Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2766/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 8 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie Centrum Informatyki w Opolu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 2766/25 Uzasadnienie Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie Centrum Informatyki w Opolu prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na Świadczenie usługi 3 letniego serwisu pogwarancyjnego 3750 urządzeń drukujących Kyocera ECOSYS M2040dn w Oddziałach i Centrali ZUS w podziale na 4 części. Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 czerwca 2025 r. pod numerem nr 414958-2025 7 lipca 2025 r. wykonawca Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 punkt 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 litera a ustawy Pzp odwołanie ( Sygn. akt: KIO 2766/25) wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu w sposób niezgodny z ustawą Pzp treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3511 Kodeksu cywilnego, art. 463 ustawy Pzp, art. 464 ust. 1, 3, 5, 6, 7, 9 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, polegające na: ukształtowaniu załącznika nr 11 do SW Z — projektowanych postanowień umowy („PPU”), a zatem ukształtowania treści przyszłej umowy, w sposób sprzeczny z ustawą Pzp i Kodeksem cywilnym, wyrażające się, w szczególności, w: 1.1.1. nałożeniu na wykonawcę obowiązku przedstawiania Zamawiającemu do następczej akceptacji już zawartych umów z podwykonawcami; 1.1.2. uwarunkowaniu dopuszczenia podwykonawcy do realizacji umowy od zaakceptowania umowy podwykonawczej przez Zamawiającego; 1.1.3. przyznaniu Zamawiającemu nieograniczonego uprawnienia do nieakceptowania umów podwykonawczych; 1.1.4. przyznaniu Zamawiającemu kontroli nad dopuszczaniem, rezygnacją lub zmianą podwykonawców przez wykonawcę; 1.1.5. zastrzeżenia kar umownych na wypadek samodzielnego dokonania przez wykonawcę zaangażowania, zmiany lub rezygnacji z podwykonawcy; 1.1.6. przyznaniu Zamawiającemu uprawnień do żądania od wykonawcy informacji o przebiegu współpracy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami; 1.1.7. sformułowaniu postanowień PPU w sposób faworyzujący podmioty niekorzystające (nie zamierzające korzystać) z podwykonawców; co stanowi: nieproporcjonalne do przedmiotu Zamówienia przyznanie Zamawiającemu w przyszłej umowie (będącej umową o świadczenie usług) — w odniesieniu do umów o podwykonawstwo — uprawnień podobnych, ale nawet szerszych i bardziej rygorystycznych, niż uprawnienia, które ustawy Pzp przyznaje zamawiającym w odniesieniu do umów o podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane, podczas gdy: ustawy Pzp nie dopuszcza stosowania uprawnień przewidzianych dla umów podwykonawczych w zamówieniach na roboty budowlane do umów o podwykonawstwo w zamówieniach na usługi i dostawy i prowadzenia postępowania w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wnosił o: 2.1. uwzględnienie odwołania; 2.2. nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez: 2.2.1. usunięcie z PPU § 1 ust. 5 lit. h); 2.2.2. usunięcie z PPU § 2 ust. 2; 2.2.3. usunięcie z PPU § 2 ust. 3 lit. a); 2.2.4. usunięcie z PPU § 2 ust. 3 lit. b); 2.2.5. usunięcie z PPU § 2 ust. 4; 2.2.6. usunięcie z PPU § 2 ust. 5; 2.2.7. usunięcie z PPU § 2 ust. 6; 2.2.8. usunięcie z PPU § 2 ust. 8; 2.2.9. wobec zmian wskazanych w punktach 2.2.1 do 2.2.6 powyżej — zmianę PPU poprzez zmianę numeracji § 2 poprzez: 2.2.9.1. zmianę dotychczasowego § 2 ust. 7 na § 2 ust. 2; 2.2.9.2. zmianę dotychczasowego § 2 ust. 9 na § 2 ust. 3; 2.2.9.3. zmianę dotychczasowego § 2 ust. 10 na § 2 ust. 4; 2.2.9.4. zmianę dotychczasowego § 2 ust. 11 na § 2 ust. 5; 2.2.10. usunięcie z PPU § 10 ust. 1 ppkt 14; 2.2.11. usunięcie z PPU § 11 ust. 4 lit. f); 2.2.12. usunięcie z PPU § 13 ust. 4 ppkt 5); 2.3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika Odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, jego interes, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, w zakresie wszystkich czterech części, doznał uszczerbku. Odwołujący podniósł, że jest polską spółka akcyjną specjalizującą się w dostarczaniu kompleksowych rozwiązań z zakresu zarządzania dokumentami (w tym w szczególności zarządzania wydrukiem) i korespondencją masową, współpracującą z renomowanymi partnerami technologicznymi, w tym jest wyłącznym dystrybutorem na Polskę produktów i usług marki Kyocera Document Solutions. Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy projektowanych postanowień umownych zawartych w załączniku nr 11 do SW Z, które są niezgodne z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający, kształtując treść PPU, nie tylko naruszył przepisy kodeksowe i ustawowe, ale również naruszył jedną z podstawowych zasad przygotowywania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia jaką jest zasada równego traktowania wykonawców. Skutkiem bowiem wprowadzenia do PPU — regulującego stosunek umowny będący umową o świadczenie usług — postanowień przyznających Zamawiającemu w odniesieniu do umów o podwykonawstwo jeszcze więcej i jeszcze bardziej rygorystycznych uprawnień nadzorczych, kontrolnych i informacyjnych, niż ustawa Pzp przyznaje zamawiającym w odniesieniu do umów o podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane, i które to uprawnienia w praktyce nakładają na wykonawcę m. in. szereg dodatkowych ograniczeń w zakresie możliwości korzystania z podwykonawców, jest nieuprawnione faworyzowanie podmiotów, które nie korzystają z podwykonawców. Skutkiem zarzucanych Zamawiającemu uchybień jest sytuacja, w której Odwołujący — pomimo że posiada kwalifikacje niezbędne do realizacji zamówienia, tj. wymagane doświadczenie, wiedzę oraz potencjał techniczny i osobowy – nie ma możliwości przygotowania i złożenia oferty zgodnej z wymogami ustawy. Odwołujący wskazał, że zakwestionowane postanowienia PPU uniemożliwiają prawidłową kalkulację ceny oferty, a tym samym znacząco ograniczają realne szanse Odwołującego na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podniósł, że zamierza złożyć ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany jego wynikiem, co przesądza o istnieniu jego interesu prawnego w kwestionowaniu postanowień uniemożliwiających uczciwe konkurowanie na równych zasadach. W ocenie Odwołującego, pozostawienie projektowanych postanowień w zakwestionowanym brzmieniu prowadzi do naruszenia jego uprawnienia do ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz do realizacji tego zamówienia na konkurencyjnych i zgodnych z prawem warunkach. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, ani po stronie zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. 4 sierpnia 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa w całości odwołanie z dnia 7 lipca 2025 roku i jednocześnie, na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, wnosi o zwrot 90% wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt KIO 3604/21 WYROK z dnia 27 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Aleksandra Kot Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 22 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu pn. Całoroczne utrzymanie autostrady A1 odc. węzeł Toruń Południe (z węzłem) - węzeł Kutno Północ (bez węzła) od km 151+900 do km 244+300 zarządzanej przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon we Włocławku (nr postępowania GDDKiA O/BY.D-3.2413.12.2.2021.32) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 - pkt 4 i 5, 17 „Projektowanych postanowień umowy” (tom II, rozdział 1. SWZ). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy {dalej: „GDDKiA” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Całoroczne utrzymanie autostrady A1 odc. węzeł Toruń Południe (z węzłem) - węzeł Kutno Północ (bez węzła) od km 151+900 do km 244+300 zarządzanej przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon we Włocławku (nr postępowania GDDKiA O/BY.D-3.2413.12.2.2021.32). Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 grudnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_252 pod poz. 671408. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 13 grudnia 2021 r. STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej: „Strabag” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} w zakresie objętym poniższym zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów: 1. Art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}, art. 462. ust. 1 pzp, art. 463 pzp, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 pzp oraz art. 16 pkt 3 pzp - polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku. 2. Art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 kc, art. 7 pkt 27 pzp, art. 462 ust. 1 pzp oraz art. 16 pkt 3 pzp - przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a) umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy pzp, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów; b) zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia. 3. Art. 16 pkt 1 pzp - przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ polegającej na wykreśleniu § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności faktycznych i argumentacji prawnej. W tomie Il rozdziału 1. SWZ określone zostały Projektowane postanowienia umowy {dalej: „PPU”}. § 16 PPU poświęcony został regulacjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa. W ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci podwykonawcom innych prac niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody. Zamawiający zastrzegł ponadto, że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania przedmiotu umowy wymaga uprzedniej pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który musi odpowiadać wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU. W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również stosować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU). Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla zamawiającego podstawę do natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust. 8 PPU). Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać m.in. postanowień: - nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancję bankową lub ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności w przepisach pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4), - w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5 PPU). W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość dalszego podwykonawstwa: Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu podwykonawcy. Swobodę kształtowania treści umów według art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych, czy też ujmując szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych w art. 3531 kc ograniczeń - nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Skoro umowa ze swej natury obejmuje konsens dwóch stron, sprowadzenie roli jednej z nich do przystąpienia do narzuconego wzorca umowy, który nie zapewnia względnej równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sens umowy, w jej naturę. Również w reżimie zamówień publicznych zasada swobody umów nie oznacza bezwzględnej swobody zamawiającego przy de facto jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, w tym możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń niemających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego, wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie oznacza konieczności podporządkowania się przez wykonawców wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób, w jaki możliwa jest realizacja zamówienia, oraz uniemożliwiając uwzględnienie w ofercie związanych z tym ryzyk. Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy pzp, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzać uprawnienia drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu lub nie do przetargu. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Przeciwnie, pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do należytego wykonania umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają wykonawcy na właściwe sporządzenie oferty. O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego kształtowanie treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców przy wykonywaniu zamówienia, godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie ustawy pzp, a przez to przekracza granice wynikające z art. 3531 kc. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 15 maja 2015 r. sygn. akt KIO 8921/15, uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż również i w tym zakresie obowiązują go zasady przewidziane porządkiem prawnym. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś przy zamówieniu na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 pzp (oraz art. 437 ust. 1 pzp), który przewiduje szczególne wymogi co do podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowalne, takie jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, obowiązek przedłożenia projektu takiej umowy zamawiającemu, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy konkretnych postanowień, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Ponieważ przepisy ustawy pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów), a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo, niedopuszczalne odmienne uregulowanie obowiązków wykonawców związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo. Zamawiający nie ma więc prawa do ukształtowania treści przyszłej umowy w sprawie zamówienia na dostawy lub usługi polegającego na ustanowieniu dla umów o podwykonawstwo tożsamych obowiązków z tymi, jakie ustawa pzp przewiduje przy zamówieniach na roboty budowlane. Powyższe zagadnienie było przedmiotem rozważań Izby w uzasadnieniu wyroku z 20 maja 2019 r. sygn. akt KIO 706/19, które co prawda dotyczyły uregulowań z poprzedniej ustawy pzp, obowiązującej do 31 grudnia 2020 r., ale z uwagi na zbieżność regulacji pozostają w pełni aktualne. Izba badała m.in. dopuszczalność wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy podwykonawczej i sankcjonujących wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym wymagań w przypadku realizacji zamówienia na realizację dostawy. Zakwestionowane postanowienia nakładały na wykonawcę obowiązki analogiczne do przewidzianych w art. 143a-143d wcześniejszej ustawy pzp (obecnie m. in. art. 464 pzp). Izba podkreśliła jednak, że wyżej wymienione przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane. I dalej skonstatowała, co następuje. Ustawa Pzp nie przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących zamówień na dostawy. W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest nałożyć na wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa. Możliwość taka w ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie ww. regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać, że ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły dodatkowe obowiązki i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie. Ponadto również z innych powodów Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU). Zgodnie z § 7 pkt 27 pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o podwykonawstwo są więc traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą. Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy pzp, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów. Tak też stwierdziła Izba w przywoływanej powyżej sprawie sygn. akt KIO 706/19. Z kolei zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce uniemożliwia bowiem podwykonawcy nabywanie towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Takie ograniczenie znacząco utrudnia kalkulowanie ceny oferty i jest równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których nie sposób rzetelnie oszacować. Odwołujący zwrócił uwagę, że u w kilku innych, uprzednio wszczętych postępowaniach prowadzonych przez oddziały Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad [Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 2 — Rejon w Płońsku (sygn. akt KIO 3267/21), Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu — droga ekspresowa S8 (sygn. akt KIO 3283/21 ), Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Leszno Zachód do granicy województwa (sygn. akt KIO 3317/21) oraz Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Mosina do węzła Leszno Zachód (sygn. akt KIO 3285/21)] zakwestionował tożsame jak w tej sprawie postanowienia. Wyrokami wydanymi 26 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3267/21, 26 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3283/21 oraz 29 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3285/21, KIO 3317/21 Izba uwzględniła wszystkie odwołania, podzielając zarzuty podniesione przez Strabag, z tym że w ostatniej z wymienionych spraw postępowanie zostało umorzone w zakresie zarzutów odnoszących się do zakazu dalszego podwykonawstwa, które zostały wycofane po tym, jak Zamawiający wykreślił takie postanowienie z SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 20 grudnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania. W pierwszej kolejności Zamawiający oświadczył, że w związku z zarzutami odwołania dokona zmiany SWZ, polegającej na nadaniu § 16 Projektowanych postanowień umowy {dalej: „PPU”} następującego brzmienia: 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. „Umowa o podwykonawstwo” oznacza umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a Podwykonawcą, a także między Podwykonawcą a dalszym Podwykonawcą lub między dalszymi Podwykonawcami, na mocy której odpowiednio Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część określonych prac stanowiących przedmiot niniejszej Umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac:....... Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. „Umowa o podwykonawstwo” oznacza umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a Podwykonawcą, a także między Podwykonawcą a dalszym Podwykonawcą lub między dalszymi Podwykonawcami, na mocy której odpowiednio Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część określonych prac stanowiących przedmiot niniejszej Umowy. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt Umowy o podwykonawstwo, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcę do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy przy czym Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę Wykonawcy na zawarcie Umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu Umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej Umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności, powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy niezwiązanych z realizacją Umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem Umowy o podwykonawstwo, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez Wykonawcę. 17. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 18. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 19. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 20. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 21. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 20 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 20** 22. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 19 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 19 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 21, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 23. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. W drugiej kolejności Zamawiający wywiódł w szczególności, co następuje. Umowa, która zostanie zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego zamówienia publicznego, nie jest klasyczną umową na realizację usług, ale będzie miała charakter mieszany, z elementami dostaw oraz robót budowlanych. Jak podkreślił Sąd Najwyższy, m.in. w uzasadnieniu wyroku z 25 listopada 2010 r. sygn. akt I CSK 703/09, ocena charakteru umowy zależy nie od jej nazwy, ale od rzeczywistej treści oraz celu i zgodnego zamiaru stron. W ramach umowy na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie autostrady A1 przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - pkt 2 (grupa 1, 2, 3, 4 i 5) w zw. z pkt 4.2 wykonawca jest też zobowiązany do wykonywania określonych robót drogowych. W konsekwencji w ramach umowy objętej przedmiotowym zamówieniem wykonawca będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane. Stąd odwołanie jest bezpodstawne co najmniej w zakresie, w jakim Odwołujący kwestionuje wymagania Zamawiającego określone w § 16 Projektowanych postanowień umowy {dalej PPU} odnoszące się do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Niezależnie od powyższego zgodnie z art. 369 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej, czyli m.in. z umowy. Zamawiający po części rozszerzył - w zakresie, w jakim umowa dotyczy robót budowlanych - ustawową, a w pozostałym zakresie (czyli tam, gdzie umowa dotyczy usług i dostaw) ustanowił, stosownie art. 369 kc, w § 16 PPU umowną odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego wszystkim podwykonawcom wykonawcy, z którymi zawrze on umowę o podwykonawstwo (bez względu na jej charakter). Jeśli Zamawiający, który dysponuje środkami publicznymi, ustanawia lub rozszerza swoją odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom, czyni to przede wszystkim w interesie publicznym. Ponieważ przedmiotowe zamówienie realizowane jest w interesie publicznym, Zamawiający jest w pełni uprawniony, aby wymagać od wykonawcy ukształtowania postanowień umowy z jego kontrahentami w sposób wskazany w § 16 PPU. Zamawiający musi posiadać narzędzia, które zabezpieczają, z jednej strony zabezpieczają słuszny interes podwykonawców przy realizacji inwestycji celu publicznego, a więc realizowanej w interesie ogółu społeczeństwa, a z drugiej słuszny interes Zamawiającego, w zgodzie z dobrymi obyczajami i zasadami uczciwości kupieckiej Wymogi określone w § 16 PPU nie ingerują w istotę stosunku łączącego wykonawcę z jego kontrahentami, a mają jedynie na celu zapobieżeniu ukształtowaniu go w sposób sprzeczny z normami ogólnymi prawa cywilnego wynikającymi m.in. z art. 5 kc, art. 3531 kc oraz art. 354 kc. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Lublinie w uzasadnieniu wyroku z 17 grudnia 2020 r. sygn. akt I ACa 636/19, zgodnie z art. 354 § 1 i 2 kc strony są zobowiązane do współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania tak, aby zobowiązanie wykonać nie tylko zgodnie z jego treścią, ale jednocześnie w sposób odpowiadający jego celowi społecznogospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a ponadto, jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje, także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Uprawnienie do wprowadzenia katalogu postanowień abuzywnych w umowach o podwykonawstwo wynika również z art. 431 pzp, zgodnie z którym zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Ratio legis tej regulacji jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z poszanowaniem obydwu stron umowy. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, zarówno Krajowej Izba Odwoławczej, jak i sądów powszechnych, wynikająca z art. 3531 kc zasada swobody umów nie ma charakteru absolutnego, gdyż ograniczona, m.in. przez przepisy prawa (m.in. art. 5 kc), dobre obyczaje czy też ustalone zwyczaje. Co więcej, doznaje pewnych ograniczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na korzyść zamawiającego, jako podmiotu działającego w interesie publicznym, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy nie narusza to w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ochrona słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji tej inwestycji celu publicznego (jest zgodna z zasadami słuszności, dobrych obyczajów, sprawiedliwości społecznej, a także z właściwością (naturą) charakteryzującą umowy dotyczącego całościowego utrzymanie dróg krajowych. Ponadto art. 463 pzp dotyczy wszystkich umów podwykonawczych, w ramach wszystkich umów o zamówienie publiczne, a nie jedynie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, i to jedynie w ramach umów o zamówienie publiczne dotyczących robót budowalnych. Z kolei definicja umowy o podwykonawstwo zawarta w pzp nie ogranicza się jedynie do umów zawartych pomiędzy podwykonawcami robót budowlanych a wykonawcą robót budowlanych, ale dotyczy wszystkich umów o charakterze pisemnym zawartych między każdym wykonawcą a wszystkimi jego podwykonawcami. W konsekwencji ustawa pzp nie tylko uprawnia, a nawet zobowiązuje Zamawiającego do zawarcia w PPU postanowień zapewniających ochronę podwykonawców robót, dostaw i usług. Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 17 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 2018/16 - co prawda wydanym w nieco odmiennym stanie prawnym i dotyczący postanowień umowy o roboty budowlane - uznał za prawidłowo postanowienia analogiczne do skarżonych w tej sprawie. Poprzednio obowiązująca ustawa pzp z 2004 r. w art. 36 ust. 2 pkt 11 jedynie w sposób ogólny wskazywała, że zamawiający określa w SIWZ wymagania dot. umów o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, podobnie jak czyni to obecna ustawa pzp, m.in. w art. 463, w odniesieniu do wszystkich umów o podwykonawstwo. Podobnie Izba w wyroku z 5 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21 - który co prawda dotyczył umowy o roboty budowlane, niemniej odnosił się także do umów o podwykonawstwo w zakresie usług i dostaw - uznała, że żaden przepis pzp, w tym art. 464, nie wyłącza możliwości wpływania zamawiającego na treść umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy i usługi. Wyrokiem z 9 listopada 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 103/21 Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił skargę na powyższy wyrok Izby m.in. w odniesieniu do postanowień SWZ dotyczących umów o podwykonawstwo. Sąd w ustnych motywach wyroku podkreślił, że działania zamawiającego, w ramach których m.in. obejmuje on swoją solidarną odpowiedzialnością zapłatę wynagrodzenia na rzecz wszystkich kontrahentów wykonawcy i odpowiednio w tym zakresie wpływa na kształt umów podwykonawczych, należy po prostu uznać za zgodne z zasadą sprawiedliwości. W powyższych wyrokach Izba oraz Sąd Okręgowy w Warszawie rozstrzygały o postanowieniach SWZ, które zawierały katalog aż 10 następująco sformułowanych postanowień. 1. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: (a) oznaczenia stron umowy, (b) zakresu umowy, (c) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia, (d) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, za wykonanie zleconych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług, (e) zasad płatności i sposobu rozliczenia, umożliwiających ocenę zaawansowania wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw. Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca może wnioskować o rozliczenie wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw co najmniej raz w miesiącu, (f) waloryzacji z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z wyłączeniem umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy, (g) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu, oraz (h) bezpieczeństwa i higieny pracy, (i) obowiązku realizacji płatności zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.), (j) warunków dalszego powierzenia przetwarzania danych osobowych - w przypadku gdy następuje dalsze powierzenie tych danych. Powyższe wyroki rozstrzygały też postanowienia SWZ, które zawierały katalog aż 9 postanowień abuzywnych we wszystkich umowach podwykonawczych, tj.: (a) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia, kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę; (b) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości netto wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy; (c) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę - przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości; (d) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (e) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (f) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (g) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej; (h) uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności; (i) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych. Skoro takie postanowienia nakazane lub zakazane w umowach podwykonawczych zawieranych w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane są zgodne z pzp, dobrymi obyczajami oraz zasadami sprawiedliwości i uczciwości kupieckiej, także postanowienia § 16 PPU określone w niniejszym postępowaniu, zawierające jedynie 4 postanowienia abuzywne i 5 postanowień nakazanych, należy uznać za zgodne z pzp i przedmiotowymi zasadami. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja Odwołującego, który kwestionuje postanowienia specyfikacji w zakresie warunków umowy jako naruszające przepisy ustawy pzp, gdyż jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia, spełnia powyższe przesłanki, co nie było też sporne. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że postępowanie zostało wszczęte i jest prowadzone jako dotyczące udzielenia zamówienia na usługi, a nie roboty budowlane. We wzorze umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia brak ścisłego wyodrębnienia prac stanowiących roboty budowalne i prac stanowiących usługi. Jak przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zachodzi jedynie potencjalna możliwość, że wykonawca tego zamówienia będzie zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane. Co prawda w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił nowe brzmienie § 16 PPU, jednak do zamknięcia rozprawy taka zamiana SWZ nie została dokonana, co powoduje, że za podstawę orzekania należało przyjąć dotychczasowe brzmienie zawartych tam postanowień umownych. § 16. Podwykonawcy 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac: .....................................Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązków podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, zgłasza pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę. 17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. § 16 PPU nie zawiera postanowienia, które stanowiłoby, że Zamawiający odpowiada solidarnie z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, usług lub dostaw, a Zamawiający, wykonawca i podwykonawca odpowiadają solidarnie za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. Oświadczenie Zamawiającego co do planowanego wykreślenia dotychczasowego brzmienia § 16 ust. 17 PPU zostało poczytane za przyznanie, że ustanowiony w tym postanowieniu zakaz dalszego podwykonawstwa jest bezzasadny. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest w całości zasadne. Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy pzp jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia. Według definicji zawartych w art. 7 ustawy pzp: - w pkt 32 - przez zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług; - w pkt 25 - przez udzielenie zamówienia należy rozumieć zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei według definicji z art. 7 pkt 27 ustawy pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z powyższej regulacji jednoznacznie wynika, że stronami umów o podwykonawstwo objętych reżimem ustawy pzp są co do zasady wybrany przez zamawiającego wykonawca oraz inny podmiot (podwykonawca). Dodatkowo, wyłącznie w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane, za umowę o podwykonawstwo poczytuje się również umowy między podwykonawcą a a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami dotyczące bezpośrednio wykonania określonej części takiego zamówienia. Art. 463 ustawy pzp stanowi w odniesieniu do tak zdefiniowanej umowy o podwykonawstwo, że nie może ona zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Przepisy zawarte w art. 464 ust. 1-10 ustawy pzp następująco regulują procedurę zawierania umów o podwykonawstwo zamówienia na roboty budowlane: 1. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. 2. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. 3. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: 1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia; 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; 3) zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463. 4. Niezgłoszenie zastrzeżeń, o których mowa w ust. 3, do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego. 5. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. 6. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej pod rygorem nieważności sprzeciw do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadkach, o których mowa w ust. 3. 7. Niezgłoszenie sprzeciwu, o którym mowa w ust. 6, do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację umowy przez zamawiającego. 8. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. 9. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, podwykonawca lub dalszy podwykonawca, przedkłada poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy również wykonawcy. 10. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Przy czym z mocy art. 464 ust. 11 ustawy pzp powyższe przepisy stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. Zgodnie z art. 465 ust. 8 ustawy pzp do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Powyższa regulacja stanowi odesłanie w szczególności do art. 6471 Kodeksu cywilnego, który w § 1-6 zawiera następujące przepisy: § 1. Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. § 2. Zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę. § 3. Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. § 4. Zgłoszenie oraz sprzeciw, o których mowa w § 1, wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. § 5. Przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. § 6. Postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne. O ile art. 6471 § 1 kc jest ustawowym źródłem odpowiedzialności solidarnej zamawiającego i wykonawcy jako stron umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych (a art. 6471 § 5 kc dodatkowo ustanawia solidarną odpowiedzialność zamawiającego, wykonawcy i podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy), o tyle w art. 465 ust. 1-7 ustawy pzp następująco uregulowano zakres tej odpowiedzialności: 1. