąd, który ma charakter omyłki, co nie oznacza, że użycie przez ustawodawcę określenia omyłka wskazuje, że intencją tego instrumentu jest korygowanie potocznie nazywanych „pomyłek”, czyli błędów wykonawcy w zakresie tworzenia elementów oferty. W ocenie Izby, zgodnie z twierdzeniami odwołującego, w sprawie nie doszło do omyłki (błędu, które może zostać poprawiony w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.), a do wpisania do oferty określonej wartości, gdzie odwołujący po otwarciu ofert twierdzi, że prawidłowa wartość powinna być inna i próbuje ten fakt udowodnić. Mając jednak na uwadze materiał dowodowy, nawet to twierdzenie nie zostało przez stronę wykazane, ponieważ przedstawione dowody nie wskazują, aby odwołującemu złożono ofertę w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, ani żeby „oferta” spółki TUV została przyjęta. Udowodniono jedynie, że odwołującemu złożono wstępne oświadczenie, które przez pryzmat prawa cywilnego należy zakwalifikować jako zaproszenie do negocjacji („Po pozytywnym dla Państwa wyniku postępowania uzgodnimy ostateczne warunki współpracy.” tak str. 2 e-maila spółki TUV z dnia 28.11.2023 r.). W związku z czym odwołujący nie wykazał twierdzeń, których wykazanie jego zdaniem umożliwiałoby zakwalifikowanie ustalonego stanu rzeczy jako tzw. innej omyłki, a i te twierdzenia, które odwołujący podnosił – nawet gdyby je udowodnił – nie byłyby wystarczające, ponieważ nie udowodniono, że odwołujący był związany jakąkolwiek relacją ze spółką TUV, do czego konieczne byłoby wykazanie, że przed otwarciem ofert odwołujący złożył jakiekolwiek oświadczenie wskazujące na wolę skorzystania z oferty tej spółki. Udowodniono jedynie fakt, że odwołujący badał rynek formułując zapytanie, na które uzyskał niewiążącą odpowiedź. Sam odwołujący także podnosił, że „pozyskał m.in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu”. W ocenie składu orzekającego zaakceptowanie postulowanej przez odwołującego trajektorii postępowania oznaczałoby także zgodę na zmianę treści oferty, po otwarciu ofert, poprzez wskazywanie retroaktywnej woli skorzystania z innego dostawcy/podwykonawcy, stanowiąc całkowite wypaczenie instrumentu poprawienia omyłki na gruncie p.z.p. – będąc akceptacją na zmianę treści oferty w oparciu o całkowicie nieweryfikowalne twierdzenia odwołującego. I jedynie dodatkowo należy zaznaczyć, że Izba zgadza się również z zamawiającym i przystępującym ZUE, że nie zostały spełnione również dalsze przesłanki wymagane art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., przyjmując za własną argumentację wyrażoną na str. 8-9 odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 maja 2024 r. i str. 5-6 stanowiska procesowego przystępującego ZUE z dnia 17 maja 2024 r., dotyczącą braku możliwości samodzielnego zidentyfikowania wady, która mogłaby zostać uznana za omyłkę oraz braku możliwości ustalenia przez zamawiającego sposobu jej poprawienia, czyli braku możliwości poprawy oferty odwołującego bez dokonywania nieuprawnionych negocjacji dotyczących treści oferty. W konsekwencji powyższego nie mógł zostać również uwzględniony zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, względnie przyjęcia na poczet takich wyjaśnień pisma odwołującego z dnia 13 lutego 2024 r., bowiem z ustalonego stanu rzeczy wynika, że zamawiający trafnie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, że z tego pisma wynika, że nie doszło do wady oferty wypełniającej przesłanki art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a wzywanie odwołującego do złożenia wyjaśnień byłoby nieuprawnione. Obarczony ciężarem dowodu odwołujący również przeciwnych okoliczności nie udowodnił. Izba oddaliła także zarzuty nr 4 i nr 5 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 232 ust. 1 w zw. z art. 16 p.z.p. oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 p.z.p., ponieważ zamawiający zasadnie nie zaprosił odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, jako wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu z postępowania, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.). i dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez przystępującego Skanska, z pominięciem oferty odwołującego konsorcjum Trac Tec. W zakresie odwołania sygn. akt: KIO 1568/24, skład orzekający wskazuje jak niżej. Odwołujący postawił w odwołaniu zarzut nr 1 naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Skanska z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo iż wykonawca ten: a) złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych”, że w ramach zadania referencyjnego wskazanego pod l.p. nr 1 ww. załącznika - wykonano przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km¸ podczas gdy według odwołującego wzmocnienie podtorza było wykonane poprzez stabilizacje podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na długości 883 metrów (0,883 km). Izba w całości podzieliła trafne stanowisko zamawiającego i przystępującego Skanska, że przystępujący posiada wymaganą zdolność zawodową – doświadczenie w wykonaniu roboty budowlanej w ramach jednej umowy, na zakres której składają się budowa lub przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej co najmniej jednotorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej, gdzie suma długości budowanych lub przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza lub kompleksową wymianą podtorza wynosiła co najmniej 2 km (rozdział 8 pn. Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy, pkt 8.6., ppkt 8.6.1 lit. a IDW, str. 13), na wykazanie której przystępujący w wykazie robót budowlanych wskazał: „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Charsznica - Wolbrom - Jaroszowiec Olkuski w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 62, 660 na odcinku Tunel - Bukowno Sosnowiec Płd.”, na rzecz PKP S.A., przedmiot wykonywanych robót: „W ramach zadania (jednej umowy) wykonano: przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km” (vide poz. 1, str. 2 wykazu robót budowlanych z dnia 12.03.2024 r. przystępującego Skanska). Mając na uwadze treść referencji przystępującego Skanska, odwołujący podnosił, że w jego ocenie „nie jest to prawdą – w ramach tego zadania wzmocnienie podtorza nastąpiło na długości 883 m (0,883 km) zamiast ponad 2 km. Długość ta (883 m) wynika z referencji przedłożonych przez Skanska, gdzie czytamy, że: „e) Stabilizacja podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na stacji Wolbrom od km 21,715 do km 22,598”, zatem daje to 883 metry.”. W ramach materiału dowodowego zamawiający przedłożył dokumentację podwykonawczą dla tego zadania, z której wynika, że w ramach zamówienia wzmocniono również podtorze na szlaku Charsznica - Wolbrom, na odcinku od km 16,200 - 17,200, czyli o długości 1 000 m (tak załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie, str. 8 Dokumentacja Powykonawcza, opis pod tabelą nr 4.5, tj. „Na odcinku 16,200 - 17,200 zastosowane zostało wzmocnienie podtorza poprzez ułożenie geowłókniny.”). Jak również na szlaku Wolbrom - Jaroszowiec Olkuski na odcinkach w km 30,500 31,300; 31,300 - 33,500; 33,200 - 33,300 oraz 33,400 - 34,762 (tak załącznik nr 1.1 do odpowiedzi na odwołanie, Dokumentacja Powykonawcza, str. 9 opis pod tabelą 4.5, tj. „Na odcinkach 30,500 - 31,300; 33,500 - 31,300; 33,200 33,300; 33,400 - 34,762 zastosowane zostało wzmocnienie podtorza poprzez ułożenie geowłókniny.”. Z dowodów tych jednoznacznie wynika, że w ramach zamówienia referencyjnego wzmocnienie podtorza zostało wykonane łącznie na długości 6 345 m, czyli na znacznie dłuższym odcinku niż wynikało to z wymagań spornego warunku udziału w przetargu (co najmniej 2 km), który został spełniony. Powyższe jedynie dodatkowo potwierdzają dokumenty przedłożone przez przystępującego Skanska wraz z jego pisemnym stanowiskiem procesowym, tj. wskazane na str. 25-26: załącznik do protokołu odbioru, protokół z dnia 3 grudnia 2018 r. z odbioru robót podlegających zakryciu, protokół odbioru końcowego z dnia 30 czerwca 2021 r. (załączniki nr 1-3 DP do pisma przystępującego z dnia 22.05.2024 r.) i pismo zamawiającego z dnia 14 maja 2024 r., dotyczące wykonania robót w zakresie przebudowy nawierzchni kolejowej wraz ze wzmocnieniem podtorza we wskazanych tam lokalizacjach (załącznik nr 4 do pisma procesowego przystępującego Skanska z dnia 22.05.2024 r.). Na rozprawie odwołujący formułował dodatkowe okoliczności, których nie wskazano w odwołaniu, kwestionując sposób wzmocnienia podtorza w ramach referencyjnej roboty, podnosząc, że geowłóknina nie jest materiałem wzmacniającym a filtrującym, kiedy formułowanie dodatkowych zarzutów jest na obecnym etapie spóźnione (o czym szerzej także w dalszej części uzasadnienia), zaś okoliczność, że podczas robót referencyjnych dotyczących przebudowy podtorza dokonano wzmocnienia podłoża gruntowego geowłókniną wynika z fragmentu referencji, który odwołujący zacytował w odwołaniu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że to stanowisko nie zostało podniesione z niedochowaniem zawitego terminu na wskazanie wszystkich okoliczności faktycznych w odwołaniu, a wynika z odpowiedzi na odwołanie – z czym skład orzekający się nie zgadza – to i tak w ocenianym warunku zamawiający nie określił wymaganego sposobu wzmocnienia podtorza, więc nie można tego dookreślać po upływie terminu na złożenie ofert, który jest absolutną barierą do dokonywania zmian w SW Z. Wymagane doświadczenie referencyjne bada się i sprawdza wyłącznie w ramach brzmienia warunku, a nie w zakresie postulowanych przez odwołującego wymagań, które formułuje wobec swojej konkurencji, nawet nie na etapie wniesienia odwołania, a na rozprawie. Pomijając już, że nie udowodniono, iż w warunku dla tego postępowania zamawiający powinien postawić wymóg wzmocnienia podtorza za pomocą np. geowłókniny i cementu, a nie geowłókniny, i takiego doświadczenia wymagać od wykonawców składających oferty w przetargu. Po trzecie, skład orzekający nie widzi podstaw, aby zakwestionować przyjęty przez inwestora prac referencyjnych sposób realizacji robót budowlanych w ramach zamówienia z poz. 1 wykazu robót przystępującego. Jeżeli odwołujący chciał podważyć właściwe i należyte zrealizowanie zamówienia, w tym zlecony i zrealizowany sposób wzmocnienia podtorza, to w procesie kontradyktoryjnym stanowisko strony, że uważa, że geowłóknina ma właściwości higroskopijne, to stanowczo zbyt mało dla podważania prawidłowej realizacji robót budowlanych. Jeżeli zdaniem odwołującego sposób wzmocnienia podtorza był wadliwy (ponieważ geowłóknina to nie materiał stabilizujący, a filtrujący), to umknęło jego uwadze, że roboty budowlane zlecał i realizował profesjonalny podmiot, przy udziale kadry posiadającej stosowne uprawnienia i ponoszącej odpowiedzialność cywilną, karną oraz dyscyplinarną, w tym nie udowodniono, aby dokumentacja projektowa, opracowana przez mgr. inż. A.Ł. (posiadającego uprawienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi o specjalności inżynieryjnej kolejowej bez ograniczeń w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, tak decyzja o nadaniu uprawnień projektantowi z dnia 26.06.2015 r., str. 12 dokumentacji projektowych przedłożonych przez zamawiającego) była w jakikolwiek sposób wadliwa, a przyjęty przez projektanta sposób wzmocnienia podłoża błędny. Nic takiego obarczony ciężarem dowodu odwołujący ZUE nie udowodnił. Po czwarte, skład orzekający zaliczył na poczet materiału dowodowego złożony przez odwołującego fragment załącznika do zarządzenia nr 9/2009 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 4 maja 2009 r., warunki techniczne utrzymania podtorza kolejowego Id-3 str. 28, 140, 141, aczkolwiek na podstawie przedstawionego wycinka dokumentu nie sposób ustalić jakichkolwiek okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Trzy wybrane przez odwołującego strony z przedmiotowego dokumentu nie mają żadnej mocy dowodowej, bowiem wycinek z dokumentu, który mógłby być dowodem, sam w sobie dowodu stanowić nie może. A i nawet z tych trzech stron nie wynika, że geowłóknina pełni wyłącznie funkcję filtrującą, zatem nie może być używana do wzmocnienia podtorza, jak przyjął inwestor w zamówieniu referencyjnym. Taki wycinek w żadnej mierze nie jest również dowodem podważającym zasadność decyzji autora dokumentacji projektowej zadania referencyjnego, przedłożonej przez zamawiającego, że do wzmocnienia podtorza na wskazanym kilometrażu należy zastosować geowłókninę, a nie inny sposób jego stabilizacji. I jedynie na marginesie należy dodać, że wiedza czym jest geowłóknina i do czego służy, w tym, że może zostać zastosowana, w zależności od potrzeb, jako materiał separacyjny/filtrujący/wzmacniający/stabilizujący/ochronny podłoże jest wiedzą powszechną. Tak samo jak fakt, że właśnie dzięki właściwościom przepuszczającym wodę znajduje szerokie zastosowanie przy budowie dróg, linii kolejowych, stabilizacji osuwisk, nasypów, skarp, czy w zastosowaniu ogólnobudowlanym, itp. Warstwa z geosyntetyku w postaci geowłókniny oddziela podłoże gruntowe od warstwy nasypowej, a dzięki swoim parametrom mechanicznym może wzmacniać konstrukcję, do ustalenia czego nie jest potrzebna wiedza specjalistyczna. Ustalenie możliwych zastosowań geowłókniny, podobnie jak ustalenie zastosowania innych materiałów budowlanych, nie wymaga więc opinii biegłego. Obnaża to również teza, z jaką o przeprowadzenie takiego dowodu zawnioskował odwołujący, a która nie wymaga w istocie – dla jej zanegowania – więcej niż wiedzy notoryjnej, dostępnej dla każdego człowieka mającego zorientowanie w podstawowych zagadnieniach z tego zakresu. Przy czym dowód ten i tak nie byłby przydatny dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sporu, ponieważ nie jest w żaden sposób związany z brzmieniem warunku, którego brak spełnienia (wprowadzenie w tym zakresie zamawiającego w błąd) zarzucono przystępującemu, nie zdołałby podważyć prawidłowości dokumentacji projektowej inwestora dotyczącej sposobu realizacji danych robót budowlanych w konkretnych warunkach, a docelowo kwalifikacji służb zamawiającego, i co najważniejsze dotyczy okoliczności faktycznych, których nie wskazano w rozpoznawanym odwołaniu, wychodząc poza zakres zaskarżenia. Na rozprawie odwołujący formułował również nowe stanowisko dotyczące tego, że roboty referencyjne stanowiły remont, a nie przebudowę, co nie tylko nie zostało wskazane w odwołaniu, ale także nie znajduje żadnego potwierdzenia w dokumentacji projektowej przedłożonej przez zamawiającego i protokołach odbioru oraz w piśmie inwestora z dnia 14 maja 2024 r. złożonych przez przystępującego Skanska. Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że nie została spełniona nawet pierwsza przesłanka art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p., bowiem uniwersalną obroną i przez to a priori eliminującą możliwość kwalifikacji postępowania przystępującego Skanska poprzez omawianą normę, jest stwierdzenie, że podane przez niego informacje są prawdziwe, a zatem, że stan błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać. Innymi słowy, nie potwierdziło się, że przystępujący Skanska złożył zamawiającemu nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunku posiadania wymaganego doświadczenia z lit. a ppkt 8.6.1 pkt 8.6 rozdziału 8 IDW, więc nie mogło dojść do wprowadzenia zamawiającego w błąd, co powoduje, że nie doszło do naruszenia prawa w postaci art. 109 ust. 1 pkt 8/10 p.z.p. i zarzut nr 1 lit. a odwołania, jako niepotwierdzony w ustalonym stanie rzeczy, został przez skład orzekający oddalony. Ponadto, skoro nie udowodniono, żeby przystępujący Skanska nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, nie znajdzie także uzasadnienia zastosowanie art. 128 ust. 1 p.z.p. i wezwanie go do uzupełnienia w tym przedmiocie, co powoduje, że nie podlegał uwzględnieniu przez Izbę także niewykazany przez odwołującego ZUE zarzut nr 3 lit. a z petitum odwołania. W zakresie zarzutu nr 1 lit. c – naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Skanska z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo iż według odwołującego wykonawca: c) złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, iż pan G.B. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku – Izba wskazuje co następuje. W dokumentacji postępowania zamawiający postawił warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym kierownikiem robót torowych, który posiada „co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych.” (rozdział 8 pn. Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy, pkt 8.6., ppkt 8.6.2 poz. 2 tabeli ze str. 16 IDW). Przystępujący przedłożył wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, gdzie jako wymaganego kierownika robót torowych wskazano pana G.B. (tak poz. 2, str. 5 wykazu osób z dnia 12.03.2024 r. przystępującego Skanska) oraz trzy roboty budowlane, w ramach których osoba ta zajmowała stanowisko odpowiednio kierownika budowy/kierownika robót torowych i nabywała doświadczenie opisane w wykazie kadry. W zakresie poszczególnych inwestycji, będących doświadczeniem pana G.B., odwołujący postawił następujące zarzuty, wskazując, że „okresy podane w wykazie nie odpowiadają rzeczywistości”, tak pkt 28, str. 14 odwołania. Szczegółowo, w zakresie poszczególnych zadań, Izba wskazuje jak niżej: 1)„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Wadowice - Andrychów (od km 18,600 do km 31,046), zaprojektowanie i wybudowanie mijanki w Barwałdzie Średnim w ramach projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 117 odcinek Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona - Wadowice granica województwa (etap I) realizowanego w ramach RPO Województwa Małopolskiego na lata 2014 - 2020 - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” Zdaniem odwołującego – pkt 29 i pkt 30, str. 15 odwołania – przystępujący Skanska wskazał w wykazie okres od 06.2020 r. do 01.2022 r., gdzie pan G.B. miał pełnić funkcję kierownika budowy, podczas gdy to zadanie było wykonywane jako zadanie projektuj i buduj, więc w pierwszych miesiącach realizacji zadania nie pełnił on funkcji kierownika budowy, gdyż budowy jeszcze nie było. Wedle posiadanych przez odwołującego danych zatwierdzenie projektu budowlanego nastąpiło 29 czerwca 2021 r., prace mogły rozpocząć się w lipcu 2021 r., a nie czerwcu 2020 r. (decyzja Wojewody Małopolskiego z 29.06.2021 r., znak 28/BZ/2021); daje to zatem 13 miesięcy mniej niż wynika z oświadczenia przystępującego. W tym zakresie skład orzekający wskazuje, że zamawiający udowodnił, że w dniu 9 czerwca 2020 r. nastąpiło przekazanie terenu budowy (tak protokół przekazania terenu budowy z dnia 09.06.2020 r., załącznik nr 9 do odpowiedzi na odwołanie, str. 1 i str. 2-3 gdzie również w pkt 3 przedstawiciele wykonawcy i w pkt 14 osoby pełniące funkcje techniczne na budowie wskazano m.in. pana G.B. – kierownika budowy), co jednoznacznie wykazuje, że od dnia 9 czerwca 2020 r. pan G.B. rozpoczął pełnić wskazaną w wykazie osób funkcję. Natomiast odwołujący myli rozpoczęcie pełnienia funkcji, czego wymagano w warunku, z zatwierdzeniem projektu budowlanego i udzieleniem pozwolenia na budowę. Przystępujący także dodatkowo udowodnił, że przed datą wydania decyzji przez Wojewodę Małopolskiego realizowano w ramach inwestycji prace budowlane, w tym prace przygotowawcze (vide dokumenty złożone przez przystępującego Skanska: protokół z dnia 23.06.2020 r. o dopuszczeniu wykonawcy do podjęcia zamknięcia torowego, protokół udostępnienia terenu budowy na czas wyładunku szyn długich z dnia 23.03.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 13.05.2020 r. do 30.06.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.08.2020 r. do 31.08.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.10.2020 r. do 27.11.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 19.12.2020 r. do 31.12.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.01.2020 do 26.02.2020 – stanowiące załączniki nr 2a GB, 3a GB, 4a GB, 5a GB, 6a GB, 7a GB, 8a GB do stanowiska procesowego przystępującego z dnia 22.05.2024 r.), zaś obarczony ciężarem dowodowym odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnych. 2)„Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2 - 6 „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku Częstochowa - Zawiercie” w tym wykonanie robót na stacjach: Częstochowa Osobowa, Poraj, Myszków - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” Odwołujący wskazał – pkt 31 i pkt 32, str. 15 odwołania, iż było to zadanie realizowane przez samego odwołującego i tak samo, jak w poprzednich zadaniach daty są nieprawidłowe. W wykazie jest okres od 05.2018 r. do 01.2020 r. podczas gdy pan G.B. był, w związku z planowanym rozpoczęciem prac na 2 września 2018 r., zgłoszony na koniec sierpnia 2018 r. - tak zgłoszenie pana G.B. (pismo odwołującego z 28.08.2018 r., znak ZAW/2018/08/990/MTW). Tym samym pełnił on funkcję na robotach nie wcześniej niż z początkiem września, co daje 3 miesiące mniej w doświadczeniu niż wskazane w wykazie. Izba stwierdziła, że z korespondencji elektronicznej złożonej przez zamawiającego z CRI Region Śląsk realizującego zamówienie wynika, że osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy od maja 2018 r. do stycznia 2020 r., co jest spójne z dokumentem zgłoszenia pana G.B. jako kierownika budowy z dnia 9 maja 2018 r. do CRI Region Śląsk przez przedstawiciela ZUE (tak załączniki nr 10-11 do odpowiedzi na odwołanie), które jednoznacznie potwierdzają daty wskazane przez przystępującego Skanska w wykazie osób. Jedynie dodatkowo potwierdza to dowód przedstawiony przez przystępującego dotyczący zaakceptowania w dniu 14 maja 2018 r. przez odwołującego ZUE zmiany na stanowisku kierownika budowy (załącznik nr 9a GB do stanowiska procesowego przystępującego z dnia 22.05.2024 r.), zatem odwołanie w tym zakresie zostało oddalone. 3)„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 - 39,000 - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” W odwołaniu wskazano, że „Wreszcie odnośnie inwestycji nr 3 („Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 - 39,000”) odwołujący nie kwestionuje co do zasady dat wskazanych w wykazie (chociaż pierwsze pozwolenie było wydane w dniu 19.12.2012 r., a więc nie sposób całego miesiąca - jak wynika to z oświadczenia wykonawcy Skanska) -odpada więc jeden miesiąc z wykazu, co wynika z decyzji Wojewody Małopolskiego nr 13/2012 z dnia 19.12.2012 r. W sumie jest to zatem 17 miesięcy”. – tak pkt 33 str. 15 odwołania. W ocenie Izby zamawiający i przystępujący trafnie zauważyli, że odwołujący nie zakwestionował podanego w wykazie przez przystępującego Skanska terminu realizacji robót, wskazując, że skoro 19 grudnia wydano decyzję Wojewody Małopolskiego, to przystępujący nie może zaliczyć grudnia jako pełnego miesiąca doświadczenia. Jednakże pominięto, że zgodnie z wykazem osób zamawiający żądał wskazania okresu trwania „od data (m-c, rok) do data (m-c, rok)”, więc supozycja odwołującego o wprowadzeniu w błąd nie znajduje uzasadnienia – podany przez przystępującego okres realizacji robót „12.2012 - 04.2016” odpowiada prawdzie i jest zgodny z wymaganym przez zamawiającego sposobem wypełnienia wykazu osób. Zamawiający nie żądał w…

…Sygn. akt: KIO 50/26 WYROK z dnia 26 lutego 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2026 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, w imieniu i na rzecz którego działa Inwestor Zastępczy: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz (2) Wodpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Klinicznego Szpitala Wojewódzkiego Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, w imieniu i na rzecz którego działa Inwestor Zastępczy: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 50/26 UZASADNIENIE Zamawiający: Kliniczny Szpital Wojewódzki Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej ​ Rzeszowie, w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik – Inwestor Zastępczy: BBC Best Building Consultants w Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z​ siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. <<„Budowa i​ przebudowa kompleksu obiektów budowlanych przy Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie wraz z wyposażeniem, niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w ramach zadania pn. „PODKARPACKIE CENTRUM MEDYCYNY DZIECIĘCEJ”>> . Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 września 2025 roku pod numerem 612671-2025. Dnia 2 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) Budimex Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 23 grudnia 2025 roku (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i​ odrzuceniu), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na nieprawidłowym dokonaniu czynności badania i oceny ofert złożonych przez (i) Odwołującego oraz (ii) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz Wodpol sp. z o.o z siedzibą w Żywcu („Konsorcjum A.”), skutkujące nieprawidłowym wyborem oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, przy jednoczesnym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania określone w specyfikacji Postępowania i nie zawiera błędów merytorycznych, a jeżeli Zamawiający dopatrzył się jej niezgodności z warunkami zamówienia, to powinien był dokonać poprawy omyłki w tej ofercie, zaś w przypadku wątpliwości dotyczących treści oferty powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a ponadto Zamawiający w analogicznej sytuacji wezwał Konsorcjum A. do złożenia wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych (a nie odrzucił oferty Konsorcjum A.), czym dał wyraz prowadzeniu postępowania w sposób niezgodny z​ zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2.art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez błędne uznanie, że Konsorcjum A. wykazało spełnienie warunków udziału ​ Postępowaniu opisanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SW Z (w stosunku do wykonawcy) oraz w Rozdziale w VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) lit. c) SW Z (w stosunku do personelu – Przedstawiciela Wykonawcy), podczas gdy robota budowlana dotycząca Szpitala w Żywcu przedstawiona na potwierdzenie spełniania przedmiotowych warunków udziału ​ Postępowaniu nie jest robotą budowlaną „podobną do przedmiotu zamówienia”, obejmowała wyłącznie dokończenie w robót oraz nie obejmuje wymagań opisanych we wskazanych warunkach udziału, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 3.art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez błędne uznanie, że Konsorcjum A. wykazało spełnienie warunków udziału ​ Postępowaniu opisanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SW Z (w stosunku do wykonawcy) oraz w Rozdziale w VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) lit. c) SW Z (w stosunku do personelu – Przedstawiciela Wykonawcy), podczas gdy w ramach roboty budowlanej dotyczącej Szpitala w Żywcu przedstawionej na potwierdzenie spełniania przedmiotowych warunków udziału w Postępowaniu nie powstał Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń mający minimum 10 łóżek, 4.art. 239 ust. 1 PZP poprzez bezzasadne przyznanie ofercie Konsorcjum A. punktów w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy w zakresie doświadczenia Dyrektora Kontraktu, w oparciu o robotę budowlaną dotyczącą budowy Centrum Kongresowego w Krakowie, podczas gdy p.M. nie pełnił podczas tej roboty budowlanej funkcji Dyrektora Kontraktu przez wymagany w ramach tego kryterium oceny okres minimum 12 miesięcy, 5.art. 107 ust. 2 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum A. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, ​ której Konsorcjum A. w stosunku do urządzeń wskazanych w Formularzu 1E nie przedłożyło dokumentów w wymaganych w Rozdziale V ust. 2 SWZ („karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.”), 6.art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 515 ust. 1 pkt a) lit. a) PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w dniu poprzedzającym Święta Bożego Narodzenia w godzinach wieczornych, a następnie udostępnienie Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami dopiero po sześciu dniach, a w konsekwencji rozstrzygnięcie postępowania w sposób rażąco ograniczający możliwość skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej oraz na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym nakazanie Zamawiającemu: a.poprawienia treści oferty Odwołującego jako zawierającej inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, ewentualnie, wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty / przedmiotowych środków dowodowych; bodrzucenia oferty Konsorcjum A., ewentualnie wezwania Konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych oraz dokonania oceny Konsorcjum A. z pominięciem robót budowlanych złożonych w celu zdobycia punktów w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy, ​ w zakresie opisanym szczegółowo w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ma interes ​ uzyskaniu zamówienia publicznego, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów PZP interes w Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: oferta Odwołującego oraz oferta Konsorcjum A.. Gdyby nie naruszenia przepisów PZP wskazane w odwołaniu to oferta Odwołującego, a nie oferta Konsorcjum A. zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym to Odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący kwestionuje zarówno czynność badania i oceny oferty Konsorcjum A. (w ocenie Odwołującego, winna ona zostać odrzucona bądź przynajmniej Konsorcjum A. winno zostać wezwane do uzupełnienia podmiotowych i​ przedmiotowych środków dowodowych, a liczba punktów przyznanych tej ofercie winna być mniejsza), jak i swojej własnej oferty (w ocenie Odwołującego jest ona w pełni zgodna z​ warunkami zamówienia). Ponadto, Odwołujący kwestionuje sposób rozstrzygnięcia postępowania przez Zamawiającego, tj. dokonanie poszczególnych czynności (wybór oferty najkorzystniejszej; udostępnienie protokołu postępowania), w terminach wskazujących na celowe działanie Zamawiającego, które miało na celu w sposób rażący ograniczyć możliwość skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. ZARZUT 1 ODWOŁANIA Zamawiający wskazał trzy niezależne od siebie elementy oferty Odwołującego mające świadczyć o niezgodności jej treści z warunkami zamówienia – żaden z nich nie uzasadnia jednak odrzucenia oferty. Po pierwsze, Zamawiający zwrócił uwagę, że w Formularzu wymagań technicznych dla wybranych elementów sprzętu medycznego i niemedycznego oraz systemów, stanowiącym załącznik nr 1B do OPZ („Formularz 1B”) brakuje pozycji 1-15 oraz 18-23. Po drugie, Zamawiający ocenił, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenie domofonowe wchodzące w skład Systemu interkomowego ma nie spełniać wymogu zdefiniowanego w Formularzu wymagań technicznych dotyczących wybranych elementów z​ zakresu systemów teleinformatycznych stanowiącym, stanowiącym nr 1E do OPZ („Formularz 1E”) w zakresie posiadania antybakteryjnej powłoki foliowej. Po trzecie wreszcie, Zamawiający stwierdził, że karta katalogowa dla Kamery typu 4K załączona przez Odwołującego do oferty różni się od karty katalogowej zamieszczonej na stronie internetowej jej producenta (Motorola Solutions). Zamawiający w oparciu o znaleziony przez siebie dokument stwierdził, że zaoferowana przez Odwołującego kamera nie spełnia zawartego w Formularzu 1E wymagania dotyczącego zasięgu widzenia obiektu (doświetlenia IR). FORMULARZ 1B Brak określonych pozycji w Formularzu 1B stanowi wyłącznie błąd formalny i w żaden sposób nie wpływa na treść oferty Odwołującego, którą można odczytać na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą Formularza 1B, którego wzór został ostatecznie ustalony w wyniku zmiany treści SWZ w dniu 21 listopada 2025 roku. Prawdą jest, że w wyniku pracy nad różnymi wersjami dokumentu przez specjalistów z​ wielu branż, w Formularzu 1B złożonym przez Odwołującego zabrakło pozycji 1-15 oraz 1​ 8-23. Nie uzasadnia to jednak w żadnym wypadku odrzucenia oferty Odwołującego. Aby ocenić działanie Zamawiającego, należy ustalić treść i charakter Formularza 1B. Formularz 1B zawiera wykaz 36 pozycji obejmujących różne sprzęty pełniące rolę wyposażenia szpitalnego (lampy zabiegowe, lampy operacyjne, stoły zabiegowe, sterylizatory, łóżka, itp.). Każda z pozycji Formularza 1B została skonstruowana w analogiczny sposób. ​P o pierwsze, wykonawcy mieli wskazać nazwę danego urządzenia, jego producenta / model oraz kraj. Po drugie, w odniesieniu do każdego urządzenia Zamawiający ponumerował parametry (kolumna nr 1), opisał je (kolumna nr 2) i określił, czy ich spełnienie jest wymagane (kolumna nr 3). Wykonawcy nie musieli podejmować w tym zakresie jakichkolwiek działań (jakkolwiek wypełniać tych kolumn). Po trzecie wreszcie, wykonawcy mieli wypełnić dwie kolejne kolumny Formularza 1B: a)Parametr oferowany (kolumna nr 4) – co w praktyce sprowadzało się do skopiowania danych umieszczonych wcześniej przez Zamawiającego w kolumnie nr 2, b)Nr strony w mat. infor. z potwierdzeniem parametru (kolumna nr 5) – wykonawcy powinni byli wskazać, na których konkretnie stronach przedmiotowych środków dowodowych znajduje się potwierdzenie spełniania parametru określonego w Formularzu 1B. Istnienie kolumny 5 wynika z faktu, że sam Formularz 1B nie był wystarczający do stwierdzenia, że oferta odpowiada warunkom zamówienia obowiązującym w postępowaniu. Zgodnie bowiem z Rozdziałem V SW Z, Zamawiający nie polegał w tym zakresie na oświadczeniu własnym wykonawcy, a wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.). Innymi słowy, Formularz 1B pełnił dwojaką rolę: a)po pierwsze, za jego pomocą Zamawiający poinformował wykonawców jakich parametrów oczekuje od zaoferowanych urządzeń, b)po drugie, za jego pomocą wykonawcy informowali Zamawiającego, na których stronach przedmiotowych środków dowodowych (zewnętrznych dokumentów) możliwa jest weryfikacja spełnienia tych parametrów. Formularz 1B był w istocie spisem porządkowym mających charakter zewnętrzny przedmiotowych środków dowodowych. Formularz 1B pełnił wyłącznie czysto formalną rolę informacyjną (instrukcyjną). Weryfikacja spełnienia przez oferowane przez wykonawców urządzenia wymagań sprecyzowanych w OPZ (czyli, tak naprawdę właśnie w Formularzu 1B) następowała bowiem w oparciu o zewnętrzne dokumenty (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.). O ile Formularz 1B złożony przez Odwołującego rzeczywiście nie zawierał określonych pozycji, to jednocześnie Odwołujący przedłożył wraz z ofertą komplet wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, w tym również dla urządzeń objętych tymi brakującymi pozycjami. Innymi słowy, mimo niekompletności Formularza 1B, Zamawiający dysponował pełną wiedzą (i) o treści oferty Odwołującego oraz (ii) o tym, czy odpowiada ona warunkom zamówienia (tj. o tym, czy zaoferowane przez Odwołującego urządzenia posiadają wymagane przez Zamawiającego parametry). Powyższe oznacza, że zamiast odrzucać ofertę Odwołującego z uwagi na omyłkę ​ Formularzu 1B, Zamawiający był zobligowany do zastosowania dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP. Spełnione zostały w bowiem wszystkie przesłanki określone w tym przepisie: a)doszło do omyłki innej niż oczywista omyłka pisarska i omyłka rachunkowa – tj. do niezamierzonego pominięcia przez Odwołującego określonych pozycji w Formularzu 1B, b)omyłka ta polegała na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia – tj. Formularz 1B złożony przez Odwołującego odbiegał od wzoru udostępnionego przez Zamawiającego, c)w wyniku poprawy tej omyłki, nie doszłoby do istotnych zmian w treści oferty Odwołującego – w ogóle nie doszłoby do jakichkolwiek zmian w treści oferty (a tym bardziej do zmian istotnych), bowiem Zamawiający wyłącznie skopiowałby dane zawarte już w ofercie Odwołującego (w przedmiotowych środkach dowodowych) do Formularza 1B. Zamawiający nie tylko mógł, ale i powinien zapoznać się z przedmiotowymi środkami dowodowymi złożonymi przez Odwołującego i zweryfikować, czy potwierdzają one spełnienie wymaganych OPZ parametrów. Następnie – po pozytywnej weryfikacji - Zamawiający powinien przenieść dane zamieszczone w tych zewnętrznych dokumentach do Formularza 1B (co w praktyce sprowadziłoby się do (1) przepisania nazw urządzeń, (2) skopiowania opisu parametru z kolumny nr 2 do kolumny nr 4 oraz (3) podania numeru strony, na której odnalazł te informacje). Ewidentne jest, że mowa w tym przypadku o czynności czysto technicznej (redakcyjnej) i nie sposób mówić o jakiejkolwiek ingerencji w treść oferty Odwołującego. Ewentualnie, jeżeli po weryfikacji przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego Zamawiający miałby jakiekolwiek wątpliwości co do sposobu uzupełnienia tych informacji (choć nie powinien ich mieć), to powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty (przedmiotowych środków dowodowych) w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Po raz kolejny bowiem należy podkreślić, że w ten sposób nie doszłoby do żadnych negocjacji dotyczących złożonej przez Odwołującego oferty ani też do zmiany jej treści, a wyłącznie do poprawy błędu formalnego (a nie merytorycznego). O tym, że brak określonych pozycji w Formularzu 1B stanowi omyłkę Odwołującego (​ a nie celowe działanie, mające na celu zaoferowanie Zamawiającemu wyłącznie części przedmiotu zamówienia) świadczy bezpośrednio fakt, że w złożonym wraz z ofertą dokumencie Odwołujący wskazał, że jest to zaledwie pierwsza część Formularza 1B. Sam podział Formularza 1B przez Odwołującego na dwie części nie był przy tym wynikiem przypadku, a miał charakter systemowy. Brakujące pozycje obejmowały bowiem urządzenia dostarczane przez tego samego producenta. Co ciekawe, te same urządzenia zaoferowało Konsorcjum A.. Odwołujący jednak omyłkowo załączył do oferty tylko część pierwszą Formularza 1B, jednocześnie jednak załączając wszystkie przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające parametry wymagane przez Zamawiającego. Do tej omyłki przyczynił się sam Zamawiający. Termin składania ofert upływał w dniu 8​ grudnia 2025 roku o godzinie 12:00. Tego samego dnia, o godzinie 9:48 Zamawiający zmodyfikował SW Z i dopuścił zamieszczenie załączników (w tym także załączników do Formularza 1B) w postaci zewnętrznych archiwów, do których pobrania link zostanie przekazany Zamawiającemu wraz z treścią oferty – jednocześnie nie przedłużając jednak terminu składania ofert. Zabrało to wykonawcom czas potrzebny na finalizację ofert – zamiast tego, konieczne było znalezienie alternatywnego dla platformy eZamówienia sposobu przekazania Zamawiającemu dokumentów – i pośrednio doprowadziło do omyłki Odwołującego, polegającej na braku załączenia części drugiej Formularza 1B (mimo załączenia kompletu przedmiotowych środków dowodowych dla objętych nią pozycji). W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego sam Zamawiający w odniesieniu do Formularza 1B wskazał wprost, że „dokument ten był dokumentem niezbędnym i stanowił wymóg formalny oferty”. Wydaje się zatem, że Zamawiający był świadomy charakteru i​ znaczenia Formularza 1B mającego właśnie wymiar formalny, a nie merytoryczny. Dodatkowo Zamawiający nie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, na czym ma polegać merytoryczna niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Formularz 1B pełnił rolę przedmiotowego środka dowodowego, analogicznie jak załączone do niego zewnętrzne dokumenty. Konsekwentnie, Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego do jego uzupełnienia. Na wypadek, gdyby Zamawiający twierdził, że powyższe działania (tj. poprawa omyłki bądź wezwanie do wyjaśnień) były niedozwolone, bowiem aby ustalić treść oferty Odwołującego konieczne było zapoznanie się z Formularzem 1B, a nie z załączonymi do niego zewnętrznymi dokumentami, należy zwrócić uwagę, że nawet i w tym przypadku Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty. Jeżeli bowiem uznalibyśmy Formularz 1B nie za formalną instrukcję, a dokument kształtujący treść oferty, to siłą rzeczy należałoby przyporządkować go do jednej z kategorii definiowanych przez Pzp. Skoro zaś zewnętrzne dokumenty (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.) do których odnosi się Formularz 1B stanowią przedmiotowe środki dowodowe, to również i sam Formularz 1B powinien konsekwentnie zostać zakwalifikowany ​ tożsamy sposób. w Zgodnie z art. 7 pkt 20) PZP, ilekroć w Prawie zamówień publicznych mowa o​ przedmiotowych środkach dowodowych, „należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”. Skoro zatem Zamawiający zdaje się stać na stanowisku, że bez brakujących pozycji ​ Formularzu 1B nie jest możliwe zweryfikowanie, czy oferta Odwołującego jest zgodna w z​ warunkami zamówienia (tj. czy oferowane przez niego urządzenia spełniają wszystkie wymagane parametry), to nie powinno ulegać wątpliwości, że Formularz 1B jest „środkiem służącym potwierdzeniu zgodności” oferowanych urządzeń z „wymaganiami określonymi ​ opisie przedmiotu zamówienia” – a zatem jest przedmiotowym środkiem dowodowym. w Tymczasem, w rozdziale V SWZ Zamawiający wskazał jednoznacznie: a)w ust. 4 – „Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą lub przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”; po raz kolejny postanowienie to nie zależy od woli Zamawiającego, lecz wynika bezpośrednio z przepisów Pzp (art. 107 ust. 2 PZP). b)w ust. 5 – „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. Nawet jeżeli Zamawiający uznał Formularz 1B za dokument o charakterze merytorycznym, kształtującym treść oferty Odwołującego, to i tak był zobowiązany wezwać Odwołującego do jego uzupełnienia. Ewentualnie, Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, obejmujących urządzenia oferowane w ramach brakujących pozycji ​ Formularzu 1B. w Warto zauważyć niekonsekwencję Zamawiającego w odniesieniu do relacji pomiędzy formularzem, a załączonymi do niego dokumentami. W przypadku Formularza 1B, Zamawiający decydujące znaczenie nadał właśnie formularzowi, wykluczając możliwość oparcia się na przedmiotowych środkach dowodowych. W przypadku zaś Formularza 1E, Zamawiający zignorował treść formularza i odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na rzekome błędy w przedmiotowych środkach dowodowych. Zamawiający odmiennie potraktował brakujące informacje w Formularzach 1B złożonych przez Konsorcjum A. oraz przez Odwołującego. Konsorcjum A. zostało wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, zaś oferta Odwołującego została odrzucona. Zamawiający zastosował procedurę wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych – uczynił to jednak wyłącznie w stosunku do oferty Konsorcjum A.. W dniu 12 grudnia 2025 roku Zamawiający wezwał do potwierdzenia, zgodnie z​ załączonymi kartami katalogowymi, iż oferując kamerę typ K4, [Konsorcjum A.] oferuje komplet tj. kamerę 2.0C-H6SLBO1-IR wraz z dodatkowym oświetlaczem, gdyż treść Formularza nie wskazuje tego jednoznacznie. W celu ostatecznej weryfikacji proszono o​ podanie typów/modeli urządzeń wchodzących w skład zestawu spełniającego parametr określony przez Zamawiającego. Gdy w przypadku oferty Konsorcjum A. Zamawiający stwierdził, że treść Formularza 1B jest niejednoznaczna, to przystąpił do samodzielnej analizy załączonych kart katalogowych, a następnie – na podstawie znalezionych przez siebie informacji - zwrócił się o​ podanie brakujących w Formularzu 1B danych (typów/modeli urządzeń). W przypadku zaś oferty Odwołującego, w analogicznej sytuacji Zamawiający ocenił, że zachodzi „nieusuwalny brak części oferty” i zdecydował się odrzucić ofertę. Takie działanie Zamawiającego jest oczywiście niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. SYSTEM INTERKOMOWY Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, że Odwołujący zaoferował wersję urządzenia domofonowego Commend W S 800F niezawierającego folii antybakteryjnej, wbrew jednoznacznemu oświadczeniu złożonemu przez Odwołującego w Formularzu 1E. Oprócz Formularza 1B, Zamawiający wymagał także złożenia Formularza wymagań technicznych dotyczących wybranych elementów z zakresu systemów teleinformatycznych stanowiącego załącznik nr 1E do OPZ („Formularz 1E”). Struktura Formularza 1E jest analogiczna do tej w przypadku Formularza 1B. Wykonawca miał podać nazwę producenta oraz nazwę i typ oferowanych urządzeń. Zamawiający opisał w stosunku do każdego urządzenia oczekiwane parametry (kolumna nr 2) i określił, czy dany parametr jest przez niego wymagany (kolumna nr 3),. Zadaniem wykonawcy było potwierdzenie, że oferowane przez niego urządzenie spełnia oczekiwany parametr (kolumna nr 4) oraz wskazać, z jakiego dokumentu ten fakt wynika (kolumna nr 5). W ramach Formularza 1E, Zamawiający wymagał podania między innymi informacji o​ urządzeniach wchodzących w skład oferowanego przez wykonawców Systemu Interkomowego (pozycja nr 7). Odwołujący zaoferował system obejmujący między innymi urządzenie domofonowe produkcji marki Commend, którego nazwa i typ to Commend WS 800F. Jeden z wymaganych przez Zamawiającego elementów urządzenia domofonowego to „antybakteryjna powłoka foliowa zapobiegająca pobrudzeniu, odporna na czyszczenie i​ dezynfekcję”. W Formularzu 1E Odwołujący wskazał, że oferowane przez niego urządzenie spełnia to wymaganie (posiada taką powłokę) i powołał się w tym zakresie na dokument oznaczony jako 7c. Dokument 7c złożony przez Odwołującego to karta katalogowa wydana przez producenta sprzętu, firmę Commend, dla modelu urządzenia domofonowego (stacji) Commend WS 800F. W karcie katalogowej producent wskazał, że urządzenie Commend W S 800F występuje w dwóch wersjach: w wersji wyposażonej w powierzchnię z folii antybakteryjnej oraz w wersji nieposiadającej takiej folii. W oparciu o tę kartę katalogową Zamawiający doszedł do wniosku, że Odwołujący zaoferował wersję urządzenia domofonowego bez powłoki antybakteryjnej, a przez to złożona oferta nie spełnia wymaganego parametru. Jest to jednak wniosek nieprawidłowy: a)Po pierwsze, w Formularzu 1E Zamawiający wymagał podania wyłącznie producenta oraz nazwy i typu urządzenia domofonowego (stacji). Odwołujący spełnił to wymaganie, wskazując zarówno producenta (Commend), jak i nazwę oraz typ (W S 800F) stacji. Zamawiający nie wymagał wskazania w Formularzu 1E oznaczenia konkretnej wersji stacji. b)Po drugie, Zamawiający zignorował jednoznaczne oświadczenie złożone przez Odwołującego w Formularzu 1E w zakresie zaoferowania urządzenia domofonowego (stacji) posiadającego folię antybakteryjną. Karta katalogowa oznaczona numerem 7c została złożona przez Odwołującego w celu potwierdzenia spełnienia tego wymagania. Skoro zatem (i) Odwołujący potwierdził, że oferuje stację posiadającą folię bakteryjną, a jednocześnie (ii) złożona na potwierdzenie tego faktu karta katalogowa zawiera tylko jedną wersję stacji, która posiada taką folię, to oczywiste jest, że Odwołujący zaoferował właśnie tę wersję. c)Po trzecie, w tym przypadku nie mamy do czynienia z odrębnymi typami (modelami) stacji. Typ stacji pozostaje ten sam i jest to W S 800F. Urządzenie Commend oznaczone jako W S 800F MD nie jest odrębnym modelem stacji – to dokładnie to samo urządzenie, na które naklejono folię antybakteryjną, niebędącą jego integralną częścią. d)Po czwarte - folia antybakteryjna jest wyposażeniem akcesoryjnym mogącym być „zamontowanym” na dowolnym etapie, na zasadzie analogicznej jak zabezpieczenie wyświetlacza telefonu folią zabezpieczającą. Fakt zamontowania – bądź nie – folii antybakteryjnej nie prowadzi do zmiany modelu stacji, tak jak fakt zamontowania – bądź nie – folii ochronnej na wyświetlaczu nie prowadzi do zmiany modelu telefonu. O tym, że w dalszym ciągu mamy do czynienia z tym samym modelem (typem) stacji świadczą zamieszczone w karcie katalogowej rysunki poglądowe. Jeżeli w ocenie Zamawiającego przedłożony przez Odwołującego Formularz 1E był niepełny (tj. nie wskazano w nim odpowiedniej wersji stacji), to powinien był on wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych w tym zakresie – tak, jak uczynił to w analogicznym przypadku w stosunku do oferty Konsorcjum A.. Nawet jeżeli Zamawiający z jakiegokolwiek względu doszedł do wniosku, że takie działanie mogłoby doprowadzić do niedopuszczalnej zmiany treści oferty Odwołującego, to przecież mógł zwrócić się z wnioskiem o informację bezpośrednio do producenta urządzenia domofonowego, firmy Commend. Firma ta potwierdziłaby, że urządzenie domofonowe oznaczone jako model (typ) WS 800F może spełnić wymagania w zakresie posiadania folii antybakteryjnej. Dodatkowo Konsorcjum A. zaoferowało dokładnie to samo urządzenie domofonowe, co Odwołujący. Do Formularza 1E Konsorcjum A. załączyło kartę katalogową, w której również uwzględnione zostały obie wersje stacji W S 800F (tj. wersja posiadająca oraz nieposiadająca powłoki antybakteryjnej). Po raz kolejny jednak, Zamawiający potraktował ofertę Konsorcjum A. w sposób odmienny niż ofertę Odwołującego, czym naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. SYSTEM MONITORINGU WIZYJNEGO CCTV Zamawiający w sposób nieuprawniony zignorował kartę katalogową przedłożoną przez Odwołującego wraz z ofertą i oparł się na karcie katalogowej znalezionej na stronie internetowej producenta, dochodząc do wniosku, że zaoferowana przez Odwołującego kamera nie spełnia wymagania w zakresie zasięgu widzenia obiektu. W ramach Formularza 1E wykonawcy byli zobowiązani podać również informacje o​ urządzeniach wchodzących w skład systemu monitoringu wizyjnego CCTV (pozycja nr 1). Odwołujący zaoferował urządzenia produkcji Motorola Solutions, o nazwie Avigilon i​ typie NVR6 Premium Form D. W szczególności, w ramach sprecyzowanej przez Zamawiającego kategorii Kamery (K4) bullet typ/model Odwołujący zaoferował kamery produkcji Motorola Solutions oznaczone jako 2.0CH6A-BO1-IR. Jednocześnie, Odwołujący potwierdził, że ten typ/model kamery posiada – zgodnie z wymaganiami Zamawiającego „adaptacyjny doświetlacz podczerwieni pozwalający na utrzymanie optymalnych warunków oświetleniowych na odległości do 60m” i wskazał, że informacja ta wynika z dokumentu oznaczonego jako 1j. Dokument 1j złożony przez Odwołującego to karta katalogowa wydana przez producenta sprzętu, firmę Motorola Solutions. W tym dokumencie producent wskazał, że kamera oferowana przez Odwołującego posiada zasięg widzenia obiektu wynoszący 60 m (164 ft). Zamawiający stwierdził jednak, że wartości podane w karcie katalogowej w metrach oraz w stopach nie są spójne. Z tego względu, Zamawiający pobrał ze strony internetowej Motorola Solutions kartę katalogową, z której ma wynikać, że zasięg widzenia obiektu gwarantowany przez kamerę to w rzeczywistości 50 metrów. W efekcie, Zamawiający ocenił, że zaoferowana przez Odwołującego kamera nie spełnia wymaganego parametru. J​ est to jednak wniosek oczywiście nieprawidłowy: a)Po pierwsze, Zamawiający przyjął w sposób nieuprawniony, że w złożonej przez Odwołującego karcie katalogowej decydujące znaczenie mają parametry wyrażone ​ w stopach, a nie w metrach. Jest to interpretacja nad wyraz dziwna, zarówno biorąc pod uwagę treść samej karty katalogowej (parametry podane w metrach, uzupełnione przez ich odpowiedniki w stopach w nawiasach), jak i fakt, że kamera przeznaczona jest na rynek polski, gdzie obowiązuje system metryczny. b)Po drugie, Zamawiający – po błędnej interpretacji karty katalogowej przedłożonej przez Odwołującego – zupełnie ją zignorował. Zamiast tego, Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego w oparciu o kartę katalogową znalezioną na stronie internetowej producenta kamery. c)Po trzecie wreszcie, po raz kolejny Zamawiający zignorował jednoznaczne oświadczenie złożone przez Odwołującego w Formularzu 1E w zakresie zaoferowania kamery spełniającej wymaganie w zakresie utrzymania odpowiednich warunków oświetleniowych na odległości do 60 metrów. Zamawiający - po nabraniu wątpliwości co do treści karty katalogowej złożonej wraz z​ ofertą – nie zdecydował się ani na wezwanie do złożenia wyjaśnień Odwołującego, ani też na skontaktowanie się z producentem sprzętu (Motorola Solutions). Zamiast tego, Zamawiający postanowił kompletnie zignorować przedłożony przez Odwołującego przedmiotowy środek dowodowy i oprzeć się na samodzielnie znalezionym dokumencie. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, jednocześnie w analogicznej sytuacji wzywając Konsorcjum A. do wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum A. również zaoferowało kamerę produkcji Motorola Solutions, której typ/model oznaczyło jako 2.0C-H6SL-BO1-IR. Wraz z ofertą, Konsorcjum A. przedłożyło kartę katalogowej dla zaoferowanej kamery. W karcie katalogowej zamieszczono informację, że zasięg doświetlenia obiektu IR zapewniany przez nią wynosi zaledwie 30 metrów (a więc jest dwukrotnie mniejszy niż oczekiwany przez Zamawiającego zasięg 60 metrów). Jednocześnie, Konsorcjum A. przedłożyło jeszcze dodatkową kartę katalogową dla urządzenia produkcji firmy GJD, nazwanego „mały oświetlacz LED na podczerwień”. Urządzenie produkcji firmy GJD nie zostało wymienione przez Konsorcjum A. ​ Formularzu 1E. Wręcz przeciwnie, Konsorcjum A. jako jedynego producenta systemu monitoringu wizyjnego CCTV w wskazało Motorola Solutions, Inc. Zatem Konsorcjum A. przedłożyło wraz z ofertą: a)Formularz 1E, w którym wymieniono kamerę 2.0C-H6SL-BO1-IR, b)kartę katalogową dla wskazanej w Formularzu 1E kamery 2.0C-H6SL-BO1-IR, w której wprost wskazano, że nie spełnia ona wymagania w zakresie zasięgu widzenia obiektu (posiada zasięg 30 metrów, a nie 60 metrów), c)kartę katalogową dla „małego oświetlacza LED na podczerwień” produkcji firmy GJD, które jednak nie zostało wymienione jako część oferty Konsorcjum A. ​ w Formularzu 1E. Z kolei Odwołujący wymienił w Formularzu 1E kamerę 2.0C-H6A-BO1-IR i przedłożył dla niej kartę katalogową, z której wynikało spełnianie przez nią wymagania OPZ w zakresie zasięgu widzenia obiektu (60 metrów). W oparciu o otrzymane dokumenty, Zamawiający: a)odrzucił ofertę Odwołującego (bez wcześniejszego wezwania do wyjaśnień czy uzupełnień), b)wezwał Konsorcjum A. do wyjaśnień w zakresie złożonych przedmiotowych środków dowodowych (Formularza 1E oraz kart katalogowych). Zamawiający wezwał Konsorcjum A. do złożenia wyjaśnień (a ofertę Odwołującego odrzucił), to ponadto to wezwanie miało charakter wyłącznie pozorny. ​W praktyce bowiem, to Zamawiający sam sobie udzielił odpowiedzi, stwierdzając, że Konsorcjum A. „oferuje komplet tj. kamerę 2.0C-H6SL-BO1-IR wraz z dodatkowym oświetlaczem” i prosząc jedynie o potwierdzenie tego faktu. Kolejny raz Zamawiający ​ sposób skrajnie odmienny potraktował złożone przez Konsorcjum A. oraz Odwołującego oferty. Stanowi to o w prowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z​ zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. KONSORCJUM ADAMIETZ NIE WYKAZAŁO SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU ​W POSTĘPOWANIU W ZAKRESIE DOŚW IADCZENIA W YKONAW CY I PERSONELU (ZARZUTY 2 ORAZ 3 ODWOŁANIA) Konsorcjum A. nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego realizacji roboty budowlanej, w ramach której doszło do realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia (Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SWZ). W celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej [doświadczenie wykonawcy] zgodnie z warunkiem udziału opisanym w rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1 SW Z wykonawca powinien wykazać następujące doświadczenie: 3.2. Konsorcjum A. przedłożyło podmiotowy środek dowodowy – Wykaz Robót Budowlanych, w którym w pkt. 1 Wykazu wskazało na inwestycję pn. „Budowa nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu” (dalej jako „Szpital w Żywcu”). Szpital w Żywcu to inwestycja zrealizowana w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego, na podstawie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym z dnia 15 września 2011 r. zawartej pomiędzy Powiatem Żywieckim (podmiot publiczny), a spółką InterHealth Canada Limited (partner prywatny). Na podstawie umowy partner prywatny zobowiązał się do się do zaprojektowania, wybudowania i wyposażenia wraz z finansowaniem Szpitala Powiatowego w Żywcu, utrzymaniem go i zarządzaniem oraz świadczeniem usług zdrowotnych w tym szpitalu w okresie 30 lat, począwszy od daty wejścia w życie umowy. Roboty budowlane dotyczące budowy Szpitala w Żywcu rozpoczęły się w listopadzie 2015 roku i były realizowane przez generalnego wykonawcę Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. („Aldesa”). Roboty budowlane były prowadzone przez spółkę Aldesa do października 2017 r. i w tym czasie spółka Aldesa wzniosła budynek i zakończyła prace na etapie tzw. stanu surowego. W czasie realizacji robót spółka Aldesa wykonała m.in.: palowanie i roboty fundamentowe, płytę fundamentową, konstrukcję żelbetową budynku, stolarkę okienną zewnętrzną, dach. Udział robót wykonanych w całkowitej wartości inwestycji to ok. 40%. Z powszechnie dostępnych informacji wynika, że spółka Wodpol (członek Konsorcjum A.) zastąpiła spółę Aldesa i dokończyła inwestycję Szpital w Żywcu. Jak wynika z​ Wykazu Robót Budowlanych oaz poświadczenia (referencji) przedłożonej przez Konsorcjum A., spółka Wodpol realizowała prace od 12.12.2018 r. do 30.01.2020 r. W momencie wejścia wykonawcy Wodpol na teren budowy roboty budowlane ​ Szpitalu w Żywcu były już w znacznym stopniu zaawansowane, w szczególności wykonana była cała konstrukcja w obiektu, część prac instalacyjnych i wykończeniowych oraz prac związanych z zagospodarowaniem terenu i wykonaniem instalacji zewnętrznych. S t​ an zaawansowania robót na moment zakończenia prac przez spółkę Aldesa wynika m.in. z​ informacji prasowych oraz informacji publikowanych przez podmiot publiczny (Starostwo Powiatowe w Żywcu): . Stan zaawansowania prac w październiku 2017 r. obrazują zdjęcia obiektu dostępne na stronie internetowej Powiatu Żywickiego: https://zywiec.powiat.pl/post/budowa-szpitalapowiatowego-w-zywcu-bez-komentarza,2854.html?print=1 Stan zaawansowania prac przed rozpoczęciem robót przez Wodpol – czyli zgodnie z​ Wykazem Robót Budowlanych oraz Referencją 12.12.2018 – w artykule zaprezentowano zdjęcia obiektu wg stanu na dzień 07.12.2018 r. Z powyższego wynika, że spółka Wodpol przystąpiła do wykonania robót w momencie, gdy stan robót był w znaczący sposób zaawansowany, tj. obiekt został już wzniesiony w stanie surowym, a prace, które miała wprowadzić spółka Wodpol dotyczyły wykonania prac wykończeniowych i wyposażenia obiektu. Powyższe doświadczenie spółki Wodpol jest jednak niewystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z warunkiem udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem obejmującym następujące elementy: a)wykonawca posiada doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia (…) b)wykonawca wykonał co najmniej jedn[ą] robot[ę] budowlan[ą] polegając[ą] na budowie budynku lub budynków (…); c)W zakresie roboty zrealizowano co najmniej: b) Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek) (…) Przede wszystkim, warunek udziału obejmuje zatem doświadczenie w realizacji robót budowlanych i to robót budowlanych podobnych do przedmiotu zamówienia. Tym samym ocena spełniania warunku powinna być dokonana z uwzględnieniem zakresu robót budowlanych, które będzie zobowiązany wykonać wykonawca, który będzie realizował zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie. Spełnienie warunku udziału ma na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, które jest przedmiotem postępowania. Zgodnie z SW Z, pkt. IV Opis Przedmiotu Zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest budowa i przebudowa kompleksu obiektów budowlanych przy Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim Nr 2. Szczegółowy opis zamówienia określa m.in.: Opis Przedmiotu Zmówienia (OPZ) stanowiący Załącznik nr 10 do SW Z oraz Dokumentacja techniczna (budowlana) (m.in. projekt budowlany i projekty wykonawcze) stanowiąca Załącznik nr 11 do SWZ. Zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie na zasadzie generalnego wykonawstwa, kompleksowej realizacji inwestycji pod nazwą: „Budowa i przebudowa kompleksu obiektów budowlanych przy Klinicznym Szpitalu Wojewódzkim Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie wraz z​ wyposażeniem, niezbędną infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w ramach zadania pn. „PODKARPACKIE CENTRUM MEDYCYNY DZIECIĘCEJ ”(zwane w dalszej części również „PCMD). Pod nazwą inwestycji zawiera się wielobranżowe zadanie inwestycyjne, obejmujące między innymi wybudowanie budynku szpitala dziecięcego (budynek główny),budynku łącznika komunikującego budynek główny PCMD z budynkami istniejącymi szpitala G2, H1, H2, H3; częściową przebudowę budynków G2, H1, H2, H3 w miejscach połączenia z​ łącznikiem, budowę parkingu wielopoziomowego, przebudowę i rozbudowę istniejącej tlenowni, przebudowę istniejącej hydroforni, przebudowę pomieszczeń w istniejącym budynku Apteki „D3” (funkcja istniejąca) oraz Pracowni Żywienia Pozajelitowego (funkcja projektowana), wykonanie poczty pneumatycznej w części istniejących obiektów szpitala, wybudowanie nowej stacji transformatorowej, wybudowanie dwóch wolnostojących agregatów prądotwórczych o mocy 3000kVA każdy wraz z zbiornikiem paliw na min. 24h pracy, wybudowanie ścian oporowych, przejazdów podziemnych, wraz z budową i przebudową parkingów, wewnętrznego układu drogowego i kompleksowym zagospodarowaniem terenu działki inwestycyjnej, wymianą sieci wodociągowej, elektroenergetycznej i pomp głębinowych w studniach głębinowych zasilających Szpital w wodę pitną, budową i przebudową przyłączy/sieci- ciepłowniczej, gazowej, wodociągowej, elektroenergetycznej, gazów medycznych, kanalizacji deszczowej oraz sanitarnej, budową podziemnych zbiorników retencyjnych wody deszczowej, robotami rozbiórkowymi i przebudową elementów istniejącej infrastruktury, a także z dostawą, montażem, instalacją i uruchomieniem wymagającego wbudowania i stałych podłączeń sprzętu medycznego i niemedycznego, dostawą i montażem wyposażenia informatycznego i teleinformatycznego wraz z oprogramowaniem ogólnym i​ specjalistycznym zgodnie z Projektem Technologii oraz wytycznymi Zamawiającego, wykonaniem nasadzeń zastępczych wynikających z Decyzji o wycince oraz Projektu Zieleni oraz uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla elementów zadania, tego wymagających. Jak podkreślono w Załączniku nr 10 do SW Z - OPZ, pkt. 3: Zakres przedmiotowej inwestycji obejmuje wielobranżowe zadanie inwestycyjne, składające się między innymi z​ elementów takich jak: Zasadniczą część inwestycji stanowi wybudowanie i kompletne wyposażenie budynku PCMD, zaprojektowanego w technologii żelbetowej monolitycznej o​ konstrukcji płytowo słupowej z ścianami osłonowymi w technologii fasady szklanej ​ konstrukcji słupowo ryglowej o następujących parametrach: w Jak wynika z Opisu Przedmiotu Zamówienia sam Zamawiający uważa, że zasadniczą częścią robót jest wybudowanie (wniesienie) obiektu w określonej technologii konstrukcji: tj. ​ technologii żelbetowej monolitycznej o konstrukcji płytowo słupowej z ścianami osłonowymi w technologii fasady w szklanej w konstrukcji słupowo ryglowej. Co więcej, roboty obejmują również wzmocnienie podłoża gruntowego. Nie ulega wątpliwości, że doświadczenie spółki Wodpol dotyczące Szpitala w Żywcu nie obejmuje tego zakresu robót, ponieważ w momencie rozpoczęcia prac przez tego wykonawcę cała konstrukcja budynku już istniała. Prace dotyczące zarówno wzmocnienia podłoża (palowanie), a przede wszystkim prace dotyczące wzniesienia obiektu, a więc wykonania konstrukcji budynku Szpitala w Żywcu zrealizowała spółka Aldesa. Choć doświadczenie spółki Wodpol obejmuje prace wykończeniowe/ instalacyjne czy też prace związane z wyposażeniem obiektu, to jednocześnie nie obejmuje ono zasadniczej (wg Zamawiającego) części robót polegających na wybudowaniu (wzniesieniu) obiektu ​ zakresie dotyczących robót konstrukcyjnych. Niewątpliwie roboty dotyczące wzmocnienia podłoża i roboty w konstrukcyjne (fundamenty, wzniesienie obiektu) są zasadniczą i kluczową, z​ punktu widzenia realizacji zadania, częścią robót budowlanych. Przystąpienie do wykonania kolejnych robót (instalacyjnych, wykończeniowych, czy wyposażenia obiektu) zależy bowiem od prawidłowego i zgodne ze sztuką wykonania zasadniczych prac związanych z wykonaniem robót dotyczących konstrukcji obiektu (fundamenty, ściany nośne, stropy, dach). W konsekwencji, z punktu widzenia wymagań Zamawiającego wyrażonych w opisie warunku udziału co do wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych podobnych do przedmiotu zamówienia spółka Wodpol nie posiada, a przynajmniej nie wykazała, aby doświadczenie zdobyte podczas realizacji Szpitala w Żywcu spełniało powyższe kryterium. Powyższe ma również kluczowe znaczenie z tego względu, że parametry techniczno-użytkowe obiektu, który jest przedmiotem zamówienia znacząco przekraczają minimalne wymagania, które Zamawiający opisał w warunku zamówienia np. co do powierzchni całkowitej (wg. opisu warunku 15.000 m2, z kolei powierzchnia całkowita obiektu, który będzie realizowany przez wykonawcę to ponad 40.000 m2) czy wartości samych robót (wg. warunku udziału to 100.000.000 zł brutto, podczas gdy wartość obiektu objętego postępowaniem to 642 922 222,22 zł brutto (oferta Konsorcjum A.) oraz 648 841 287,27 zł (oferta Odwołującego). Dla wykazania się doświadczeniem adekwatnym dla realizacji znacznie bardziej wymagającego przedmiotu zamówienia konieczne jest zatem nabycie doświadczenia związane ze wzniesieniem całego obiektu, a nie wyłącznie wykonaniem części prac. Warunki udziału w postępowaniu służą weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego. Błędna ocena i analiza złożonych podmiotowych środków dowodowych i informacji w nich zawartych spowoduje, że zostanie wybrany wykonawca, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu na poziomie określonym w SWZ. Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. ​Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. w Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej. Wskazać należy, iż postanowienia dokumentów zamówienia wiążą zarówno zamawiającego, jak i wykonawców i nie jest dopuszczalne dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu w oparciu o inne kryteria niż podane w ogłoszeniu o ​ zamówieniu oraz SWZ (tak: wyrok KIO z 27.02.2024 r., KIO 438/24). Co do zasady warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych w SW Z. Zastosowanie wykładni celowościowej, prowadziłoby de facto do ustalenia nowego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na niedopuszczalnym rozszerzeniu zakresu doświadczenia wykonawcy w stosunku do określonego przez zamawiającego w SWZ, które nie było kwestionowane na wcześniejszym etapie postępowania. Dopuszczenie takiej wykładni na etapie badania i oceny ofert byłoby niedopuszczalne, gdyż stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak: wyrok KIO z 10.07.2023 r. KIO 1817/23). Warunki udziału w postępowaniu podlegają zatem w pierwszej kolejności literalnej wykładni, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SW Z. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez Zamawiającego w SW Z dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu (tak: wyrok KIO z 07.02.2023 r., KIO 205/23). Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „robót budowlanych” (poza objaśnieniem, co należy rozumieć pod pojęciem: „robót budowlanych wykonanych” oraz „jednej roboty budowlanej”), z tego względu dla wyjaśnienia powyższego pojęcia należy odwołać się do przepisów powszechnie obowiązujących, w tym przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 418 ze zm.) („Prawo Budowlane”). Zgodnie z ustawą Prawo Budowlane pod pojęciem: a)„obiekt budowlany” - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych (art. 3 pkt 1 Prawa Budowlanego); b)„budynek” - należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach (art. 3 pkt 2 Prawa Budowlanego); c)„budowa” - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego ​ w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego ​ (art. 3 pkt 6 Prawa Budowlanego). Odczytując zatem treść warunku udziału w postępowaniu należy przyjąć, że w części „robota budowlana polegająca na budowie budynku lub budynków” Zamawiający wymaga doświadczenia w budowie budynku w rozumieniu art. 3 pkt 1 i 2 w zw. z art. 3 pkt. 6 Prawa Budowlanego tj. doświadczenia w „wykonywaniu obiektu budowlanego w określonym miejscu”, a ściślej, w wykonaniu budynku, czyli „obiektu budowlanego, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”. W świetle powyższych definicji legalnych „budowy” i „budynku” (a takimi pojęciami Zamawiający posługuje się w opisie warunku udziału w Postępowaniu) kluczowe jest wykonanie części konstrukcji – tj. obiektu trawle związane z gruntem (wzmocnienie podłoża, fundamenty), wydzielonego z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych (ściany, stropy) oraz posiadającego fundamenty oraz dach. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: − roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w w/w okresie, − roboty budowlane zakończone w w/w okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w w/w okresie. Przez jedną robotę budowlaną należy rozumieć jedną umowę, w ramach której ta robota budowlana została wykonana (jedno zamówienie wykonane na rzecz jednego zamawiającego). Można stwierdzić, że w wyniku budowy powstaje zawsze nowa substancja budowlana - obiekt budowlany. Z definicji ustawowej wynika, że o budowie można mówić wówczas, gdy powstaje nowy obiekt budowlany (bądź też dochodzi do powiększenia istniejącego obiektu budowlanego) w efekcie czego powstaje nowa substancja budowlana (A. Plucińska-Filipowicz, M. Wierzbowski, Prawo budowlane. Komentarz). Budowa polega na wybudowanie nowego budynku na działce pierwotnie niezabudowanej (D. Sypniewski, Prawo budowlane. Komentarz). Pojęcie "wykonywania obiektu budowlanego" odnosi się bowiem do sytuacji, ​ których inwestor tworzy nowy obiekt budowlany ("od nowa") (Z. Niewiadomski, Prawo budowlane. Komentarz). w Odczytując zatem literalnie (zgodnie ze znaczeniem legalnym oraz językowym) warunek udziału opisany w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) pkt 1) SW Z nie ulega wątpliwości, że Zamawiający wymagał doświadczenia w budowie obiektu budowlanego szpitalnego rozumianego jako budowę całego budynku (przeprowadzenia kompleksowych prac, gdzie wzniesiono cały budynek wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania budynku zgodnie z przeznaczaniem). W warunku postawiono również wymóg, ażeby: W zakresie roboty zrealizowano co najmniej: a) blok operacyjny z minimum 4 salami operacyjnymi, b) Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medyczn i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek), c) oddziały łóżkowe dla minimum 50 łóżek (suma łóżek oddziałów w ramach jednego szpitala), d) dostawę i montaż wyposażenia medycznego, e​ ) obszar endoskopii, f) obszar diagnostyki obrazowej (min. pracownie: 1x MRI lub TK + 1 x TK lub angiograf + 1 x RTG). Zwrot „zrealizowano” użyty w treści warunku w zakresie robót trudno rozumieć inaczej niż całościowe, kompleksowe wykonanie szpitala. Jednakże ażeby przyjąć, że wykonawca „zrealizował” np. oddziały łóżkowe konieczne jest stwierdzenie, że wykonawca wybudował takie oddziały od podstaw. Można przyjąć, że zwrot „zrealizowano” jest synonimem zwrotu „wybudowano”. Konieczne jest w tym zakresie wybudowanie także pomieszczeń szpitalnych (podłóg, ścian, sufitów). Nie można twierdzić, że wykonawca „zrealizował” np. oddział łóżkowy, jeżeli nie wybudował budynku i pomieszczeń, w którym taki oddział został umiejscowiony, a​ więc nie wykonał robót konstrukcyjnych (w tym w zakresie wykonania fundamentów, ścian, stropów, czy dachu), ponieważ wyszczególnione w opisie warunku części szpitala mieszczą się w pomieszczeniach. Uwzględniając powyższe, oraz mając na uwadze zakres robót zrealizowanych przez spółkę Wodpol należy stwierdzić, że w istocie nie polegały one na „budowie budynku” (obiektu budowlanego”), ale na wykonaniu robót (wykończeniowych) w już istniejącym budynku. Spółka Wodpol nie zrealizowała w zakresie swoich robót żadnego z zakresów wskazanych wyżej, za wyjątkiem robót wykończeniowych, dostawy i montażu wyposażenia medycznego. Robota, w zakresie której zrealizowano ww. pomieszczenia (np. blok operacyjny) w zakresie wymaganym dla ustalenia, że doszło do zrealizowania robót budowlanych (ściany, stropy) i musi w sobie zawierać także budowę tych pomieszczeń, zwłaszcza że w warunku dostawa i montaż sprzętu medycznego została wydzielona ​ odrębnym punkcie (d). Oznacza to, że np. zrealizowanie bloku operacyjnego ujęte w pkt (a) warunku nie obejmuje w wyposażenia bloku operacyjnego, ponieważ dostawa i montaż wyposażenia medycznego została ujęta w odrębnym punkcie (d). W konsekwencji, realizacja np. bloku operacyjnego musiała polegać w pierwszej kolejności na wybudowaniu konstrukcji budynku a następnie na wykonaniu pomieszczenia bloku operacyjnego. Zatem robota referencyjna spółki Wodpol dotycząca Szpitala w Żywcu nie spełnia wymagań opisanych w omawianym warunku udziału. Odbiega ona bowiem znacząco swoim zakresem od zamówienia objętego postępowaniem – jest robotą niepełną, ograniczoną ​ swoim zakresie, a przez to nie jest robotą podobną. w Uznanie doświadczenia za spełniające wymagania opisane w SW Z stanowi niedopuszczalne rozszerzenie, a nawet zmianę przez Zamawiającego treści warunku już po terminie składania ofert, wbrew literalnej treści tego warunku oraz z rażącym naruszeniem dyrektywy równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Kolejno Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum A. nie wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego realizacji roboty budowlanej, w ramach której zrealizowano co najmniej Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek) (Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. a) ppkt. b) SWZ). W ramach wymogu sformułowanego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) ppkt. b) SW Z Zamawiający wymagał w szczególności, aby w ramach roboty budowlanej zrealizowano „Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek)”. Zamawiający oczekiwał, aby wykonawca miał doświadczenie ​ realizacji: w a)Oddziału Intensywnej Terapii / Oddziału Intensywnej Opieki Medycznej / Oddziału Wybudzeń (co najmniej jednego z nich), b)na wskazanym oddziale (bądź oddziałach łącznie – bowiem Zamawiający ​ w dniu 12 listopada 2025 roku w odpowiedzi na wniosek nr 6 z 26 września 2025 roku zezwolił na sumowanie łóżek „we wszystkich ww. oddziałach zrealizowanych w danej inwestycji”) winno znajdować się co najmniej 10 łóżek. W dniu 19 grudnia 2025 roku Konsorcjum A. przedłożyło wykaz robót budowlanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału. W odniesieniu do przedmiotowego wymagania, Konsorcjum A. wskazało, że jest ono spełnione przez budowę Szpitala w Żywcu. W szczególności, Konsorcjum A. oświadczyło, że Szpital ​ Żywcu posiada Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej lub Oddział wybudzeń na z w minimum 10 łóżkami. W ocenie Odwołującego, jest to jednak oświadczenie niezgodne ze stanem faktycznym. Po pierwsze, w przedłożonym przez Konsorcjum A. liście referencyjnym znalazła się wyłącznie informacja, że na Poziomie 1 Szpitala zlokalizowano zespół 4 sal operacyjnych wraz z salami wybudzeń oraz Oddział Intensywnej Terapii; nie wskazano jednak iloma łóżkami dysponuje Szpital. Po drugie, na stronie internetowej Szpitala w Żywcu widnieje informacja, że spośród trzech oddziałów, do których odwołuje się Zamawiający w SW Z („Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń”) w Szpitalu ​ Żywcu istnieje wyłącznie „Oddział anestezjologii i intensywnej terapii” ; nie ma zaś w Szpitalu w Żywcu Oddziału w Intensywnej Opieki Medycznej ani Oddziału wybudzeń. Po trzecie w opisie Oddziału anestezjologii i intensywnej terapii zamieszczonym na stronie internetowej Szpitala w Żywcu wskazano, że „Oddział intensywnej terapii posiada 6 nowocześnie wyposażonych stanowisk (w tym dwie izolatki z możliwością wygenerowania podciśnienia)”. Odwołujący jest świadomy, iż na stronie internetowej Szpitala Żywiec można znaleźć informację, że Oddział chirurgii ogólnej i onkologicznej posiada „nowoczesny, klimatyzowany blok operacyjny wyposażony jest w salę przygotowawczą oraz salę wybudzeń na których pacjenci przed i po zabiegach operacyjnych pozostają pod baczną kontrolą lekarzy anestezjologów”. Jednak, wskazana sala wybudzeń nie znajduje się na żadnym z​ oddziałów zdefiniowanych przez Zamawiającego w SW Z (Oddział Intensywnej Terapii / Oddział Intensywnej Opieki Medycznej / Oddział wybudzeń). Co więcej, brak jest informacji o​ tym, iloma łóżkami ona dysponuje. Szczegółowe dane dotyczące organizacji szpitali są zamieszczone w publicznie dostępnym Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą (RPW DL)7. W księdze rejestrowej Szpitala w Żywcu (nr księgi 000000229475) można znaleźć następujące informacje: a)Po pierwsze, spośród oddziałów zdefiniowanych przez Zamawiającego w SW Z, Szpital w Żywcu posiada wyłącznie „Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii”. b)Po drugie, Oddział ten dysponuje łącznie sześcioma łóżkami. c)Po trzecie wreszcie, Szpital w Żywcu rzeczywiście posiada blok operacyjny. Zgodnie z danymi zawartymi w RPWDL nie dysponuje on jednak żadnymi odrębnymi ​ w stosunku do Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii łóżkami. Zatem Zamawiający błędnie stwierdził, że Konsorcjum A. spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, mimo że: a)z przedłożonego wraz z wykazem robót listu referencyjnego nie wynika ani które spośród oddziałów zdefiniowanych przez Zamawiającego w SW Z (Oddział Intensywnej Terapii / Oddział Intensywnej Opieki Medycznej / Oddział wybudzeń) posiada Szpital w Żywcu, ani iloma łóżkami one dysponują, b)ze strony internetowej Szpitala w Żywcu wynika, że z wymienionych przez Zamawiającego oddziałów posiada on wyłącznie Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii, wyposażony jednak tylko w 6 łóżek. Dodatkowo, Szpital posiada Oddział chirurgii ogólnej ​ i onkologicznej wyposażony w „blok operacyjny z salami wybudzeń”, jednak bez wskazania liczby wchodzących w jego skład łóżek, c)z publicznie dostępnego Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą wynika, że Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii Szpitala w Żywcu rzeczywiście wyposażony jest tylko w 6 łóżek. Blok operacyjny Szpitala nie posiada zaś zgłoszonych żadnych odrębnych łóżek ani „sali wybudzeń”. W efekcie więc Szpital w Żywcu wskazany przez Konsorcjum A. jako inwestycja spełniająca warunek udziału określony w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) SW Z nie spełnia również wymagania w zakresie posiadania minimum 10 łózek na Oddziale Intensywnej Terapii / Oddział Intensywnej Opieki Medycznej / Oddział wybudzeń. Zamawiający zaś ani nie zwrócił się do Konsorcjum A. o wyjaśnienie tej kwestii (mimo braków w liście referencyjnym), ani też nie zbadał jej w oparciu o publicznie dostępne dane (strona internetowa Szpitalu w Żywcu, Rejestr Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą). Po raz wtóry świadczy to o skrajnie różnym podejściu zastosowanym przez Zamawiającego w stosunku do ofert przedłożonych przez Konsorcjum A. oraz przez Odwołującego. Personel Konsorcjum A. nie dysponuje wymaganym w ramach warunków udziału i kryteriów oceny ofert doświadczeniem w Postępowaniu doświadczeniem w zakresie dotyczącym realizacji roboty budowlanej Posiadanie doświadczenia w zakresie realizacji roboty budowlanej spełniające wymagania sprecyzowane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. a) było wymagane nie tylko w ramach warunku udziału w Postępowaniu sformułowanego w stosunku do wykonawcy. Analogiczne warunki udziału zostały bowiem sformułowane także w stosunku do: a)osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) (Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) lit. c) SWZ), b)osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy Rozdział VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 2) lit. c) SWZ. Ponadto, Zamawiający punktował ewentualne dodatkowe inwestycje zrealizowane przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w ramach kryteriów oceny ofert (Rozdział XVIII ust. 3 lit. b) SWZ). Zamawiający niesłusznie stwierdził, że Konsorcjum A. spełnia przedmiotowe warunki udziału oraz przyznał ofercie Konsorcjum A. punkty w ramach kryterium oceny ofert w oparciu o inwestycję polegającą na realizację Szpitala w Żywcu. Osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) nie posiada doświadczenia odpowiadającego warunkowi udziału ​ Postępowaniu w Ze złożonego przez Konsorcjum A. wykazu osób wynika, że do pełnienia funkcji Przedstawiciela Kontraktu (Dyrektora Kontraktu) wyznaczony został p.M.. W zakresie doświadczenia pana M.K., na potwierdzenie spełnienia warunku udziału określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SWZ wskazano właśnie inwestycję obejmującą Szpital w Żywcu. Konsekwentnie należy uznać, że Konsorcjum A. nie wykazało również spełnienia warunku udziału dotyczącego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawicieli Wykonawcy w zakresie, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SWZ. Osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Kierownika Budowy nie posiada doświadczenia odpowiadającego warunkowi udziału (bądź co najmniej doświadczenie to zostało niesłusznie punktowane w ramach kryterium oceny ofert) Ze złożonego przez Konsorcjum A. wykazu osób wynika, że do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wyznaczony został pan D.M.. W zakresie doświadczenia pana D.M. wskazano na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 2) SW Z - inwestycję „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka (Szpitala Pediatrycznego) wraz z jego wyposażeniem" („WCZD”). Podobnie jednak jak w przypadku Szpitala w Żywcu, inwestycja ta nie obejmowała realizacji Oddziału Intensywnej Terapii / Oddziału Intensywnej Opieki Medycznej / Oddziału wybudzeń z minimum 10 łóżkami. Jak bowiem wynika ze strony internetowej W CZD , z wymienionych powyżej oddziałów W CZD posiada wyłącznie Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii, który jednak jest wyposażony w 8 stanowisk. W świetle powyższego należy uznać, że Konsorcjum A. nie wykazało również spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SWZ. Z kolei w ramach kryterium oceny ofert określonego w Rozdziale XVIII ust. 3 lit. b) SW Z w odniesieniu do doświadczenia pana D.M. wskazano następujące inwestycje: a)Budowa Ponadregionalnego Zintegrowanego Centrum Zabiegowego z zapleczem łóżkowym i diagnostycznym oraz całodobowym lądowiskiem dla śmigłowców Szpitala WAM Łódź („WAM”). Jak wynika ze strony internetowej WAM , WAM posiada Oddział Intensywnej Opieki Medycznej na 14 łóżek, a sala wybudzeń w WAM wyposażona jest w 9 stanowisk. b)Budowa szpitalnego oddziału ratunkowego wraz z klinicznym centrum medycyny ratunkowej i interwencyjnej wraz z zagospodarowaniem terenu oraz niezbędną infrastrukturą techniczną przy ul. Grunwaldzkiej 55 (CZSK Poznań) („CSZK”). Jak wynika ze strony internetowej CSZK10, CSZK posiada Oddział Intensywnej Terapii z 22 stanowiskami, jednak brak jest informacji, ile łóżek posiada sala nadzoru poznieczuleniowego. Jeżeli zatem intencją Zamawiającego byłoby uznanie, że Konsorcjum A. spełnia warunek udziału, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit. b) ppkt 1) SW Z w oparciu o budowę WAM bądź CSZK, to konsekwentnie jedna z tych inwestycji z nich nie mogłaby posłużyć otrzymaniu przez Konsorcjum A. punktów w ramach kryterium oceny ofert. W efekcie, oferta Konsorcjum A. otrzymałaby mniejszą liczbę punktów. KONSORCJUM ADAMIETZ OTRZYMAŁO ZBYT DUŻĄ LICZBĘ PUNKTÓW W RAMACH KRYTERIUM OCENY OFERT DOTYCZĄCEGO DOŚWIADCZENIA PRZDSTAWICIELA WYKONAWCY ( Osoba wyznaczona przez Konsorcjum A. do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) nie posiada wymaganego okresu doświadczenia w ramach inwestycji obejmującej Centrum Kongresowe w Krakowie. Zamawiający w ramach kryteriów oceny ofert punktował także doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu). Zgodnie z Rozdziałem XVIII ust. 3 lit. a) SW Z Zamawiający wymagał, aby dana osoba w ramach inwestycji referencyjnej „przez okres co najmniej 12 miesięcy pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu, Kierownika Projektu lub równorzędną”. Jak wynika z wykazu osób przedłożonego przez Konsorcjum A., p.M. powołał się między innymi na pełnienie funkcji Dyrektora Kontraktu w odniesieniu do roboty budowlanej „Budowa obiektu Centrum Kongresowego (Rondo Grunwaldzkie) w Krakowie”. Generalnym Wykonawcą wskazanej inwestycji była jedna ze spółek wchodzących w skład konsorcjum Odwołującego, tj. Budimex S.A. W oparciu o wiedzą nabytą podczas realizacji tej inwestycji, Odwołujący wskazuje, że p.M. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu przez wymagany w ramach kryterium oceny ofert okres minimum 12 miesięcy. Umowę o zamówienie zawarto w dniu 20 września 2011 roku. Rzeczywiście, zgodnie z par. 17 ust. 2, p.M. pełnił funkcję zarządzającego kontraktem. Już jednak w dniu 26 października 2011 roku, tj. nieco po ponad miesiącu, strony umowy o zamówienie zawarły do niej aneks. Na jego podstawie, pana M.K. jako osobę zarządzającą kontraktem zastąpił pan M.M.. W rezultacie, należy stwierdzić, że Konsorcjum A. otrzymało punkty za pełnienie przez pana M.K. funkcji Dyrektora Kontraktu w ramach wskazanej inwestycji przez okres minimum 12 miesięcy w sposób bezzasadny. OFERTA KONSORCJUM ADAMIETZ NIE ODPOWIADA WARUNKOM ZAMÓWIENIA Konsorcjum A. w ramach przedmiotowych środków dowodowych przedłożyło oświadczenia dostawców zamiast dokumentów pochodzących od producenta, wbrew wymaganiom Zamawiającego. Oprócz wypełnienia Formularza 1B oraz 1E Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych zdefiniowanych w Rozdziale V ust. 2 SW Z jako „karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.”. W dniu 19 listopada 2025 roku Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania do SW Z. Między innymi opublikowany został wniosek o wyjaśnienie treści SW Z nr 10, pytanie nr 11, brzmiący: „Dotyczy Załącznika 1E. W odniesieniu do wymagań dotyczących potwierdzenia parametrów technicznych za pomocą oficjalnych dokumentów producenta (np. karta katalogowa, instrukcja obsługi, oficjalna strona internetowa), prosimy o doprecyzowanie, czy w przypadku, gdy dany parametr nie jest jednoznacznie potwierdzony w dokumentacji producenta, dopuszczalne będzie złożenie oświadczenia dostawcy potwierdzającego spełnienie wymaganego parametru technicznego przez oferowane urządzenie/system”. W odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał krótko i jednoznacznie: „Oświadczenie dostawcy nie będzie wystarczające”. Konsorcjum A. w odniesieniu do większości urządzeń objętych Formularzem 1E jako przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnienie wymagań określonych w OPZ wskazało „oświadczenie Producenta”. W niektórych przypadkach Konsorcjum A. nie tylko nie złożyło dokumentów wskazanych w Rozdziale V ust. 2 SW Z („karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia”), ale wręcz przedłożyło oświadczenia w ogóle niepochodzące od producenta sprzętu, a wyłącznie od jego przedstawicieli (dostawców). Konkretnie, w ramach Systemu Kontroli Dostępu Konsorcjum A. zaoferowało urządzenie iProtect, które zostało oznaczone jako produkcja TKH Security / C&C Partners. Na potwierdzenie spełniania przez to urządzenie parametrów określonych w OPZ Konsorcjum A. przedłożyło list podpisany przez C&C Partners, adresowany do firmy Emtel System Sp. z o.o. Sp. k. Z oświadczenia tego wynika jednak, że producentem systemu iProtect nie jest samodzielnie firma C&C Partners, lecz „producencki holding TKH Group NV”, do którego należą między innymi „firma C&C Partners oraz firma TKH Security B.V.”. Konsorcjum A. nie przedłożyło jednak żadnego dokumentu pochodzącego od firmy TKH Security B.V. Ze strony internetowej C&C Partners wynika zaś, że TKH Security jest odrębną firmą (odrębnym podmiotem prawnym) od C&C Partners . Co więcej, C&C Partners wskazuje, że system kontroli dostępu jest „dostarczany przez nas” [C&C Partners], jednocześnie jednak został „stworzony w ramach holdingu TKH Group” . Powyższe stanowi o niezgodności oferty Konsorcjum A. z treścią warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego w toku udzielania odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ w dniu 19 listopada 2025 roku. W konsekwencji, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu winna zostać unieważniona także i z tej przyczyny. Następnie zaś – w ocenie Odwołującego – z przepisów Prawa zamówień publicznych oraz postanowień specyfikacji wynika, że Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum A. do uzupełnienia właściwych przedmiotowych środków dowodowych, wskazanych w Rozdziale V ust. 2 SWZ (tj. dokumentów pochodzących od firmy TKH Security). W przypadku oferty Odwołującego Zamawiający w ogóle zignorował etap wyjaśniania czy uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, twierdząc, że doszło do wystąpienia „nieusuwalnego błędu”. Konsekwentnie, aby potraktować równo obu wykonawców, Zamawiający powinien zatem odrzucić ofertę Konsorcjum A. z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia. ZAMAW IAJĄCY ROZSTRZYGNĄŁ POSTĘPOWANIE W SPOSÓB RAŻĄCO OGRANICZAJĄCY MOŻLIW OŚĆ SKORZYSTANIA PRZEZ WYKONAWCÓW ZE ŚRODKÓW OCHRONY PRAWNEJ Odwołujący wskazał na chronologię zdarzeń związaną z wyborem oferty najkorzystniejszej w postępowaniu: a) Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej 23 grudnia o godzinie 17:20, b)Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie protokołu Postępowania wraz z załącznikami 24 grudnia o godzinie 12:20, c)Zamawiający udostępnił Odwołującemu wnioskowaną dokumentację dopiero 30 grudnia o godzinie 22:36. Sposób działania Zamawiającego trudno interpretować inaczej niż świadome utrudnianie Odwołującemu skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zamawiający najpierw poinformował o rozstrzygnięciu Postępowania w wieczór poprzedzający Wigilię Świąt Bożego Narodzenia, a następnie udostępnił Odwołującemu protokół Postępowania dopiero po 6 dniach od otrzymania wniosku, w godzinach nocnych. Co ciekawe, obie te czynności zostały dokonane przez Zamawiającego znacząco po jego godzinach pracy sprecyzowanych w SWZ. Oczywiste jest, że w wyniku działań Zamawiającego możliwość skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego została rażąco ograniczona. Termin na wniesienie odwołania rozpoczął bieg 24 grudnia i dobiegał końca 2 stycznia. Aż sześć spośród dziesięciu dni przeznaczonych na przygotowanie i wniesienie odwołania (tj. 24, 25, 26, 27 i 28 grudnia oraz 1 stycznia) to soboty, niedziele i święta. Jedyne dni robocze podczas tego terminu to 29, 30 oraz 31 grudnia, a także 2 stycznia. W dodatku, Odwołujący otrzymał dostęp do dokumentacji postępowania dopiero 30 grudnia w godzinach nocnych. Oznacza to, że w istocie Odwołujący dysponował zaledwie dwoma dniami roboczymi (31 grudnia oraz 2 stycznia), aby zapoznać się z kompletem dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, podjąć decyzję o wniesieniu odwołania, przygotować je i złożyć. Jednocześnie, nie sposób zarzucić tu braku należytej staranności Odwołującemu, który złożył wniosek o otrzymanie dostępu do dokumentacji kilkanaście godzin po otrzymaniu informacji o rozstrzygnięciu postępowania, w Wigilię Świąt Bożego Narodzenia. Z kolei Zamawiający udostępnił wnioskowaną dokumentację dopiero szóstego dnia po otrzymaniu wniosku. Tymczasem, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że takie działanie jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W wyroku z 21 stycznia 2025 roku, sygn. akt KIO 4971/24 Izba wskazała, że „jeżeli Zamawiający bez wyraźnego powodu, nie będąc pod wpływem żadnych niezależnych od siebie czynników (a przynajmniej żadne takie czynniki nie zostały ujawnione w dokumentacji postępowania) dokonuje takich czynności jak wybór najkorzystniejszej oferty i udostępnienie dokumentów niezbędnych do podjęcia decyzji o ewentualnym wniesieniu odwołania, tuż przed świętami, tj. w okresie powszechnie uznawanym za przeznaczony do odpoczynku od spraw zawodowych, w dodatku w godzinach wieczornych, to należy uznać, że doszło do naruszenia ww. podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych”. W ocenie Izby „takie działanie Zamawiającego utrudnia bowiem wykonawcom skorzystanie z możliwości złożenia odwołania, ponieważ w praktyce istotnie skraca czas na dokonanie analizy zasadności wniesienia takiego odwołania i czas na jego sporządzenie. Tymczasem możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej jest jednym z instrumentów służących właśnie temu, by m.in. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości były zachowywane. W konsekwencji ograniczenie możliwości skutecznego wniesienia odwołania stanowi naruszenie ww. zasad, czyli naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp”. Również zatem i z tego względu, czynność wyboru oferty Konsorcjum A. jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 23 grudnia 2025 roku winna zostać unieważniona. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie Izby Odwołujący wykazał interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody w postaci utraty zamówienia i osiągnięcia zysku. Odwołujący złożył ​ postępowaniu ofertę, natomiast Zamawiający nie dokonał jej wyboru, a dokonał jej odrzucenia, zaniechał natomiast w odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał badania i oceny ofert, a więc także wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Działania te oznaczają, że Odwołujący nie uzyska zamówienia i nie osiągnie zysku z jego realizacji. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich oraz (2) Wodpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wraz z materiałem dowodowym i wnosił o jego oddalenie w całości. Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe i dodatkowy materiał dowodowy, wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodów z dokumentów 1) W odniesieniu do zarzutu 1 odwołania (system monitoringu wizyjnego CCTV): oferty otrzymanej przez Odwołującego od spółki Megavision Technology Sp. z o.o. na okoliczność zaoferowania przez Odwołującego kamery 2.0C-H6A-BO1-IR ​ zestawie z zewnętrznym oświetlaczem podczerwieni do 60 metrów, w 2) W odniesieniu do zarzutu 1 odwołania (system interkomowy): oferty otrzymanej przez Odwołującego od spółki BMBED Sp. z o.o. na okoliczność możliwości wyposażenia stacji Commend WS 800F w folię biobójczą (antybakteryjną) pochodzącą od innego producenta oraz atestu higienicznego wydanego przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH – Państwowy Instytut Badawczy dla wyrobu Commend International GmbH na okoliczność traktowania przez producenta stacji stacji interkomowych jako jednego wyrobu w ramach serii WS 3) W odniesieniu do zarzut z pkt 2 oraz pkt 3 odwołania (Szpital w Żywcu): opinii specjalistycznej w zakresie technologii medycznej wydanej przez P.Z. – wraz z informacją o firmie Edan Usługi Projektowe i Konsulting oraz rzutu Szpitala w Żywcu (Załącznik nr 4) na okoliczność funkcjonowania w Szpitalu ​ Żywcu 6 łóżek szpitalnych na Oddziale Intensywnej Terapii oraz braku jakichkolwiek innych łóżek odpowiadających w warunkowi udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzut nr 5 odwołania, nie podlegał on więc rozpoznaniu przez Izbę. Strony i Uczestnik sporu wiernie przywołały w stanowiskach pisemnych postanowienia SW Z, ofert i pozostałych dokumentów tworzących dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania Izba wyraża przekonanie, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i​ podlegało oddaleniu w całości. Zarzut nr 1 W odwołaniu wskazywano, że brak określonych pozycji w Formularzu 1B stanowi wyłącznie błąd formalny i w żaden sposób nie wpływa na treść oferty Odwołującego, którą można odczytać na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący nie składając kompletnych załączników 1B i 1 E w istocie nie zaoferował w tym zakresie dostaw, które z​ punktu widzenia Zamawiającego zostały określone jako kluczowe. Za taką ofertę nie mogą być uznane przedmiotowe środki dowodowe, których zadaniem jest potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący wyraził stanowisko, że przedmiotowe środki dowodowe przedkładane wraz z Formularzem 1B (karty katalogowe, certyfikaty, atesty, zaświadczenia itp.) stanowiły dowody mające potwierdzać prawidłowość danych z Formularza 1B. Z dokumentacji postępowania nie wynika, aby intencją Zamawiającego było, aby dowody te zastępowały sam Formularz 1B w zakresie identyfikacji oferowanego przedmiotu świadczenia. Nie było sporne, że Odwołujący nie wypełnił w całości załącznika 1B. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że formularz ten to jedynie spis porządkowy. Dokument ten kształtował treść oferty danego Wykonawcy, określając, jakie urządzenia i​ wyposażenie ofertuje on Zamawiającemu. Przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych, deklaracji i atestów nie służyły identyfikacji przedmiotu zobowiązania Wykonawcy, ale celem ich złożenia było potwierdzenie, że oferowane przedmioty oznaczone w załączniku 1B spełniają wymagania wyznaczone przez Zamawiającego. Innymi słowy, przedmiotowe środki dowodowe nie mogły zastąpić formularza 1B. Ich celem było potwierdzenie cech wyrażonych w formularzu, nawet jeżeli to potwierdzenie polegało na powtórzeniu wymagań Zamawiającego. Środki te miały charakter pomocniczy w stosunku do treści formularza 1B. Niejednokrotnie przedmiotowe środki dowodowe zawierały odniesienie do kilku wariantów urządzenia, kilku wersji, czy nie były w całości przetłumaczone na język polski. Bezwzględnie zatem to prawidłowo wypełniony formularz 1B tworzył właściwą treść oferty i dodatkowo jego poprawność była weryfikowana przez przedmiotowe środki dowodowe. Brak wskazania pozycji 1-15 i 18-23 w formularzu 1B oznaczał bezwzględny brak treści oferty. Chybione są twierdzenia odwołania, że Zamawiający był uprawniony do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czy też art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. By wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, to treść ta musi istnieć. ​W przedmiotowej sprawie wezwanie do wyjaśnień doprowadziłoby do identyfikacji przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert. Uzyskanie wyjaśnień nie doprowadziłoby do rozwiania wątpliwości interpretacyjnych Zamawiającego, ale do istotnej modyfikacji treści oferty. Wyjaśnienia mogą dotyczyć elementów już zawartych w ofercie, zaś w przedmiotowej sprawie Odwołujący próbuje zmarginalizować znaczenie braku oświadczeń własnych wykonawcy i przypisać inną funkcję niż ustawowa przedmiotowym środkom dowodowym. Zamawiający nie mogąc zidentyfikować przedmiotu oferty z powodu niewypełnienia w całości załącznika 1B nie mógł nabyć wątpliwości interpretacyjnych. Izba nie podziela stanowiska odwołania, że formularz 1B stanowił przedmiotowy środek dowodowy. Formularz nie służył potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Formularz identyfikował przedmiot oferty, stanowił oświadczenie woli danego Wykonawcy (nie zaś spis dokumentów), zaś dokumenty przedmiotowe miały dopiero potwierdzać istnienie tych opisanych cech. Powyższą tezę wyprowadzić należy z definicji przedmiotowych środków dowodowych wynikającą z ustawy Pzp. W ocenie Izby nie istnieje w przedmiotowej sprawie możliwość poprawienia błędów ​ ofercie Odwołującego jako omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Omyłkę można poprawić, jeżeli w dana treść oferty istnieje, tymczasem oferta Odwołującego w podanych pozycjach nie zawiera treści. Przedmiotowe środki dowodowe niejednokrotnie operują pojęciem wersji, modelu, typu dla jednego urządzenia. Oznacza to, że Zamawiający musiałby najpierw zidentyfikować samodzielnie treść oferty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego omyłka nie polegała na drobnych niezgodnościach oferty z dokumentami zamówienia, ponieważ Formularz 1B złożony przez Odwołującego odbiegał od wzoru udostępnionego przez Zamawiającego. Formularz 1B nie został wypełniony w pełni treścią przez Odwołującego. Zatem decyzja Zamawiającego o zastosowaniu regulacji dotyczącej poprawiania omyłek prowadziłaby do ustalenia treści oferty, następnie jej poprawienia, co oznacza dokonanie istotnych zmian treści oferty, czego ustawa Pzp nie dopuszcza. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo zastosował wobec oferty Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ niezgodność oferty miała charakter merytoryczny, odnosiła się do kwestii kluczowo istotnych zobowiązania Wykonawcy. Zamawiający wyjaśnił na czym owa niezgodność polegała. To Wykonawca odpowiadał za kształt i sposób wypełnienia formularza merytoryczną treścią tworzącą jego zobowiązanie do dostarczenia przedmiotu zamówienia o określonych cechach. Brak identyfikacji przedmiotu dostawy stanowi istotny błąd w treści oferty w stosunku do wymagań dokumentów postępowania. Bez konkretnego określenia oferowanego przedmiotu treść oferty w tym zakresie nie istnieje. Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp i​ nierównego traktowania wykonawców. Przystępujący został wezwany do wyjaśnienia treści formularza 1B bowiem z treści oferty Przystępującego wynikało, że wraz z kamerą oferuje on adaptacyjny doświetlacz podczerwieni. W ofercie Odwołującego brakowało treści, którą Zamawiający mógłby skonfrontować z przedmiotowymi środkami dowodowymi. Kolejnym elementem oferty Odwołującego zakwestionowanym przez Zamawiającego był System interkomowy. Wymogiem SWZ było posiadanie antybakteryjnej powłoki foliowej odpornej na czyszczenie i dezynfekcję. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podkreślił, że wymagał wskazania ​ formularzu 1E producenta, nazwy oraz typu oferowanego urządzenia, a także załączenia dokumentów w potwierdzających, że konkretnie zaoferowany produkt spełnia wszystkie wymagania OPZ. Z dokumentów przedstawionych wraz z odpowiedzią na odwołanie wynika, że Zamawiający zwrócił się o informacje do producenta urządzenia. Z informacji uzyskanych od producenta wynika, że powłoka antybakteryjna jest nakładana w procesie produkcyjnym, nie stanowi wyposażenia dodatkowego oraz jest elementem odróżniającym model W S 800F MD od modelu WS 800F. Izba podziela ocenę treści oferty Odwołującego, której dokonał Zamawiający. J​ eżeli z karty katalogowej wynikało, że urządzenie występuje w dwóch wariantach/typach, t​ o obowiązkiem Odwołującego było zakreślić ten typ, który spełnia wymagania SW Z. Bezsprzecznie typ W S 800F wskazany przez Odwołującego w załączniki 1E nie posiada wymaganej powłoki. Odwołujący w swoim stanowisku procesowym popada w pewną sprzeczność. ​Z jednej strony twierdzi, że wskazał właściwy typ, a Zamawiający nie wymagał podania wersji, zaś z karty katalogowej wynika, że producent oferuje urządzenie Commend W S 800F w dwóch wersjach: w wersji wyposażonej w powierzchnię z folii antybakteryjnej oraz w wersji nieposiadającej takiej folii. Jednocześnie w odwołaniu zaznacza się, że tym przypadku nie mamy do czynienia z odrębnymi typami (modelami) stacji. Folia antybakteryjna jest wyposażeniem akcesoryjnym mogącym być „zamontowanym” na dowolnym etapie, na zasadzie analogicznej jak zabezpieczenie wyświetlacza telefonu folią zabezpieczającą. Trudno ostatecznie ustalić, jaką wersję dla swojego stanowiska Odwołujący przyjmuje za wiodącą. Z oferty Odwołującego z pewnością nie wynika także, że zaoferował On urządzenia z określonej serii, ale wskazano tam na konkretne urządzenie, o konkretnym oznaczeniu i jest to model nie zabezpieczony folią. W ocenie Izby, jeśli karta katalogowa wskazywała na dwie wersje, producent rozróżnia dwie wersje, to należało wskazać tę, która folię antybakteryjną posiada. Z dokumentów przedstawionych z ofertą nie wynika, że folia ma charakter wyposażenia akcesoryjnego i może być dowolnie zainstalowana na modelu, wówczas bezcelowe byłoby oznaczenie produktu dwoma odrębnymi seriami. Z karty jednoznacznie wynika, że produkowany jest model z folią i​ bez foli. W tym zakresie bez znaczenia były zgłoszone wnioski dowodowe Odwołującego ​ postaci oferty otrzymanej od spółki BMBED Sp. z o.o. na okoliczność możliwości wyposażenia stacji Commend W S w 800F w folię biobójczą (antybakteryjną) pochodzącą od innego producenta. Wymaganiem SW Z nie była możliwość wyposażenia interkomu w folię, tylko zaoferowanie interkomu z folią zamontowaną przez producenta urządzenia już ​ procesie produkcji. A jak wynika z oświadczeń producenta, jest to zupełnie odrębny proces. w Izba podziela argumentację Przystępującego i Zamawiającego, że wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty poprzez wskazanie innego modelu urządzenia po terminie składania ofert. Nie można także zgodzić się, że formularz 1E był niepełny, to znaczy nie wskazano w nim odpowiedniej wersji, więc należało Odwołującego wezwać do wyjaśnień. Odwołujący wskazał w formularzu wersję, ale tę nie spełniającą wymagań SWZ. Jest to błąd w treści oferty, którego nie można naprawić. Ostatnim z elementów zakwestionowanym przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego były parametry dla kamery K4. Nie jest tak, że Zamawiający zignorował kartę katalogową przedłożoną przez Odwołującego. Zamawiający zestawił treść przedmiotowego środka dowodowego w ofercie z​ treścią dostępną na stronie producenta pod linkiem zamieszczonym w ofercie przez samego Wykonawcę. Zestawienie to dało rozbieżny wynik co do jednego z parametrów kamery. Nawet jeżeli Odwołujący potwierdził w formularzu, że oferuje „adaptacyjny doświetlacz podczerwieni pozwalający na utrzymanie optymalnych warunków oświetleniowych na odległości do 60m” ale treść złożonej karty jako dokumentu oznaczonego 1J tego faktu nie potwierdza. Doświetlacz ten nie jest elementem jakiegoś „zestawu” oferowanego przez danego producenta kamery. Jest to odrębnie oferowane akcesorium, dla którego należało złożyć odrębny przedmiotowy środek dowodowy, czego Odwołujący nie uczynił. To zaś odróżnia ofertę Przystępującego od oferty Odwołującego. Przystępujący, poza potwierdzeniem oferowania doświetlacza w ofercie, złożył także dla niego przedmiotowe środki dowodowe. Odwołujący tymczasem próbuje wywodzić, że sytuacja obu podmiotów jest w postępowaniu identyczna. Nic bardziej mylnego. Odwołujący nie potwierdził w ofercie, że oferuje kamerę z zasięgiem 60m. Z karty katalogowej producenta wynika zasięg 50m, natomiast brakuje w ofercie karty katalogowej dla doświetlacza. Nie było natomiast sporne, że sama kamera wymogu 60 m nie spełnia. Natomiast Przystępujący po pierwsze potwierdził ​ formularzu oferowanie określonego typu kamery (takiego samego jak Odwołujący) w i​ potwierdził w formularzu oferowanie doświetlacza. Po drugie, odmiennie niż Odwołujący, Przystępujący złożył nie tylko kartę katalogową dla kamery, ale także kartę katalogową dla doświetlacza. Zamawiający wzywając do wyjaśnień upewnił się jedynie, że doświetlacz jest oferowany razem z kamerą. Zatem nie można twierdzić, że treść obu ofert i przedstawione Zamawiającemu przedmiotowe środki dowodowe były identyczne. Odwołujący uważał, że parametr 60 m potwierdza karta katalogowa producenta kamery, co nie jest prawdą. Karta katalogowa potwierdza odległość 50 m, a fabrycznie kamera nie posiada doświetlacza. ​ aś w oświadczeniu Odwołującego jest powołanie się jedynie na nr katalogowy kamery. Z Złożona na posiedzeniu przed Izbą oferta od spółki Megavision Technology Sp. z o.o. na okoliczność, że oferowana przez Odwołującego kamera 2.0C-H6A-BO1-IR jest w zestawie z zewnętrznym oświetlaczem podczerwieni do 60 metrów nie potwierdza zgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Oferta tej spółki nie była częścią oferty Odwołującego, którą złożył On Zamawiającemu, nie była ona znana Zamawiającemu ​ procesie badania i oceny ofert. Nie może zatem dowodzić prawidłowości złożonej oferty. w Poza zarzutem odwołania znajdują się także twierdzenia Odwołującego z rozprawy o​ braku wezwania go do wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. Co z resztą jest logiczne. Odwołujący nie mógłby otrzymać wezwania do wyjaśnienia dokumentu, którego z ofertą nie przedstawił. Reasumując te część wywodów Izby związaną z oceną zgodności treści oferty Odwołującego z treścią warunków zamówienia, Izba podziela stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego zawierała takie merytorycznie istotne błędy, które nie mogły zostać pozytywnie zweryfikowane na korzyść Odwołującego w toku wezwania do wyjaśnień, czy dawały możliwość poprawienia ich jako omyłek nie mających wpływu na treść oferty. Odwołujący nie złożył oferty odpowiadającej wymogom SWZ w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, stąd podlegała ona odrzuceniu. Zarzut nr 2 i zarzut nr 3 Porządkowo zaznaczyć należy, że w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. a) pkt 1) SW Z Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że: „a) posiada doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, łącznie minimum wymienione poniżej roboty budowlane: 1. co najmniej jedna robota budowlana polegająca na budowie budynku lub budynków objętych klasą 1264 wg PKOB - “budynki szpitali i zakładów opieki medycznej” (w ramach jednej umowy) o powierzchni całkowitej co najmniej 15.000 (słownie: piętnaście tysięcy) m2 i​ o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 100.000.000 (słownie: sto milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty). W zakresie roboty zrealizowano co najmniej: a) blok operacyjny z minimum 4 salami operacyjnymi, b) Oddział Intensywnej Terapii lub Oddział Intensywnej Opieki Medycznej i/lub Oddział wybudzeń (minimum 10 łóżek), c) oddziały łóżkowe dla minimum 50 łóżek (suma łóżek oddziałów w ramach jednego szpitala), d) dostawę i montaż wyposażenia medycznego, e) obszar endoskopii, f) obszar diagnostyki obrazowej (min. pracownie: 1x MRI lub TK + 1 x TK lub angiograf + 1 x RTG).” Ze złożonego przez Przystępującego listu referencyjnego wynika, że WODPOL s​ p. z o.o. z siedzibą w Żywcu „była Generalnym Wykonawcą przy realizacji inwestycji pn. „Budowa Nowego Szpitala Powiatowego w Żywcu wraz z infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. Pola Lisickich 80 w Żywcu” oraz że „W zakres zadania wchodziły roboty konstrukcyjne, budowlano-architektoniczne, instalacyjne oraz zagospodarowania terenu i budowy infrastruktury technicznej (…)”. Dalej szczegółowo wymieniono zakres robót instalacyjnych. Odwołujący wywodzi w odwołaniu, że nie mamy do czynienia z robotami podobnymi do przedmiotu zamówienia, a zadanie referencyjne nie potwierdza spełniania warunku udziału. Z twierdzeniami tymi nie sposób się zgodzić. Dostrzeżenia wymaga, iż doświadczenie Wodpol przy realizacji inwestycji referencyjnej było już przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygnaturach KIO 1506/24, KIO 1509/24, KIO 1534/24 (wyrok z​ dnia 1 lipca 2024 roku) oraz KIO 639/25 (wyrok z dnia 21 lutego 2025 roku). ​W obu tych sprawach odwoławczych Izba zaznaczyła, że za „niewłaściwy należy uznać, taki tok rozumowania wskazujący na to, iż budowę należy utożsamiać z budową od samego początku. Z budową mamy do czynienia również w sytuacji, gdy polega ona na dokończeniu budowy, gdzie w tym przypadku przejęcie i dokończenie budowy miało miejsce na etapie niedokończonego stanu surowego”, a także, że „Niewątpliwie, gdyby finalnie nie zostały wykonane roboty budowlane, które wykonał wykonawca W ODPOL sp. z o.o., w ogólne nie można byłoby mówić o wybudowaniu budynku. Obiekt ten nie uzyskałby pozwolenia na użytkowanie, albowiem stan zastany przez wykonawcę W ODPOL sp. z o.o. to stan surowy zamknięty. Izba nie zgadza się z twierdzeniami odwołującego, że wykonawca W ODPOL wykonał jedynie prace stricte wykończeniowe. Skoro referencje potwierdzały wykonanie robót konstrukcyjnych i instalacyjnych, to tym samym potwierdzały wykonanie robót mieszczących się w definicji budowy obiektu budowlanego, przez który należy rozumieć budynek wraz z​ instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem”. Izba stanowisko wyrażone w przywołanych orzeczeniach podziela i przyjmuje za własne. Dostrzeżenia wymaga, iż członkowie konsorcjum Odwołującego byli uczestnikami przywołanych postępowań odwoławczych, więc rozstrzygnięcia te są Stronie znane. ​Nie podano argumentacji, że stanowisko Izby zostało zanegowane w ramach skargi do sądu powszechnego, czy też nie zauważono, że zapadło inne rozstrzygnięcie, w którym wyrażono pogląd odmienny. Z robotami podobnymi do przedmiotu zamówienia będziemy mieli do czynienia, jeśli zakres rzeczowy prac referencyjnych będzie w dużej mierze odpowiadał zakresowi do zrealizowania na zadaniu, o które ubiega się Wykonawca. Robota podobna nie musi jednak zakresem 1:1 odpowiadać przedmiotowi zamówienia. Dodatkowo zauważyć należy, i​ ż Zamawiający w żaden sposób nie zawęził, czy też nie doprecyzował warunku co do robót podobnych do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w warunku nie wskazywał na konkretną technologię wykonania, konkretny zakres rzeczowy, szczególny rodzaj robót, czy inne tego typu określenia. W warunku posłużono się pojęciem roboty budowlanej dla budynku określonej klasy, powierzchni całkowitej i wartości wykonanych prac. Innych wymogów nie określono, tylko w tym zakresie warunek podlegał doprecyzowaniu. Odwołujący podkreśla, że parametry budynku, który ma powstać znacząco przekraczają parametry budynku będącego podstawą warunku. Jednak na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, treści warunku nie zakwestionowano, że z uwagi na specyfikę powstającego obiektu, warunek powinien zawierać dodatkowe szczegóły związane choćby z technologią wykonania części robót budowlanych. Zdaniem Izby to raczej Odwołujący dokonuje rozszerzającej wykładni treści warunku, a nie odnosi się do jego literalnego brzmienia. To Odwołujący próbuje obecnie ustalić, że Zamawiający wymagając robót podobnych miał na myśli jakiś konkretny zakres robót, podczas gdy właśnie okoliczność taka z warunku nie wynika. Sam Odwołujący przyznaje, że Zamawiający nie zdefiniował pojęć użytych w warunku, czyli „roboty budowlanej” i „budynku”. Skoro tak, to posługując się przywołanymi przez Odwołującego w odwołaniu definicjami pojęć wynikającymi z Prawa budowlanego, należało potwierdzić, że Wykonawca posiada doświadczenie polegające na wykonaniu obiektu budowlanego w określonym miejscu”, a ściślej, w wykonaniu budynku, czyli „obiektu budowlanego, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie wymagał przedstawienia jako realizacji referencyjnej budowy budynku od początku do końca, czyli wykonania prac kompleksowo, czy też wykonania prac w konkretnych branżach. Zauważyć należy, co dostrzegła już Izba w przywołanych orzeczeniach, że za budowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane art. 3 pkt 6 uważa się także nadbudowę, rozbudowę lub odbudowę. Jak zaś wynika ze złożonych przez Przystępującego referencji na zadaniu wykonywane były roboty konstrukcyjne, budowlano-architektoniczne, instalacyjne oraz zagospodarowania terenu i budowy infrastruktury technicznej, czyli elementy procesu wykonania obiektu trwale powiązanego z gruntem, istotne dla uznania danego tworu za budynek o określonych parametrach użytkowych. Zakresu wykonanych prac wskazanych ​ referencji Odwołujący nie kwestionował. w W ocenie Izby nieadekwatne jest powoływanie się na informacje prasowe, ponieważ są to teksty skierowane do szerokiego grona obiorców, napisane zrozumiałym, często nieskomplikowanym językiem, nie wchodzące w merytoryczne szczegóły poszczególnych etapów wykonania prac. Zamawiający musi polegać na dokumentach pochodzących ze źródeł zdefiniowanych w przepisach wykonawczych do ustawy Pzp, w tym przyp…

…Sygn. akt: KIO 1754/24 WYROK Warszawa, dnia 10 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawcę P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. z siedzibą w Płocku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestników: A.po stronie odwołującego - wykonawcy IBKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; B.po stronie zamawiającego –wykonawcy DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego numerem II.2 w petitum odwołania; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1754/24 Uzasadnienie Zamawiający – Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS”;znak sprawy: 53/PN/ZP/TLLZZ/24, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 275713-2024 w dniu 10 maja 2024 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 20 maja 2024 roku Odwołujący P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego określenia kryteriów oceny ofert oraz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w dokumentach Postępowania. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 239 ust. 1 i 2, art. 240 ust. 1 i 2, art. 241 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 362 pkt 1 oraz art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 Pzp, poprzez określenie w Rozdziale XV ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) nieuzasadnionego, nieproporcjonalnego, niezwiązanego z przedmiotem zamówienia i naruszającego uczciwą konkurencję kryterium oceny ofert: Integracja z systemem EDS Zamawiającego 40%, dotyczącego integracji urządzeń systemu EDS będących przedmiotem zamówienia, przeznaczonych do Sortowni CDE w Terminalu „A” Lotniska im. F. Chopina w Warszawie, z istniejącym w Sortowni AB w Terminalu „B” systemem EDS produkcji firmy Smiths Detection, co w praktyce prowadzi do wyeliminowania w Przetargu możliwości zaoferowania urządzeń wszelkich innych producentów i Wykonawców chcących zaoferować ich produkty, a tym samym uzależnienia Zamawiającego od jednego producenta urządzeń EDS (Smiths Detection) i oferującego jego produkty Wykonawcy, a w rezultacie sprawia, że Przetarg ma charakter całkowicie pozorny i prowadzi do udzielenia zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, poprzez faktyczne wyeliminowanie trybu konkurencyjnego, nie zapewnia uzyskania w Postępowaniu najlepszej jakości przedmiotu zamówienia i optymalnego wydatkowania środków przeznaczonych na jego nabycie, zaś wprowadzone przez Zamawiającego kryterium integracji nie znajduje podstaw w rzeczywistych i usprawiedliwionych potrzebach Zamawiającego, 2)art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 362 pkt 1 oraz art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 Pzp, poprzez zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia, w punkcie 6 ppkt 6.18 Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) – Załącznik nr 1 do Projektowanych Postanowień Umowy, nieuzasadnionego, nieproporcjonalnego i naruszającego uczciwą konkurencję wymogu rozmiaru tunelu w oferowanym urządzeniu EDS: „Wymiar tunelu minimum 1000 x 800 mm (szerokość x wysokość), mierzona w najszerszym i najwyższym punkcie tunelu”, co jest wymaganiem nadmiarowym, przekraczającym normy rozmiaru bagażu określone przez IATA, jak również przez samego Zamawiającego w punkcie 4 OPZ (tabela, gdzie jest wskazana maksymalna wysokość bagażu kontrolowanego: 750 mm), nieznajdującym uzasadnienia w rzeczywistych potrzebach Zamawiającego, a jednocześnie wskazującym na urządzenia produkcji firmy Smiths Detection i zarazem uniemożliwiającym Wykonawcy zaoferowanie urządzeń konkurencyjnego producenta, spełniających wszystkie potrzeby Zamawiającego. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu 1)usunięcia z SWZ kryterium oceny ofert: Integracja z systemem EDS Zamawiającego 40% oraz dostosowania SWZ i pozostałych dokumentów Postępowania do usunięcia wskazanego kryterium oceny ofert, w tym usunięcia: - w Rozdziale XV ust. 1 SW Z części: „Integracja z systemem EDS Zamawiającego 40%”; w Rozdziale XV ust. 2 SW Z części referującej do przedmiotowego kryterium; Rozdziału VII ust. 1 lit. h SW Z w całości; w Formularzu „Oferta” – Załącznik nr 1 do SW Z punktu 3 w całości; w Opisie Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 1 do Projektowanych Postanowień Umowy punktu 12 w całości; 2)dokonania zmiany treści punktu 6 ppkt 6.18 Opisu Przedmiotu Zamówienia z dotychczasowej: „Wymiar tunelu minimum 1000 x 800 mm (szerokość x wysokość), mierzona w najszerszym i najwyższym punkcie tunelu” na: „Wymiar tunelu powinien mieć szerokość minimum 1000 mm. Minimalna wysokość powinna wynosić 750 mm w najwyższym punkcie, przy czym urządzenie EDS powinno być w stanie kontrolować bagaże w ramach wytycznych IATA dotyczących rozmiarów bagaży dla bagaży wymiarowych.” Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest wykonawcą oferującym w tego typu przetargach prowadzonych przez Porty Lotnicze w Polsce urządzenia EDS innych producentów. Gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy i określił kryteria oceny ofert oraz dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami Pzp, wówczas Odwołujący mógłby złożyć ofertę, spełniającą wszystkie potrzeby Zamawiającego, która w wyniku oceny ofert mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 (II.1 w petitum) Odwołujący wyjaśnił, co stanowi przedmiot zamówienia oraz wskazał, że w prowadzonym w 2022 roku przetargu na wymianę urządzeń EDS w Sortowni AB w Terminalu „B”, Zamawiający nie przewidział ich integracji z posiadanym przez Zamawiającego systemem EDS produkcji firmy Nuctech. Zamawiający wyraźnie wskazał (w odpowiedzi na pytanie do SW Z), że po przeprowadzonej wymianie, systemy EDS funkcjonujące w Sortowni CDE w Terminalu „A” oraz Sortowni AB w Terminalu „B”, mają pozostać niezintegrowane, w celu zapewnienia redundancji lokalizacji serwerowni, tj. podziału na dwie oddzielne serwerownie w strefach AB i CDE. W obecnie prowadzonym Przetargu na wymianę urządzeń EDS w Sortowni bagażu CDE w Terminalu „A”, Zamawiający określił jako kryterium oceny ofert (o wadze 40%) integrację z zainstalowanym w Sortowni AB w Terminalu „B” systemem EDS produkcji Smiths Detection. Zdaniem Odwołującego wskazane kryterium oceny ofert jest całkowicie nieuzasadnione, nieodpowiadające żadnym rzeczywistym potrzebom Zamawiającego, niewpływające na poprawę jakości, a wręcz przeciwnie, skutkujące znacznym obniżeniem poziomu bezpieczeństwa funkcjonowania krytycznego dla pracy Portu Lotniczego systemu kontroli bezpieczeństwa bagażu. Wynika to z likwidacji redundancji dwóch niezintegrowanych systemów EDS (stan obecny), m.in. obsługi jednego zintegrowanego systemu EDS przez jedną serwerownię, co Zamawiający wyraźnie wykluczył w przetargu na adekwatny przedmiot zamówienia, prowadzonym w 2022 roku, w którym wyraźnie wymagał utrzymania dotychczasowej redundancji, tj. podziału na dwie serwerownie w strefach AB i CDE. Odwołujący przedłożył w tym zakresie dowody, w postaci odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 11 w piśmie z dnia 16.08.2022, nr dokumentu K/4825/22, w postępowaniu nr ref. 134/PN/ZP/TLLZP/22. Odwołujący wskazał, że sporne kryterium nie mające związku z jakością zaoferowanego przedmiotu zamówienia i nie odpowiadające rzeczywistym potrzebom Zamawiającego, jednocześnie skutkuje wyeliminowaniem uczciwej konkurencji między Wykonawcami. Wskazane kryterium oceny ofert jednoznacznie ogranicza możliwość złożenia oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu do Wykonawcy oferującego urządzenia tylko jednego producenta, tj. Smiths Detection. Jego zdaniem wymagana integracja nie jest możliwa do realizacji oraz że nigdy nie miała miejsca w żadnym porcie lotniczym na świecie. Przytoczył także argumentację na korzyść posiadania dwóch systemów EDS, która jego zdaniem zwiększa odporność na awarie i sytuacje kryzysowe. Wymienił lotniska w Polsce i na świecie, w których zainstalowane są dwa odrębne systemy EDS. Przedstawił wyliczenia, że aby złożyć ofertę korzystniejszą cenowo od oferty z maksymalną liczbą punktów w kryterium „integracja”, należałoby zaoferować o 32% tańszą ofertę. Odwołujący przedstawił stanowisko, że urządzenia EDS produkcji Smiths Detection są oferowane wyłącznie przez konsorcjum Dimark S.A. i Anglosec sp. z o.o., a tym samym wyłącznie ten wykonawca może zapewnić możliwość integracji. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 (II.2 w petitum) Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający zastosował nieuzasadniony, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję wymogu rozmiaru tunelu w oferowanym urządzeniu EDS: „Wymiar tunelu minimum 1000 x 800 mm (szerokość x wysokość), mierzona w najszerszym i najwyższym punkcie tunelu”. Wymaganie to jest nadmiarowe, przekracza normy rozmiaru bagażu określone przez IATA, jak również przez samego Zamawiającego w punkcie 4 OPZ: w tabeli została wskazana maksymalna wysokość bagażu kontrolowanego: 750 mm. W ustawowym terminie zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie, natomiast po stronie Odwołującego – IBKOL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 30 maja 2024 r., Odwołujący cofnął zarzut nr 2 odwołania, dotyczący wymiarów tunelu urządzenia EDS. Wskazał, że Zamawiający dokonał w tym zakresie zmiany treści SWZ. W pozostałym zakresie podtrzymał odwołanie. W dniu 6 czerwca 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w zakresie zarzutu II.1 petitum, zaś w zakresie zarzutu II.2 odwołania poinformował o jego uwzględnieniu. Wniósł także o przeprowadzenie dowodów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Zamawiającego z następujących dokumentów: informacji cenowej, tabeli kosztów pracy operatorów, dodatkowych zysków dla Zamawiającego per pasażer. W uzasadnieniu wskazał, że system EDS stanowi kluczowy element systemu obsługi bagażu rejestrowanego BHS na Lotnisku Chopina w Warszawie. Wyjaśnił, że jako element fakultatywny (punktowany w kryterium oceny ofert) Zamawiający przewidział integrację nabywanych w ramach Postępowania urządzeń EDS z istniejącym systemem EDS. Integracja systemów EDS w przedmiotowym zadaniu oznacza wykorzystanie istniejących obecnie na Lotnisku Chopina elementów wykonawczych systemu wykrywania materiałów wybuchowych do obsługi urządzeń EDS w obu sortowniach bagaży jednocześnie. Elementami tymi są stacje operatorskie, stacje ponownej kontroli, jednostki administrujące systemem, serwery główne i zapasowe oraz macierze dysków, archiwa obrazów prześwietlonych bagaży i biblioteki TIP. Podkreślił, że taka konstrukcja umożliwia złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu zarówno wykonawcom, którzy będą chcieli zaoferować integrację proponowanych w Postępowaniu urządzeń EDS z posiadanymi już przez Zamawiającego, jak i tych, którzy takiego rozwiązania nie zdecydują się zaoferować. Dalej wyjaśnił, że celem integracji jest ograniczenie operatorów kontroli bezpieczeństwa do jednego, który będzie mógł obsługiwać każde z 8 (4 istniejące w Sortowni AB i 4 nowo zakupione w Sortowni CDE) urządzeń EDS. Integracja pozwoli na optymalizację działalności na poziomie operacyjnym, kosztowym i administracyjnym. Położył nacisk na efektywniejsze wykorzystanie personelu ochrony, a w szczególności bezpieczeństwo poprzez kierowanie ww. osób do zadań związanych z ograniczeniem podatności systemu ochrony lotniska na działania sabotażowe w związku z drugim poziomem alarmowym BRAVO na terenie RP. Wskazał na niedobory pracowników w tym obszarze. Zamawiający podkreślił, że w dalszym ciągu planuje utrzymanie redundancji zarówno samych serwerów jak i lokalizacji serwerowni, powołując się w tym zakresie na pytanie i odpowiedź nr 13, znajdujące się w dokumentach zamówienia. Zwrócił uwagę, że wykonawcy dopytywali o przedmiotowe kryterium nie kwestionując go co do zasady, a jedynie wnosząc o zmniejszenie jego wagi (por. pytanie nr 9 skierowane przez Nuctech). Zamawiający wskazał także, że Odwołujący nie wykazał, że wykonawca oferujący urządzenia EDS innego producenta niż Smiths Detection, nie będzie miał możliwości przeprowadzenia ich integracji z systemem EDS tego producenta. Twierdzenia te pozostają gołosłowne, a ciężar dowodu w tym przypadku spoczywa na Odwołującym. Co więcej zdaniem Zamawiającego Odwołujący w istocie potwierdza w odwołaniu możliwość integracji urządzeń różnych producentów w przypadku pozyskania odpowiednich algorytmów i oprogramowania od producenta urządzeń. Trudności w pozyskani danych nie mogą stanowić podstawy do uniemożliwienia Zamawiającemu wymagania integracji, jeśli jest ona uzasadniona (​ jak w niniejszym Postępowaniu). Celem działania Zamawiającego bowiem w realiach sprawy nie jest eliminacja określonych wykonawców, lecz uzyskanie określonego efektu funkcjonalnego i finansowanego, wynikającego z integracji. Co do wagi kryterium, Zamawiający podkreślił, że jest zamawiający sektorowym, zaś przypisując wagę przedmiotowego kryterium uwzględnił korzyści wynikające z integracji w wymiarze zarówno operacyjnym, jak i finansowym (wynikającym z oszczędności, które generować będzie dla Zamawiającego zintegrowanie obu systemów). Powołał się na dowody stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które potwierdzają szacowaną wysokość oszczędności w zakresie bibliotek TIP oraz kosztów osobowych. W dniu 7 czerwca 2023 r., Przystępujący złożył pismo, w treści którego wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił własne stanowisko co do zarzutów, spójne ze stanowiskiem Zamawiającego. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest realizacja zadania pn. „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS. Zamawiający w Rozdziale XV ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) jako kryterium oceny ofert określił następujące: „Integracja z systemem EDS Zamawiającego” o wadze 40%. Dalej, w ust. 2, opisał je następująco: „W kryterium „Integracja z systemem EDS Zamawiającego”, punkty przyznane zostaną Wykonawcy, który zaoferuje do wykonania integracji oferowanych urządzeń EDS z systemem EDS Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest zaznaczyć odpowiednie pole wyboru w pkt 3 Formularza Oferta, w zależności od tego czy zaoferuje przedmiotową Integrację czy też nie. Jeżeli Wykonawca nie zaznaczy żadnego lub zaznaczy obydwa pola wyboru wówczas Zamawiający przyjmie, że oferta nie obejmuje wykonania integracji ofertowanych urządzeń z systemem EDS Zamawiającego. W przypadku zaoferowania Integracji Zamawiający przyzna Wykonawcy 40 pkt, natomiast w przypadku braku integracji 0 pkt W sytuacji, gdy z Wstępnego projektu integracji wynika, że integracja nie zostanie zrealizowana w sposób opisany w pkt. 12 OPZ wówczas Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Ustawy („jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”).”. W Roz. VII SW Z, poświęconym wykazowi oświadczeń lub dokumentów, w ust. 1 in fine, Zamawiający wskazał odnośnie Wstępnego projektu integracji następująco: „UWAGA! Dokument określony w Rozdz. VII ust 1 lit. h) stanowią przedmiotowy środek dowodowy, na podstawie, którego Zamawiający zweryfikuje zgodność integracji, o której mowa w Rozdz. XV SW Z z wymaganiami opisanymi w pkt. 12 OPZ. Wykonawca, który zaoferuje urządzenia pochodzące od tego samego producenta, co urządzenia funkcjonujące u Zamawiającego (Smiths Detection Germany GmbH) nie musi załączać do oferty Wstępnego projektu integracji.”. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Postępowanie odwoławcze podlegało w części umorzeniu, z uwagi na cofnięcie przez Odwołującego zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania. Izba umorzyła postępowania na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp. Podstawą rozstrzygnięcia było cofnięcie zarzutu przez Odwołującego, stąd też późniejsze oświadczenie o uwzględnieniu w tym zakresie przez Zamawiającego nie było skuteczne. Odwołanie podlegało oddaleniu w pozostałym zakresie, ponieważ podniesiony zarzut nie potwierdził się. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzut pozostawiony do rozpoznania merytorycznego, tj. oznaczony nr 1 w petitum odwołania sprowadzał się do zakwestionowania jakościowego kryterium oceny ofert. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 241 Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Z kolei zgodnie z art. 242 ust. 1 Pzp, najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. W ust. 2 ustawodawca wskazał przykładowe kryteria jakościowe. Katalog ten ma charakter otwarty i przykładowy. Ponadto, w świetle art. 16 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Po tak zakreślonym stanie prawnym Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach udzialanych zamówień nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym i z tego tytułu są ściśle związani zasadami jego wydatkowania. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym. Koniecznym jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku – co stanowi jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Kryteria pozacenowe to określone parametry czy właściwości dotyczące przedmiotu zamówienia, jakie zamawiający dodatkowo premiuje w toku oceny ofert. Celem stosowania kryteriów tego rodzaju co do zasady winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości przy zachowaniu szeroko pojętej zasady efektywności zakupów finansowych ze środków publicznych, nakazujących optymalizację jakości do wydatku. W konsekwencji, weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania, konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały założone na etapie kształtowania takich kryteriów i które to potrzeby i cele mają zostać osiągnięte. Przy czym zaznaczyć należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym na rynku. Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest właśnie wykazanie przez zamawiającego rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb jakie mają być zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednakże o ogólne stwierdzenie zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o wskazanie w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo, technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia. Bez identyfikacji ulepszonej wartości gospodarczej świadczenia, jaką otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku. Istotne jest przy tym również to, aby waga danego kryterium oceny ofert dotyczącego jakości była określona w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem obiektywnie zidentyfikowanych korzyści, jakie zamawiający uzyska poprzez jego wprowadzenie. Przypisanie wagi poszczególnym kryterium jakościowym nie może w sposób niezasadny i dyskryminacyjny pośrednio czy bezpośrednio preferować określone rozwiązania techniczne czy określone produkty. Oznacza to w praktyce konieczność ustalenia właściwych proporcji w poszczególnych kryteriach. Nie mogą to być ustalenia dowolne i nie mogą prowadzić do sytuacji, w których porównywanie jakościowe produkty na skutek sztucznych manipulacji kryteriami w ramach kryteriów oceny ofert, nie mogą skutecznie rywalizować z procesie ubiegania się zamówienia publiczne z uwagi na niezasadne preferencje w kryteriach jakościowych. Tego rodzaju postępowanie byłoby równoznaczne z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz nieuprawnionym nierównym traktowaniem wykonawców (tak: wyrok Izby z dnia 11.02.2022 r., sygn. akt KIO 157/22). Przechodząc zatem do spornego kryterium oceny ofert, Izba wskazuje, że Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu w zakresie nierealności integracji oraz sprowadzenia tegoż kryterium wyłącznie do możliwości zaoferowania rozwiązania konkretnego producenta (takiego, jakie funkcjonuje u Zamawiającego). Stanowisko Odwołującego było w tym zakresie niespójne – w treści odwołania wskazał, że jest to niemożliwe, zaś w toku rozprawy twierdził, że jest to znacznie utrudnione, podkreślał, że żaden z producentów nie wyrazi zgody na ingerencję w stworzony przez niego system zarządzania urządzeniami EDS lub też że integracja wiązałaby się z takimi modyfikacjami urządzeń EDS, które mogłyby skutkować utratą przez nie certyfikatów. Ostatecznie brak jest w aktach postępowania odwoławczego jednoznacznego dowodu potwierdzającego, że taka integracja systemów zarządzających urządzeniami EDS jest niemożliwa (lub znacznie utrudniona) i w konsekwencji sprowadza się wyłącznie do zaoferowania konkretnego rozwiązania, w szczególności, iż Zamawiający takiemu stanowisku zaprzeczył. Dowodem takim byłoby przykładowo oświadczenie producenta lub dystrybutora, tym bardziej możliwe do uzyskania, że, jak dowodził Przystępujący Dimark, Odwołujący także korespondował z dystrybutorem urządzeń EDS na kanwie innego postępowania, a tym samym miał możliwość podjęcia inicjatywy także i w celu przedstawienia dowodów w przedmiotowym postępowaniu, czego zaniechał, a trzeba zaznaczyć, że Zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia, iż zapewni udział producenta lub dystrybutora posiadanych urządzeń, obciążając tych obowiązkiem wykonawcę oferującego tego rodzaju rozwiązanie. Przystępujący IBKOL podczas rozprawy powoływał się na oświadczenie na potwierdzenie swoich twierdzeń, jednakże wobec braku wniosku dowodowego w tym zakresie, Izba nie była uprawniona do uwzględnienia jego treści. Odwołujący – reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika ograniczył się do przedstawienia ogólnej oceny kwestionowanego kryterium i ogólnych wywodów w przedmiocie jakościowych kryteriów. Same gołosłowne oświadczenia o nieproporcjonalności kryterium, czy też jego ograniczeniu do rozwiązania pochodzącego od jednego producenta nie mogą być wystarczające do uznania, że doszło do naruszenia przepisów Pzp. Także sama okoliczność, że takie rozwiązanie, zakładające integrację oprogramowania zarządzającego urządzeniami EDS, nie jest praktykowane w portach lotniczych, nie może przesądzać niejako automatycznie o jego niekonkurencyjności. Przepis art. 534 ust. 1 Pzp zawiera generalną zasadę dotyczącą ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z treścią tego przepisu strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne – w tym zakresie są zobowiązani wykazać aktywność procesową i zgłaszać wnioski dowodowe, pod rygorem uznania ich twierdzeń za nieudowodnione. Z przepisem tym koresponduje art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp, który stanowi, że w odwołaniu należy wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności. W przedmiotowej sprawie, to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu wykazania, że zastosowane kryterium nadmiernie ogranicza konkurencję, stąd też skutki zaniechań dowodowych, obciążają Odwołującego. Jednocześnie, odnosząc się do drugiego z aspektów oceny proporcjonalności pozacenowego kryterium oceny ofert, Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego dotyczącym poczynionych wyliczeń odnośnie oszczędności, z jakimi wiąże się integracja systemów. Wyjaśnienia te zostały poparte dowodami potwierdzającymi konkretną wysokość tych oszczędności. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający wykazał własne uzasadnione potrzeby, sprowadzające się ostatecznie do wymiernego, finansowego efektu. Powyższe także w warstwie formalnej, z uwzględnieniem wyżej opisanych okoliczności związanych z ciężarem dowodu, uzasadnia zastosowaną wagę kryterium w wysokości 40%. Zamawiający nie był jako zamawiający sektorowy związany z przepisem art. 246 Pzp, dotyczącym ograniczenia w stosowaniu kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, zaś wobec braku wykazania, że zastosowane kryterium referuje wyłącznie do rozwiązania jednego producenta, zastosowany bilans jakości do ceny wyrażony w proporcji kryteriów jest zgodny z przepisami Pzp. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego w części i oddalenia odwołania przez Izbę pozostałych zarzutów, koszty ponosi odwołujący. Izba nie zasądziła kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, wobec braku dokumentów potwierdzających wysokość poniesionych, uzasadnionych kosztów. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 89/25 WYROK Warszawa, dnia 11.02.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2025 r. przez Odwołującego: M.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.M. z/s w Gryficach (Rzęskowo 35B, 72300 Gryfice) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie (ul. Szczecińska 3,1 75​122 Koszalin) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: ZRIB D.Y.K.O.W.S.K.I. Sp. z o.o. z/s w Szczecinie (ul. Dąbska 78, Szczecin) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: M.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.M. z/s w Gryficach (Rzęskowo 35B, 72​300 Gryfice) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 89/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2​ 025 r. przez wykonawcę A.M. z/s w Gryficach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]prz ez Zamawiającego: Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Przebudowa DW 114 w m. Trzeszczyn”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 21/10/2024 w BZP00555774. Odwołujący podał: (...) wnoszę o odwołanie: Od niezgodności z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „Przebudowa DW 114 w m. Trzeszczyn”, polegającej na podważeniu referencji ZDP Kołobrzeg, dotyczącą „Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż drogi powiatowej nr 3309Z Rościęcino-Rzesznikowo, na odcinku od osiedla VILPARK do skrzyżowania ze ścieżką rowerową w m. Charzyno. Według Zamawiającego ZZDW Koszalin, ciąg pieszo-rowerowy nie jest uznawany jako droga. W związku z nieuznaniem przez Zamawiającego w/w referencji w dniu 08.12.2024r. otrzymaliśmy pismo dotyczące zmiany w formularzu składanego na wezwanie Zamawiającego. Dnia 11.12.2024r. zostało wysłane uzupełninie z nowymi referencjami dot. zadania „Remont drogi powiatowej nr. DP 3114Z na odcinku Prusinowo Gryfice”. Rodzaj wykonywanych robót – przebudowa drogi powiatowej. Jako wykonawca robót budowlanych, posiadaliśmy referencje od Marina Developer, dla której wykonywaliśmy inwestycje pt. „Budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z zagospodarowaniem terenu na działce nr 870, przy ul. Wybrzeże Kościuszkowskie w Dziwnowie”. Zakres robót obejmował między innymi : *budowę kanalizacji deszczowej *budowę sieci wodociągowej *demontaż i ponowne ułożenie dróg z płyt drogowych *budowę drogi wraz z parkingami oraz przyległymi chodnikami *regulacja i obetonowanie włazów studni rewizyjnych oraz wpustów drogowych Referencje choć odpowiadały wymogą, nie zostały dołączone w związku z tym, iż inwestycja była wykonywana na drogach wewnętrznych. Zamawiający nie miał możliwości weryfikacji referencji. Zamawiającemu zarzucam : 1.Podważenie referencji z ZDP Gryfice tłumacząc, że przedmiot inwestycji dotyczył remontu a nie przebudowy czy budowy drogi, zwrócił się do inwestora zadania ZDP Gryfice czy zadanie pt:"Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo - Gryfice" dotyczył przebudowy czy remontu. ZDP Gryfice poświadczyło, że inwestycja dotyczyła remontu a nie przebudowy. Uzasadnienie zarzutu. Informacje o zamówieniu ZDP Gryfice -ogłoszenie przetargu nastąpiło w dniu 24 maj 2022 -Otwarcie ofert było w dniu 15 czerwca 2022 -Informacja o wyborze oferty była w dniu 6 lipca 2022 W momencie zawarcia umowy przez ONDE ( moja firma wykonywała roboty jako podwykonawca) - wykonywaliśmy cały zakres oprócz prac związanych z frezowaniem, układaniem warstw bitumicznych). Projekt kanalizacji był na etapie koncepcji. W specyfikacji warunków zamówienia nie było jakiejkolwiek informacji obudowie kanalizacji deszczowej. Projekt kanalizacji deszczowej na danym odcinku powstał w czerwcu 2022r. a zatwierdzony został w lipcu 2022r. pod nazwą „Przebudowa DP 3114Z w zakresie odwodnienia w m. Niekładź. A więc po zakwalifikowaniu rodzaju prowadzonych robót i nadaniu nazwy inwestycji "Przebudowa DP3114Z w Zakresie Odwodnienia w m. Niekładź" było w ramach tego samego zadania pt. "Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo - Gryfice". Ponadto odcinek kanalizacji deszczowej na danym odcinku nie istniał wiec odbyła się jego budowa a nie przebudowa. ZDP Gryfice wprowadziło umyślnie lub nie ZZDW Koszalin w błąd powołując się na samą nazwę zamówienia, a nie na jego dołączoną dokumentację w trakcie realizacji zamówienia, możliwą zmianę rodzaju inwestycji czy na zakres i rodzaj jego przedsięwzięcia. Zwracam uwagę, że pozwolenie na remont, przebudowę czy budowę wystawia Starostwo Powiatowe w Gryficach. Zarząd Dróg Powiatowych jest podległy pod te Starostwo, to tak jak by wystawili dokument pozwalający oraz określający rodzaj inwestycji sami sobie. 2.Nieznajomość przepisów prawa. Zgodnie z art. 4 – Drogi publiczne pkt.2 budowlę składającą się z części i urządzeń drogi, budowli ziemnych, lub drogowych obiektów inżynierskich, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, stanowiącą całość techniczno-użytkową, usytuowaną w pasie drogowym i przeznaczoną do ruchu lub postoju pojazdów, ruchu pieszych, ruchu osób poruszających się przy użyciu urządzenia wspomagającego ruch, jazdy wierzchem lub pędzenia zwierząt; W/w zarzut dot. odrzucenia referencji budowy „Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż drogi powiatowej nr 3309Z Rościęcino-Rzesznikowo, na odcinku od osiedla VILPARK do skrzyżowania ze ścieżką rowerową w m. Charzyno”. Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania na podstawie art. 554 § 3 pkt. 1a ; 554 § 3 pt. 1b. Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: •Projekt techniczny „Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż drogi powiatowej nr 3309Z Rościęcino-Rzesznikowo, na odcinku od osiedla VILPARK do skrzyżowania ze ścieżką rowerową w m. Charzyno” •Specyfikacja warunków zamówienia „Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo- Gryfice” •Specyfikacja warunków zamówienia „Przebudowa DW 114 w m. Trzeszczyn” •Projekt Architektoniczno-Budowlany „Przebudowa drogi powiatowej nr DP3114Z w zakresie odwodnienia w m. Niekładź” •Poświadczenie należytego wykonania umowy – Marina Developer - „Budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z zagospodarowaniem terenu na działce nr 870, przy ul. Wybrzeże Kościuszkowskie w Dziwnowie” •Korespondencja z ZZDW Koszalin •Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty •Poświadczenie należytego wykonania umowy – ZDP Gryfice Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo - Gryfice". •Poświadczenie należytego wykonania umowy - „Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż drogi powiatowej nr 3309Z Rościęcino-Rzesznikowo, na odcinku od osiedla VILPARK do skrzyżowania ze ścieżką rowerową w m. Charzyno” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 5/02/25) wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Zgodnie z działem VII SW Z do w/w postępowania, Zamawiający określił warunku udziału w postępowaniu, tj.: O „ udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który spełnia poniżej określone warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca osiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe zapewniające należyte wykonania zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie dróg, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto każda.” W dniu 25 listopada 2024 roku Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych wezwał firmę ARDEN M.P., Rzęskowo 35B, 72-300 Gryfice do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a określonych w specyfikacji warunków zamówienia, tj. wykazu robót budowlanych oraz dowodów określających, czy te roboty zostały wykonane należycie oznaczając termin ich dostarczenia Zamawiającemu do dnia 3 grudnia 2024 roku. 2 grudnia 2024 roku Odwołujący przedłożył podmiotowe środki dowodowe. Pismem z dnia 9 grudnia 2024 roku Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych wezwał Odwołującego o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w terminie do 13 grudnia 2024 roku. 11 grudnia 2024 roku Odwołujący uzupełnił podmiotowe środki dowodowe wskazując dwa zadania: 1)Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo – Gryfice; 2)Budowa dróg w m. Stołąż (250m) i Tąpadły (1100 m) w technologii kostki brukowej z infrastrukturą towarzyszącą (kan. Deszcz., ośw. LED) – Projektuj buduj. Zamawiający w związku z wątpliwościami w zakresie przedłożonych podmiotowych środków dowodowych w zakresie inwestycji pn. „Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo – Gryfice” wystąpił do Zamawiającego w/w inwestycji o określenie, czy w/w inwestycja zgodnie z prawem budowlanym była remontem, czy przebudową. Dowód: pismo z dnia 13 grudnia 2024 roku, znak sprawy: ZZDW – 6.3810.205.9.2024.8.3.2 skierowane do Zarządu Dróg Powiatowych w Gryficach. – znajduje się w aktach sprawy. W odpowiedzi na zapytanie, Zarząd Dróg Powiatowych w Gryficach potwierdził w piśmie, że wskazana inwestycja, której realizatorem była firma ONDE S.A. była remontem, a nie przebudową, ponieważ nie nastąpiła zmiana parametrów użytkowych i technicznych drogi. Dowód: Pismo z dnia 17 grudnia 2024 roku, znak sprawy: ZDP.0710.217.2024.MG. – znajduje się w aktach sprawy. W dniu 7 stycznia 2025 roku zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (znak pisma: ZZDW-6.3810.2025.10.2024.8.3.2) – znajduje się w aktach sprawy. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Wykonawca przedłożył wykaz robót, w którym zostały podane dwa zadania oraz załączył dokumenty na ich należyte wykonanie. Jedno z przedłożonych zadań dotyczyło remontu drogi. Uwzględniając przedłożoną do Krajowej Izby Odwoławczej pełną dokumentację z postępowania, należy wskazać że pod względem proceduralnym nie doszło do żadnych naruszeń. Co, także podnosi Strona Odwołująca. Firma A.M. podnosi w swoim odwołaniu, że wskazane przez niego roboty spełniają wymogi określone w SW Z oraz przedłożone dokumenty spełniają wymagania podmiotowych środków dowodowych. Należy wskazać, że Zamawiający w sposób jednoznaczny określił w dziale VII SW Z do postępowania warunki zdolności technicznej i zawodowej by móc się ubiegać o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze specyfikę realizowanego przedsięwzięcia, Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie budowy lub przebudowy drogi, a nie jej remontu. Zgodnie z definicjami legalnymi, zakres tych jest zupełnie inny, czego Zamawiający jest tego świadomy i z pełną świadomością został w taki a nie inny sposób określony wymóg zdolności technicznej i zawodowej. Ponad to, rozpoczęcie realizacji inwestycji w przypadku budowy i przebudowy jest zupełnie inny niż w przypadku remontu. Inwestor musi dokonać zupełnie innych czynności administracyjnych, uzyskania zgód, a także opracowania odpowiedniej dokumentacji. Odwołujący wskazuje, że mimo nazwy samego zadania, jego zakres odpowiadał przebudowie. Faktu tego nie potwierdza sam Inwestor, a także wskazany zakres robót wymieniony w poświadczeniu należytego wykonania umowy z dnia 10 listopada 2023 roku podpisany przez Zarząd Dróg Powiatowych w Gryficach – dokument w aktach postępowania. Zakres przedstawionych robót również potwierdza fakt, że był to remont, a nie przebudowa lub budowa drogi. Jej parametry techniczne nie uległy zmianie co jest elementem kluczowym odróżniającym remont od przebudowy. „(…) informuję, iż w myśl ustawy Prawo budowlane nie nastąpiła przebudowa w/w odcinka tj. nie dokonano zmiany parametrów użytkowych i technicznych drogi.” – fragment z pisma Zarządu Dróg Powiatowych w Gryficach (znak sprawy: ZDP.0710.217.2024.MG) – znajduje się w aktach postępowania. Zamawiający utrzymuje w pełni swoje dotychczasowe stanowisko w zakresie nie spełnienia wymogów w zakresie zdolności technicznej i zawodowej złożonej oferty. Odwołujący, nie udowodnił na podstawie podmiotowych środków dowodowych, że spełnia te kryteria. To na nim ciąży obowiązek dowodowy by w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości wskazać, że spełnia wymogi umożliwiające udział w postępowaniu. Zamawiający zwraca uwagę, że cywilistyczna zasada swobody umów w systemie zamówień publicznych ulega znacznemu ograniczeniu - po stronie zamawiającego z powodu niemożności swobodnego wyboru kontrahenta. Dlatego też zamawiający niejako w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy, co z kolei powoduje, że wykonawca często ma ograniczony wpływ na kształt zawieranej umowy, ma jednak możliwość decydowania, czy chce z zamawiającym daną umowę podpisać. Umowa i jej postanowienia w wielu przypadkach (załączenia przez zamawiającego gotowego projektu umowy do SIW Z) są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uprzywilejowanie zamawiającego w relacji z wykonawcą wynika z faktu, że zamawiający działa w interesie publicznym. Wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty (wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2017r, KIO 558/17). Warunki umowne są takie same dla wszystkich potencjalnych Wykonawców na etapie składania oferty. Wykonawca ma możliwość wcześniejszego zapoznania się z warunkami umownymi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i chce złożyć ofertę. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada na zainteresowanego obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 14 lipca 2011 roku, sygn. akt XII Ga 314/11). Natomiast Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawszeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę. Dlatego też, Zamawiający konstruując warunki umożliwiające udział danego podmiotu w postępowaniu, wymaga niezbędnego doświadczenia i zasobów technicznych dających gwarancję należytego wykonania robót budowlanych. Na Zamawiającym ciąży bowiem szczególny obowiązek prawidłowego, zgodnego z prawem, ale także celowego i gospodarnego wydatkowania środków publicznych. Określenie wymogów zdolności technicznej i zawodowej jest jednym z nielicznych narzędzi, na podstawie której Zamawiający może określać wymogi formalne względem potencjalnego Wykonawcy, którego musi wybrać po spełnieniu przez niego określonych w postępowaniu i przepisach szczególnych wymagań. Dotyczy to zarówno wymogu w zakresie budowy lub przebudowy a nie remontu, a także faktu że wymogiem była budowa lub rozbudowa drogi a nie ciągu pieszo-rowerowego. To są zupełnie inne inwestycje różniące się zarówno finansowo, technologicznie jak i wykorzystywanym sprzętem. Podsumowując, w imieniu Zamawiającego pragnę zaznaczyć, że Zamawiający w sposób jasny, precyzyjny i nie budzący w żaden sposób wątpliwości interpretacyjnych określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Na etapie samego postępowania nie zostały zgłoszone żadne pytania, ani wnioski w zakresie wyjaśnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast Odwołujący, mimo wezwania o przedstawienie podmiotowych środków dowodowych i wezwania do uzupełnienia ich braków, nie przedstawił jednoznacznych i nie budzących wątpliwości dokumentów wskazujących na spełnienie w/w warunków. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ZRIB D.Y.K.O.W.S.K.I. Sp. z o.o. z/s w Szczecinie (Uczestnik lub Przystępującym)wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 5.02.2025 r. podał: (...) popieram w pełni stanowisko Zamawiającego i wnoszę o oddalenie odwołania. W pierwszej kolejności wskazuje, że w specyfikacji warunków zamówienia w dziale VII- Warunki udziału w postępowaniu. Podstawy wykluczenia zamawiający wskazał na następujący warunek udziału w postępowaniu: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który spełnia poniżej określone warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie dróg, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto każda.” Wykonawca A.M. wskazał w wykazie robót budowlanych dwie roboty budowlane, które nie spełniały warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca A.M. na wezwanie Zamawiającego przedłożył ponownie w wykazie robót budowlanych robotę budowlaną wykonaną na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych w Gryficach oraz na rzecz Gminy Brojce. Odwołujący przedłożył także referencje dotyczące obu wykazanych robót budowlanych. W referencjach wydanych przez Zarząd Dróg Powiatowych Gryfino wskazano na zakres prac wykonanych przez Odwołującego oraz potwierdzono wykonywanie prac polegających na remoncie drogi powiatowej. Natomiast w referencjach wydanych przez Gminę Brojce wskazano na zakres prac dotyczący budowy dróg w mieście Stołąż i Tąpadły. Jak wynika z uzasadnienia dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy z uwagi na fakt, iż roboty budowlane wykonane na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych w Gryficach nie dotyczyły przebudowy drogi, czy też budowy, a remontu. W tym miejscu należy wskazać, że Zamawiający dokonał należytej staranności bowiem zwrócił się do Zarządu Dróg Powiatowych w Gryficach o informacje czy nastąpiła zmiana parametrów użytkowych drogi. Wobec jednoznacznej odpowiedzi Zarządu Dróg Powiatowych w Gryficach, iż nie nastąpiła zmiana parametrów użytkowych drogi Zamawiający doszedł do wniosku, iż wykazane roboty budowlane dotyczyły remontu, a nie przebudowy czy budowy drogi. Należy wyraźnie wskazać, iż Prawo budowlane wyraźnie rozróżnia te 3 definicje. W art. 3 pkt 6) Prawa budowlanego wskazano definicję legalną budowy przez którą należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. W art. 6 pkt 7a) zawarta została definicja przebudowy przez którą należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. A w art. 6 pkt 8) mamy do czynienia z definicją remontu przez którą należy o rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym; Jak z powyższego wynika definicja remontu jest najwęższa i tym samym nie spełnia warunków udziału w postępowaniu wykazywanie się remontem zamiast budową czy przebudową drogi. Nie sposób się zgodzić także z twierdzeniem Odwołującego, cyt; „Zamawiającemu zarzucam : 1.Podważenie referencji z ZDP Gryfice tłumacząc, że przedmiot inwestycji dotyczył remontu a nie przebudowy czy budowy drogi, zwrócił się do inwestora zadania ZDP Gryfice czy zadanie pt:"Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo - Gryfice" dotyczył przebudowy czy remontu. ZDP Gryfice poświadczyło, że inwestycja dotyczyła remontu a nie przebudowy.”, bowiem Zamawiający nie podważył w żaden sposób referencji ZDP Gryfice. Zamawiający dochował należytej staranności i zwrócił się do ZDP Gryfice o wyjaśnienia, które potwierdziły, iż mamy do czynienia z remontem, a nie przebudową drogi. Bez znaczenia jest także obecne powoływanie się przez Odwołującego na dodatkowe dokumenty, czy też obecne twierdzenia cyt; „A więc po zakwalifikowaniu rodzaju prowadzonych robót i nadaniu nazwy inwestycji "Przebudowa DP3114Z w Zakresie Odwodnienia w m. Niekładź" było w ramach tego samego zadania pt "Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo - Gryfice". Ponadto odcinek kanalizacji deszczowej na danym odcinku nie istniał wiec odbyła się jego budowa a nie przebudowa, gdyż to rolą Wykonawcy jest wskazywanie w wykazie robót budowlanych takich robót, które spełniają warunki udziału w postępowaniu. Skoro Wykonawca chciał, aby Zamawiający ocenił inną robotę budowlaną, czy też chciałby wykazać, iż w ramach robót budowlanych wskazanych w wykazie doszło do określonej zmiany, która spełnia warunek udziału w postępowaniu to Odwołujący powinien wskazać w wykazie robót budowlanych określone roboty budowlane na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tym bardziej, że Zamawiający wzywał Wykonawcę do uzupełnienia i wyraźnie wskazywał, że robota budowlana zrealizowana na rzecz ZDP Gryfice nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wyraźnie wskazał, cyt.: „Jedno z wykazanych zadań dotyczy remontu drogi powiatowej, natomiast drugie budowy ciągu pieszo-rowerowego, co nie jest zgodne z warunkiem.” To zatem na Wykonawcy ciąży podwyższona staranność w zakresie złożonej oferty. Wykonawca nie może przerzucać w tym zakresie odpowiedzialności na Zamawiającego. (...) Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Odwołujący – A.M. - w odwołaniu z dnia 10.01.2025 r. kwestionując odrzucenie oferty wykonawcy jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp wskazał na dwie okoliczności: 1) niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność polegającą (...) na podważeniu referencji ZDP Kołobrzeg, dotyczącą „Budowa ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż drogi powiatowej nr 3309Z Rościęcino-Rzesznikowo, na odcinku od osiedla VILPARK do skrzyżowania ze ścieżką rowerową w m. Charzyno. Według Zamawiającego ZZDW Koszalin, ciąg pieszo-rowerowy nie jest uznawany jako droga. 2)niezgodne z ustawą Pzp podważenie (...) referencji z ZDP Gryfice tłumacząc, że przedmiot inwestycji dotyczył remontu a nie przebudowy czy budowy drogi, zwrócił się do inwestora zadania ZDP Gryfice czy zadanie pt:"Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo - Gryfice" dotyczył przebudowy czy remontu. ZDP Gryfice poświadczyło, że inwestycja dotyczyła remontu a nie przebudowy”. Pierwsza z okoliczności nie podlegała rozpoznaniu przez KIO z uwagi na art. 515 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.W myśl tego przepisu: „1. Odwołanie wnosi: (...) 2)w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie: 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej,(...) Zamawiający w piśmie z dnia 9 grudnia 2024 r. - na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. W tym wezwaniu podał, że wykonawca przedłożył (...) „Wykaz robót budowlanych" w którym na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt 1 działu VII SW Z, wykazał Pan dwa zadania. Jedno z wykazanych zadań dotyczy remontu drogi powiatowej, natomiast drugie budowy ciągu pieszo-rowerowego, co nie jest zgodne z warunkiem Zgodnie z pkt 1 działu VII SW Z Zamawiający uzna, że Wykonawca posiadawymagane zdolności techniczne lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie w okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie dróg, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000100 zł brutto każda. Należy zatem uzupełnić podmiotowe środki dowodowe poprzez wykazanie nowych zadań zgodnych z warunkiem opisanym w pkt 1 działu VII SW Z oraz załączyć dowody określające, że zostały wykonane należycie”. Wykonawca w terminie wymaganym ustawą Pzp nie zakwestionował z zastosowaniem procedury odwoławczej przewidzianej tą ustawą ustalenia co do zamówienia referencyjnego dotyczącego budowy ciągu pieszo- rowerowego. W tym przypadku w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9.12 2024 r. przedłożył nowy Wykaz robót, w którym pod pozycją 2 zamieścił inne zadanie referencyjne. Tym samym termin na zaskarżenie tej czynności upłynął z dniem 16 grudnia 2024 r. w zw. z art. 509 ustawy Pzp. W odniesieniu do drugiej okoliczności dotyczącej zamówienia referencyjnego dotyczącego remontu drogi powiatowej ustalono następujący stan faktyczny. Zamawiający w piśmie z dnia 7.01.2025 r. w zakresie podstaw odrzucenia oferty wykonawcy ARDEN M.P. wskazał na art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp, podając, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym tej decyzji podał: (...) W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Wykonawca przedłożył wykaz robót, w którym podane zostały dwa zadania oraz załączył dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie. Jedno z wykazanych zadań dotyczyło remontu drogi, natomiast drugie budowy ciągu pieszo-rowerowego. Zgodnie z pkt 1 działu VII SW Z na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie, co najmniej 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie dróg, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto każda. Zamawiający wezwał zatem Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez wykazanie nowych zadań zgodnych z w/w warunkiem oraz przedłożenia dowodów określających, że zostały wykonane należycie. W uzupełnieniu Wykonawca po raz kolejny wykazał zadanie pn. Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo- Gryficel oświadczając jednocześnie, iż jego zakres obejmował przebudowę drogi. W celu dokonania prawidłowej oceny oświadczeń i dokumentów złożonych przez Wykonawcę, Zamawiający zwrócił się do podmiotu na rzecz którego w/w robota została wykonana o udzielenie Informacji, czy zadanie dotyczyło przebudowy drogi w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Z uzyskanych informacji wynika, iż wykazane przez Wykonawcę zadanie nie potwierdza spełniania warunku określonego przez Zamawiającego, albowiem obejmowało remont drogi. W związku z powyższym koniecznym stało się odrzucenie oferty Wykonawcy na w/w podstawie prawnej”. Odwołujący odpowiadając na wezwanie z 9.12. 2024 r. w Wykazie robót budowlanych zamieścił pod pozycją 1 zadanie referencyjne, a mianowicie: Nazwa zadania Rodzaj wykonanych Czas realizacji Podmiot na rzecz robót od (dzień/m-c/rok) którego roboty zostały budowa/przebudowa do (dzień/m-c/rok) wykonane drogi Wartość robót brutto Remont drogi Rodzaj wykonanych od 16.08.2022r. Zarząd Dróg powiatowej nr DP3114Z robót (dzień/m-c/rok) Powiatowych w na odcinku Prusinowo - Budowa/przebudowa* Do 30.05.2023r. Gryficach Ul. M.J. Gryfice Przebudowa drogi (dzień/m-c/rok) Piłsudskiego 18 powiatowej Wartość robót brutto: 2 279 832,97 złotych Do tego wykazu załączył „Poświadczenie należytego wykonania umowy” z dnia 10.11. 2​ 023 r. w którego treści potwierdzając należyte wykonanie podano: (...) Firma podwykonawcza ARDEN M.P. z siedzibą w Rzęskowo (...) wykonała na zlecenie Generalnego wykonawcy firmy ONDE S.A. z siedzibą w 87-100 Toruń przy ul. Wapiennej 40 w okresie od 16.08.2022 do 30.05.2023. Prace wykonywane były przy „Remoncie drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo — Gryfice", Zamawiający Zarząd Dróg Powiatowych w Gryficach ” . Dalej wskazano na zakres prac wykonanych, a mianowicie: (...) Rozebranie słupków do znaków — 44 szt. Rozebranie mechaniczne nawierzchni chodników i zjazdów wraz z podbudową 5 281,23 m2 Rozebranie krawężników betonowych na ławie betonowej 4 108,74 mb Rozebranie obrzeży - 2 018,56 mb Roboty ziemne - 1 198,08 m3 Koryta o gł. 20 cm - 6 887,13 m2 Podbudowa 0/31,5 gr 10 cm —4 953,05 m2 Podbudowa 0/31,5 gr 20 cm - 1 351,45 m2 Warstwa podłoża ulepszonego Cl,5/2,0 gr 15 cm - 1 351,45 m2 Nawierzchnia z kostki brukowej - 6 244,5 m2 Krawężniki betonowe o wymiarach 15x30 cm - 3 235,22 mb Krawężniki betonowe o wymiarach 12x25 cm — 1 2 52,69 mb Obrzeża betonowo 30x8 cm — 2 057,64 mb Ława betonowa z oporem — 366,19 m3 Humusowanie o gr 5.cm — 1208, 48 m2 Regulacja pionowa kratek ściekowych ulicznych — 28 szt Regulacja pionowa włazów kanałowych —41 szt Regulacja zaworów wodociągowych i gazowych — 15 szt Regulacja pionowa studzienek telefonicznych — 10 szt Oświetlenie hybrydowe przejść dla pieszych — 4 szt -Rozebranie ręczne nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych - 602,25 m2 -Wykopy oraz przekopy - 1 025,25 m3 - Podłoża z materiałów sypkich o gr. 20 cm - 650,24 m2 -Kanały z rur PVC fi 200 mm — 75 mb - Kanały z rur PVC 315 mm — 314,44 mb - Studnie rewizyjne fi 1000 — 14 szt. Studzienki fi 500 (wpusty uliczne) — 20 szt -Zasypanie wykopów - 670,71 m2 -wylot wód deszczowych — 1 szt. Wartość wykonanych robót 1 853 522, 74 netto (...) Izba zwraca uwagę, że w odniesieniu do tej pozycji z Wykazu tożsame informacje i dokumenty zostały już przekazane Zamawiającemu w odpowiedzi na pierwsze wezwanie skierowane do wykonawcy zgodnie z punktem VIII. 6.1) SW Z. To zamówienie zamieszczone pod pozycją 1 Wykazu, podobnie jak drugie z zamówień referencyjnych, nie zostało przez Zamawiającego uznane (vide: pismo z dnia 9.12.24). Zamawiający po uzyskaniu Wykazu i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9.12.2024 r. w zakresie spornego zamówienia z pozycji 1 zwrócił się do Zarządu Dróg Powiatowych w Gryficach w piśmie z dnia 13.12.2024 r. z zapytaniem o treści (...) czy zadanie pn. „Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo- Gryfice" realizowane w okresie od 16.08.2022 r, do 30.05.2023 r. dotyczyło przebudowy drogi w rozumieniu ustawy Prawo budowlane tj. w wyniku wykonanych robót budowlanych} nastąpiła zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego”. Podał w tym piżmie, że „Niniejsza informacja jest niezbędna do prawidłowego przeprowadzenia oceny podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Przebudowę DW 114 w m. Trzeszczyn”. W odpowiedzi uzyskał następującą informację: (...) Zarząd Dróg Powiatowych w Gryficach w odpowiedzi na pismo z dnia 13.12.2024r. nr ZZDW-6.3810.205.9.2024.8.3.2 dotyczące zadania pn. „Remont drogi powiatowej nr DP 3114Z na odcinku Prusinowo- Gryfice”, które zrealizowano przez ONDE S.A (z siedzibą w Toruniu) w okresie od 16.08.2022 do 30.05.2023r, informuje, iż w myśl ustawy Prawo budowlane nie nastąpiła przebudowa w/w odcinka tj. nie dokonano zmiany parametrów użytkowych lub technicznych drogi”. W stanie faktycznym tej sprawy brak jest podstaw do kwestionowania decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego zarówno co do jej podstaw prawnych jak i faktycznych. Po pierwsze Zamawiający już w piśmie 9 grudnia 2024 r. poinformował, że to zadanie w jego ocenie nie spełnia warunku wymaganego SW Z. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca w Wykazie pod pozycją 1 ponownie zamieścił to zamówienie jako referencyjne i przedłożył ten sam dokument referencyjny. Wykonawca tym samym w odniesieniu do spornego zamówienia nie przedłożył w odpowiedzi na wezwanie żadnych dodatkowych informacji czy dokumentów na które powołuje się w odwołaniu oraz w przedkładanych pismach procesowych i na rozprawie przed KIO. Stąd uzasadnione było skierowanie do inwestora tego zadania – zgodnie z art. 128 ust.5 ustawy Pzp – zapytania czy zadanie pn. „Remont drogi powiatowej nr DP3114Z na odcinku Prusinowo- Gryfice" realizowane w okresie od 16.08. 2​ 022 r, do 30.05.2023 r. dotyczyło przebudowy drogi w rozumieniu ustawy Prawo budowlane (...). W odpowiedzi uzyskał informację, że (..) w myśl ustawy Prawo budowlane nie nastąpiła przebudowa w/w odcinka tj. nie dokonano zmiany parametrów użytkowych lub technicznych drogi”. Tym samym Zamawiający uzyskał jednoznaczną informację, nie potwierdzającą, że zamówienie referencyjne spełnia warunek wymagany SW Z. Przedkładane przez wykonawcę dokumenty w odwołaniu z dnia 10.01.2025 r. i w pismach oraz w pismach procesowych z dnia 5.02. 2024 r. powinny zostać przedłożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9.12. 2024 r., co by pozwoliło Zamawiającemu na ewentualne zweryfikowanie jego oceny, co do spornego zamówienia referencyjnego. Zamawiający zatem podejmując decyzję, co do odrzucenia oferty opierał się na dokumentach, które były w jego posiadaniu w dniu 7 stycznia 2025 r. i z których wynikało, że zamówienie referencyjne nie potwierdza warunku wymaganego pkt VII. 1 SWZ. Wobec powyższych ustaleń, w szczególności mając na uwadze treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 7.01.2025 r., nie zasługuje na uwzględnienie podnoszony w odwołaniu zarzut niezgodnego z ustawą Pzp podważenie (...) referencji z ZDP Gryfice, albowiem do dnia 7.01.2025 r. wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów, że przedmiot inwestycji dotyczył nie remontu a przebudowy drogi. Wymaga podkreślenia, że wydając wyrok KIO była zobowiązana uwzględniać stan faktyczny sprawy z 7.01.2025 r. ustalony przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt KIO 680/23 WYROK z dnia 27 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gwarant Agencja Ochrony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz R. P., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Paroks R. P., w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy przy udziale wykonawcy D. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gwarant Agencja Ochrony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz R. P., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Paroks R. P., i: 2.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gwarant Agencja Ochrony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz R. P., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Paroks R. P., wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego zamawiającego Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy poniesione z tytułu wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gwarant Agencja Ochrony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz R. P., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Paroks R. P., na rzecz Skarbu Państwa – 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 628/23 UZASADNIENIE W dniu 10 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gwarant Agencja Ochrony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz R. P., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Paroks R. P., (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pod nazwą „Sprzątanie terenów zewnętrznych oraz utrzymanie i pielęgnacja terenów zielonych na potrzeby Sekcji Obsługi Infrastruktury w Brzegu, Oleśnicy, Jastrzębiu i Kłodzku Numer referencyjny: INFR/420/2022” w zakresie części 3 zamówienia (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy (dalej jako „Zamawiający”) „wobec zaniechań i czynności podjętych przez Zamawiającego niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania w sprawie KIO 461/23, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B., 68-100 Żagań, ul. B. Chrobrego 14 dla zadania nr 3 i podjęciu czynności zmierzających do zawarcia umowy z tym wykonawcą, mimo iż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Prawa zamówień publicznych (dalej: PZP) w zw. z art. 522 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B., który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, mimo iż Zamawiający zapowiedział taką czynność w treści odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 461/23”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1. unieważnienia czynności wyboru oferty Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B., 2. odrzucenia oferty Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B., 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B., 4. wyboru oferty Odwołującego”, a także o zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca D. B., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B., (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz „zwrot poniesionych kosztów związanych z uczestnictwem w postępowaniu”. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 lipca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 145-413860. W dniu 10 lutego 2023 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, o treści „Działając na podstawie art. 253 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) Zamawiający – 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu (50-984) przy ul. Obornickiej 100-102 informuje, że do realizacji przedmiotu zamówienia wybrano niżej wymienionego Wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza i spełniająca warunki SWZ: Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B. z zaoferowaną ceną brutto (po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych): 2 670 676,44 zł (słownie: dwa miliony sześćset siedemdziesiąt tysięcy sześćset siedemdziesiąt sześć zł 44/100)”. W dniu 20 lutego 2023 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty Przystępującego, zarzucając „naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. (tj.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. – dalej „ustawa” lub „ustawa Pzp”) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B., 2) odrzucenia oferty Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B., 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B.”. W dniu 22 lutego 2023 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego toczącego się wskutek ww. odwołania (któremu nadano sygn. KIO 461/23). W dniu 1 marca 2023 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie, a w dniu 2 marca 2023 r. Odwołujący oświadczył, że je cofa. Postanowieniem z dnia 3 marca 2023 r. wydanym w sprawie toczącej się pod sygn. KIO 461/23 Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze, w uzasadnieniu tego orzeczenia wskazując, że „Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021, poz. 1129 ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Skuteczne wycofanie odwołania powoduje, że bezprzedmiotowe w postępowaniu odwoławczym pozostają wszelkie inne oświadczenia stron postępowania odwoławczego, w tym zgłoszony sprzeciw co do uwzględnienia odwołania w całości.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2023 r. wydanym w postępowaniu odwoławczym toczącym się pod sygn. KIO 461/23. Izba nie przeprowadziła dowodu z „akt postępowań KIO 461/23, KIO 3511/22, KIO 3058/22” mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, a ww. dowody miały służyć ustaleniu, „że brak spełniania warunków udziału w postępowaniu” przez Przystępującego „została już jednoznacznie przesądzona i udokumentowana zgłoszonymi przez strony postępowań dowodami”, które nie są faktami mającymi istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Brak było ponadto podstaw do przyjęcia, że faktami takimi, które miały być przedmiotem dowodu z ww. akt, jest to, „że postępowania zostały zakończone prawomocnym Postanowieniami kończącymi postępowania odwoławcze”. Z tych samych powodów Izba nie przeprowadziła dowodu z „aneksu nr 3 z dnia 26 stycznia 2023r. do umowy nr 114/2021 /W zawartej przez Konsorcjanta z Zamawiającym”, „aneksu nr 2 z dnia 12 grudnia 2022r. do umowy nr 114/2021 AA/ zawartej przez Konsorcjanta z Zamawiającym „Fry VAT o numerze FS-61/23/1ZSU”, oraz „Fry VAT o numerze FS-119/23/1ZSU”, które miały służyć ustaleniu, że „odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy” – co również nie było faktem mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp. W świetle treści odwołania nie może budzić wątpliwości, że zostało ono wniesione na zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, której obowiązek dokonania Odwołujący wywodził z uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w sprawie toczącej się pod sygn. KIO 461/23, a nie na czynność wyboru oferty Przystępującego w Postępowaniu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, określone w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) i b) terminy wniesienia odwołania liczone od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia znajdują zastosowanie wyłącznie w przypadku odwołania wnoszonego na czynność, o której zamawiający przekazał informację. Termin na wniesienie odwołania na zaniechania dokonania czynności określa zaś art. 515 ust. 3 pkt 1) Pzp i wynosi on 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W sytuacji, gdy Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie wniesione w sprawie toczącej się pod sygn. KIO 461/23 w dniu 1 marca 2023 r., a odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione 10 marca 2023 r. niewątpliwe jest, że zostało ono wniesione w terminie określonym art. 515 ust. 3 pkt 1) Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 27 marca 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w związku z art. 522 ust. 2 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Art. 522 ust. 2 Pzp stanowi zaś, że „jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku określonym w art. 522 ust. 2 Pzp zamawiający zobowiązany jest wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy było to, czy w jej stanie faktycznym przepis ten znajduje zastosowanie, czyli czy Zamawiający zobowiązany był wykonać czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym w postępowaniu odwoławczym toczącym się pod sygn. KIO 461/23, w szczególności odrzucić ofertę Przystępującego. Należy zauważyć, że przepis art. 522 ust. 2 Pzp zawiera dwie normy, skierowane do różnych adresatów. Pierwsza zobowiązuje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku, gdy uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego (co oczywiście wymaga, aby wcześniej wystąpiły dwa zdarzenia: zgłoszenie przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego oraz uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu). Druga zaś zobowiązuje zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, przy czym w ocenie Izby norma ta jest powiązana z normą adresowaną do Izby w ten sposób, że obowiązek zamawiającego określony adresowaną do niego normą powstaje w przypadku wykonania obowiązku określonego normą adresowaną do Izby. Zamawiający jest więc do wykonania ww. czynności zgodnie art. 522 ust. 2 Pzp wtedy, gdy na jego podstawie Izba umorzy postępowanie odwoławcze. Z treści postanowienia Izby z dnia 3 marca 2023 r., wydanego w postępowaniu odwoławczym toczącym się pod sygn. KIO 461/23, jednoznacznie wynika, że postępowanie to nie zostało umorzone nie z powodu nie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, lecz z powodu cofnięcia odwołania przez Odwołującego. W szczególności w uzasadnieniu ww. orzeczenia jako podstawa prawna umorzenia postępowania powołane zostały art. 568 pkt 1) Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, a nie art. 522 ust. 2 Pzp. Rozstrzygnięcie w sprawie kosztów, zawarte w punkcie 2 ww. postanowienia – nakazanie zwrotu Odwołującemu kwoty stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu od odwołania – a także podana w jego uzasadnienia podstawa prawna (§ 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania) świadczą o uznaniu przez Izbę, że doszło do cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy. W przypadku, gdy umorzenie postępowania następuje w sytuacji, gdy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) albo 2) Izba zobowiązana jest orzec o dokonaniu zwrotu odwołującemu całej kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp, „cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Mając na względzie, że stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp w przypadku cofnięcia odwołania Izba zobowiązana jest umorzyć postępowanie odwoławcze, w świetle treści art. 520 ust. 2 Pzp nie może ulegać wątpliwości, że cofnięcie odwołania powoduje, że złożone w toku tego postępowania oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przestaje wywoływać skutki prawne. Gdyby przyjąć, że przedmiotowe oświadczenie zamawiającego nie przestaje wywoływać skutków prawnych pomimo cofnięcia odwołania i umorzenia postępowania odwoławczego z tego powodu, w związku z czym zamawiający zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, cofnięcie odwołania prowadziłoby do pozbawienia wykonawcy innego niż ten, który wniósł odwołanie, możliwości skutecznej ochrony swych praw. W przypadku, gdy wykonawca ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu, nie mogłoby do dojść do wydania korzystnego dla niego orzeczenia Izby ani w tym postępowaniu odwoławczym ani w innym (zgodnie z art. 527 Pzp „na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej”). W sytuacji, gdyby zgłoszono przystąpienie do tego postępowania odwoławczego, nie miałyby on możliwości skutecznego wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W przypadku zaś, gdyby oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przed upływem terminu, w jakim wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego, w ogóle nie mógłby skutecznie zgłosić takiego przystąpienia. Takie rozumienie art. 520 ust. 2 Pzp i art. 522 ust. 2 Pzp musi być więc uznane za nieprawidłowe. Wobec powyższego Izba uznała, że cofnięcie przez Odwołującego odwołania w postępowaniu odwoławczym toczącym się pod sygn. KIO 461/23 spowodowało, iż złożone w toku tego postępowania oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w tym postępowaniu przestało wywoływać skutki prawne. Przepis art. 522 ust. 2 Pzp nie zobowiązywał zatem Zamawiającego do wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w tym odwołaniu, w szczególności odrzucenia oferty Przystępującego z powodu nie spełniania przez niego warunków udziału w Postępowaniu. W tym stanie rzeczy nie było podstaw do uznania, że Zamawiający zobowiązany był odrzucić tą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, a więc, że nie dokonując tej czynności zaniechał dokonania czynności, do której był obowiązany na podstawie Pzp -naruszając art. 522 ust. 2 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp. Oczywiste jest, że rozważanie w niniejszej sprawie, czy oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, byłoby uzasadnione wyłącznie w przypadku, gdyby Izba stwierdziła naruszenie art. 522 ust. 2 Pzp. To nie nastąpiło, wobec czego dokonywanie ustaleń faktycznych w zakresie istnienia podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego było bezprzedmiotowe. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez radcę prawnego. Jak wynika ze złożonego na rozprawie spisu kosztów (zawartego we wniosku o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego), na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się poniesione przez niego wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych i koszty związane z przejazdem na rozprawę w wysokości 897 złotych. Należy stwierdzić, że zgodnie z treścią oświadczenia załączonego do ww. wniosku, pełnomocnik Zamawiającego na posiedzenie Izby dojechał samochodem osobowym i „rozlicza przejazd według stawki” 1,15 zł za 1 przejechany kilometr, a kwota 897 zł stanowi „zryczałtowane koszty dojazdu”, jak należy przyjąć – z Wrocławia (gdzie pełnomocnik Zamawiającego prowadzi działalność gospodarczą) do Warszawy i z powrotem. W świetle treści przedmiotowego oświadczenia Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że ww. koszty związane z przejazdem na rozprawę zostały poniesione przez Zamawiającego, ani że powinny być one rozliczane ryczałtowo, według stawki 1,15 zł za 1 przejechany kilometr. Stawka ta jest określoną w § 2 pkt 1) lit. b) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy maksymalną stawką, według której pracodawca pokrywa koszty używania przez pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Ze złożonej do akt sprawy faktury wynika, że pełnomocnik Zamawiającego reprezentował go jako osoba prowadząca działalność gospodarczą, a nie jako pracownik. Brak jest zaś uzasadnienia dla uznania, że ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów używania samochodu osobowego przez osobę niebędącą pracownikiem Zamawiającego do jazd innych niż jazdy lokalne. W tym stanie rzeczy ww. koszty związane z przejazdem na rozprawę w wysokości 897 złotych należało uznać za koszty stanowiące „wynagrodzenie i wydatki” pełnomocnika w rozumieniu § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia. Mając na uwadze treść tego przepisu, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogły być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. Wobec powyższego do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie i wydatki radcy prawnego reprezentującego Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych. Wobec oddalenia odwołania zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia koszty postępowania ponosi Odwołujący, a Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 złotych. W sytuacji, gdy Zamawiający nie uwzględnił odwołania, a Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania brak było podstaw prawnych do orzekania o „zwrocie poniesionych” przez Przystępującego „kosztów związanych z uczestnictwem w postępowaniu”. Przewodniczący: ……………………………… 11 …