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. 3. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. 4. Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 5. W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w ust. 4, w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 6. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. 7. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że ustawa pzp przewiduje solidarną odpowiedzialność zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy (oraz solidarną odpowiedzialność zamawiającego, wykonawcy i podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy) wyłącznie w przypadku zamówień na roboty budowlane. Istota sporu w tej sprawie dotyczy powołanych regulacji w kontekście art. 3531 Kodeksu cywilnego, według którego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający uważa, że jest uprawniony do ukształtowania warunków umowy w sprawie tego zamówienia analogicznie do uregulowań ustawy pzp odnoszących się do udzielania zamówień na roboty budowlane. Przy czym Zamawiający uzasadnia swoje stanowisko wskazując na dwa aspekty umowy, która ma być zawarta z wykonawcą tego zamówienia: po pierwsze - jej mieszany charakter, po drugie - odpowiedzialność solidarną za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy i dalszego podwykonawcy. W ocenie Izby skoro Zamawiający zastrzega dla siebie wpływ na relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą na zasadach przewidzianych dla umów w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane, takie działanie podlega ocenie przez pryzmat wynikającego z art. 3531 kc kryterium właściwości (natury) stosunku prawnego. Izba zważyła, że z jednej strony przedmiot tego zamówienia przewiduje świadczenia wykonawcy, które mogłyby zostać uznane za roboty budowlane, w postaci prac polegających na uzupełnieniu ubytków nawierzchni dróg. Jednakże stanowią one element zobowiązania wykonawcy do starannego działania w utrzymaniu należytego standardu dróg, a zatem ich natura prawna jest inna niż w przypadku umowy o roboty budowlane, które są zobowiązaniem rezultatu. W konsekwencji Zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia robót od usług, w szczególności umowa ma jednolity charakter, bez względu na charakter prac. Sam Zamawiający postrzega zawieranie umów podwykonawczych na roboty budowalne jako potencjalne. Wreszcie z uwagi na przeważającą wartość usług do udzielenia tego zamówienia, w tym do projektowanych warunków umowy, znajdują zastosowanie uregulowania ustawy pzp przewidziane dla zamówień na usługi. W konsekwencji za nieuprawnione należy uznać stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, w sytuacji gdy natura obu stosunków prawnych jest odmienna. Należy zaznaczyć, że art. 463 ustawy pzp, na który powoływał się Zamawiający, co prawda znajduje zastosowanie do wszystkich rodzajów umów podwykonawczych zdefiniowanych w art. 7 pkt 27 pzp, ale ogranicza się do postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, ale ponieważ ustanawia wyjątek od zasady swobody umów wynikającej z art. 3531 kc, nie może być interpretowany jako uprawniający zamawiających do ingerowania w szerszym zakresie w umowy podwykonawcze zamówień na usługi lub dostawy. Zdaniem Izby w taki sposób należy interpretować wskazywany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrok Izby z 5 lipca 2021 r, sygn. akt KIO 1381/21, w którego uzasadnieniu Izba wskazała, co następuje. Z zestawienia norm przywołanego przepisu [art. 463 pzp] oraz art. 464 pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu. Izba w składzie orzekającym przychyla się do tego poglądu. W przypadku umów na usługi i dostawy ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. Zatem w tym przypadku ograniczenie swobody umów, w tym zakres tego ograniczenia, wynika wprost z przepisu ustawy. W pozostałym zakresie nie mają dla tej sprawy znaczenia stanowiska wyrażone w przywołanych przez Zamawiającego orzeczeniach: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 2018/16, wyroku Izby z 5 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21, podtrzymanego wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 103/21 gdyż dotyczyły postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem były roboty budowlane. Jak trafnie to wywiedziono w „Prawo zamówień Publicznych. Komentarz” [pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r.]: Przepisy art. 464 i 465 pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane. Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 pzp, ale mechanizm ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów pzp zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 pzp do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia. Z kolei w ustalonych powyżej okolicznościach za bezprzedmiotowe Izba uznała powołanie się przez Zamawiającego na przyjęcie na siebie solidarnej odpowiedzialności za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. O istocie takiej odpowiedzialności stanowi art. 366 § 1 kc, zgodnie z którym kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wprost wynikać z treści przepisu bądź z treści czynności prawnej. Zamawiający nie wykazał, ani przepisu ustawy, ani postanowienia umowy, z którego bezpośrednio wynikałaby jego odpowiedzialność solidarna z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Biorąc pod uwagę, że przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy pzp) i pisemnie stanowią zasady udzielenia zamówień, które obowiązany jest przestrzegać Zamawiający, tym bardziej przyjęcie przez niego odpowiedzialności solidarnej nie może być domniemywane. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach tej sprawy miał podstawy faktyczne i prawne do ograniczenia zasady swobody umów w ten sposób, że jego ingerencja w treść umowy, której nie jest stroną, była usprawiedliwiona właściwością stosunku prawnego. Stąd w odniesieniu nieuprawnione jest przenoszenie przez Zamawiającego ustawowych regulacji dotyczących umów w sprawie zamówień na roboty budowlane do umowy w sprawie tego zamówienia na usługi. Tym samym Izba w pełni podzieliła stanowisko o braku podstaw do ingerencji Zamawiającego w postanowienia umów podwykonawczych w postępowaniach, których przedmiotem jest usługa całorocznego kompleksowego (letniego i zimowego) utrzymania dróg, na zasadach przewidzianych ustawą pzp w stosunku do umów na roboty budowlane, które poprzednio zostało wyrażone w uzasadnieniach wyroków Izby wydanych: 26 listopada 2021 r. w sprawie sygn. akt KIO 3283/21 (w ramach łącznego wyroku) oraz w sprawie sygn. akt KIO 3267/21, a także 29 listopada 2021 r. w połączonych sprawach sygn. akt: KIO 3285/21, KIO 3317/21. Skoro Zamawiający planuje usunąć postanowienie § 16 ust. 17 PPU, przyznaje de facto, że ustanowiony tam zakaz dalszego podwykonawstwa był również nieuzasadnioną i nieuprawnioną z uwagi na zasadę swobody umów ingerencją w stosunki zobowiązaniowe pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się: uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą VAT), orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 30 …

…Sygn. akt KIO 3285/21 Sygn. akt KIO 3317/21 WYROK z dnia 29 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 8 i 10 listopada 2021 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu orzeka: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów wycofanych przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie opisanych w pkt 1 odwołania w zakresie dalszego podwykonawstwa oraz opisanych w pkt 2 odwołania w całości; 1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt I.1 odwołania podtrzymanych przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie, a dotyczących zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą oraz ingerencji zamawiającego w postanowienia umowy, która może być zawarta pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą na etapie wykonywania przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego, i nakazuje Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu wykreślenie tych postanowień z projektu umowy; 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie tytułem wpisów od odwołań, w kwocie 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) od każdego z odwołań; 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie kwotę 37.200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3285/21 Sygn. akt KIO 3317/21 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku: węzeł Mosina (bez węzła) do węzła Leszno Zachód (wraz z odcinkiem do obiektu WS-II, włączając ten obiekt) o długości 49,29 km (KIO 3285/21) oraz całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Leszno Zachód do granicy województwa (KIO 3317/21). Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane zostały odpowiednio 27 października 2021 r. oraz 29 października 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. 8 listopada 2021 r. i 10 listopada 2021 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie wniósł odwołania wobec treści projektowanych postanowień umowy. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Katalog zarzutów, żądań oraz uzasadnienie w obu odwołaniach są takie same i zostały zaprezentowane łącznie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz art. 16 pkt 3 Pzp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku; 2. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 Pzp przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a. umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów, b. zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia; 3. art. 16 pkt 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że postanowienia zawarte w SWZ, a w szczególności w tomie Il SWZ (ISTOTNE POSTANOWENIA UMOWY) Rozdział 1 (Projektowane postanowienia umowy - PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym. Formułując zapisy wzoru umowy zamawiający narusza podstawowe uprawnienia wykonawcy, gdyż w sposób niezgodny z ustawą wprowadza ograniczenia w zakresie podwykonawstwa oraz ustanawia zakaz dalszego podwykonawstwa. Odwołujący wywiódł, że swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 3531 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Odwołujący podniósł, że chociaż także w reżimie zamówień publicznych obowiązuje zasada swobody umów, to nie oznacza ona bezwzględnej swobody zamawiającego w faktycznym jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym idzie, także i możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje prawa do żądania podporządkowaniu się wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób w jaki możliwa jest realizacja zamówienia oraz uniemożliwiając uwzględnienie przez wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk. Zdaniem odwołującego, zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnień drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i należyte wykonanie umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty. Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych ograniczeń. Ustawodawca wskazał bowiem, że nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego, czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Prawo do kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom umowy, bowiem umowa ze swej natury, obejmuje konsens przynajmniej dwóch stron. Zatem istotne ograniczenie jednej ze stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli przystępującego do narzuconego wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo przez się powoduje, że granice swobody zostają naruszone. O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego, kształtowanie treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców w możności wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to przekracza ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c. Uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2015 r., sygn. akt: KIO 892/15. W tym zakresie również obowiązują bowiem zasady przewidziane porządkiem prawnym. W ocenie odwołującego ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy, narusza ustawę. Zastrzeżenia te przyznają zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej ingerencji w treść stosunków pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Brak jest jednak umocowania prawnego, które pozwalałoby zamawiającemu na posiadanie takich uprawnień. Takie działanie zamawiającego należy uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej umowy. Odwołujący podkreślił, że ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 Pzp (oraz art. 437 ust. 1 Pzp). Przepis przewiduje szczególne wymogi w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, takie choćby jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, przedłożenia zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem jest uregulowanie obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo, w sposób odmienny niż określony w ustawie. Zamawiający nie ma więc prawa do takiego ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu tożsamych obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na usługi (i dostawy). Pogląd ten potwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). Wskazując na bezwzględnie obowiązujący charakter przepisów ustawy odwołujący wywiódł, że w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający nie został upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich treść jak w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamawiający może zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w art. 464 ust. 2 Pzp, tj. wówczas, gdy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy lub usługi. Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Odwołujący wskazał, że w § 16 ust. 16 PPU przewidziany został katalog zawierający rodzaje postanowień, których nie może zawierać umowa o podwykonawstwo. Zakazem takim objęte są także postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4) oraz wymóg, aby ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5). W ocenie odwołującego oba te zakazy wykraczają poza zakres dopuszczalnych ograniczeń ustanowionych w art. 463 Pzp. Nie dotyczą one bowiem ani kar umownych, ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zamawiający nie ma więc prawa, aby kształtować treść stosunku prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń. Odwołujący zarzucił, że niezależnie od powyższego zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU) również z innych przyczyn. Zgodnie z art. 7 pkt 27 Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą. Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi usługodawcami oraz pomiędzy bezpośrednimi dostawcami a dalszymi dostawcami nie są kwalifikowane jako umowy o podwykonawstwo. Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów. Podkreślenia wymaga, że zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi przy tym ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Każda taka umowa zawarta pomiędzy podwykonawcą, a dalszym kontrahentem, byłaby bowiem zakwalifikowana jako umowa o dalsze podwykonawstwo. Ograniczenie to nie pozostaje bez wpływu na możność kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których rzetelnie oszacować nie sposób. Bezpośrednią konsekwencją przywoływanych uchybień jest naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp. Poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z naruszeniem przepisów zamawiający naruszył także zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron. Zamawiający w jednobrzmiących pisemnych odpowiedziach na odwołania z 23 listopada 2021 r. wniósł o oddalenie każdego z odwołań. Przede wszystkim zamawiający zapowiedział zmianę SWZ. Następnie zauważył, że wbrew twierdzeniom odwołującego umowa, która zostanie zawarta w wyniku postępowania nie jest klasyczną umową na realizację usług. Przedmiotowe zamówienie, określone w dokumentach zamówienia, w tym w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia dotyczy bowiem umowy mieszanej zawierającej w sobie zarówno elementy umowy o świadczenie usług, ale także dostaw oraz robót budowlanych. Zamawiający podkreślił, że o charakterze danej umowy decyduje jej treść, a nie nazwa. Jak podkreślił Sąd Najwyższy, m.in. w wyroku z dnia 25 listopada 2010 r., sygn. akt I CSK 703/09, ocena charakteru umowy zależy nie od jej nazwy, ale od rzeczywistej treści oraz celu i zgodnego zamiaru stron. Nie można abstrahować od faktu, że w ramach umowy na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Poznaniu, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - pkt 2 (grupa 1, 2, 3 i 5) w zw. z pkt 4.2 wykonawca jest też zobowiązany do wykonywania określonych robót drogowych. Tym samym w ramach umowy objętej przedmiotowym zamówieniem wykonawca, w tym odwołujący będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane. Tylko więc na tej podstawie należy uznać, że odwołanie jest bezpodstawne co najmniej w zakresie, w jakim odwołujący kwestionuje wymagania zamawiającego określone w § 16 Projektowanych postanowień umowy (dalej PPU) odnoszące się do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamawiający zauważył, że zgodnie z art. 369 k.c. zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej, czyli m.in. z umowy. Zamawiający po części rozszerzył - w zakresie w jakim umowa będąca przedmiotem odwołania dotyczy robót budowlanych - ustawową, a w pozostałym zakresie (czyli tam gdzie umowa będąca przedmiotem odwołania dotyczy usług i dostaw) ustanowił, stosownie do przepisu art. 369 k.c., w § 16 PPU umowną odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego wszystkim podwykonawcom wykonawcy, z którymi zawrze on umowę o podwykonawstwo (bez względu na jej charakter). W ocenie zamawiającego, dysponującego przecież środkami publicznymi, jeśli w umowie ustanawia on lub rozszerza swoją odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom, to czyni tak przede wszystkim w interesie publicznym. Zamówienie objęte odwołaniem jest bowiem realizowane w interesie publicznym, a co za tym zamawiający jest w pełni uprawniony, aby wymagać od wykonawcy ukształtowania postanowień umowy ze jego kontrahentami, przecież również biorącymi udział w wykonaniu zamówienia publicznego, w sposób wskazany, w § 16 PPU. Wymogi te nie ingerują bowiem w istotę stosunku łączącego wykonawcę z jego kontrahentami, a mają jedynie na celu zapobieżeniu przypadkom, w którym stosunki te są ukształtowane w sposób sprzeczny z normami ogólnymi prawa cywilnego wynikającymi m.in. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c. oraz art. 354 k.c. Uprawnienie do wprowadzenia katalogu postanowień abuzywnych w umowach o podwykonawstwo, wynika również z art. 431 Pzp, zgodnie z którym zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Zdaniem zamawiającego nie można abstrahować od faktu, iż ratio legis regulacji art. 431 Pzp jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z poszanowaniem obydwu stron umowy. Przedmiotowy przepis wraz z pozostałymi przepisami Pzp oraz k.c., a także postanowieniami umowy, mającymi na celu ochronę słusznego interesu podwykonawców nie mogą tym samym prowadzić do postawienia zamawiającego w sytuacji sprzecznej z dobrymi obyczajami oraz celami społecznogospodarczymi wprowadzonych regulacji. Zamawiający musi posiadać narzędzia, które z jednej strony zabezpieczają słuszny interes podwykonawców przy realizacji inwestycji celu publicznego, a więc realizowanej w interesie ogółu społeczeństwa, a z drugiej słuszny interes zamawiającego, w zgodzie z dobrymi obyczajami i zasadami uczciwości kupieckiej. Zarzuty i żądania odwołującego w przedmiotowym zakresie nie tylko są sprzeczne z ww. dyrektywami, ale ponadto naruszają wynikającą z art. 354 k.c. zasadę współdziałania stron przy realizacji umów wzajemnych. Jak wskazał m.in. Sąd Apelacyjny w Lublinie, w wyroku z dnia 17 grudnia 2020 r., sygn. akt I ACa 636/19 zgodnie z art. 354 § 1 i 2 k.c. strony są zobowiązane do współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania tak, aby zobowiązanie wykonać nie tylko zgodnie z jego treścią, ale jednocześnie w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a ponadto, jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje, także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Nie można także abstrahować od faktu, iż zasada swobody umów, co wielokrotnie podkreślała zarówno Krajowa Izba Odwoławcza jak i sądy powszechnie, wynikająca z art. 3531 k.c. nie ma charakteru absolutnego. Zasada ta jest ograniczona, m.in. przez przepisy prawa (m.in. art. 5 k.c. ), dobre obyczaje czy też ustalone zwyczaje. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, jak i sądów okręgowych, zasada swobody umów doznaje pewnych ograniczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na korzyść Zamawiającego, jako podmiotu działającego w interesie publicznym, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy nie narusza to w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kwestionowane przez odwołującego postanowienie PPU zostało wprowadzone przede wszystkim w celu ochrony słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, a w konsekwencji także w celu ochrony interesu publicznego, w zgodzie z poszanowaniem zasad dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej, co zresztą potwierdza treść art. 463 Pzp. Ochrona słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji celu publicznego (jak przedmiotowym postępowaniu) jest zgodna z zasadami słuszności, dobrych obyczajów, sprawiedliwości społecznej, a także z właściwością (naturą) jaka charakteryzuje umowy dot. całościowego utrzymanie dróg krajowych. Jest faktem powszechnie znanym, że w ramach zadań utrzymaniowych zlecanych przez zamawiającego oprócz wykonawcy pracuje też wiele małych i średnich podmiotów zatrudnionych przez wykonawcę i zatwierdzonych przez zamawiającego w sposób przewidziany nie tylko w § 16 PPU stanowiącym część SWZ w przedmiotowym postępowaniu, ale także w sposób określonych (ze wszystkimi wynikającymi z tego skutkami) przez przepisy Pzp oraz k.c. Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 463 Pzp umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Powyższy przepis dotyczy wszystkich umów podwykonawczych, w ramach wszystkich umów o zamówienie publiczne, a nie jedynie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane i to jedynie w ramach umów o zamówienie publiczne dot. robót budowalnych. Definicja umowy o podwykonawstwo zawarta w Pzp nie ogranicza się jedynie do umów zawartych pomiędzy podwykonawcami robót budowlanych i wykonawcą robót budowlanych, ale dotyczy wszystkich umów o charakterze pisemnym zawartych między każdym wykonawcą i wszystkimi jego podwykonawcami. Wobec powyższego, skoro w/w postanowienia nakazane oraz zakazane w umowach podwykonawczych zawieranych w ramach zamówienia publicznego o roboty budowlane są zgodne z Pzp, z dobrymi obyczajami oraz zasadami sprawiedliwości i uczciwości kupieckiej, to także postanowienia § 16 PPU określone w niniejszym postępowaniu, zawierające jedynie 4 postanowienia abuzywne i 5 postanowień nakazanych, należy uznać za zgodne z Pzp i przedmiotowymi zasadami. Pismami z 25 listopada 2021 r. zamawiający poinformował, że dokonał zmiany treści § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w obu postępowaniach. Wobec powyższego na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący cofnął odwołanie co do zarzutu 1. w zakresie dotyczącym dalszego podwykonawstwa i całego zarzutu 2. W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Odwołanie zostało wniesione wobec treści § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w postępowaniu, brzmieniu: 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 1.** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac: Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności, powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez Wykonawcę. 17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Po zmianie dokonanej przez zamawiającego § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy uzyskał brzmienie: 1. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 2. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, i dalszych Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Wykonania, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców, dalszych Podwykonawców. 3. Wykonawca nie podzleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez zgody Zamawiającego. 4. Wykonawca, bez zgody Zamawiającego, nie podzleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Umowie podwykonawczej, zgodnie z zatwierdzonym przez Zamawiającego projektem tej umowy. 5. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy, lub dalszego Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę Wykonawcy na zawarcie Umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy; 2) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy niespełniającej wymagań określonych w ust. 15 lub w ust. 16; 3) Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego; 4) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia; 5) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania poświadczonej za zgodność z oryginałem Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, zgłasza pisemny sprzeciw do Umowy o podwykonawstwo w przypadkach, o których mowa w punkcie 3; 6) Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo w wyżej wymienionym terminie, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 6. Procedurę opisaną w ust 5 stosuje się odpowiednio do zmian Umowy o podwykonawstwo. 7. Nie wypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej stanowi podstawę do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 8. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną Zamawiającemu Umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę. 9. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 8 dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego Umowy o podwykonawstwo. 10. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy. 11. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia w terminie 7 dni od otrzymania wezwania pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy. 12. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 13. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 14. Po dokonaniu zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego powyżej. 15. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę płatności od Wykonawcy od dokonania przez Zamawiającego odbioru wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę prac, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę; 2) warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej; 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę; 4) nakazujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp. 16. Umowa o podwykonawstwo musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: 1) oznaczenia stron umowy; 2) zakresu robót, usług lub dostaw; 3) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia; 4) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury, rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy; 5) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu. 17. Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane musi zawierać postanowienia dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy. 18. Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia dot. waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy. 19. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 20. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 21. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 22. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 23. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 24. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane na podstawie SWZ oraz informacji o zmianie SWZ znajdujących się w aktach sprawy. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który może złożyć ofertę, ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy powodują, że odwołujący może ponieść szkodę. W postępowaniach dotyczących dokumentacji postępowania przesłanki dopuszczalności badania zarzutów odwołania są wykładane szeroko. Z całą pewnością kwestionowanie przez wykonawców postanowień wzorów umów, które ich zdaniem naruszają przepisy ustawy, mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 505 ust. 1 Pzp. W związku wycofaniem części zarzutów przez odwołującego odwołanie zostało rozpoznane - zgodnie z oświadczeniem odwołującego złożonym na rozprawie - w zakresie zarzutów dotyczących ingerencji zamawiającego w treść umowy podwykonawczej. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 7 pkt 27 Pzp przez umowę o podwykonawstwo - należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z art. 463 Pzp wynika, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Istota sporu między stronami dotyczy powołanych regulacji w kontekście art. 3531 k.c. przepis ten stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Przepisy ustawy kształtują relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą w ograniczonym zakresie. Zgodnie z art. 464 ust. 1 Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Według art. 463 ust. 2 Pzp termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Natomiast zgodnie z art. 463 ust. 8 Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej (ust. 10). Przywołane przepisy dotyczą umów, których przedmiotem są roboty budowlane, natomiast zamawiający przez ukształtowane przez siebie postanowienia § 16 PPU chciałby zastosować wynikające z nich dyrektywy w postępowaniu dotyczącym zamówienia publicznego, którego przedmiot został opisany jako usługa. W ocenie Izby działanie zamawiającego podlega ocenie z uwzględnieniem wynikającej z art. 3531 k.c. przesłanki właściwości (natury) stosunku. Zamawiający przewiduje bowiem wpływ na relacje umowne między wykonawcą, a podwykonawcą na zasadach przewidzianych dla umów w sprawie zamówienia publicznego, których przedmiotem są roboty budowlane Zamawiający buduje swoje stanowisko w oparciu o dwa elementy: mieszany charakter umowy oraz odpowiedzialność solidarną za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Odnosząc się do kwestii właściwości stosunku prawnego Izba zważyła, że przedmiot postępowania przewiduje obowiązki wykonawcy, które mogłyby zostać uznane za roboty budowlane, czyli prace polegające na uzupełnieniu nawierzchni stanowiące remont. Jednak - jak wskazał sam zamawiający - stanowią one zobowiązanie starannego działania wykonawcy, a zatem ich natura prawna jest inna niż w przypadku umowy o roboty budowlane, które są zobowiązaniem rezultatu. Konsekwentnie - również z uwagi na przeważającą wartość usług, do postępowania, a tym samym do wzoru umowy stosuje się regulacje prawa dotyczące usług. Zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na charakter prac. W konsekwencji nie jest uprawnione stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, w sytuacji gdy natura obu stosunków prawnych jest inna. Z tego względu stanowiska wyrażone w orzeczeniach przywołanych przez zamawiającego: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 października 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 2018/16, wyroku Izby z 5 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1381/21 podtrzymanego wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 103/21 nie znajdą zastosowania w sprawie. Dotyczyły bowiem postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem były roboty budowlane. Za nietrafne Izba uznała powołanie się przez zamawiającego na przyjętą na siebie solidarną odpowiedzialność za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. O istocie tej odpowiedzialności stanowi art. 366 § 1 k.c., zgodnie z którym kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wprost wynikać z treści przepisu bądź z treści czynności prawnej. Zamawiający nie wykazał, ani przepisu ustawy, ani postanowienia umowy, z którego by ta odpowiedzialność wynikała w sposób bezpośredni. Biorąc pod uwagę zasady przejrzystości oraz pisemności, do zachowania których zamawiający jest zobowiązany, przyjęcie przez niego odpowiedzialności solidarnej nie powinno być domniemywane. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach sporu miał podstawy faktyczne i prawne do ograniczenia zasady swobody umów w ten sposób, że jego ingerencja w umowę, której nie jest stroną, była usprawiedliwiona właściwościami stosunku. Tym samym w okolicznościach badanych postępowań brak jest podstaw jurydycznych do przenoszenia przez zamawiającego regulacji dotyczących umowy, której przedmiotem są roboty budowlane, do umowy, której przedmiotem są usługi. Pogląd o braku podstaw do ingerencji zamawiającego w postanowienia umów podwykonawczych w postępowaniach, których przedmiotem jest usługa całorocznego kompleksowego (letnie i zimowe) utrzymania dróg na zasadach przewidzianych ustawą w stosunku do umów na roboty budowlane został wyrażony w orzeczeniach Izby z 26 listopada 2021 r.: w połączonych sprawach o sygn. akt KIO 3283/21, KIO 3291/21, KIO 3293/21 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 3267/21. W związku z powyższym Izba uznała zarzuty odwołania za potwierdzone, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Izba nakazała zamawiającemu skreślenie tych postanowień § 16 wzoru umowy, które kształtują stosunek umowny między wykonawcą, a podwykonawcą, ponad granice ustalone wprost w przepisach ustawy. Brak wskazania w sentencji postanowień podlegających skreśleniu jest uzasadniony brakiem wskazania konkretnych postanowień przez odwołującego. Izba nie jest wprawdzie związana żądaniami odwołania, gdyż art. 555 Pzp wiąże Izbę wyłącznie w odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu, jednak nie powinna wyręczać w tym zakresie odwołującego. Izba może wprawdzie skorygować błędne żądanie odwołującego, jednak nie powinna takich żądań kreować, zwłaszcza gdy - jak w rozpoznawanych sprawach - odwołujący był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika. Prezentowana ocena prawna dotyczy niepodzielnie obu odwołań z uwagi na tożsamość okoliczności faktycznych i stanowisk stron. Izba wydała orzeczenie łączne na podstawie art. 556 Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: .............................. …