…Sygn. akt: KIO 281/26 WYROK z dnia 6 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2026 roku przez wykonawcę „Noma 2” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Województwo Śląskie - „Stadion Śląski" w Chorzowie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu orzeka: 1.Umarza postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp ​ zw. z art. 16 pkt 1 i 2) ustawy Pzp; w 2.uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie Przystępującego na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z​ art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, 3.w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - „Noma 2” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i Zamawiającego - Województwo Śląskie - „Stadion Śląski" w Chorzowie w następujący sposób: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 665,85 zł (słownie: sześciuset sześćdziesięciu pięciu złotych osiemdziesięciu pięciu groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 4.2.znosi między Stronami koszty składające się na wynagrodzenie pełnomocników; 4.3.zasądza od Zamawiającego - Województwa Śląskiego - „Stadion Śląski" w Chorzowie na rzecz Odwołującego - Noma 2” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach kwotę 4 083 zł 00 gr (słownie: czterech tysięcy osiemdziesięciu trzech 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem ½ wpłaconego wpisu oraz ½ kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 281/26 UZASADNIENIE Zamawiający: Województwo Śląskie - „Stadion Śląski" w Chorzowieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Świadczenie usług na Stadionie Śląskim w Chorzowie w zakresie przeglądów i obsługi technicznej systemów zabezpieczeń pożarowych”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 15 grudnia 2025 roku. Numer publikacji ogłoszenia: 2025/BZP 00600557/01. Dnia 19 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca „Noma 2” Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, dalej jako „Odwołujący”. Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 14 stycznia 2026 roku (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.Zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez A. sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu (zwana dalej: A.) jako niezgodnej z treścią warunków zamówienia; 2.Zaniechaniu udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami w postaci wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez A. do dnia wniesienia odwołania; 3.Wyborze oferty A. jako najkorzystniejszej; Ewentualnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej: 4.Zaniechaniu odrzucenia oferty A. wobec niezłożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które uzasadniałby cenę oferty A., co prowadzi do sytuacji, w której wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazywał na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.Art. 16 pkt 1) ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, przez nieuzasadniony wybór oferty A. jako najkorzystniejszej, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 2.Art. 17 ust. 2 ustawy przez udzielenie zamówienia A. wybranemu niezgodnie z​ przepisami Ustawy, w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona; 3.Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty A., mimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach postępowania; 4.Art. 74 ust. 1 i 2 ustawy, w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy, w zw. z art. 16 pkt 1 i 2) ustawy poprzez zaniechanie udostępnienia protokołu z postępowania wraz z załącznikami w postaci wezwania do wyjaśnień skierowanych do A. w trybie art. 224 Ustawy wraz z​ odpowiedzią A., w terminie umożliwiającym Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej na czynności lub zaniechania Zamawiającego w tym zakresie; 5.Art. 239 Ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; Ewentualnie z daleko posuniętej ostrożności wobec postawienia zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia protokołu z postępowania wraz z załącznikami Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dopuścił się naruszenia: 6.Art. 224 ust. 6 Ustawy, w zw. z art. 224 ust. 5 Ustawy, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty A., który w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawił wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte dowodami, które nie uzasadniają ceny oferty. Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości; 2.Unieważnienie czynności wyboru oferty A. jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 3.Nakazanie udostępniania protokołu z postępowania wraz z załącznikami; 4.Odrzucenie oferty A.; 5.Ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty w postępowaniu z pominięciem oferty A.. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, i​ ż w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, doszło do nieuzasadnionego wyboru oferty A. jako najkorzystniejszej. Odwołujący poniesie szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia publicznego (zawarcia umowy) na realizację usług objętych przedmiotem postępowania, z uwagi na fakt, iż oferta Odwołującego jest w pełni zgodna z​ treścią SWZ, natomiast Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty A.. ZARZUT NIEZGODNOŚCI OFERTY ARINEL Z TREŚCIĄ WARUNKÓW ZAMÓWIENIA. Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako świadczenie usług na Stadionie Śląskim w Chorzowie w zakresie przeglądów i obsługi technicznej systemów zabezpieczeń pożarowych. W Rozdziale III ust. 1 SW Z podano, że przedmiot zamówienia został szczegółowo określony w załączniku nr 3 do SWZ. W pkt 2.1 załącznika nr 3 do SW Z Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest:„kompleksowa obsługa konserwacyjna systemów, sieci, urządzeń i instalacji, zmierzająca do zapewnienia możliwie bezawaryjnej eksploatacji oraz uzyskania optymalnych warunków ich pracy, jak również spełnienia wszelkich wymogów podyktowanych przepisami prawa, obowiązujących instalacje ppoż zainstalowane na terenie obiektu – SSP, DSO, instalacje oddymiania, oraz zaleceń producentów urządzeń, DTR. Celem czynności konserwacyjnych ma być również utrzymanie systemów, sieci, instalacji i urządzeń w stanie niepogorszonym a w szczególności: a.Utrzymanie sprawności i bieżąca obsługa instalacji i systemów zabezpieczenia pożarowego b.Bieżąca kontrola infrastruktury obiektu w celu uzyskania i utrzymania wymogów licencyjnych w zakresie bezpieczeństwa i infrastruktury, zgodnie z właściwymi przepisami. c.Wykonywanie na bieżąco aktualizacji oprogramowania poszczególnych urządzeń i systemów” Jednocześnie Zamawiający w treści załącznika nr 3 do SW Z wskazał wymagania co do osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia: „Rozdział 4 – WYMAGANIA OSOBOWE Wykonawca do realizacji przedmiotu umowy skieruje: a.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadający świadectwo kwalifikacyjne SEP dla stanowisk dozorowych i eksploatacyjnych grupa G-1 obejmujące prace pomiarowokontrolne ​ z pomiarami ochrony odgromowej i przeciwporażeniowej 1 kV oraz oświetlenia. b.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tzn. jest wpisana na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczeń technicznych Komendanta Wojewódzkiego Policji. c.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadająca „certyfikat Autoryzacji w zakresie projektowania, instalacji, konserwacji i serwisów systemów sygnalizacji pożarowej: Integral IP CX, Integral IP BX – wersja oprogramowania 7.x i 8.x" wydanym przez Schrack Seconet Polska Sp. z o.o. d.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadająca certyfikat Autoryzacji w zakresie projektowania, instalacji, konserwacji i serwisu systemów sygnalizacji pożarowej: System Wizualizacji ​ i zarządzania SecoLOG IP V2.x" wydanym przez Schrack Seconet Polska sp. z o.o. e.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadająca certyfikat producenta Bosch dla linii PRAESIDEO ​ w zakresie instalacja, konfiguracja i programowania. UWAGA! Zamawiający dopuszcza możliwość kumulacji uprawnień w odniesieniu do danej osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia. Zamawiający zastrzega, iż na etapie realizacji zamówienia może żądać potwierdzenia, iż osoby skierowane do realizacji umowy posiadają powyższe kwalifikacje.” Zamawiający w załączniku nr 4 do SWZ stanowiącym wzór umowy, w §1 ust. 2 wskazał: 1)Realizacji usług dotyczących przeglądów kompleksowych instalacji i systemów zabezpieczenia pożarowego (określonych w zestawieniu instalacji zabezpieczenia pożarowego) wynikających z rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2010 roku w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów (t.j. Dz. U. ​ z 2023 r. poz. 1716 z późn. zm.) w nieruchomościach Stadionu Śląskiego w Chorzowie przy ulicy Katowickiej 10 wymienionych w pkt. 1.2 Załącznika nr 1 do Umowy – termin wykonanie nie później niż 31.01.2026 r. 2)Realizacji kompleksowej obsługi konserwacyjnej systemów, sieci, urządzeń ​ i instalacji, zmierzającej do zapewnienia możliwie bezawaryjnej eksploatacji oraz uzyskania optymalnych warunków ich pracy, jak również spełnienia wszelkich wymogów podyktowanych przepisami prawa obowiązujących dla instalacji i systemów zabezpieczenia pożarowego (określonych w zestawieniu instalacji zabezpieczenia pożarowego) oraz zaleceniami producentów, jak również określonych w DTR. Celem czynności konserwacyjnych ma być również utrzymanie ww. instalacji w stanie niepogorszonym a w szczególności: a)utrzymanie sprawności i bieżąca obsługa instalacji i systemów zabezpieczenia pożarowego, b)bieżąca kontrola infrastruktury obiektu w celu uzyskania i utrzymania wymogów licencyjnych w zakresie bezpieczeństwa i infrastruktury, zgodnie z właściwymi przepisami, c)wykonywanie na bieżąco aktualizacji oprogramowania poszczególnych urządzeń i systemów. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia postawił konkretne wymagania co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez odniesienie w zakresie tych wymagań do obowiązujących przepisów Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 7 czerwca 2010 r. w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i​ terenów (zwanym dalej: Rozporządzeniem), jak również zaleceń producenta oraz DTR (Dokumentacji TechnicznoRuchowej). Zgodnie z przepisami przywołanego § 3 ust. 2) Rozporządzenia, urządzenia przeciwpożarowe oraz gaśnice przenośne i przewoźne powinny być poddawane przeglądom technicznym i czynnościom konserwacyjnym, zgodnie z zasadami określonymi w Polskich Normach dotyczących urządzeń przeciwpożarowych oraz w dokumentacji techniczno-ruchowej i instrukcjach obsługi producenta. Skoro przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie przeglądów i obsługi technicznej systemów zabezpieczeń pożarowych stosowanych przez Zamawiającego oraz, że zgodnie z przywołanymi przepisami Rozporządzenia, wykonanie tego rodzaju przeglądów i obsługi technicznej, winno się odbywać zgodnie z dokumentacją technicznoruchową i instrukcjami obsługi producenta urządzeń tworzących systemy zabezpieczeń pożarowych stosowanych przez Zamawiającego, oznacza to, że wykonanie przeglądów i obsługi technicznej systemów zabezpieczeń pożarowych stosowanych przez Zamawiającego musi zostać przeprowadzone zgodnie z dokumentacją techniczno-ruchową i instrukcjach obsługi producenta urządzeń tworzących te systemy, co wynika wprost z przepisów Rozporządzenia. Zamawiający w ramach przedmiotu zamówienia wymaga konserwacji i przeglądów systemów zabezpieczeń pożarowych posiadanych urządzeń, m.in. urządzeń producenta Schrack Seconet. Zatem wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga zgodności z instrukcjami i wskazaniami producenta. Zgodnie z Wytycznymi w Zakresie Eksploatacji Konserwacji i​ Serwisu Systemu Integral EvoxX Integral (zwanymi dalej: Wytycznymi), właściwymi dla urządzeń producenta Schrack Seconet, które tworzą systemy zabezpieczeń pożarowych stosowane przez Zamawiającego, a dokładniej zgodnie z postanowieniami pkt 2.1 Wytycznych, pn.: Autoryzowani Przedstawiciele Schrack Seconet Polska Sp. z o.o.: 1)Czynności związane z konserwacją i serwisem systemów sygnalizacji pożarowej i sterowania urządzeniami przeciwpożarowymi mogą być wykonywane wyłącznie przez firmy posiadające autoryzację Schrack Seconet do prowadzenia prac konserwacyjnych/serwisowych Schrack Seconet Polska Sp. z o. o. 2)Firmy autoryzowane zostały przeszkolone oraz posiadają odpowiedni sprzęt serwisowy i specjalistyczne oprogramowanie narzędziowe niezbędne do przeprowadzania wymaganych czynności serwisowych. 3)Każdy Autoryzowany Przedstawiciel posiada wystawiony przez Schrack Seconet Polska Sp. z o.o. certyfikat autoryzacji na firmę wraz z załącznikiem zawierającym informacje o zakresie autoryzacji oraz zakresie kompetencji jej poszczególnych pracowników. Jako dowód Odwołujący załączył Wytyczne w Zakresie Eksploatacji Konserwacji i​ Serwisu Systemu Integral EvoxX Integral. Odwołujący wskazał na § 5 ust. 1 lit. b) załącznika nr 4 do SWZ, który stanowi: Przedmiot Umowy wskazany w § 1 ust. 2 pkt 2 będzie realizowany sukcesywnie: od daty zawarcia Umowy do dnia 31.12.2026 r. lub do wyczerpania środków przeznaczonych na realizację Umowy, o których mowa w § 7 ust. 2, w zależności od tego które z w/w zdarzeń nastąpi wcześniej. W przypadku niewyczerpania przez Strony kwoty wynagrodzenia całkowitego (o którym mowa w §7 ust. 2) do dnia 31.12.2026 r., Wykonawca nie będzie z tego tytułu zgłaszał jakichkolwiek roszczeń. Zatem usługi obsługi konserwacyjnej systemów mają być świadczone od momentu zawarcia umowy, co oznacza, że w dniu zawarcia umowy, Wykonawca musi mieć możliwość realizacji usług na rzecz Zamawiającego. Oznacza to, że każdy z wykonawców, którzy złożyli ofertę, musieli mieć możliwość świadczenia usług na rzecz Zamawiającego określonych ​ dokumentach zamówienia. w Z informacji uzyskanych przez Odwołującego od Schrack Seconet Polska sp. z o.o., A. na dzień 16 stycznia 2026 r. nie jest partnerem autoryzowanym oraz nie wystąpił z​ wnioskiem o uzyskanie autoryzacji producenta. Oznacza to, że zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym Rozporządzeniem, A. nie jest uprawniony do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie urządzeń producenta Schrack Seconet Polska Sp. z o.o. Prowadzi to do jednoznacznego wniosku, że A. nie może wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z​ warunkami zamówienia określonymi w OPZ oraz wzorze umowy. Powyższe wynika wprost z oświadczenia producenta Schrack Seconet Polska Sp. z o.o., które Odwołujący dołączył do odwołania. Jednocześnie z oświadczenia producenta wynika, że procedura nadawania statusu autoryzowanego partnera producenta trwa nie krócej niż 6 miesięcy, przy czym status ten nadawany jest raz w roku w marcu na spotkaniu autoryzowanych partnerów. Obecnie zgodnie z oświadczeniem Schrack Seconet Polska sp. z o.o. nie wpłynął żaden wniosek o nadanie statusu od A.. Zatem A. nie ma możliwości uzyskania tego statusu w 2026 r., co przesądza o braku możliwości wykonania przedmiotu zamówienia określonego ​ dokumentach zamówienia, powodując, że A. nie ma uprawnień do wykonania tego typu usług w zakresie urządzeń w producenta Schrack Seconet Polska sp. z o.o. A. jako profesjonalista, składając ofertę musiał mieć świadomość jakie wymagania musi spełniać, aby wykonać przedmiot zamówienia, w tym jakich autoryzacji od jakich producentów wymaga wykonanie przedmiotu zamówienia. A. z pełną świadomością złożył ofertę, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, których wykonawca ten nie jest w stanie obiektywnie spełnić. A. nie dysponuje również pracownikami posiadającymi odpowiednie uprawnienia wymagane przez Zamawiającego w zakresie urządzeń Schrack Seconet Polska sp. z o.o. bowiem, uprawnienia te nadawane są firmom i w ramach tych firm jej pracownikom, zatem są ściśle powiązane z autoryzacją firmy nie poszczególnych osób/pracowników. Wskazane okoliczności faktyczne i prawne przesądzają o braku możliwości realizacji przez A. przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ i wzorze umowy. Prowadzi to do wniosku, że A. nie był w stanie zaoferować usług zgodnych z​ warunkami zamówienia, to z kolei oznacza, że oferta A. w sposób oczywisty jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia. Mając na względzie powyższe należy uznać, że Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy. ZARZUT ZANIECHANIA UDOSTĘPNIENIA PROTOKOŁU POSTĘPOWANIA. Zamawiający dokonał wyboru oferty A. w dniu 14 stycznia 2026 r., Odwołujący ​ dniu 15 stycznia 2026 r. o godz. 9:08 złożył do Zamawiającego wniosek o udostępnienie protokołu wraz z w załącznikami, w tym wyjaśnianiami rażąco niskiej ceny złożonymi przez A. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Do dnia wniesienia odwołania, mimo ponowienia wniosku w dniu 19 stycznia 2026 r. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu protokołu wraz z załącznikami. Mimo obowiązku niezwłocznego przekazania protokołu wraz z załącznikami, do dnia wniesienia odwołania Zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku, c​ o uniemożliwiło Odwołującemu w pełnym zakresie weryfikację oferty złożonej przez A., ​ tym w szczególności treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. w Odwołujący posiadł wiedzę w kwestii wezwania A., gdyż ​ odpowiedzi na inny wniosek o dostęp do protokołu wraz z załącznikami, Zamawiający przesłał Odwołującemu treść w wezwania skierowanego do A. (odpowiedź na wniosek z dnia 12 stycznia 2026 r.). Tym samym brak dostępu do złożonych wyjaśnień przekładał się bezpośrednio na możliwość postawienia konkretnych odnoszących się do określonych faktów zarzutu odwołania oraz zmusił Odwołującego do postawienia zarzutu ewentualnego ​ zakresie rażąco niskiej ceny. w Działanie Zamawiającego w sposób jawny narusza podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych, w tym prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zaniechanie udostępnienia protokołu wraz ze wszystkimi załącznikami mającymi wpływ na możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej w terminie między wyborem ofert najkorzystniejszych, a terminem na wniesienie odwołania odbiera Odwołującemu jedno z​ podstawowych uprawnień wynikających z ustawy Pzp, tj. możliwość wniesienia środków ochrony prawnej w ramach postępowania prowadzonego w trybach ustawowych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 21 stycznia 2025 r., sygn. KIO 4971/24). Zatem, nieprzekazanie protokołu wraz ze wszystkimi załącznikami w terminie na wniesienie odwołania stanowi naruszenie tychże przepisów. Odwołujący, w terminie od wyboru oferty najkorzystniejszej do terminu na wniesienie odwołania nie miał możliwości weryfikacji dokumentów złożonych przez A., w tym w szczególności wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Oznacza to, że Zamawiający naruszył przepisy Ustawy, a odwołanie zasługuje na uwzględnienie. ZARZUT EWENTUALNY – RAŻĄCO NISKA CENA. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, wobec braku udostępnienia protokołu oraz wiedzy w zakresie składanych przez A. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Odwołujący podnosił, że wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia, które nie uzasadniają wskazanej w ofercie ceny, co oznacza, że nie sprostał on obowiązkowi wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający skierował do A. konkretne wezwanie do wyjaśnień gdzie oczekiwał złożenia konkretnych, wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów na poparcie przyjętych założeń: W ocenie Odwołującego, A. złożył wyjaśnienia ogólnikowe, nie wskazał oraz nie udowodnił jakie konkretnie koszty poniesie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. ​Z pewnością zaś nie uwzględnił specyfiki przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego, na co wskazuje fakt opisany w zarzucie nr I odwołania w zakresie niezgodności z treścią warunków zamówienia. A. w wyjaśnieniach nie uwzględnił oraz nie wykazał w jaki sposób skalkulował koszy personelu, jak również materiałów i narzędzi niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. A. nie odniósł się z pewnością do specyficznych wymagań Zamawiającego dotyczących sposobu świadczenia usług. W ocenie Odwołującego A. nie uwzględnił w wyjaśnieniach wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, takich jak chociażby koszty dojazdu, środków transportu, gotowości, funkcjonowania przedsiębiorstwa. Natomiast złożone wyjaśnienia nie zostały poparte stosownymi dowodami. Odwołujący podnosił ponadto, że wskazane koszty zostały celowo zaniżone i nie oddają rzeczywistych kosztów jakie wykonawca musi ponieść w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego złożone wyjaśnienia stanowią jedynie zbiór ogólnikowych zapewnień, niepopartych dowodami adekwatnymi do przedmiotu zamówienia. Nie sposób tak złożonych wyjaśnień uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ust. 5 Ustawy. Nie sposób przy tym przyjąć, że na wezwanie Zamawiającego, wykonawca może przedstawić jedynie formalną odpowiedź, jak wynika bowiem wprost z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, to na wykonawcy wezwanemu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny spoczywa obowiązek wykazania, tj. udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Nie jest przy tym wystarczające przedstawienie ogólnych informacji o działalności A., nieodnoszące się konkretnie, do tego postępowania i warunków realizacji przedmiotu zamówienia w nim określonych. Wyjaśnienia powinny być spójne, logiczne i przede wszystkim powinny uzasadniać podaną w ofercie cenę, przy czym wykazanie to też poparcie odpowiednimi dowodami, nie jakimikolwiek dowodami, na podstawie których nie sposób stwierdzić możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, a dowodów, które wprost wskazują na realności przyjętych założeń i kalkulacji. Takich kalkulacji, w zasadzie jakichkolwiek kalkulacji brak jest w wyjaśnieniach A.. Nie sposób uznać na jakiej podstawie Zamawiający przyjął, że złożone wyjaśnienia potwierdzają cenę zaoferowaną w postępowaniu. Tak przygotowane wyjaśnienia, nie dawały Zamawiającemu podstawy do uznania, że zaoferowana w postępowaniu cena nie jest rażąco niska, brak bowiem było w nich danych, które był cenę w poszczególnych zadaniach uzasadniały. Wykonawca jako profesjonalista powinien odpowiedzią na wezwanie rozwiać wątpliwości Zamawiającego co do zaoferowanej ceny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2023 r., KIO 2065/23). Wraz z wezwaniem do wyjaśnień w zakresie ceny, powstaje domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie wezwanego wykonawcy, domniemanie, które wykonawca ten musi obalić. Zamawiający zaś wyjaśnienia winien ocenić w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i treści złożonych wyjaśnień. Zatem Zamawiający powinien z wyjaśnień uzyskać jednoznaczne informacje co do założeń przyjętych przez wezwanego wykonawcę, w tym przede wszystkich założeń co do kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, w tym ich rodzaju, wysokości oraz czy pokrycie wszystkich kosztów daje wykonawcy możliwość osiągniecia zysku. Takich informacji próżno szukać w treści wyjaśnień A., co prowadzi do wniosku, że A. nie sprostało obowiązkowi wykazania, że zaoferowana w zakresie poszczególnych zadań cena nie jest rażąco niska, zatem obowiązkowi wynikającemu z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tym samym zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli złożone wyjaśniania nie uzasadniają ceny zaoferowanej w postępowaniu, oferta takiego wykonawcy winna być odrzucona (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2023 r., KIO 2464/23). Wobec braku udostępnienia protokołu postępowania Odwołujący zastrzegł możliwość podniesienia kolejnych argumentów w odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez A., w toku postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie Izby Odwołujący wykazał interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody w postaci utraty zamówienia i osiągnięcia zysku. Odwołujący złożył ​ postępowaniu ofertę, natomiast Zamawiający nie dokonał jej wyboru, zaniechał natomiast odrzucenia oferty uznanej za w najkorzystniejszą. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał badania i oceny ofert, a więc także wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Działania te oznaczają, że Odwołujący nie uzyska zamówienia i nie osiągnie zysku z jego realizacji. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący w stanowisku pisemnym wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wraz z dowodami, wnosząc o​ oddalenie odwołania w całości. Odwołujący na posiedzeniu złożył wniosek o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy, w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy, w zw. z art. 16 pkt 1 i 2) ustawy poprzez zaniechanie udostępnienia protokołu z postępowania wraz z załącznikami. Odwołujący po wniesieniu odwołania otrzymał protokół i załączniki, więc rozpoznanie zarzutu stało się bezprzedmiotowe. W związku z wnioskiem i ustaleniami, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu, a zarzut nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę, co wyraża punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty A., mimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach postępowania Zarzut nie potwierdził się. „Rozdział 4 – WYMAGANIA OSOBOWE Wykonawca do realizacji przedmiotu umowy skieruje: a.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadający świadectwo kwalifikacyjne SEP dla stanowisk dozorowych i eksploatacyjnych grupa G-1 obejmujące prace pomiarowo- kontrolne ​ z pomiarami ochrony odgromowej i przeciwporażeniowej 1 kV oraz oświetlenia. b.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tzn. jest wpisana na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczeń technicznych Komendanta Wojewódzkiego Policji. c.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadająca „certyfikat Autoryzacji w zakresie projektowania, instalacji, konserwacji i serwisów systemów sygnalizacji pożarowej: Integral IP CX, Integral IP BX – wersja oprogramowania 7.x i 8.x" wydanym przez Schrack Seconet Polska Sp. z o.o. d.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadająca certyfikat Autoryzacji w zakresie projektowania, instalacji, konserwacji i serwisu systemów sygnalizacji pożarowej: System Wizualizacji ​ i zarządzania SecoLOG IP V2.x" wydanym przez Schrack Seconet Polska sp. z o.o. e.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadająca certyfikat producenta Bosch dla linii PRAESIDEO ​ w zakresie instalacja, konfiguracja i programowania. UWAGA! Zamawiający dopuszcza możliwość kumulacji uprawnień w odniesieniu do danej osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia. Zamawiający zastrzega, iż na etapie realizacji zamówienia może żądać potwierdzenia, iż osoby skierowane do realizacji umowy posiadają powyższe kwalifikacje.” Opisane wymagania nie tworzyły warunku udziału w postępowaniu w rozumieniu wymagań podmiotowych, Zamawiający zamieścił je w opisie przedmiotu zamówienia. Zatem zarzut co do zasady zbudowano prawidłowo. Nie było sporne, że Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, a faktu potwierdzenia posiadania niezbędnych uprawnień wymagał na etapie realizacji zamówienia, po podpisaniu umowy. Przystępujący wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny przedłożył: 1) zaświadczenie firmy Schrack Seconet potwierdzające preautoryzację dla A. Sp. z o.o., ważną do 31 grudnia 2026 r., 2) certyfikaty imienne personelu (Schrack, Bosch, SEP), 3) wykaz osób wraz z uprawnieniami. Jak wynika z dokumentu załączonego do odwołania Wytyczne w zakresie eksploatacji, konserwacji i serwisu Integral IP/Integral EvoxX Schrack Seconet, istnieją 3 kategorie autoryzowanych przedstawicieli Schrack Seconet: 1) Autoryzowany Partner Wiodący, 2) Autoryzowany Partner, 3) Partnerzy Pre-Autoryzowani. Każda z tych kategorii partnerów posiada autoryzację do prac konserwacyjnych oraz serwisowych, przy czym różnią się one dopuszczalnym przez Schrack Seconet zakresem tychże prac. Zestawiając powyższe z treścią wymagań zawartą w opisie przedmiotu zamówienia Izba zauważa, że Zamawiający definiując wymaganie nie posłużył się wprost nazwami własnymi funkcjonującymi w dokumentach pochodzących od producenta urządzeń. ​W dokumentach tych funkcjonuje inna siatka pojęć niż Zamawiający podał w opisie przedmiotu zamówienia. Skoro Zamawiający nie zawęził wymagania tylko do jednej z kategorii, to wobec powyższego należało wyprowadzić wniosek przeciwny do wniosków Odwołującego, mianowicie że wystarczającym było posiadanie takiego statusu autoryzowanego przedstawiciela Schrack Seconet, który wystarczający będzie do realizacji przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom odwołania jedyną właściwą kategorią nie była kategoria Autoryzowanego Partnera. Dostrzeżenia wymaga, iż sam Odwołujący płynnie w opisie zarzutu przechodzi od certyfikatu autoryzacji do obowiązku posiadania statusu Autoryzowanego Partnera, podczas gdy w każdej z wymienionych kategorii partnerstwa można uzyskać certyfikat. Zamawiający nie zawęził wymagania do tylko do kategorii Autoryzowanego Partnera, nie posłużył się takim pojęciem w opisie przedmiotu zamówienia. Przedstawienie więc certyfikatu w kategorii Partnera którejkolwiek kategorii uprawniającej do wykonania zakresu zamówienia dawało Wykonawcy możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady za prawdziwe należy więc uznać oświadczenie złożone przez producenta Schrack Seconet Polska Sp. z o.o., że Przystępujący nie posiada statusu Autoryzowanego Partnera, ponieważ takiego nie posiada. Jest on Partnerem Pre-Autoryzowanym i taki certyfikat złożył wraz z wyjaśnieniami ceny. Biorąc pod uwagę posiadaną kategorię partnerską, zgodnie z Wytycznymi, Przystępujący posiada autoryzację do prac konserwacyjnych oraz serwisowych ​ następujących obiektach: w - obiekty w trakcie obowiązywania gwarancji oraz w okresie pogwarancyjnym, w których instalacja sygnalizacji pożarowej była wykonywana (uruchamiana) przez danego Partnera Pre-Autoryzowanego, - obiekty w okresie pogwarancyjnym w których instalacja sygnalizacji pożarowej była wykonywana przez innych Autoryzowanych Partnerów Wiodących i Autoryzowanych Partnerów. Odnosząc się do korespondencji przedstawionej przez Odwołującego w toku rozprawy, pochodzącej od Prezes Zarządu Schrack Seconet Polska Sp. z o. o., to stoi ona w opozycji do dokumentuPotwierdzenia Preautoryzacji nr 2525407 wystawionego przez tę samą firmę, co może być wynikiem albo niepełnej wiedzy Autora korespondencji, albo odmiennego rozumienia pojęcia „autoryzacja”, na co już Izba zwróciła uwagę. Jednocześnie podkreślić należy, iż w wiadomościach nie zaprzeczono, że Przystępujący status Partnera ​ re-Autoryzowanego posiada. Dziwi także stanowisko Prezesa Zarządu w obliczu umowy P z​ dnia 1 maja 2025 roku, złożonej przez Przystępującego opisującej zasady współpracy między Przystępującym a Schrack Seconet Polska Sp. z o. o. Nie jest jednak rolą Izby wnikać w zasady współpracy łączące te Podmioty. Co jednak należy zauważyć i podkreślić, to okoliczność, że twierdzenia, że Przystępujący „nie posiada wymaganych licencjonowanych narzędzi koniecznych do prowadzenia prac serwisowych w obiekcie STADION ŚLĄSKI w Chorzowie” nie mieszczą się w zakresie zarzutów odwołania. W złożonym odwołaniu podnoszono okoliczność braku posiadania odpowiednich uprawnień do wykonania prac objętych przedmiotem zamówienia, nie zaś dostępu do licencji. Brak więc związku między złożonym dowodem a zarzutami odwołania. Poza zarzutami odwołania są także twierdzenia Odwołującego przedstawione na rozprawie, że powodem błędnego dopuszczenia Przystępującego do wykonania prac serwisowych na obiekcie może być obowiązywanie umowy gwarancyjnej na instalacje stanowiące przedmiot zamówienia. Po pierwsze zauważyć należy, iż okoliczność, że urządzenia objęte są uprawnieniami gwarancyjnymi nie była częścią opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający w SWZ czy OPZ nie powoływał się na takie fakty, przed terminem składania ofert nie było pytań z tym zagadnieniem związanych. Po drugie, jeśli Odwołujący był w posiadaniu takiej umowy, był lub jest jej stroną, to taki dowód winien przed Izbą przedstawić, co możliwie było już w momencie składania odwołania. Argumentacja, że powodem niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią warunków zamówienia są wymagania gwarancyjne, nie była objęta uzasadnieniem prawnym i faktycznym odwołania. Warto także podkreślić, że Odwołujący powoływał się na umowę zawartą w 2021 roku, podczas gdy, jak wynika z dokumentów rejestrowych, złożonych przez Zamawiającego na posiedzeniu, jednostka budżetowa prowadząca przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powstała w 2023 roku (Uchwała nr VI/54/14/2023 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 27 lutego 2023 roku). Być może przekonanie Odwołującego wiąże się z​ błędnym utożsamieniem Zamawiającego z podmiotem, z którym Odwołujący zawarł umowę na wykonanie urządzeń i serwis gwarancyjny, są to jednak tylko przypuszczenia Izby, niemożliwe do weryfikacji bez dostępu do umowy źródłowej. Dodatkowo z oświadczeń Zamawiającego nie wynika, że jest on następcą prawnym innego podmiotu. Wynika zaś, że ​ ramach Stadionu Śląskiego funkcjonują odrębnie jednostka budżetowa (Zamawiający) w i​ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w likwidacji. Reasumując, w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie potwierdził się, co odzwierciedla punkt 3 sentencji niniejszego orzeczenia. Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, że w przypadku oferty Przystępującego mamy do czynienia z niezgodnością oferty, która ma charakter merytoryczny w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty, zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej ​ danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania w przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i​ zawartym w SW Z wymaganiom (tak wyrok KIO z dnia 19 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 268/21). Przystępujący zdaniem Izby złożył ofertę odpowiadającą wymaganiom SWZ, a​ wszelkie niejasności SW Z w zakresie definicyjnym i pojęciowym, interpretować należy na korzyść wykonawców. Uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niedostatecznej precyzyjności dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego. Zarzut naruszenia at. 224 ust. 6 ustawy Pzp, w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z​ najniższą ceną lub kosztem. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨ z​ rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę̨ z ceną niewiarygodną , nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́ . Oznacza to cenę̨ znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i​ rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, ​ że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. W ramach wyjaśnień, o​ których mowa w art. 224 Pzp, wykonawca zobligowany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu ofert, ale także do przedstawienia dowodów, dzięki którym zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, LEX nr 2054658; podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt: IX Ca 39/15, LEX nr 1835972). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby Przystępujący składając Zamawiającemu wyjaśnienia nie sprostał ciężarowi dowodowemu i​ nie uczynił zadość treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień, uznając je za wystarczające. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, powtarzając w początkowej jego części treść przepisów ustawy Pzp. Następnie Zamawiający zaznaczył, że Dokonując analizy złożonych wyjaśnień zauważyć należy, że w pierwszej części dokumentu Przystępujący polemizuje z treścią wezwania, wywodząc, iż różnica między ofertami oraz różnica wobec kwoty przeznaczonej na realizację zadania nie uzasadnia wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Chybione są te twierdzenia Przystępującego. Skoro Przystępujący z treścią wezwania nie polemizował z momentem jego otrzymania (​ to znaczy nie wniósł na tę czynność odwołania), to oznacza, że przyjął argumentację Zamawiającego dotyczącą wątpliwości w zakresie ceny ofertowej. Z momentem otrzymania wezwania powstało domniemanie, że cena oferty Przystępującego, w zakresie w jakim otrzymano wezwanie, nosi cechy rażąco niskiej i to na Przystępującym spoczywał obowiązek skutecznego zaprzeczenia stanowisku Zamawiającego. Następnie Przystępujący odniósł się do zgodności z przepisami ustawy z 10.10.2002r o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub innymi przepisami odrębnymi właściwymi dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz do zgodności z przepisami prawa pracy obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przystępujący wymienił w tabeli osoby, przy pomocy których zamierza realizować zamówienie (dwie osoby w ramach umowy o pracę, dwie osoby w ramach samozatrudnienia i prezes zarządu Wykonawcy), oświadczając jednocześnie, że Oferta Wykonawcy obejmuje wszystkie wymagane prawem obowiązki z zakresu prawa pracy i przepisów o ubezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, co ma potwierdzać dołączone zaświadczenie ZUS. Jedyne co zostało przez Wykonawcę wykazane, to że realizuje świadczenia publicznoprawne na rzecz ZUS. Z tabeli nie wynika ani wysokość wynagrodzenia z umów o pracę ani wysokość stawki dla osób samozatrudnionych. ​Wobec tego są to jedynie zapewnienia Wykonawcy, a nie merytoryczne wyjaśnienia potwierdzające prawidłowość założeń w zakresie wynagrodzeń. Nie przedstawiono w jaki sposób skalkulowano koszty personelu, Przystępujący nie podał jaki koszt w cenie ofertowej stanowią koszty pracownicze. Przystępującemu umyka natomiast, że to wykonawca odpowiada za kształt wyjaśnień. Choć określono liczbę osób do wykonania zamówienia, to koszty z tym związane stanowią jedynie deklaracje Wykonawcy. Kilkukrotnie w Wyjaśnieniach wspominana jest kalkulacja, lecz taki dokument nie jest częścią wyjaśnień. Izbie nie jest wiadomo na jakiej podstawie Zamawiający przyjął, że koszty pracownicze zostały skalkulowane prawidłowo. Pozostałe twierdzenia Przystępującego w odniesieniu do kosztów pracowniczych i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, to ogólnikowe sformułowania. Dalej Przystępujący wskazuje w Wyjaśnieniach, że Przystępując do wyceny oferty, A. opierał się na wieloletnim doświadczeniu w realizacji zamówień o podobnym charakterze. Owszem można stwierdzić, że zawarta w tej części Wyjaśnień argumentacja odnosi się do ogólnej kondycji Wykonawcy i posiadanego doświadczenia zawodowego, co jednocześnie nie czyni wyjaśnień wystarczającymi. Przystępujący powołuje się na doświadczenie i wiedzę nabyte na innych kontraktach, na dowód czego załączono dokumenty dotyczące innych postępowań, potwierdzające należyte wykonanie zamówień. Jednocześnie Przystępujący nie wyjaśnia, w jaki sposób okoliczności te pozwoliły mu poznać specyfikę działania, podejścia oraz charakteru prac, a także wpracować metodologię i sprawdzone sposoby realizacji tożsamego przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby są to okoliczności nie specyficzne tylko dla Przystępującego, gdyby jednak Przystępujący pokazał, w jaki sposób zdobyte doświadczenie przełożyło się na wycenę oferty w tym postępowaniu, można byłoby uznać je za warunki sprzyjające Wykonawcy. Tego elementu jednak Wyjaśnienia nie rozwijają i nie precyzują. Nie pokazano w Wyjaśnieniach jak zdobyta wiedza i bogate doświadczenie zawodowe pozwalają Wykonawcy zredukować choćby koszty wykonania przedmiotu zamówienia i dokonać wyboru odpowiedniej metody wykonania przedmiotu zamówienia. W przypadku kosztów delegacji służbowych, diety, przejazdy, zakwaterowania, Przystępujący powołał się na marginalność tej kwoty powodowaną lokalizacją siedziby Wykonawcy. Oświadczono również, że zostały one ujęte w kosztach ogólnych. O ile można zgodzić się, że usytuowanie siedziby mogło wpłynąć na obniżenie ceny oferty, to dostrzeżenia wymaga, że Przystępujący w żadnym miejscu wyjaśnień nie podał zakładanej kwoty kosztów ogólnych. Nie wiadomo zatem, dlaczego Zamawiający przyjął, że wielkość ta będzie wystarczająca na pokrycie wszystkich kosztów ujętych w kosztach ogólnych, zgodnie z​ deklaracją Wykonawcy. Kolejnymi kosztami, do których odniesiono się w Wyjaśnieniach to Paliwo i utrzymanie pojazdów (ubezpieczenia, serwis, przeglądy, opłaty) oraz Amortyzacja sprzętu, samochodów, komputerów, wyposażenia, itp. Wykonawca oświadczył, że posiada szerokie zaplecze samochodów służbowych, koszty ujęto w kosztach ogólnych. Powtórzyć należy, iż są to jedynie deklaracje Wykonawcy, nie poparte choćby zestawieniem posiadanych samochodów czy posiadanych środków trwałych, czy choćby fakturami pokazującymi koszty paliwa. Oczywistym jest, że nie wymaga dowodzenia posiadanie każdej jednostki sprzętowej, jeżeli jednak Wykonawca składając wyjaśnienia wskazuje, że dysponowanie określonym zasobem technicznym przekłada się na możliwość obniżenia ceny, to fakt ten winien być wykazany. Przystępujący przywołał w Wyjaśnieniach Koszty komunikacji, telefon, poczta., Opłaty za media, materiały biurowe, środki czystości, urządzenie stanowisk pracy, wyposażenie bhp. oraz Wszelkie inne koszty niezbędne do wykonania zamówienia i jedyne, co wskazał wobec tych kategorii, to że zostały ujęte w kosztach ogólnych. Zgodzić można się, że Przystępujący prawidłowo zidentyfikował kategorie kosztów tworzących cenę oferty, nie można jednak podzielić stanowiska Przystępującego i Zamawiającego, że Wykonawca złożył w tym zakresie wiarygodne wyjaśnienia. Można stwierdzić, że Wykonawca wymienił koszty, ale z pewnością ich nie wykazał. Wykonawca nie pokazał i udowodnił ponoszenia tych kosztów, a co więcej nie określił w ogóle w jaki sposób koszty te przekładają się na cenę oferty. Nawet jeżeli, zgodnie z Wyjaśnieniami Przystępującego, elementy te stanowią koszt minimalny i mogą zawierać się w kosztach ogólnych, to sam Przystępujący enigmatycznie tylko w wyjaśnieniach wspomniał, że ponosi te koszty, nie wykazując ich wysokości i wpływu na cenę oferty. Dostrzeżenia wymaga, iż zapewnieniom tym nie towarzyszy pogłębiona analiza, że to właśnie wymienione przez Przystępującego czynniki pozwoliły obniżyć cenę do poziomu podanego w ofercie. Brakuje także wykazania w jakim stopniu czynniki te pozwoliły Przystępującemu obniżyć cenę ofertową dla danego elementu kosztotwórczego. Reasumując, Izba uznała, że Przystępujący złożonymi Wyjaśnieniami nie sprostał dowiedzeniu, że zaoferowana przez niego cena w odniesieniu do treści wezwania nie ma rażąco niskiego charakteru. Wbrew stanowisku Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, w Wyjaśnieniach Wykonawca enigmatycznie tylko poruszył kwestię wypracowania zysku. Poza tym, nie można uznać, że wyjaśnienia są prawidłowe, ponieważ Wykonawca wskazał ogólnie w nich osiągnięcie zysku i założył rezerwę na nieprzewidziane wydatki. Obowiązkiem Zamawiającego jest przeanalizowanie czy wycena poszczególnych elementów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia jest realna i dlaczego mogła zostać ukształtowana na poziomie wynikającym z oferty., czego w ocenie Izby Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego nie uczynił. Konkludując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego wyjaśnienia nie były wyczerpujące i spójne, nie obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, b​ y uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty objętej wezwaniem do wyjaśnień. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku szczegółowości złożonych wyjaśnień zasługiwały na uwzględnienie. Przystępujący nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i nie przedstawił wystarczających dowodów na prawidłowość kalkulacji. Izba uznała również, iż Zamawiający naruszył zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 i 17 ustawy Pzp. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, co odzwierciedla punkt 2 sentencji orzeczenia. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 o​ raz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz §​ 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego w częściach 1/2 (2 zarzuty z odwołania, z​ czego 1 zarzut został uwzględniony, 1 zarzut oddalono). Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 7 500 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 11 100,00 zł oraz koszty Zamawiającego w wysokości 3 600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury złożonej do akt, a także koszty dojazdu Zamawiającego w wysokości 665, 83 zł na podstawie spisu kosztów złożonego do akt postępowania odwoławczego (zaokrąglono do 666,00 zł). Łącznie kwota kosztów postępowania wyniosła 15 366,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 1​ 1 100, 00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 1/2 kwoty kosztów rozliczonych w postępowaniu odwoławczym, czyli kwoty 7 683,00 zł. Zamawiający poniósł koszty w wysokości 4 266,00 zł, winien natomiast ponieść koszty w wysokości 1/2 kwoty rozliczanej, czyli 7 683,00 zł. Należało więc rozliczyć powyższą różnicę między Stronami. Przy czym Izba zniosła wzajemnie koszty wynagrodzenia pełnomocników i dokonała rozliczenia kosztów uiszczonego wpisu oraz kosztów dojazdu. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4083,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a​ kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, zaokrąglając koszty rozdzielone stosunkowo w górę do pełnych złotych. Przewodnicząca: ………………………………. …

…Sygn. akt KIO 1711/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 21 czerwca 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2023 r. przez w Wykonawcę Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Łodzi, przy udziale Wykonawcy ZAB-BUD sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w całości Odwołującego – Wykonawcę Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego – Wykonawcę Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….…………………………….. Sygn. akt KIO 1711/23 Uzasadnienie Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Łodzi, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej jako „ustawa PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie robót budowlanych w ramach realizacji inwestycji „Rozbudowa siedziby W FOŚiGW w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu”; nr postępowania: OA/RB/TP/054/23. Szacunkowa wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 kwietnia 2023 r., pod nr 2023/BZP 00173861/01 W dniu 14 czerwca 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego t​ j. zaniechanie odrzucenia oferty ZAB-BUD sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej „wykonawca ZAB-BUD”) i wybór oferty wykonawcy ZAB-BUD jako najkorzystniejszej oferty. W tym zakresie zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podczas, gdy oferta ta winna być odrzucona 2)Ewentualnie – na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie także Art.112 ust.1 ustawy Pzp i art.128 ust.1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wykonawca spełnia warunki zamówienia, podczas, gdy Wykonawca nie spełnia warunków zamówienia poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania ​i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenie oferty Wykonawcy ZAB-BUD, 3) jako żądanie ewentualne do zarzutu ewentualnego – wezwanie do uzupełnienia w zakresie niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, 3) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, 4) wybór oferty najkorzystniejszej Izba ustaliła, że rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nastąpiło w dniu 29 maja 2023 r. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Wykonawcy ZAB-BUD, której Zamawiający przyznał 100 pkt. Tego samego dnia zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało opublikowane na platformie przetargowej Zamawiającego, adres strony: https://wfosigw-lodz.ezamawiajacy.pi przekazane wszystkim wykonawcom za pomocą w/w platformy przetargowej. Na podstawie ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie zachodzi przeszkoda formalna do rozpoznania odwołania, wobec czego odwołanie podlega odrzuceniu. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy PZP stanowi natomiast, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w art. 515 ust. 1 i 2 ustawy PZP wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Biorąc pod uwagę fakt, że informacja o ostatniej czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej została zamieszczona i przekazana wszystkim wykonawcom w dniu 29 maja 2023 r. za pośrednictwem platformy przetargowej Zamawiającego, termin na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie – przy uwzględnieniu regulacji art. 509 ustawy PZP – upłynął w dniu 5 czerwca 2023 r. Wobec tego odwołanie wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie zostało wniesione już po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Jedynie na marginesie Izba stwierdza, że w niniejszej sprawie nie było żadnych podstaw do wywodzenia terminu na wniesienie odwołania w oparciu o przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy PZP, t​ j. od daty dowiedzenia się przez Odwołującego o jego zdaniem nowych faktach i dowodach, które miałyby wpłynąć na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i ewentualnie skutkować wykluczeniem konkurenta z postępowania oraz odrzuceniem jego oferty. ​Nie budzi większych wątpliwości w literaturze prawa zamówień publicznych, że art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy PZP odnosi się do relatywnie niewielu czynności zamawiającego, np. nieuzasadnionego w ocenie wykonawcy wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny bądź informacji o poprawieniu omyłek (zob. J. Jerzykowski, Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505-590 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2021, komentarz do art. 515 ustawy PZP, teza 7]. Ewentualne powzięcie przez zainteresowanego wykonawcę wiadomości o nowych okolicznościach i​ dowodach już po wyborze oferty najkorzystniejszej, nie może oznaczać, iż zainteresowanemu wykonawcy zaczął ponownie biec termin do wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i powiązane z nią ewentualne zaniechania zamawiającego dotyczące wykluczenia innego wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 529 ust. 1 ustawy PZP Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Izba uznała zatem, że – z powodu wniesienia odwołania po ustawowym terminie – na podstawie przywołanych powyżej przepisów odwołanie podlega odrzuceniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:………….…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2617/21 POSTANOWIENIE z dnia 20 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 20 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2021 r. przez wykonawcę: TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Cieszyn z siedzibą w Cieszynie, przy udziale: A. wykonawcy BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, B. wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... Sygn. akt: KIO 2617/21 Gmina Cieszyn z siedzibą w Cieszynie (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” - w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie modernizacji stadionu miejskiego przy al. Łyska w Cieszynie”. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00093898. W dniu 3 września 2021 r. wykonawca TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „TAMEX”) wniósł odwołanie na następujące czynności Zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na: 1. sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) w sposób nielegalnie ograniczający uczciwą konkurencję, 2. prowadzenie przetargu z opisem przedmiotu zamówienia (Projekt architektonicznobudowlany - zamienny z maja 2021 r. dla inwestycji dotyczącej modernizacji stadionu l.a. w Cieszynie.), który: a) nie jest uzgodniony z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki, b) nie był oceniany przez Ministerstwo Sportu, i brak jest dowodów, że obecny projekt uzyskałby identyczną ilość punktów dodatnich i ujemnych, w konsekwencji, czy w ogóle uzyskałby dofinansowanie, w jakiej wysokości, c) brak zmiany opisu przedmiotu zamówienia i doprowadzenie go do stanu znanego Polskiemu Związkowi Lekkiej Atletyki i uzgodnionemu z tym Związkiem, d) sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (uchwała podjęta przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki - Uchwała nr 21/2021 z dnia 04.06.2021), oraz zaniechanie zapewnienia najlepszej jakości w zakresie przedmiotu zamówienia, e) zaniechaniu faktycznej weryfikacji rynku pod kątem ilości ofert, jakie mogą być złożone (z uwzględnieniem treści warunków udziału w postępowaniu) w postępowaniu: • gdyby Zamawiający uwzględnił w opisie przedmiotu zamówienia projekt z 2018 r., • po uwzględnieniu przez Zamawiającego w OPZ projektu z roku 2021 r., lecz poleganie na gołosłownych oświadczeniach, alternatywnie: f) zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że jego realizacja nie leży w interesie publicznym, oraz nie będzie odpowiadać zidentyfikowanym potrzebom Zamawiającego, oraz z uwagi na wadę prawną postępowania. Odwołujący stwierdził, że przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów prawa: 1. art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust 1 Pzp w związku z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty co doprowadziło do uprzywilejowania wykonawców posiadających licencję na nawierzchnię sportową TETRAPUR ENZ III M oraz do wyeliminowania niektórych wykonawców (w tym TAMEX, którego nawierzchnia spełnia nie tylko wszystkie potrzeby Zamawiającego formułowane począwszy od dnia złożenia wniosku o dofinansowanie po dzień dzisiejszy, a nadto która spełnia wszystkie wytyczne wynikające z uchwały podjętej przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki - Uchwała nr 21/2021 z dnia 04.06.2021.), posiadających licencję na inną nawierzchnię sportową, która spełnia uzasadnione potrzeby Zamawiającego; w skutek powyższego Zamawiający określił wymagania OPZ w sposób, który naruszają zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie odzwierciedla minimalnych poziomów, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, skoro prowadzi postępowanie na przedmiot zamówienia nieznany Polskiemu Związku Lekkiej Atletyki i Ministerstwu Sportu, ewentualnie: 2. art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 255 pkt 5 i 6 Pzp w związku z 99 ust. 1 i 4 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania gdyż Zamawiający nie uzyska Świadectwa PZLA dla stadionu, którego projekt nie posiada pozytywnej opinii i uzgodnienia Komisji Obiektów i Urządzeń PZLA, więc straci dofinansowania Ministerstwa Sportu i przy obecnym opisie przedmiotu zamówienia zbuduje obiekt, na którym nie będą mogły odbywać się Mistrzostwa Polski w wybranych konkurencjach oraz mitingi międzynarodowe, na których Zamawiającemu szczególnie zależy. Zamawiający opisał - jak się okazało po raz trzeci - opis przedmiotu zamówienia, który zataił przed Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki, i przed Ministerstwem Sporu, zaś przed Krajową Izbą Odwoławczą zataił fakt, że finansowanie Ministerstwa Sportu i akceptację PZLA uzyskał na obiekt z innymi parametrami nawierzchni, czym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, więc nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie odzwierciedla minimalnych poziomów, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: - zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, - dokonaną zmianę Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SWZ, oraz zamieścił zmianę Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ na stronie internetowej, na której Ogłoszenie o zamówieniu lub SWZ jest udostępniana, - przesunął termin składania odwołania o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie opracowanie oferty - ewentualnie unieważnił prowadzone postępowanie. Uzasadniając zachowanie terminu na wniesienie odwołania TAMEX wskazał, że o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania powziął wiadomość w dniu 24 sierpnia 2021 r., w którym zapoznał się z dokumentację zamienną do projektu budowlanego na wykonanie przedmiotu zamówienia, przekazaną w tym dniu przez Polski Związek Lekkiej Atletyki, oraz w dniu 26 sierpnia 2021 r., w którym zapoznał się dokumentacją wniosku Zamawiającego do Ministerstwa Sportu o dofinansowanie stadionu miejskiego w Cieszynie, przekazaną w tym dniu przez Zamawiającego. Na końcu Odwołujący stwierdził, że odwołanie jest wnoszone 3 września 2021 r., w związku z czym uznać należy, że uczynił on zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp. W dniu 6 września 2021 r. ze strony Odwołujące wpłynęło pismo zatytułowane „KOREKTA OCZYWISTEJ OMYŁKI PISARSKIEJ”, w treści którego Odwołujący wnosił o poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej, zawartej w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2021 r. Odwołujący wyjaśniał m. in., że „W ustępie V odwołania (strona 2 odwołania), oprócz treści zawartej w tym ustępie, omyłkowo nie została przytoczona treść wskazana poniżej na czerwono, która to treść wynika z uzasadnienia odwołania, i która - w myśl art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - uzasadnia terminowość zarzutu alternatywnego dot. unieważnienia postępowania: V. O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął wiadomość w dniu 24 sierpnia 2021 r., w którym Wykonawca zapoznał się z dokumentację zamienną do projektu budowlanego na wykonanie przedmiotu zamówienia, przekazaną w tym dniu przez Polski Związek Lekkiej Atletyki, oraz w dniu 26 sierpnia 2021 r., w którym Wykonawca zapoznał się dokumentacją wniosku Zamawiającego do Ministerstwa Sportu o dofinansowanie stadionu miejskiego w Cieszynie, przekazaną w tym dniu przez Zamawiającego oraz w dniu 30 sierpnia 2021 r., w którym Wykonawca zapoznał się z oświadczeniem wydanym przez Polski Związek Lekkiej Atletyki o braku możliwości wydania certyfikatu przy aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia. Niniejsze odwołanie jest wnoszone 03 września 2021 r., w związku z czym uznać należy, że Odwołujący dochował regulacji art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp”. W dniu 8 sierpnia 2021 r. do Izby ze strony wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej wpłynęło pismo zawierające informacje o przystąpieniu ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego wraz z wnioskiem o odrzucenie odwołania. W treści pisma wykonawca podniósł m. in, że: „Po zapoznaniu się z treścią wniesionego w dacie 3.09.2021 r. pisma należy, stwierdzić, że niniejsze odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt. 3) ustawy Pzp jako wniesione po terminie. Odrzucenie dotyczy zarówno samych zarzutów, które odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia, jak i rzekomych czynności, które zdaniem Odwołującego ujawniły się w dniu 24.08.2021 r. oraz w dniu 26.08.2021 r. Niniejsze postępowanie jest postępowaniem nie przekraczającym progów unijnych o których mowa w art. 3 ustawy pzp, a więc termin na wniesienie odwołania od wszelkich czynności wynosi 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy dołożeniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Ogłoszenie o zamówieniu i treść swz zostały zamieszczone na stronie prowadzonego postępowania w dniu 24.06.2021 r. tak więc termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, prowadzenia postępowania w oparciu o projekt zamienny z maja 2021 r., weryfikacji rynku i wszelkich czynności związanych z prowadzonym postępowaniem upłynął w dniu 29.06.2021 r. Całość opz w tym dokumentacja projektowa i wszelkie dokumenty techniczne zostały opublikowane w dacie wszczęcia postępowania. Tym samym wszelkie informacje dotyczące prowadzonego postępowania wykonawca powziął a również dokładając należytej staranności mógł powziąć po ukazaniu się treści swz, mowa tu o uzgodnieniach z PZLA. Ponadto jak wskazano w treści odwołania kolejne terminy to 24.08.2021 r. oraz 26.06.2021 r. w stosunku do tych dat termin na zaskarżenie jakichkolwiek okoliczności, rzekomo ujawnionych w tych datach upłynął odpowiednio w dniu 29.08.2021 r. i 31.08.2021 r. Zamawiający bowiem w datach wskazanych w treści odwołania nie dokonywał żadnych nowych czynności odnoszących się do opz, czy prowadzonego postępowania. Ponadto należy podkreślić, że w kwestii opisu przedmiotu zamówienia a także rzekomych okoliczności podnoszonych jako nowe ujawnionych w ww. datach orzekała już Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26.08.2021 r. sygn. akt. KIO 1951/21, bowiem dokumenty na które powołuje się Odwołujący oraz okoliczności wskazane w treści odwołania były przytoczone na rozprawie w dniu 25.08.2021 r. i Krajowa Izba Odwoławcza otrzymała je jako dowody w sprawie, stwierdzając jednocześnie w treści orzeczenia, że nie uwzględnia podniesionych w trakcie rozprawy nowych zarzutów dotyczących braku możliwości złożenia oferty wskazującej na nawierzchnię MONDO, przygotowania postępowania, w tym zmian projektu, zakresu uzgodnień z PZLA oraz niezgodności OPZ z projektem uzgodnionym z PZLA, bowiem zarzutów tych nie ujęto w złożonym odwołaniu. Tym samym Izba oceniła już przedłożone dowody, co dodatkowo wskazuje na konieczność odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt. 4) ustawy pzp. W zakresie pisma z dnia 6.09.2021 r. stanowiącego rzekomo korektę oczywistej omyłki pisarskiej, należy wskazać, że jest to próba przywrócenia terminu na wniesienie odwołania. Po pierwsze w treści odwołania, wniesionego w dniu 3.09.2021 r. powołano się na pismo z dnia 30.08.2021 r. A zatem nie mamy do czynienia z żadną oczywista omyłką tylko próbą znalezienia jakiegokolwiek terminu. Tym bardziej jest to nieuzasadnione, że pismo z dnia 30.08.2021 r. stanowiące rzekomo początek biegu terminu do wniesienia odwołania nie odzwierciedla jakichkolwiek czynności zamawiającego, które byłyby nowe czy ujawnione w tej dacie. Tak więc nie jest to żadna okoliczność mająca wpływ na prowadzone postępowanie. Tym bardziej, że Krajowa Izba Odwoławcza wydając wyrok w tej sprawie stwierdziła, że nie jest dopuszczalne, aby Izba oceniała czynności Zamawiającego w zakresie kompetencji PZLA. Skoro zatem w niniejszym postępowaniu odbyła się rozprawa merytoryczna dotycząca opisu przedmiotu zamówienia, to zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2013 r. - KIO 246/13) oddalenie odwołania należy odczytywać jako potwierdzenie prawidłowości dotychczasowych działań zamawiającego. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2017 r. - KIO 2358/17. Tak więc niedopuszczalna jest sytuacja, w której profesjonalny wykonawca przywołuje w odwołaniu okoliczności znane (lub możliwe do ustalenia, przy zachowaniu należytej staranności) na wcześniejszym etapie postępowania, których nie kwestionował w drodze dostępnych mu środków ochrony prawnej. W sprzeczności z zasadą koncentracji jest przyzwolenie, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do których wykonawca powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł, co najmniej powziąć wiadomość, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie postępowania. Niniejsze odwołanie ma na celu jedynie przewlekłość postępowania. Tym samym wnoszę o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym”. Do Izby również w dniu 8 września 2021 r. wpłynęło pismo o ze strony wykonawcy BSG Sp. z. o.o. z siedzibą w Zgierzu w którym wykonawca nie tylko zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ale podobnie jak wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej złożył wniosek o odrzucenie odwołania, który uzasadnił w następujący sposób: „Przystępujący, po zapoznaniu się z treścią odwołania z dnia 3 września 2021 roku wnosi o jego odrzucenie: - na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że wniesione zostało po upływie terminu do wniesienia odwołania, - na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/21. I. Art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Niniejsze postępowanie jest postępowaniem poniżej progów unijnych - a więc termin na wniesienie odwołania od wszelkich czynności wynosi 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy dołożeniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Ogłoszenie o zamówieniu i treść SWZ zostały zamieszczone przez Zamawiającego na stronie prowadzonego postępowania w dniu 24 czerwca 2021 roku, co oznacza, że termin na wniesienie odwołania w zakresie wszelkich zarzutów dotyczących sformułowania opisu przedmiotu zamówienia (w tym: prowadzenia postępowania w oparciu o projekt zamienny z maja 2021 roku, weryfikacji rynku i wszelkich czynności związanych z prowadzonym postępowaniem) - upłynął w dniu 29 czerwca 2021 roku. Jest to o tyle istotne, że całość dokumentacji OPZ (w tym dokumentacja projektowa, techniczna itd.) zostały opublikowane w tej samej dacie, tj. w dniu 24 czerwca 2021 roku i aktualnie nie doszło do zamieszczenia żadnych dodatkowych dokumentów, które ponownie otworzyłyby termin na wniesienie odwołania dla Wykonawców. Oznacza to, że wszelkie informacje dotyczące prowadzonego postępowania Odwołujący powziął (a również dokładając należytej staranności mógł powziąć) w powyższym terminie, tj. po ukazaniu się treści SWZ. Odwołujący powołuje się w tym zakresie na rzekome czynności, które zdaniem Odwołującego ujawniły się w dniu 24 sierpnia 2021 roku oraz w dniu 26 sierpnia 2021 roku, jednakże po pierwsze dotyczą one okoliczności znanych już w momencie opublikowania SWZ, tj. w dniu 24 czerwca 2021 roku, zaś po drugie nawet gdyby przyjąć, że są to nowe okoliczności (co Przystępujący kwestionuje) w stosunku do tych dat termin na zaskarżenie jakichkolwiek okoliczności upłynął odpowiednio w dniu 29 sierpnia 2021 roku i 31 sierpnia 2021 roku (zaś odwołanie zostało złożone w dniu 3 września 2021). W zakresie pisma z dnia 6 września 2021 roku zatytułowanego jako „skorygowanie oczywistej omyłki w treści odwołania” wskazać należy, że jest to wyłącznie próba przywrócenia terminu na wniesienie odwołania, co jest niedopuszczalne. Po pierwsze w treści odwołania, wniesionego w dniu 3 września 2021 roku Odwołujący powołał się już na pismo z dnia 30 sierpnia 2021 roku a zatem nie mamy do czynienia z żadną oczywistą omyłką - a wyłącznie próbą znalezienia jakiegokolwiek terminu, który otworzyłby Odwołującemu drogę do złożenia ponownego odwołania opartego na tej samej podstawie co w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/21. Po drugie, jest to o tyle nieuzasadnione, że pismo z dnia 30 sierpnia 2021 roku nie odzwierciedla jakichkolwiek nowych czynności Zamawiającego, które byłyby nowe czy ujawnione w tej dacie, a zatem nie jest to żadna okoliczność mająca wpływ na prowadzone postępowanie. Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza wydając wyrok w tej sprawie stwierdziła, że nie jest dopuszczalne, aby Izba oceniała czynności Zamawiającego w zakresie kompetencji PZLA, a co za tym idzie argumentacja przywołana w odwołaniu z dniu 3 września 2021 roku została już przez Izbę oceniona. Il. Art. 528 pkt 4 ustawy Pzp Ponadto należy podkreślić, że w niniejszej sprawie orzekała już Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 sierpnia 2021 roku (KIO 1951/21). W toku tego postępowania rzekome „nowe” okoliczności, stanowiące podstawę zarzutów odwołania z dnia 3 września 2021 roku już pojawiły się na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2021 roku - i Izba otrzymała je jako dowody w sprawie stwierdzając jednocześnie w treści orzeczenia, że nie uwzględnia podniesionych w trakcie rozprawy nowych zarzutów dotyczących braku możliwości złożenia oferty wskazującej na nawierzchnię MONDO, przygotowania postępowania, w tym zmian projektu, zakresu uzgodnień z PZLA oraz niezgodności OPZ z projektem uzgodnionym z PZLA, bowiem zarzutów tych nie ujęto w złożonym odwołaniu. Tym samym Izba oceniła już przedłożone w odwołaniu z dnia 3 września 2021 roku dowody, co dodatkowo wskazuje na konieczność odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt. 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego Odwołującego. (...) Z powyższego wynika tym samym, że odwołanie Wykonawcy TAMEX z dnia 3 września 2021 roku ma na celu jedynie przewlekłość postępowania, z uwagi na co Przestępujący wnosi o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym”. W dniu 14 września 2021 r. do Izby ze strony Odwołującego wpłynęło pismo procesowe, w treści którego wykonawca TAMEX złożył m. in. następujące wyjaśnienia: „(.) z najdalej idącej ostrożności, Odwołujący wykazuje poniżej, że nie ziściły się przesłanki odrzucenia odwołania. (.) Analizując poszczególne przesłanki, uznać należy, że żadna z nich nie ziściła się. (.) Odwołujący powołuje się w odwołaniu na zupełnie nowe okoliczności faktyczne, które nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania (w szczególności w sprawie o sygn. akt KIO 1951/21), dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Odwołanie nie dotyczy również czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub gdyż w wyniku przeprowadzonego postępowania KIO 1951/21 Zamawiający nie podjął żadnych czynności. Dalej, niniejsze odwołanie nie jest wnoszone na czynność Zamawiającego, lecz na zaniechanie, o którym Odwołujący powziął wiadomość w dniu 01.09.2021 r. Zaś z uwagi na fakt, że pierwsze odwołanie wnoszone w toku Postępowania nie było uwzględnione, nie można uznać, że przedmiotowe odwołanie dotyczy przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. (.) Odnosząc się do przesłanki z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, oraz do wniosku przystępującego do postępowania odwoławczego o odrzucenie przedmiotowego odwołania z uwagi na uchybienie terminu, Odwołujący podkreśla, że termin określony w ustawie Pzp został dochowany. Podstawą prawną dla terminowości wnoszonego odwołania jest bowiem przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, (.). Początkiem biegu terminu do wniesienia odwołania w przypadku art. 515 ust. 3 Pzp jest dzień powzięcia przez wykonawcę wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania lub dzień, w którym przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Z mocy art. 509 ust. 1 Pzp do obliczania terminu wniesienia odwołania w tym przypadku zastosowanie będzie miał art. 111 Kc, z którego wynika, że termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia oraz że jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Przy obliczaniu terminu wniesienia odwołania należy mieć na uwadze art. 509 ust. 2 Pzp, który stanowi, że jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Odwołujący dochował wymaganej ustawowo należytej staranności przy podejmowaniu działań, mających na celu powzięcie okoliczności stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Mianowicie, w dniu 02 sierpnia 2021 r., gdy podczas rozprawy w sprawie KIO 1951/21 Zamawiający podał zupełnie nowe okoliczności względem opublikowanych w SWZ, Odwołujący zaczął aktywnie weryfikować twierdzenia Zamawiającego. (...). Kolejno Odwołujący argumentował, że „ (...) w dniu 01 września 2021r., Odwołujący uzyskał NOWĄ informację, że w aktualnym brzmieniu opis przedmiotu zamówienia jest obarczony wadą, gdyż w SWZ w obecnym brzmieniu nie umożliwia Zamawiającemu osiągnięcie faktycznych, uzasadnionych potrzeb i celów (tj. nie potrzeb i celów wykreowanych przez Zamawiającego na potrzeby postępowania odwoławczego KIO 1951/21, nie popartych żadnymi dowodami, lecz faktycznych potrzeb i celów, potwierdzonych dowodem, tj. rzeczonym wnioskiem o dofinansowanie, zawierającym zatwierdzony przez PZLA projekt zamienny z marca 2018r., który to wniosek stał się podstawą przyznania przez Ministerstwo Sportu dofinansowania dla strategicznej krajowej infrastruktury sportowej), gdyż nie może być spełniony wymóg SWZ o uzyskaniu świadectwa PZLA dla stadionu w Cieszynie (.) Zaś w dniu 01 września 2021r., dochowując należytej staranności, Odwołujący powziął wiadomość o NOWYCH I NIEZWYKLE ISTOTNYCH okolicznościach stanowiących podstawę przedmiotowego zamówienia, tj. iż OPZ, w skład którego wchodzi nieuzgodniony z PZLA projekt zamienny z maja 2021r., nie umożliwia uzyskania świadectwa PZLA dla stadionu miejskiego w Cieszynie, a tym samym jeden z ważniejszych celów postępowania nie będzie spełniony. Zatem, w obecnym kształcie SWZ mamy do czynienia z wewnętrzną sprzecznością specyfikacji, gdyż począwszy od dn. 01.09.2021 r. Odwołujący ma wiedzę, że Wykonawca, realizując świadczenie zgodnie z OPZ, nie będzie w stanie uzyskać wymaganego świadectwa PZLA. Dlatego, od dnia od dn. 01.09.2021 r. zaczął biec termin wskazany w art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp na zaskarżenie nielegalnego opisu przedmiotu zamówienia (który w obecnym kształcie wymusza zawarcie nieważnej umowy o świadczenie niemożliwe), w celu doprowadzenia Postępowania do zgodności z przepisami ustawy, lub ewentualnie na zaskarżenie zaniechania unieważnienia Postępowania obarczonego wadą”. Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokół z rozprawy z dnia 25 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1951/21 oraz biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Przystępujących oraz złożone dowody, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że w dniu 24 czerwca 2021 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia (w tym SWZ i projekt zamienny) na stronie . Powyższe zostało również potwierdzone przez Zamawiającego w piśmie z dnia 8 września 2021 r. W pkt 3.2 SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający sprecyzował: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 7 do SWZ - opis przedmiotu zamówienia (część ogólna) oraz załącznik nr 7a do SWZ - dokumentacja projektowa na którą składają się: 1. Projekt budowlany: a) Projekt zagospodarowania terenu (zamienny), b) Projekt architektoniczno-budowlany (zamienny), c) Projekt budowlany instalacje elektryczne (zamienny), d) Projekt budowlany instalacje sanitarne wewnętrzne (zamienny), e) Projekt budowlany instalacje sanitarne zewnętrzne (zamienny), f) Projekt budowlany przebudowa kabla energetycznego, g) Przebudowa sieci gazowej”. W informacji przesłanej do Izby przez Zamawiającego w piśmie z dnia 8 września 2021 r. podano m. in.: „Dokumenty, na które Odwołujący powołuje się w odwołaniu (projekt uzgodniony przez PZLA), nie zostały udostępnione przez Zamawiającego (Odwołujący wszedł w ich posiadanie w inny sposób) aczkolwiek należy stwierdzić, iż informacje stanowiące przedmiot odwołania znane były Odwołującemu już co najmniej w dniu 25.08.2021 r. (termin II rozprawy dotyczącej odwołania o sygnaturze KIO 1951/21) co znajduje potwierdzenie na str. 4 protokołu”. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego będącego postawą dokonanych ustaleń protokół z rozprawy w sprawie KIO 1951/21 z dnia 25 sierpnia 2021 r. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy: BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, którzy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili. Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. Powołany przepis stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 2 nowej ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Zaś przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 stanowi, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. W ocenie Izby zarzuty odwołania sprowadzają się do kwestionowania opisu przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które towarzyszyły sporządzeniu tego dokumentu, a które - zdaniem Odwołującego - uniemożliwiły mu skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia. Świadczą o tym jednoznacznie wskazane w odwołaniu okoliczności faktyczne, z których Odwołujący wywodzi zarzuty, w tym również zarzut ewentualny dotyczący unieważnienia postępowania z uwagi na wadliwy opis przedmiotu zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że termin na kwestionowanie postanowień OPZ rozpoczął swój bieg w dniu zamieszczenia dokumentów zamówienia (SWZ i dokumentacji projektowej) na stronie internetowej, co nastąpiło 24 czerwca 2021 r. Termin ten, stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp, upłynął wraz z dniem 29 czerwca 2021 r. Zatem zarzuty odwołania oparte na twierdzeniach o dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepis art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, są spóźnione. Już bowiem w dacie publikacji dokumentów zamówienia Odwołujący mógł powziąć wiedzę na temat wymagań Zamawiającego. Jeżeli w opinii Odwołującego wymagania te zostały określone w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności powinien on wnieść odwołanie w terminie 5 dni od publikacji tych dokumentów. Tym samym należy uznać odwołanie wykonawcy TAMEX, które wpłynęło do Izby w dniu 3 września 2021 r. za takie, które zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w treści odwołania w zakresie podstawy prawnej dotyczącej obliczenia terminu na wniesienie odwołania błędnie powołał się na przepis art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp, który rozpoznawanej sprawie nie może mieć zastosowania, ponieważ w tym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z sytuacją, w której obliczanie terminu na wniesienie odwołania jest uzależnione od przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Wydaje się, że powyższy błąd dostrzegł również sam Odwołujący, ponieważ w piśmie z dnia 6 września 2021 r. powołał się w tym zakresie na inną podstawę prawną tj. na przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie powołany przepis nie może być zastosowany do obliczania terminu na wniesienie odwołania, którego zarzuty dotyczą treści OPZ. Dostrzec należy, że ustawodawca spośród przepisów odnoszących się do obliczania terminu na wniesienie odwołania wyraźnie wyodrębnił przepisy dotyczące zaskarżenia treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia (art. 515 ust. 2 Pzp). Oznacza to, że w sytuacji, gdy mamy do czynienia z sytuacją zaskarżenia przez wykonawcę postanowień ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia to do obliczenia terminu na wniesienie odwołania zastosowanie znajduje regulacja zawarta art. 515 ust. 2 Pzp, a nie ta, podana w art. 515 ust. 3 Pzp. Wobec tego w świetle art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp w takim przypadku w odniesieniu do zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne termin ten wynosi o 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Tymczasem powoływany przez Odwołującego przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp dotyczy innych, pozostałych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poniżej tzw. „progów unijnych” a zatem nie ma zastosowania w sprawach dotyczących zaskarżenia postanowień OPZ. Niemniej jednak nawet gdyby chcieć się przychylić do stanowiska Odwołującego, iż w rozpoznawanej sprawie uzasadnione jest do obliczenia terminu na wniesienie odwołania zastosowanie przepisu art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp, z czym Izba się nie zgadza, to nawet w takim przypadku należy stwierdzić, że 5-dniowy termin na wniesienie odwołania nie został dochowany. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący w treści odwołania uzasadniając zachowanie terminu na wniesienie odwołania wprost wskazał, że o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania powziął wiadomość w dniu 24 sierpnia 2021 r., w którym zapoznał się z dokumentację zamienną do projektu budowlanego na wykonanie przedmiotu zamówienia, przekazaną w tym dniu przez Polski Związek Lekkiej Atletyki, oraz w dniu 26 sierpnia 2021 r., w którym wykonawca zapoznał się dokumentacją wniosku Zamawiającego do Ministerstwa Sportu o dofinansowanie stadionu miejskiego w Cieszynie, przekazaną w tym dniu przez Zamawiającego. Uwzględniając podane przez Odwołującego terminy, stwierdzić należy, że 5-dniowy termin na wniesienie odwołania upłynął odpowiednio: w dniu 29 sierpnia 2021 r. oraz w dniu 31 sierpnia 2021 r. Tym samym odwołanie wniesione w dniu 3 września 2021 r. należy uznać za takie, które zostało wniesione z uchybienie ustawowego terminu na jego wniesienie. Wydaje się, że sam Odwołujący dopatrzył się ww. uchybienia w zachowaniu terminu na wniesienie odwołania, ponieważ w dniu 6 września 2021 r. (a więc już po upływie 5dniowego terminu na wniesienie odwołania) złożył pismo zatytułowane „KOREKTA OCZYWISTEJ OMYŁKI PISARSKIEJ”, w treści którego nie tylko zmienił podstawę prawną związaną z obliczeniem terminu na wniesienie odwołania (z art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp na art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp) ale również dodał cały passus o tym, że w dniu 30 sierpnia 2021 r. zapoznał się z oświadczeniem wydanym przez Polski Związek Lekkiej Atletyki o braku możliwości wydania certyfikatu przy aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że powyższego nie można zakwalifikować jako oczywistej omyłki pisarskiej, ponieważ podana w niej treść nie wskazuje na popełnienie tego rodzaju omyłki. Zgodnie z ustalona linią orzeczniczą Izby oczywistą omyłką pisarską jest omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski lub inna podobna usterka w tekście. Oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej. Natomiast w omawianym przypadku w ocenie Izby Odwołujący nie tylko popełnił tego rodzaju omyłki w treści odwołania, ale treścią pisma dodał informacje, wywierające istotny wpływ na obliczenie terminu na wniesienie odwołania. Niemniej jednak Izba dokonała badania okoliczności wskazanej przez Odwołującego w piśmie z dnia 6 września 2021 r. dotyczącej braku możliwości wydania certyfikatu przy aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia i stwierdziła, że okoliczność ta była znana Odwołującemu znacznie wcześniej niż w dniu 30 sierpnia 2021 r. Wynika to wprost z protokołu rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 1951/21 z dnia 25 sierpnia 2021 r. W toku rozprawy Odwołujący stwierdził jednoznacznie, że: „projekt załączony do dokumentacji postępowania nie był uzgodniony z PZLA. Uzgodniony był projekt z roku 2018, który z nieznanych przyczyn został zmieniony przez Pana I. . Zamawiający nie uzyska świadectwa PZLA, nie jest zatem możliwe spełnienie wymagań zapisanych w siwz”. W związku z tym Izba stwierdziła, że Odwołujący już w dacie 25 sierpnia 2021 r. posiadał wiedzę o braku możliwości wydania certyfikatu przy aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia, a nie jak twierdzi w treści pisma - w dniu 30 sierpnia dopiero dowiedział się o wystąpieniu ww. okoliczności. Wobec tego stwierdzić należy, że termin na wniesienie odwołania w omawianym zakresie rozpoczął bieg w dniu 25 sierpnia 2021 r. i upłynął wraz z dniem 30 sierpnia 2021 r. Powyższego zapatrywania Izby nie zmienia również argumentacja zawarta w kolejnym piśmie przesłanym przez Odwołującego (pismo z dnia 14 września 2021 r.), w którym Odwołujący przedstawia jeszcze inną datę, tj. 1 września 2021 r. jako istotną z punktu widzenia obliczania terminu na wniesienie odwołania. Zwrócenia uwagi wymaga, że stanowisko Odwołującego dotyczącego pozyskanych kluczowych informacji z punktu widzenia dochowania terminu na wniesienie odwołania jest zmienne i ewaluuje, co odzwierciedlają kolejne pisma w postepowaniu odwoławczym, które zostały opisane wyżej. Wydaje się, że sam Odwołujący zdaje sobie sprawę z niedochowania terminu na wniesienie odwołania i próbuje występującą zwłokę w taki, a nie inny sposób usprawiedliwić, co w ocenie Izby nie może skutkować przywrócenia utraconego terminu na wniesienie odwołania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 nowej ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 529 ust. 1 Pzp. Przewodniczący: ...................................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 2526/21 WYROK z 5 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 4 października 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Scientific S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zachętę Narodową Galerię Sztuki z siedzibą w Warszawie, przy udziale: 1. wykonawcy Skanowanie.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Scientific S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od odwołującego Scientific S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Skanowanie.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez tego wykonawcę z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2526/21 Zachęta - Narodowa Galeria Sztuki z siedzibą w Warszawie (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Digitalizacja obiektów znajdujących się w zbiorach Zachęty”, numer: ZP/6/2021, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 28 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00097317/01. 25 sierpnia 2021 r. wykonawca Scientific S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego w zakresie części I postępowania, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 Pzp przez brak prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, w szczególności przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Skanowanie.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie (dalej: Przystępujący) jako najkorzystniejszej oferty i bezpodstawne przyznanie tej ofercie 30 punktów w ramach kryterium „doświadczenie personelu (I)”, 2. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez brak prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, z ostrożności - art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do poprawienia lub uzupełnienia, w wyznaczonym terminie, podmiotowego środka dowodowego, 3. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp przez brak prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, w szczególności przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu, na jego dwukrotny wniosek, protokołu postępowania wraz z załącznikami. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, 2. niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami, 3. dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym nie przyznania ofercie Przystępującego jakichkolwiek punktów w ramach kryterium „doświadczenie personelu (I)”, 4. odrzucenia oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a w razie gdyby Izba uznała, że brak było możliwości bezpośredniego odrzucenia oferty Przystępującego - nakazanie Zamawiającemu wezwania tego wykonawcy do poprawienia lub uzupełnienia, w wyznaczonym terminie, podmiotowego środka dowodowego, 5. dokonania ponownej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 4 października 2021 r., w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut wskazany w punkcie 2. Odwołujący oświadczył również, że żądanie niezwłocznego udostępnienia mu przez Zamawiającego protokołu postępowania wraz z załącznikami stało się nieaktualne. W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zamawiający w Rozdziale X Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) wskazał, że zgodnie z art. 274 ust. 1 Pzp, przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia, określonych w SWZ podmiotowych środków dowodowych. Z kolei w Rozdziale XX ust. 1 SWZ Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty będzie kierował się następującymi kryteriami oceny ofert: 1. Całkowita cena oferty - waga 50%, 2. Doświadczenie personelu (I) - waga 30%, 3. Doświadczenie personelu (II) - waga 20%. W zakresie kryterium „Doświadczenie Personelu (I)” Zamawiający wskazał, że: kryterium doświadczenie personelu rozpatrywane będzie na podstawie oświadczenia złożonego w formularzu oferty oraz dokumentów potwierdzających posiadane doświadczenie złożone wraz z ofertą, w następujący sposób: Jeżeli osoba, którą dysponuje Wykonawca i która zostanie skierowana do realizacji zamówienia, świadczyła usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury - Wykonawca otrzyma 30 pkt, 1. Jeżeli osoba, którą dysponuje wykonawca i która zostanie skierowana do realizacji zamówienia, świadczyła usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera dla minimum 2 instytucji kultury - Wykonawca otrzyma 15 pkt; 2. Wykonawca miał oświadczyć powyższe w formularzu ofertowym, a w przypadku, gdy oświadczyłby, że dysponuje ww. osobą zobowiązany był dołączyć do oferty dokumenty, które potwierdzały posiadane doświadczenie (np. potwierdzenie podmiotu, na rzecz którego wskazana osoba wykonywała usługę / oświadczenie osoby posiadającej wymagane doświadczenie). Wykonawca zobowiązany był, w przypadku dysponowania ww. osobą, zapewnić, aby osoba ta brała udział w realizacji przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdy wykonawca oświadczyłby powyższe w formularzu ofertowym, ale nie dołączył wymaganych dokumentów potwierdzających, Zamawiający nie przyznałby dodatkowych punktów kryterium. Zamawiający zaznaczył przy tym, że dokumenty składane przez wykonawców w celu oceny oferty w ramach ww. kryterium nie będą podlegały uzupełnieniu. Oferta Przystępującego w ramach tego kryterium uzyskała maksymalną liczbę punktów - 30. W ocenie Odwołującego brak było podstaw do przyznania ofercie Przystępującego jakichkolwiek punktów w ramach ww. kryterium. W pkt 3 Formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SWZ) Przystępujący oświadczył, że dysponuje osobą, która świadczyła usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury, wskazując w tym punkcie na panią M.M. oraz panią A.O. Na potwierdzenie złożonej deklaracji wykonawca załączył oświadczenia ww. osób, wykaz doświadczenia ww. osób (w formie tabelarycznej) oraz cztery referencje wystawione przez Klasztor Franciszkanów w Krakowie. Po pierwsze, pani M.M. i pani A.O., zgodnie z informacjami podanymi w tabeli, nabyły swoje doświadczenie w realizacji zamówień na rzecz Klasztoru Franciszkanów w Krakowie. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XX ust. 1 SWZ Zamawiający wymagał, by osoba wskazywana przez wykonawcę do punktacji w kryterium doświadczenie personelu (I) świadczyła usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury. Za internetową encyklopedią Wikipedia Odwołujący wskazał, że instytucją kultury jest zakład o charakterze publicznym zajmujący się upowszechnianiem kultury (państwowy lub samorządowy). Przybiera różne formy organizacji, np. teatr, kino, instytucja filmowa, muzeum, biblioteka, opera, operetka, filharmonia, orkiestra, dom kultury, ognisko artystyczne, galeria sztuki, ośrodek badań i dokumentacji. Zasady organizacji instytucji kultury w Polsce reguluje ustawa z 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz.U.2020.194 t.j. z 2020.02.07). Analizując postanowienia przywołanej ustawy nie sposób było przyjąć, by Klasztor Franciszkanów w Krakowie mógł być potraktowany jako wymagana przez Zamawiającego w kryterium „instytucja kultury”. Klasztor Franciszkanów to miejsce kultu religijnego i nie wpisywał się w pojęcie instytucji kultury w rozumieniu SWZ. Zamawiający mógł przyznać ofercie Przystępującego 30 punktów w kryterium doświadczenie personelu (I) jedynie wówczas, gdy osoba, którą dysponował ten wykonawca i która zostałaby skierowana do realizacji zamówienia, świadczyła usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury. Abstrahując od tego, że Klasztor Franciszkanów w Krakowie nie był instytucją kultury, to Przystępujący w złożonej ofercie wskazał wyłącznie jeden podmiot, na rzecz którego wykonane zostały usługi. Wykonawca wykazał zatem doświadczenie ww. osób dla jednego podmiotu, nie zaś dla minimum czterech instytucji kultury. Dlatego Zamawiający nie miał nie był uprawniony do przyznania ofercie Przystępującego jakichkolwiek punktów w kryterium doświadczenie personelu (I). Zarzut nr 3 Stosownie do art. 74 ust. 1 i 2 Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zamawiający 20 sierpnia 2021 r. (piątek, godz. 18:52:53), za pośrednictwem platformy zakupowej przekazał Odwołującemu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1 postępowania. Odwołujący w następnym dniu roboczym, tj. w poniedziałek 23 sierpnia 2021 r., za pomocą platformy zakupowej złożył Zamawiającemu wniosek o przesłanie: 1. protokołu z postępowania przetargowego (w zakresie części 1 postępowania), pełnej korespondencji prowadzonej w niniejszym postępowaniu między Zamawiającym a Przystępującym. 2. Odwołujący wniósł, by powyższe dokumenty Zamawiający udostępnił (przesłał przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) najpóźniej do 24 sierpnia 2021 r., do godz. 12:00. Zamawiający nie zareagował na złożony wniosek i nie udostępnił Odwołującemu żądanych dokumentów. Następnie 24 sierpnia 2021 r., o godz. 13:22, Odwołujący po raz kolejny, za pomocą platformy zakupowej, zawnioskował o udostępnienie dokumentów, wysyłając do Zamawiającego następującą wiadomość : „W związku z faktem, że na chwilę obecną (24.08 godz. 13.20) nie odpowiedzieli Państwo na nasze wezwanie do przesłania protokołu z postępowania przetargowego oraz pełnej korespondencji prowadzonej w postępowaniu - ponownie wnosimy o pilne (najpóźniej dzisiejszym do godziny 15) udostępnienie dokumentów o których mowa w piśmie kierowanym do Państwa 23 sierpnia 2021”. Na drugi wniosek Odwołującego Zamawiający również nie zareagował i nie udostępnił żądanych dokumentów. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył do odwołania wydruk korespondencji z platformy zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający odczytał obie wiadomości Odwołującego, odpowiednio 23 i 24 sierpnia br. Jeżeli Zamawiający nie mógł niezwłocznie udostępnić dokumentacji przetargowej od 20 sierpnia 2021 r., to nie powinien w tym dniu dokonywać czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, mimo dwukrotnych próśb ze strony Odwołującego, nie umożliwił w ogóle Odwołującemu zapoznania się z dokumentacją postępowania. Tym samym zaniechanie niezwłocznego udostępnienia dokumentacji przetargowej przez Zamawiającego wpłynęło na wynik postępowania, bowiem Odwołujący nie był w stanie kompleksowo ocenić sytuacji w przetargu i w pełny sposób sformułować zarzutów, żądań i argumentacji dotyczących oferty i dokumentów złożonych przez Przystępującego. Dokonanie wglądu w protokół postępowania wraz z załącznikami było niezbędne i kluczowe dla prawidłowego przygotowania odwołania, do wniesienia którego termin upływał 25 sierpnia 2021 r. Odwołujący nie posiadał kompletu dokumentacji postępowania i nie mógł poddać jej analizie, a następnie odpowiednio sformułować zarzuty odwołania. Treści wniesionego odwołania nie można zmienić, nie można też cofnąć odwołania bez uszczerbku finansowego. 10 września 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że uwzględnia je w całości. 21 września 2021 r. Przystępujący został wezwany do złożenia oświadczenia, co do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. 24 września 2021 r. Przystępujący oświadczył, że zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m. in.: Zarzut nr 1 W ocenie Przystępującego Odwołujący oparł zarzut na błędnym utożsamieniu warunków udziału w postępowaniu (dotyczącym personelu, który wykonał bezpośrednio usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera w ramach co najmniej 2 zamówień - pkt. VIII.1.4) z kryterium oceny doświadczenia personelu dedykowanego do realizacji przedmiotu zamówienia (pkt. XX.1.2 SWZ). Odwołujący podniósł, że Przystępujący na potwierdzenie oświadczenia złożonego w punkcie 3 formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SWZ), w przedmiocie dysponowania osobą, która świadczyła usługi digitalizacji dla minimum 4 instytucji kultury, załączył do oferty: 1. oświadczenie osób dedykowanych do realizacji przedmiotu zamówienia; 2. wykaz doświadczenia ww. osób (w formie tabelarycznej); 3. cztery referencje wystawione przez Klasztor Franciszkanów w Krakowie. W rzeczywistości Przystępujący, na potwierdzenie ww. oświadczenia, złożył wraz z ofertą wyłącznie oświadczenia osób dedykowanych do realizacji przedmiotu zamówienia z 13 lipca 2021 r. Oświadczenia te zgodnie z pkt. XX.1.2 SWZ były wystarczającym środkiem dowodowym w postępowaniu. Referencje wystawione przez Klasztor Franciszkanów w Krakowie, na które wskazał Odwołujący, zostały złożone w celu potwierdzenia spełniania warunków zdolności zawodowej w postępowaniu. Powyższe zostało wprost wskazane przez Przystępującego w formularzu ofertowym - Załącznik nr 4 do SWZ. Odwołujący zatem myląc wykaz podmiotów, w których personel Przystępującego realizował co najmniej 2 zamówienia, złożony w celu wykazania spełniania przez Przystępującego warunków udziału w Postępowaniu, z dowodami na poparcie oświadczenia Przystępującego o dysponowaniu personelem, który świadczył usług digitalizacji w co najmniej 4 instytucjach kultury tj. oświadczeniami tego personelu, postawił bezpodstawny zarzut odwołania. W toku badania oferty Zamawiający 21 lipca 21 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie oświadczeń Pani M.M. oraz Pani A.O. wraz z prośbą o wskazanie nazw oraz adresów instytucji kultury, o których mowa w oświadczeniach z 13 lipca 2021 r. 21 lipca 2021 r. Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wskazał następujące instytucje kultury: 1. Archiwum Państwowe w Kielcach; 2. Archiwum Akt Nowych; 3. Archiwum Państwowe w Siedlcach; 4. Archiwum Państwowe w Płocku. Potwierdzeniem świadczenia przez Panią M.M. oraz A.O. usług digitalizacji na rzecz ww. instytucji kultury było oświadczenie Przystępującego, a także referencje z ww. instytucji. Zarzut nr 3 Przystępujący nie podjął polemiki z zarzutem bowiem nie posiadał wiedzy w zakresie udostępnienia dokumentacji Odwołującemu. Wskazał jednak, że Odwołujący posiadając siedzibę w tym samym mieście co Zamawiający, bez większych problemów, mógł wykonać fotokopię akt postępowania i w taki sposób powziąć wiedzę w zakresie załączników do protokołu postępowania. Przystępujący podniósł, że nawet jeżeli zarzut ten potwierdziłby się to i tak pozostałby bez wpływu na wynik postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Skanowanie.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzut nr 1 W zakresie dotyczącym zarzutów odwołania Izba ustaliła co następuje: Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert w postępowaniu: 1. Całkowita cena oferty - waga 50%, 2. Doświadczenie personelu (I) - waga 30%, 3. Doświadczenie personelu (II) - waga 20%. W zakresie kryterium Doświadczenia personelu (I) Zamawiający określił następujące zasady w Rozdziale XX ust. 1 pkt 2: „Kryterium doświadczenie personelu (I) rozpatrywane będzie na podstawie oświadczenia złożonego w formularzu oferty oraz dokumentów potwierdzających posiadane doświadczenie złożone wraz z ofertą w następujący sposób: Jeżeli osoba, którą dysponuje Wykonawca i która zostanie skierowana do realizacji zamówienia, świadczyła usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury - Wykonawca otrzyma 30 pkt, Jeżeli osoba, którą dysponuje wykonawca i która zostanie skierowana do realizacji zamówienia, świadczyła usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera dla minimum 2 instytucji kultury - Wykonawca otrzyma 15 pkt; Wykonawca oświadczy powyższe w formularzu ofertowym, a w przypadku, gdy oświadczy, że dysponuje ww. osobą zobowiązany jest dołączyć do oferty dokumenty, które potwierdzą posiadane doświadczenie (np. potwierdzenie podmiotu, na rzecz którego wskazana osoba wykonywała usługę / oświadczenie osoby posiadającej wymagane doświadczenie). Wykonawca zobowiązany jest, w przypadku dysponowania ww. osobą, zapewnić, aby osoba ta brała udział w realizacji przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdy Wykonawca oświadczy powyższe w formularzu ofertowym, ale nie dołączy wymaganych dokumentów potwierdzających - Zamawiający nie przyzna dodatkowych punktów w kryterium - dokumenty nie podlegają uzupełnieniu”. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający założył, że ocena ofert w ramach kryterium zostanie przeprowadzona na podstawie oświadczeń złożonych w formularzu oferty oraz dołączonych do oferty oświadczeń osób posiadających określone doświadczenie. Zamawiający nie ustanowił przy tym żadnych wymogów dotyczących treści tych oświadczeń personelu wykonawcy. W formularzu ofertowym Przystępujący złożył oświadczenie, że dysponuje osobami, które świadczyły usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury, tj. Panią M.M. i Panią A.O. Wraz z ofertą Przystępujący złożył podpisane przez obie ww. osoby oświadczenia o treści: „Ja, (...) oświadczam, że posiadam wymagane doświadczeniem i świadczyłam usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury (...)”. Na okoliczność wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia Przystępujący złożył (zgodny z Załącznikiem nr 4 do SWZ) Wykaz zrealizowanych usług, oświadczenie o osobie, którą dysponuje wykonawca oraz wykaz sprzętu do potwierdzenia spełniania warunku zdolność techniczna lub zawodowa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na digitalizację obiektów znajdujących się w zbiorach Zachęty. W wykazie tym Przystępujący wskazał realizację czterech usług na rzecz Klasztoru Franciszkanów w Krakowie. Żaden z dokumentów czy oświadczeń złożonych przez Przystępującego na potrzebę oceny oferty w ramach kryterium doświadczenia personelu (I) nie dotyczył usług zrealizowanych na rzecz Klasztoru Franciszkanów w Krakowie. 21 lipca 2021 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie, w którym wskazał: „Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 2019) Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie oświadczeń Pani M.M. oraz Pani A.O. dotyczących posiadanego doświadczenia polegającego na dokumentacji zasobów przy użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury - proszę wskazać nazwy i adresy instytucji kultury, o których mowa w oświadczeniach dołączonych do oferty (...)”. W odpowiedzi Przystępujący wyjaśnił w tym samym dniu, że przedmiotowe usługi zostały zrealizowane na rzecz: 1. Archiwum Państwowego w Kielcach, 2. Archiwum Państwowego w Siedlcach, 3. Archiwum Akt Nowych w Warszawie, 4. Archiwum Państwowego w Siedlach. 10 sierpnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień: „(.) Proszę potwierdzić, czy doświadczenie Pani Martyny Milewskiej oraz Anny Orzeszek w realizacji usług na rzecz Archiwum Państwowego w Kielcach oraz Archiwum Akt Nowych zostało nabyte podczas realizacji przez Wykonawcę zamówienia dla Instytutu Solidarności i Męstwa im. Witolda Pileckiego w przedmiocie digitalizacji obiektów archiwalnych ze zbiorów Archiwum Państwowego w Lublinie, Archiwum Państwowego w Kielcach, Archiwum Akt Nowych w Warszawie (.)”. W odpowiedzi, 12 sierpnia 2021 r. Przystępujący wyjaśnił, że: „(.) Pani M.M. oraz Pani A.O. są naszymi długoletnimi pracownikami firmy Mikrofilm-Service, a obecnie Skanowanie.pl Sp. z o.o. Brały udział w wielu projektach digitalizacyjnych na przestrzeni kilku lat dla różnych instytucji kultury, w tym dla przedstawionych przykładowych 4 instytucji kultury z przesłanego do Państwa, Oświadczenia p. M.B. z dn. 21.07.2021”. 20 sierpnia 2021 r. Zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu, że jako najkorzystniejsza w ramach części I postępowania została wybrana oferta Przystępującego. Zamawiający wskazał m. in., że ofercie przystępującego zostało przyznanych 30 punktów w ramach kryterium doświadczenia personelu (I). Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny w ocenie Izby Zamawiający w prawidłowy sposób ocenił ofertę Przystępującego w ramach kryterium doświadczenia personelu (I). Przystępujący złożył w formularzu oferty oraz wraz z ofertą wymagane przez Zamawiającego oświadczenia, a oświadczenia te były zgodne z wymogami określonymi w SWZ. W toku rozprawy Odwołujący podniósł zarzut, że oświadczenia te były zbyt ogólnikowe i nie wynikało z nich jakich usług dotyczą i na czyją rzecz zrealizowanych. Odwołujący wskazał ponadto, że obowiązkiem wykonawców było złożenie oświadczenia zawierającego informacje pozwalające na zidentyfikowanie podmiotów na rzecz których wykonawca zrealizował usługi. Zamawiający nie określił jednak wymogu podania takich informacji w formularzu oferty bądź w oświadczeniach personelu wykonawcy. Podkreślić należy, że na obecnym etapie postępowania zawężająca wykładnia sposobu rozumienia wymogów SWZ jest niedopuszczalna. Dlatego też w ocenie Izby - jakkolwiek oświadczenia złożone przez Przystępującego były bardzo lakoniczne, to w sposób niewątpliwy i zgodny z SWZ potwierdzały, że Pani M.M. i A.O. posiadają odpowiednie doświadczenia. Dlatego też Zamawiający ocenił ofertę Przystępującego w sposób zgodny z regułami określonymi w SWZ. Potwierdziło się przy tym twierdzenie Przystępującego, że usługi na rzecz Klasztoru Franciszkanów w Krakowie wykazane w Załączniku nr 4 nie dotyczyły oceny ofert w ramach kryterium doświadczenia personelu (I). Z powyższych względów w ocenie Izba przyznając ofercie Przystępującego 30 punktów w ramach oceny oferty w ww. kryterium Zamawiający nie naruszył art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 Pzp. Zarzut nr 3 Okolicznością niesporną między stronami jest fakt udostępnienia przez Zamawiającego żądanej dokumentacji dopiero 26 sierpnia 2021 r. Odwołujący złożył dowody, które potwierdzały, że Zamawiający mimo dwukrotnej prośby ze strony Odwołującego nie udostępnił mu dokumentacji postępowania. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron złożył również dowód, z którego wynikało, że do przedmiotowego zaniechania doszło w wyniku błędu Zamawiającego. Odwołujący oświadczył ponadto, że dzień po wniesieniu odwołania, 26 sierpnia 2021 r. Zamawiający przekazał mu całość żądanej dokumentacji. Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut nr 3 odwołania potwierdził się. Zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp: 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Biorąc pod uwagę zakres oczekiwanych dokumentów, oraz etap postępowania na którym Odwołujący zwrócił się o ich udostępnienie, obowiązkiem Zamawiającego było udostępnić te dokumenty. Zaniechanie udostępnienia stanowiło zatem naruszenie art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny w ocenie Izby naruszenie powyższe nie miało jednak wpływu na wynik postępowania. Termin wniesienia odwołania przeciwko wyborowi najkorzystniejszej oferty upływał, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp 25 sierpnia 2021 r. i do upływu tego terminu Odwołujący nie dysponował możliwością wglądu do dokumentacji postępowania. W tej sytuacji zasadne było twierdzenie, że Zamawiający uniemożliwił mu pełne odniesienie się do wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego. Nie można jednak pominąć faktu, że Zamawiający 26 sierpnia 2021 r. udostępnił Odwołującemu tą dokumentację. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Co za tym idzie Odwołujący miał możliwość wniesienia kolejnego odwołania, w oparciu o przekazane mu 26 sierpnia dokumenty, z powołaniem na termin do wniesienia odwołania wynikający z art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp. Byłoby to tym bardziej zasadne, że w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Odwołujący złożył dowód, z którego wynikało, że do czasu upływu terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp, z winy Zmawiającego nie był w stanie w pełni skorzystać z możliwości wniesienia odwołania. Możliwość ta zaistniała dopiero z chwilą przekazania dokumentacji przez Zamawiającego, co uzasadniało skorzystanie przez Odwołującego z możliwości wniesienia dodatkowego odwołania w terminie określonym w art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp. Z tej możliwości Odwołujący jednak nie skorzystał. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Na etapie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą pierwotne żądanie Odwołującego, tj. żądanie przekazania mu dokumentacji było bezprzedmiotowe ponieważ Zamawiający spełnił je jeden dzień po wniesieniu odwołania. Natomiast twierdzenie Odwołującego, że unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty jest niezbędne dla zapewnienia Odwołującemu możliwości skorzystania z prawa do wniesienia odwołania było bezzasadne w świetle poczynionych ustaleń. Z tego względu w ocenie Izby zaniechanie przekazania prze Odwołującego dokumentacji postępowania przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty nie wpłynęło na wynik postępowania wobec faktu, że Odwołujący nie skorzystał z możliwości wniesienia odwołania w terminie wynikającym z art.515 ust 3 pkt 2 Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: 1. SWZ z załącznikami, 2. oferty Przystępującego, 3. korespondencji Zamawiającego i Przystępującego w zakresie dotyczącym wyjaśnienia informacji zawartych w oświadczeniach dotyczących doświadczania personelu Przystępującego, 4. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, 5. korespondencji Odwołującego i Zamawiającego dotyczącej udostępnienia Odwołującemu dokumentacji postępowania, 6. dowodu złożonego przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron na okoliczność wykazania, że to z winy Zamawiającego nie doszło do terminowego przekazania ww. dokumentacji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 16 …