…Sygn. akt: KIO 3267/21 WYROK z dnia 26 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Piotr Kozłowski Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 22 listopada 2021 r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 listopada 2021 roku przez odwołującego STRABAG spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Mostowych „MIKST” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Węgrowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt I.1. petitum odwołania w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy zakazu dalszego podwykonawstwa, wobec wycofania zarzutu w tym zakresie oraz umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w punkcie I.2. petitum odwołania wobec jego wycofania w całości. 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie §16 ust. 5, 6, 7, i 8 Projektowanych postanowień umowy (TOM II Rozdział 1 SWZ). 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesione przez Zamawiającego i Odwołującego koszty z tytułu zastępstwa przed Izbą. 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), z tytułu uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt: KIO 3267/21 UZASADNIENIE Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części.”, nr postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2413.59.2021. Przedmiotowe odwołanie dotyczy Części nr 2 Rejon w Płońsku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26 października 2021 r. nr 2021/S 208-544841. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej: „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) 5 listopada 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na ukształtowaniu w sposób niezgodny z ustawą treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), w tym treści projektu umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja Zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku; 2) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a) umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania Zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów, b) zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie zamówień publicznych. Postanowienia zawarte w SWZ, a w szczególności w tomie Il SWZ (ISTOTNE POSTANOWENIA UMOWY) Rozdział 1 (Projektowane postanowienia umowy - PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym. Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe uprawnienia wykonawcy, gdyż w sposób niezgodny z ustawą wprowadza ograniczenia w zakresie podwykonawstwa oraz ustanawia zakaz dalszego podwykonawstwa. Na skutek uchybień Zamawiającego, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z ustawą oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje, tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi ustawy. Ponadto gdy postanowienia umowy zostały sformułowane w sposób sprzeczny z Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma ograniczone możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż chce mieć możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że w Tomie Il Rozdział 1 SWZ określone zostały Projektowane postanowienia umowy (PPU). § 16 PPU poświęcony został regulacjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa. Odwołujący wskazał, że w ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci podwykonawcom innych prac niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody. Zamawiający zastrzegł ponadto, że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania przedmiotu umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który to projekt musi odpowiadać wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU. W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również stosować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU). Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla Zamawiającego podstawę do natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust. 8 PPU). Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać m.in. postanowień: - nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, - w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 4 i 5 PPU). W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość dalszego podwykonawstwa: „Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu podwykonawcy." Odwołujący wskazał, że swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 3531 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Odwołujący wskazał, że chociaż także w reżimie zamówień publicznych obowiązuje zasada swobody umów, to nie oznacza ona bezwzględnej swobody zamawiającego w faktycznym jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym idzie, także i możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje prawa do żądania podporządkowaniu się wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób w jaki możliwa jest realizacja zamówienia oraz uniemożliwiając uwzględnienie przez wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk. Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnień drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i należyte wykonanie umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty. Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych ograniczeń. Ustawodawca wskazał bowiem, że nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego, czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Prawo do kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom umowy, bowiem umowa ze swej natury, obejmuje konsens przynajmniej dwóch stron. Zatem istotne ograniczenie jednej ze stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli przystępującego do narzuconego wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo przez się powoduje, że granice swobody zostają naruszone. O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego, kształtowanie treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców w możności wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to przekracza ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c. Uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2015 r., sygn. akt: KIO 8921/15. W tym zakresie również obowiązują zasady przewidziane porządkiem prawnym. W ocenie Odwołującego ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy, narusza ustawę. Zastrzeżenia te przyznają Zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej ingerencji w treść stosunków pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Brak jest jednak umocowania prawnego, które pozwalałoby Zamawiającemu na posiadanie takich uprawnień. Takie działanie Zamawiającego należy uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej umowy. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 ustawy Pzp (oraz art. 437 ust. 1 ustawy Pzp). Przepis przewiduje szczególne wymogi w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, takie choćby jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, przedłożenia zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Przepisy ustawy Pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem jest uregulowanie obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo, w sposób odmienny niż określony w ustawie. Zmawiający nie ma więc prawa do takiego ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu tożsamych obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na usługi (i dostawy). Potwierdzenie słuszności powyższego przekonania znalazło swój wyraz w orzecznictwie KIO - zagadnienie to było przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). Odwołujący wyjaśnił, że w wyroku tym Izba badała m.in. dopuszczalność wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy podwykonawczej i sankcjonujących wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym wymagań w przypadku realizacji zamówienia na realizację dostawy. Izba podkreśliła, że wyżej wymienione przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane. Jak wskazał Odwołujący ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest zatem jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś umów na realizację usług. Nawet wówczas możliwość kształtowania wymogów w zakresie umów o podwykonawstwo nie jest nieograniczona. Normy wynikające z art. 464 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący (komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, opublikowanego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, s. 1244). W przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający nie został upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich treść jak w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamawiający może zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w art. 464 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wówczas, gdy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy lub usługi. Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Jak wskazał Odwołujący zgodnie z art. 463 ustawy Pzp umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Zakaz wyrażony w powyższym unormowaniu dotyczy dwóch typów postanowień umownych kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy: 1) w zakresie kar umownych, 2) dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia. W § 16 ust. 16 PPU przewidziany został katalog zawierający rodzaje postanowień, których nie może zawierać umowa o podwykonawstwo. Zakazem takim objęte są także postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4) oraz wymóg, aby ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5). W ocenie Odwołującego oba te zakazy wykraczają poza zakres dopuszczalnych ograniczeń ustanowionych w art. 463 ustawy Pzp. Nie dotyczą one bowiem ani kar umownych, ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zamawiający nie ma więc prawa, aby kształtować treść stosunku prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń. Niezależnie od powyższego Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU) również z innych przyczyn. Zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą. Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi usługodawcami oraz pomiędzy bezpośrednimi dostawcami a dalszymi dostawcami nie są kwalifikowane jako umowy o podwykonawstwo. Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów. Tak też stwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). Odwołujący podkreślił, że zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi przy tym ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Każda taka umowa zawarta pomiędzy podwykonawcą, a dalszym kontrahentem, byłaby bowiem zakwalifikowana jako umowa o dalsze podwykonawstwo. Ograniczenie to nie pozostaje bez wpływu na możność kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których rzetelnie oszacować nie sposób. Bezpośrednią konsekwencją przywoływanych uchybień jest również zdaniem Odwołującego naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z naruszeniem przepisów Zamawiający naruszył także zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 19 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest zainteresowany udziałem w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych „MIKST” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Węgrowie (dalej: „Przystępujący”) przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 nowej ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania [§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)]. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: §16 wzoru umowy ma następującą treść: „§ 16 Podwykonawcy 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac: .....................................Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązków podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, zgłasza pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę. 17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum.” Izba ustaliła ponadto, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zapowiedział zmianę treści §16 jednak na dzień rozprawy zmiana ta nie została jeszcze dokonana, wobec czego za podstawę orzekania Izba przyjęła brzmienie tego postanowienia umowy obowiązujące z dnia wniesienia odwołania. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 3531 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. Izba stoi na stanowisku, że uregulowania wprowadzone przez Zamawiającego do wzoru umowy stanowią przekroczenie zasady swobody umów, powodują bowiem ingerencję Zamawiającego w stosunek prawny, którego nie jest on stroną (podwykonawstwo i dalsze podwykonawstwo) i który go bezpośrednio nie dotyczy. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał przy tym, aby występowała jedna z przesłanek ograniczająca swobodę umów, tj. aby ingerencja taka była usprawiedliwiona naturą stosunku prawnego, zasadami współżycia społecznego, czy bezwzględnie obowiązującymi przepisami. W szczególności w ocenie Izby nie zostało wykazane aby taką ingerencję usprawiedliwiała solidarna odpowiedzialność, na której istnienie powołuje się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (vide: str. 8 pisma z 19 listopada 2021 r.) oraz co zostało też podtrzymane na rozprawie. Sam Zamawiający w tym zakresie ogólnie wskazuje na brzmienie §16 nie przywołując przy tym konkretnego postanowienia, w treści którego taka odpowiedzialność byłaby wprost przesądzona. Natomiast jak jednolicie wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wynikać z treści przepisu bądź z treści czynności prawnej, a nie pozostawać w sferze domniemania. W ocenie Izby odpowiedzialność ta nie wynika z żadnego postanowienia zaskarżonego § 16. W zakresie argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do art. 463 ustawy Pzp Izba wskazuje, że przepis ten dotyczy postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia. Przepis ten może być zastosowany do umów podwykonawczych w ramach wszystkich rodzajów umów o zamówienie publiczne (roboty budowlane, usługi lub dostawy). Ma on charakter bezwzględnie obowiązujący i stanowi wyjątek od zasady swobody umów uregulowanej w art. 3531 k.c. Jednakże przepis odnosi się wyłącznie do uregulowań dotyczących kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia. Oznacza to również, że interpretacja postanowień tego przepisu winna odbywać się w sposób ścisły. W taki sposób w ocenie Izby, interpretować należy również przywołany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrok KIO z dnia 5 lipca 2021 roku, sygn. akt KIO 1381/21. Zamawiający powołał tylko fragment tego orzeczenia, pomijając, że Izba w jego treści wskazała, że „Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu”. Izba w składzie orzekającym przychyla się do tego poglądu. W przypadku umów na usługi i dostawy ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. Zatem w tym przypadku ograniczenie swobody umów, w tym zakres tego ograniczenia, wynika wprost z przepisu ustawy. W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego możemy mieć do czynienia z umową o charakterze mieszanym, obejmującą wykonanie usług i mogącą obejmować realizację prac z elementami, które można uznać za prace budowlane o różnym stopniu skomplikowania. Tym niemniej z uwagi na przeważającą wartość usług, do postępowania, a tym samym do wzoru umowy stosuje się regulacje prawa dotyczące usług. Izba nie przeczy, że w celu należytej realizacji zobowiązania umownego może dojść do realizacji pewnych elementów robót budowlanych ale jednocześnie podkreślić należy, że Zamawiający we wzorze umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na charakter prac. Ponadto sam Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że „(...) Odwołujący będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane” (vide: str. 7 odpowiedzi na odwołanie z 19 listopada 2021 r.). Zatem źródłem uprawnienia do ingerencji w treść tych umów, jaką przyznaje sobie Zamawiający jest jedynie potencjalna możliwość ich zawarcia, przy jednoczesnym braku wyraźnego rozróżnienia tej kwestii w treści zaskarżonych projektowanych postanowień umowy. Jednak powyższe nie ma w ocenie Izby znaczenia z uwagi na treść art. 464 ustawy Pzp, z którego wynika wprost, że dotyczy on zamówienia na roboty budowlane, z którym to niewątpliwie w tym postepowaniu nie mamy do czynienia. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Zgodnie z Komentarzem UZP pod redakcją Huberta Nowaka „Przepisy art. 464 i 465 Pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane. Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 Pzp, ale mechanizm ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów Pzp zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 Pzp do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia”. Izba podziela powyższe stanowisko. Reasumując, w ocenie składu nie jest uprawnione stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, jeżeli zamówienie nie jest zamówieniem na roboty budowlane. Innymi słowy, z uwagi na to, że w tym postępowaniu o zamówienie nie mamy do czynienia z umową na roboty budowlane, lecz z umową na usługi o potencjalnie mieszanym charakterze, w treści postanowień wzoru umowy ujętych w § 16, w zakresie w jakim zostały one przez Odwołującego zaskarżone w treści odwołania, tj. próbą ingerencji w stosunek prawny, którego Zamawiający nie jest stroną (podwykonawstwo i dalsze podwykonawstwo), Zamawiający naruszył zasadę swobody umów wyrażoną w art. 3531 k.c., ponieważ nie wykazał przesłanek ograniczenia zasady swobody umów w relacji wykonawca - podwykonawca i dalszy podwykonawca, w tym przesłanek zastosowania art. 464 ust, 1, 2, 8, 10 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) w związku § 5 pkt 1) i 2) lit a) i b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania Zamawiającego, jako stronę przegrywającą. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 19 …

…Sygn. akt: KIO 3283/21, KIO 3291/21, KIO 3293/21 WYROK z dnia 26 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 roku przez wykonawców: 1) FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 3291/21; KIO 3293/21); 2) Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (KIO 3283/21) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi orzeka: A. 1. oddala w całości odwołania KIO 3291/21 oraz KIO 3293/21 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań; 2.2. zasądza od Odwołującego: FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych 00/100 groszy) stanowiącą zwrot uzasadnionych kosztów Strony poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. B. 1. uwzględnia w całości odwołanie KIO 3283/21 i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ); 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego: Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi rzecz - Odwołującego Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą zwrot uzasadnionych kosztów Strony poniesionych tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt KIO 3283/21, KIO 3291/21, KIO 3293/21 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 3283/21 Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego działa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu - droga ekspresowa S8”. Dnia 8 listopada 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w prowadzonym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej „ustawa Pzp”, odwołanie złożył wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, dalej jako „Odwołujący” lub „Strabag”. Odwołanie złożono wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, a polegającej na ukształtowaniu w sposób niezgodny z ustawą treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”). Odwołujący zarzucał naruszenie: 1. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja Zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku; 2. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a. umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania Zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów, b. zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia; 3. art. 16 pkt 1 Ustawy Pzp - poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie zamówień publicznych. Postanowienia zawarte w SWZ, a w szczególności w tomie Il SWZ (ISTOTNE POSTANOWENIA UMOWY) Rozdział 1 (Projektowane postanowienia umowy - PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym. Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe uprawnienia wykonawcy, gdyż w sposób niezgodny z ustawą wprowadza ograniczenia w zakresie podwykonawstwa oraz ustanawia zakaz dalszego podwykonawstwa. Na skutek uchybień Zamawiającego, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z ustawą oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje, tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi ustawy. Ponadto gdy postanowienia umowy zostały sformułowane w sposób sprzeczny z Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma ograniczone możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, jako że chciałby mieć możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 października 2021 r. pod numerem 2021/S 211-55350. Tego samego dnia na stronie internetowej Zamawiającego zamieszczone zostały dokumenty zamówienia. Odwołanie złożone zostało w ustawowo zakreślonym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało braków formalnych. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu - droga ekspresowa S8. Odwołujący uważa, że czynności Zamawiającego w zakresie ukształtowania treści SWZ naruszają treść obowiązujących przepisów. W Tomie Il Rozdział 1 SWZ określone zostały Projektowane postanowienia umowy (PPU). § 16 PPU poświęcony został regulacjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa. W ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci podwykonawcom innych prac niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody. Zamawiający zastrzegł ponadto, że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania przedmiotu umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który to projekt musi odpowiadać wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU. W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również stosować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU). Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla Zamawiającego podstawę do natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust. 8 PPU). Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać m.in. postanowień: - nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, - w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 4 i 5 PPU). W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość dalszego podwykonawstwa: „Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu podwykonawcy." Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 353 1 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Chociaż także w reżimie zamówień publicznych obowiązuje zasada swobody umów, to nie oznacza ona bezwzględnej swobody zamawiającego w faktycznym jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym idzie, także i możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje prawa do żądania podporządkowaniu się wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób w jaki możliwa jest realizacja zamówienia oraz uniemożliwiając uwzględnienie przez wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk. Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnień drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i należyte wykonanie umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty. Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych ograniczeń. Ustawodawca wskazał bowiem, że nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego, czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Prawo do kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom umowy, bowiem umowa ze swej natury, obejmuje konsens przynajmniej dwóch stron. Zatem istotne ograniczenie jednej ze stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli przystępującego do narzuconego wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo przez się powoduje, że granice swobody zostają naruszone. O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego, kształtowanie treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców w możności wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to przekracza ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c. Uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2015 r., sygn. akt: KIO 8921/15. W tym zakresie również obowiązują bowiem zasady przewidziane porządkiem prawnym. W ocenie Odwołującego ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy, narusza ustawę. Zastrzeżenia te przyznają Zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej ingerencji w treść stosunków pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Brak jest jednak umocowania prawnego, które pozwalałoby Zamawiającemu na posiadanie takich uprawnień. Takie działanie Zamawiającego należy uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej umowy. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 ustawy Pzp (oraz art. 437 ust. 1 ustawy Pzp). Przepis przewiduje szczególne wymogi w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, takie choćby jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, przedłożenia zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Przepisy ustawy Pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem jest uregulowanie obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo, w sposób odmienny niż określony w ustawie. Zmawiający nie ma więc prawa do takiego ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu tożsamych obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na usługi (i dostawy). Potwierdzenie słuszności powyższego przekonania znalazło swój wyraz w orzecznictwie KIO - zagadnienie to było przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). W wyroku Izba badała m.in. dopuszczalność wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy podwykonawczej i sankcjonujących wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym wymagań w przypadku realizacji zamówienia na realizację dostawy. Izba podkreśliła, że wyżej wymienione przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane, „Ustawa Pzp nie przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących zamówień na dostawy. W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest nałożyć na wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa. Możliwość taka w ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie ww. regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać, że ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły dodatkowe obowiązki i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie. (...) nałożenie takich obowiązków w postępowaniu innym niż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty budowlane godzi w zasadę proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji. Brak jest podstaw, aby w przypadku zamówień na dostawy lub usługi wprowadzane były tak daleko idące obowiązki, jak to ma miejsce w przypadku robót budowlanych”. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest zatem jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś umów na realizację usług. Nawet wówczas możliwość kształtowania wymogów w zakresie umów o podwykonawstwo nie jest nieograniczona. Normy wynikające z art. 464 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący (komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, opublikowanego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, s. 1244). W przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający nie został upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich treść jak w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamawiający może zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w art. 464 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wówczas, gdy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy lub usługi. Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Zgodnie z art. 463 ustawy Pzp umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Zakaz wyrażony w powyższym unormowaniu dotyczy dwóch typów postanowień umownych kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy: 1) w zakresie kar umownych, 2) dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia. W § 16 ust. 16 PPU przewidziany został katalog zawierający rodzaje postanowień, których nie może zawierać umowa o podwykonawstwo. Zakazem takim objęte są także postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4) oraz wymóg, aby ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5). W ocenie Odwołującego oba te zakazy wykraczają poza zakres dopuszczalnych ograniczeń ustanowionych w art. 463 ustawy Pzp. Nie dotyczą one bowiem ani kar umownych, ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zamawiający nie ma więc prawa, aby kształtować treść stosunku prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń. Niezależnie od powyższego Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU) również z innych przyczyn. Zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą. Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi usługodawcami oraz pomiędzy bezpośrednimi dostawcami a dalszymi dostawcami nie są kwalifikowane jako umowy o podwykonawstwo Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów. Tak też stwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). Podkreślenia wymaga, że zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi przy tym ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Każda taka umowa zawarta pomiędzy podwykonawcą, a dalszym kontrahentem, byłaby bowiem zakwalifikowana jako umowa o dalsze podwykonawstwo. Ograniczenie to nie pozostaje bez wpływu na możność kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których rzetelnie oszacować nie sposób. Bezpośrednią konsekwencją przywoływanych uchybień jest również zdaniem Odwołującego naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z naruszeniem przepisów Zamawiający naruszył także zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Mając powyższe na względzie, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Sygn. akt KIO 3291/21, KIO 3293/21 W dniu 8 listopada 2021 roku w tym samym postępowaniu oraz w postępowaniu prowadzonym w ramach tego samego oddziału Zamawiającego pn. Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Sieradzu - droga ekspresowa S8, odwołania złożył wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący 1” lub „FB Serwis”, gdzie ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 października 2021 r. numer 2021/S 211-553850. Odwołania wniesione zostały w dniu 8 listopada 2021 r., zatem w ustawowym terminie. FB Serwis przekazało prawidłowo kopie odwołań Zamawiającemu i uiściło wpisy w wymaganej wysokości na rachunek UZP w obu postępowaniach odwoławczych. Odwołania nie zawierały braków formalnych. Odwołujący FB Serwis podniósł, iż posiada interes we wniesieniu odwołań, albowiem jest zainteresowany udziałem w postępowaniach, a zakwestionowane - wadliwe i niekonkurencyjne - zapisy SWZ znacząco utrudniają mu rzetelne sporządzenie oferty i uzyskanie zamówień. W przypadku wyeliminowania podniesionych naruszeń Odwołujący będzie mógł złożyć oferty na korzystnych dla Zamawiającego warunkach i przedmiotowe zamówienia uzyskać. Odwołania złożono wobec treści SWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu. FB Serwis zarzucał Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 ustawy kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a przy tym jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, tj. przez ustalenie w pkt 7.1 Tomu I specyfikacji warunków zamówienia Instrukcja dla Wykonawców (IDW) oraz w sekcji VI pkt VI.3) ppkt 13 ogłoszenia o zamówieniu, że Wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania przedmiotu zamówienia w okresie 48 miesięcy licząc od daty podpisania umowy, przy czym jako przewidywany termin rozpoczęcia usługi wskazano dzień 21 marca 2022 r., co w praktyce oznacza konieczność realizacji przedmiotu zamówienia już od dnia zawarcia umowy, który to dzień, biorąc pod uwagę prawdopodobny czas trwania postępowania, będzie dodatkowo przypadał na sezon zimowy (po dniu 1 listopada 2021 r., a przed 15 kwietnia 2022 r. ), przy jednoczesnym wymaganiu od Wykonawcy zorganizowania zaplecza, w tym zatrudnienia ludzi dedykowanych do wykonywania zamówienia oraz pozyskania i przygotowania sprzętu do zimowego utrzymania dróg w minimalnej liczbie określonej w załączniku 6 do Opisu Przedmiotu Zamówienia - ilości minimalne wymaganego sprzętu ZUD, co w rzeczywistości wymaga czasu i poniesienia istotnych kosztów przed rozpoczęciem świadczenia usług. Odwołujący 1 wnosił o: 1. uwzględnienie odwołań, 2. nakazanie Zamawiającemu zmianę SWZ oraz ogłoszeń o zamówieniu poprzez przesunięcie terminu realizacji zamówienia na dzień 1 maja 2022 r. i tym samym nadanie postanowieniom pkt 7.1 Tomu I IDW oraz w sekcji VI pkt IV.3) ppkt 13 ogłoszenia o zamówieniu oraz § 3 ust. 1 następującego brzmienia: „Wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania przedmiotu Umowy w okresie 48 miesięcy licząc od daty zawarcia umowy jednak nie wcześniej, niż od dnia 1 maja 2022 r.” W uzasadnieniu zarzutów w obu odwołaniach FB Serwis podnosił, że Zamawiający przewidział, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia będzie realizowana począwszy od dnia zawarcia umowy. Wprawdzie w pkt 7.1. Tomu I SWZ wskazano jako przewidywany termin rozpoczęcia usługi dzień 21 marca 2022 r. , jednak • po pierwsze, przedmiotowa data jest terminem przewidywanym (a więc co do zasady nie definitywnym, nie dającym gwarancji, że faktyczne rozpoczęcie realizacji usługi nastąpi w tej dacie lub po tej dacie) - co oznacza, że zgodnie z SWZ faktyczne rozpoczęcie realizacji usługi mogłoby nastąpić znacznie wcześniej - w dniu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, • po wtóre, dzień 21 marca 2022 r., nawet gdyby był gwarantowanym (definitywnym) terminem rozpoczęcia usługi, nie pozwalałby potencjalnym wykonawcom przygotować się do realizacji usługi. Rozpoczęcie wykonywania usługi kompleksowego utrzymania dróg, w szczególności w zakresie zimowego utrzymania (tzw. „ZUD”), wymaga poczynienia znacznych nakładów, związanych w szczególności z przygotowaniem i doposażeniem bazy transportowej (zaplecza ZUD) zgodnie z wymaganiami SST D-66.01.00 (Tom III SWZ) oraz nabyciem znacznej liczby jednostek sprzętu, w szczególności samochodów ciężarowych - nośników dla pługów i solarek. Obowiązek zapewnienia odpowiedniego sprzętu dotyczy okresu, w którym zgodnie z pkt 7.1 SWZ miałoby być już realizowane zamówienie. Stosownie bowiem do postanowień pkt 3.3. SST D-66.01.00 (terminy osiągnięcia gotowości sprzętowej ZUD): „Obowiązkiem Wykonawcy jest dysponowanie w ilościach co najmniej minimalnych określonych dla potencjału sprzętowego ZUD, w pełni wyposażonych pojazdów zimowego utrzymania dróg, w następujących ilościach i terminach: • 20 % podstawowego sprzętu w terminie od 1 października do 19 października oraz od 16 kwietnia do 30 kwietnia w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy - jednak nie mniej niż 1 pługosolarka na Obwód Drogowy; • 50 % podstawowego sprzętu w terminie od 20 października do 31 października oraz od 1 kwietnia do 15 kwietnia w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy jednak nie mniej niż 2 pługosolarki na Obwód Drogowy; • 100 % podstawowego sprzętu w terminie od 1 listopada do 31 marca w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy. Niespełnienie powyższego warunku będzie podstawą do obciążenia Wykonawcą karą finansową zgodną z zapisami umowy.” Pozyskanie zasobów sprzętowych określonych w Załączniku nr 6 do SWZ jest z jednej strony kosztowne, a z drugiej czasochłonne - wymaga bowiem podjęcia istotnego wysiłku organizacyjnego, w tym przeprowadzenia procesu rekrutacyjnego, zakupu pojazdów ciężarowych (których dostępność w ostatnim czasie jest mocno ograniczona, co w praktyce uniemożliwia zakup czy wydzierżawienie pojazdów w krótkim czasie), a także zorganizowania łańcucha dostaw, względnie zatrudnienia podwykonawców oraz zapewnienie właściwej koordynacji ich pracy. Samo przygotowanie sprzętu do sezonu zimowego - zgodnie z zapisami SWZ (SST D-66.01.00 Zimowe Utrzymanie Dróg) zostało przewidziane jako odrębny etap realizacji usługi w zakresie ZUD (Etap I - Przygotowanie do sezonu zimowego) i zostało przez Zamawiającego zdefiniowane jako „etap poprzedzający faktyczny okres zimowy, w którym Wykonawca wykonać musi szereg czynności przygotowawczych gwarantujących zabezpieczenie potencjału sprzętowo-kadrowego oraz materiałowego umożliwiającego skuteczne przeciwdziałanie skutkom niekorzystnych warunków atmosferycznych wraz z ochroną bierną dróg” (str. 18 SST D-66.01.00 Zimowe Utrzymanie Dróg). Zamawiający, zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, oczekuje rozłożenia czynności przygotowawczych w czasie - wskazując m.in., że osiągnięcie gotowości winny być każdorazowo zgłaszane do 30 września, zaś osiągnięcie pełnej gotowości musi być bezwzględnie zrealizowane do dnia 1 listopada każdego roku. O istotności fazy przygotowawczej (uzyskania gotowości do ZUD) świadczy chociażby fakt, że zgodnie z postanowieniem pkt 5.2.9 SST D-66.01.00 Zimowe Utrzymanie Dróg, w razie nieosiągnięcia pełnej gotowości do dnia 1 listopada danego roku Zamawiający zastrzegł sobie prawo do odstąpienia od umowy z winy wykonawcy. W praktyce żaden przedsiębiorca działający w sposób racjonalny na rynku nie utrzymuje zasobów w liczbie lub w ilości wymaganej do wykonania zamówienia, które to zasoby nie byłyby w danym czasie zaangażowane w inne przedsięwzięcia. Wiązałoby się to bowiem z koniecznością ponoszenia znacznych kosztów związanych z wypłatą wynagrodzenia kilkudziesięciu osobom i ponoszenia kosztów zakupu lub amortyzacji sprzętu (kosztującego w sumie kilka lub nawet kilkanaście milionów złotych), które to koszty nie miałyby pokrycia w przychodach wykonawcy (wynagrodzeniu uzyskiwanym z tytułu realizacji usług z wykorzystaniem tych zasobów) - byłoby to ekonomicznie zupełnie nieuzasadnione i narażało wykonawcę na straty. Zasoby takie są zatem pozyskiwane w przeważającej mierze na potrzeby konkretnego zamówienia - co do zasady po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wcześniejsze pozyskiwanie takich zasobów byłoby nieuzasadnione - praktyka pokazuje bowiem, że nawet sklasyfikowanie oferty wykonawcy na pierwszym miejscu nie daje pewności uzyskania zamówienia z uwagi na możliwe odwołania konkurentów, odrzucenie oferty przez Zamawiającego czy unieważnienie postępowania z przyczyn od wykonawcy niezależnych. Tymczasem w sprawach może dojść do takiej sytuacji (jest ona wręcz przez Zamawiającego „przewidywana” - zapis pkt 7.1. SWZ), że Wykonawca, zawierając umowę w sprawie zamówienia przed dniem 1 kwietnia 2022 r. będzie zobowiązany od razu („z dnia na dzień”) dysponować w pełni przygotowanym sprzętem w ilości 100% - bez zapewnienia Wykonawcy jakiejkolwiek fazy „przygotowania tego sprzętu”. Tym samym Zamawiający, przewidując rozpoczęcie świadczenia usługi z chwilą podpisania umowy - które z wysokim stopniem prawdopodobieństwa nastąpi przed dniem 1 kwietnia 2022 (do kiedy wymagane jest utrzymywanie gotowości 100% jednostek sprzętowych), a już na pewno przed dniem 1 maja (do dnia 30 kwietnia konieczne jest utrzymywanie w gotowości 20% jednostek sprzętowych) - nie pozostawił Wykonawcom żadnego czasu na: (1) mobilizację (pozyskanie zasobów niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usługi) oraz (2) przygotowanie sprzętu i pracowników do sezonu zimowego. W istocie wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako oferta najkorzystniejsza, musiałby. czynności zrealizować natychmiast, już w dniu podpisania umowy. Co więcej, biorąc pod uwagę pojawiające się sygnały o nadejściu tzw. czwartej fali pandemii COVID-19 i możliwe potencjalne komplikacje (ograniczenia w dostawach sprzętu, absencje chorobowe, ograniczenia administracyjne itp.), która jest spodziewana w okresie, w którym miałby rozpoczynać świadczenie usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, właściwe przygotowanie do sezonu zimowego może w istocie dodatkowo się przedłużyć. Stan taki nie jest możliwy dla żadnego innego wykonawcy, aniżeli dla podmiotów posiadających sprzęt spełniający wymagania Zamawiającego, który w planowanej dacie rozpoczęcia usług będzie dostępny. Tylko tacy wykonawcy nie będą musieli w przeciwieństwie do Odwołującego i szeregu innych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia - zakupywać sprzętu czy też w inny sposób przygotowywać się do świadczenia usługi na obszarze objętym przedmiotem zamówienia. Powyższe stawia takich wykonawców nawet nie tyle w uprzywilejowanej sytuacji, co praktycznie zapewnia im uzyskanie zamówienia udzielanego w postępowaniach. W tych okolicznościach FB Serwis uważa, że przewidziany przez Zamawiającego termin rozpoczęcia usługi został określony z naruszeniem przywołanych przepisów prawa, tj. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz dodatkowo również art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalenie terminu rozpoczęcia usługi na dzień podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego prowadzi do sytuacji, w której z jednej strony uprzywilejowany jest wykonawca posiadający „w gotowości” sprzęt wymagany przez Zamawiającego, z drugiej zaś pozostali wykonawcy stawiani są w sytuacji trudnej - pozbawieni zostają możliwości przygotowania się do należytego świadczenia usługi, względnie stawiani są przed koniecznością podjęcia bardzo kosztownych działań przygotowawczych jeszcze przed datą podpisania umowy (a więc przed uzyskaniem przez nich pewności, że zamówienie uzyskają). Wymaganie takie musi być uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami - bowiem prowadzi ono do obciążenia wykonawców istotnym ryzykiem nienależytego wykonania umowy w początkowym okresie jej realizacji (np. ryzykiem nakładania kar umownych lub odstąpienia od umowy z winy wykonawcy wobec nieosiągnięcia pełnej gotowości do ZUD) bądź też ryzykiem poniesienia kosztów bez pewności ich pokrycia w wynagrodzeniu otrzymanym z tytułu realizacji zamówienia (tj. przed podpisaniem umowy). Dobre obyczaje wymagają natomiast, aby podmioty przystępujące do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, miały pewność, że działając z zachowaniem należytej staranności będą w stanie prawidłowo zrealizować usługę, przygotować się do jej realizacji i za takie przygotowanie otrzymać wynagrodzenie pokrywające poniesione nakłady (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2411/13; KIO 2434/13, wyrok z dnia 7 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1597/20, KIO 1607/20, KIO 1623/20, wyrok z dnia 7 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 2967/13). Ustanowienie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki jego przedmiotu oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień może bezpośrednio prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1860/10; KIO/UZP 1864/10). Takie działanie stanowi również przejaw opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/KD 107/10). Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż z pewnością Zamawiający powinien dążyć do uzyskania świadczenia związanego z prawidłowym utrzymaniem dróg i autostrad przez cały rok, w tym również w okresie nadchodzącej jesieni i zimy. Jednakże potrzeba nie może stanowić powodu, aby udzielać zamówienia obejmującego okres 48 miesięcy w warunkach tak dalece ograniczających konkurencję. W przypadku, jeśli Zamawiający - z przyczyn leżących po swojej stronie - nie ogłosił postępowań w terminie umożliwiającym zainteresowanym odpowiednie przygotowanie się do świadczenia usługi, winien odpowiednio przesunąć termin realizacji przedmiotu zamówienia (zdaniem Odwołującego właściwe będzie wyznaczenie daty rozpoczęcia na dzień 1 maja 2022 r. - a więc dzień przypadający już po zakończeniu okresu zimowego), a na okres do tej daty pozyskać usługę w inny sposób (a drodze udzielenia odrębnego zamówienia, np. w trybie zamówienia z wolnej ręki). W takim przypadku zagwarantowane zostanie, że „docelowa” usługa utrzymania dróg zostanie w okresie 48 miesięcy udzielona zgodnie z obowiązującymi przepisami, zaś opisane zakłócenie konkurencji w postaci uprzywilejowania wykonawców dysponujących akurat w tym momencie wolnymi zasobami sprzętowymi zostanie ograniczone do znacznie krótszego okresu (od dnia udzielenia odrębnego zamówienia do dnia 30 kwietnia 2022 r.). Zdaniem Odwołującego 1 celowym jest nakazanie Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ i ogłoszeń o zamówieniu poprzez zastrzeżenie, że rozpoczęcie realizacji przedmiotu zamówienia nastąpi nie wcześniej, niż z dniem 1 maja 2022 r. Wobec powyższego Odwołujący FB Serwis wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawcy wnoszący odwołania wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawcy są podmiotami zainteresowanymi udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia. Postanowienia SWZ zostały ukształtowane przez Zamawiającego, w ocenie Odwołujących, w sposób utrudniający Odwołującym udział i złożenie ważnej oferty. Takie ukształtowanie postanowień SWZ oraz wzoru umowy w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikające z ustawy Pzp, może również skutkować poniesieniem szkody przez Odwołujących z tytułu przyszłego zysku w ramach realizacji zobowiązania umownego. Do żadnego z postępowań odwoławczych nie złożono żadnego przystąpienia. KIO 3283/21 Zgodnie z treścią § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w postępowaniu: 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac: .....................................Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności, powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez Wykonawcę. 17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ....... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ........ (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. Czyniąc zadość żądaniom odwołania, Izba nakazała wykreślenie w § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). Zgodnie z definicjami ujętymi w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp przez umowę o podwykonawstwo - należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z art. 463 ustawy Pzp wynika, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Na podstawie art. 464 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Według art. 463 ust. 2 ustawy Pzp termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Zgodnie z art. 463 ust. 8 ustawy Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej (ust. 10). Niewątpliwie w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mamy do czynienia z umową o charakterze mieszanym, to jest obejmującą wykonanie usług i realizację prac z elementami, które można uznać za prace budowlane o różnym stopniu skomplikowania. Tym niemniej z uwagi na przeważającą wartość usług, do postępowania, a tym samym do wzoru umowy stosuje się regulacje prawa dotyczące usług. Izba nie przeczy, że celem realizacji należytego wykonania zobowiązania umownego będzie realizacja pewnych elementów prac budowlanych ale Zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na charakter prac. Oznacza to w ocenie składu, że nie jest uprawnione stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, jeżeli przyjęło się inny model realizacji umowy. Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 353 1 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. Izba stoi na stanowisku, że uregulowania wprowadzone przez Zamawiającego do wzoru umowy stanowią przekroczenie zasady swobody umów, powodują bowiem ingerencję Zamawiającego w stosunek prawny, którego nie jest on stroną (dalsze podwykonawstwo) i który go bezpośrednio nie dotyczy. Przewidywane postanowienia stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim, takie zaś działania w ocenie Izby powinny mieć wyraźną podstawę w ustawie. Przenosząc powyższe zasady na grunt ustawy Pzp i zagadnienie podwykonawstwa i dalszego podwykonawstwa, dostrzeżenia wymaga, iż art. 463 ustawy Pzp dotyczy postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia. Przepis ten może być zastosowany do umów podwykonawczych w ramach wszystkich rodzajów umów o zamówienie publiczne (roboty budowlane, usługi lub dostawy). Ma on charakter bezwzględnie obowiązujący i stanowi wyjątek od zasady swobody umów uregulowanej w art. 3531 k.c. Jednakże przepis odnosi się wyłącznie do uregulowań dotyczących kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia. Oznacza to również, że interpretacja zapisów tego przepisów winna odbywać się w sposób ścisły. W taki sposób interpretować należy również przywołany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrok KIO z dnia 5 lipca 2021 roku, sygn. akt KIO 1381/21. Zamawiający zacytował bowiem tylko fragment tego orzeczenia, pomijając, że uznano w nim, iż „Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu”. Jest to stanowisko, które niniejszy skład orzekający podziela. W przypadku umów na usługi i dostawy ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. W przypadku uregulowań znajdujących się w § 16 ust. 16 pkt 4 i 5 wzoru umowy Zamawiający odnosi się do form wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i cen jednostkowych. Zdaniem Izby nie są to elementy związane ani z uregulowaniami odnoszącymi się do kar umownych ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Jest elementem odnoszącym się do etapu realizacji umowy. W stosunku zamawiający - wykonawca może być wnoszone w rożnej formie. W ocenie Izby nie ma przeciwwskazań, by w stosunku wykonawca podwykonawca - dalszy podwykonawca, strony umowy uregulowały sposób wnoszenia zabezpieczenia odmiennie, nawet rezygnując z niego. Argumentacja Zamawiającego z rozprawy, że regulacja ta będzie istotna w przypadku potrąceń i dlatego wiązać ją należy z karami umownymi, czy też wypłatą wynagrodzenia jest wewnętrznie sprzeczna. To wykonawca zobowiązany być może zapłacić karę na rzecz Zamawiającego. Jeżeli kara ta spowodowana jest działaniem podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, okoliczność ta pozostaje poza sferą związaną z Zamawiającym, a wykonawca od podwykonawcy dochodził będzie roszczeń na zasadach ogólnych określonych w kodeksie cywilnym. Co do wysokości cen jednostkowych, to Zamawiający nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji przemawiającej za prawidłowością uregulowań wzoru umowy. Nie uzasadniono dlaczego ceny jednostkowe w umowach z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami nie mogą być inne niż w umowie wiążącej Zamawiającego z Wykonawcą. Zdaje się, że zapisami tymi Zamawiający próbował wprowadzić do umowy zasadę odpowiedzialności solidarnej, ale zasada ta wprost wynika z przepisów Pzp i kodeksu cywilnego jedynie w przypadku umowy o roboty budowlane. W ocenie Izby zasada ta, w sytuacji gdy jej podstawą jest czynność prawna - w tym przypadku podpisanie umowy - winna być wprost wyrażona, nie może mieć charakteru dorozumianego. W przedmiotowej umowie brakuje innych regulacji, z których wynikałoby, że Zamawiający w taki sposób ukształtował odpowiedzialność za wynagrodzenie należne podwykonawcom. Brak jest podstaw, by przyjmować rozszerzoną odpowiedzialność Zamawiającego za zobowiązania osób trzecich, zwłaszcza że Zamawiający wydatkuje środki publiczne. Dodatkowo w przypadku cen jednostkowych wziąć pod uwagę należy, iż umowa będzie obowiązywała przez okres 48 miesięcy, gdzie różnie może się kształtować gospodarka i sam rynek podwykonawców. Ryzyka kontraktowe związane z uczestnictwem podmiotów trzecich przy wykonywaniu umowy są czynnikiem zmiennym i trudnym do przewidzenia w takiej perspektywie czasowej. Nie zawsze możliwe będzie zapewnie równorzędnej pozycji dla podwykonawcy, czy dalszego podwykonawcy. W przypadku regulacji przewidzianej w art. 464 ustawy Pzp, zauważyć należy, że przepis ten wprost odnosi się do robót budowlanych i ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Zgodnie z Komentarzem UZP pod redakcją Huberta Nowaka „Przepisy art. 464 i 465 Pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane. Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 Pzp, ale mechanizm ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów Pzp zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 Pzp do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia”. Izba podziela powyższe zapatrywania i przyjmuje za własne. Skoro więc w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z umową o roboty budowlane w klasycznym ujęciu, a właśnie z umową o charakterze mieszanym, Zamawiający w treści postanowień wzoru umowy ujętych w § 16 przekroczył uprawnienia ujęte w art. 464 ustawy Pzp. Izba zgadza się także z Odwołującym, że zakaz dalszego podwykonawstwa przewidziany w § 16 ust. 17 wzoru umowy stanowi ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Natomiast ocena, czy zamówienie realizowane będzie przez podmioty gwarantuję jego należyte wykonanie możliwa jest przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert, przy użyciu innych narzędzi przewidzianych ustawą Pzp. Reasumując, z tych powodów Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. KIO 3291/21 oraz KIO 3293/21 Z uwagi na zbieżność zarzutów Izba rozpoznała odwołania łącznie. Odwołujący FB Serwis prawidłowo w odwołaniu przywołał treść spornych postanowień dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania, w której wnosił o ich oddalenie w całości. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołania podlegały oddaleniu jako niezasadne. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący zarzutów odwołania nie udowodnił. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia upatruje w wyznaczonej przez Zamawiającego dacie rozpoczęcia świadczenia usług. Izba podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że obowiązki Zamawiającego związane z utrzymaniem dróg publicznych określonej kategorii należy uznać za gospodarczo doniosłe i ważne dla użytkowników ruchu drogowego z punktu widzenia bezpieczeństwa. Nie można z drugiej strony podzielić stanowiska Odwołującego, że ustalone reguły wykonania przedmiotu zamówienia są niewspółmierne do potrzeb Zamawiającego, preferencyjne dla niektórych wykonawców. W żaden sposób Odwołujący nie wykazał, że naruszone zostały zasada przejrzystości oraz zasada uczciwej konkurencji, skoro reguły wykonania przedmiotu zamówienia i termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednakowy dla wszystkich wykonawców. Każdy z podmiotów zainteresowanych wykonywaniem przedmiotowego zamówienia będzie miał taki sam czas na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług, przygotowanie sprzętu, wyposażenie go oraz zadysponowanie odpowiedniej ilości ludzi do realizacji przedmiotu umowy. Zamawiający ma prawo wymagać od podmiotów zainteresowanych zamówienie, by dysponowali oni określonym potencjałem technicznym i osobowym, umożliwiającym sprawne rozpoczęcie wykonywania umowy, także w okresie zimowym. Obecnie obowiązująca umowa kończy się w lutym 2022 roku, a więc czas na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zmierzający do wyłonienia wykonawcy, który będzie realizował zamówienie w kolejnych 48 miesiącach wydaje się wystarczający, także jeżeli weźmie się pod uwagę możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej po wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie można również pominąć okoliczności, że to Odwołujący realizuje obecnie u Zamawiającego umowę na rejon w Wieluniu, która obowiązywała na okres 72 miesięcy i zawarta była w podobnym okresie jak zakładany w przedmiotowym postępowaniu, mianowicie 4 lutego 2016 roku, a protokolarne przekazanie elementów drogi do utrzymania następowało 5 lutego 2016 roku. Odwołujący zna więc zarówno standard utrzymania dróg, teren, na którym wykonywane będą usługi, dysponuje kapitałem ludzkim, który skierować może do realizacji nowej usługi, posiada odpowiedni sprzęt i zapas innych materiałów niezbędnych do utrzymania dróg, także na sezon zimowy. Ustosunkowując się do argumentacji i dowodów przedstawionych przez Odwołującego FB Serwis na rozprawie, dostrzeżenia wymaga, że nie potwierdzają one zasadności zarzutów. Odwołujący wskazywał, że obecnie konieczne będzie realizowanie przedmiotu zamówienia samochodami spełniającymi wymagania normy euro 4. Jednocześnie Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że takimi pojazdami nie dysponuje. Wykonywanie trwającej umowy pojazdami spełniającymi wymogi normy euro 2 lub 3 (zgodnie z oświadczenie Odwołującego na rozprawie) jest jego wyborem. Natomiast wymagania związane z wykorzystywaniem pojazdów z normą euro 4 nie są nowymi wymogami, trudno wyobrazić sobie, by podmiot zajmujący się w sposób ciągły wykonywaniem usług utrzymaniowych dróg taką flotą pojazdów nie dysponował. Izba nie zaprzecza, iż wobec sytuacji związanej z występowaniem światowej pandemii Covid-19 występują problemy związane z możliwością nabycia nowych pojazdów, wydłuża się okres oczekiwania na pojazdy i sprzęt specjalistycznym. Tym niemniej Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających, że by móc startować w postępowaniu musi nabyć określoną ilość pojazdów z normą euro 4 a ilość ta jest znaczna. Odwołujący złożył korespondencję mailową z dostawcami pojazdów dla normy euro 6. To zaś wymaganie nie warunkuje udziału w postępowaniu. Jest to wymóg odnoszący się do kryterium oceny ofert, a nie wymagań minimalnych. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał więc, że nie jest w stanie spełnić wymagań minimalnych, a bez samochodów z euro 6 jego oferta nie będzie konkurencyjna. Sama zaś okoliczność problemów z nabyciem nowych pojazdów z normą euro 6 i wyposażenia do nich, w równej mierze dotyczy wszystkich podmiotów zainteresowanych postępowaniem. Ponadto zauważyć należy, iż argumentacja ta jest niespójna z żądaniem odwołania. Dysponowanie określoną flotą pojazdów wykonawca musi wykazać na moment złożenia oferty w postępowaniu, w takiej sytuacji przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji świadczenia nie spowoduje, że wykonawca uzyska więcej punktów, co pozwoli mu na uzyskanie zamówienia. Zatem przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji umowy nie wpłynie na możliwość wykazania w ofercie pojazdów spełniających wymogi normy euro 6, skoro niemożliwość nabycia pojazdów ma charakter pierwotny i nie jest powiązana z terminem świadczenia usług. Oznacza to, że Odwołujący w sposób sztuczny próbuje zapewnić sobie wyższą punktację, a wyznaczony przez Zamawiającego termin początkowy realizacji umowy nie uniemożliwia Odwołującemu złożenia ważnej oferty. Reasumując z tych powodów Izba uznała odwołanie za niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: 30 …

…Sygn. akt: KIO 2300/25 WYROK Warszawa, 21 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Białołęka, uczestnik po stronie Odwołującego – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu lit. d oraz lit. f; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu lit. h i nakazuje Zamawiającemu zmianę § 16 ust. 1 pkt 3 lit. d wzoru umowy, poprzez określenie, że rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy wraz ze zmniejszeniem Wynagrodzenia Wykonawcy nie może dotyczyć więcej niż 10% Przedmiotu Umowy; 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie: 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy w części 6/7 i Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Białołęka w części 1/7 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 372 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzysta siedemdziesiąt dwa złotych zero groszy). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 2300/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Białołęka – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Budowa pływalni przy ul. Ostródzkiej. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 340262-2025. Wykonawca Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp. k. wniósł 6 czerwca 2025 r. odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: a)art. 8 ust. 1 w zw. z art. 463 oraz 464 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących umowy o podwykonawstwo w zakresie możliwości uzyskania zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz terminu płatności poprzez nieadekwatne obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i utrudniającym możliwość zachowania płynności finansowej oraz ograniczającymi krąg potencjalnych podwykonawców; b)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących sposobu płatności uzależniających wypłatę całości wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od woli Zamawiającego w przypadku niezgłoszonego/ niezaakceptowanego podwykonawcy; c)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących umowy o podwykonawstwo w zakresie sposobu płatności skutkujących nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i utrudniającym możliwość zachowania płynności finansowej skutkujących brakiem możliwości uzyskania płatności za wykonane roboty w przypadku sporu z podwykonawcą w zakresie wykonanych przez podwykonawcę prac na rzecz wykonawcy; d)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy stosunku prawnego, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od zapłaty wynagrodzenia naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy; e)art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przez sformułowanie we Wzorze Umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy Pzp, w sposób niewystarczający dla zapewnienia celu określonego w art. 439 ustawy Pzp, skutkując jej nierealnością; f)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy stosunku prawnego, stanowiąc wyraz bezpodstawnego wydłużania okresu gwarancji; g)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 w zw. z art. 473§1 w zw. z art. 483 w zw. z art. 484 § 2 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach projektowanych postanowień Umowy poszczególnych jednostkowych kar umownych oraz łącznej maksymalnej wysokości kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, naruszając równowagę stron umowy; h)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 455 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez prowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uniemożliwiając Wykonawcy prawidłowe skalkulowanie oferty, opisując przedmiot zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, naruszając równowagę stron umowy; i)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących cesji wierzytelności, uniemożliwiając w sposób bezpodstawny zabezpieczenie finansowania działalności wykonawcy, naruszając równowagę stron umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu nadania kwestionowanym postanowieniom SWZ brzmienia: a)Strony (przy uwzględnieniu regulacji, o której mowa w art. 647 k.c. oraz art. 6471 k.c.) postanawiają, że do zawarcia przez Wykonawcę Umowy o roboty budowlane z podwykonawcą wymagany jest brak sprzeciwu Zamawiającego. Bez zgody Zamawiającego Wykonawca nie może umożliwić podwykonawcy wejścia na teren budowy i rozpoczęcia prac. Zamawiający nie wyrazi zgody na zawarcie umowy podwykonawczej, której treść będzie sprzeczna z treścią niniejszej Umowy (zawartej z Wykonawcą). Nadto umowa z podwykonawcą: (…) d.nie może zawierać postanowień nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania/należytego wykonania umowy podwykonawczej w postaci kwot zatrzymanych/kaucji; e.winna zawierać wysokość wynagrodzenia ryczałtowego podwykonawcy lub w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, zasady ustalania wynagrodzenia kosztorysowego oraz określenie maksymalnej wysokości zobowiązań Wykonawcy wobec podwykonawcy z tytułu umowy o podwykonawstwo, zasady i terminy wystawienia faktury przez podwykonawcę, przy czym termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy nie może być dłuższy niż 30 dni od daty otrzymania faktury przez Wykonawcę (ze względu na konieczność przedłożenia przez Wykonawcę Zamawiającemu oświadczenia określonego w ust. 12 poniżej). b)Stwierdzenie przez Zamawiającego, że roboty budowlane wykonywane są przez niezgłoszonego/ niezaakceptowanego przez niego, zgodnie z §6 podwykonawcę, uprawnia Zamawiającego do wstrzymania wypłaty Wynagrodzenia Wykonawcy do czasu dokonania końcowego odbioru robót i ostatecznego rozliczenia inwestycji czy też żądania od Wykonawcy usunięcia takiego podwykonawcy z terenu robót. Niezależnie od tego, Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub zaniechania każdego podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub zaniechania Wykonawcy. Wykonawca naprawi szkody i/lub zwolni od odpowiedzialności Zamawiającego przejmując na siebie obowiązek naprawienia osobom trzecim szkód spowodowanych działaniem/zaniechaniem podwykonawców/dalszych podwykonawców. c)Przed dokonaniem zapłaty przez Zamawiającego za wykonane roboty, Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu wraz ze swoimi dokumentami rozliczeniowymi: kopie pisemnych zgłoszeń gotowości do odbioru robót/prac podwykonawczych (będących składowymi robót/prac Wykonawcy) wraz z zestawieniem ich ilości i wartości, kopie protokołów odbioru tych robót podwykonawczych oraz kopie wszystkich doręczonych mu przez podwykonawców faktur związanych z odebranym w tym okresie przerobem, nadto w formie pisemnej oświadczenia podwykonawców o uregulowaniu przez Wykonawcę wobec podwykonawców wszelkich bezspornych zobowiązań i płatności oraz o zrzeczeniu się wszelkich roszczeń podwykonawców w stosunku do Zamawiającego. Oświadczenia te powinny odnosić się do robót wykonanych przez podwykonawców/dalszych podwykonawców, za które to roboty Wykonawca będzie przedkładał fakturę Zamawiającemu. d)Wykonawca otrzyma Wynagrodzenie w częściach płatnych po wykonaniu i odbiorze bez zastrzeżeń przez Zamawiającego Przedmiotu Umowy za wykonane roboty budowlane – na podstawie faktur bieżących i odbiorów przejściowych stosownie do zaawansowania wykonania Przedmiotu Umowy, wystawionych, zgodnie z ostatecznym harmonogramem rzeczowo-finansowym (zał. nr 4a do Umowy) – do wysokości środków w budżecie Zamawiającego na dany rok realizacji inwestycji – do limitu 90% Wynagrodzenia. Faktury będą wystawiane nie częściej niż co 30 dni kalendarzowych w oparciu o protokoły zaawansowania robót i usług, zaakceptowane przez inspektorów nadzoru inwestorskiego i przez Zamawiającego. Fakturę końcową (w zakresie 10 % Wynagrodzenia) Wykonawca może wystawić po protokolarnym odbiorze końcowym przedmiotu Umowy, zgodnie z treścią § 10 ust. 9, wykonanych w ramach Przedmiotu Umowy i potwierdzeniu usunięcia wszystkich wad/usterek istotnych w formie pisemnej przez Zamawiającego. e)Strony Umowy mogą żądać zmiany Wynagrodzenia wyłączenie w przypadku, według wskaźnika o którym mowa w ust. 7, nastąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów poniżej zmieni się co najmniej o +/- 10 3%, w stosunku co cen materiałów i kosztów z miesiąca w stosunku do wysokości tego wskaźnika obowiązującego w miesiącu złożenia Oferty przez Wykonawcę); żądanie zmiany Wynagrodzenia nie może obejmować Wynagrodzenia Wykonawcy za pierwsze pełne 6 miesięcy kalendarzowych realizacji Umowy, określonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym. 8.Obliczenie wysokości zwaloryzowanego Wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi wg wzoru: Kz=Kp*W gdzie: Kz – kwota waloryzacji Kp – kwota Wynagrodzenia podlegająca waloryzacji (bez robót wykonanych, robót dodatkowych lub zamiennych); * - mnożnik/pomnożyć W – wskaźnik powstały na podstawie miesięcznych wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej ogółem (w układzie miesiąc poprzedni = 100), wyliczony na podstawie poniższego wzoru: W = W0/100 * W1/100 * … * Wn, gdzie W0 = wskaźnik zmiany cen produkcji budowlano montażowej ogółem w układzie „miesiąc poprzedni = 100” dotyczący miesiąca, w którym została złożona oferta (tj. W0=100) W1 = wskaźnik zmiany cen produkcji budowlano montażowej ogółem w układzie „miesiąc poprzedni = 100” dotyczący miesiąca, następującego po miesiącu otwarcia ofert Wn = wskaźnik zmiany cen produkcji budowlano montażowej ogółem w układzie „miesiąc poprzedni = 100” dotyczący miesiąca, w którym wskaźnik W przekroczy 0,3 (tj. 3%) 9.Maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia dopuszczona przez Zamawiającego w związku z zastosowaniem niniejszej klauzuli wynosi 15% Wynagrodzenia. (...) 