…Sygn. akt: KIO 8/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 2 stycznia 2026 r. przez wykonawcę E.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Rewolucja – usługi cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wyszki, postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę E.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Rewolucja – usługi cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Rewolucja – usługi cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…………..... Sygn. akt: KIO 8/26 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Wyszki – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy, pn. „Przygotowanie i dostarczanie posiłków dla uczniów placówek oświatowych Gminy Wyszki w 2026 r.”, znak sprawy: IGK.271.10.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00616400 z dnia 2025-12-22. W dniu 2 stycznia 2026 r. wykonawca E.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Rewolucja – usługi cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach wniosła odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie kryterium oceny ofert, w szczególności w zakresie kryterium oceny ofert – „lokalizacja administracyjna” oraz wobec odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców, które utrzymują i doprecyzowują wadliwą konstrukcję tego kryterium. Odwołujący zarzucił naruszenie następujący przepisów: 1. art. 16 pkt 1–3 Pzp – poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, 2. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert niezwiązanego z przedmiotem zamówienia oraz niemającego wpływu na sposób jego realizacji, 3. art. 242 ust. 1 Pzp – poprzez przyjęcie kryterium nieobiektywnego i nieweryfikowalnego w toku realizacji umowy, 4. art. 246 ust. 2 Pzp – poprzez nadanie kryterium lokalizacji nadmiernej wagi (30%), nieznajdującej oparcia w obiektywnych przesłankach, 5. zasad wynikających z utrwalonego orzecznictwa KIO dotyczących zakazu premiowania cech wykonawcy niematerializujących się w przedmiocie zamówienia. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez: • usunięcie kryterium „lokalizacja administracyjna” jako kryterium oceny ofert, albo • zastąpienie go kryterium obiektywnym, związanym bezpośrednio z przedmiotem zamówienia i weryfikowalnym w toku realizacji, 3. ewentualnie – w przypadku uznania, że usunięcie naruszeń nie jest możliwe – nakazanie unieważnienia postępowania. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę E.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Rewolucja – usługi cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach, Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2026 r. wnosił o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza – po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym i dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie podlega odrzuceniu. Izba stwierdziła, że została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważa, iż zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Izba ustaliła, iż szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00616400 z dnia 2025-12-22. W tym samym dniu, tj. 22 grudnia 2025 r. Zamawiający opublikował także na platformie specyfikację warunków zamówienia (SW Z) wraz z załącznikami, w tym wzór umowy stanowiący załącznik nr 2 do SW Z. Następnie w wyniku pytań wykonawców, Zamawiający w dniu 29 grudnia 2025 r. udzielił wyjaśnień do treści SWZ, publikując je na platformie zakupowej. W związku z powyższym, w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP wskazany przez Odwołującego w treści odwołania, odnoszący się do zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Izba zważa, iż Odwołujący w dniu 2 stycznia 2026 r. wniósł odwołanie wobec postanowień SW Z w zakresie kryterium oceny ofert – „lokalizacja administracyjna” oraz wobec odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców, udzielonych w dniu 29 grudnia 2025 r. Izba zważa, iż Zamawiający w rozdziale XV SW Z (opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert) wskazał, iż przy wyborze ofert Zamawiający będzie się kierował między innymi poniższym kryterium: „B. Lokalizacja siedziby Wykonawcy względem placówek szkolnych Firma z terenu gminy placówek szkolnych- 30 pkt Firma z terenu powiatu – 24 pkt Firma z terenu województwa – 12 pkt Firma spoza województwa (pozostałe lokalizacje) -2 pkt (…) Kryterium B Firma z terenu gminy placówek oświatowych tj. Wykonawca którego siedziba znajduje się na terenie tej samej gminy w której mieszczą się placówki szkolne. Firma z terenu powiatu tj. Wykonawca którego siedziba jest z tej samej jednostki powiatowej co placówki szkolne, lecz poza gminą. Firma z terenu województwa tj. Wykonawca mający siedzibę w tym samym województwie co placówki szkolne, lecz poza powiatem. Firma spoza województwa tj. Wykonawca którego siedziba znajduje się poza województwem w którym mieszczą się placówki szkolne. Uzasadnienie kryterium: Zastosowane kryterium lokalizacja pozostaje w bezpośrednim związku z przedmiotem zamówienia i służy zapewnieniu wysokiej jakości, świeżości oraz terminowości dostarczanych posiłków, zgodnie z zasadami określonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych. Punktacja wspiera lokalne przedsiębiorstwa i jest zgodna z polityką Gminy Wyszki, która dotyczy wspierania lokalnej gospodarki (strategiczne cele rozwoju Gminy Wyszki). Kryterium realizuje również cele Strategii Rozwoju Województwa Podlaskiego oraz dokumentów krajowych w zakresie zrównoważonego rozwoju i wzmacniania lokalnych potencjałów gospodarczych. Kryterium jest obiektywne i łatwe do weryfikacji na podstawie danych z CIDG lub KRS”. Odwołujący w ramach podniesionych zarzutów podnosi takie elementy jak: pozorny związek kryterium lokalizacji z przedmiotem zamówienia, sprzeczność kryterium z mechaniką umowy, „Miernik pośredni” niezgodny z art. 239 Pzp, brak podstaw do nadania kryterium wagi 30%, cele pozaprawne – wsparcie lokalnych wykonawców. Izba ustaliła, iż w dniu 29 grudnia 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące treści SW Z. Izba w tym miejscu przytoczy przykładowe pytania wraz z odpowiedzią udzieloną przez Zmawiającego w korelacji do zarzutów odwołania. I tak: „Pytanie 1. Proszę wskazać konkretne analizy, dane, dokumenty lub wyliczenia, na podstawie których Zamawiający uznał, że kryterium lokalizacji administracyjnej wykonawcy (gmina/ powiat/ województwo) jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 Pzp. Odpowiedź. Zamawiający wskazuje, że kryterium lokalizacji administracyjnej wykonawcy zostało ustalone w oparciu o analizę przedmiotu zamówienia oraz rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i pozostaje w bezpośrednim związku z jakością realizacji zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest codzienna dostawa świeżo przygotowanych obiadów do stołówki szkolnej, wymagająca zachowania właściwych warunków sanitarno-higienicznych, w szczególności czasu i temperatury transportu posiłków. Wpływ odległości miejsca przygotowania posiłków na możliwość terminowej realizacji dostaw, utrzymania ciągu technologicznego oraz ograniczenia ryzyka opóźnień i obniżenia jakości posiłków. Krótszy czas dojazdu, wynikający z lokalizacji wykonawcy na terenie gminy/powiatu/województwa, zwiększa pewność prawidłowego wykonania zamówienia, co ma istotne znaczenie przy żywieniu dzieci i młodzieży szkolnej. Zamawiający podkreśla, że kryterium lokalizacji: • nie stanowi warunku udziału w postępowaniu, • nie prowadzi do wykluczenia wykonawców spoza wskazanego obszaru, • ma charakter ocenny i jest jednym z dwóch kryteriów wyboru oferty. W ocenie Zamawiającego kryterium to jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, obiektywnie uzasadnione oraz nie narusza zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych”, „Pytanie 2. Proszę wskazać, jakie przesłanki merytoryczne, techniczne lub sanitarne doprowadziły Zamawiającego do wniosku, że granice administracyjne mają wpływ na jakość, bezpieczeństwo lub terminowość dostarczanych posiłków. Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że przyjęcie kryterium opartego na granicach administracyjnych wynika z ich obiektywnego znaczenia organizacyjnego i technicznego dla realizacji zamówienia, a nie z samego faktu przynależności terytorialnej wykonawcy. Przesłanki, które zostały wzięte pod uwagę, obejmują w szczególności: 1. Przesłanki sanitarne Granice administracyjne w praktyce wyznaczają obszar, w którym możliwe jest utrzymanie krótkiego i powtarzalnego czasu transportu posiłków, co ma bezpośredni wpływ na: o zachowanie wymaganej temperatury posiłków, o ograniczenie ryzyka przerwania ciągu technologicznego, o spełnienie zasad systemu HACCP przy żywieniu zbiorowym dzieci. 2. Przesłanki techniczne Lokalizacja wykonawcy na ograniczonym obszarze administracyjnym umożliwia: o terminowe dostawy w określonych godzinach funkcjonowania stołówki szkolnej, o ograniczenie ryzyka opóźnień wynikających z natężenia ruchu, warunków drogowych lub zdarzeń losowych, o zapewnienie stabilności realizacji dostaw w całym okresie trwania umowy. 3. Przesłanki organizacyjne i operacyjne Granice administracyjne stanowią obiektywny i weryfikowalny punkt odniesienia dla oceny zdolności wykonawcy do: o szybkiej reakcji w sytuacjach awaryjnych (np. konieczność uzupełnienia lub wymiany posiłków), o bieżącej współpracy z Zamawiającym i służbami nadzoru sanitarnego, o zapewnienia ciągłości żywienia uczniów bez zakłóceń. Zamawiający podkreśla, że granice administracyjne zostały przyjęte jako pośredni miernik realnej dostępności czasowej i organizacyjnej wykonawcy, co pozostaje w bezpośrednim związku z jakością, bezpieczeństwem i terminowością dostarczanych posiłków, a tym samym z przedmiotem zamówienia”, „Pytanie 3. Proszę wskazać, czy Zamawiający dysponuje ekspertyzami, opiniami technologicznymi, analizami sanitarnymi lub logistycznymi, które potwierdzają, że adres siedziby wykonawcy stanowi parametr jakościowy usługi żywienia. Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że przyjęcie kryterium odnoszącego się do granic administracyjnych wynika z przesłanek sanitarnych i technologicznych związanych z bezpieczeństwem żywności, określonych w szczególności w systemie HACCP oraz wytycznych Państwowej Inspekcji Sanitarnej. 1. Ciągłość łańcucha żywieniowego (HACCP) Zgodnie z zasadami HACCP, kluczowym krytycznym punktem kontroli (CCP) przy żywieniu zbiorowym jest czas i temperatura transportu posiłków. Ograniczenie obszaru realizacji zamówienia do określonych granic administracyjnych pozwala na utrzymanie krótkiego, przewidywalnego i powtarzalnego czasu transportu, co minimalizuje ryzyko: o spadku temperatury posiłków poniżej wartości bezpiecznych, o namnażania mikroorganizmów chorobotwórczych, o naruszenia ciągu technologicznego pomiędzy produkcją a wydaniem posiłku. 2. Zgodność z wytycznymi GIS i praktyką kontroli sanitarnej Wytyczne Państwowej Inspekcji Sanitarnej dotyczące żywienia zbiorowego dzieci i młodzieży wskazują na konieczność ograniczania czasu transportu posiłków oraz zapewnienia ich dostarczenia bezpośrednio po przygotowaniu. Granice administracyjne stanowią w tym zakresie obiektywny i weryfikowalny miernik umożliwiający Zamawiającemu ocenę realnej zdolności wykonawcy do spełnienia tych wymogów. 3. Bezpieczeństwo żywności w warunkach zmiennych Transport posiłków na większe odległości zwiększa podatność procesu na czynniki zewnętrzne (natężenie ruchu, warunki pogodowe, zdarzenia losowe), co utrudnia utrzymanie parametrów sanitarnych wymaganych przez HACCP. Ograniczenie obszaru administracyjnego zmniejsza prawdopodobieństwo przekroczenia krytycznych limitów sanitarnych. 4. Odpowiedzialność Zamawiającego za zdrowie dzieci Zamawiający, jako jednostka systemu oświaty, ponosi szczególną odpowiedzialność za bezpieczeństwo zdrowotne dzieci. Przyjęcie kryterium lokalizacji administracyjnej stanowi środek prewencyjny, ukierunkowany na minimalizację ryzyk sanitarnych, a nie na ograniczenie konkurencji. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający uznał, że zastosowanie granic administracyjnych jako kryterium oceny ofert pozostaje w bezpośrednim i proporcjonalnym związku z wymogami HACCP oraz wytycznymi Państwowej Inspekcji Sanitarnej, a tym samym z jakością i bezpieczeństwem dostarczanych posiłków.”, „Pytanie 4. Proszę wyjaśnić, dlaczego Zamawiający zastąpił kryterium odległości w kilometrach kryterium lokalizacji administracyjnej, skoro żadne przepisy sanitarne, HACCP ani normy żywienia zbiorowego nie posługują się podziałem na gminy lub powiaty jako miernikiem jakości posiłków. Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że zastąpienie kryterium odległości wyrażonej w kilometrach kryterium lokalizacji administracyjnej miało charakter organizacyjno-techniczny i wynikało z potrzeby zastosowania miernika obiektywnego, weryfikowalnego i praktycznego na etapie oceny ofert. Zamawiający ma świadomość, że przepisy sanitarne, system HACCP oraz normy żywienia zbiorowego nie posługują się wprost granicami administracyjnymi jako miernikiem jakości posiłków. Regulacje te wskazują jednak na konieczność zapewnienia krótkiego i kontrolowalnego czasu transportu oraz zachowania właściwych parametrów sanitarnych, przy czym nie narzucają jednego konkretnego sposobu ich operacjonalizacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Granice administracyjne zostały przyjęte jako pośredni, uproszczony i weryfikowalny wskaźnik, który w realiach Zamawiającego pozostaje w racjonalnym związku z przewidywalnym czasem dojazdu, możliwością utrzymania parametrów sanitarnych oraz stabilnością realizacji dostaw. Kryterium to umożliwia jednolite i przejrzyste porównanie ofert, bez ingerencji w technologię przygotowania posiłków przez wykonawców. Zamawiający podkreśla, że zastosowanie kryterium lokalizacji administracyjnej nie stanowi substytutu wymagań sanitarnych, lecz narzędzie pomocnicze służące wyborowi oferty zapewniającej najwyższy poziom bezpieczeństwa i jakości realizacji zamówienia, przy zachowaniu zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców”, „Pytanie 5. Proszę wskazać, jaką analizę przeprowadzono, aby ustalić wagę kryterium lokalizacji administracyjnej na poziomie 30% łącznej oceny oferty, oraz dlaczego uznano tę wagę za adekwatną i proporcjonalną. Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że ustalenie wagi kryterium lokalizacji administracyjnej na poziomie 30% łącznej oceny oferty zostało ustalone dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności w kontekście bezpieczeństwa sanitarnego i terminowości dostaw posiłków. Kryterium to ma charakter jakościowy i funkcjonalny: • lokalizacja wykonawcy wpływa na możliwość utrzymania wymaganych parametrów sanitarnych (czas i temperatura transportu), • przedmiot zamówienia dotyczy codziennego żywienia dzieci, co zwiększa wagę czynników ograniczających ryzyko operacyjne i sanitarne. Zamawiający uznał, że waga 30%: • odzwierciedla istotny, lecz nie dominujący wpływ lokalizacji na jakość i bezpieczeństwo realizacji zamówienia, • pozostawia decydujące znaczenie kryteriom pozacenowym związanym bezpośrednio z wartością ekonomiczną oferty, • nie prowadzi do automatycznego uprzywilejowania wykonawców z określonego obszaru, lecz pozwala na zrównoważoną ocenę ofert. W ocenie Zamawiającego przyjęta waga kryterium lokalizacji administracyjnej pozostaje adekwatna do przedmiotu zamówienia, proporcjonalna oraz zgodna z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych”, „Pytanie 11. Proszę wskazać, w którym miejscu OPZ wskazano, że lokalizacja administracyjna wykonawcy wpływa na jakość lub bezpieczeństwo posiłków. Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że w OPZ nie wskazano wprost, że lokalizacja administracyjna wykonawcy wpływa na jakość lub bezpieczeństwo posiłków, ponieważ przepisy sanitarne, system HACCP ani normy żywienia zbiorowego nie posługują się granicami gmin, powiatów czy województw jako miernikiem parametrów żywności. Jednocześnie OPZ zawiera szczegółowe wymagania dotyczące sposobu przygotowania, transportu i dostawy posiłków, w tym utrzymania właściwej temperatury, terminowości dostaw oraz zachowania ciągu technologicznego (zasady HACCP). Kryterium lokalizacji administracyjnej zostało przyjęte jako miernik pośredni i praktyczny, pozwalający ocenić zdolność wykonawcy do zapewnienia realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami OPZ w sposób bezpieczny i terminowy. Lokalizacja wykonawcy w określonym obszarze administracyjnym umożliwia przewidywalny czas transportu, ograniczenie ryzyka przerwania ciągu technologicznego oraz zachowanie parametrów sanitarnych posiłków, co pozostaje w bezpośrednim związku z przedmiotem zamówienia i jego wymaganiami jakościowymi”, „Pytanie 12. Proszę wskazać, jaki przepis prawa sanitarnego, żywnościowego lub weterynaryjnego uzależnia jakość posiłków od gminy lub powiatu, w którym znajduje się kuchnia. Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że żaden przepis prawa sanitarnego, żywnościowego ani weterynaryjnego nie uzależnia jakości posiłków od gminy, powiatu ani województwa, w którym znajduje się kuchnia. Przepisy te określają jedynie wymagania dotyczące: • warunków higienicznych przygotowania i transportu żywności, • utrzymania odpowiednich parametrów sanitarno-technologicznych (m.in. temperatury i czasu przechowywania), • wdrożenia i przestrzegania zasad systemu HACCP. Kryterium lokalizacji administracyjnej nie wynika więc z przepisu prawa, lecz jest miernikiem pośrednim i praktycznym, umożliwiającym ocenę realnej zdolności wykonawcy do zapewnienia terminowej i bezpiecznej realizacji dostaw posiłków, przy zachowaniu wymogów sanitarnych i technologicznych określonych w OPZ. W ocenie Zamawiającego kryterium to pozostaje proporcjonalne, obiektywne i związane z przedmiotem zamówienia, a jego zastosowanie nie narusza zasad uczciwej konkurencji ani równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp)”, „Pytanie 23. Czy Zamawiający przeanalizował, czy obecna zmiana kryterium nie ma charakteru pozornego, skoro prowadzi do identycznego efektu konkurencyjnego jak wcześniej? Odpowiedź. Zamawiający wyjaśnia, że nie prowadził formalnej analizy w przedmiotowej sprawie”, „Pytanie 65. 34. Czy Zamawiający potwierdza, że kryterium lokalizacji administracyjnej ma charakter zero–jedynkowy, tj. nie ocenia faktycznej jakości realizacji zamówienia, a jedynie formalną przynależność terytorialną wykonawcy? Odpowiedź. Nie potwierdza. Kryterium lokalizacji administracyjnej zostało przyjęte jako miernik pośredni, mający na celu minimalizację ryzyka opóźnień w dostawie i utraty walorów posiłków podczas transportu, a nie ocenę bezwzględnej jakości potraw w kuchni”. W ocenie Izby, w niniejszym stanie faktycznym sprawy, Odwołujący w oparciu o postanowienia SW Z, w tym wzoru umowy opublikowanej w dniu 22 grudnia 2025 r. wiedząc o wymaganiach zarówno co do kryterium „lokalizacja administracyjna”, jak i co do projektowanych postanowień umownych, mógł w terminie wynikającym z art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP składać środki ochrony prawnej wobec treści SWZ. Zdaniem Izby, zamiast wniesienia odwołania wobec treści SW Z, Odwołujący czekał na wniesienie odwołania, licząc, że termin na wniesienie środka ochrony prawnej będzie mu przysługiwał od udzielonych odpowiedzi przez Zamawiającego w dniu 29 grudnia 2025 r. W ocenie Izby, stanowisko Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2025 r. polegało na wyjaśnieniu i doprecyzowaniu skarżonego kryterium oceny ofert „lokalizacja administracyjna”, nie zmieniając (nie modyfikując) ani ww. kryterium ani wzoru umowy, a w konsekwencji zdaniem Izby Zamawiający podtrzymał pierwotne wymogi SW Z (w tym wzór umowy). Tym samym, biorąc powyższe okoliczności pod uwagę, w ocenie Izby udzielone odpowiedzi przez Zamawiającego nie spowodowały żadnych nowych okoliczności, które uzasadniałyby liczenie terminu do wniesienia odwołania od dnia otrzymania odpowiedzi na pytania (tj. od dnia 29 grudnia 2025 r.) na zasadzie art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy PZP. Izba zważa, iż ze względu na to, że treść SW Z (w tym wzór umowy) zostały zamieszczone na platformie przez Zamawiającego w dniu 22 grudnia 2025 r., termin na wniesienie odwołania wobec treści SW Z (w tym na postanowienia wzoru umowy) upłynął w dniu 29 grudnia 2025 r. Tymczasem Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 2 stycznia 2026 r. Reasumując, należało uznać, że odwołanie, które wpłynęło 2 stycznia 2026 r. było odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy PZP, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 528 pkt 3, art. 553 zd. 2 oraz art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy PZP, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy PZP, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Stosownie do przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba stwierdziła, że wobec odrzucenia odwołania w całości, odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………... …

…sygn. akt: KIO 5706/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 05 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Barbara Loba Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron 02 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 grudnia 2025 r. przez wykonawcę EkoPartner Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Lubinie, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1) EKO-SAM BIS sp. z o.o. (05-306 Jakubów), 2) PZOM STRACH sp. z o.o. sp.k. (42-274 Konopiska), 3) ECO RGS sp. z o.o. sp.k. (05-831 Rozalin), 4) HANDLOG sp. z o.o. sp.j. (41-250 Czeladź), 5) KOM-EKO S.A. (20-234 Lublin), 6) Econ PV sp. z o.o. (42-580 Wojkowice), 7) Econ Trader sp. z o.o. (42-580 Wojkowice), 8) Econ sp. z o.o. (54-105 Wrocław), 9) SEGO sp. z o.o. (44-251 Rybnik), 10) Błysk-Bis sp. z o.o. (06-200 Maków Mazowiecki), 11) Econ On sp. o.o. (47-225 Kędzierzyn-Koźle), 12) Grupa KOSZ sp. z o.o. (56-300 Milicz), 13) Econ REM sp. o.o. (47-225 Kędzierzyn-Koźle), 14) M.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” (30-841 Kraków), 15) MIKI RECYKLING sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-741 Kraków), 16) K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: MIKI KAROL JAKUBOWSKI (30-841 Kraków), 17) A.K. (55-100 Trzebnica), 18) Ekopartner Operator sp. z o.o. (54-105 Wrocław), 19) GREEN CLASS sp. z o. o. (03-029 Warszawa), 20) Econ Transport sp. z o.o. (59-300 Lubin), 21) TabulaMedia sp. z o.o. (51-318 Wrocław), 22) FCC POLSKA sp. z o.o. (41-800 Zabrze), 23) FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. (55-040 Kobierzyce), 24) Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. (54-517 Wrocław), 25) REMONDIS sp. z o.o. (02-981 Warszawa), 26) EKO-BYŚ sp. z o.o. (01-919 Warszawa), 27) M.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. (18-400 Łomża), 28) Izba Branży Komunalnej (00-697 Warszawa), 29) ELWOZ ECO sp. z o.o. z siedzibą w Szklanej (83-340 Sierakowice), przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie, postanawia: 1. odrzucić odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża EkoPartner Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EkoPartner Recykling sp. z o.o. z siedzibą ​w Lubinie, tytułem wpisu od odwołania, 3. zasądza od EkoPartner Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Lubinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Lubinie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… …………………………. sygn. akt: KIO 5706/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Lubinie - przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie zamówienia ​z wolnej ręki, pn. „Odbiór odpadów komunalnych zebranych i odebranych z terenu Gminy Miejskiej Lubin”. Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia o wartości szacunkowej wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp (tzw. „powyżej progów unijnych”). Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowano w D.U. UE: S 238/2025 817564-2025 z​ 10.12.2025 r. 18 grudnia 2025 roku wykonawca EkoPartner Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP przez wszczęcie i prowadzenie postępowania oraz udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie miała miejsca wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, oraz można było zachować terminy określone dla innych trybów udzielenia zamówienia, a także naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości poprzez zastosowanie trybu z wolnej ręki bez podstaw prawnych, a tym samym Zamawiający wyłączył możliwość udziału innych wykonawców, w tym Odwołującego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych oraz nałożenie kary finansowej na Zamawiającego w związku z​ brakiem możliwości zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie umowy oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego według przedłożonych na posiedzeniu lub rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą m.in. w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, którego dotyczy Postępowanie i jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia. Zamówienie to było przez Odwołującego realizowane do 30 listopada 2025 r., a sam MPWiK wielokrotnie poświadczał jego należyte wykonywanie. Wskutek bezprawnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Odwołujący został bezpodstawnie pozbawiony możliwości wzięcia udziału w postępowaniu, a następnie – pozyskania zamówienia, co powoduje po jego stronie szkodę w postaci utraconych korzyści z realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. Opublikowane 10 grudnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, nie zawiera uzasadnienia udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki (nie sposób uznać za takie uzasadnienie samego wskazania w pkt 2.1.4 ogłoszenia przepisu art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP). Zgodnie zatem z art. 515 ust. 4 pkt 2 PZP termin do wniesienia odwołania wynosi 6 miesięcy od daty zawarcia umowy (która to umowa została zawarta 12 listopada 2025 r.). Niniejsze odwołanie zostaje zatem wniesione ​ terminie. w Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący uchybił terminowi na wniesienie odwołania, czym ziściła się przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący uzasadniał, że w jego ocenie termin na wniesienie odwołania należało liczyć od 10 grudnia 2025 roku, w którym to dniu zamawiający opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 4 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, Jeżeli zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy lub mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty lub nie zaprosił wykonawcy do złożenia oferty w ramach dynamicznego systemu zakupów lub umowy ramowej, odwołanie wnosi się nie później niż w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jeżeli zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, które nie zawiera uzasadnienia udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający natomiast wskazywał, że w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie mają odpowiednie przepisy art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, które stanowią, że Odwołanie ​ przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy w zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o​ okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że w zakresie okoliczności faktycznym stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, w szczególności dotyczących prawidłowego ustalenia i zastosowania terminu, od którego należało liczyć bieg terminu na wniesienie odwołania nie zachodzi kolizja użycia odpowiednich norm prawnych. Ustawodawca w przepisach art. 515 ustawy Pzp wyraźnie i jednoznacznie określił konkretne terminy, w jakich można korzystać ze środków ochrony prawnej, tzn. jakie okoliczności faktyczne ustalone w danej konkretnej sprawie, należy uwzględnić, aby prawidłowo, w sposób nie budzący wątpliwości, przyjąć do terminu na wniesienie odwołania. Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że skoro zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, to termin na wniesienie odwołania upływa po 6​ miesiącach od ogłoszenia o zawarciu umowy. Termin ten wprost wynika z przepisu art. 515 ust. 4 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Jednakże wskazać należy, że ustawodawca we wskazanym przepisie posłużył się sformułowaniem „nie później” – co oznaczać może, że przewidywał możliwość wcześniejszego powzięcia przez wykonawcę informacji o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania. Zdaniem Izby, przepis art. 515 ust. 4 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zakreśla jedynie maksymalny czas (6 miesięcy) w jakim przysługuje prawo do wniesienia odwołania. Czas ten oczywiście uzależniony jest od daty opublikowania ogłoszenia o zawarciu umowy. Nie mniej, aby zachować zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nie może ujść uwadze, że wykonawca może wcześniej powziąć informację lub inną tego typu wiadomość o okolicznościach, które mogą stanowić wiedzę o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, tym samym mogą być podstawą do wniesienia odwołania. I taka też okoliczność zaistniała w niniejszej sprawie. Jak wynika z okoliczności przedmiotowej sprawy 21 listopada 2025 roku pełnomocnik odwołującego zwrócił się do zamawiającego w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej o udostępnienie mu odpisu umowy na odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy Miejskiej Lubin zawartej w 2025 roku. 04 grudnia 2025 roku, pełnomocnikowi odwołującego udostępniono odpis umowy, która stanowi czynność zamawiającego zaskarżona w niniejszym postępowaniu. Tym samym, najpóźniej od dnia przekazania ww. informacji należało liczyć rozpoczęcie biegu 10-dniowego terminu o jakim stanowi ustawa w przepisie art. 515 ust. 3 pkt 1 (informacja wraz z odpisem umowy przekazana 04 grudnia – termin 10-dniowy upływał 15 grudnia). Odwołanie natomiast złożono dopiero 18 grudnia 2025 roku, a więc niewątpliwie jest to czynność spóźniona (dowód: wniosek pełnomocnika odwołującego z 21 listopada 2025 roku wraz z odpowiedzią z​ 04 grudnia 2025 r.). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o kolizji dwóch norm prawnych, gdyż oczywistym jest, że pierwszym możliwym terminem na wniesienie odwołania, zgodnie z przepisem art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, jest termin 10 dni od dnia, ​ którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość w o​ okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Fakt, iż w przedmiotowej sprawie zamawiający opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki 10 grudnia 2025 roku, to określał on wykonawcy jedynie maksymalny termin na wniesienie odwołania. Ponadto, gdyby zamiarem ustawodawcy było wyłączenie w takim przypadku (art. 515 ust. 4 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp) terminu z przepisu art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, to takie zastrzeżenie z​ pewnością w omawianym przepisie by się znalazło. W przeciwnym wypadku, jeżeli wykonawca dowiedział się o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania wcześniej, ale w terminie 6 miesięcy od ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, to zawsze będzie zobowiązany do uwzględnienia normy prawnej wynikającej z przepisu art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, ż​ e w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… …………………………. …

…sygn. akt: KIO 209/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Emil Kuriata Piotr Kozłowski Rafał Malinowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 6 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Błysk-Bis sp. z o.o., ul. Moniuszki 108; 06-200 Maków Mazowiecki, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pułtusk, ul. Rynek 41; 06-100 Pułtusk, przy udziale uczestnika: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o., ul. St. Staszica 35, 06-100 Pułtusk, przystępującego do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, postanawia: 1. odrzucić odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Błysk-Bis sp. z o.o., ul. Moniuszki 108; 06-200 Maków Mazowiecki i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Błysk-Bis sp. z o.o., ul. Moniuszki 108; 06-200 Maków Mazowiecki, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Pułtusk, ul. Rynek 41; 06-100 Pułtusk, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Błysk-Bis sp. z o.o., ul. Moniuszki 108; 06-200 Maków Mazowiecki na rzecz Gminy Pułtusk, ul. Rynek 41; 06-100 Pułtusk, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… sygn. akt: KIO 209/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Pułtusk, prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz organizacja i prowadzenie Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów”. Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia na usługi o wartości szacunkowej wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp (tzw. „progi unijne”). 20 stycznia 2024 roku, wykonawca Błysk-Bis sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 305 pkt 1) w związku z art. 214 ust. 1 pkt 11) oraz w związku z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b) w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1) Ustawy Pzp, unieważni umowę nr 61/2024 z dnia 11 stycznia 2024 r. w zakresie zobowiązań niewykonanych, którą zamawiający zawarł z wykonawcą Pułtuskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o., i którą to umową udzielił temu wykonawcy zamówienie publiczne z naruszeniem Ustawy Pzp – wniosek ten został ograniczony do unieważnienia przez Izbę umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych, bowiem wykonawca już od 13 stycznia 2024 r. realizuje podlegającą unieważnieniu umowę, a zwrot przez zamawiającego spełnionych przez wykonawcę świadczeń umownych nie jest możliwy ze względu na ich charakter. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od odwołania. Odwołujący wskazał, iż wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, powziął w dniu 12 stycznia 2024 r. W tym dniu, zamawiający przesłał odwołującemu drogą mailową dokumenty postępowania o udzielenie ww. zamówienia wraz z umową zawartą, wskutek tego postępowania. Odwołujący dochował należytej staranności i wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami i innymi dokumentami związanymi z postępowaniem w związku z przewidywanym zakończeniem postępowania i zawarciem umowy, o której zamiarze zawarcia zamawiający poinformował ogłoszeniem z dnia 24 listopada 2023 r. zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych, pod numerem pozycji 00513373. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołanie, a w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Pułtusku wniósł o odrzucenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, zostało opublikowane w BZP w dniu 24 listopada 2023 r. Tym samym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej należy uznać, że dzień opublikowania przez zamawiającego ww. informacji, tj. 24 listopada 2023 r. był pierwszy dniem, w którym odwołujący mógł uzyskać wiedzę o tym, że zamawiający zamierza zawrzeć umowę z przystępującym i na jakich warunkach zamierza to uczynić, w tym – w jakim trybie zamierza przeprowadzić postępowanie i od tego dnia należało liczyć termin na skuteczne wniesienie odwołania. Zgodnie bowiem z przepisem art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Izba wskazuje, że odwołujący niezwłocznie po opublikowaniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy miał możliwość wystąpić do zamawiającego o wgląd do dokumentów postępowania i uzyskać zarówno wiedzę o tym, jak zamawiający opisał przedmiot zamówienia, jakie ustalił warunki udziału w postępowaniu oraz umowę, o jakiej treści umowę zamierza zawrzeć z przystępującym. Okoliczność, iż odwołujący dopiero w grudniu 2023 r. i styczniu 2024 r., a więc ponad miesiąc po opublikowaniu ww. ogłoszenia, zdecydował się wystąpić do zamawiającego z wnioskiem o dokumenty postępowania, nie powoduje, że termin na wniesienie odwołania biegnie dopiero po uzyskaniu dokumentów, czy opublikowaniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż odwołujący na pytanie Izby wyjaśnił, iż analogiczne zamówienie, które zakończyło się w grudniu 2023 roku, było realizowane przez przystępującego, a tryb udzielenia zamówienia temu wykonawcy, w ramach poprzednio obowiązującej umowy był tożsamy. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że nie zwracał się do zamawiającego czy też przystępującego o udostępnienie poprzednio zawartej umowy, dlatego też, zdaniem Izby, trudno jest twierdzić, iż odwołujący dołożył należytej staranności przy konstruowaniu zarzutów przedmiotowego odwołania. Skoro bowiem poprzednia umowa, dotycząca świadczenia tożsamych usług z tym samym wykonawcą (przystępującym) realnie mogła być przedmiotem analizy przez odwołującego, a odwołujący tych czynności zaniechał, to nie sposób wywodzić, iż odwołujący o warunkach zamówienia dowiedział się dopiero z dokumentów przekazanych przez zamawiającego w odpowiedzi na wnioski składane przez odwołującego w grudniu 2023 roku oraz styczniu 2024 roku. Zaniechania w tym zakresie obciążają zatem odwołującego, albowiem odwołujący pozostający w świadomości zakończenia realizacji poprzedniej umowy (grudzień 2023 roku), mógł podjąć starania, aby zgromadzić odpowiedni materiał dowodowy, który w przypadku powtórzenia przez zamawiającego sposobu i trybu udzielenia zamówienia publicznego (aktualne ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z 24 listopada 2023 roku) mogłyby stanowić podstawę do kwestionowania czynności podjętych przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko wyrażone w publikacji pt. „Jaki jest cel ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy?” (), w którym wskazano, iż „Zgodnie z art. 213 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający, po wszczęciu postępowania, może przekazać do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, z uwzględnieniem art. 216 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 306 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, po wszczęciu postępowania, może zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. W trybie negocjacji bez ogłoszenia problematyka ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy została uregulowana w art. 208 ust. 2 i art. 302 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawiera m. in. (…). Jednocześnie zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy Pzp m. in. udzielił zamówienia. Przepis ten dotyczy również przypadku, gdy zamawiający naruszeniem ustawy Pzp udzielił zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie natomiast z art. 457 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli w przypadku określonym w 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą pzp, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W opinii „Wybrane kwestie dotyczące stosowania ustawy PZP przez publiczne instytucje kultury (opracowane na podstawie odpowiedzi skierowanej do Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego w związku z uwagami zgłaszanymi przez instytucje kultury i środowiska twórcze)”, Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że „Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma na celu umożliwienie wykonawcom zdobycia wiedzy o planowanym przez zamawiającego udzieleniu zamówienia w trybie, który nie wymaga uprzedniego upublicznienia zamiaru przeprowadzenia postępowania, a w konsekwencji -ewentualnego kwestionowania podstaw do zastosowania takiego trybu. Niemniej jednak ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma charakter fakultatywny i jego zamieszczenie jest pozostawione decyzji zamawiającego. Celem zachęcenia zamawiających do poddania się takiej kontroli wykonawców, ustawa Pzp zawiera szereg uregulowań sprzyjających podjęciu decyzji o zastosowaniu tej instytucji”. Główną korzyścią, jaką odnosi zamawiający decydując się na ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest uniknięcie negatywnych konsekwencji związanych z unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co do zasady bowiem, stosownie do brzmienia art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy Pzp zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Znaczenie normatywne ww. przepisów jest takie, że umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie podlegała unieważnieniu nawet w sytuacji, gdy zamawiający zastosował jeden z ww. trybów wbrew przesłankom określonym ustawą Pzp, o ile uprzednio zamawiający ten skorzystał z możliwości publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, dochował terminu wstrzymania się z zawarciem umowy i pozostawał w usprawiedliwionym przekonaniu, iż jego działanie jest zgodne z prawem. Powyższy przepis jest spójny z przepisem art. 515 ust. 3 i 4 ustawy Pzp ustanawiającym terminy do wniesienia odwołania. Art. 457 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp określa bowiem termin wstrzymania się przez zamawiającego z zawarciem umowy (tzw. standstill) i jest to odpowiednio 5 dni dla postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne i 10 dni dla postępowań o wartości równej lub wyższej niż progi unijne, liczonych odpowiednio od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W tym też terminie wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia odwołań. Ewentualne zasadne kwestionowanie w tym czasie wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki - wobec zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia orzeczenia Krajową Izbę Odwoławcza - umożliwia sanowanie wadliwej czynności zamawiającego przed zawarciem umowy. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego środki ochrony prawnej są najefektywniejsze zarówno z punktu widzenia wykonawcy dochodzącego swoich praw, jaki i z punktu widzenia zamawiającego, który może „naprawić” postępowanie bez negatywnych konsekwencji wynikających z unieważnienia umowy zawartej z naruszeniem prawa. W sytuacji, gdy zamawiający nie zdecyduje się skorzystać z możliwości opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy uniemożliwia wykonawcom, którzy byliby ewentualnie zainteresowani udziałem w postępowaniu, wniesienie odwołania od decyzji o wyborze trybu niekonkurencyjnego przed zawarciem umowy. Z tych przyczyn ustawa Pzp, uprawnia wykonawców do wnoszenia środków ochrony prawnej w związku z naruszeniem prawa prowadzącym do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w terminach dłuższych niż w przypadku, gdy zamiar zawarcia umowy został ogłoszony. Zgodnie z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 ustawy Pzp, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. Zgodnie natomiast z art. 216 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia udzielonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty podniesione w odwołaniu są spóźnione, gdyż 10-dniowy termin na wniesienie odwołania od czynności zamawiającego (ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy) upływał 4 grudnia 2023 roku. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny sprawy, zdaniem Izby, w niniejszej sprawie ziściła się przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż odwołanie zostało wniesione po upływie ustawowego terminu prekluzyjnego na jego wniesienie. Termin ten jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu, ani modyfikacji. Odwołanie wniesione po upływie ww. terminu musi zostać odrzucone na podstawie przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej poparte jest licznym orzecznictwem. W postanowieniu z 11 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 947/23 Krajowa Izb Odwoławcza wskazała: „Podkreślenia wymaga, że termin określony w przepisie art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp tj. termin na wniesienie odwołania od innych czynności niż te, o których zamawiający poinformował wykonawcę bądź wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o konkursie czy też treści dokumentów zamówienia, liczony jest nie tylko od dnia faktycznego powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, ale też od dnia, w którym przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć taką wiadomość. W oparciu o przepis art. 355 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm., dalej: "k.c."), miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: <<(...) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności>>. Biorąc pod uwagę powyższe w przeciwieństwie do art. 515 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 515 ust. 3 ustawy Pzp liczy się zatem od daty, od której obiektywnie - przy zachowaniu należytej staranności - było możliwe powzięcie informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, którego co do zasady należy uznać za profesjonalistę”. W postanowieniu z 24 września 2021 r., sygn. akt KIO 2596/21 Izba orzekła, iż: „Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Przepis powyższy ma zastosowanie do sytuacji, gdy wykonawca o zaskarżonej czynności zamawiającego dowiedział się z innych okoliczności, tj. nie z informacji przekazanej przez zamawiającego. Termin ten nie jest uzależniony od sposobu, w jakim informacja dotarła do wykonawcy, lecz musi być liczony od momentu powzięcia informacji przez wykonawcę lub też od momentu, gdy wykonawca przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania”. W wyroku z 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex (UK) Ltd v. NHS Business Service Authority, Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że „Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą 92/50, wymaga, aby bieg terminu na wniesienie powództwa o stwierdzenie naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych lub o odszkodowanie z tytułu naruszenia tych przepisów rozpoczynał się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o tym naruszeniu”. Analogiczne stanowisko zaprezentował również Sąd Najwyższy w uchwale z 28 lutego 2013 r. (sygn. akt: III CZP 107/12), stając na stanowisku, że w sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [obecnie art. 515 ust. 3 PZP]. Sąd Najwyższy wskazał ponadto, że „jeżeli natomiast zamawiający przed dniem dowiedzenia się przez wykonawcę o podjętych czynnościach lub dniem, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 PZP [obecnie art. 515 ust. 3 PZP]. Późniejsze przesłanie informacji przez zamawiającego zasadniczo nie prowadzi do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w art. 182 ust. 1 PZP [obecnie art. 515 ust. 1]”. Przywołana judykatura ma zatem znaczenie dla oceny terminu na wniesienie odwołania w przedmiotowej sprawie. Potwierdza bowiem jednoznacznie, że odwołanie jest spóźnione. Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż odwołujący uchybił terminowi na skuteczne wniesienie odwołania, albowiem termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. Nie podlega także modyfikacji, a w szczególności nie może być przedłużony. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący: ………………………. Członkowie: 1 ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2446/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 16 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Prima Sort Sp. z o. o. – Lider, 2) Mały Smakosz Sp. z o.o. – Partner, ul. Żelazna 51/53, 00-841 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Mirabelki nr 1, 96-321 Osowiec w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Medyczne Żelazna Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Żelazna 90, 01-004 Warszawa uczestnik po stronie zamawiającego – Naprzód Catering Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 301, 91-204 Łódź orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Prima Sort Sp. z o. o. – Lider, 2) Mały Smakosz Sp. z o.o. – Partner, ul. Żelazna 51/53, 00-841 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Mirabelki nr 1, 96-321 Osowiec i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Prima Sort Sp. z o. o. – Lider, 2) Mały Smakosz Sp. z o.o. – Partner, ul. Żelazna 51/53, 00-841 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Mirabelki nr 1, 96-321 Osowiec tytułem uiszczonego wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Centrum Medyczne Żelazna Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Żelazna 90, 01-004 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Prima Sort Sp. z o. o. – Lider, 2) Mały Smakosz Sp. z o.o. – Partner, ul. Żelazna 51/53, 00-841 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Mirabelki nr 1, 96-321 Osowiec na rzecz Centrum Medyczne Żelazna Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 90, 01-004 Warszawakwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2446/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Świadczenie usług w zakresie przygotowania i dostarczania posiłków dla pacjentów szpitala prowadzonego przez Centrum Medyczne „Żelazna” sp. z o.”, numer referencyjny postępowania: 75-W-U-02-2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00158003 /01 z 21.03.2025 r. przez: Centrum Medyczne Żelazna Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 90, 01-004 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 11.06.2025 r. (zostało opublikowane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tj. Platformy Zakupowej eB2B https://szpitalzelazna.eb2b.com.pl/) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej - Naprzód Catering Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 301, 91-204 Łódź zwany dalej: „Naprzód Catering Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęło Konsorcjum Firm: 1) Prima Sort Sp. z o. o. – Lider, 2) Mały Smakosz Sp. z o.o. – Partner, ul. Żelazna 51/53, 00-841 Warszawa; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Mirabelki nr 1, 96-321 Osowiec zwane dalej: „Konsorcjum Prima Sort” albo „Odwołującym”. D n i a 16.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 11.06.2025 r. złożyła Konsorcjum Prima Sort. Od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj.: 1. dokonania przez Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy czynności w postaci poprawy, a w rzeczywistości zmiany wartości netto osobodnia wsadu do kotła wyrażonego w zł ze wskazanej w formularzu cenowym przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. kwoty 35,20 zł na 22,50 zł na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP nieprawidłowo kwalifikując tę czynność jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty; 2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o., której treść zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, ponieważ zgodnie z ofertą tego wykonawcy suma cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu wynosi tyle samo ile wskazana przez tego wykonawcę wartość osobodnia wkładu do kotła (tzw. food cost), co jest równoznaczne z nieuwzględnieniem w cenie oferty innych kosztów zamówienia takich jak przykładowo wynagrodzenie pracowników, utrzymanie kuchni, transport i zysk; 3. wyboru oferty wykonawcy Naprzód Catering sp. z o. o. jako oferty najkorzystniejszej. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 poprzez dokonanie poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a w rzeczywistości poprawienia i zmiany oświadczenia woli wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. w zakresie znacznego obniżenia wartości netto osobodnia wsadu do kotła wyrażonego w zł ze wskazanej w formularzu cenowym przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z kwoty 35,20 zł na 22,50 zł nieprawidłowo kwalifikując tego typu zmianę oferty jako omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. w sytuacji gdyw ofercie tego wykonawcy suma cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu wynosi tyle samo ile wskazana przez tego wykonawcę wartość osobodnia wkładu do kotła (tzw. food cost) tj. kosztu zakupu surowców (żywności) potrzebnej do wykonania posiłków, co jest równoznaczne z nieuwzględnieniem w cenie oferty wszystkich innych kosztów zamówienia takich jak koszt przygotowania posiłków, wynagrodzenie personelu, mediów, opakowań, transportu, logistyki, kosztów administracyjnych, utrzymania zaplecza gastronomicznego i zysku, co przy zaoferowanej sumie cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu w kwocie 35,20 zł tj. równej zadeklarowanej wartość osobodnia wkładu do kotła również w kwocie 35,20 zł, logicznie oznacza, że wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. zadeklarował poniesienie wszystkich ww. kosztów na poziomie 0 zł tj. na poziomie rażąco niskim i nierealnym, co jest równoznaczne z błędami w obliczeniu ceny lub kosztu w ofercie, a także brakiem uzasadnienia podanej w ofercie cenie lub kosztu. 3. art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1- 3 PZP w zw. art. 266 PZP poprzez wybór oferty Naprzód Catering Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej będącej skutkiem zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy i nieprawidłowej oceny oferty Wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 11 czerwca 2025 r., 2. unieważnienia czynności poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty Naprzód Catering Sp. z o. o. z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP polegającej na zmianie wartości netto osobodnia wsadu do kotła wyrażonego w zł ze wskazanej w formularzu cenowym przez wykonawcę Naprzód Catering sp. z o.o. kwoty 35,20 zł na 22,50 zł, 3. odrzucenia oferty Wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o. o., 4. dokonania ponownego badania i oceny ofert, 5. wyboru oferty najkorzystniejszej. Wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał w Opisie Przedmiotu Zamówienia lit. A Opis szczegółowy, ust. 9 (Dowód 1: zał. 1. modyfikacja_z_dnia_28032025_75-w-u-02- 2025_swz).: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA A. OPIS SZCZEGÓŁOW Y ust. 9: „9. Należy podać uśrednioną cenę dla wszystkich rodzajów diet oraz wykazać wartość wsadu do kotła przy czym minimalny wsad do kotła osobodnia musi wynosić nie mniej niż 22,50 zł netto. Zamawiający zastrzega sobie prawo do oceny wsadu do kotła. Zamawiający dokona tej oceny na podstawie oceny kosztów i wglądu do dokumentacji Wykonawcy.” oraz w Rozdziale XVI SW Z:„XVI. SPOSÓB OBLICZANIA CENY OFERTY Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o „Formularz cenowy. Opis przedmiotu zamówienia.” Stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z. Wyliczoną wartość, zgodnie z pkt 1 należy wpisać do Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z wykonaniem umowy. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wszelkie koszty towarzyszące jego wykonaniu, tj.: • koszty bezpośrednie (m. in. Koszty wynagrodzenia pracowników wraz z narzutami, koszty amortyzacji sprzętu i oprogramowania, koszty delegacji, koszty materiałów biurowych); • koszty pośrednie (m.in. koszty zapewnienia biura, koszty administracyjne, koszty ubezpieczeń, koszty obsługi prawnej, koszty mediów i szkoleń); • zysk. W łącznej cenie oferty należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej SWZ, wymagania wynikające z umowy oraz wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego wykonania zamówienia oraz ewentualne opusty i rabaty. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2023.1570 t.j.), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. W Formularzu „Oferta”, o którym mowa w ust. 1, Wykonawca ma obowiązek: • poinformowania Zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego; • wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego; • wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku; • wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie.”. W przedłożonym formularzu cenowym Naprzód Catering Sp. z o.o. podała„Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł: 35,20 zł”. Wartość ta jest zgodna z wymogami Zamawiającego ponieważ wynosi więcej niż 22,50 zł netto i wykonawca mógł ofertę z taką wartością złożyć. Zamawiający pismem z 10.04.2025 r. na podstawie art. 224 ust. 1 PZP, tj. jeżeli zaoferowana cena, lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, przedstawianej w formularzu cenowym (Dowód 2: zał. 3zał. 2. fo_i_fc). (Dowód 3: zał. 3. naprzod_razaco_niska_cena) Zamawiający w przedmiotowym piśmie wskazał: „Zgodnie z załącznikiem nr 2 „Formularz cenowy. Opis przedmiotu zamówienia” Wykonawca zaoferował realizację zamówienia zgodnie z poniższymi stawkami: • śniadanie z II śniadaniem – 10,56 zł netto; • obiad z podwieczorkiem – 17,60 zł; • kolacja – 7,04 zł. co daje razem stawkę osobodnia równą 35,20 zł netto. Zadeklarowana przez Wykonawcę wartość netto osobodnia wsadu do kotła również wynosi 35,20 zł, co sugeruje, że ceny jednostkowe obejmują wyłącznie koszt zakupu surowców, bez kosztów przygotowania posiłków, personelu, transportu, logistyki i zysku. W związku z powyższym Zamawiający powziął wątpliwość czy zaproponowane stawki pozwalają na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z, a w szczególności czy zaoferowana przez Wykonawcę cena obejmuje pełny zakres świadczenia, tj. nie tylko koszt zakupu produktów spożywczych, ale również: • koszty przygotowania posiłków (w tym wynagrodzenie personelu); • koszty zużycie mediów; koszty opakowań i transportu; • koszty administracyjne i organizacyjne; • koszty wynajmu zaplecza gastronomicznego; • zakładany zysk. W związku z powyższym prosimy o: • złożenie szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych z podziałem na poszczególne elementy cenotwórcze, w tym ww. koszty oraz zakładany zysk; • wskazanie metod i źródeł oszczędności, które pozwalają Wykonawcy zaoferować cenę na tym poziomie; • potwierdzenie, że zaoferowana cena obejmuje pełny zakres świadczenia wymagany w dokumentacji postępowania oraz umożliwia należyte wykonanie zamówienia przez cały okres jego realizacji. Jednocześnie przypominamy, iż zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Wyjaśnienia wraz z dowodami należy złożyć do dnia 14.04.2025 r., w formie elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej (dalej: „Platforma”) pod adresem: https://szpitalzelazna.eb2b.com.pl. Przypominamy, iż na mocy art. 226 ust. 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”. Wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. w wyjaśnieniach z 14.04.2025 (Dowód 4: zał. 4. uzasadnienie_tajemnicy_jawny-2) nie udowodnił, że przy zadeklarowanej w ofercie sumie cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu na poziomie 32,50 zł równej wskazanej przez tego wykonawcę wartości osobodnia wkładu do kotła (32,50 zł) jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z, a w szczególności, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena obejmuje pełny zakres świadczenia, tj. nie tylko koszt zakupu produktów spożywczych (tj. wsad do kotła zadeklarowany na poziomie 32,50 zł), ale również: • koszty przygotowania posiłków (w tym wynagrodzenie personelu); • koszty zużycie mediów; • koszty opakowań i transportu; • koszty administracyjne i organizacyjne; • koszty wynajmu zaplecza gastronomicznego; • zakładany zysk. Wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. nie udowodnił, że zadeklarowana w ofercie wartość suma cen jednostkowych netto wszystkich posiłków w danym dniu (35,20 zł) oraz wsad do kotła wynoszący 35,20 zł pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z, a w szczególności, że zaoferowana przez wykonawcę cena obejmuje pełny zakres świadczenia, skoro zaoferowana cena obejmuje tylko koszt wsadu do kotła (koszt surowców). Nie jest logicznie możliwe przypisanie innej wartości kosztu wszystkich ww. pozycji niż 0 zł w sytuacji gdy suma cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu na poziomie 32,50 zł równa jest wartości osobodnia wkładu do kotła (32,50 zł) tj. wartości kosztu zakupu surowców). Brak wyceny, czy też wycena poszczególnej pozycji kosztorysu na poziomie 0,0 należy kwalifikować do sytuacji opisanej w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (niezgodność z warunkami zamówienia), a również do art. 226 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych (błędu w obliczeniu ceny lub kosztu), które też mają charakter obligatoryjny, jak dyspozycja art. 226 ust. 2 pkt 3 wskazanej ustawy (tak: wyrok KIO z 17.05.2023 r., sygn. akt: KIO 1222/23). Skoro wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. nie przewidział żadnych kosztów pozostałych poza wsadem do kotła, to nie uwzględnił również wynagrodzenia pracowników, a możliwe jest uznanie, że ustalenie ceny za roboczogodzinę niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę może stanowić nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji, ale także błąd w obliczeniu ceny (wyrok KIO z 28.04.2023 r., sygn. akt: KIO 1045/23). Naprzód Catering Sp. z o. o. jedynie wskazał, że wartość wsadu do kotła została podana błędnie. Wykonawca w wyjaśnieniach próbował zmienić wartość wstydu do kotła na 22,50 zł, co na tym etapie jest niedopuszczalne i niezgodne z przepisami prawa. Zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W tym przypadku do takiej negocjacji doszło. Zaznaczyć należy, że w przedmiotowych wyjaśnieniach Naprzód Catering Sp. z o.o. dokonał zmiany oświadczenia woli zawartego w ofercie czego Zamawiający nie miał prawa uznać za wiążące. Nie można także uznać stanowiska Naprzód Catering Sp. z o. o. , że:„że wartość wsadu do kotła – jako element składowy całkowitej ceny jednostkowej – została jednoznacznie określona w OPZ jako wymóg techniczny i jakościowy”. Zamawiający określił jedynie minimalne wymagania pozostawiając wykonawcom podjęcie decyzji co do kosztów, które chce zaproponować jako wsad do kotła co jest informacją cenową oraz jakościową. Naprzód Catering Sp. z o.o. wskazał, że: „Wskazana kwota zawiera zarówno wymagany wsad surowcowy, jak i pozostałe elementy niezbędne do realizacji zamówienia zgodnie z warunkami SW Z” co jest niezgodne z powszechnie przyjętym na rynku usług gastronomicznych rozumieniem wsadu do kotła (food cost) jako koszt surowca użytego do przygotowania dania. Przykładowo NSA w wyrokach z 24.11.2010 r., sygn. akt: I OSK 1554/10 oraz z 20.04.2022 r., sygn. akt: III OSK 1043/21 wskazał, że opłaty za korzystaniez posiłku w stołówce zorganizowanej w publicznej szkole czy też publicznym przedszkolu powinny stanowić równowartość surowców wykorzystanych do ich przygotowania tzw. wsad do kotła. Wsad do kotła oznacza koszt produktów spożywczych wykorzystanych do przygotowania posiłku i nie obejmuje np. wynagrodzeń pracowników czy kosztów utrzymania. Analizując odpowiedź Naprzód Catering Sp. z o.o. należy dojść do wniosku, że wykonawca ten błędnie zdefiniował wartość wsadu do kotła uwzględniając w tej wartości składowe inne niż surowce przygotowane do przygotowania posiłków, tj. składowe, które są wsadem do kotła. Naprzód Catering Sp. z o.o. wskazała: „Wykonawca składając formularz ofertowy i cenowy złożył tym samym jednoznaczne oświadczenie woli, że zamówienie będzie realizowane przy zachowaniu wartości wsadu do kotła na poziomie co najmniej 22,50 zł netto. W rezultacie został spełniony obligatoryjny wymóg Zamawiającego określony w Opisie Przedmiotu Zamówienia”, co jedynie w części jest prawdą. Wykonawca wskazał wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł jako 35,20, która jest większy od minimalnych wymogów Zamawiającego, czyli co najmniej 22,50 zł netto, co oznacza, że w tym zakresie treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. Natomiast nieprawidłowe jest twierdzenie, że jedyną dopuszczalną i słuszną wartości jaką należało wskazać w ofercie była wartość minimalna i na taką wartość Zamawiający mógł dowolnie zmienić oświadczenie wykonawcy. Naprzód Catering Sp. z o.o. wskazał jednoznacznie: „Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł 35,20 zł”. Wykonawca mógł wskazać kwotę niższą lub wyższą wartość wsadu do kotła, ale zdecydował się wskazać kwotę 35,20 zł i w tym zakresie oferta z taką ceną wsadu do kotła jest wiążąca i nie może podlegać negocjacjom w tym zakresie. Zamawiający nie wzywał do wyjaśnienia wysokości stawki wsadu do kotła, gdyż nie budziła wątpliwości. Wezwanie dotyczyło pozostałych kosztów produkcji i dostarczenia żywności, których wykonawca nie skalkulował w cenie ofertowej. Kolejno Naprzód Catering Sp. z o.o. argumentuje:„Pokreślenia wymaga fakt, iż Wykonawca aktualnie realizuje usługę u Zamawiającego i jest świadomy wymagań co do wsadu do kotła. Gdyż w postępowaniu poprzedzającym został on określony na poziomie 22,00 zł.” Wykonawca przyznał więc, że ma wiedze na temat wymogów Zamawiającego i odkreślił wsad do kotła właściwie, na poziomie 35,20 zł netto. Zamawiający nie miał żadnych przesłanek by zaprzeczać wykonawcy póki on sam nie zgłosił, że w ofercie jest błąd. Idąc tym tokiem rozumowania, gdyby Zamawiający nie wezwał Naprzód Catering Sp. z o. o. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, kolejno zostałaby podpisana umowa, w której wartość wsadu do kotła wynosiłaby 35,20 zł netto. Zmiana nie wynikała z oczywistości pomyłki, a z negocjacji głównej składowej kosztu jakim jest wsad do kotła. Zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Pomimo to Zamawiający w dniu 23.04.2025 r. na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP dokonał w złożonej ofercie Naprzód Catering Sp. z o.o. poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (dowód : zał. 7 zał. 5. naprzod_poprawa_innej_omylki.). Odwołujący powziął wiedzę o tej czynności Zamawiającego dopiero po pierwszym wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Uwzględnienie przez Zamawiającego przytoczonych wyjaśnień wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. jest nieuzasadnione, sprzeczne z przepisami PZP i sprowadziło się do negocjacji oferty. Obniżenie wartości netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł z 35,50 zł do 22,50 zł jest zmianą istotną i niedopuszczalną. Podkreślił, że ustawa dopuszczę poprawienie omyłek oczywistych. Poprawiona omyłka nie jest oczywista gdyż Wykonawca mógł skalkulować wartość wstydu do kotła według własnych założeń. Zamawiający nie stwierdził również omyłki od razu i nie poprawił jej oraz nie mógł wezwać do wyjaśnień rozbieżności pomiędzy zaoferowaną ceną wsadu do kotła z postanowieniami dokumentacji przetargowej w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP, ponieważ takiej rozbieżności nie było. Wykonawca Naprzód Catering Sp. z o. o. w treści przedłożonych wyjaśnień rażąco niskich koszów wykonania zamówienia przyznał się do błędu w formularzu cenowym. Nie ma więc mowy o omyłce, a niemożliwym do poprawienia błędzie. Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie odwołującego jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty (tak: wyrok KIO z 26.02.2025 r., sygn. akt KIO 271/25). Żaden z powyższych warunków skutecznej poprawy innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. pkt 3 PZP w niniejszym postępowaniu nie zaistniał. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 PrZamPubl mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania tak: wyrok KIO z 18.01.2023 r., sygn. akt: KIO 35/23). W artykule pt. „Wezwanie do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych” (dowód 7: zał. 7 artkułu wezwanie do wyjaśnień) podzielono taki sposób wykładni przepisu art. 128 PZP: „Przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp nie określa żadnych kryteriów wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień, dlatego o zastosowaniu wezwania powinna decydować jego zasadność i celowość oraz ograniczenie do oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie. Wyjaśnienia służyć mają rozwianiu wątpliwości zamawiającego, wynikających zarówno z niejasnych lub sprzecznych ze sobą dokumentów. Za wyjaśnienia nie mogą być uznane takie treści, które w rzeczywistości wprowadzają do danego dokumentu nową treść. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie wyjaśnianym, lub jest błędna, stanowią uzupełnienie treści, a nie wyjaśnienie.” Również w orzecznictwie wskazuje się, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany lub uzupełnienia treści oferty. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 27.09.2023 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 6/23: „Celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, tak aby możliwa była ocena czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Odnosząc się do wyjaśnień samej treści oferty, jako jednego z elementów, którego może dotyczyć wezwanie do wyjaśnień to istotnie celem procedury wyjaśniającej jest wyjaśnienie tego, co już zostało przedstawione w ofercie. Wyjaśnienie nie może stanowić uzupełnienia oferty o dane, które powinny być zamieszczone w ofercie jako jej istotna treść. Treść oferty nie podlega uzupełnieniu. Oferta stanowi bowiem oświadczenie woli zawarcia umowy złożone zamawiającemu. Wyjaśnienia mogą przedstawiać dodatkowe informacje, ale muszą być to informacje, które znajdują odzwierciedlenie w ofercie. Jeżeli owa treść nie została w ofercie ujęta to trudno wyobrazić sobie złożenie w tym zakresie dodatkowych informacji. Każde bowiem elementy oświadczenia woli będą nowe w porównaniu do treści oferty. Przedstawienie zaś nowych, nieujętych w ofercie informacji jest zmianą treści ofert po terminie składania ofert, czego przepisy PZP nie dopuszczają. Wyjaśnienia zatem muszą się sprowadzać do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie, nie mogą jej natomiast rozszerzać ani ograniczać.”. W przedmiotowej sprawie nastąpiła zaś niedopuszczalna zmiana treści oferty w świetle przywołanych przepisów. Nie można też zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o., że wezwanie do wyjaśnienia co do elementów ceny nie dotyczyło istotnych części składowych. Trzeba bowiem pamiętać, że art. 224 ust. 1 PZP wskazuje, że w przypadku powstania wątpliwości zamawiający może wezwać do wyjaśnienia zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Skoro Zamawiający wezwał wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. do wyjaśnienia określonych części składowych ceny, to przyjąć należy, że uznał (mając na względzie treść przywołanego art. 224 ust. 1 ustawy PZP), że wezwanie dotyczyło istotnych części zamówienia. Skoro zaś zamawiający wzywając do wyjaśnienia ceny uznał te elementy za istotną część zamówienia, wykonawca Naprzód Catering Sp. z o. o. miał obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu czego nie udowodnił. Błąd w obliczeniu ceny lub kosztu oferty występuje w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa lub wymaganych cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Błąd w obliczeniu ceny jest skutkiem błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w dokumentach zamówienia i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, które nie znajdują uzasadnienia w przepisach prawa lub w wymaganiach zamawiającego (wyrok KIO z 16.09.2024 r., sygn. akt: KIO 3065/24). Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, będących podstawą dokonywanej kalkulacji w świetle dokumentów zamówienia (tak: wyrok KIO z 25.11.2022 r., sygn.. akt KIO 2939/22). Zamawiający w dniu 17.06.2025 r. (zostało opublikowane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tj. Platformy Zakupowej eB2B https://szpitalzelazna.eb2b.com.pl/) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 18.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) zgłosiłNaprzód Catering Sp. z o.o. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 11.07.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołanie w całości tudzież oddalenie w całości. W odniesieniu do wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazuje, że odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Na wstępie Zamawiający wyjaśnia, że Odwołujący złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 czerwca 2025 r. W ramach tego rozstrzygnięcia Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. (dalej również jako „Przystępujący”). Podkreślił, że wybór oferty Przystępującego nastąpiłw wyniku uwzględnienia w całości przez Zamawiającego wniesionego przez niego odwołania z dnia 14.05.2025 r. w ramach postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 1900/25) oraz powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, zakończonej zmniejszeniem liczby przyznanych punktów w odniesieniu do jego oferty, a w konsekwencji uplasowaniem oferty Odwołującego na drugim miejscu. Z uwagi na charakter zarzutów zawartych we wcześniejszym odwołaniu (sygn. akt KIO 1900/225) – dotyczącej błędnej oceny oferty Odwołującego w kryterium doświadczenie – Zamawiający poprzestał jedynie na powtórzeniu czynności badania i oceny wyłącznie w odniesieniu do oferty Odwołującego. W związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty z dnia 11.06.2025 r. Zamawiający nie dokonał ponownego badania i oceny oferty Przystępującego jak również innych wykonawców. W rezultacie informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 11.06.2025 r. zawierała powielenie oceny oferty Przystępującego znajdującej się w pierwszej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 09.05.2025 r. Dowód: 1) informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny oferty z 11.06.2025 r.; 2) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 09.05.2025 r.; 3) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 11.06.2025 r. Dodał, że Odwołujący uzyskał dostęp do oferty Przystępującego przed pierwszym rozstrzygnięciem postępowania (oferta była udostępniona na platformie zakupowej Zamawiającego od upływu terminu otwarcia ofert), a zatem Odwołujący mógł stwierdzić już w tamtym czasie istnienie rzekomych podstaw odrzucenia oferty Przystępującego, jak również złożyć odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Przystępującego w związku z pierwszym rozstrzygnięciem postępowania. Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że zasadniczy zarzut Odwołującego dotyczy czynności Zamawiającego, tj. poprawienia innej omyłki w ofercie Przystępującego polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, która została dokonana przez Zamawiającego w dniu 23.04.2025 r., a więc jeszcze przed pierwszym rozstrzygnięciem postępowania. Odwołujący otrzymał informację o poprawieniu innej omyłki w ofercie Przystępującego w dniu 16.05.2025 r. Dowód: wydruk z platformy zakupowej Zamawiającego. Pomimo uzyskania przez Odwołującego tej informacji nie złożył on odwołania wobec dokonania przez Zamawiającego wskazanej czynności. Termin na wniesienie odwołania na tę czynność upłynął Odwołującemu w dniu 21.05.2025 r. W dacie uzyskania przez Odwołującego informacji o poprawieniu innej omyłki w ofercie Przystępującego posiadał on również informację o wniesieniu w dniu 14.05.2025 r. odwołania przez Przystępującego wobec oceny i wyboru oferty Odwołującego z dnia 09.05.2025 r. Reasumując, Odwołujący już w dniu 09.05.2025 posiadał informację, że oferta Przystępującego nie została odrzucona. Jednocześnie w dniu 14.05.2025 r. dowiedział się on o wniesieniu odwołania przez Przystępującego, w wyniku którego mógł zostać pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Dodatkowo w dniu 16.05.2025 r. powziął informację o poprawieniu w ofercie Przystępującego innej omyłki. Pomimo uzyskania powyższych informacji przez Odwołującego nie zdecydował się on zaskarżyć jakiegokolwiek zaniechania lub czynności Zamawiającego jako stanowiącego rzekome naruszenie przepisów ustawy Pzp. W związku z powyższym stwierdził, że Odwołujący w chwili obecnej dąży do przywrócenia terminu na wniesienie środka ochrony prawnej zarówno wobec czynności braku odrzucenia oferty Przystępującego jak również wobec czynności poprawienia innej omyłki w ofercie Przystępującego. W ocenie Zamawiającego takie postępowanie Odwołującego jest nieuprawnione i narusza wyrażone w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp terminy na wniesienie odwołania stanowiące odpowiednio, że: 1) odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego, stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej; 2) odwołanie w przypadkach innych niż określone w art. 515 ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Mając na uwadze stan faktyczny sprawy oraz przywołane przepisy w ocenie Zamawiającego termin na wniesienie przez Odwołującego odwołania wobec rzekomych zaniechań lub czynności Zamawiającego niezgodnych z ustawą Pzp w stosunku do oferty Przystępującego upłynął odpowiednio w dniu: 1) 14.05.2025 r. – w związku z uzyskaniem przez Odwołującego informacji o braku odrzucenia oferty Przystępującego w ramach pierwszej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 09.05.2025 r.; 2) 21.05.2025 r. – w związku z uzyskaniem przez Odwołującego informacji o poprawieniu innej omyłki w ofercie Przystępującego, o której Odwołujący otrzymał informację w dniu 16.05. 2025 r. Stanowisko Zamawiającego w przedmiocie wniosku o odrzucenie odwołania jest zbieżne z linią orzeczniczą KIO: 1) Postanowienie KIO z 07.03.2024 r., sygn. akt: KIO 577/24: „Należy zwrócić uwagę na istotną okoliczność, iż wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 12 lutego 2024 r. w zakresie 2 części zamówienia (pomimo, iż został dokonany w następstwie unieważnienia czynności wyboru z dnia 28 listopada 2023 r.) nie stanowił zmiany czynności Zamawiającego, dotyczącej uznania oferty Konsorcjum Arcus za zgodną z warunkami zamówienia, co jest przedmiotem zarzutów Odwołującego. Zamawiający w dniu 12 lutego 2024 r. nie dokonał żadnych nowych czynności dotyczących oceny oferty Uczestnika postępowania odwoławczego za zgodną z warunkami zamówienia, które mogłyby być podstawą do wniesienia odwołania liczonego od tej daty. Czynność Zamawiającego z 12 lutego 2024 r. stanowiła jedynie powielenie oceny oferty Konsorcjum Arcus dokonanej w dniu 28 listopada 2023 r. jako zgodnej z treścią warunków zamówienia. Tak więc, pomimo tego, że czynność Zamawiającego z dnia 12 lutego 2024 r. była nową czynnością w postępowaniu, wykonaną w wyniku unieważnienia wyboru z dnia 28 listopada 2023 r., to nie stanowi ona podstawy do wniesienia przedmiotowego odwołania, bowiem Odwołujący kwestionuje czynność, która została dokonana w dniu 28 listopada 2023 r., a jedynie potwierdzona w dniu 12 lutego 2022 r. (…) W konsekwencji należało uznać, iż od dnia 28 listopada 2023 r. Odwołujący miał wiedzę, że oferta Konsorcjum Arcus nie została odrzucona przez Zamawiającego jako niezgodna z warunkami zamówienia w części 2 zamówienia, nie wystąpiły też żadne nowe okoliczności w stosunku do oferty tegoż Wykonawcy i od tego też dnia rozpoczął się bieg terminu na wniesienie odwołania przez Odwołującego w zakresie podnoszonych zarzutów, a które dotyczą niezgodności oferty Konsorcjum Arcus z warunkami zamówienia”. 2) Wyrok KIO z 28.02.2023 r., sygn. akt: KIO 383/23:„Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 17 marca 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 104/16, gdzie wskazano, że ponowny wybór, nakazujący powtórzenie badania i oceny ofert, nie cofa sytuacji w postępowaniu (rozumianym jako całość) do stanu istniejącego sprzed unieważnienia tej czynności. Czynności, które nie były kwestionowane w postępowaniu odwoławczym kontynuują swój byt i zamawiający zobowiązany jest do uwzględnienia wynikających z nich konsekwencji. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że przyjęcie do merytorycznego rozpoznania zarzutów, które dotyczyły okoliczności, o których Odwołujący dowiedział się w ramach pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, co nie uległo ponownej analizie, ani jakiejkolwiek zmianie - stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp wskazujących na obowiązek wniesienia zarzutów w ustawowym terminie pięciu dni od daty powzięcia wiedzy o wskazanych okolicznościach i byłoby nieuprawnionym przywróceniem zawitego terminu, któremu Odwołujący uchybił. Zasada koncentracji środków ochrony prawnej jest kluczową zasadą polegającą na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie zarzutów dotyczących działań lub zaniechań Zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania”. 3) Postanowienie KIO z 07.112022 r., sygn. akt KIO 2812/22:„Dopuszczenie wykonawcy do oceny w ramach kryteriów oceny ofert, jest konsekwencją uznania jej za zgodną z warunkami zamówienia. Czynność ta została dokonana w dniu 2 września 2022 r. Od tego dnia Odwołujący miał wiedzę, że oferta Przystępującego nie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a zatem, że według Zamawiającego jest zgodna z warunkami zamówienia. Powyższe wskazuje, że termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, należy liczyć od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego 2 września 2022 r., a nie jak wskazuje Odwołujący, od dnia 12 października 2022 r. w którym to Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Należy zwrócić uwagę na istotną okoliczność, iż wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 12 października 2022 r. (pomimo unieważnienia czynności wyboru z dnia 2 września 2022 r.) nie stanowił zmiany czynności Zamawiającego, tj. dopuszczenia oferty do punktacji w ramach oceny ofert, co w analizowanym stanie faktycznym jest jednoznaczne z uznaniem oferty Przystępującego za zgodną z warunkami zamówienia, i jest przedmiotem zarzutu Odwołującego. Zamawiający w dniu 12 października 2022 r. nie dokonał żadnych nowych czynności dotyczących oceny oferty Przystępującego za zgodną z warunkami zamówienia, które mogły by być podstawą do wniesienia odwołania liczonego od tej daty. Czynność Zamawiającego z 12 października 2022 r. stanowiła jedynie powielenie oceny oferty Przystępującego dokonanej w dniu 2 września 2022 r. jako zgodnej z treścią warunków zamówienia (znanej Odwołującemu już od dnia 2 września 2022 r.), a przyznana punktacja w ramach oceny ofert była konsekwencją tego, że oferta Przystępującego, jako oferta z najniższą ceną, otrzymała maksymalną ilość punktów w kryterium - cena. Ilość przyznanych punktów w zakresie drugiego kryterium - termin dostawy, była taka sama jak przyznana w dniu 2 września 2022 r. Zamawiający ustanowił tylko dwa ww. kryteria oceny ofert”. 4) Postanowienie KIO z 21.04.2022 r., sygn. akt: KIO 935/22: „Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 28/21, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakazują liczenia terminów na wniesienie odwołania od daty wyboru oferty najkorzystniejszej, tylko od momentu przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia bądź w zależności od przyjętej kwalifikacji od dnia, w którym powzięto, lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Odwołujący już w dniu 7 marca 2022 r., dowiedział się o uznaniu przez Zamawiającego oferty Przystępującego za niepodlegającą odrzuceniu i zaproszeniu Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, jak i dysponował wtedy już pełną dokumentacją umożliwiającą podniesienie zarzutów zawartych w odwołaniu. Po tym dniu nie ujawniły się w sprawie żadne nowe okoliczności faktyczne w zakresie objętym zarzutami odwołania, które nie byłyby znane w dniu 7 marca 2022 r., w szczególności w postępowaniu nie podejmowano żadnych dalszych czynności w zakresie badania istnienia podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, nie zmieniono dokonanej podczas zaproszenia do aukcji elektronicznej oceny, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu. Nieuzasadnione byłoby zatem przyzwolenie w takiej sytuacji, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do których Odwołujący powziął wiadomość w chwili otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie postępowania, kiedy to wynik tego postępowania okazał się dla Odwołującego niekorzystny”. Stanowisko Zamawiającego potwierdza również wyrok Sądu Zamówień Publicznych - Sądu Okręgowego w Warszawie z 01.12.2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 151/22), któryw wydanym orzeczeniu odwołał się również do zasady koncentracji środków ochrony prawnej: „Podstawowym zagadnieniem prawnym, wokół którego oscylują argumenty skarżącego jest nieprawidłowa wykładnia i zastosowanie art. 528 pkt 3 Pzp, co doprowadziło do odrzucenia odwołania, jako wniesionego po terminie. Przypomnieć należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych opiera się na znacznym formalizmie. Prawdą jest, że podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie. Niemniej jednak restrykcyjny charakter przepisów analizowanej ustawy wymaga od osób starających się o udzielenie zamówienia publicznego dużej ostrożności i staranności w działaniu. W związku z tym odwołanie w zakresie zarzutów skarżącego dotyczących oceny kryterium doświadczenia, jak słusznie wskazała w zaskarżonym postanowieniu Krajowa Izba Odwoławcza, było spóźnione i podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. Zarzuty te były spóźnione, ponieważ dotyczyły czynności Zamawiającego dokonanej w dniu 25 sierpnia 2022 r. Oznaczało to, że termin na wniesienie odwołania w zakresie dokonanej oceny oferty upłynął - jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w skarżonym postanowieniu - w dniu 5 września 2022 r. (tj. w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej - art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp). (…) Kluczowa na tle niniejszego stanu faktycznego jest wspomniana wyżej zasada koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych, polegającą na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie, przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada ta ma na celu również, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, eliminację rozbieżnych rozstrzygnięć organów rozpoznających środki ochrony prawnej, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aktualny jest pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością - zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności skarżącego (zob. art. 355 § 2 k.c.) byłoby dążenie do zachowania swoich praw przez wniesienie odwołania w ustawowo określonym terminie. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w nim, możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i zapobiegliwości wykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący, który w zakreślonym terminie zaniedbał ochrony swoich praw w postępowaniu, nie może obecnie domagać się od zamawiającego innej oceny ofert przedstawionych przez wykonawców w zakresie kryterium doświadczenia wykonawcy (...). Działanie takie jest spóźnione. Przyjęcie poglądu prezentowanego przez skarżącego przeczyłoby elementarnej zasadzie koncentracji środków ochrony prawnej. Powyższe prowadziłoby bowiem do badania wniosku odwołującego w sytuacji, gdy zawity termin na podnoszenie zarzutów już upłynął oraz ponawianie rozstrzygnięcia w kwestii prawnej, która była już przedmiotem rozpoznania Izby. W sprzeczności z zasadą koncentracji byłoby również przyzwolenie, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do których wykonawca powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł co najmniej powziąć wiadomość, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie postępowania (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 28/21). Zwłaszcza, że podkreślić należy, że terminy z art. 515 Pzp są terminami prekluzyjnymi. Zaś wynajdywanie zarzutów, w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach zamówienia znanych stronie postępowania, w wyniku niezadawalającego wyniku postępowania Zamawiającego mogłoby doprowadzić do paraliżu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”. W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 – wskazuję, że ww. zarzuty są całkowicie bezzasadne. Zamawiający w pierwszej kolejności wyjaśnia, że w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z w części A pkt 9 określił, że minimalny wsad do kotła osobodnia musi wynosić nie mniej niż 22,50 zł netto. Dowód: Formularz Cenowy. Opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik nr 2 do SW Z – część A pkt 9. Treść powyższego wymagania wskazuje jednoznacznie, że stanowi ono minimalny poziom wymagań odnoszący się do wartości wsadu do kotła dla jednego pacjenta. Zamawiający w opracowanej tabeli znajdującej w załączniku nr 2 do SW Z ustalił następujący sposób prezentacji oferowanych cen w złożonej ofercie: /W tym miejscu odpowiedzi stosowna tabela/ W kolumnie nr 1 „Rodzaj posiłku” w ostatnim wierszu znajduje się wiersz nazwany „Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł”. Natomiast w kolumnie nr 3 „Przewidywana liczba posiłków zamawianych w okresie 12 mcy” w ostatnim wierszu znajduje się wiersz nazwany „Łącznie wartość netto i brutto:”. Przedstawiony układ tabeli wymagał, aby zgodnie z intencją Zamawiającego wykonawcy w kolumnie nr 4 „Wartość netto (kolumn 2x3) oraz w kolumnie nr 6 „Wartość brutto” podali w ostatnim wierszu łączne wartości netto i brutto dostarczonych posiłków składających się ze śniadania z II śniadaniem, obiadu z podwieczorkiem, kolacji. Jak można z łatwością zauważyć, umiejscowienie w tabeli w kolumnie nr 1 pod rodzajami posiłki ostatniego wiersza o nazwie „Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł” mogło sprawiać błędne wrażenie, że intencją Zamawiającego było uzyskanie w ostatnim wierszu kolumny nr 2 informacji na temat wartości netto osobodnia żywienia, stanowiącej sumę cenę jednostkowych poszczególnych posiłków. W rzeczywistości intencją Zamawiającego było uzyskanie od wykonawców we wskazanym miejscu potwierdzenia wymagania zawartego w załączniku nr 2 do swz w części A pkt 9, że oferowany wsad do kotła będzie nie mniejszy niż 22,50 zł netto. Jak wynika ze złożonej oferty Przystępującego w ostatnim wierszu w kolumnie nr 2 podał on cenę 35,20 zł netto. /W ty miejscu odpowiedzi tabela Przystępującego z oferty/ Analiza złożonej oferty Przystępującego dowodzi, że w kolumnie nr 2 nie podał on oczekiwanej przez Zamawiającego wartości netto osobodnia wsadu do kotła wyrażonej w zł, natomiast podana przez niego wartość 35,20 zł stanowi w istocie sumę cen jednostkowych za poszczególne posiłki, tj. śniadania z II śniadaniem z ceną jednostkową 10,56 zł netto + obiadu z podwieczorkiem z ceną jednostkową 17,60 zł netto + kolacji z ceną jednostkową 7,04 zł netto. Do wyciągnięcia powyższego wniosku niezbędne jest przeprowadzenie prostego działania matematycznego, tj. obliczenie sumy cen jednostkowych netto za poszczególne posiłki. Przyjęta przez Odwołującego na potrzeby wniesionego odwołania argumentacja, której podstawę stanowi podana przez Przystępującego wartość 35,20 zł netto, która jakoby miałaby stanowić wartość osobodnia wsadu do kotła jest nielogiczna i nie znajduje oparcia w dokumentach zamówienia. Odwołujący co prawda stwierdza, że wartość ta odpowiada sumie cen jednostkowych wszystkich posiłków, ale jednocześnie wyklucza możliwość podania tej wartości na skutek błędnego wypełnienia przez Przystępującego swojej oferty. Nie powinno budzić wątpliwości, że celem wykonawcy składającego ofertę jest uzyskanie zamówienia. W sytuacji gdy dominującym kryterium oceny ofert jest cena oczywiste jest, że wykonawcy będą dążyć do zaoferowania ceny umożliwiającej im konkurowanie z innymi wykonawcami w danym kryterium. Jest to szczególnie widoczne w prowadzonych postępowaniach na usługę żywienia zbiorowego na rzecz podmiotów leczniczych gdzie konkurencja pomiędzy wykonawcami jest szczególnie zacięta. W związku z powyższym nie sposób znaleźć jakichkolwiek racjonalnych powodów, które uzasadniałyby podanie przez Przystępującego wartości osobodnia wsadu do kotła w kwocie 35,20 zł netto, a więc znacznie powyżej minimalnej kwoty podanej w opisie przedmiotu zamówienia wynoszącej 22,50 zł netto. Należy zauważyć, że w postępowaniu ofertę złożyło 4 wykonawców, z których 2 podało wartość wsadu do kotła w kwocie 22,50 zł netto, zaś jeden w kwocie 23,00 zł netto. W ocenie Zamawiającego przedstawiona powyżej analiza treści oferty Przystępującego prowadzi do wniosku, że podana przez niego kwota 35,20 zł netto nie stanowi wartość osobodnia wsadu do kotła, ale jedynie sumę cen jednostkowych. Innymi słowy, Przystępujący nie podał w swojej ofercie wartości osobodnia wsadu do kotła. Takie działanie Przystępującego w ocenie Zamawiającego nie zasługiwało jednak na odrzucenie jego oferty. Należy bowiem zauważyć, że wartość netto osobodnia wsadu do kotła została ustalona przez Zamawiającego w załączniku nr 2 do swz w części A pkt 9 poprzez podanie minimalnej oczekiwanej wartości wsadu do kotła w kwocie 22,50 zł netto. W tej sytuacji Zamawiający uznał, że omyłka Przystępującego polegająca na braku podania wartości netto osobodnia w tabeli przy jednoczesnej możliwości określenia tej wartości w oparciu o opis przedmiotu zamówienia wyczerpuje przesłanki innej omyłki określonej w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, polegającej na niezgodności oferty z dokumentami niepowodującej istotnych zmian w treści oferty i wymaga poprawienia przez Zamawiającego. W wyniku poprawienia przez Zamawiający innej omyłki w ofercie Przystępującego nie doszło jak twierdzi Odwołujący do zmiany oświadczenia woli Przystępującego w zakresie wartości osobodnia wsadu do kotła, a jedynie do usunięcia niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. W tym miejscu należy jeszcze raz podkreślić, że Zamawiający nie mógł dokonać zmiany oświadczenia woli Przystępującego w zakresie wartości netto osobodnia wsadu do kotła z uwagi na fakt, że Przystępujący nie podał tej wartości w swojej ofercie. Stanowisko Zamawiającego w przedmiocie możliwości poprawienia jako innej omyłki kwoty wsadu do kotła potwierdza wyrok KIO dnia 8.05.2012 r., sygn. akt: KIO 819/12. W wydanym orzeczeniu Izba stwierdziła, że jest możliwe ustalenie czy odwołujący zaoferował wsad do kotła o wartości minimum 6,80 zł netto. Jak wynika z ustaleń Izby „Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić, że zamawiający powinien dokonać na podstawie art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 14 P.z.p. wykładni oświadczenia woli (oferty) odwołującego i ustalić, iż odwołujący w okolicznościach sprawy zaoferował wsad do kotła o wartości minimum 6,80 zł brutto (pkt 5 oraz pkt 7 i 8 formularza ofertowego). Analiza treści formularza ofertowego, w tym graficzne przedstawienie wartości wsadu do kotła tj. pozostawienie nawiasu, a jednocześnie wykasowanie kropek znajdujących się we wzorze formularza ofertowego, w szczególności w świetle oświadczeń zawartych w pkt 7 i 8 formularza oferty, wskazuje na wolę odwołującego zaoferowania wsadu do kotła o wartości minimum 6,80 zł brutto. Zamawiający nie oceniał zaoferowanej wartości wsadu do kotła na podstawie kryteriów oceny ofert poprzestając na wymaganiu, aby wartość wsadu do kotła nie była mniejsza niż 6,80 zł brutto (rozdział II - opis przedmiotu zamówienia, ust. 12, pkt 1, lit. n, piąte tiret, § 2 ust. 1 pkt 1 lit. n, tiret piąte wzoru umowy). Odwołujący taką wartość (minimum 6,80 zł brutto) zaoferował. Jeśli zamawiający miał wątpliwości, powinien wyjaśnić treść oferty w trybie określonym art. 87 ust. 1 P.z.p. Odwołujący rozwiałby wówczas zamawiającemu wszelkie wątpliwości dotyczące oferty w spornym zakresie, w szczególności, że jak już Izba wskazała, procedura wyjaśniania oferty jest obowiązkowa, w sytuacji, gdy zaniechanie tej czynności prowadziłoby do odrzucenia oferty”. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. w sytuacji gdy w ofercie tego wykonawcy suma cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu wynosi tyle samo ile wskazana przez tego wykonawcę wartość osobodnia wkładu do kotła (tzw. food cost) tj. kosztu zakupu surowców (żywności) potrzebnej do wykonania posiłków, co jest równoznaczne z nieuwzględnieniem w cenie oferty wszystkich innych kosztów zamówienia takich jak koszt przygotowania posiłków, wynagrodzenie personelu, mediów, opakowań, transportu, logistyki, kosztów administracyjnych, utrzymania zaplecza gastronomicznego i zysku, co przy zaoferowanej sumie cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu w kwocie 35,20 zł tj. równej zadeklarowanej wartości osobodnia wkładu do kotła również w kwocie 35,20 zł, logicznie oznacza, że wykonawca Naprzód Catering sp. z o.o. zadeklarował poniesienie wszystkich ww. kosztów na poziomie 0 zł tj. na poziomie rażąco niskim nierealnym, co jest równoznaczne z błędami w obliczeniu ceny lub kosztu w ofercie, a także brakiem uzasadnienia podanej w ofercie cenie lub kosztu – wskazuję, że zarzut jest całkowicie bezzasadny. Zarzut Odwołującego jest związany bezpośrednio z wcześniejszym zarzutem. Jak już zostało to wykazane, Przystępujący w złożonej ofercie nie ustalił wartości wsadu do kotła w kwocie 35,20 zł, a czynność Zamawiającego z dnia 23.04.2025 r. polegająca na poprawieniu innej omyłki w ofercie Przystępującego doprowadziła do przywrócenia zgodności tej oferty z dokumentami zamówienia poprzez ustalenie, że minimalna wartość wsadu do kotła wynosi 22,50 zł netto. Tym samym nie zachodzą podstawy do przyjęcia, że wartość wsadu do kotła oferowana przez Przystępującego wynosi 35,20 zł, a więc jest równa sumie cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu. W związku z powyższym, nie występują podstawy odrzucenia oferty Naprzód Catering Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP w zw. z art. 266 PZP poprze wybór oferty Naprzód Catering Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej będącej skutkiem zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy i nieprawidłowej oceny oferty – wskazuję, że zarzut jest całkowicie bezzasadny. Zarzut ten wynika z wcześniejszych zarzutów. W związku z bezzasadnością wcześniejszego zarzutu, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp jest również bezzasadny. Oferta Wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. została zasadnie wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia się zarzutów, wobec Wykonawcy którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba oddalił wniosek Zamawiającego poparty przez Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp szeroko uzasadniony w odpowiedzi na odwołanie oraz w piśmie procesowym Przystępującego złożonym na posiedzeniu. W pierwszej kolejności, podkreśla że zgadza się całkowicie ze stanowiskiem wynikającym z orzecznictwa przytoczonego w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego tak sądowym, jak i Krajowej Izby Odwoławczej. Jednakże, dotyczyły te orzeczenia odmiennego stanu faktycznego niż miał miejsce w tym wypadku, tylko częściowo był zbieżny. Istotną okolicznością różnicującą w przedmiotowej sprawie była okoliczność tego rodzaju, iż Odwołujący w ramach pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej z 09.05.2025 r., jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, w konsekwencji nie miał Odwołujący ówcześnie interesu do kwestionowania tego wyboru i skarżenia czynności poprawy innej omyłki dokonanej przed tym wyborem, która dotyczyła innego Wykonawcy (obecnego Przystępującego), w tamtym czasie Wykonawcy plasującego się na niższej pozycji w rankingu złożonych ofert niż Odwołujący. Zgodnie z orzecznictwem jeszcze w poprzednim stanie prawnym: „(…) Izba stwierdziła, że składając odwołanie wykonawca zobowiązany jest dowieść, że posiada obiektywną, wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia potrzebę uzyskania danego rozstrzygnięcia (wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II Ca 9/11). Odwołujący musi więc wykazać, że miał lub ma interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub może ponieść szkodę. W ocenie Izby, nie można stwierdzić, że legitymacja odwołującego do wniesienia odwołania wynika z możliwych późniejszych zdarzeń w postępowaniu. Środki ochrony prawnej nie mogą być bowiem narzędziem wykorzystywanym na wszelki wypadek, w odniesieniu do sytuacji, których zaistnienie jest przyszłe i niepewne. Nie służą one również zapewnieniu ogólnej zgodności działań zamawiającego z przepisami prawa. Ewentualne przyszłe zmiany decyzji zamawiającego będą stanowiły nowe czynności w postępowaniu, od których odwołującemu będzie przysługiwało odwołanie. (…)” (za wyrokiem KIO z 10.12. 2015 r., sygn. akt: KIO 2577/15, sygn. akt: KIO 2590/15).Z kolei aktualnie: „(…) Izba popiera stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 25 czerwca 2024 r. (sygn. akt: KIO 1719/24), w którym wskazano, że "wystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, nie może być rozpatrywane hipotetycznie, w zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania. Dopiero jeżeli w wyniku rozpatrzenia takiego odwołania wynik ten uległby zmianie na skutek nowej czynności zamawiającego, po stronie wykonawcy, którego wybór oferty został unieważniony, występuje realna szkoda. Izba stoi na stanowisku, że legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej rodzi się dopiero w chwili, gdy wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. W przypadku, gdy oferta wykonawcy została wybrana, nie jest on w stanie wykazać przesłanki poniesienia szkody. Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku przyszłych czynności zamawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było wiadomo, czy w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno zaistniałą jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wnoszenia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania. Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej przepisu. Ponadto przyjęcie tego poglądu niejako zmuszałoby każdorazowego wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny ofert sklasyfikowanych na miejscach dalszych niejako z ostrożności, pod rygorem uznania ewentualnego późniejszego odwołania, składanego wobec nowej czynności wyboru oferty innego wykonawcy, jako spóźnionego. Takiej praktyki nie da się pogodzić z zasadą ekonomiki postępowania odwoławczego, racjonalności systemu zamówień publicznych i systemu środków ochrony prawnej". Izby podziela więc stanowisko, które wielokrotnie wcześniej wyrażane było przez Izbę (por. przykładowo też wyroki K I O o sygn. akt: KIO 109/24, KIO 2238/22, KIO 447/22, KIO 373/22, KIO 498/21, KIO 1256/20 i KIO 1260/20, KIO 1374/19, KIO 737/16, KIO 739/16, KIO 183/16, KIO 245/15, KIO 305/15, KIO 2777/13, KIO 2295/12, KIO 2297/12, KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12, KIO 2396/12, KIO 2416/12), jak również w orzecznictwie sądów okręgowych. Przykładowo Sąd Okręgowy w Gliwicach w uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.) wskazywał między innymi, że "dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejszą, dopóty żadna z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody". Natomiast Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w postanowieniu z dnia 19 września 2022 r. (sygn. akt: XXIII Zs 111/22), wskazywał, że zaistnienie przesłanek dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, nie wpływa na możność wszczęcia procedur odwoławczych, lecz warunkuje uwzględnienie wniesionego środka ochrony prawnej. Brak interesu w uzyskaniu zamówienia, albo nienaruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy nie oznacza bowiem, że postępowanie odwoławcze nie może się rozpocząć, lecz jedynie, że odwołanie wniesione w takich warunkach zostanie oddalone, bądź też, że zostanie oddalona skarga - tak: postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 19 września 2022 r. XXIII Zs 111/22. (…)”(za wyrokiem KIO z 30.07. 2024 r., sygn. akt: KIO 2460/24, sygn. akt: KIO 2467/24).Odnośnie, zaś zasady koncentracji środków ochrony prawnej: „(…) Oczywiście w orzecznictwie Izby występuje zasada koncentracji środków ochrony prawnej jako przejaw realizacji zasady szybkości postępowania. Trudno bowiem akceptować sytuację wykorzystywania środków ochrony prawnej dla przewlekłości procedury udzielenia zamówienia, a tak mogłoby się wydarzyć, gdyby uznać, że wykonawca nie ma obowiązku podnieść wszystkich zarzutów, jakie dostrzega w związku z danym zachowaniem zamawiającego. Wówczas wykonawcy mogliby próbować wnosić kolejne odwołania powołując się na okoliczności, które były mu wiadome już przy np. poprzednim wyborze oferty najkorzystniejszej, doprowadzając do kolejnych unieważnień wyborów oferty najkorzystniejszej. Jednak zasada ta jako nie sformułowana wprost w przepisach ustawy nie ma charakteru absolutnego i jej zastosowanie każdorazowo wymaga analizy stanu faktycznego danej sprawy, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca jest przymuszany do wyszukiwania wszystkich możliwych uchybień, jakich mógł się dopuścić zamawiający. Nie można też pominąć sytuacji danego wykonawcy w postępowaniu, bowiem poza samą wiedzą o wadliwych czynnościach zamawiającego wykonawca musi mieć także przymiot wykonawcy zainteresowanego udziałem w postępowaniu, a wadliwie dokonana czynność powodować możliwość powstania szkody u tego wykonawcy. Tym samym nie można w ocenie Izby obciążać wykonawcy zasadą koncentracji środków dowodowych w sytuacji, gdy po pierwsze odwołanie dotyczy czynności, o której zamawiający ma obowiązek zawiadomić i po drugie wykonawca nie jest w stanie wykazać przesłanki dopuszczalności odwołania. Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w tym postępowaniu. Odwołujący być może mógł powziąć wiadomość o wszystkich okolicznościach, które pozwalały mu na skutecznie podważenie przyznanej oceny wykonawcom skalsyfikowanym niżej. Jednak możliwość pozbawienia go zysków z realizacji zamówienia mogłaby powstać tylko w sytuacji, gdyby któryś z tych wykonawców był uznany za wykonawcę wybranego. O wyborze wykonawcy zawiadomić musi zamawiający i od tego momentu biegnie termin na wniesienie odwołania. Tym samym sam fakt powzięcia wcześniej informacji o okolicznościach dających podstawę do wniesienia odwołania nie otwiera terminu do skorzystania z tego środka. Konieczne jest powiadomienie przez zamawiającego, co nie miało miejsca. Już tylko z tego powodu odwołanie jest przedwczesne. Nie ma jednak podstaw do odmowy rozpoznania odwołania przedwczesnego, żaden z przepisów takiej sytuacji nie reguluje. Odrzuceniu podlega tylko odwołanie wniesione po terminie. Tym samym istota problemu sprowadza się do oceny, czy odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Przy czym w ocenie Izby tę przesłankę ocenia się na moment wniesienia odwołania, co więcej ona może odpaść po wniesieniu odwołania, ale nie powoduje to niedopuszczalności odwołania, może mieć jedynie znaczenie dla merytorycznego rozstrzygnięcia. To zasada powszechnie akceptowana w procesie cywilnym i niedoznająca różnic na gruncie postępowania odwoławczego. Dokonując tej oceny Izba doszła do przekonania, że odwołujący nie jest w stanie wykazać możliwości poniesienia szkody w związku z oceną przyznaną przez zamawiającego. Na dzień wniesienia odwołania mimo przyznania tej samej oceny w kryterium doświadczenia kierownika budowy wszystkim wykonawcom, to oferta odwołującego została wybrana. Tym samym zarzucany w odwołaniu błąd w ocenie ofert sklasyfikowanych poniżej oferty odwołującego nie powodował, że odwołujący traci szansę na osiągnięcie zysku z tego zamówienia. Przeciwnie to on miał te szanse największe. Konieczne jest tu także powołanie się na art. 513 ustawy i odczytanie tego przepisu łącznie z art. 505 ust. 1 ustawy, bowiem trzeba wskazać, co daje podstawę do skorzystania ze środków ochrony prawnej - jest to naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy przez czynność lub zaniechanie. To właśnie to naruszenie ma mieć związek z możliwą szkodą. Natomiast w tym postępowaniu odwoławczym, to nie zachowanie zamawiającego może powodować szkodę, ale zachowanie innego wykonawcy. Odwołujący bowiem uzasadniając możliwość poniesienia szkody wskazywał na to, że szkoda powstanie, o ile konkurent wniesie odwołanie na wybór oferty odwołującego. Zatem odwołujący związku przyczynowo-skutkowego ze szkodą w uzyskaniu zamówienia doszukuje się w czynności innego wykonawcy, a nie zamawiającego i to nie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale w postępowaniu odwoławczym. Tak rozumiana szkoda nie wpisuje się w brzmienie art. 505 ust. 1 ustawy. Już na gruncie ustawy z 2004 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach w sprawie sygn. akt X Ga 343/14 z dnia 9 stycznia 2015 r. stwierdził, że dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejszą, dopóty żadna z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Z całą stanowczością należy podkreślić, że w przypadku gdyby doszło do uchylenia obecnego wyniku postępowania i jego ponowienia w sposób niekorzystny dla odwołującego, to odwołującemu nie można byłoby odmówić prawa do wniesienia odwołania, tylko z tego powodu, że wiedział o błędach w ocenie ofert sklasyfikowanych niżej, bowiem przesłanki odrzucenia odwołania nie mogą być oceniane w oderwaniu od oceny przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. (…)” (za wyrokiem KIO z 05.12.2022 r., sygn. akt: KIO 3048/22, sygn. akt: KIO 3050/22). Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, modyfikacja postanowień SW Z (w tym także odpowiedzi na pytania), Formularza cenowego. Opis przedmiotu zamówienia (zał. nr 2 do SW Z), projektu umowy (zał. nr 8 do SW Z), oferty Odwołującego oraz Przystępującego, wyjaśnienia Przystępującego z 14.04.2025 r. (w tym wersja zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa obejmująca załącznik tzn. dowody do tych wyjaśnień) stanowiąca odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z 10.04.2025 r. odnośnie ceny rażąco niskiej (dokumenty dotyczące poprawienia innej omyłki oraz wezwanie i wersję jawną wyjaśnień odnośnie ceny rażąco niskiej zostały zaliczone w poczet materiału dowodowego jako załączniki do odwołania poniżej), wyboru oferty najkorzystniejszej z 09.05.2025 r. (pierwotny wybór), odwołanie z 14.05.2025 r. na pierwotny wybór, wyciąg korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z Odwołującym przez platformę odnośnie powzięcia przez Odwołującego informacji o poprawieniu omyłki w ofercie Przystępującego w dniu 16.05.2025 r., postanowienie KIO z 10.06.2025 r., sygn. akt: KIO 1900/25, informacji o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny oferty z 11.06.2025 r., jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 11.06.2025 r. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1. Modyfikacja SWZ z 28.03.2025 r. /Modyfikacja_z_dnia_28032025_75-w-u-02-2025_swz/; 2. Formularz cenowy Naprzód Catering Sp. z o.o. /zał. 2. fo_i_fc/; 3. Wezwanie 10.04.2025 r. Wykonawcy (Naprzód Catering Sp. z o.o.) przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień /zał. 3. naprzod_razaco_niska_cena/; 4. Wyjaśnienie Przystępującego z 14.04.2025 r. /zał. 4. uzasadnienie_tajemnicy_jawny-2/ (wersja jawna); 5. Poprawa z 23.04.2025 r. innej omyłki przez Zamawiającego w ofercie Przystępującego (Naprzód Catering Sp. z o.o.) /zał. 5. naprzod_poprawa_innej_omylki/; 6. Zgoda Przystępującego (Naprzód Catering Sp. z o.o.) z 24.04.2025 r. na poprawienie innej omyłki /zał. 6.2025_04_24_zgoda_na_pop_omylki_przedluzenie_term._-1/; 7. zał. 7 artykuł wezwanie do wyjaśnień /Wezwanie do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych/. Poza tym, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczność tam wskazaną: ·wydruk z platformy zakupowej Zamawiającego. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do pisma procesowego przez Przystępującego na okoliczność tam wskazaną: ·zrzut ekranu z wyciągu korespondencji Zamawiającego z Odwołującym. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez dokonanie poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a w rzeczywistości poprawienia i zmiany oświadczenia woli Naprzód Catering Sp. z o.o. w zakresie znacznego obniżenia wartości netto osobodnia wsadu do kotła wyrażonego w zł ze wskazanej w formularzu cenowym przez Naprzód Catering Sp. z o.o. z kwoty 35,20 zł na 22,50 zł nieprawidłowo kwalifikując tego typu zmianę oferty jako omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Naprzód Catering Sp. z o.o., w sytuacji gdy w ofercie tego wykonawcy suma cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu wynosi tyle samo ile wskazana przez tego wykonawcę wartość osobodnia wkładu do kotła (tzw. food cost), tj. kosztu zakupu surowców (żywności) potrzebnej do wykonania posiłków, co jest równoznaczne z nieuwzględnieniem w cenie oferty wszystkich innych kosztów zamówienia takich jak koszt przygotowania posiłków, wynagrodzenie personelu, mediów, opakowań, transportu, logistyki, kosztów administracyjnych, utrzymania zaplecza gastronomicznego i zysku, co przy zaoferowanej sumie cen jednostkowych wszystkich posiłków w danym dniu w kwocie 35,20 zł tj. równej zadeklarowanej wartość osobodnia wkładu do kotła również w kwocie 35,20 zł, logicznie oznacza, że Naprzód Catering Sp. z o.o. zadeklarował poniesienie wszystkich ww. kosztów na poziomie 0 zł tj. na poziomie rażąco niskim i nierealnym, co jest równoznaczne z błędami w obliczeniu ceny lub kosztu w ofercie, a także brakiem uzasadnienia podanej w ofercie cenie lub kosztu; 3. art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1- 3 PZP w zw. art. 266 PZP poprzez wybór oferty Naprzód Catering Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej będącej skutkiem zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy i nieprawidłowej oceny oferty. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Podczas posiedzenia Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp, tudzież oddalenie odwołania w całości. W jego treści wskazał: „(…) Uzasadnienie w zakresie odrzucenia odwołania W myśl art. 528 pkt 3) Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; ” Zgodnie zaś z art. 515 ust. 1 pkt 2) Pzp: „Odwołanie wnosi się: 2) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie: a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej” Odwołanie odnosi się do czynności z dnia 23 kwietnia 2025 r. dot. poprawienia omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, a więc poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, co w ocenie Odwołującego doprowadziło do tego, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wynika z wyciągu korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z Odwołującym przez platformę wynika, że Odwołujący powziął informację o poprawieniu omyłki w dniu 16 maja 2025 r. (…) Jak wskazuje Gawrońska-Baran Andrzela i in., w Prawo Zamówień Publicznych Komentarz [LEX]: „Termin rozpoczyna swój bieg z chwilą przekazania informacji, a nie z chwilą jej odczytu przez wykonawcę. [...] Fakt zapoznania się z informacją nie ma znaczenia dla rozpoczęcia biegu terminu na wniesienie odwołania. ” Tak też wynika z Wyroku KIO z 8 lutego 2022 r. sygn.. akt KIO 178/22, LEX nr 3324908. W tamtym momencie - otrzymania informacji o poprawieniu omyłki - było oczywiste, że Zamawiający nie odrzuci oferty Wykonawcy z powodów wskazywanych w odwołaniu. Wobec tego w dniu 16 maja 2025 r. Odwołującemu otworzył się 5-dniowy termin zawity na wniesienie odwołania. Termin na wniesienie odwołania upłynął Odwołującemu w dniu 21 maja 2025 r. (…) Uzasadnienie w zakresie oddalenia odwołania Gdyby Izba uznała, że odwołanie nie podlega jednak odrzuceniu, Przystępujący wskazuje, że odwołanie podlega oddaleniu jako całkowicie bezzasadne. Odwołanie dotyczy czynności poprawienia omyłki z dnia 23 kwietnia 2025 r. Poprawienie przez Zamawiającego omyłki polegało na zmianie w formularzu cenowym Przystępującego rubryki wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł: Było: Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł 35,20 zł Jest: Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł 22,50 zł Podstawą poprawienia omyłki był art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp zgodnie z którym: „ 2. Zamawiający poprawia w ofercie: [...] 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. ” Poprawienie omyłki zostało dokonane w wyniku wyczerpujących wyjaśnień Przystępującego z dnia 14 kwietnia 2025 r. Zamawiający uznał te wyjaśnienia za zasadne, wobec czego dokonał poprawienia omyłki. Omyłka polegała na tym, iż Przystępujący zsumował poszczególne pozycje (śniadanie z II śniadaniem, obiad z podwieczorkiem, kolacja) formularza ofertowego i stąd wynikła kwota 35,20 zł zamiast wskazania wysokości wsadu do kotła. Omyłka ta wynika z błędnego przeniesienia tej wartości przy wypełnianiu formularza, tj. omyłki o charakterze niezamierzonym. Czynność poprawienia omyłki, która miała miejsce w dniu 16 maja 2025 r. nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty. Jak zauważyła Gawrońska Baran Andrzela i in. w: Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz Aktualizowany LEX: „Kwalifikator „istotnych zmian” należy odnosić do całości treści oferty, a konsekwencję tych zmian należy> oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. ” Wartość wsadu do kotła - jako element składowy całkowitej ceny jednostkowej - została jednoznacznie określona w OPZ jako wymóg techniczny i jakościowy, a niejako odrębny przedmiot oceny oferty. W związku z tym brak odrębnego wskazania tej wartości w formularzu cenowym nie stanowi uchybienia wpływającego na ważność oferty, ani nie uzasadnia jej odrzucenia. Co więcej, wartość wsadu nie była odrębnym kryterium oceny ofert - nie podlegała punktacji, ani porównaniu między wykonawcami. Jej brak w treści formularza cenowego nie wpływa zatem na zakres oferowanego świadczenia ani na sposób obliczenia ceny oferty. Nie wpływa też na porównanie ofert z pozostałymi wykonawcami, nie staje się bardziej atrakcyjna, a tym samym nie jest istotną zmianą treści tej oferty. Oferta obejmuje pełną realizację zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową, a wymóg określony przez Zamawiającego w OPZ został w pełni spełniony. Wskazana kwota zawiera zarówno wymagany wsad surowcowy, jak i pozostałe elementy niezbędne do realizacji zamówienia zgodnie z warunkami SW Z. Wykonawca składając formularz ofertowy i cenowy złożył tym samym jednoznaczne oświadczenie woli, że zamówienie będzie realizowane przy zachowaniu wartości wsadu do kotła na poziomie co najmniej 22,50 zł netto. W rezultacie został spełniony obligatoryjny wymóg Zamawiającego określony w Opisie Przedmiotu Zamówienia. W orzecznictwie KIO zgodnie z wyrokiem KIO 987/22 wynika, że nie każda niezgodność stanowi automatycznie podstawę odrzucenia oferty - jeśli ma charakter omyłki i nie zmienia istotnie treści oferty, powinna zostać poprawiona. W tej sprawie KIO stwierdziła, że istotne jest, czy poprawka nie zniekształca oświadczenia woli wykonawcy, a nie to, czy oświadczenie zostało złożone pierwotnie w pełni zgodnie z wymogami SW Z. Wskazanie przez Zamawiającego, że Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł w formularzu cenowym Załącznik nr 2 do SW Z w wysokości 22,50 zł nie stanowiłoby zmiany oświadczenia wykonawcy. Zamawiający poprzez wskazanie minimalnego wsadu do kotła odtwarzałby faktyczną i logicznie przewidzianą intencję wykonawcy. Intencja ta jest spójna z logiką ekonomiczną - nie było powodu, by oferować więcej niż minimalne wymagania, skoro nie dawało to żadnej przewagi punktowej. Pomyłka miała charakter mechaniczny wynikający z podsumowania osobodnia zamiast wpisania parametru wsadu. W wyroku KIO 3060/23 wskazano, że: „Inna omyłka ma miejsce wtedy, gdy wykonawca w ofercie przyjął element zamówienia inny niż zamawiający w dokumentach zamówienia, ale możliwe jest wykazanie, że było to wynikiem omyłki, a nie świadomego działania ” Omyłka może bowiem polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu w ofercie określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięciu. Z wyżej wskazanych względów tym bardziej bezzasadne są zarzuty odnoszące się do zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp. Nieprawdą jest, że wykonawca Naprzód Catering sp. z o.o. nie przewidział żadnych kosztów pozostałych poza wsadem do kotła. Jak wskazywano powyżej kwota 32,50 zł wskazana w rubryce wsadu do kotła była omyłką nie powodującą istotnej zmiany w treści oferty. Z bardzo daleko idącej ostrożności procesowej wskazuję, że gdyby Izba uznała, że wskazanie kwoty 35,20 zł jako wartość netto osobodnia nie było omyłką, wówczas podtrzymuje szczegółowe uzasadnienie wysokości ceny ofertowej wyrażone w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 14 kwietnia 2025 r. Wyjaśnienie to znajduje się w części, która podlegała utajnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa a nie została dotychczas ujawniona. Bezzasadny jest również zarzut wynikowy dot. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 Pzp. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie pierwszego zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że zanim dojdzie do odrzucenia oferty Zamawiający zobowiązany jest zweryfikować czy treść oferty nie może być doprowadzona do zgodności poprzez skorygowanie omyłek. Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp bowiem nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei, według art. 7 pkt 29 Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje Zamawiającego do poprawienia w ofercie innych omyłek (niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Nadto, z art. 223 ust. 1 Pzp wynika, że w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany te dotyczą instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. Wystąpienie niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odrzuca się wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw obowiązkiem Zamawiającego jest poprawienie tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego charakteru. Celem postępowania nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie). Czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i Zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Izba podzieliła stanowisko wyrażone już w uzasadnieniu wyroku KIO z 05.08.2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 959/09, zgodnie z którym rozumienie "innej omyłki" z art. 87 ust. 2 pkt 3 poPzp (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp) nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa "omyłka" oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. (tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie ). Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego zakwestionowanie przez wykonawcę (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11 Pzp), niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. W sytuacji, gdy dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z treścią specyfikacji, choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty, zamawiający najpierw ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z tego przepisu wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis ten wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby, nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Należy bowiem odróżnić skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez Zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem treści informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Niniejsze stanowisko, Izba przedstawiła w oparciu o wyrok KIO z 07.06.2024 r., sygn. akt: KIO 1727/24. W przedmiotowym stanie faktycznym, Przystępujący złożył w formularzu cenowym, podał wartość netto osobodnia wsadu do kotła w wysokości – 35,20 zł. Zamawiający, zaś w Formularzu cenowym. Opis przedmiotu zamówienia (zał. nr 2 do SW Z) /lit A ust. 9/ stwierdził, że należy wykazać wartość wsadu do kotła przy czym minimalny wsad do kotła osobodnia musi wynosić nie mniej niż 22, 50 zł. netto. Zamawiający w ramach - wezwania 10.04.2025 r. Wykonawcy (Naprzód Catering Sp. z o.o.) przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień/zał. 3. naprzod_razaco_niska_cena/ - wyraźnie wskazał, że: „(…) Zgodnie z załącznikiem nr 2 „Formularz cenowy. Opis przedmiotu zamówienia” Wykonawca zaoferował realizację zamówienia zgodnie z poniższymi stawkami: • śniadanie z II śniadaniem – 10,56 zł netto; • obiad z podwieczorkiem – 17,60 zł; • kolacja – 7,04 zł. co daje razem stawkę osobodnia równą 35,20 zł netto. Zadeklarowana przez Wykonawcę wartość netto osobodnia wsadu do kotła również wynosi 35,20 zł (…)”. Przystępujący odniósł się do tego w wyjaśnieniach /Wyjaśnienie Przystępującego z 14.04.2025 r./ (wersja jawna): „(…) Zgodnie z załącznika nr 2 „Formularz cenowy. Opis przedmiotu zamówienia zaoferowaliśmy realizację zamówienia za: • śniadanie z II śniadaniem – 10,56 zł netto • obiad z podwieczorkiem – 17,60 zł netto • kolacja – 7,04 zł netto co łącznie daje kwotę 35,20 zł netto jako dzienną stawkę za pełne wyżywienie pacjenta. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (OPZ), minimalna wartość wsadu do kotła powinna wynosić nie mniej niż 22,50 zł netto. Łączna kwota osobodnia wynosząca 35,20 zł netto obejmuje w sobie tę wartość, co oznacza, że wymóg określony przez Zamawiającego został w pełni spełniony. (…) Użycie identycznej kwoty 35,20 zł jako ceny jednostkowej osobodnia oraz jako wartości wsadu do kotła wynika z błędnego przeniesienia tej wartości przy wypełnianiu formularza, tj. omyłki o charakterze niezamierzonym. (…) Należy podkreślić, że wartość wsadu do kotła – jako element składowy całkowitej ceny jednostkowej – została jednoznacznie określona w OPZ jako wymóg techniczny i jakościowy, a nie jako odrębny przedmiot oceny oferty. W związku z tym brak odrębnego wskazania tej wartości w formularzu cenowym nie stanowi uchybienia wpływającego na ważność oferty, ani nie uzasadnia jej odrzucenia. Co więcej, wartość wsadu nie była odrębnym kryterium oceny ofert – nie podlegała punktacji, ani porównaniu między wykonawcami. Jej brak w treści formularza cenowego nie wpływa zatem na zakres oferowanego świadczenia ani na sposób obliczenia ceny oferty. Nie wpływa też na porównanie ofert z pozostałymi wykonawcami, nie staje się bardziej atrakcyjna, a tym samym nie jest istotną zmianą treści tej oferty. Oferta obejmuje pełną realizację zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową, a wymóg określony przez Zamawiającego w OPZ został w pełni spełniony. Wskazana kwota zawiera zarówno wymagany wsad surowcowy, jak i pozostałe elementy niezbędne do realizacji zamówienia zgodnie z warunkami SW Z. Wykonawca składając formularz ofertowy i cenowy złożył tym samym jednoznaczne oświadczenie woli, że zamówienie będzie realizowane przy zachowaniu wartości wsadu do kotła na poziomie co najmniej 22,50 zł netto. W rezultacie został spełniony obligatoryjny wymóg Zamawiającego określony w Opisie Przedmiotu Zamówienia. (…) Wskazanie przez Zamawiającego, że Wartość netto osobodnia wsadu do kotła wyrażona w zł w formularzu cenowym Załącznik nr 2 do SW Z w wysokości 22,50 zł nie stanowiłoby zmiany oświadczenia wykonawcy. Zamawiający poprzez wskazanie minimalnego wsadu do kotła odtwarzałby faktyczną i logicznie przewidzianą intencję wykonawcy. Intencja ta jest spójna z logiką ekonomiczną – nie było powodu, by oferować więcej niż minimalne wymagania, skoro nie dawało to żadnej przewagi punktowej. Pomyłka miała charakter mechaniczny wynikający z podsumowania osobodnia zamiast wpisania parametru wsadu. (…) 3. Dodatkowo jako dowód potwierdzający stosowanie wsadu do kotła na poziomie 22,50 zł przedstawiamy dowód w postaci jadłospisu z wyliczeniem wsadu dla jednej z diet wraz z ilością wykorzystywanych materiałów oraz faktury zakupu tych produktów. (…)”. W efekcie Zamawiający dokonał poprawa z 23.04.2025 r. innej omyłki przez Zamawiającego w ofercie Przystępującego (Naprzód Catering Sp. z o.o.) /zał. 5. naprzod_poprawa_innej_omylki/: „Zgodnie z treścią wyjaśnień udzielonych przez Wykonawcę pismem z dnia 14.04.2025 r., dotyczących zaoferowania rażąco niskiej ceny Zamawiający dokonuje, w Załączniku nr 2 „Formularz cenowy. Opis przedmiotu zamówienia”, poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty /z 35, 20 zł netto na 22, 50 zł netto/ (…)”. Na którą wyraził zgodę Przystępujący (Naprzód Catering Sp. z o.o.) 24.04.2025 r. na poprawienie innej omyłki /zał. 6.2025_04_24_zgoda_na_pop_omylki_przedluzenie_term._-1/. W ocenie Izby, analiza przedstawionych okoliczności wskazuje, że już w wezwaniu 10.04.2025 r. Wykonawcy (Naprzód Catering Sp. z o.o.) przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień,Zamawiający dostrzegł, że • śniadanie z II śniadaniem – 10,56 zł netto; • obiad z podwieczorkiem – 17,60 zł; • kolacja – 7,04 zł. daje razem stawkę osobodnia równą 35,20 zł netto. Nadto, wskazywał, iż zadeklarowana przez Wykonawcę wartość netto osobodnia wsadu do kotła również wynosi 35,20 zł. Należy uznać, że mimo, iż wezwanie dotyczyło podejrzenia zaoferowanie ceny rażąco niskiej, to Zamawiający wskazywał de facto, na zaistnienie w formularzu przywołanej zbieżności, jak i zauważał, iż zsumowanie przywołanych powyżej pozycji w danej kolumnie daje kwotę 35, 20 zł netto. Inaczej mówiąc, Zamawiający de facto chciał ustalić czy zaistniała zbieżność była zamierzona, czy też mamy do czynienia z inną omyłką. Intencja bowiem Zamawiającego było uzyskanie od Wykonawców we wskazanym miejscu potwierdzenia zawartego w specyfikacji, że oferowany wsad do kotła będzie nie mniejszy niż 22, 50 zł netto. (Formularzu cenowym. Opis przedmiotu zamówienia /zał. nr 2 do SW Z - lit A ust. 9). Izba przypomina za przywołanym na wstępie orzeczeniem, że przed dokonaniem poprawy innej omyłki istnieje możliwość skorzystanie przez Zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić, byle nie doszło przez wyjaśnienia od niedopuszczalnej ingerencji Wykonawcy. Izba stoi na stanowisku, że już w ramach wskazanego powyżej wezwania Zamawiający rozważał możliwość poprawy (wystarczyło bowiem zsumować pozycje danej kolumny, aby zauważyć że prawdopodobnie zaistniała inna omyłka), a uzyskane wyjaśnienia nie stanowią niedopuszczalnej ingerencji Wykonawca, nie zmienił bowiem Wykonawca treści swojej oferty. Zamawiający mógł te wyjaśnienia uwzględnić przy zastosowaniu poprawy innej omyłki. W tym zakresie, Izba wskazuje, iż w ramach wyjaśnień Przystępujący załączył również dowód potwierdzający stosowanie wsadu do kotła na poziomie 22,50 zł netto (który został zweryfikowany przez Izbę, został bowiem zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Przystępującego). Potwierdza to, że Przystępujący od początku zamierzał zadeklarować wsad do kotła na poziomie co najmniej 22, 50 zł netto, czyli dokonana poprawa innej omyłki przez Zamawiającego nie zmienia treści ofert, czyli nie zniekształca pierwotnego oświadczenia woli Przystępującego. Odtwarza faktyczną i logicznie przewidzianą intencję Przystępującego. Przeczy tezie Odwołującego z odwołania, iż Przystępujący skalkulował wartość wsadu według własnych założeń. Nie było powodu oferować więcej niż było minimalnie wymagane skoro nie dawało to żadnych dodatkowych punktów. Przy czym, pomyłka miała charakter mechaniczny wynikający z podsumowania zamiast wpisania wsadu sensu stricte. W tym kontekście, Izba wzięła pod uwagę dodatkowo odnośnie istotności lub też jej braku, tj. dokonanej poprawy na treść oferty, następujące okoliczności. Po pierwsze, wartość wsadu nie podlegała punktacji, ani porównaniu między Wykonawcami. W efekcie, przez tą okoliczność oferta nie stawała się bardziej atrakcyjną. Po drugie, wymóg specyfikacji, co do wartości wsadu do kotła stanowił wymóg techniczny i jakościowy, nie był odrębnym prze…