11. Zmiana Wynagrodzenia w związku z zastosowaniem niniejszej klauzuli może zostać zastosowana tylko raz w trakcie realizacji Umowy. f)7. Jeżeli Wykonawca nie usunie w terminie wskazanym przez Zamawiającego ujawnionych wad istotnych, usterek lub braków, Zamawiający odmówi dokonania odbioru, wyznaczy nowy termin ich usunięcia i kolejny termin odbioru końcowego, który będzie się wiązał z ewentualnym naliczeniem kar umownych za niedotrzymanie terminu wykonania Przedmiotu Umowy. (…) 9.Po dokonaniu odbioru robót budowlanych, usunięciu przez Wykonawcę ewentualnych istotnych wad/usterek, uzupełnieniu wszystkich braków, dostarczeniu kompletnej dokumentacji powykonawczej, specyfikacji elementów wyposażenia i technologii z podaniem ich wartości oraz uzyskaniu decyzji dopuszczającej Obiekt do użytkowania, przeszkoleniu przedstawicieli użytkownika - Zamawiający spisze protokół odbioru końcowego Przedmiotu Umowy. 10.Od daty podpisania przez Strony protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy bez wad istotnychczy uwag zaczyna biec termin gwarancji jakości/rękojmi. g)Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kar umownych: 1) za każdy dzień zwłoki w wykonaniu robót budowlanych/dokumentacji powykonawczej/ decyzji pozwolenia na użytkowanie Obiektów licząc od terminu określonego odpowiednio w § 3 ust. 1 pkt. 1), 2), 3) - w wysokości 0,05% Wynagrodzenia; 2) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub ujawnionych w okresie rękojmi za wady/gwarancji jakości – w wysokości 0,05% Wynagrodzenia, których wada/usterka dotyczy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad/usterek, za odstąpienie od Umowy/jej części z winy Wykonawcy o którym mowa w pkt 5 poniżej – 10% Wynagrodzenia. h)1. Zamawiający, poza możliwością zmiany niniejszej Umowy w przypadkach określonych w art. 455 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych – przewiduje również możliwość dokonywania zmian postanowień Umowy także w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, w następujących przypadkach: (...) 3) pozostałe zmiany spowodowane następującymi okolicznościami (jeżeli zmiany te będą miały wpływ na wykonanie zamówienia przez Wykonawcę): (...) b) zmiana zakresu Przedmiotu Umowy w wyniku rezygnacji przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy wraz ze zmniejszeniem Wynagrodzenia Wykonawcy – z zastrzeżeniem, iż rezygnacja nie może dotyczyć więcej niż 10% Przedmiotu Umowy. i)Zamawiający nie wyraża zgody na faktoring/cesję wierzytelności oraz przeniesienie praw i obowiązków wynikających z niniejszej Umowy przez Wykonawcę na rzecz osób trzecich za wyjątkiem przeniesienia wierzytelności na renomowany bank polski finansujący działalność Podwykonawcy – w takim wypadku Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego powiadomienia Zamawiającego o dokonaniu przelewu wierzytelności. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu lit. d (z uwagi na uwzględnienie tego zarzutu przez Zamawiającego w odniesieniu do odbioru bez zastrzeżeń i wycofanie zarzutu w pozostałym zakresie) oraz lit. f (z uwagi na uwzględnienie tego zarzutu przez Zamawiającego). W odniesieniu do pozostałych zarzutów Izba ustaliła, że zaskarżone postanowienia wzoru umowy mają następujące brzmienie: Zarzut a) – § 6 ust. 5 wzoru umowy: (…) Nadto umowa z podwykonawcą: b)nie może zawierać postanowień nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania/ należytego wykonania umowy podwykonawczej w postaci kwot zatrzymanych/ kaucji; c)winna zawierać wysokość wynagrodzenia ryczałtowego podwykonawcy lub w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, zasady ustalania wynagrodzenia kosztorysowego oraz określenie maksymalnej wysokości zobowiązań Wykonawcy wobec podwykonawcy z tytułu umowy o podwykonawstwo, zasady i terminy wystawienia faktury przez podwykonawcę, przy czym termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy nie może być dłuższy niż 10 dni od daty otrzymania faktury przez Wykonawcę (ze względu na konieczność przedłożenia przez Wykonawcę Zamawiającemu oświadczenia określonego w ust. 12 poniżej). Zarzut b) – § 6 ust. 9 wzoru umowy: Stwierdzenie przez Zamawiającego, że roboty budowlane wykonywane są przez niezgłoszonego/ niezaakceptowanego przez niego, zgodnie z §6 podwykonawcę, uprawnia Zamawiającego do wstrzymania wypłaty Wynagrodzenia Wykonawcy do czasu dokonania końcowego odbioru robót i ostatecznego rozliczenia inwestycji czy też żądania od Wykonawcy usunięcia takiego podwykonawcy z terenu robót. Niezależnie od tego, Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub zaniechania każdego podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub zaniechania Wykonawcy. Wykonawca naprawi szkody i/lub zwolni od odpowiedzialności Zamawiającego przejmując na siebie obowiązek naprawienia osobom trzecim szkód spowodowanych działaniem/zaniechaniem podwykonawców/dalszych podwykonawców. Zarzut c) – § 6 ust. 12 wzoru umowy: Przed dokonaniem zapłaty przez Zamawiającego za wykonane roboty, Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu wraz ze swoimi dokumentami rozliczeniowymi: kopie pisemnych zgłoszeń gotowości do odbioru robót/prac podwykonawczych (będących składowymi robót/prac Wykonawcy) wraz z zestawieniem ich ilości i wartości, kopie protokołów odbioru tych robót podwykonawczych oraz kopie wszystkich doręczonych mu przez podwykonawców faktur związanych z odebranym w tym okresie przerobem, nadto w formie pisemnej oświadczenia podwykonawców o uregulowaniu przez Wykonawcę wobec podwykonawców wszelkich zobowiązań i płatności oraz o zrzeczeniu się wszelkich roszczeń podwykonawców w stosunku do Zamawiającego. Oświadczenia te powinny odnosić się do robót wykonanych przez podwykonawców/dalszych podwykonawców, za które to roboty Wykonawca będzie przedkładał fakturę Zamawiającemu. Zarzut e) – § 8A ust. 2 wzoru umowy: 2. Strony Umowy mogą żądać zmiany Wynagrodzenia wyłączenie w przypadku, gdy wskaźnik, o którym mowa w ust. 7 poniżej zmieni się co najmniej o +/- 10 %, w stosunku do wysokości tego wskaźnika obowiązującego w miesiącu złożenia Oferty przez Wykonawcę; żądanie zmiany Wynagrodzenia nie może obejmować Wynagrodzenia Wykonawcy za pierwsze pełne 6 miesięcy kalendarzowych realizacji Umowy, określonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym. (…) 8. Obliczenie wysokości zwaloryzowanego Wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi wg wzoru: Kz=Kp*W/100 gdzie: Kz – kwota waloryzacji Kp – kwota Wynagrodzenia podlegająca waloryzacji (bez robót wykonanych, robót dodatkowych lub zamiennych); * - mnożnik/pomnożyć W – skumulowany procentowy wzrost wysokości wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, tablica 1 OGÓŁEM (kolumna czwarta) publikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego od miesiąca, w którym Wykonawca złożył Ofertę w stosunku do wysokości tego wskaźnika w siódmym pełnym miesiącu kalendarzowym realizacji Umowy. 9. Maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia dopuszczona przez Zamawiającego w związku z zastosowaniem niniejszej klauzuli wynosi 5% Wynagrodzenia. (…) 11. Zmiana Wynagrodzenia w związku z zastosowaniem niniejszej klauzuli może zostać zastosowana tylko raz w trakcie realizacji Umowy. Zarzut g) – § 15 ust. 2 wzoru umowy: Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kar umownych: 1)za każdy dzień zwłoki w wykonaniu robót budowlanych/dokumentacji powykonawczej/ decyzji pozwolenia na użytkowanie Obiektów licząc od terminu określonego odpowiednio w § 3 ust. 1 pkt. 1), 2), 3) – w wysokości 0,5% Wynagrodzenia; 2)za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub ujawnionych w okresie rękojmi za wady/gwarancji jakości – w wysokości 0,5% Wynagrodzenia, których wada/usterka dotyczy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad/usterek, 3)za odstąpienie od Umowy/jej części z winy Wykonawcy o którym mowa w pkt 5 poniżej – 20% Wynagrodzenia (…) Zarzut h) – § 16 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy: 1.Zamawiający, poza możliwością zmiany niniejszej Umowy w przypadkach określonych w art. 455 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych – przewiduje również możliwość dokonywania zmian postanowień Umowy także w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, w następujących przypadkach: (…) 4)pozostałe zmiany spowodowane następującymi okolicznościami (jeżeli zmiany te będą miały wpływ na wykonanie zamówienia przez Wykonawcę): (…) d)zmiana zakresu Przedmiotu Umowy w wyniku rezygnacji przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy wraz ze zmniejszeniem Wynagrodzenia Wykonawcy – z zastrzeżeniem, iż rezygnacja nie może dotyczyć więcej niż 50 % Przedmiotu Umowy (…) Zarzut i) – § 8 ust. 21 wzoru umowy: Zamawiający nie wyraża zgody na faktoring/cesję wierzytelności oraz przeniesienie praw i obowiązków wynikających z niniejszej Umowy przez Wykonawcę na rzecz osób trzecich. Izba zważyła, co następuje: W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut dotyczący § 16 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy (zarzut h), natomiast pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, w zaskarżonych postanowieniach wzoru umowy nie można bowiem dopatrzeć się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Na wstępie, odnosząc się zbiorczo do zarzutów oznaczonych w odwołaniu lit. a, b, c, e, g, i – podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SW Z (w tym postanowień przyszłej umowy), tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania lub niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W ocenie Izby ww. zarzuty nie zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy treści korzystnej dla wykonawcy. Jedną z podstaw prawnych ww. zarzutów Odwołujący uczynił art. 3531 Kc, który stanowi: strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Ponadto, w odniesieniu do zarzutu oznaczonego lit. g, jego podstawą prawną było naruszenie art. 5 Kc, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby swoboda Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umowy przekraczała granice wyznaczone ww. przepisami Kc. Odwołujący nie przedstawił żadnego wywodu, który potwierdzałby naruszenie art. 3531 i art. 5 Kc. Nie wykazał sprzeczności zaskarżonych postanowień z właściwością (naturą stosunku), nie można też uznać zarzutów za zasadne z powodu naruszenia bliżej nieokreślonych zasad współżycia społecznego. Zarzuty odwołania w tym zakresie należy uznać za dążenie do korzystniejszego dla wykonawców ukształtowania postanowień przyszłej umowy, nie zaś za zwalczanie działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa. Wniosek jaki wynika z uzasadnienia tych zarzutów jest tylko taki, że zakwestionowane postanowienia stanowią dla wykonawcy określoną dolegliwość i lub wiążą się z pewnym ryzykiem, czego jednak nie można utożsamiać z naruszeniem przepisów ustawowych, jak również z nadużyciem prawa podmiotowego ani z przekroczeniem zasady swobody umów. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę charakter przedmiotowego zamówienia, zakwestionowane postanowienia zabezpieczają uzasadnione interesy Zamawiającego. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, SW Z zawiera m.in. projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentacji, która świadczyłaby o wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie. Zarzut a) W odniesieniu do zarzutu oznaczonego lit. a Odwołujący – oprócz przekroczenia granic swobody umów – zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 463 oraz 464 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, które stanowią: art. 463: Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. art. 464: 2. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. 3. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z , zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: (…) 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; Odnosząc się do zakazu zawarcia w umowie podwykonawczej postanowień nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania/ należytego wykonania umowy podwykonawczej w postaci kwot zatrzymanych/ kaucji wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał żadnej niezgodności takiego postanowienia z przepisami ustawy. Wskazany wyżej zakaz nie tylko nie narusza art. 463 ustawy Pzp, ale wręcz wpisuje się w ratio legis tego przepisu, zapobiegając określeniu praw i obowiązków podwykonawcy w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Zauważyć należy, że nakaz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy podwykonawczej w formie kwot zatrzymanych/ kaucji wiąże się z zasadami wypłaty wynagrodzenia podwykonawcy (zatrzymanie części wynagrodzenia). Nakaz taki względem wykonawcy byłby niedopuszczalny w świetle art. 450 ustawy Pzp, określającego formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Całkowicie gołosłowne pozostało twierdzenie Odwołującego, że zaskarżone postanowienie w zakresie, w jakim odnosi się do form zabezpieczenia należytego wykonania umowy podwykonawczej, może doprowadzić do znaczącego ograniczenia kręgu podwykonawców, którzy gotowi byliby wnieść zabezpieczenie w innej z form dopuszczonych w relacjach Zamawiający-Wykonawca. Przede wszystkim jednak zauważenia wymaga, że zaskarżone postanowienie nie zakazuje – jak zdaje się to przedstawiać Odwołujący –wniesienia zabezpieczenia w formie kwot zatrzymanych\kaucji, a jedynie wyłącza możliwość żądania zabezpieczenia tylko w takiej formie. Odwołujący nie wykazał też niezgodności z przepisami ustawy postanowienia określającego termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy na 10 dni. Zauważenia wymaga, że przepis art. 464 ustawy Pzp wskazuje wyłącznie termin maksymalny (30 dni), co oznacza, że dopuszczalne jest określenie terminu krótszego. Zamawiający przedstawił przekonujące – zdaniem Izby – uzasadnienie określenia takiego terminu, wskazując na konieczność poprzedzenia wypłaty wynagrodzenia wykonawcy (które zgodnie z § 8 ust. 8 wzoru umowy jest płatne w terminie 21 dni od wystawienia faktury) jego uprzednim rozliczeniem się z podwykonawcą. Odwołujący natomiast nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że w postępowaniach analogicznych do przedmiotu niniejszego postepowania praktyką rynkową jest zastrzeganie 30-dniowego terminu płatności. Nie podjął też chociażby próby uprawdopodobnienia, że ograniczenie tego terminu do 10 dni skutkować będzie koniecznością finansowania realizacji prac podwykonawczych w sposób nieracjonalny. Zarzut b) Przedmiotowy zarzut został oparty wyłącznie na twierdzeniu o przekroczeniu zasady swobody umów (art. 3531 Kc), polegające na wprowadzeniu do wzoru umowy postanowienia niemającego uzasadnienia w istniejących potrzebach zamawiającego, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego jego pozycji dominującej. Izba nie podziela powyższego poglądu. Wprowadzenie do umowy postanowień zapobiegających wykonywaniu robót budowlanych przez niezgłoszonego/ niezaakceptowanego podwykonawcę lub mobilizujących wykonawcę do usunięcia takiego podwykonawcy z terenu robót bez wątpienia służy realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: Przedmiotowy zapis ma na celu zapewnienie pełnej transparentności i zgodności z art. 462 i art. 464 ustawy Prawo zamówień publicznych, które przewidują obowiązek uprzedniego zgłoszenia podwykonawcy oraz umożliwiają Zamawiającemu kontrolę nad przebiegiem realizacji zamówienia, w tym w zakresie podmiotów faktycznie je wykonujących. Obowiązek zgłoszenia Zamawiającemu podwykonawców jest ściśle powiązany z art. 6471 Kc, który wprowadza odpowiedzialność solidarną inwestora z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Izba podziela również stanowisko Zamawiającego, że wprowadzenie takiego mechanizmu zabezpieczającego pozwala Zamawiającemu na egzekwowanie należytego nadzoru nad strukturą realizacyjną zadania oraz przeciwdziała występowaniu zjawiska nieformalnego podwykonawstwa, które rodzi ryzyka natury prawnej, technicznej i finansowej, zarówno dla Zamawiającego, jak i dla innych uczestników procesu inwestycyjnego. W ocenie Izby nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, jakoby Zamawiający wprowadził podwójną sankcję za naruszenie obowiązku zgłoszenia podwykonawcy, tj. karę umowną i jednocześnie prawo wstrzymania wypłaty wynagrodzenia wykonawcy do czasu dokonania końcowego odbioru robót i ostatecznego rozliczenia inwestycji. Podkreślić należy, że inną funkcję pełni zastrzeżona na tę okoliczność kara umowna, która ma charakter m.in. odszkodowawczy, inną natomiast – prawo czasowego wstrzymania wypłaty wynagrodzenia, które ma stanowić narzędzie zapobiegające naruszeniu lub służące jak najszybszemu wyeliminowania już zaistniałego naruszenia. Nieprzekonujące jest twierdzenie Odwołującego, że zastrzeżenie takiego uprawnienia na rzecz Zamawiającego może doprowadzić do rzeczywistej konieczności sfinansowania całej realizacji inwestycji ze strony wykonawcy. Podkreślić należy, że to od wykonawcy zależy przecież dopełnienie obowiązków związanych w wprowadzaniem podwykonawców na teren budowy. Wprowadzenie wykonawcy niezgłoszonego czy niezaakceptowanego zawsze będzie spowodowane działaniami i zaniechaniami wykonawcy, który musi liczyć się z konsekwencjami tak istotnych naruszeń. Dotyczy to również dalszych podwykonawców, wykonawca powinien bowiem tak określić zasady współpracy z podwykonawcą i tak zorganizować nadzór na terenie budowy, aby wprowadzanie dalszych podwykonawców odbywało się w sposób zgodny z przepisami prawa i postanowieniami umowy. Nieprzekonujące jest więc – zdaniem Izby – twierdzenie o ryzyku przystąpienia do realizacji robót niezgłoszonych lub niezaakceptowanych podwykonawców, bez wiedzy wykonawcy i z przyczyn, za które nie podnosi on odpowiedzialności. Zarzut c) Przedmiotowy zarzut został oparty wyłącznie na twierdzeniu o przekroczeniu zasady swobody umów (art. 3531 Kc), polegające na wprowadzeniu do wzoru umowy postanowienia niemającego uzasadnienia w istniejących potrzebach zamawiającego, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego jego pozycji dominującej. W ocenie Izby wymaganie przedłożenia, przed dokonaniem zapłaty przez Zamawiającego za wykonane roboty, oświadczeń podwykonawców o uregulowaniu przez wykonawcę wobec nich wszelkich zobowiązań i płatności, jest uzasadnione i nie stanowi przekroczenia zasady swobody umów określonej w art. 3531 Kc. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że zaskarżone postanowienie realizuje cel, jakim jest ochrona interesu publicznego, ochrona podwykonawców oraz rzetelne rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy. Jednocześnie jest to zgodne z art. 447 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, warunkiem zapłaty, przez zamawiającego, drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w , biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych. Ustawa wymaga więc potwierdzenia zapłaty wymagalnych zobowiązań z tytułu wynagrodzenia, nie zaś – jak tego chciał Odwołujący – jedynie zobowiązań bezspornych. Ponadto, jak słusznie podniósł Zamawiający, realizacja sformułowanego w odwołaniu wniosku o ograniczenie zakresu wymaganych oświadczeń podwykonawców tylko do zobowiązań i płatności bezspornych, wiązałaby się z potencjalnymi wątpliwościami interpretacyjnymi, a także stwarzałaby ryzyko nadużyć polegających na dowolnym kwestionowaniu zobowiązań przez wykonawcę, co mogłoby prowadzić do opóźnień lub unikania płatności na rzecz podwykonawców. Zarzut e) W odniesieniu do postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, stanowiących: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Ponadto Odwołujący powołał się na przepis art. 58 Kc, zgodnie z którym: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Po pierwsze należy stwierdzić, że Zamawiający zamieścił we wzorze umowy wszystkie elementy waloryzacji wymagane ww. przepisami, brak więc jest podstaw do twierdzenia o naruszeniu tych przepisów. Zamawiający określił poziom zmiany cen uprawniający do waloryzacji, sposób jej ustalenia z odesłaniem do wskaźnika publikowanego przez Prezesa GUS, wpływ zmiany cen na koszt wykonania zamówienia oraz maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby wprowadzenie tych postanowień stanowiło wyłącznie formalne wypełnienie obowiązku określonego w art. 439 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że ograniczanie możliwości zastosowania waloryzacji wyłącznie do pojedynczej sytuacji (jednokrotność) stoi wprost w sprzeczności z podstawowymi celami wprowadzenia waloryzacji. Oceniając częstotliwość waloryzacji pod kątem zapewnienia ekwiwalentności świadczeń należy brać pod uwagę charakter i okres realizacji zamówienia i do niego odnosić przewidywaną liczbę waloryzacji. Biorąc zatem pod uwagę, że w rozpoznawanej sprawie termin realizacji zamówienia wynosi 20 miesięcy od podpisania umowy łącznie z uzyskaniem decyzji dopuszczającej obiekty do użytkowania (§ 3 ust. 1 wzoru umowy), a największe nakłady na jej realizację – jak przyznał sam Odwołujący – będą ponoszone po upływie pierwszych 6 miesięcy, to trudno uznać, że pojedyncza waloryzacja dla okresu pozostałych 14 miesięcy nie zrealizuje celu waloryzacji. Jednocześnie pozwoli to Zamawiającemu na zapewnienie przewidywalności budżetowej. Należy też mieć na uwadze, że jakkolwiek celem waloryzacji jest minimalizowanie skutków zmiany kosztów realizacji zamówienia, to cel ten nie powinien być rozumiany jak bieżące i całkowite eliminowanie skutków każdej zmiany kosztów realizacji zamówienia, o czym świadczy fakt, że ustawodawca zobowiązał zamawiających do określania zarówno jej częstotliwości, jak i poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, po osiągnięciu powstanie uprawnienie do waloryzacji wynagrodzenia. Oznacza to, że wykonawca musi brać pod uwagę, że waloryzacja nie zapewni pełnej rekompensaty zwiększonych kosztów wykonania zamówienia. Odnosząc się do proponowanego przez Odwołującego wskaźnika waloryzacji stwierdzić należy, że jedyne co zostało wykazane to fakt, że jest to wskaźnik preferowany przez wykonawcę. Odwołujący w żadnej mierze nie wykazał wadliwości wskaźnika przewidzianego przez Zamawiającego, który jest zgodny z art. 439 ustawy Pzp. W odniesieniu do twierdzenia Odwołującego, że wartość zmian cen uprawniająca do złożenia wniosku o waloryzację jest stanowczo zawyżona, gdyż na 10% inflację nie wskazują żadne prognozy makroekonomiczne, stwierdzić należy, że teza ta wydaje się być niespójna z pozostałymi zarzutami dotyczącymi klauzuli waloryzacyjnej. Skoro – jak twierdzi Odwołujący – prognozowany wzrost cen jest niższy, to świadczy to również o braku konieczności częstej waloryzacji i zwiększenia jej limitu (o co wnosił Odwołujący). Stanowisko Odwołującego wydaje się więc wewnętrznie sprzeczne – z jednej strony podważa on 10-procentowy wzrost wskaźnika uprawniający do waloryzacji, wskazując na prognozowanie niższej inflacji, z drugiej strony – uzasadniając potrzebę zwiększenia limitu waloryzacji powołuje się na okoliczność, że według źródeł publikujących uśrednione notowania wzrostów cen wzrosty cen za ostatni rok w budownictwie wyniosły około 18,7%. Zauważyć należy, że prawo do waloryzacji będzie – zgodnie z § 8A ust. 7 wzoru umowy – ustalane w oparciu o miesięczny wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, tablica 1 OGÓŁEM (kolumna czwarta) publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Nie jest to więc wskaźnik oderwany od kosztów związanych z przedmiotową inwestycją. Wobec powyższego za niezasadne Izby uznała zarzuty dotyczące klauzuli waloryzacyjnej, zarówno w odniesieniu do częstotliwości waloryzacji, jak i progu uprawniającego do waloryzacji, wskaźnika będącego podstawą jej ustalenia oraz limitu waloryzacji. Zarzut g) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 5 i 3531 Kc, w zw. z w zw. z art. 473 § 1, art. 483 i art. 484 § 2 Kc. Art. 473 § 1 Kc stanowi: Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z art. 483 § 1 Kc: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Stosownie do art. 484 § 2 Kc: Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Przedstawione przez Odwołującego uzasadnienie przedmiotowego zarzutu ogranicza się do gołosłownego twierdzenia, że kara umowna za przypadki zdefiniowane w § 15 ust. 2 Umowy ma charakter rażąco wygórowany, prowadząc do tego, że obciążenie wykonawcy jest nieadekwatne, a kara umowna nie służy kompensacji szkody powstałej u Zamawiającego, tylko zbliża tak ukształtowaną karę umowną do mechanizmu służącego jego nieuzasadnionemu wzbogaceniu. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji na poparcie ww. twierdzenia, natomiast pozostała część uzasadnienia sprowadza się do kilku zdań mających charakter ogólnych uwag teoretycznych o roli kar umownych i konieczności zapewnienia ich adekwatności do wagi naruszenia. Odwołujący nie wykazał więc, aby Zamawiający – określając wysokość kar umownych – naruszył przepisy ustawy, w tym przede wszystkim że poziom kar umownych jest tak rażąco wygórowany, że zakłóca lub uniemożliwia konkurencję w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący nie podjął nawet próby przeprowadzenia takiego dowodu, nie przedstawili chociażby żadnej symulacji, która potwierdzałaby, że podjęcie się realizacji zamówienia wiązałoby się dla wykonawcy z tak wysokim ryzykiem, że wyłącza ono ekonomiczną celowość ubiegania się o zamówienie, co w konsekwencji wyłącza lub niezasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu. Zauważyć należy, że funkcją kar umownych jest nie tylko naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 Kc), kary te pełnią również funkcję prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania przedmiotu umowy i minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. W ocenie Izby zastrzeżone przez Zamawiającego kary pozwalają zrealizować te funkcje, a żądania Odwołującego zmierzają jedynie do ukształtowania kwestionowanych postanowień w sposób dla niego korzystniejszy. Zarzut i) Przedmiotowy zarzut został oparty wyłącznie na twierdzeniu o przekroczeniu zasady swobody umów (art. 3531 Kc), polegające na wprowadzeniu do wzoru umowy postanowienia niemającego uzasadnienia w istniejących potrzebach zamawiającego, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego jego pozycji dominującej. Uzasadnienie tego zarzutu sprowadza się w istocie do twierdzenia, że cesja wynagrodzenia nie ma jakiegokolwiek wpływu na uprawnienia Zamawiającego, służy natomiast wsparciu działalności przedsiębiorców z sektora MŚP celem zabezpieczenia sytuacji finansowej takich podmiotów. Odwołujący nie wykazał, który z elementów wyznaczających zakres swobody umów został przez Zamawiającego naruszony. Zamawiający natomiast przedstawił przekonujące uzasadnienie takiego ograniczenia, powołując się na ochronę interesu publicznego oraz zapewnienia transparentności i kontroli nad przepływem środków publicznych. Wskazał, że ewentualne przeniesienie wierzytelności – nawet na instytucję finansową – ogranicza wpływ Zamawiającego na realizację umowy i rozliczenia, może prowadzić do nieprzewidzianych komplikacji prawnych oraz utrudniać stosowanie przepisów dotyczących solidarnej odpowiedzialności za wynagrodzenie podwykonawców (zgodnie z art. 465 Pzp). Odnosząc się do żądania Odwołującego Zamawiający zasadnie wskazał, że wprowadzenie wyjątku w postaci możliwości dokonania cesji na renomowany bank polski może wywoływać wątpliwości interpretacyjne, co może otwierać drogę do prób obchodzenia zakazu cesji (np. przez factoring niejawny, z użyciem spółek zależnych banku). Należy również zgodzić się z Zamawiającym, że zakaz przenoszenia wierzytelności i obowiązków jest zgodny z art. 509 § 1 Kc (który wprost wskazuje na możliwość umownego zastrzeżenia zakazu cesji wierzytelności), a jednocześnie mieści się w granicach swobody kontraktowej stron, nie naruszając przepisów ustawy Pzp ani zasad uczciwej konkurencji. Zarzut h) W odniesieniu do ww. zarzutu, który w ocenie Izby jest zasadny, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu – obok naruszenia art. 5 i art. 3531 Kc – także naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 455 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 455 ust. 1 ustawy Pzp: Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; W ocenie Izby możliwość rezygnacji przez Zamawiającego z realizacji 50% przedmiotu umowy w okolicznościach przedmiotowej sprawy powoduje, że określenie przedmiotu zamówienia nie umożliwia rzetelnego sporządzenia oferty, co jest niezgodne z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Jakkolwiek art. 433 pkt 4 ustawy Pzp określa jako klauzulę abuzywną zastrzeżenie możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, to sam fakt wskazania tej minimalnej wartości lub wielkości nie może świadczyć o dopuszczalności takiego ograniczenia, w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy, w tym zawierających wymagania w zakresie jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Rozumiejąc potrzebę zapewnienia pewnego stopnia elastyczności w realizacji przedmiotu zamówienia, nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że możliwość niewykonania połowy zamówienia polegającego na budowie pływalni, na podstawie istniejącego już projektu (a więc w istocie niezrealizowanie w ogóle celu zamówienia – trudno bowiem uznać za taką realizację wykonanie połowy robót składających się na takie zadanie) służy tylko reagowaniu na zmieniające się uwarunkowania finansowe, organizacyjne lub techniczne, które mogą wystąpić w toku realizacji umowy. Zamawiający powyższego twierdzenia w żadnej mierze nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił. Zamawiający powołał się na bliżej nieokreślone zmiany potrzeb, decyzje organów nadzoru, itp. Zauważenia wymaga jednak, że to zaskarżone postanowienie umowy pozwala na całkowicie uznaniową rezygnację z realizacji aż połowy zamówienia. O ile w przypadku dostaw czy usług można zrozumieć, że w sytuacji zmniejszenia się zapotrzebowania zamawiającego zakres zamówienia zostanie istotnie zmniejszony, o tyle trudno doszukać się takiego usprawiedliwienia w sytuacji realizacji zadania inwestycyjnego będącego przedmiotem niniejszego zamówienia, stanowiącego pewną całość i realizowanego na podstawie opracowanego już projektu budowlanego. W tym przypadku bowiem potrzeby Zamawiającego zostały już jednoznacznie określone, a trudno zakładać, że ewentualne konieczne korekty projektu budowlanego miałyby dotyczyć aż takiego zakresu zamówienia i jednocześnie pozwalałyby na utrzymanie charakteru zamówienia i osiągnięcie jego celów. Określając dopuszczalny próg ograniczenia przedmiotu zamówienia należy więc mieć na względzie charakter i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz konsekwencje, jakie możliwość taka wywołuje dla opisu przedmiotu zamówienia i w konsekwencji w sferze kalkulacji oferty. W rozpoznawanej sprawie wykonawca, licząc się z ryzykiem niezrealizowania połowy zamówienia, w istocie nie wie, jaki będzie przedmiotem zamówienia i jak kalkulować ofertę, w szczególności biorąc pod uwagę, że kalkulacja dotyczy robót budowlanych stanowiących określoną całość i wymagających stosownego zaplanowania całego procesu. Zatem sam fakt, że Zamawiający określił minimalny zakres zamówienia, nie przesądza o zgodności takiego postanowienia z prawem. Co istotne, Zamawiający podczas rozprawy nie był w stanie podać, na jakiej podstawie ustalił 50-procentowy próg gwarantowanego zakresu zamówienia, powoływał się jedynie na ogólną potrzebę zapewnienia elastyczności. Ze stanowiska Zamawiającego nie wynika, aby przeprowadził on jakiekolwiek analizy ryzyka w tym zakresie, co prowadzi do wniosku, że próg ten został określony całkowicie uznaniowo, bez uwzględnienia skutków dla kompletności i jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Trudno też zgodzić się z Zamawiającym, że takie postanowienie umowne umożliwia wykonawcom ocenę ryzyka i uwzględnienie go w kalkulacji oferty. Zdaniem Izby byłoby to przerzucenie na wykonawcę zbyt dużego ryzyka przy jednoczesnym braku usprawiedliwienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. W związku z tym, że Zamawiający w najmniejszym nawet stopniu nie przedstawił argumentów pozwalających określić konieczny próg możliwości rezygnacji z realizacji części przedmiotu umowy, Izba uwzględniła wniosek Odwołującego, aby próg ten dotyczył nie więcej niż 10% przedmiotu umowy. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i ust. 6 , stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego w części 6/7 i Zamawiającego w części 1/7. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 3394/24 WYROK z dnia 11 października 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Justyna Tomkowska Członkowie: Renata Tubisz Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 roku przez wykonawcę Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu przy udziale Przystępującego - IQVIA Commercial Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w petitum odwołania A). 1, 2, 3, 11, 14, 15, 16, 17, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30, 32, 35, 36, 39, 41, 42 wzoru umowy z uwagi na ich uwzględnienie przez Zamawiającego; 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w petitum odwołania A). 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 18, 20, 27, 28, 31, 38 z uwagi na ich wycofanie prze Odwołującego; 3. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w petitum odwołania A). 13 i A). 40 i nakazuje Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ, postanowień umownych i pozostałych dokumentów postępowania, w sposób, z którego wynikać będzie, że zakończenie etapów 1 do 6 musi zakończyć się do 31 lipca 2028 roku; a także dostosowanie postanowień § 18 wzoru umowy do przepisów ustawy Pzp, tak by z umowy wynikało, że obowiązkiem Wykonawcy jest zawiadomienie Zamawiającego o zmianie podwykonawcy; 4. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 5. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego w następujący sposób: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 4 506 zł 00 gr (słownie: czterech tysięcy pięciuset sześciu złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 5.2. zasądza od Zamawiającego – Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na rzecz Odwołującego – Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 4 736 zł 00 gr (słownie: czterech tysięcy siedmiuset trzydziestu sześciu dwóch złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem 2/5 kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Członkowie: KIO 3394/24 UZASADNIENIE Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”) na Opracowanie i wdrożenie systemu informatycznego dla Wielkopolskiego Centrum Medycyny Cyfrowej (WCMC) wraz z rozbudową systemów informacji szpitalnej (HIS) Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego (USK), GinekologicznoPołożniczego Szpitala Klinicznego (GPSK), Ortopedyczno-Rehabilitacyjnego Szpitala Klinicznego (ORSK), Szpitala Klinicznego im. Karola Jonschera (SKKJ) oraz UCSM. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 5 września 2024 r. pod numerem: 5337592024. Dnia 14 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec treści specyfikacji warunków zamówienia wraz załącznikami (dalej jako „SWZ”). Zdaniem Odwołującego zapisy SWZ ukształtowano w sposób: a) kształtujący treść przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający jego właściwość, przepisy powszechnie obowiązującego prawa, zasadę proporcjonalności, zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równowagę stron stosunku zobowiązaniowego, prowadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego, b) niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie zamówienia, c) utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, d) naruszający szczegółowe regulacje ustawy Pzp, powołane w uzasadnieniu zarzutów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: A) art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 353(1) kc oraz art. 99 ust. 1 PZP poprzez zawarcie zapisów niejednoznacznych, a także przepisów wskazanych w uzasadnieniu poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający jego właściwość, przepisy powszechnie obowiązującego prawa, zasady proporcjonalności oraz równowagę stron stosunku zobowiązaniowego prowadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego na skutek wprowadzenia w treści Załącznika nr 1 do SWZ – wzór umowy oraz Załącznika nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji zapisów: 1. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 2 Awaria. Pojęcie Awarii zostało zdefiniowane jako „wykryta wada polegająca na nieprawidłowej pracy, uniemożliwiająca Zamawiającemu tymczasowo lub trwale korzystać z SYSTEMU w całości lub jego części”. Jednocześnie inny typ wady stanowiący Błąd jest zdefiniowany w pkt 3 Projektu Umowy jako „zakłócenie pracy SYSTEMU, spowodowane brakiem działania lub niewłaściwym działaniem SYSTEMU, w szczególności polegającym na ograniczeniu lub uciążliwości w realizacji jednej z funkcji SYSTEMU. Wyróżnia się następujące rodzaje błędów: 1) Błąd krytyczny a) Następuje zatrzymanie pracy SYSTEMU na czas powyżej 1 godziny lub b) Nie ma żadnej możliwości realizacji co najmniej jednego procesu biznesowego przez okres ponad 1 godziny i nie istnieje możliwość obejścia problemu, lub c) Nie ma żadnej możliwości realizacji jednej z jego funkcji, w wyniku czego SYSTEM lub jego część nie nadaje się do zastosowania w bieżącej działalności Zamawiającego. (…)” ŻĄDANIE: W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie pojęcia Awarii z pkt 2 Definicji Projektu Umowy, także jako konsekwencja tej zmiany – także z pkt 9 Definicji Projektu Umowy: 9. Gwarancja - dedykowane wsparcie świadczone przez Wykonawcę, w ramach wynagrodzenia za wykonanie SYSTEMU, polegające na realizacji świadczeń gwarancyjnych w celu zapewnienia poprawnego działania SYSTEMU i usuwaniu Błędów Zwykłych, Ważnych i Krytycznych w czasie i na zasadach opisanych w niniejszej umowie oraz w Dokumencie Gwarancji stanowiącym załącznik nr 9 do umowy oraz pkt 32 Definicji Projektu Umowy: 32. Zgłoszenie serwisowe - Zgłoszenie do Wykonawcy lub przedstawiciela Wykonawcy (według polityki serwisowej Wykonawcy) wystąpienia Wad (w tym Usterek, Błędów) dokonane przez Zamawiającego. 2. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 27 Wada. Pojęcie Wady zostało zdefiniowane w Definicjach, w pkt 27 Projektu Umowy jako „Wada – nieprawidłowe działanie SYSTEMU występujące w postaci: Błędu krytycznego, ważnego lub zwykłego.” ŻĄDANIE: W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie pojęcia Wady z pkt 27 Definicji Projektu Umowy, a także jako konsekwencja tej zmiany – także z pkt 32 Definicji Projektu Umowy: 32. Zgłoszenie serwisowe - Zgłoszenie do Wykonawcy lub przedstawiciela Wykonawcy (według polityki serwisowej Wykonawcy) wystąpienia (w tym Usterek, Błędów) dokonane przez Zamawiającego. z § 1 ust. 1 pkt 2) lit e) Projektu Umowy: e) świadczenie usługi Utrzymania SYSTEMU obejmującej m.in. aktualizacje wynikające ze zmian przepisów prawa oraz Usług Gwarancji obejmującej m.in. usuwanie Błędów wykrytych w trakcie użytkowania SYSTEMU, Oraz we wszystkich przypadkach występujących w załączniku nr 9 do Projektu umowy, a także o: - zmianę w § 12 ust. 3 pkt 4 - 6) Projektu Umowy określenia „Wady” na „wadę” (z dużej na małą literę, gdyż pojęcie wady występuje tu w znaczeniu jakie temu pojęciu nadaje kodeks cywilny): 4) Za pozytywne zakończenie czynności odbiorowych uważa się podpisanie przez obie Strony bezusterkowego (tj. bez wad lub zastrzeżeń/uwag) protokołu odbioru. 5) W przypadku stwierdzenia wad lub zastrzeżeń/uwag w czasie odbioru, Zamawiający wyznaczy termin na usunięcie przedmiotowych wad i/lub zastrzeżeń/uwag, wyznaczając jednocześnie termin ponownego zgłoszenia do odbioru. W przypadku stwierdzenia wad lub zastrzeżeń/uwag podczas trzeciej próby odbioru, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy i żądania kary umownej w wysokości 1% wartości brutto wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2. Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych. 6) Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania odbioru SYSTEMU, mimo występowania wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag, które w ocenie Zamawiającego, pozostają bez lub nie mają istotnego wpływu na funkcjonowanie SYSTEMU, z zastrzeżeniem prawa Zamawiającego do odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy oraz żądania kar umownych i odszkodowań przewidzianych niniejszą umową. W takim przypadku protokół odbioru będzie zawierał stosowną adnotację o stwierdzonych wadach, Błędach lub zastrzeżeniach/uwagach, będącą podstawą do ustalenia ww. roszczeń wobec Wykonawcy. - zmianę w § 16 ust. 3 pkt 1) Projektu Umowy określenia „Wady” na „wadę” (z dużej na małą literę, gdyż pojęcie wady występuje tu w znaczeniu jakie temu pojęciu nadaje kodeks cywilny): 1) Gdy Wykonawca pozostaje w zwłoce z usunięciem wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag stwierdzonych w trakcie któregokolwiek odbioru, w tym częściowego, w stosunku do terminów ich usunięcia wyznaczonych przez Zamawiającego – w wysokości 0,1% wartości brutto określonego w § 3 ust. 2 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. 3. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 9 (Tabela). Zgodnie z treścią pkt 9 Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, 9. W przypadku stwierdzenia bądź ujawnienia Wady lub Błędu, Wykonawca (Gwarant) usunie tę Wadę lub Błąd zgodnie z zasadami SLA (Service Level Agreement) zawartymi w poniższej Tabeli: Typ Czas Reakcji (h) Czas Obejścia (h) Czas Naprawy (h) Błąd krytyczny 1 8 Błąd ważny 2 8 24 Błąd zwykły 2 24 40 Inne problemy 12 - 112 ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie ostatniego wiersza tabeli z pkt 9 zapis Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji: 4. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 9 (Tabela). Typ Czas Reakcji (h) Czas Obejścia (h) Błąd krytyczny 1 Błąd ważny 2 8 Błąd zwykły 2 24 Inne problemy 12 ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wydłużenie terminów i dokonanie Naprawy zgodnie z następującymi propozycjami: Typ Czas Reakcji (h) Czas Obejścia (h) Czas Naprawy (h) 8 24 40 112 na zastosowanie Obejścia Czas Naprawy (h) Błąd krytyczny Błąd ważny Błąd zwykły 1 2 2 16 48 16 48 80 5. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 12. Zgodnie z pkt 12 Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, „W przypadku, gdy Wykonawca (Gwarant) stwierdzi, że nieprawidłowe działanie SYSTEMU objęte zgłoszeniem nie jest spowodowane Wadą lub Błędem, Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do: 1) podania przyczyny nieprawidłowego działania SYSTEMU, jak również – o ile to możliwe – podmiotu odpowiedzialnego za wystąpienie takiej nieprawidłowości, 2) wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) przy odzyskiwaniu danych i programów utraconych w wyniku wystąpienie nieprawidłowości, 3) wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) w przywróceniu pełnej funkcjonalności SYSTEMU, 4) W przypadku ustalenia i potwierdzenia przypadku, w którym przyczyna nieprawidłowego działania SYSTEMU leży po stronie Zamawiającego, Wykonawca będzie mógł rozliczyć naprawę z godzin rozwojowych lub osobnym odpłatnym zleceniem; po wcześniejszym uzgodnieniu liczby roboczogodzin lub kwoty.” ŻĄDANIE „W przypadku, gdy Wykonawca (Gwarant) stwierdzi, że nieprawidłowe działanie SYSTEMU objęte zgłoszeniem nie jest spowodowane Wadą lub Błędem, Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do: 1) podania przyczyny nieprawidłowego działania SYSTEMU, jak również – o ile to możliwe – podmiotu odpowiedzialnego za wystąpienie takiej nieprawidłowości, 2) wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) przy odzyskiwaniu danych i programów utraconych w wyniku wystąpienie nieprawidłowości, 3) wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) w przywróceniu pełnej funkcjonalności SYSTEMU, 4) W przypadku ustalenia przypadku, w którym przyczyna nieprawidłowego działania SYSTEMU leży po stronie Wykonawcy, Wykonawca będzie mógł rozliczyć czynności opisane w pkt 1) – 3) z godzin rozwojowych lub osobnym odpłatnym zleceniem; po wcześniejszym uzgodnieniu liczby roboczogodzin lub kwoty.” 6. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 13, ppkt 3). Zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Dokument gwarancji pkt 13, ppkt. 3) „Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do świadczenia usług gwarancyjnych w sposób: (…) 3) umożliwiający pracownikom Zamawiającego nabycie odpowiednich umiejętności oraz wiedzy (know-how), pozwalających na samodzielne serwisowanie SYSTEMU rozumiane jako przeszkolenie wskazanych przez Zamawiającego pracowników, a także przekazanie kompetencji w zakresie serwisowania SYSTEMU, tj. przeprowadzenie szkoleń z architektury SYSTEMU umożliwiających zrozumienie zasad jego działania oraz przekazywanie na bieżąco przez Wykonawcę w trakcie użytkowania SYSTEMU pełnych rozwiązań zgłoszonych Wad lub Błędów. Szkolenia, o których mowa będą zakończone wydaniem certyfikatu potwierdzającego zdobycie wymaganych umiejętności. Wykonawca (Gwarant) zapewni szkolenia, których zakres zagwarantuje osiągnięcie wymaganego poziomu kompetencji.” ŻĄDANIE: Odwołujący wnosi o zmianę pkt 13 pkkt 3) Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, w następujący sposób: „Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do świadczenia usług gwarancyjnych w sposób: (…) 3) umożliwiający pracownikom Zamawiającego nabycie odpowiednich umiejętności oraz wiedzy (know-how), pozwalających na samodzielne konfigurowanie SYSTEMU i zmianę dostępnych w nim parametrów oraz rozwiązywanie problemów wynikających z błędnych działań użytkowników, rozumiane jako przeszkolenie wskazanych przez Zamawiającego pracowników, a także przekazanie kompetencji w ww. zakresie, tj. przeprowadzenie szkoleń z architektury SYSTEMU umożliwiających zrozumienie zasad jego działania oraz. Szkolenia, o których mowa będą zakończone wydaniem certyfikatu potwierdzającego zdobycie wymaganych umiejętności. Wykonawca (Gwarant) zapewni szkolenia, których zakres zagwarantuje osiągnięcie wymaganego poziomu kompetencji.” 7. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 14, ppkt 3). Zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Dokument gwarancji pkt 14, ppkt 3) „Zamawiający zobowiązuje się dołożyć wszelkich starań w celu umożliwienia Wykonawcy (Gwarantowi) realizacji świadczeń gwarancyjnych poprzez: (…) 3) umożliwienie dostępu do Środowiska testowego, w zakresie niezbędnym do realizacji usług gwarancyjnych.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę pkt 14 ppkt 3) Załącznik nr 9 do umowy – w następujący sposób: „Zamawiający zobowiązuje się dołożyć wszelkich starań w celu umożliwienia Wykonawcy (Gwarantowi) realizacji świadczeń gwarancyjnych poprzez: (…) 3) umożliwienie dostępu do Środowiska testowego i produkcyjnego, w zakresie niezbędnym do realizacji usług gwarancyjnych.” 8. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 15, ppkt 3). Zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Dokument gwarancji pkt 15, ppkt. 3) „Wykonawca (Gwarant) zobowiązuje się także do: (…) 3) monitorowania zmian przepisów prawa i niezwłocznego dostosowywania SYSTEMU do zmieniających się przepisów, jednakże nie później niż na 7 dni przed wejściem ich w życie.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę pkt 15 ppkt 3) Załącznik nr 9 do umowy – w następujący sposób: „Wykonawca (Gwarant) zobowiązuje się także do: (…) 3) monitorowania zmian przepisów prawa i niezwłocznego dostosowywania SYSTEMU do zmieniających się przepisów, w terminie 21 dni roboczych od daty opublikowania kompletu niezbędnych aktów prawnych oraz innych dokumentów niezbędnych do wprowadzenia danej zmiany, dokładając starań, by dostosowanie to miało miejsce nie później niż na 7 dni przed wejściem ich w życie.” 9. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 19 Procesy, ppkt.1) Korekty Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 19 Procesy, ppkt.1) Korekty, pod pojęciem korekt należy rozumieć: „1) Korekty - proces poprawy wskazanych przez Zamawiającego funkcjonalności lub dokumentacji. Proces Korekty musi zostać zakończony w terminie wskazanym przez Zamawiającego (do 7 Dni Roboczych; termin ten może być przedłużony przez Zamawiającego).” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie przedmiotowej definicji jako zbędnej i bezprzedmiotowej. 10. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 1 ust. 5 pkt 6), § 2 ust. 2 pkt 6) oraz § 8 ust. 1. Zgodnie z zapisem § 1 ust. 5 pkt 6) Projektu Umowy: „Godziny rozwojowe - mogą być wykorzystane w dowolnym momencie od dnia podpisania umowy do dnia odbioru końcowego.” Z kolei stosownie do § 2 ust. 2 pkt 6) Projektu Umowy: „Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia podpisania umowy do 31 lipca 2028 roku.”, podczas gdy w myśl §1 8 ust. 1 Projektu Umowy: „Wykonawca będzie świadczył Usługi na rzecz rozwoju SYSTEMU od dnia podpisania umowy, do dnia zakończenia umowy włącznie.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 1 ust. 5 pkt 6), § 2 ust. 2 pkt 6) oraz § 8 ust. 1. Projektu Umowy, w następujący sposób: „Godziny rozwojowe - mogą być wykorzystane w dowolnym momencie od dnia odbioru Etapu III do dnia 31 lipca 2028 r.” 11. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 1 ust. 8. Zgodnie z § 1 ust. 8 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłaszania uwag (zastrzeżeń), w zakresie prawidłowości realizowania zamówienia, w tym co do jego zakresu i sposobu realizacji prac, na każdym etapie wykonywania umowy, w formie pisemnej lub drogą elektroniczną. Wykonawca zobowiązany jest do ich uwzględnienia w terminie i zakresie wyznaczonym przez Zamawiającego, bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 1 ust. 8 Projektu Umowy, w następujący sposób: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłaszania uwag (zastrzeżeń), w zakresie prawidłowości realizowania zamówienia, w tym co do jego zakresu i sposobu realizacji prac, na każdym etapie wykonywania umowy, w formie pisemnej lub drogą elektroniczną. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia zasadnych zastrzeżeń Zamawiającego w terminie i zakresie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 14 dni bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia, o ile nie wykraczają poza przedmiot zamówienia.” 12. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 1 ust.11. Zgodnie z § 1 ust. 11 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z Prawa opcji w sytuacji, w której będzie to leżało w interesie Zamawiającego i będzie wynikało z jego bieżących potrzeb.” ŻĄDANIE Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie jest wstanie samodzielnie określić, w jakich przypadkach Zamawiający potrzebuje skorzystać z tego uprawnienia. Odwołujący wnosi o wykreślenie § 1 ust. 11 – 17 Projektu Umowy, które to regulacje dotyczą prawa opcji. 13. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 2 ust.1 i 2. Zgodnie z § 2 Projektu Umowy: „§ 2 Termin wykonania umowy 1. Umowa obowiązuje od daty jej podpisania przez obie strony do 31 lipca 2028 roku. 2. Strony ustalają następujące terminy realizacji: 1) Na realizację etapu I – 2 miesiące od daty zawarcia umowy, 2) Na realizację etapu II – 2 miesiące od daty zawarcia umowy. 3) Na realizację etapu III – 7 miesięcy od daty zawarcia umowy, 4) Na realizację etapu IV – 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, 5) Na realizację etapu V – 18 miesięcy od daty zawarcia umowy, 6) Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia podpisania umowy do 31 lipca 2028 roku. 7) W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji serwis pogwarancyjny będzie świadczony przez Wykonawcę przez liczbę miesięcy wskazaną przez Zamawiającego. Maksymalny okres realizacji Prawa opcji wynosi 24 miesiące od dnia zakończenia gwarancji.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 2 Projektu Umowy w następujący sposób: „§ 2 Termin wykonania umowy 12. Strony ustalają następujące terminy realizacji: 1 Na realizację etapu I – 2 miesiące od daty zawarcia umowy, 2) Na realizację etapu II – 2 miesiące od daty zawarcia umowy. 3) Na realizację etapu III – 7 miesięcy od daty zawarcia umowy, 4) Na realizację etapu IV – 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, 5) Na realizację etapu V – 18 miesięcy od daty zawarcia umowy, 6) Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia odbioru Etapu III do 31 lipca 2028 roku. 7) W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji serwis pogwarancyjny będzie świadczony przez Wykonawcę przez liczbę miesięcy wskazaną przez Zamawiającego. Maksymalny okres realizacji Prawa opcji wynosi 24 miesiące od dnia zakończenia gwarancji.” 14. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 3 ust.1 Zgodnie z § 3 ust. 1 Projektu Umowy, „Podane wynagrodzenie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy, wynikające ze szczegółowej specyfikacji zawartej w SWZ wraz załącznikami, w tym w Umowie, w Opisie Przedmiotu Zamówienia, jak również w nich nieujęte, a bez których nie można należycie wykonać umowy.” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 3 ust. 1 Projektu Umowy w następujący sposób: „1. Podane wynagrodzenie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy, wynikające ze szczegółowej specyfikacji zawartej w SWZ wraz załącznikami, w tym w Umowie, w Opisie Przedmiotu Zamówienia.” 15. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 3 ust. 5 Zgodnie z § 3 ust. 5 Projektu Umowy: „Ustalone wynagrodzenie zapis ryczałtowe jest ostateczne i niezmienne do zakończenia należytego wykonania Przedmiotu umowy.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 3 ust. 5 Projektu Umowy w następujący sposób: „Ustalone wynagrodzenie ryczałtowe może podlegać zmianom na zasadach wynikających z zapisów niniejszej Umowy oraz obowiązujących przepisów prawa.” 16. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 3 ust.6 Zgodnie z §3 ust. 6 Projektu Umowy: „Strony wyłączają stosowanie do Umowy art. 632 § 2 kodeksu cywilnego Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie §3 ust. 6 Projektu Umowy 17. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.3 Zgodnie z treścią § 5 ust. 3 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt umowy: „Wykonując przedmiot umowy, Wykonawca dostarczy Zamawiającemu kompletną dokumentację techniczną, klucze licencyjne, nośniki, dokumentację powdrożeniową, instrukcje obsługi. Całość dokumentacji zostanie dostarczona w języku polskim i języku angielskim.” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 5 ust. 3 Projektu Umowy, w następujący sposób: „Wykonując przedmiot umowy, Wykonawca dostarczy Zamawiającemu kompletną dokumentację techniczną, klucze licencyjne, nośniki, dokumentację powdrożeniową, instrukcje obsługi. Całość dokumentacji zostanie dostarczona w języku polskim. Zamawiający dopuszcza przekazanie dokumentacji w języku angielskim w przypadku zastosowania oprogramowania lub sprzętu pochodzącego od podmiotów trzecich, które to produkty nie posiadają oryginalnej dokumentacji w języku polskim.” 18. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.6 Zgodnie z postanowieniem § 5 ust. 6 – Załącznika nr 1 do SWZ –wzór umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu do dokumentów Wykonawcy związanych z realizowaną umową.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 5 ust. 6 Projektu Umowy 19. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.9 Stosownie do treści § 5 ust. 9 – Załącznika nr 1 do SWZ – wzór umowy: „W przypadku niezastosowania się do wskazówek/zaleceń Zamawiającego w wyznaczonym przez niego terminie, Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy, naliczając Wykonawcy karę umowną, o której mowa w § 16 ust. 3 pkt 4. Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych.” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 5 ust. 9 Projektu Umowy w następujący sposób: „W przypadku niezastosowania się do uzasadnionych wskazówek/zaleceń Zamawiającego w wyznaczonym przez niego terminie, nie krótszym niż 14 dni, Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy, naliczając Wykonawcy karę umowną, o której mowa w § 16 ust. 3 pkt 4. Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych.” 20. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.10 Stosownie do treści zapisu zawartego w § 5 ust. 10 – Załącznika nr 1 do SWZ – wzór umowy o treści: „Zamawiający może posługiwać się osobami trzecimi w każdym czasie i przy każdej czynności oraz przekazywać tym osobom wszelkie informacje i dokumenty uzyskane od Wykonawcy, zlecać analizy i testy itp.” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 5 ust. 10 Projektu Umowy 21. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.16. Zgodnie z treścią § 5 ust. 16 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „Każdorazowo na żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie krótszym niż 4 dni robocze, Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć do wglądu kopie umów o pracę zawartych przez Wykonawcę z pracownikami świadczącymi usługi wskazane w ust. 15 bądź dokumentów ZUS, ZUA zanonimizowanych w zakresie adresu zamieszkania i wysokości wynagrodzenia. W tym celu Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania od pracowników zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych.” Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 438 PZP. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 5 ust. 16 Projektu Umowy, w następujący sposób: „16. Każdorazowo na żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie krótszym niż 4 dni robocze, Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć: - oświadczenia zatrudnionego pracownika, - oświadczenie wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę, - do wglądu kopie umów o pracę zawartych przez Wykonawcę z pracownikami świadczącymi usługi wskazane w ust. 15 zawierających wyłącznie imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika. W tym celu Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania od pracowników zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych.” 22. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust. 5. Zgodnie z treścią § 6 ust. 5 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „Zamawiający nie dopuszcza dostawy licencji ograniczonych czasowo, licencji przewidujących możliwość wypowiedzenia (z wyjątkiem przyczyn leżących po stronie Zamawiającego), jak też powstania sytuacji, w której przestanie działać jakakolwiek funkcjonalność SYSTEMU lub Zamawiający utraci uprawnienie do korzystania z którejkolwiek jego funkcjonalności, o ile nie będzie to spowodowane wypowiedzeniem licencji przez Wykonawcę z przyczyny leżącej po Stronie Zamawiającego lub nie będzie to wynikało z decyzji Zamawiającego o zaprzestaniu korzystania z własnej woli z danej funkcjonalności lub SYSTEMU. Wszystkie udzielone uprawnienia/dostarczone licencje dotyczące SYSTEMU muszą mieć charakter wieczysty (bezterminowy). Wykonawca zobowiązuje się do niewypowiadania dostarczonych licencji z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego, jak też gwarantuje, iż licencje udzielone, w ramach wykonania SYSTEMU, przez podmioty trzecie nie będą wypowiedziane z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego. Jeżeli w ramach opłat należnych producentowi Oprogramowania zawarta jest opłata za jakiekolwiek dodatkowe świadczenia (usługi serwisowe, aktualizacje), nie przedłużenie tych świadczeń przez Zamawiającego nie może powodować ustania licencji, utraty jakiegokolwiek uprawnienia Zamawiającego lub nie działania jakiejkolwiek funkcjonalności SYSTEMU.” Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zapis narusza art. 16 PZP. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 5 Projektu Umowy, w sposób: „5. Zamawiający nie dopuszcza dostawy licencji ograniczonych czasowo, licencji przewidujących możliwość wypowiedzenia (z wyjątkiem przyczyn leżących po stronie Zamawiającego) – z zastrzeżeniem licencji pochodzących od podmiotów trzecich, dotyczących standardowych rozwiązań rynkowych, jak też powstania sytuacji, w której przestanie działać jakakolwiek funkcjonalność SYSTEMU lub Zamawiający utraci uprawnienie do korzystania z którejkolwiek jego funkcjonalności, o ile nie będzie to spowodowane wypowiedzeniem licencji przez Wykonawcę z przyczyny leżącej po Stronie Zamawiającego lub nie będzie to wynikało z decyzji Zamawiającego o zaprzestaniu korzystania z własnej woli z danej funkcjonalności lub SYSTEMU. Wszystkie udzielone uprawnienia/dostarczone licencje dotyczące SYSTEMU muszą mieć charakter wieczysty (bezterminowy) – z zastrzeżeniem licencji pochodzących od podmiotów trzecich, dotyczących standardowych rozwiązań rynkowych. Wykonawca zobowiązuje się do niewypowiadania dostarczonych licencji z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego, jak też gwarantuje, iż licencje udzielone, w ramach wykonania SYSTEMU, przez podmioty trzecie nie będą wypowiedziane z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego – z zastrzeżeniem licencji pochodzących od podmiotów trzecich, dotyczących standardowych rozwiązań rynkowych. Jeżeli w ramach opłat należnych producentowi Oprogramowania zawarta jest opłata za jakiekolwiek dodatkowe świadczenia (usługi serwisowe, aktualizacje), nie przedłużenie tych świadczeń przez Zamawiającego nie może powodować ustania licencji, utraty jakiegokolwiek uprawnienia Zamawiającego lub nie działania jakiejkolwiek funkcjonalności SYSTEMU.” 23. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust.6. Zgodnie z § 6 ust. 6 Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „W każdym przypadku stworzenia (wytworzenia) przez Wykonawcę, w ramach wykonywania niniejszej umowy, utworu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2509), zwłaszcza dokumentacji utworzonej w wyniku przeprowadzonej Analizy przedwdrożeniowej (w tym Koncepcji Wdrożenia), z chwilą odbioru danego utworu przez Zamawiającego, Wykonawca przenosi na Zamawiającego, w ramach wynagrodzenia określonego w §3 ust. 2, autorskie prawa majątkowe do tego utworu na wszystkich polach eksploatacji, (…)” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 6 w sposób: „6. W każdym przypadku stworzenia (wytworzenia) przez Wykonawcę, w ramach wykonywania niniejszej umowy, utworu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2509) , zwłaszcza dokumentacji utworzonej w wyniku przeprowadzonej Analizy przedwdrożeniowej (w tym Koncepcji Wdrożenia), z chwilą odbioru danego utworu przez Zamawiającego, Wykonawca przenosi na Zamawiającego, w ramach wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2, autorskie prawa majątkowe do tego utworu na wszystkich polach eksploatacji – z wyjątkiem programów komputerowych, w tym stanowiących rozszerzenia specyfikacji funkcjonalnej programów już funkcjonujących w obrocie gospodarczym, (…)”. 24. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust.15. Zgodnie z § 6 ust. 15: „Zamawiający jest upoważniony do nieograniczonego dostępu do kodów źródłowych Projektu (całości SYSTEMU) w następujących sytuacjach dotyczących Wykonawcy: 1) ogłoszenie upadłości (od chwili złożenia wniosku o upadłość)” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 15, w: „15. Zamawiający jest upoważniony do nieograniczonego dostępu do kodów źródłowych Projektu (całości SYSTEMU) w następujących sytuacjach dotyczących Wykonawcy: 1) ogłoszenie upadłości (od chwili złożenia wniosku o upadłość)” (po prawomocnym ogłoszeniu przez Sąd upadłości Wykonawcy)”. 25. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust. 16 pkt 10. Stosownie do treści § 6 ust. 16 pkt 10: „dostęp do zdeponowanego kodu źródłowego i dokumentacji musi zostać przyznany Zamawiającemu w następujących przypadkach: upadłości Wykonawcy, likwidacji firmy, zaniechania działalności, niewywiązywania się z umowy bądź zaniedbania przez Wykonawcę obowiązków z niej wynikających, problemów prawnych Wykonawcy uniemożliwiających realizację umowy, a także w przypadku niewywiązania się z warunków licencyjnych oprogramowania bądź wystąpienia siły wyższej, która uniemożliwia realizację umowy” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 16 pkt 10 Projektu Umowy, w następujący sposób: „dostęp do zdeponowanego kodu źródłowego i dokumentacji musi zostać przyznany Zamawiającemu w następujących przypadkach: prawomocnego ogłoszenia przez Sąd upadłości Wykonawcy, likwidacji firmy, zaniechania działalności, odstąpienia od umowy z powodu rażącego niewywiązywania się z umowy bądź z powodu rażącego zaniedbania przez Wykonawcę obowiązków z niej wynikających,” 26. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust.3 pkt 3 Zgodnie z zapisem § 10 ust. 3 pkt 3: „takiej realizacji zamówienia, żeby SYSTEM mógł być wykorzystany w działalności Zamawiającego bez konieczności jego poprawiania lub uzupełnienia, chyba że poprawki lub uzupełnienia będą wynikiem zmian organizacyjnych u Zamawiającego” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 3 pkt 3 Projektu Umowy. 27. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust.3 pkt 16. Zgodnie z § 10 ust. 3 pkt 16: „wykonania wszystkich innych niewymienionych zadań i prac, jakie Wykonawca uzna za niezbędne do realizacji przedmiotu umowy w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w § 3 ust. 2,” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 3 pkt 16 Projektu Umowy 28. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust.3 pkt 17. Zgodnie z § 10 ust. 3 pkt 17: „współpracy z audytorem, w przypadku powołania przez Zamawiającego audytora Wdrożenia, polegającej na przekazywaniu wskazanych przez audytora dokumentów oraz udzielanie wyjaśnień dotyczących dokumentacji SYSTEMU, produktów końcowych poszczególnych etapów oraz postępów prac. Cała dokumentacja SYSTEMU może zostać udostępniona przez Zamawiającego audytorowi. Audytor będzie mógł uczestniczyć we wszystkich spotkaniach i pracach wdrożeniowych w charakterze obserwatora,” Odwołujący wskazał również na naruszenie art. 431 PZP oraz art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 3 pkt 17 Projektu Umowy. 29. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust. 4 Zgodnie z § 10 ust. 4: „Wykonawca odpowiada za szkody wyrządzone Zamawiającemu w materiałach, dokumentacji, oprogramowaniu, sprzęcie komputerowym, urządzeniach i innych środkach technicznych oddanych mu do dyspozycji, chyba że szkoda powstałaby również niezależnie od działania Wykonawcy lub zaniechania przez niego działań, do których był zobowiązany. Wykonawca ponosi także, na powyżej określonych zasadach, odpowiedzialność za utratę danych zgromadzonych w systemach informatycznych/oprogramowaniu Zamawiającego.” Odwołujący wskazał również na naruszenie art. 433 pkt 3 PZP. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 10 ust. 4 Projektu Umowy, w sposób: „Wykonawca odpowiada za szkody wyrządzone Zamawiającemu w materiałach, dokumentacji, oprogramowaniu, sprzęcie komputerowym, urządzeniach i innych środkach technicznych oddanych mu do dyspozycji, chyba że szkoda powstałaby również niezależnie od działania Wykonawcy lub zaniechania przez niego działań, do których był zobowiązany. Wykonawca ponosi także, na powyżej określonych zasadach, odpowiedzialność za utratę danych zgromadzonych w systemach informatycznych/oprogramowaniu Zamawiającego z zastrzeżeniem, że Zamawiający nie będzie wysuwał do Wykonawcy żadnych roszczeń z tego tytułu, jeżeli w przypadku wystąpienia incydentu utraty danych Wykonawca przywróci dane do stanu danych z momentu wykonanej przez Zamawiającego kopii danych. Przywrócenie przez Wykonawcę danych do stanu zapisanego w kopii danych lub niemożność wykonania tej operacji z powodu wadliwości kopii danych wyłącza odpowiedzialność Wykonawcy za utratę danych w pełnym zakresie, jak również wszelkie następstwa tejże.” 30. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust. 5 Zgodnie z § 10 ust. 5: „Zamawiający może na każdym etapie postępowania uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 5 Projektu Umowy 31. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 11 ust. 10 Zgodnie z § 11 ust. 10: „Zamawiającemu przysługuje jednokrotna, podczas trwania umowy, zmiana Kierownika Projektu Wykonawcy, o którym mowa w ust. 2, na pisemny wniosek, w przypadku problemów dotyczących bieżącej współpracy lub problemów komunikacyjnych.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 11 ust. 10 Projektu Umowy 32. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 12 ust. 3 pkt 4 i 6 Zgodnie z § 12 ust. 3 pkt 4 i 6: „4) Za pozytywne zakończenie czynności odbiorowych uważa się podpisanie przez obie Strony bezusterkowego (tj. bez Wad lub zastrzeżeń/uwag) protokołu odbioru. 6) Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania odbioru SYSTEMU, mimo występowania Wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag, które w ocenie Zamawiającego, pozostają bez lub nie mają istotnego wpływu na funkcjonowanie SYSTEMU, z zastrzeżeniem prawa Zamawiającego do odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy oraz żądania kar umownych i odszkodowań przewidzianych niniejszą umową. W takim przypadku protokół odbioru będzie zawierał stosowną adnotację o stwierdzonych Wadach, Błędach lub zastrzeżeniach/uwagach, będącą podstawą do ustalenia ww. roszczeń wobec Wykonawcy.” Odwołujący wskazał na naruszenie art. 8 PZP w zw. z art. 643 k.c. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 12 ust. 3 pkt 4 i 6 Projektu Umowy, w sposób - poprzez usunięcie pkt 6, oraz pkt 4 nadaniu brzmienia: „4) Za pozytywne zakończenie czynności odbiorowych uważa się podpisanie przez obie Strony bezusterkowego (tj. bez wad lub zastrzeżeń/uwag) protokołu odbioru. Zamawiający dokona także odbioru w przypadku występowania wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag, które pozostają bez wpływu lub nie mają istotnego wpływu na funkcjonowanie SYSTEMU, z zastrzeżeniem prawa Zamawiającego do: - odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy, lub - wyznaczenia terminu do usunięcia istniejących wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag. W takim przypadku protokół odbioru będzie zawierał stosowną adnotację o stwierdzonych Wadach, Błędach lub zastrzeżeniach/uwagach, będącą podstawą do ustalenia ww. roszczeń wobec Wykonawcy.” 33. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 2 Zgodnie z § 14 ust. 2 : „Jeśli Wykonawca powierzy podwykonawcom część zamówienia (nie wykona całości przedmiotu zamówienia własnymi siłami), należy wskazać podwykonawcę(-ów): 1) Podwykonawca: ……………………………., część zamówienia: 2) Podwykonawca: ……………………………., część zamówienia: …………………………….…….”. Odwołujący dodatkowo wskazuje naruszenie art. 462 PZP. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 14 ust. 2 Projektu Umowy. 34. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 5 Zgodnie z § 14 ust. 5: „Umowa o podwykonawstwo musi być zawarta w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, a także musi określać jaka część przedmiotu umowy o zamówienie publiczne zostanie wykonana przez Podwykonawcę. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconych podwykonawcy zadań.” Odwołujący dodatkowo wskazuje naruszenie art. 462 PZP w zw. z art. 464 PZP. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 14 ust. 2 Projektu Umowy. 35. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust. 1 pkt 6 Zgodnie z § 16 ust. 1 pkt 6: „Godzin rozwojowych w wysokości 0,2% wartości brutto zleconych godzin rozwojowych za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie, ewentualnie o zmianę § 16 ust. 1 pkt 6) Projektu Umowy, w następujący sposób: „Godzin rozwojowych w wysokości 0,2% wartości brutto zleconych dla danego zadania godzin rozwojowych za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” 36. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust. 2 pkt 1 Zgodnie z § 16 ust. 2 pkt 1:„uzyskania dostępu przez nieuprawnionego przedstawiciela Wykonawcy lub nieuprawnionego pracownika Zamawiającego do danych innego pracownika Zamawiającego, w szczególności jego danych osobowych wynikającego z błędów konfiguracji Oprogramowania”. Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 433 pkt 3 PZP. Odwołujący wnosi o wykreślenie § 16 ust. 2 pkt 1 Projektu Umowy. 37. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust. 6 Zgodnie z § 16 ust. 6: „W każdym przypadku zastrzeżenia w umowie kary umownej, Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych. W szczególności Zamawiający wskazuje, iż na wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający uzyskał dofinansowanie w ramach projektu Agencji Badań Medycznych pt. „Wielkopolskie Centrum Medycyny Cyfrowej”, Wykonawca przyjmuje do wiadomości, że niewykonanie w terminie prac lub ich nienależyte wykonanie może skutkować utratą dofinansowania w całości lub w części, w tym obowiązkiem jego zwrotu. Jeżeli utrata, w tym konieczność zwrotu dofinansowania w całości lub w części nastąpi z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający, poza naliczoną zgodnie z powyższymi zasadami karą umowną, może dochodzić odszkodowania odpowiadającego wysokości utraconego lub zwróconego dofinansowania.” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 16 ust. 6 Projektu Umowy „W każdym przypadku zastrzeżenia w umowie kary umownej, Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych z zastrzeżeniem, że odszkodowanie to nie obejmuje utraconych korzyści..” 38. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 17 ust. 9 Zgodnie z § 17 ust. 9: „Na podstawie art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych ustala się, że po upływie 12 miesięcy obowiązywania Umowy, w przypadku gdy z opublikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statycznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w danym miesiącu, wynikać będzie, iż wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych w porównaniu z miesiącem w którym zawarto Umowę, wzrośnie lub spadnie o więcej niż 15%, każdej ze Stron przysługiwać będzie prawo do żądania odpowiednio zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy lub jego obniżenia (waloryzacja), przy czym jedynie o 50% różnicy pomiędzy wskaźnikiem z miesiąca waloryzacji a wskaźnikiem z miesiąca odniesienia. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy następuje przy tym ze skutkiem od pierwszego dnia kolejnego miesiąca kalendarzowego, co oznacza, iż wynagrodzenie za dostawy zakończone (wykonane i odebrane) przed skutkiem waloryzacji nie ulega zmianie. Podwyższenie wynagrodzenia Wykonawcy jest także wyłączone w stosunku do dostaw, które zgodnie z postanowieniami Umowy powinny być zakończone, a zakończone w terminie nie zostały z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy na podstawie postanowień niniejszego ustępu następować może nie częściej niż 1 raz na 12 miesięcy kalendarzowych. Zamawiający dopuszcza przy tym maksymalną zmianę wynagrodzenia Wykonawcy, następującą w efekcie zastosowania postanowień niniejszego ustępu w całym okresie obowiązywania Umowy, w wysokości 15%”. Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 439 PZP. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 17 ust. 9 w sposób: „Na podstawie art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych ustala się, że nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy obowiązywania Umowy, w przypadku gdy z opublikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statycznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w danym miesiącu, wynikać będzie, iż wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych w porównaniu z miesiącem odniesienia (dla pierwszej waloryzacji to miesiąc w którym zawarto Umowę), wzrośnie lub spadnie o więcej niż 5%, każdej ze Stron przysługiwać będzie prawo do żądania odpowiednio zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy lub jego obniżenia (waloryzacja), przy czym jedynie o 50% różnicy pomiędzy wskaźnikiem z miesiąca waloryzacji a wskaźnikiem z miesiąca odniesienia. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy następuje przy tym ze skutkiem od pierwszego dnia kolejnego miesiąca kalendarzowego, co oznacza, iż wynagrodzenie za dostawy zakończone (wykonane i odebrane) przed skutkiem waloryzacji nie ulega zmianie. Podwyższenie wynagrodzenia Wykonawcy jest także wyłączone w stosunku do dostaw, które zgodnie z postanowieniami Umowy powinny być zakończone, a zakończone w terminie nie zostały z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy na podstawie postanowień niniejszego ustępu następować może nie częściej niż 1 raz na 6 miesięcy kalendarzowych. Zamawiający dopuszcza przy tym maksymalną zmianę wynagrodzenia Wykonawcy, następującą w efekcie zastosowania postanowień niniejszego ustępu w całym okresie obowiązywania Umowy, w wysokości 15%” 39. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 18 ust. 3 pkt 4 Zgodnie z § 18 ust. 3 pkt 4: „Wykonawca wykonuje zamówienie w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 18 ust. 3 pkt 4 Projektu Umowy, w następujący sposób: „Wykonawca wykonuje zamówienie w sposób rażąco wadliwy lub sprzeczny z umową, pomimo uprzedniego wezwania Zamawiającego, w którym szczegółowo wskazano rażąco wadliwy lub sprzeczny z umową sposób wykonywania zamówienia oraz wyznaczono odpowiedni, nie krótszy niż 14 dni termin do zmiany sposobu wykonywania zamówienia.” 40. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 18 ust. 3 pkt 5 Zgodnie z § 18 ust. 3 pkt 5: „Wykonawca wykonuje zamówienie za pomocą podwykonawców niewykazanych w § 14 ust. 2, bez zawarcia w tym zakresie odpowiedniego aneksu.” Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 462 PZP ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 18 ust. 3 pkt 5 Projektu 41. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 20 ust. 2 Zgodnie z § 20 ust. 2: „Wszelka dokumentacja stworzona w ramach wykonania umowy i korespondencja (w tym wezwania) związana z realizacją umowy będą w języku polskim” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 20 ust. 2 Projektu Umowy: „Wszelka korespondencja (w tym wezwania) związana z realizacją umowy będą będzie prowadzona w języku polskim” 42. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 20 ust. 3 Zgodnie z § 20 ust. 3: „Korespondencję uważa się za doręczoną, jeśli została przekazana na wskazane przez strony adresy e-mail zgodnie z § 11 drogą elektroniczną (…)” Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 8 PZP w zw. z art. 61 oraz 95 – 96 k.c. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 20 ust. 3 Projektu Umowy: „Korespondencję uważa się za doręczoną, jeśli została przekazana na wskazane przez strony adresy e-mail zgodnie z § 11 – przy czym w przypadku korespondencji kierowanej do Wykonawcy każdorazowo musi być to co najmniej adres Kierownika projektu i Zastępcy kierownika projektu - drogą elektroniczną (…)” Odwołujący wobec sformułowanych zarzutów wnosił o: a) uwzględnienie odwołania; b) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w zaskarżonych zapisach zgodnie z żądaniami wskazanymi w petitum odwołania oraz w uzasadnieniu dla każdego zaskarżonego zapisu. Odwołujący zaznaczył, że ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem zaskarżone postanowienia SWZ nie pozwalają Odwołującemu na złożenie oferty lub ograniczają możliwości złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia, co prowadzić będzie do możliwości poniesienia szkody w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia i pozyskania środków finansowych (wynagrodzenia) na skutek jego realizacji. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 5 września 2024. Zatem termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu wniesienia odwołania. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Izba w ramach ustalenia stanu historycznego sprawy przytoczyła argumentację Odwołującego w zakresie zarzutów pozostałych do rozpoznania merytorycznego, w pozostałym zakresie uzasadnienie zarzutów ograniczono do przedstawienia podstawy prawnej i żądań odwołania. Uzasadniając podtrzymane zarzuty wskazano dodatkowo, że: 13. Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 2 ust.1 i 2. Zgodnie z § 2 Projektu Umowy: „§ 2 Termin wykonania umowy 1. Umowa obowiązuje od daty jej podpisania przez obie strony do 31 lipca 2028 roku. 2. Strony ustalają następujące terminy realizacji: 1) Na realizację etapu I – 2 miesiące od daty zawarcia umowy, 2) Na realizację etapu II – 2 miesiące od daty zawarcia umowy. 3) Na realizację etapu III – 7 miesięcy od daty zawarcia umowy, 4) Na realizację etapu IV – 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, 5) Na realizację etapu V – 18 miesięcy od daty zawarcia umowy, 6) Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia podpisania umowy do 31 lipca 2028 roku. 7) W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji serwis pogwarancyjny będzie świadczony przez Wykonawcę przez liczbę miesięcy wskazaną przez Zamawiającego. Maksymalny okres realizacji Prawa opcji wynosi 24 miesiące od dnia zakończenia gwarancji.” Między postanowieniami § 2 ust 1 a ust. 2 zachodzi niespójność. Według ust. 1 termin obowiązywania umowy, mającej charakter umowy o dzieło, został określony datą sztywną, podczas gdy w ust. 2 w większości przypadków – datami względnymi. Dodatkowo termin gwarancji, w trakcie której umowa musi obowiązywać, określany jest przez wykonawców w ofercie, więc na etapie przygotowania projektu umowy Zamawiający nie jest wstanie określić okresu jej obowiązywania. Nadto w przypadku umowy o dzieło określanie terminu obowiązywania umowy jest bezprzedmiotowe – umowa powinna obowiązywać do czasu wykonania dzieła lub odstąpienia od umowy przez jedną ze stron. Tymczasem sztywne określenie terminu obowiązywania może jedynie przysporzyć wątpliwości interpretacyjnych, w sytuacji np. gdy projekt ulegnie przedłużeniu i nagle w trakcie jego realizacji nadejdzie nieprzedłużony przez Strony termin obowiązywania umowy, który oznacza, ze po jego upływie nie ma podstaw do realizacji umowy. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o zmianę § 2 Projektu Umowy w sposób podany w żądaniach. 33. Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 2. Zgodnie z § 14 ust. 2– Załącznika nr 1 do SWZ – Projektu Umowy: „Jeśli powierzy podwykonawcom część zamówienia (nie wykona całości zamówienia własnymi siłami), należy wskazać podwykonawcę(-ów): 1) Podwykonawca: ……………………………., część li Wykonawca przedmiotu zamówienia: 2) Podwykonawca: ……………………………., część Odwołujący wskazuje ponadto na naruszenie art. 462 PZP. Wykonawca zobowiązany jest wraz ze złożeniem oferty wskazać podwykonawców, którzy są mu znani na dzień składania oferty. Tym samym Zamawiający dysponuje pełną informacją o tych podwykonawcach i nie ma uzasadnienia do zamieszczania ich nazw ani zakresu w treści umowy. Żaden przepis PZP nie uprawnia Zamawiającego do żądania od Wykonawcy nazw i zakresów wszystkich podwykonawców, dając Wykonawcy pełną swobodę co do angażowania podwykonawców w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Tymczasem stosownie do treści art. 462 pzp, 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 2. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wprowadzony przez Zamawiającego zapis mógłby zostać potraktowany w toku realizacji zamówienia jako uniemożliwiający skorzystanie z podwykonawców nie wskazanych w Umowie, zatem – dla zachowania zgodności z art. 462 PZP winien zostać usunięty. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o wykreślenie § 14 ust. 2 Projektu Umowy: 34. Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 5. Zgodnie z § 14 ust. 5 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „Umowa o podwykonawstwo musi być zawarta w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, a także musi określać jaka część przedmiotu umowy o zamówienie publiczne zostanie wykonana przez Podwykonawcę. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconych podwykonawcy zadań.” Odwołujący dodatkowo wskazał na naruszenie art. 462 PZP w zw. z art. 464 PZP Przepis art. 462 ust. 1 PZP określa dopuszczalność powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom jako zasadę „Możliwość zatrudniania podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 p.z.p., wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy.” - wyrok z dnia 13 marca 2023 r. KIO 507/23, „Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi.” - wyrok z dnia 10 lutego 2022 r. KIO 215/22), zaś art. 464 PZP umożliwia żądanie przedłożenia umowy o podwykonawstwo oraz składanie do niej zastrzeżeń przez Zamawiającego wyłącznie w przypadku zamówienia na roboty budowlane, to wprowadzenie zaskarżonego zapisu umownego nie ma podstawy prawnej i należy go uznać za ograniczenie praw Wykonawcy do zatrudniania podwykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o wykreślenie § 14 ust. 5 Projektu Umowy. 37. Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust.6. Zgodnie z § 16 ust. 6: „W każdym przypadku zastrzeżenia w umowie kary umownej, Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych. W szczególności Zamawiający wskazuje, iż na wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający uzyskał dofinansowanie w ramach projektu Agencji Badań Medycznych pt. „Wielkopolskie Centrum Medycyny Cyfrowej”, Wykonawca przyjmuje do wiadomości, że niewykonanie w terminie prac lub ich nienależyte wykonanie może skutkować utratą dofinansowania w całości lub w części, w tym obowiązkiem jego zwrotu. Jeżeli utrata, w tym konieczność zwrotu dofinansowania w całości lub w części nastąpi z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający, poza naliczoną zgodnie z powyższymi zasadami karą umowną, może dochodzić odszkodowania odpowiadającego wysokości utraconego lub zwróconego dofinansowania.” Zawarty zapis przenosi na Wykonawcę odpowiedzialność za utratę dofinansowania, która nie pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z niewykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zwrócił na to uwagę Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 11 września 2014 r., I C 114/14 stwierdzając że „Jednocześnie można kwestię odpowiedzialności pozwanego rozpatrywać́ również w płaszczyźnie braku związku przyczynowego, jeśli założyć, że utratę dotacji można byłoby zakwalifikować jako samodzielną szkodę. Wtedy bowiem owo pozbawienie (cofnięcie) środków pomocowych nie pozostawałoby w istocie w zwyczajnym, adekwatnym związku przyczynowym z nienależytym wykonaniem zobowiązania, przy czym w ocenie Sądu założenie, iż do szkody doszło jest tu chybione w świetle poczynionych wcześniej uwag. Niemniej jednak jeśli już tylko poczynić takie hipotetyczne założenie (iż stanowi to jakąś formę szkody), to wtedy nie sposób uznać, iż w całym łańcuchu następstw, owa utrata była normalnym następstwem nienależytego wykonania zobowiązania.” Ewentualne kary umowne przewidziane we wzorcu umownym, które zostaną naliczone wykonawcy w związku z niedotrzymaniem terminu wykonania umowy, pomniejszają koszty dofinansowania, ale jednocześnie stanowią przychód zamawiającego stanowiący podstawę sfinansowania wynagrodzenia wykonawcy choćby w drodze potrącenia. Przy projektowanym zapisie § 16 ust. 6 Zamawiający z definicji usiłuje obciążyć wykonawców podwójną odpowiedzialnością za niedotrzymanie terminu wykonania zamówienia, obciążając jednocześnie karą umowną i odszkodowaniem za utratę dofinansowania. Na problem ten zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Łomży Wydział I Cywilny w wyroku z dnia 1 marca 2017 r. sygn. akt I C 702/15. Niedotrzymanie terminu wykonania zamówienia nie stanowi jedynej przyczyny ewentualnej utraty dofinansowania. Inną przyczynę może stanowić zbyt późne ogłoszenie lub zakończenie postępowania, co powoduje, że Zamawiający nie pozostawia odpowiedniego marginesu między planowanym terminem zakończenia realizacji umowy a maksymalnym terminem wydatkowania środków, który zabezpieczyłby ewentualne skutki niedotrzymania terminu wykonania zamówienia i możliwość usuwania ewentualnych wad. W efekcie kwestionowanym zapisem Zamawiający stara się przerzucić na wykonawców odpowiedzialność za okoliczności leżące po jego stronie. Sformułowanie § 16 ust. 6 wzoru umowy stanowi w istocie rodzaj dodatkowej kary umownej (z góry określonej kwoty do zapłaty na wypadek zaistnienia określonego zdarzenia w postaci niedotrzymania terminu wykonania umowy), co z jednej strony oznacza niedopuszczalne dublowanie kar umownych za niedotrzymanie terminu wykonania umowy, z drugiej zaś przekroczenie limitu kar umownych określonych w § 16 ust. 5, co stanowi naruszenie art. 436 pkt 3 PZP, gdyż roszczenie o dochodzenie utraconego lub zwróconego dofinansowania staje się swoistego rodzaju karą umowną, w dodatku przy przejęciu odpowiedzialności za działania/zaniechania Zamawiającego, które mogą prowadzić do utraty dofinansowania. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę § 16 ust. 6 Projektu Umowy, w sposób: podany w żądaniach odwołania. 40. Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 18 ust.3 pkt 5. Zgodnie z § 18 ust. 3 pkt 5: „Wykonawca wykonuje zamówienie za pomocą podwykonawców niewykazanych w § 14 ust. 2, bez zawarcia w tym zakresie odpowiedniego aneksu.” Odwołujący wskazał dodatkowo na naruszenie art. 462 PZP Zgodnie z brzmieniem art. 462 PZP, Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przepisy PZP umożliwiają żądanie przedłożenia umowy o podwykonawstwo oraz składanie do niej zastrzeżeń przez Zamawiającego wyłącznie w przypadku zamówienia na roboty budowlane (art. 464 PZP). Uwzględniając zatem, że art. 462 ust. 1 PZP określa dopuszczalność powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom jako zasadę, a przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi - wyrok z dnia 10 lutego 2022 r. KIO 215/22). Wprowadzenie zapisu umownego ustanawiającego zawarcie aneksu do Umowy jako warunek dopuszczalności skorzystania z podwykonawcy należy uznać za ograniczenie praw Wykonawcy do zatrudniania podwykonawców, szczególnie że Umowa nie przewiduje obowiązku zawarcia przez Zamawiającego aneksu w tym zakresie, ani żadnej procedury z której Wykonawca mógłby skorzystać – co może prowadzić do sytuacji, w której Wykonawca przez bierność Zamawiającego (brak reakcji na wniosek o zawarcie aneksu) zostanie pozbawiony możliwości skorzystania z usług podwykonawcy, co uniemożliwi mu realizację umowy bądź całkowicie bądź wpłynie na niemożliwość realizacji w terminie. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o wykreślenie § 18 ust. 3 pkt 5 Projektu Umowy. W świetle argumentacji, zdaniem Odwołującego zarzuty postawione uznać należy za zasadne, wobec czego odwołanie winno być w całości uwzględnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłoszenie przystąpienie złożył Wykonawca IQVIA Commercial Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił część zarzutów w całości lub w części. Odwołujący na posiedzeniu przed Izbą wskazał, że uwzględnienie w części zarzutów jest dla niego satysfakcjonujące i uznaje zmiany dokonane przez Zamawiającego za wyczerpujące żądania odwołania, ponadto Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu części zarzutów. Wobec zgodnych stanowisk Stron Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części, co odzwierciedlają punkty 1 i 2 sentencji orzeczenia. W pozostałym zakresie na uwzględnienie zasługiwał zarzut ujęty w punkcie A).13, A). 40 odwołania, co odzwierciedla punkt 3 sentencji orzeczenia. Inne zarzuty zdaniem Izby nie potwierdziły się, co wynika z punktu 4 sentencji orzeczenia. Zarzut A). 13 zasługiwał na uwzględnienie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że nie dokonuje zmiany tego zapisu. Data określona w § 2 ust. 1 Umowy wynika z terminu realizacji projektu, na który Zamawiający otrzymał dofinansowanie. Odwołujący celnie w odwołaniu i na rozprawie zauważył, iż uregulowania odnoszące się do momentu zakończenia obowiązywania umowy są niespójne w odniesieniu do kolejnych norm czasowych, które wprowadził Zamawiający. Jest to zwłaszcza widoczne w przypadku możliwości skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji i rozpoczęcia świadczenia usług gwarancyjnych. Poprzez umieszczenie w postanowieniach ogólnych tego paragrafu daty 31 lipca 2028 roku, powstaje wrażenie, że odnosi się ona do wszystkich elementów umowy, w tym do czasu obowiązywania gwarancji i możliwości korzystania z prawa opcji. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie data dzienna wprowadzona do wzoru umowy – 31 lipca 2028 roku – związana jest z końcową datą rozliczenia projektu. Jednocześnie Zamawiający nie przeczy, iż możliwość skorzystania z prawa opcji i świadczenia usług gwarancyjnych nie jest ograniczona tą datą. Odwołujący z drugiej strony nie zaprzecza, iż etapy od 1 do 6 muszą zamknąć się w dacie 31 lipca 2028 roku. Tym samym Zamawiający i Odwołującego prezentują zgodne stanowisko, lecz ustalony przez Zamawiającego wzór umowy tego stanowiska nie odzwierciedla. W ocenie Izby określenie datą dzienną wykonania etapów I-VI nie narusza art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż jest to obiektywna potrzeba Zamawiającego wynikająca z umowy o dofinansowanie. Natomiast brak spójności pomiędzy ust. 1 § 2 wzoru umowy, a pozostałymi ustępami tego paragrafu, jak i wymaganiami dotyczącymi terminu gwarancji powodują, że wykonawcy w różny sposób mogą interpretować wpływ § 2 ust. 1 na czas trwania całości zamówienia, co powoduje, że warunki zamówienia stają się nieprzejrzyste i mogą skutkować nieporównywalnością ofert, a zatem godzą w zasady wynikające z art. 16 ustawy Pzp. Oczywistym wydaje się dla wszystkich, że skorzystanie z prawa opcji może mieć miejsce w ciągu 24 miesięcy od zakończenia gwarancji i będzie regulowane będzie następować na podstawie odrębnego oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, natomiast rozpoczęcie świadczenia gwarancyjnego będzie miało miejsce po zakończeniu procesu wdrożenia i uruchomienia przedmiotu zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że zapisy dokumentów w postępowaniu wymagają doprecyzowania i nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ, postanowień umownych i pozostałych dokumentów postępowania, w sposób, z którego wynikać będzie, że zakończenie etapów 1 do 6 musi zakończyć się do 31 lipca 2028 roku, zaś odrębne kwestie w odniesieniu do terminów stanowią prawo opcji i gwarancja. Zarzuty A). 33, 34 i 40. Izba rozpoznała powyższe kwestie łącznie, ponieważ dotyczą one jednego zagadnienia, mianowicie możliwości posługiwania się podwykonawcami. Izba doszła do przekonania, że punkt A). 40 zasługiwał na uwzględnienie, w pozostałym zakresie nie podzielono argumentacji odwołania. Art. 462 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Z art. 462 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że w przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. Z dalszych regulacji ustawy Pzp wynika, że Zamawiający może żądać informacji, o których mowa w ust. 3 także w przypadku zamówień na dostawy oraz zamówień na usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego. Przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż Izbie nie wykazano jakie normy narusza treść wzoru umowy, gdzie Zamawiający wymaga podania oznaczenia podwykonawcy i podania jaką część zamówienia będzie wykonywał, skoro Zamawiający już na etapie złożenia oferty może żądać informacji o częściach zamówienia wykonywanych przez podwykonawcę, a gdy wykonawcy znany jest już z nazwy podwykonawca – istnieje możliwość jego wskazania w ofercie. Skoro więc już na etapie ofertowania znane są nazwy podwykonawców, Izba nie widzi przeszkód, by nazwy te przenieść do umowy. Nawet jeżeli przyjąć, że w momencie składania oferty Wykonawca wie, że określoną część powierzy do wykonania podmiotowi trzeciemu, ale nie wie jeszcze dokładnie, który to będzie podmiot, to z pewnością w momencie podpisania umowy musi znać nazwę takiego podmiotu, inaczej trudno sobie wyobrażać w jaki sposób dokonano należytej kalkulacji ceny ofertowej. Poza tym przywołane przez Izbę regulacje ustawowe odnoszą się do momentu przystąpienia do wykonania zamówienia, co Odwołujący w swoich wywodach całkowicie pomija. Zatem w momencie podpisywania umowy Zamawiający jak najbardziej posiada uprawnienia do wymagania, by Wykonawca podał nazwy, przedstawicieli, dane kontaktowe znanych mu podwykonawców. Co więcej, Odwołujący całkowicie w swoim stanowisku pomija, że art. 462 ustawy Pzp, na którego naruszenie się powołuje odnosi się także do usług. Nie są zatem prawdziwe twierdzenia odwołania, że przepis ten dotyczy tylko robót budowlanych. Jeżeli zaś mamy do czynienia z usługami, zamawiający może żądać podania nazw podwykonawców, jeżeli są znani. Izba nie znalazła podstaw, by uznać, że zapisy wskazane w § 14 ust. 2 wzoru umowy można było potraktować jako uniemożliwiające skorzystanie z podwykonawców nie wskazanych w umowie. Następnie, według art. 463 ustawy Pzp umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Tym samym w ocenie składu orzekającego nie można było uznać, że postanowienia § 14 ust. 5 wzoru umowy mają charakter nadmierny. Stąd zarzuty oznaczone jako A). 33 i A). 34 uznano za niezasadne. Izba uznała natomiast, że postanowienia § 18 ust.3 pkt 5 wzoru umowy, z których wynika, że Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w przypadkach wymienionych w umowie, w tym gdy „Wykonawca wykonuje zamówienie za pomocą podwykonawców niewykazanych w § 14 ust. 2, bez zawarcia w tym zakresie odpowiedniego aneksu” za naruszające regulację wynikającą z art. 462 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut oznaczony jako A). 40). Zgodnie z przywołanym przepisem, do obowiązków Wykonawcy należy zawiadomienie zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji podanych w momencie zawarcia umowy w zakresie wskazanych podwykonawców. Tym samym uprawnienie Zamawiającego odstąpienia od umowy, ponieważ nie zawarto w przypadku zmiany podwykonawcy odpowiedniego aneksu ma charakter nadmierny. Obowiązkiem Wykonawcy jest zawiadomienie (zgłoszenie) Zamawiającemu zmiany podmiotu będącego podwykonawcą. Z regulacji natury ustawowej nie wynika, iż wówczas Wykonawca ma obowiązek aneksować umowę. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że wymóg nałożony w § 18 ust.3 pkt 5 wzoru umowy ma jedynie charakter informacyjny. Jest wręcz odwrotnie, Zamawiający jest bowiem uprawniony do odstąpienia od umowy, gdyby Wykonawca nie zawarł odpowiedniego aneksu. Jest to więc skutek najdalej idący. Dlatego też Izba uznała, że doszło do naruszenia art. 462 ust. 3 ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu dostosowanie postanowień § 18 wzoru umowy do przepisów ustawy Pzp, tak by z umowy wynikało, że obowiązkiem Wykonawcy jest zawiadomienie Zamawiającego o zmianie podwykonawcy. Zarzut A). 37 okazał się niezasadny. W § 16 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający zaznaczył, że „W każdym przypadku zastrzeżenia w umowie kary umownej, Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych. W szczególności Zamawiający wskazuje, iż na wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający uzyskał dofinansowanie w ramach projektu Agencji Badań Medycznych pt. „Wielkopolskie Centrum Medycyny Cyfrowej”, Wykonawca przyjmuje do wiadomości, że niewykonanie w terminie prac lub ich nienależyte wykonanie może skutkować utratą dofinansowania w całości lub w części, w tym obowiązkiem jego zwrotu. Jeżeli utrata, w tym konieczność zwrotu dofinansowania w całości lub w części nastąpi z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający, poza naliczoną zgodnie z powyższymi zasadami karą umowną, może dochodzić odszkodowania odpowiadającego wysokości utraconego lub zwróconego dofinansowania.” W ocenie Izby wykreślenie z powyższego postanowienia umownego zdania zaczynającego się od „(…) W szczególności (…)”, zgodnie z żądaniem Odwołującego, nie zmieni zakresu odpowiedzialności wykonawcy i możliwości dochodzenia przez Zamawiającego odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych. Zdanie odnoszące się do utraty pozyskanego dofinansowania jest tylko jednym z przykładowych sytuacji, w której Zamawiający może dochodzić swoich praw w odrębnym procesie. W ocenie Izby to zdanie ma bardziej charakter informacyjny. Ma ono uświadomić Wykonawcy możliwy zakres odpowiedzialności związany z rzeczywistą szkodą poniesioną przez Zamawiającego. Zamawiający na rozprawie, logicznie i spójnie, bazując na zapisach umowy o dofinansowanie, złożonej w poczet materiału dowodowego, wykazał, że realizowany etap w ramach dofinansowanego projektu jest kluczowy dla możliwości realizacji całości założeń projektowych. Wyjaśnił jakie elementy nabywane będą w ramach realizowanego zamówienia i w jaki sposób ich skuteczne i należyte wykonanie przekłada się możliwość realizacji pozostałych kamieni milowych. Z mocy prawa (art. 471 kc) jeśli szkoda jest wynikiem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, to wykonawca jest zobowiązany ją naprawić, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z art. 473 § 2 kc nie można wyłączyć odpowiedzialności odszkodowawczej jeśli jest wynikiem winy umyślnej wykonawcy, natomiast dopuszczalne jest umowne rozszerzenie odpowiedzialności na okoliczności, za które wykonawca odpowiedzialności nie ponosi. Tu Zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawca będzie odpowiedzialny za szkodę z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tym samym nie doszło do rozszerzenia odpowiedzialności na okoliczności, za które wykonawca odpowiedzialności nie ponosi lub na te, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Odwołujący zaś nie podnosił braku tożsamości pomiędzy „przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy”, a „okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca”. Tym samym Izba nie mogła poddać analizie zakresów pojęciowych tych sformułowań, wykroczyłaby bowiem poza granice postawionych zarzutów. Odwołujący zasadniczo podnosił jedynie możliwą dysproporcję pomiędzy wartością spornego zamówienia, a wysokością potencjalnie utraconego lub zwróconego dofinansowania. Kodeks cywilny, ani ustawa Pzp nie limitują odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, a w szczególności nie ograniczają go do wynagrodzenia z tytułu wykonania umowy, stąd nie zostało wykazane jaki przepis ustawy Zamawiający swoim działaniem naruszył. Oczywistym jest, że w przypadku wystąpienia z roszczeniem, Zamawiający zobowiązany będzie wykazać, że utrata dofinansowania nastąpiła z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co podlegało będzie ocenie sądu w postępowaniu odszkodowawczym. Zatem żadna ze stron stosunku zobowiązaniowego nie będzie pozbawiona możliwości obrony. By pociągnąć sprawcę do odpowiedzialności za szkodę niezbędnym jest – zgodnie z zasadami obowiązującymi w prawie cywilnym – wykazanie przez poszkodowanego trzech przesłanek: szkody, zdarzenia, które ją spowodowało oraz adekwatnego związku przyczynowego między nimi. Tak długo, jak długo wszystkich tych elementów nie uda się udowodnić, poszkodowany nie uzyska rekompensaty doznanego uszczerbku. Dalej podkreślić należy, iż Zamawiający wyłączył możliwość dochodzenia utraconych korzyści i swoje uprawnienia ograniczył do wysokości utraconego dofinansowania. Tym samym w granicach adekwatnego związku przyczynowego, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawieniem szkody Zamawiający objął straty, które poszkodowany poniósł (szkoda rzeczywista). Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego odszkodowanie ustala się z jednej strony respektując zasadę pełnego odszkodowania, z drugiej zaś nie przekraczając wysokości faktycznie doznanej przez poszkodowanego szkody, tak, aby nie dopuścić do jego nieuzasadnionego wzbogacenia. Zgodnie z art. 361 § 2 KC, szkoda może polegać albo na stracie, którą poniósł poszkodowany, albo na pozbawieniu go korzyści, które mógłby uzyskać, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Ustalenie jej wysokości następuje poprzez porównanie dwóch wartości, czyli stanu majątku poszkodowanego istniejącego po zdarzeniu, z którego szkoda wynikła, z hipotetycznym stanem majątku poszkodowanego, który istniałby, gdyby owo zdarzenie nie nastąpiło (tak wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 15 czerwca 2005 roku, IV CK 731/04 oraz uchwała Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 10 lipca 2008 roku, III CZP 62/08). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego w części 2/5 oraz Odwołującego w częściach 3/5 (5 zarzutów rozpoznawanych z odwołania, z czego 2 zarzuty zostały uwzględnione, 3 zarzuty oddalono). Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 18 600,00 zł oraz koszty Zamawiającego w wysokości 4 506 zł (3 600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku złożonego do akt postępowania odwoławczego, 136 zł – koszty opłaty za autostradę oraz 770 zł – koszty dojazdu według kilometrówki). Łącznie kwota kosztów postępowania wyniosła 23 106 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600, 00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 3/5 kwoty kosztów rozliczonych w postępowaniu odwoławczym, czyli kwoty 13 864,00 zł. Zamawiający winien natomiast ponieść koszty w wysokości 2/5 kwoty rozliczanej, czyli 9 242,00 zł. Należało więc rozliczyć powyższą różnicę między Stronami. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 736,00 zł (18.600,00 zł – 13 864,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 4 736 zł wyrównuje także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (4 506 zł + 4736 zł = 9 242,00 zł). Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 736,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, zaokrąglając wynik do pełnych złotych. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: Członkowie: 33 …

…Sygn. akt KIO 1381/21 Sygn. akt KIO 1388/21 WYROK z dnia 5 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kawa Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) oraz odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale wykonawców: A.BUDIMEX S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21), B.Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21, sygn. akt KIO 1381/21), C.MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21), D.STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21) oraz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1388/21 orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w pkt VI, X i XI odwołania wniesionego przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21); 2. uwzględnia odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) w zakresie zarzutu opisanego w pkt I - naruszenia art.452 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) przez żądanie wniesienia Zabezpieczenia Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i nakazujeSkarbowi Państwa – Generalnemu Inspektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane Kontraktowe w zakresie Subklauzuli 4.2; 3. uwzględnia odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) w zakresie zarzutów naruszenia art. 121 pkt 1 w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) i nakazuje Skarbowi Państwa – Generalnemu Inspektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w: 3.1. pkt 6.5 IDW - obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług oraz zakazu powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w odniesieniu do kluczowych zadań w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; 3.2. pkt 12.1 IDW - możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania; 4. oddala oba odwołania w zakresie pozostałych zarzutów; 5. kosztami postępowania obciąża Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21), COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) oraz Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21, sygn. akt KIO 1388/21) i: 5.1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawietytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1381/21); 5.1.2. zasądza od Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa w Warszawie na rzecz Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie kwotę 200 zł 00 gr (słownie: dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 1381/21); 5.2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziachtytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1388/21); 5.2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie na rzecz COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach kwotę 14.553 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt trzy złote zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego wynikających z wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1388/21). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 1381/21 Sygn. akt KIO 1388/21 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Inspektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie– wszczął na podstawie przepisów ustawy z 11 października 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na projekt i budowę obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/S 084-2132163. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W związku z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako „SW Z”, 10 maja 2021 r. odwołania wnieśli: Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) oraz wykonawca COLAS Polska Sp. z o. o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) Odwołujący zachowali został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21): Odwołujący podniósł następujące zarzuty oraz odpowiadające im żądania: I. naruszenie przez zamawiającego art. 452 ust. 2 i ust. 3 Pzp przez żądanie wniesienia Zabezpieczenia Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej w sytuacji, gdy nie zachodzą okoliczności uzasadniające żądanie zabezpieczenia w wysokości większej niż 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wskazane w art. 452 ust. 3 Pzp, a zamawiający nie powołał się w SW Z na żadne okoliczności uzasadniające zwiększoną wysokość zabezpieczenia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane Kontraktowe, Subklauzula 4.2 przez zastąpienie postanowienia o treści: „Przed zawarciem Umowy, Wykonawca wniósł Zabezpieczenie Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 3 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez Zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT Wykonawcy” postanowieniem o treści: „Przed zawarciem Umowy, Wykonawca wniósł Zabezpieczenie Należytego Wykonania w wysokości 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 2 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez Zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT Wykonawcy aż do osiągnięcia wymaganej kwoty. II. naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 8 Pzp i art. 464 Pzp przez ukształtowanie określonych we wzorze umowy Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, Pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] ust. 1, ust. 2 i ust. 3 - wymagań dotyczących treści umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, co narusza prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami) w materii, której przepisy Pzp i kodeksu cywilnego nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak jest podstaw w Pzp do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy wykonawcą i podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami), zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy dostawy lub umowy o świadczenie usług ani kwestii związanych z odpowiedzialnością zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia dla tych podwykonawców, Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] w następujący sposób: 1.Zastąpienie w ust. 1 fragmentu o treści: „Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące:” postanowieniem o treści: „Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, musi zawierać postanowienia dotyczące:” 2.Zastąpienie w ust. 2 fragmentu o treści: „Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, dostawy, roboty wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy:” postanowieniem o treści: „Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy:” 3.Zastąpienie w ust. 3 fragmentu o treści: „Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy nie może zawierać postanowień:” postanowieniem o treści: „Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, nie może zawierać postanowień:” III. naruszenie art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez ukształtowanie określonych w treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata], uprawnień przysługujących zamawiającemu w razie dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w sposób wykraczający poza uprawnienia przyznane zamawiającemu na mocy przepisów Pzp, zgodnie z którymi „W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.", a to oznacza, że ustawodawca w sposób wyczerpujący uregulował, z jakich wierzytelności wzajemnych wykonawcy zamawiający może dokonać potrącenia i nie ma wśród nich zabezpieczenia należytego wykonania umowy (tego stosunku prawnego, który wynika z zawartej umowy), ani też wierzytelności wykonawcy wynikających z innych stosunków prawnych nawiązanych z zamawiającym. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata] przez zastąpienie postanowienia ust. 6 o treści: „W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy tub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z Zabezpieczenia Należytego Wykonania lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego.” postanowieniem o treści: „W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub odzyskuje zapłaconą kwotę z Zabezpieczenia Należytego Wykonania.” IV. naruszenie art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 3531 k.c. i art. 475 k.c. w związku z art. 8 PZP przez ukształtowanie treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] w sposób, który umożliwia zamawiającemu (działającemu w jego imieniu Inżynierowi) jednostronne wydzielanie Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest ograniczonych części Robót, podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i odrębnemu Czasowi na Ukończenie, których nieukończenie w terminie powoduje odpowiedzialność z tytułu kar umownych - a co za tym idzie w sposób, który umożliwia zamawiającemu jednostronną zmianę umowy, która będzie wiązać strony, a przez to przerzucenie na Wykonawcę ryzyka związanego z wykonaniem umowy w sposób zmieniony o przesłanki niesprecyzowane w SW Z, a zatem nieprawidłowym (niekompletnym, niepełnym) opisem przedmiotu zamówienia przez zamawiającego i co może prowadzić do naruszenia równowagi ekonomicznej stron stosunku prawnego, a także do złożenia nieporównywalnych ofert. Powyższa jednostronna zmiana prowadzić nadto może do wprowadzenia kar umownych nie związanych z przedmiotem zamówienia, a także do niemożności świadczenia w sytuacji, gdy dla wydzielonego jednostronnie Odcinka nie da się z przyczyn obiektywnych uzyskać pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 (Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania) przez wykreślenie postanowienia o treści: „Jeżeli Wykonawca złoży roszczenie o zmianę Czasu na Ukończenie tub zmianę czasu na osiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, wtedy Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie lub określenie] może działać w celu wyodrębnienia ograniczonej części Robót, których dotyczyć będzie przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana zakresu wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania - taka część Robót będzie traktowana jako Odcinek. W takim przypadku Czas na Ukończenie pozostaje niezmieniony w części Robót poza Odcinkiem, a ich przejęcie nastąpi w trybie Subklauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków]. W takim przypadku, do daty usunięcia Wad oraz drobnych zaległych prac wskazanych w Świadectwie Przejęcia (dotyczącym części Robót poza Odcinkiem), Koszt związany z przedłużeniem Czasu na Ukończenie uznany będzie proporcjonalnie do wartości tego Odcinka, po tej dacie Wykonawca uprawniony będzie do otrzymania płatności za Koszt bez odniesienia się do wartości Odcinka. Jeśli Inżynier podejmie działania w celu wyodrębnienia Odcinka, w takim przypadku: 1. Inżynier winien wystąpić do Wykonawcy o przedstawienie Harmonogramu z podziałem na zakres Robót, na który okoliczności i przyczyny roszczenia miały istotny wpływ oraz dla tej części Robót, dla której okoliczności i przyczyny roszczenia nie miały wpływu lub miały znacząco mniejszy wpływ, 2. Wykonawca w ciągu 21 dni przedstawi taki Harmonogram, 3. Inżynier w ciągu 21 dni uzgodni ten Harmonogram lub zgłosi do niego uwagi, 4. Następnie Inżynier przeprowadzi konsultacje w celu osiągnięcia uzgodnienia, zgodnie z Subklauzulą 3.7.1, 5.W przypadku braku uzgodnienia Inżynier może wydać Określenie, na warunkach Subklauzuli 3.7.2, wyodrębniające Odcinki (łącznie odpowiadające całości Robót), dla których Czas na Ukończenie może ulec zmianie w różnym wymiarze, przy czym: a. inżynier będzie mógł zwiększyć całkowite przedłużenie Czasu na Ukończenie Odcinka, ale go nie zmniejszy, b. Wyodrębnienie Odcinków musi nastąpić z wyprzedzeniem terminowym pozwalającym na ukończenie każdego z nich w wyznaczonym czasie, z użyciem nakładów planowanych w pierwotnym Harmonogramie, lecz takie wyodrębnienie nie może nastąpić później aniżeli 6 miesięcy przed upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich, c. Wyodrębnienie Odcinków z wyprzedzeniem czasowym mniejszym aniżeli 6 miesięcy przed upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich może nastąpić wyłącznie za zgodą Stron. V. naruszenie przez zamawiającego art. 433 pkt 2) Pzp przez wprowadzenie określonych w treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt. II, kar umownych za zachowanie Wykonawcy nie związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt II przez wykreślenia postanowienia o treści: „Zamawiający naliczy Wykonawcy Kary umowne: a. za przekroczenie terminu przedłożenia Harmonogramu lub jego aktualizacji (z wyłączeniem aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego) w terminach określonych w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) i Subklauzuli 8.7 (Szybkość postępu prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; b. za przekroczenie terminu przedłożenia aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500 PLN (słownie: pięćset złotych), za każdy dzień zwłoki; c. za nie odniesienie się do uwag Inżyniera lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do Harmonogramu lub jego aktualizacji, w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), to jest z wyłączeniem uwag inżyniera do założonych przez Wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania; d. za przekroczenie terminu przedłożenia miesięcznego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; e. za przekroczenie terminu przedłożenia tygodniowego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000 PLN (słownie: jeden tysiąc złotych), za każdy dzień zwłoki. VI. naruszenie przez Zamawiającego art. 3531 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez sformułowanie kary umownej należnej wykonawcy w sposób, który może powodować podważanie skuteczności zastrzeżenia tej kary, a także ograniczenie uprawnienia wykonawcy do dochodzenia kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego jedynie do sytuacji, gdy przedmiotowe odstąpienie zostało dokonane przez wykonawcę z przyczyn enumeratywnie wskazanych w treści Subklauzuli 15.2, przy jednoczesnym braku ograniczenia uprawnienia zamawiającego do dochodzenia tożsamej kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, co stanowi ukształtowanie treści stosunku prawnego wbrew zasadom współżycia społecznego Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 (Kary umowne), pkt III przez zastąpienie postanowienia o treści: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną: (a) z przyczyn określonych w Subklauzuli 16.2 (Odstąpienie przez Wykonawcę), zależnych od Zamawiającego w wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, z wyłączeniem przyczyn określonych w Subklauzuli 15.2 (Odstąpienie z winy Wykonawcy) i Subklauzuli 15.5 (Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego) i Subklauzuli 18.6 (Zwolnienie z wykonania zobowiązań z mocy Prawa) i art. 456 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych” postanowieniem o treści: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną: (a) z tytułu odstąpienia od Umowy z przyczyn określonych w Subklauzuli 16.2 (Odstąpienie przez Wykonawcę) lub z innych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, z wyłączeniem przyczyn określonych w Subklauzuli 15.2 (Odstąpienie z winy Wykonawcy) i Subklauzuli 15.5 (Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego) i Subklauzuli 18.6 (Zwolnienie z wykonania zobowiązań z mocy Prawa) i art. 456 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. VII. naruszenie art. 16 Pzp, art. 99 Pzp oraz art. 647 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez uzależnienie dokonania przejęcia (odbioru) przez zamawiającego części robót, które zamawiający użytkuje na mocy swojej autonomicznej decyzji od sporządzenia dokumentacji powykonawczej dla tej części robót oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla tej części robót. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 10.2 (Przejęcie części Robót) przez wykreślenie postanowienia o treści: „Przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla jakiejkolwiek części Robót, Wykonawca jest zobowiązany sporządzić i zgromadzić kompletne dokumenty i oświadczenia wymagane ustawą Prawo budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie części Robót i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (jeżeli jest wymagana według wyłącznego uznania Zamawiającego dla tej części Robót). Jeżeli Wykonawca dla przejmowanej w trybie niniejszej Subklauzuli części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 [Dokumentacja powykonawcza], to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1”. VIII. naruszenie art. 16 oraz art. 99 Pzp przez narzucenie wykonawcy, nie dającego się przewidzieć ani wycenić na etapie sporządzenia oferty sposobu obliczania wartości robót, w zamian za które wykonywane będą inne roboty w razie wprowadzenia Zmiany (a o którą to wartość będzie następnie pomniejszane wynagrodzenia wykonawcy) przez narzucenie konieczności stosowania cen aktualnych w dacie ustalania Zmiany z całkowitym pominięciem ceny ujętej w ofercie wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 13.3.1 przez zastąpienie postanowienia o treści: „Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie tub określenie], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić z zastosowaniem cen aktualnych w dacie ustalenia wartości tej Zmiany, tak ustaloną wartość robót przed Zmianą należy podzielić przez współczynnik waloryzacji, obliczony zgodnie z Subklauzulą 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z uwzględnieniem zmian cen od Daty Odniesienia do daty ustalenia wartości tej Zmiany. Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych” postanowieniem o treści: „Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie lub określenie], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić w oparciu o ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych”. IX. naruszenie art. 447 ust. 1 i art. 16 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez niezgodnie z przepisami Pzp wymagania, aby wykonawca przedkładał dowody zapłaty wynagrodzenia nie tylko dla podwykonawców robót budowlanych, ale również dla dostawców i usługodawców, podczas gdy z bezwzględnie obowiązującego art. 447 ust. 1 pkt 1 Pzp odsyłającego jedynie do art. 464 ust. 1 Pzp wynika, że chodzi wyłącznie o podwykonawców robót budowlanych, a nie również podwykonawców, z którymi zawarto umowy o dostawy lub usługi, a także przez dyskwalifikację oświadczenia danego podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności, jako dowodu na uregulowanie wynagrodzenia na rzecz tego podwykonawcy, podczas gdy oświadczenia takie, pochodzące wprost od samego podwykonawcy (profesjonalisty w obrocie gospodarczym), którego zapłata dotyczy, potwierdza określony w tym oświadczeniu stan faktyczny i z tego względu brak jest jakichkolwiek uzasadnionych przyczyn, by nie dawać mu wiary oraz odmawiać waloru dowodowego, a czyniąc to Zamawiający narusza obowiązek należytego współdziałania z Wykonawcą w realizacji umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z-Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 14.3 przez zastąpienie postanowienia o treści: „Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom I dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie". Dowodem zapłaty nie jest oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy.” postanowieniem o treści: „Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, o których mowa w art. 464 ust 1 Prawa zamówień publicznych; biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie".” X. naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do treści PFU postanowień pkt 1.1.3.2. oraz pkt 1.1.1. ppkt 27) PFU, uzależniających zakres i sposób świadczenia od zdarzeń przyszłych i niepewnych, niezależnych od wykonawcy i niemożliwych do przewidzenia na etapie wyceny ofertowej. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIW Z - Tom III, Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) przez: - modyfikację treści pkt 1.1.3.2. w zakresie dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren - bez mijanek poprzez nadanie mu następującego brzmienia: W przypadku woli uregulowania przez jst przejęcia dodatkowych jezdni i zakwalifikowania ich jako własne drogi publiczne należy: podjąć ustalenia z jst z uwzględnieniem początkowych parametrów technicznych dróg, jako 3,5 m z mijankami, konstrukcja nawierzchni z kruszywa. Ewentualne zwiększenie parametrów technicznych z ograniczeniem do następujących stopni: - 3,5 m, konstrukcja nawierzchni z kruszywa z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem, -3,5 m, konstrukcja nawierzchni KRI, - 5 m (pod warunkiem partycypacji w kosztach przez jst), konstrukcja nawierzchni z kruszywa z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem, - 5 m (pod warunkiem partycypacji w kosztach przez jst), konstrukcja nawierzchni KRI. będzie traktowane jako wykonywanie robót dodatkowych, odrębnie wdrażanych i rozliczanych. Przekazanie wykonawcom informacji dotyczących lokalizacji oraz charakterystyki miejsc do kontroli pojazdów, które mają być przyjęte i skalkulowane w ramach składanej oferty. XI. naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15 Rozporządzenia w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 kodeksu cywilnego przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do treści PFU postanowień dotyczących sposobu przeprowadzenia przejść dla zwierząt (konstrukcji dróg równoległych oraz przepustów) niespójnych w stosunku do postanowień wiążącej DŚU. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIW Z - Tom III, Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) przez: - jednoznaczne wskazanie, jaki sposób przeprowadzenia przejść dla zwierząt opisanych w DŚU, w tym jaki rodzaj nawierzchni dróg równoległych, należy przyjąć jako podstawę sporządzenia i wyceny oferty. Przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłosili wykonawcy: BUDIMEX S.A. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim, MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie, STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie. Wykonawcy opowiedzieli się po stronie odwołującego. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Zarządzeniem z 8 czerwca 2021 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie, a przystępujących do złożenia pisemnych stanowisk w sprawie odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w części i zapowiedział zmianę SW Z. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania opisane w pkt VI, X i XI odwołania, co potwierdził następnie oświadczeniem złożonym na posiedzeniu z udziałem stron. W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Pisemne stanowiska w sprawie złożyli również przystępujący. Odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21): Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 2.art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 3.art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 3 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w SW Z Tom I Instrukcja dla Wykonawców ("IDW") przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w: a)pkt 6.5 IDW tj. (i) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług oraz zakazu powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w odniesieniu do kluczowych zadań, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w Postępowaniu; b)pkt 12.1 IDW, tj. możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania; 2.zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą ("KIO") zgodnie z dołączoną fakturą. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim przystąpił do udziału w postępowaniu po stronie odwołującego, wykonawca STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie przystąpił do udziału w postępowaniu po stronie zamawiającego. Wykonawcy wnieśli odpowiednio o uwzględnienie i o oddalenie odwołania. Zarządzeniem z 8 czerwca 2021 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie, a przystępujących do złożenia pisemnych stanowisk w sprawie odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący przedstawili swoje stanowiska. Izba ustaliła, że odwołania nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Przystępujący Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim oraz MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie prawidłowo powiadomieni o terminie wyznaczonym przez Prezesa Izby nie stawili się na posiedzenie i rozprawę. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów podniesionych w pkt VI, X i XI odwołania oraz braku przystąpienia po stronie zamawiającego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów. Odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21): Odwołujący będący organizacją wpisaną na listę prowadzoną przez Prezesa UZP na podstawie art. 469 pkt 15 Pzp jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 2 Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie pierwszego z rozpoznanych zarzutów, w pozostałej części oddaleniu. Ad I. Zarzut naruszenia art. 452 ust. 3 Pzp znalazł potwierdzenie. W SWZ - Tom I IDW w pkt 23.1 zamawiający wskazał: „Zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenia na poziomie 10% ceny brutto podanej w ofercie ze względu na fakt, że inwestycja musi być w możliwie jak najkrótszym terminie powiązana z istniejącym węzłem „Kołbiel", zrealizowanym w ramach oddzielnego zadania pn. „Budowa drogi ekspresowej 517 Warszawa (w. Zakręt) - Garwolin na odcinku węzeł „Lubelska" (bez węzła) - Garwolin (początek obwodnicy): Część 2 obwodnica Kołbieli od km ok. 19+200 do ok. 27+900 długości ok. 8.700 km". Ponadto zamówienie przewidziane jest do współfinansowania ze środków pochodzących z Unii Europejskiej, w związku z czym Zamawiający uważa za stosowne zabezpieczyć się w w/w sposób na wypadek nieuprawnionych działań ze strony Wykonawcy prowadzących w konsekwencji do ewentualnych strat wynikających z korekt finansowania UE dla w/w zadania. Powyższe okoliczności stanowią ryzyka, które wymagają zabezpieczenia na wskazanym poziomie 10%”. Izba zważyła, że zamawiający ustalił wysokość zabezpieczenia z naruszeniem ustawy. Art. 452 ust. 2 Pzp stanowi, że zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Natomiast zgodnie z art. 452 ust. 3 Pzp zabezpieczenie można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 2, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia. Stosownie do przywołanych przepisów ustanowienie zabezpieczenia o wartości nie przekraczającej progu 5% nie wymaga uzasadnienia i stanowi suwerenne uprawnienie zamawiającego. Natomiast ustanowienie zabezpieczenia w wyższej wysokości wymaga kumulatywnego spełnienia dwóch warunków. Pierwszy z nich ma charakter materialny, gdyż wynika ze specyfiki przedmiotu zamówienia lub ryzyka związanego z realizacją zamówienia, które domagają się zwiększonego zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy lub naprawienia ewentualnych szkód i usunięcia usterek. Drugi warunek nakłada na zamawiającego wymaganie o charakterze formalnym, polegające na zamieszczeniu uzasadnienia żądania zabezpieczenia w wyższej wysokości w SWZ lub innych dokumentach zamówienia. Zgodnie z obowiązującymi w procedurze odwoławczej regułami postępowania dowodowego wskazanymi w art. 535 ust. 1 Pzp ciężar dowodu wykazania spełnienia tych warunków spoczywa na zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci żądanie wniesienia zabezpieczenia w wyższej wartości. Art. 452 ust. 3 Pzp obciąża zatem zamawiającego, który żąda zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości przekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, powinnością dowodową w zakresie wykazania, że przyczyny tego żądania znajdują uzasadnienie w przedmiocie zamówienia lub ryzyku związanego z realizacją zamówienia. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia ta powinność dowodowa realizuje się przez wykonanie obowiązku opisania wskazanych okoliczności w SW Z lub dokumentach zamówienia. Dostrzec trzeba, że ustawa nie wskazuje wyłącznie dwóch progów zabezpieczenia 5% i 10%, lecz daje zamawiającemu możliwość ustalenia go w stosownej wysokości z zastrzeżeniem uzasadnienia w przypadku przekroczenia wartości 5%. Powinność dowodowa zamawiającego obejmuje zatem dwa elementy: przekroczenie progu 5% oraz ustalenie wartości w przedziale od 6% do 10%. Z uwagi na zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wskazane w art. 16 Pzp przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji powinność dowodowa ciążąca na zamawiającym wymaga opisu, który można ocenić w kategoriach obiektywnych. Wymaganie wynikające z art. 452 ust. 3 Pzp w świetle zasad prowadzenia postępowania wskazanych w art. 16 Pzp uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności jest spełnione wtedy, gdy zamawiający żądając zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5%, poda w SW Z uzasadnienie odnoszące się do szczególnych uwarunkowań przedmiotu zamówienia, jego specyfiki lub obiektywnych ryzyk dotyczących jego realizacji. Subiektywne przekonanie zamawiającego co do wysokości zabezpieczenia w danym postępowaniu uznać należy za niewystarczające. W postępowaniu odwoławczym, w którym Izba dokonuje oceny tego opisu, zamawiający nie może podawać uzasadnienia, które nie było zawarte w dokumentach postępowania i wykraczać poza granice zakreślone treścią SW Z. Odwołanie jest bowiem wnoszone wobec konkretnych postanowień SW Z i tylko w tych granicach może być rozpoznane, o czym stanowi art. 555 Pzp. W ocenie Izby zamawiający w SW Z nie podał obiektywnych przyczyn uzasadniających zwiększenie wysokości zabezpieczenia, nie uzasadnił przekroczenia progu 5%, ani tym bardziej nie wykazał konieczności żądania zabezpieczenia w maksymalnej wysokości 10%. Uzasadnienie podane przez zamawiającego wiąże wysokość zabezpieczenia z terminowością wykonania zamówienia z powodu potrzeby połączenia drogi z istniejącym już jej fragmentem oraz dofinansowania ze środków europejskich. Izba zważyła, że sama potrzeba wykonania zamówienia w jak najkrótszym terminie nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla ustanowienia zabezpieczenia w maksymalnej przewidzianej przez ustawę wartości. Wynika to już z brzmienia art. 134 Pzp opisującego treść SW Z. Stanowi on w pkt 4, że dokument ten zawiera opis przedmiotu zamówienia, a w pkt 6 oddzielnie wskazuje termin wykonania zamówienia. Ustawodawca zatem wyraźnie odróżnił przedmiot zamówienia publicznego, jako odrębną kategorię prawną, od terminu wykonania zamówienia. Przepis art. 452 ust. 3 Pzp referuje wyłącznie do przedmiotu zamówienia i nie obejmuje kwestii związanych z terminem jego wykonania. W konsekwencji to w specyfice przedmiotu zamówienia, jego złożoności, szczególnych uwarunkowaniach, a nie w terminie wykonania zamówienia, należy poszukiwać uzasadnienia zwiększenia zabezpieczenia. Skoro termin wykonania zamówienia nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 452 ust. 3 Pzp, to potrzeba zamawiającego wykonania zamówienia w krótszym terminie może znaleźć swoje odzwierciedlenie w innych elementach SW Z, w tym w ustaleniu terminu wykonania umowy jako kryterium oceny ofert, wysokości kar umownych