…Sygn. akt: KIO 228/26 WYROK Warszawa, dnia 2 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie orzeka: 1.Odrzuca odwołanie co do zarzutów dotyczących zakresu dokumentów udostępnionych przez zamawiającego oraz terminu składania ofert na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górzetytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od wykonawcy Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze na rzecz zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczeciniekwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 228/26 Uzasadnienie Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „OCZYSZCZANIE Z OBIEKTÓW NIEBEZPIECZNYCH OBSZARU DLA INW ESTYCJI „PRZEPROWADZENIE PRAC DLA UMOŻLIW IENIA TRANSPORTU W ODNEGO DO PORTU ZEW NĘTRZNEGO W ŚW INOUJŚCIU”, nr postępowania: PO-II.2600.17.25.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu2 grudnia 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 798244-2025, numer wydania: Dz. U. S: 232/2025. W dniu 17 stycznia 2026 r. odwołanie wniósł wykonawca Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania przez Zamawiającego zastosowania środków neutralizujących zakłócenie konkurencji, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy pzp, w sytuacji, gdy wykonawca SeaTerra Polska sp. z o.o. brał udział w przygotowaniu postępowania przez wykonanie badań i sporządzenie Raportu stanowiącego podstawę opracowania Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz listy celów (MTL); 2) zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o. z postępowania, mimo zaistnienia przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy pzp; 3) zaniechania zapewnienia równego i pełnego dostępu do danych oraz dokumentów, stanowiących podstawę sporządzenia Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz kalkulacji ofert, w szczególności danych pomiarowych i produktów pochodnych wytworzonych przez wykonawcę SeaTerra Polska sp. z o.o.; 4) czynności polegających na prowadzeniu postępowania w oparciu o materiał przygotowany przez jednego z przyszłych wykonawców, bez skutecznej neutralizacji wynikającej z przewagi konkurencyjnej, które to zaniechania i czynności Zamawiającego miały oraz mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 554 ust. 1 ustawy pzp, albowiem prowadzą do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania, a w konsekwencji do zniekształcenia mechanizmu konkurencji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 85 ust. 1 i 2 ustawy pzp polegające na zaniechaniu zastosowania skutecznych i proporcjonalnych środków neutralizujących zakłócenie konkurencji, mimo że wykonawca SeaTerra Polska sp. z o.o. brał udział w przygotowaniu postępowania przez wykonanie badań oraz sporządzenie Raportu stanowiącego podstawę opracowania Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz listy celów (MTL), co doprowadziło do utrzymania istotnej przewagi informacyjnej i czasowej tego wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, 2) art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy pzp, polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o. z postępowania, mimo że zakłócenie konkurencji wynikające z jego wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie postępowania nie może zostać skutecznie usunięte w inny sposób niż poprzez jego wykluczenie, 3) art. 16 pkt 1–3 ustawy pzp, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, przez oparcie postępowania na materiale przygotowanym przez jednego z potencjalnych wykonawców bez zapewnienia innym wykonawcom równoważnego dostępu do danych i informacji, 4) art. 133 ust. 1 ustawy pzp, polegające na niezapewnieniu pełnego, bezpośredniego i skutecznego dostępu do dokumentów zamówienia, w szczególności do danych pomiarowych, produktów pochodnych oraz załączników do Raportu sporządzonego przez SeaTerra Polska sp. z o.o., co uniemożliwia wykonawcom niezależną weryfikację danych i rzetelną kalkulację oferty, 5) art. 99 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i niejednoznaczny, oparty na danych i interpretacjach jednego z przyszłych wykonawców, bez zapewnienia innym wykonawcom możliwości ich samodzielnej i obiektywnej weryfikacji, 6) art. 239 ust. 1 ustawy pzp, polegające na stworzeniu warunków, w których porównanie ofert nie będzie oparte na jednolitych i porównywalnych podstawach, lecz na asymetrycznym dostępie do informacji, co uniemożliwia obiektywną ocenę ofert, 7) art. 554 ust. 1 ustawy pzp, polegające na dopuszczeniu do sytuacji, w której wskazane naruszenia miały i mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) wykluczenia wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy pzp, jako jedynego środka skutecznie eliminującego zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy w przygotowanie postępowania. Na wypadek nieuwzględnienia żądania określonego w pkt 1 – nakazanie Zamawiającemu: 2) zastosowania skutecznych i proporcjonalnych środków neutralizujących zakłócenie konkurencji, w szczególności przez udostępnienie wszystkim wykonawcom pełnego kompletu danych pomiarowych oraz produktów pochodnych wytworzonych przez SeaTerra Polska sp. z o.o., wraz z pełną dokumentacją metodologiczną, metadanymi oraz informacją o procesie weryfikacji jakości danych. Na wypadek nieuwzględnienia żądań określonych w pkt 1 i 2 – nakazanie Zamawiającemu: 3) wyznaczenia nowego terminu składania ofert w wymiarze nie krótszym niż 90 dni, liczonych od dnia skutecznego udostępnienia wszystkim wykonawcom kompletu danych, o których mowa w pkt 2. 4) zapewnienia pełnego, bezpośredniego i skutecznego dostępu do dokumentów zamówienia w rozumieniu art. 133 ust. 1 ustawy ozp, w szczególności do wszystkich załączników do Raportu oraz danych źródłowych. 5) unieważnienia czynności polegającej na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o. oraz powtórzenia czynności badania i oceny wykonawców z uwzględnieniem wytycznych wynikających z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, jeżeli udział ten spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można skutecznie wyeliminować innymi środkami. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący i znajduje zastosowanie w sytuacjach, w których przewaga informacyjna wykonawcy ma charakter trwały i nieusuwalny. W niniejszym postępowaniu SeaTerra Polska sp. z o.o. dysponuje pełną wiedzą o danych źródłowych, ich jakości, ograniczeniach, kontekście pozyskania oraz metodologii przetwarzania. Wiedza ta nie wynika wyłącznie z treści dokumentacji postępowania, lecz z faktycznego udziału w procesie przygotowania materiału, który następnie stał się podstawą Opisu Przedmiotu Zamówienia. Pozostali wykonawcy nie mają dostępu do analogicznego poziomu informacji, nawet pomimo częściowego udostępnienia produktów pochodnych. Tego rodzaju przewaga nie może zostać skutecznie zneutralizowana przez późniejsze udostępnienie fragmentarycznych danych lub opisów metodologicznych, gdyż nie obejmuje ona wiedzy praktycznej o procesie akwizycji, jakości danych, ich kompletności oraz ograniczeniach interpretacyjnych. W konsekwencji zakłócenie konkurencji ma charakter strukturalny i trwały. Zamawiający, nie wykluczając wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o., dopuścił do sytuacji, w której jeden z wykonawców posiada nieusuwalną przewagę konkurencyjną, co pozostaje w sprzeczności z ratio legis art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp oraz z celem regulacji art. 85 ustawy pzp. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zakresu dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, a więc braku kompletnych danych w ramach OPZ i nieskutecznego udostępnienia dokumentów (nieotwierające się linki) oraz zarzut i żądanie wydłużenia terminu składania ofert zasługują na odrzucenie jako spóźnione. Izba odrzuciła więc odwołanie w tym zakresie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” uwzględniając wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Izba wskazuje, że art. 528 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 530 ustawy pzp. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 528 pkt 3 pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważyła, że ww. zarzuty odwołania zostały wniesione po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.” W zakresie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 2 grudnia 2025 r. publikując dokumenty zamówienia, w tym OPZ na platformie zakupowej. W OPZ Zamawiający wskazał:„II. Przedmiot niniejszego zamówienia: 1. W celu zapewnienia bezpieczeństwa wykonania robót czerpalnych, Zamawiający zamierza powierzyć wybranemu w niniejszym postępowaniu Wykonawcy zbadanie (odsłonięcie pod wodą), wydobycie i usunięcie obiektów ferromagnetycznych >= 5nT i jednocześnie >=20 kg, zwane dalej „Usługami”, które to obiekty zostaną zidentyfikowane w oparciu o Raport końcowy z badań ferromagnetycznych (wraz z batymetrią i badaniami typu Sub-Bottom Profiler) wykonanych przez firmę Seaterra Polska sp. z o. o. w 2025 r., zwanym dalej „Raportem” oraz w oparciu o Załączniki nr 2 – 4, wraz z przekazaniem właściwym służbom materiałów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego, na zasadach szczegółowo opisanych w niniejszym OPZ, SW Z i wzorze umowy. Obiekty, o których mowa w zdaniu poprzednim, zwane będą dalej „Obiektami”.” Załączniki do OPZ zostały wskazane w załączniku nr 1 do SWZ: Załączniki do OPZ: 1. Raport – Załącznik nr 1. 2. Sondaż batymetryczny wykonany przez firmę Seaterra Polska sp. z o. o. – Załącznik nr 2 (jest to część Raportu). 3. Badanie metodą Sub-Bottom Profiler wykonane przez firmę Seaterra Polska sp. z o. o. – Załącznik nr 3 (jest to część Raportu). 4. Model toru dla: „Analiza nawigacyjna dla ruchu statków po nowym podejściowym torze wodnym do Portu w Świnoujściu” – Załącznik nr 4. W dniu 19 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców: „Zamawiający informuje, że w najbliższym czasie uzupełni dokumenty zamówienia o Raport wraz z załącznikami, co wiązać się będzie z wydłużeniem terminu składania ofert w celu zapoznania się z treścią Raportu i umożliwienia skierowania ewentualnych pytań przez Wykonawców do treści Raportu.” Zmianą SW Z z dnia 30 grudnia 2025 r. Zamawiający opublikował: „4. Zamawiający publikuje zmieniony OPZ (zmiany naniesione kolorem czerwonym) oraz: 1) RAPORT z wykonania MAG_MBES_SBP wraz z załącznikiem 1 – Załącznik nr 1a i 1b do OPZ; 2) RAPORT z wykonania MAG_MBES_SBP: Załączniki 2-9 (dostępne pod zewnętrznym linkiem ze względu na wielkość pliku) – załącznik nr 2 do OPZ. https://ums.gov.pl/raport/RAPORT_z_wykonania_MAG_MBES_SBP_za%C5%82%C4%85czniki_2-9zalacznik_nr_2_do_OPZ.zip 3) Model toru dla: „Analiza nawigacyjna dla ruchu statków po nowym podejściowym torze wodnym do Portu w Świnoujściu” – Załącznik nr 3 do OPZ.” W Raporcie wskazano na następujący zakres prac (spis treści): „2 ZAKRES PRAC 14 2.1 Badanie ferromagnetyczne 14 2.1.1 Wymagania dotyczące raportu z badań ferromagnetycznych 15 2.2 Badanie batymetryczne 16 2.2.1 Wymagania dotyczące raportu z badań batymetrycznych: 17 2.3 Badanie sonarem Sub-Bottom Profiler 18.” W Raporcie na str. 47 wskazano: „6 STATEK BADAW CZY I SPRZĘT BADAW CZY Aby zrealizować zleconą pracę, firma SeaTerra wykorzystała statki badawcze STRIBOG i SWAROG wyposażone w następujący sprzęt badawczy: (…) • Sonar boczny (SSS): (…) Kluczowe elementy zastosowanych systemów badawczych wymieniono w Tabela 7 /Tabela 8, a specyfikacje techniczne podano w załączniku 06. Tabela 7: Sprzęt badawczy zastosowany na STRIBOG. (…) 13 ZAŁĄCZNIKI attn 01-MTL\ attn 02-wykresy wyrownania\ attn 03-MAG data\ attn 04-MBES data\ attn 05-SBP data\ attn 06-specyfikacje statkow i sprzetu \ attn 07-szczegolne anomalie MAG\ attn 08-CAD\ attn 09-potencjalne wraki\ attn 10Oświadczenie\.” Bezspornym było, że w ramach innego postępowania o zamówienie publiczne pn. „Wykonanie wywiadu ferromagnetycznego – badań skanowania magnetycznego wraz z raportem dla Inwestycji pn. „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu” (numer postępowania POII. 2600.4.24), Zamawiający udzielił zamówienia Wykonawcy Seaterra Polska S.A., a przedmiotem zamówienia było wykonanie wywiadu ferromagnetycznego. Zgodnie z aktami notarialnymi z dnia 3 i 5 stycznia 2026 r. dołączonymi do odwołania po wejściu w linki podane w zmianie SWZ z dnia 30 grudnia 2025 r. wyświetlała się treść, że strona obecnie nie działa. Zamawiający we wniosku o odrzucenie odwołania wskazał: „Treść argumentacji Odwołującego zawarta w odwołaniu ogniskuje się wokół nieudostępnienia przez Zamawiającego w toku Postępowania na oczyszczanie pełnych danych jakie miała zebrać SeaTerra w ramach realizacji zamówienia udzielonego w Postępowaniu na wywiad, w czym Odwołujący upatruje naruszenia konkurencyjności postępowania i źródła powinności Zamawiającego do zastosowania środków mających na celu wyeliminowanie rzekomego naruszenia konkurencyjności Postępowania na oczyszczanie. Odwołanie, zawierające takie zarzuty, Odwołujący wniósł jednak w dniu 17.01.2026 r. Jak jednak wspomniano w opisie stanu faktycznego, Postępowanie na oczyszczanie zostało wszczęte w dniu 2.12.2025 r., a w dniu wszczęcia Postępowania na oczyszczanie, Zamawiający opublikował OPZ, w którym jednoznacznie wskazał, iż załącznikiem do OPZ będzie Raport opracowany przez SeaTerra wykonany w związku z realizacją zamówienia udzielonego w Postępowaniu na wywiad (…): Sam Raport, wraz ze stosownymi załącznikami, Zamawiający opublikował wraz ze zmianą SW Z w dniu 30.12.2025 r. W świetle powyższego, jeśli Odwołujący uważał, że udostępniona przez Zamawiającego dokumentacja nie jest wystarczającą, w tym w kontekście opracowania jej przez SeaTerra (co wskazane zostało przecież już w treści OPZ …), zarzuty w tym zakresie Odwołujący powinien wnieść w terminie 10 dni od dnia wszczęcia przez Zamawiającego Postępowania na oczyszczanie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Termin ten upływał więc 12 grudnia 2025 r. Tymczasem, Odwołujący wniósł odwołanie dopiero w dniu 17 stycznia 2026 r. Nawet gdyby termin do wniesienia odwołania liczyć od dnia opublikowania przez Zamawiającego Raportu (30.12.2025 r.), to wniesione odwołanie nadal byłoby spóźnione. W tych okolicznościach zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Wszystkie więc zarzuty orbitujące wokół zakresu dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego i wywodzone na tej kanwie argumenty związane z rzekomym naruszeniem konkurencyjności postępowania, w tym wnioski o nakazanie Zamawiającemu opublikowana dodatkowych dokumentów czy wydłużenie terminu składania ofertą zasługują na odrzucenie jako spóźnione (niezależnie od ich bezzasadności merytorycznej).” Zmianą SW Z z dnia 7 stycznia 2026 r. Zamawiający opublikował: „R APORT z wykonania MAG_MBES_SBP: Załączniki 2-9 (dostępne pod zewnętrznym linkiem ze względu na wielkość pliku) – załącznik nr 2 do OPZ. www.ums.gov.pl/raport/RAPORT_z_wykonania_MAG_MBES_SBP_za%C5%82%C4%85czniki_2-9zalacznik_nr_2_do_OPZ.zip” Zmianą SWZ z dnia 20 lutego 2026 r. Zamawiający opublikował: „1) Publikowane na stronie prowadzonego postępowania: a) RAPORT z wykonania MAG_MBES_SBP–> 1c (lista obiektów w formacie edytowalnym); b) Rysunek Obszaru do oczyszczenia obejmujący zbadanie (odsłonięcie pod wodą), wydobycie i usunięcie obiektów ferromagnetycznych >= 5nT, wskazanych w RAPORCIE z badania ferromagnetycznego dla zadania pn. „Skan magnetyczny dna akwenu morskiego przeznaczonego pod budowę Głębokowodnego Terminala Kontenerowego w Świnoujściu” wykonanym dla ZMPSiŚ (autor: Uxo-Marine S. A.) – Załącznik nr 4b do OPZ. 2) Publikowane pod zewnętrznym linkiem: a) RAPORT z wykonania MAG_MBES_SBP: załączniki 3-10 (dostępne pod zewnętrznym linkiem ze względu na wielkość) – załącznik nr 2b do OPZ (RAPORT uzupełniony o elementy edytowalne/dane surowe); https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_03-MAG_data.7z https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_04-MBES_data.7z https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_05-SBP_data.7z https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_07-szczegolne_anomalie_MAG.7z https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_09-potencjalne_wraki.7z https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_10-Oświadczenie.7z b) RAPORT z badania ferromagnetycznego dla zadania pn. „Skan magnetyczny dna akwenu morskiego przeznaczonego pod budowę Głębokowodnego Terminala Kontenerowego w Świnoujściu” wykonanym dla ZMPSiŚ przez firmę Uxo-Marine S. A. w 2024 r.(autor: Uxo-Marine S. A.) – Załącznik nr 4a do OPZ. https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr4a_do_opz/Załącznik_4a_do_OPZ_-_Raport_ferromagnetyczny_ZMPSIS.zip.” Odwołujący na posiedzeniu podtrzymał wszystkie zarzuty odwołania dotyczące nieudostępnienia kompletu dokumentów postępowania pozyskanych przez Zamawiającego od SeaTerra oraz braku wydłużenia terminu składania ofert wskazując, że wciąż nie udostępniono danych sonarowych SSS. Zdaniem Izby ww. zarzuty odwołania zostały podniesione po terminie określonym ustawą pzp. Zgodnie z art. 515 ustawy pzp: „1. Odwołanie wnosi się: (…) 2. Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne; (…) 3. Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne;.” Izba zauważa, że Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 17 stycznia 2026 r. Odwołujący nie wskazał w jaki sposób dokonał wyliczenia terminu na wniesienie odwołania. Na posiedzeniu Odwołujący podnosił, że w dniu 7 stycznia 2026 r. Zamawiający opublikował aktywne linki do załączników do Raportu stąd Odwołujący termin na wniesienie odwołania liczył od tego dnia. Dalej podkreślenia wymaga, że w odwołaniu wskazano m.in., że: „W 2024 r. Zamawiający prowadził postępowanie dotyczące wykonania badań rozpoznawczych dna, w ramach którego – pomimo sygnalizowania przez wykonawców potrzeby zastosowania metod sonarowych – jednoznacznie wyłączył z zakresu zamówienia prace sonarowe, ograniczając rozpoznanie do badań ferromagnetycznych. (…) Z treści Raportu wynika jednak, że w toku rozpoznania wykorzystano sonar boczny (SSS), który stanowi kluczowe narzędzie do wizualnej weryfikacji i wstępnej identyfikacji obiektów na dnie. Dane te nie zostały jednak udostępnione pozostałym wykonawcom w niniejszym postępowaniu. (…) W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci „RAPORTU z wykonania MAG_MBES_SBP” (Załącznik nr 1a do OPZ), w szczególności ze strony 47, na okoliczność wykazania, że: wykonawca SeaTerra Polska sp. z o.o. dysponował sonarem bocznym (SSS); - wykonawca SeaTerra Polska sp. z o.o. wykorzystywał sonar boczny (SSS) przy realizacji badań stanowiących podstawę niniejszego postępowania. 2) przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci „Zmiany treści SW Z” z dnia 29.12.2025 r., na okoliczność wykazania, że: - zamawiający nie udostępnił danych sonarowych SSS oraz wskazał nieskuteczny link do pozostałych załączników do Raportu. 3) przeprowadzenie dowodu z wydruku strony internetowej postępowania, znajdującej się pod linkiem: https://ums.ezamawiajacy.pl/pn/ums/demand/notice/public/195601/details - na okoliczność wykazania, że: - link do Załączników 2–9 do Raportu był nieaktywny, - dostęp do danych wskutek powyższego został faktycznie zapewniony z opóźnieniem – w dniu 7 stycznia 2026 r. wprowadzono dokument „zmiana treści SW Z2.pdf”; 4) przeprowadzenie dowodu z dokumentu - aktu notarialnego z dnia 3 stycznia 2026 r., sporządzonego przed notariuszem Wojciechem Zarzyckim, Repertorium A nr 1/2026 oraz aktu notarialnego z dnia 5 stycznia 2026 r., sporządzonego przed notariuszem Wojciechem Zarzyckim, Repertorium Anr 10/2026 – na okoliczność wykazania, że: - po wywołaniu adresu urzędu Morskiego w Szczecinie, po wejściu w zakładkę "zamówienia publiczne" - po wybraniu z listy przedmiotowego postępowania a docelowo - dokumentu "zmiana treści SW Z.pdf", "Raport z wykonania MAG MBES SBP" - pojawiał się komunikat „ta strona obecnie nie działa”, skutkiem czego uniemożliwiony był dostęp do rzeczonego dokumentu; (…).” Ustalony stan faktyczny wskazuje, że odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących nieudostępnienia przez Zamawiającego dokumentów, które w ocenie Odwołującego są niezbędne dla należytego przygotowania oferty i brak odpowiedniego przedłużenia terminu składania ofert zostały podniesione po terminie określonym ustawą pzp. Co do zasady, odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp. Termin na wniesienie odwołania kwestionującego dokumenty zamówienia w niniejszym postępowaniu powinien więc być liczony od dnia 2 grudnia 2025 r. i upływał w dniu 12 grudnia 2025 r. Izba wzięła jednak pod uwagę, że w pierwotnie udostępnionych dokumentach zamówienia Zamawiający zaznaczył, że część OPZ będzie stanowił Raport końcowy z badań ferromagnetycznych, który nie został zamieszczony wraz z dokumentacją w dniu 2 grudnia 2025 r. Zamawiający w dniu 19 grudnia 2025 r. poinformował potencjalnych wykonawców, że w najbliższym czasie uzupełni dokumenty zamówienia o Raport wraz z załącznikami. Ostatecznie Raport wraz z załącznikami został udostępniony zmianą SW Z z dnia 30 grudnia 2025 r. Zdaniem Izby, od tego dnia Odwołujący miał możliwość zapoznania się z treścią Raportu, w którym wskazano jednoznacznie jaki sprzęt został użyty do jego przygotowania, jakiego rodzaju dane zostały wytworzone i jakie pliki stanowią załączniki do Raportu. Jak sam Odwołujący wskazuje w odwołaniu powołując dowody z aktów notarialnych z dnia 3 i 5 stycznia 2026 r., od dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący mógł ustalić, że część dokumentacji znajdująca się pod podanymi przez Zamawiającego linkami jest nieaktywna, co jest równoznaczne z ich nieskutecznym udostępnieniem. Odwołujący w odwołaniu wskazuje na zmianę SW Z dnia 29 grudnia 2025 r. i stwierdza, że powołuje dowód ze zmiany SW Z: „na okoliczność wykazania, że: - zamawiający nie udostępnił danych sonarowych SSS oraz wskazał nieskuteczny link do pozostałych załączników do Raportu.”Odwołujący na podstawie zmiany SW Z z dnia 30 grudnia 2025 r. i treści Raportu mógł zatem sformułować zarzuty wobec treści dokumentów zamówienia podnoszone obecnie, że Zamawiający nie zapewnił dostępu do kompletu danych pozyskanych od SeaTerra oraz wskazać jakie dane i dokumenty są niezbędne dla przygotowania oferty, a których dokumentacja nie zawiera. Co więcej, z wypowiedzi zaprezentowanej na posiedzeniu wynika, że Odwołujący miał świadomość jakie dane miały być wynikiem realizowanego wcześniej przez SeaTerra zamówienia: „Wykonanie wywiadu ferromagnetycznego – badań skanowania magnetycznego wraz z raportem dla Inwestycji pn. „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu” (numer postępowania POII. 2600.4.24).”, co wskazuje, że Odwołujący posiadał wiedzę jakie dokumenty zostały przekazane Zamawiającemu przez SeaTerra, a które w jego ocenie były konieczne dla zapewnienia możliwości należytej wyceny oferty. Przyjmując jednak korzystniejszą interpretację stanu faktycznego, zgodnie z którą treść Raportu została przez Zamawiającego udostępniona w dniu 30 grudnia 2025 r., a jak Odwołujący wskazał w odwołaniu, ze zmiany SW Z z ww. dnia wynikało, że Zamawiający nie udostępnił pełnych danych, w tym danych sonarowych SSS i podał nieskuteczne linki do załączników do Raportu, to od dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący powziął bądź przy zachowaniu należytej staranności powinien był powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Odwołujący podnosi bowiem w odwołaniu zarzuty dotyczące nieudostępnienia pełnych danych pomiarowych i produktów pochodnych wytworzonych przez wykonawcę SeaTerra Polska sp. z o.o., niezapewnienia możliwości zapoznania się z częścią dokumentacji, która została zamieszczona pod nieaktywnymi linkami i w konsekwencji zarzut niewystarczająco długiego terminu składania ofert, który umożliwiałby należyte przygotowanie oferty (żądanie: „wyznaczenia nowego terminu składania ofert w wymiarze nie krótszym niż 90 dni, liczonych od dnia skutecznego udostępnienia wszystkim wykonawcom kompletu danych, o których mowa”.) W myśl art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp, zarzuty takie Odwołujący powinien był podnieść najpóźniej do dnia 9 stycznia 2026 r. Zarzuty podniesione więc w odwołaniu wniesionym w dniu 17 stycznia 2026 r. należało zatem uznać za wniesione po terminie określonym ustawą pzp, co uzasadnia odrzucenie tych zarzutów na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp bez ich merytorycznego rozpoznania. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w zakresie odrzucenia na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy pzp zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy SeaTerra sp. z o.o. z postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił: „na odrzucenie zasługuje też zarzut zaniechania wykluczenia SeaTerra z Postępowania na oczyszczanie podniesiony w odwołaniu złożonym w dniu 17.01.2026 r. W Postępowaniu na oczyszczanie nie dokonano jeszcze otwarcia ofert (termin składania ofert został przedłużony i upływa w dniu 12.03.2026 r. i nie jest nawet wiadomym, czy SeaTerra złoży ofertę w Postępowaniu na oczyszczanie). Postępowanie na oczyszczanie nie wkroczyło więc w jeszcze w etap badania i oceny ofert i tym samym zarzuty związane z zaniechaniem wykonawcy, który jeszcze nie złożył oferty w postępowaniu (i nie wiadomo czy taką ofertę złoży) i to zgłoszone przed otwarciem ofert, należy uznać za zasługujące na odrzucenie na podstawie przepisu art. 528 pkt 1 ustawy Pzp – w sprawie nie mają bowiem zastosowania przepisy ustawy Pzp zarzucane przez Odwołującego (a więc przepisy związane z badaniem i oceną ofert). Zwrócić też należy uwagę na niekonsekwencję Odwołującego, który mimo, że wiąże zarzucaną niekonkurencyjność Postępowania na oczyszczanie i podstawę wykluczenia SeaTerra z tego postępowania z samym tylko faktem opracowania Raportu przez ten podmiot (możliwym do ustalenia na podstawie OPZ opublikowanego w dniu 2.12.2025 r.), nie podnosił tego zarzutu w terminie 10 dni od dnia opublikowania OPZ, a dopiero 17.01.2025 r. Przyjmując nawet, że Odwołujący mógłby kwestionować brak wykluczenia SeaTerra z Postępowania na oczyszczanie na etapie przed otwarciem ofert, powinien to zrobić co najwyżej w terminie 10 dni od dnia publikacji OPZ, a w żadnym razie nie w dniu 17.01.2026 r.” Zgodnie z powołaną przez Zamawiającego podstawą odrzucenia: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.” (art. 528 pkt 3 ustawy pzp). Odwołujący podnosił w odwołaniu zarzut zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o. z postępowania, mimo zaistnienia przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy pzp. Niewątpliwie, Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy pzp, a postawione zarzuty dotyczą ewentualnego naruszenia tej ustawy w zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy SeaTerra, stąd nie sposób uznać, że w odniesieniu do tego zarzutu wystąpiła powołana przez Zamawiającego przesłanka odrzucenia odwołania, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Dlatego Izba oddaliła wniosek Zamawiającego i wobec podtrzymania przez Odwołującego zarzutu, skierowała w tym zakresie odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W zakresie zarzutu skierowanego do rozpoznania na rozprawie odwołanie podlegało oddaleniu. Izba podtrzymuje przy tym ustalenia faktyczne dokonane dotychczas w związku z wnioskiem o odrzucenie zarzutów odwołania nie widząc potrzeby ich powielania. Dodatkowo Izba ustaliła, że termin składania ofert został określony na dzień 20 marca 2026 r. do godz. 10:30. Przedmiotem sporu w odniesieniu do zarzutu skierowanego do rozpoznania na rozprawie było ustalenie czy Zamawiający naruszył art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SeaTerra z postępowania i tym samym przez niezastosowanie środków neutralizujących zakłócenie konkurencji, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy pzp, w sytuacji, gdy wykonawca SeaTerra Polska sp. z o.o. brał udział w przygotowaniu postępowania przez wykonanie badań i sporządzenie Raportu stanowiącego podstawę opracowania Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz listy celów (MTL). Postawiony przez Odwołującego zarzut podlegał oddaleniu z przyczyn formalnych i w tym zakresie Izba w całości podzieliła rozważania Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Na obecnym etapie postępowania zarzut należało uznać za przedwczesny. Zgodnie z art. 85 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r. poz. 594), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.” W myśl art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: (…) 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Artykuł 7 pkt 18 ustawy pzp stanowi: „18) postępowaniu o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania.” Izba zauważa na wstępie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi uporządkowany ciąg czynności prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty. Oznacza to, że zamawiający dokonuje odpowiednich dla danego etapu postępowania czynności w określonym jego momencie. Bezspornym w sprawie było, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia jest obecnie na etapie ogłoszonego postępowania, a więc że w postępowaniu nie odbyło się jeszcze otwarcie ofert, które zawężałoby krąg wykonawców do tych, którzy faktycznie złożyli oferty. W konsekwencji, jak słusznie podnosił Zamawiający, na obecnym etapie nie jest wiadome, czy firma SeaTerra w ogóle złoży ofertę w postępowaniu. Co więcej, oczywistym jest, że Zamawiający nie jest uprawniony na etapie ogłoszonego postępowania dokonywać czynności związanych z badaniem i oceną ofert, które są właściwe dla etapu po otwarciu ofert a przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Aby Zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp) to taka oferta musi zostać w postępowaniu złożona, a samo badanie wykluczenia i czynność odrzucenia oferty jest wynikiem jej badania i oceny. Odnosząc się do podstawy wkluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. a art. 85 ustawy pzp to zamawiający przed takim wykluczeniem jest zobowiązany jeszcze zapewnić danemu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Skoro zatem postępowanie nie wkroczyło w fazę badania i oceny ofert to niemożliwa jest realizacja żądania Odwołującego – wykluczenia wykonawcy SeaTerra. Na obecnym etapie nie sposób tym samym stwierdzić naruszenia przez Zamawiającego powołanych przez Odwołującego przepisów. Merytoryczna ocena działań Zamawiającego w zakresie zagwarantowania, że udział danego wykonawcy, który złożył w postępowaniu ofertę nie zakłóci konkurencji może nastąpić dopiero po zakończeniu czynności badania i oceny ofert. Zarzut jest więc oczywiście przedwczesny i jako taki podlega oddaleniu z przyczyn formalnych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie przekazanej do akt faktury Vat. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2099/24 WYROK Warszawa, dnia 3 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Bako Sport G. Baran, R. Koziołek spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (Lider Konsorcjum) oraz 2) I.S.,prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: S.I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sosnowiec – Miasto posiadające prawa powiatu reprezentujące Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawca Ideabud sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bako Sport G. Baran, R. Koziołek spółkę jawną z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz I.S.,prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: S.I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2099/24 UZASADNIENIE Gmina Sosnowiec – Miasto posiadające prawa powiatu reprezentujące Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu (zwane dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z zadaszeniem oraz infrastrukturą towarzyszącą na terenie Kompleksu Rekreacyjno - Sportowego przy ul. Hubala Dobrzańskiego 99D w Sosnowcu”,numer referencyjny: WZP.C.271.1.46.2024.MCh. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5.04.2024 r., numer: 2024/BZP 00272991/01. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 17 czerwca 2024 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Bako Sport G. Baran, R. Koziołek spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (Lider Konsorcjum) oraz 2) I.S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: S.I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport (zwani dalej łącznie: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ideabud sp. z o.o. z postępowania oraz w konsekwencji również nieprawidłowego przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku, bowiem przeprowadzono ją z udziałem wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ideabud sp. z o.o. z postępowania, mimo że wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego w postaci atestu PZH, zaś w odpowiedzi na wezwanie do uzupełniania dokumentów skierowane na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przedłożył dokument, który nie spełnia wymagań Zamawiającego, bowiem jak wynika z treści dokumentu, który złożył wykonawca granulat przeznaczony jest tylko do zastosowania jako wypełnienie traw syntetycznych na obiektach zewnętrznych, podczas gdy przedmiotem niniejszego postępowania jest budowa boiska z trawy syntetycznej wraz z zadaszeniem – halą pneumatyczną, w związku z czym wszystkie oferowane produkty i ich komponenty muszą posiadać dopuszczenie i badania potwierdzające możliwość zastosowania ich w obiektach zamkniętych; 2. art. 308 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem I pkt 12 ppkt 2 SW Z poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku z udziałem wykonawcy Ideabud sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu z postępowania, a Zamawiający w treści SW Z jednoznacznie wskazał, że do udziału w aukcji zaprosi tylko wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu; 3. w konsekwencji powyższych naruszeń - również art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego w dniu 13 czerwca 2024 roku do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny uzyskanej w toku aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku, mimo że aukcja ta została przeprowadzona z naruszeniem przepisów prawa, poprzez udział w niej Wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, a co za tym idzie cena ofertowa Odwołującego nie jest ceną wiążącą i obowiązującą, bowiem Zamawiający winien unieważnić czynność przeprowadzenia aukcji oraz wyznaczyć nowy termin jej przeprowadzenia z uwzględnieniem wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, w której to aukcji mogą zostać uzyskane inne ceny niż w toku aukcji z dnia 12 czerwca 2024 roku. Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) odrzucenie oferty wykonawcy Ideabud sp. z o.o. z postępowania, b) unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej z dnia 12 czerwca 2024 roku z uwagi na fakt, że uczestniczył w niej podmiot, którego oferta podlega odrzuceniu z postępowania, c) wyznaczenie nowego terminu przeprowadzenia aukcji elektronicznej z uwzględnieniem wyłącznie tych wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. tj. z pomięciem wykonawcy Ideabud sp. z o.o., d) unieważnienie czynności wezwania Odwołującego w dniu 13 czerwca 2024 roku do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny 13 900 000,00 zł uzyskanej w toku aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku, z uwagi na fakt, że aukcja ta powinna zostać unieważniona, a w konsekwencji również cena ofertowa Odwołującego uzyskana w toku tej aukcji nie jest obowiązująca, ani wiążąca dla stron postępowania, e) ewentualnie – z daleko posuniętej ostrożności procesowej – w przypadku nieuwzględnienia niniejszego odwołania, Odwołujący wnosi o wyznaczenie Odwołującemu nowego terminu na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny 13 900 000,00 zł uzyskanej w toku aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku, w taki sposób, aby Odwołujący mógł udzielić wyjaśnień w terminie 7 dni od dnia uzyskania rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie. Ponadto, Odwołujący wnosił o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, co następuje. Odwołujący wyjaśnił, iż Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej jako „SW Z” - (rozdział I pkt 12) przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzi aukcję elektroniczną, o ile zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zamawiający miał zaprosić do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W dniu 5 czerwca 2024 roku Odwołujący otrzymał zaproszenie o udziału w aukcji wyznaczonej na dzień 11 czerwca 2024 roku. Jednakże w dniu 6 czerwca 2024 roku Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia z dnia 5 czerwca 2024 roku, a następnie ponownie zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji wyznaczonej na dzień 12 czerwca 2024 roku. Do aukcji wyznaczonej na dzień 12 czerwca 2024 roku przystąpiło dwóch wykonawców – Odwołujący oraz wykonawca Ideabud sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie powinien zapraszać wykonawcy Ideabud sp. z o.o. do udziału w aukcji, bowiem oferta wykonawcy Ideabud sp. z o.o. podlega odrzuceniu. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w postępowaniu w rozdziale II pkt 6 SW Z wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że nawierzchnia z trawy syntetycznej oraz hala pneumatyczna spełniają wymagania Zamawiającego, w tym: Aktualnego Atestu PZH dla trawy, maty i wypełnienia. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że w dniu 7 maja 2024 roku wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, które to otrzymał w dniu 8 maja 2024 roku. Z dokumentów tych wynika, że wykonawca Ideabud sp. z o.o. nie załączył Atestu PZH do oferty. Z uwagi na przewidzianą w tym postępowaniu możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, w dniu 24 maja 2024 roku Odwołujący ponownie wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wyjaśnień i uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych, tj. całej korespondencji z Zamawiającym w ramach postępowania powstałej do dnia udostępnienia dokumentów, a prowadzonej przez wykonawców, którzy złożyli oferty. Odwołujący chciał bowiem zweryfikować czy wykonawca uzupełnił brakujący Atest PZH. Przedmiotowe dokumenty, w odpowiedzi na wniosek z 24 maja 2024 roku zostały udostępnione Odwołującemu dopiero w dniu 13 czerwca 2024 roku, tj. dzień po przeprowadzonej aukcji elektronicznej. Z tychże dokumentów Odwołujący uzyskał wiedzę, że atest PZH uzupełniony przez wykonawcę Ideabud sp. z o.o. jest nieprawidłowy, w związku z czym oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a wykonawca nie powinien zostać zaproszony do udziału w aukcji, ani brać w niej udziału. W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy Ideabud sp. z o.o. podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że Atest PZH dla granulatu dla nawierzchni oferowanej przez tego wykonawcę nie potwierdza możliwości zainstalowania ofertowanej nawierzchni w hali, bowiem jak wynika z treści tego dokumentu, granulat przeznaczony jest tylko do zastosowania jako wypełnienie traw syntetycznych na obiektach zewnętrznych. Tym samym, zdaniem Odwołującego, zaoferowany przez wykonawcę produkt nie może zostać zastosowany w hali pneumatycznej, która to w okresach jesienno-zimowych jest obiektem zamkniętym. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem tego zamówienia jest budowa boiska z trawy syntetycznej wraz z zadaszeniem – hala pneumatyczną, w związku z czym wszystkie oferowane produkty i ich komponenty muszą posiadać dopuszczenie i badania potwierdzające możliwość zastosowania ich w obiektach wewnętrznych, zamkniętych. Dalej Odwołujący podkreślił, że on sam, jak i inni wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu, zaoferowali produkty zgodne z tym wymaganiem, a wynika to wprost z treści złożonych przez nich Atestów PZH, w tym Atestu PZH, złożonego przez Odwołującego, który potwierdza przeznaczenie produktu do: „stosowania w budownictwie sportowym do nawierzchni sportowych oraz wypełniania traw syntetycznych na obiekty zewnętrzne i wewnątrz hal namiotowych. Odwołujący stwierdził, że Atest PZH określa konkretny produkt (w tym przypadku granulat EPDM) oraz jego przeznaczenie, jest dokumentem potwierdzającym bezpieczeństwo zastosowania w warunkach i zakresie jaki wynika z jego treści. Według Odwołującego, nie ma też możliwości zastosowania danego produktu w innych warunkach niż wskazane wprost w Ateście. W konsekwencji – w opinii Odwołującego - Atest jaki w postępowaniu przedłożył wykonawca Ideabud nie potwierdza, a wręcz zaprzecza, aby produkt mógł być zastosowany w pomieszczeniach zamkniętych. Atest PZH jest dokumentem odnoszącym się do bezpieczeństwa, w tym do bezpieczeństwa ludzi, w związku z czym tylko jednoznaczne stwierdzenie i dopuszczenie do możliwości zastosowania danego produktu w pomieszczeniach zamkniętych potwierdza możliwość zastosowania zaoferowanego granulatu w hali pneumatycznej. W dalszej kolejności Odwołujący wskazywał, iż załączony na wezwanie Atest PZH nie może już w żaden sposób zostać zmieniony czy uzupełniony, bowiem Zamawiający wzywał już wykonawcę do jego złożenia na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie ma możliwości, aby skierować do wykonawcy jakiekolwiek kolejne wezwanie w tej sprawie. Odwołujący stwierdził, że chociaż Zamawiający znał przedstawione powyżej okoliczności przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji, to mimo tego zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Ideabud sp. z o.o. z postępowania i w sposób nieuprawniony zaprosił go do udziału w aukcji elektronicznej. Tym samym, w aukcji wziął udział wykonawca, którego oferta podlega odrzuceniu, co powoduje, że sama aukcja również winna podlegać unieważnieniu. Odwołujący podnosił także, pismem z dnia 5 czerwca 2024 roku Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji wszystkich wykonawców, którą jednakże unieważnił w dniu 6 czerwca 2024 roku orientując się, że zaproszono do aukcji podmiot, którego oferta podlega odrzuceniu (INTERHALL sp. z o.o., który nie złożył pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz nie utrzymał wadium na przedłużony okres związania ofertą). Zamawiający zaniechał jednak należytego zbadania i oceny ofert w odniesieniu do oferty wykonawcy Ideabud sp. z o.o., a tylko Zamawiający miał wiedzę o tym, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu przed przeprowadzeniem aukcji, bowiem uzupełnione dokumenty przekazał Odwołującemu dopiero w dniu 13 czerwca 2024 roku. Reasumując Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji, z uwagi na fakt, że w aukcji brał udział podmiot, którego oferta podlega odrzuceniu, Zamawiający winien odrzucić ofertę wykonawcy Ideabud sp. z o.o., a także unieważnić czynność przeprowadzenia aukcji. W konsekwencji powyższego Odwołujący wnosił również o unieważnienie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 13 czerwca 2024 roku, bowiem w przypadku unieważnienia aukcji, nieaktualna stanie się cena ofertowa Odwołującego zaoferowana w ramach wadliwie przeprowadzonej aukcji i nie będzie konieczności wyjaśniania sposobu obliczenia ceny w odniesieniu do kwoty 13 900 000,00 zł. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. W dniu 1 lipca 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Także w dniu 1 lipca 2024 roku Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawca Ideabud sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego, złożył pisemne stanowisko w sprawie, w pierwszej kolejności wnosząc o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Zgodnie z rozdziałem II SW Z (sekcja 1 ust. 1.1. i 1.2.) przedmiotem zamówienia jest budowa boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z zadaszeniem oraz infrastrukturą towarzyszącą na terenie Kompleksu Rekreacyjno Sportowego przy ul. Hubala Dobrzańskiego 99D w Sosnowcu, przy czym Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 2 do SWZ - (OPZ). Zakres prac został wskazany w ust. 1.5: 1.5. Zakres prac obejmuje: a. Budowę boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z zadaszeniem - halą pneumatyczną oraz infrastruktura towarzyszącą – zgodnie z przedmiarem stanowiącym załącznik nr 2 do OPZ. b. Wykonanie prac (w tym niezbędnej dokumentacji), ujętych w warunkach przyłączenia (Prace te zostały wskazane do wykonania przez Zamawiającego, lecz ich wykonanie należy do obowiązków Wykonawcy), wydanych przez: − PSG dnia 13.07.2022, znak: 3100/0000085921/00001/2022/00000, − Tauron Dystrybucja dnia 30.05.2022, znak: WP/064426/2022/O07R02, − SPWiK dnia 19.07.2022, zn ak: L.dz. SPWiK/AZ/275/22 c. Przeprowadzanie przez Wykonawcę rozkładania zadaszenia pneumatycznego w stanie kompletnym, umożliwiającym jego użytkowanie oraz jego kompletnego demontażu, w ilości sześciu rozłożeń i sześciu demontaży (w ilość tą nie wlicza się rozłożenia bądź demontażu - związany z procesem odbiorowym inwestycji), przy czym po każdym rozłożeniu, przed rozpoczęciem jego użytkowania, Wykonawca winien sporządzać i przekazywać Zamawiającemu protokoły z badania sprawności instalacji elektrycznej, oświetlenia awaryjnego, przeciwpożarowego wyłącznika prądu i szczelności instalacji gazowej, przeprowadzanego przez osobę/y posiadającą/e stosowne uprawnienia do wykonywania tego typu czynności, z informacją, że instalacje te są sprawne i nadają się do użytkowania. d. Wykonanie operatu brakarskiego, załadunek, transport oraz wyładunek pod adresem: Sosnowiec ul. Plonów 22i drewna pochodzącego z wycinki 13 sztuk drzew z gatunku: Topola mieszaniec euroamerykański a następnie usunięcie karp wyciętych drzew z zaprawieniem dołów ziemią. Obwody pni wyciętych, zgodnie z decyzją na wycinkę drzew (Załącznik nr 2 do SW Z), topoli: 121 cm – 1 szt., 138 cm – 1 szt., 168 cm – 1 szt., 185-190 cm – 4 szt., 203-209 cm – 2 szt., 224 cm – 1 szt., 254 cm – 1 szt., (172+186 cm) – 1szt., (222+246 cm) – 1 szt. Jednocześnie Zamawiający informuje, że jeżeli w dokumentacji projektowej, stanowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zawarty w Załączniku nr 2 do SW Z, gdziekolwiek jest mowa o wycince 13 sztuk drzew z gatunku Topola mieszaniec euroamerykański to wykonanie tej czynności (wycinki) nie znajduje się w zakresie przedmiotu niniejszego zamówienia. e. Wykonanie nasadzeń zastępczych na terenie działki będącej przedmiotem inwestycji, zgodnie z decyzją na wycinkę drzew (Załącznik nr 2 do SWZ): - 9 szt. buków pospolitych „Dawyck Purple”, − 9 szt. grabów pospolitych „Fastigiata”, − 8 szt. wiązów holenderskich „Wredei”, wszystkie o obwodzie pni w przedziale 12 - 14 cm, mierzonym na wysokości 1 m. f. Opracowanie i uzgodnienie z W DR UM Sosnowiec projektu organizacji ruchu w związku z rewitalizacją części działki o nr 408 obręb 006 Klimontów na podstawie pisma WDR-I.7226.440.2022.WG z 08.09.2022. (załącznik nr 2 do SWZ). Z kolei w rozdziale II w sekcji 6 SW Z Zamawiający zawarł informację o przedmiotowych środkach dowodowych, wskazując w poszczególnych punktach jakie dokumenty w tym zakresie wymaga, w tym m.in.: „6. INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH 6.1. Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że nawierzchnia z trawy syntetycznej oraz hala pneumatyczna spełniają wymagania Zamawiającego: 1) Karta techniczna lub równoważny dokument potwierdzający, że oferowana nawierzchnia z trawy syntetycznej posiada parametry techniczne określone w pkt. 4.1.2. na str. 3 ERRATY DO OPISU TECHNICZNEGO/WYKONAWCZEGO, tj.: a) Wypełnienie trawy: piasek kwarcowy oraz EPDM z recyclingu. (…) 3) Aktualny Atest PZH dla trawy, maty i wypełnienia, (…)”. Pismem z dnia 27 maja 2024 roku Zamawiający wezwał wykonawcę Ideabud sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini do złożenia przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, tj. Aktualnego Atestu PZH dla maty i wypełnienia z uwagi na fakt, że Wykonawca nie złożył wraz z ofertą tych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Ideabud sp. z o.o. złożył Atesty PZH dla granulatu, maty i piasku. Z Atestu PZH dla granulatu wynika informacja, iż jest to granulat gumowy EPDM przeznaczony do: budowy „ zewnętrznych nawierzchni sportowych takich jak boiska, bieżnie oraz jako wypełnienie traw syntetycznych na zewnętrznych obiektach. Pismem z dnia 5 czerwca 2024 roku Zamawiający wystosował m.in. do Odwołującego, a także do wykonawcy Ideabud sp. z o.o., zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Pismem z dnia 6 czerwca 2024 roku Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 5 czerwca 2024 roku i poinformował o odrzuceniu oferty jednego z wykonawców, a także ponownie zaprosił Odwołującego i Uczestnika postępowania odwoławczego do udziału w aukcji elektronicznej planowanej na dzień 12 czerwca 2024 roku. W dniu 12 czerwca 2024 roku odbyła się aukcja elektroniczna. Pismem z dnia 13 czerwca 2024 roku Zamawiający poinformował o cenach ofert po aukcji elektronicznej. Ponadto, pismem z dnia 13 czerwca 2024 roku Zamawiający wezwał Odwołującego i Uczestnika postępowania odwoławczego do złożenia przeliczonej po zakończeniu aukcji elektronicznej ofertowej ceny netto oraz wartości podatku od towarów i usług. Zamawiający wezwał także tych wykonawców do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty dodatkowej na podstawie art. 224 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 17 czerwca 2024 roku wobec czynności zaproszenia wykonawcy Ideabud sp. z o.o. do aukcji elektronicznej, zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, jak i wobec czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty dodatkowej. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Pismem z dnia 18 czerwca 2024 roku Zamawiający przekazał informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za pośrednictwem Platformy do elektronicznej obsługi zamówień publicznych. Pismem z dnia 21 czerwca 2024 roku wykonawca Ideabud sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini (zwany dalej: „Uczestnikiem postępowania odwoławczego” lub „Ideabud”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy jest skuteczne, zgodne z dyspozycją art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, w szczególności Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako złożonego po terminie określonym w ustawie, o co wnosił Uczestnik postępowania odwoławczego. Uczestnik postępowania odwoławczego podnosił bowiem, że zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Następnie zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu w dniu 6 czerwca 2024 roku do aukcji elektronicznej zaproszono oferentów, których oferty nie podlegały odrzuceniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert, w związku z czym od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania Zamawiającego odrzucenia oferty. W tym stanie rzeczy – w ocenie Uczestnika postępowania odwoławczego - termin do wniesienia odwołania upłynął w dniu 11 czerwca 2024 roku. Izba nie podzieliła w tym zakresie argumentacji Uczestnika postępowania odwoławczego, mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy. Mianowicie, dopiero w dniu 13 czerwca 2024 roku Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania, z której to Odwołujący powziął informacje o podstawie odrzucenia oferty wykonawcy Ideabud (w szczególności dot. to kwestionowanego przez Odwołującego Atestu PZH). Nadmienić należy, że Odwołujący już w dniu 24 maja 2024 roku złożył stosowny wniosek o przekazanie mu przez Zamawiającego uzupełnionej dokumentacji postępowania. Zamawiający uczynił to dopiero 13 czerwca 2024 roku – czyli dzień po zakończeniu aukcji elektronicznej. Zatem dopiero z tą datą Odwołujący mógł poznać rzeczywiste podstawy i motywy decyzji Zamawiającego względem zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ideabud i dopiero z tą datą mógł ewentualnie podjąć działania w celu skutecznego jej zakwestionowania w drodze wniesionych środków ochrony prawnej (odwołania). Tym samym termin na wniesienie odwołania w tej sprawie należy liczyć w oparciu o przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Także Zamawiający w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron zajął stanowisko, iż termin na wniesienie odwołania w tej sprawie należy liczyć od dnia przekazania uzupełnionej dokumentacji Odwołującemu. W konsekwencji powyższego Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w terminie ustawowym. Odnosząc się zaś do merytorycznej oceny wniesionego odwołania stwierdzić należy, co następuje. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 1. Odnośnie zarzutu nr 1 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ideabud sp. z o.o. z postępowania, mimo że wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego w postaci Atestu PZH, zaś w odpowiedzi na wezwanie do uzupełniania dokumentów skierowane na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przedłożył dokument, który nie spełnia wymagań Zamawiającego: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie zaś do art. 107 ust. 2 ustawy Pzp: jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Powyższy zarzut związany jest ze złożonym przez wykonawcę Ideabud przedmiotowym środkiem dowodowym w postaci Atestu higienicznego dla granulatu EPDM. Zgodnie z postanowieniami rozdziału II sekcja 6 ust. 6.1. i rozdziału IV sekcja 1 ust. 1.2. pkt 3) SW Z wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, wskazanych w rozdziale II ust. 6, w tym do złożenia Aktualnego Atestu PZH dla trawy, maty i wypełnienia. Wykonawca Ideabud nie złożył tych dokumentów wraz z ofertą, dlatego też został wezwany przez Zamawiającego do ich uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, co też wykonawca uczynił. Odwołujący we wniesionym odwołaniu przedstawił swoje zastrzeżenia dotyczące dokumentu Aktualnego Atestu PZH dla granulatu EPDM, uzupełnionego przez wykonawcę Ideabud. Zdaniem Odwołującego, dokument ten jest nieprawidłowy, albowiem z treści przedłożonego Atestu wynika, iż granulat jest przeznaczony do zastosowania wyłącznie jako wypełnienie traw syntetycznych na obiektach zewnętrznych, a zatem nie może zostać zastosowany w hali pneumatycznej, która w okresie jesienno - zimowym jest obiektem zamkniętym. W tym kontekście Odwołujący podnosił także zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy Ideabud z warunkami zamówienia. Izba, w tym zakresie podzieliła argumentację Zamawiającego i Uczestnika postępowania odwoławczego. W szczególności podkreślić należy, że przedmiotem zamówienia jest budowa boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z zadaszeniem – halą pneumatyczną i wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zamawiający żądał złożenia Aktualnego Atestu PZH dla wypełnienia (czyli dla granulatu) na potwierdzenie, że nawierzchnia z trawy syntetycznej oraz hala pneumatyczna spełniają wymagania Zamawiającego. Odnosząc się do wymagań opisanych przez Zamawiający w treści SW Z w tym zakresie, po pierwsze stwierdzić należy, że Zamawiający nie określił, że wymagany Aktualny Atest PZH ma potwierdzać możliwość zastosowania granulatu w obiektach zamkniętych. Zamawiający wymagał, aby zaoferowany produkt posiadał aktualny Atest PZH i nie ustanowił szczególnych wymagań w zakresie tego Atestu. Dodać w tym miejscu należy, że celem wydania atestu higienicznego jest stwierdzenie przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH – Państwowy Instytut Badawczy, iż produkt stanowiący przedmiot danego atestu to produkt, który przy właściwym użytkowaniu nie stanowi żadnego zagrożenia dla ludzkiego zdrowia i środowiska naturalnego. Po drugie, i co jest najistotniejsze, Zamawiający w żadnym miejscu w SW Z nie określił, że boisko wraz z okresowym zadaszeniem w postaci hali pneumatycznej stanowi obiekt zamknięty. Jak słusznie zaś podnosił Zamawiający czynność odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia powinna zostać dokonana w oparciu o precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Tymczasem, ani w dokumentach zamówienia Zamawiający nie definiuje przedmiotu zamówienia jako obiektu zamkniętego, ani też Odwołujący nie przywołuje w tym zakresie żadnych legalnych definicji, choćby zaczerpniętych z prawa budowlanego, z których wynikałoby w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, że boisko zadaszone halą pneumatyczną stanowi obiekt zamknięty, czy też raczej, że nie stanowi ono zewnętrznych nawierzchni sportowych, w zakresie których oferowany granulat EPDM posiada ATEST PZH. Co więcej, Odwołujący nie przywołał w tym zakresie jakichkolwiek innych wiarygodnych dowodów, które pozwoliłyby sklasyfikować w taki a nie inny sposób obiekt będący przedmiotem zamówienia. Odwołujący nie przywołał w tym zakresie choćby opinii prywatnej, czy artykułów zaczerpniętych z literatury branżowej. Odwołujący przedstawiał jedynie własne dywagacje, nie poparte żadnymi wiarygodnymi wyjaśnieniami i dowodami. Zatem, stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że przedmiotem zamówienia jest obiekt zamknięty oraz, że Atest Higieniczny złożony przez wykonawcę Ideabud nie potwierdza możliwości zastosowania oferowanego granulatu EPDM na obiekcie, będącym przedmiotem zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła powyższy zarzut. 2. Odnośnie zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 308 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem I pkt 12 ppkt 2 SW Z poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku z udziałem wykonawcy Ideabud sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu z postępowania, a Zamawiający w treści SW Z jednoznacznie wskazał, że do udziału w aukcji zaprosi tylko wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu: Przepis art. 308 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie podstawowym, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny, oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Oddalenie powyższego zarzutu jest konsekwencją uznania, że oferta wykonawcy Ideabud nie podlega odrzuceniu w oparciu o okoliczności podnoszone przez Odwołującego (o czym była mowa powyżej – przy omówieniu zarzutu numer 1 odwołania), a zatem zaproszenie wykonawcy Ideabud do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenie tej aukcji z udziałem tego wykonawcy było zgodne z przepisami ustawy Pzp i z wymaganiami opisanymi w SWZ. 3 . Odnośnie zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego w dniu 13 czerwca 2024 roku do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny uzyskanej w toku aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku, mimo że aukcja ta została przeprowadzona z naruszeniem przepisów prawa, poprzez udział w niej Wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, a co za tym idzie cena ofertowa Odwołującego nie jest ceną wiążącą i obowiązującą, bowiem Zamawiający winien unieważnić czynność przeprowadzenia aukcji oraz wyznaczyć nowy termin jej przeprowadzenia z uwzględnieniem wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, w której to aukcji mogą zostać uzyskane inne ceny niż w toku aukcji z dnia 12 czerwca 2024 roku: Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp: w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Izba nie uwzględniła również zarzutu dotyczącego wezwania Odwołującego do wyjaśnień ceny oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej, albowiem okoliczności przywołane przez Odwołującego w ramach tego zarzutu nie potwierdziły się, skoro oferta wykonawcy Ideabud nie podlegała odrzuceniu. Tym samym nie można też twierdzić, że aukcja elektroniczna została przeprowadzona z naruszeniem przepisów prawa, poprzez udział w niej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, a co za tym idzie cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest ceną wiążącą i obowiązującą, bowiem Zamawiający winien unieważnić czynność przeprowadzenia aukcji. W konsekwencji powyższego, czynność wezwania Zamawiającego do wyjaśnień ceny oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej należy uznać za prawidłową. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła oddalić odwołanie w całości. Ponadto, Izba nie uwzględniła wniosku o wyznaczenie nowego terminu na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny na wypadek nieuwzględnienia odwołania. Czynność Zamawiającego była prawidłowa, dokonana w oparciu o przepisy prawa – przepisy ustawy Pzp – a wykonawca winien był zastosować się do przedmiotowego wezwania i wykazać w tym zakresie należytą staranność. Wniesione odwołanie nie miało wpływu na wstrzymanie czynności Zamawiającego podjętych w powyższym zakresie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis od odwołania. Zgodnie zaś z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi Odwołujący. Wobec powyższego Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 uiszczoną przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …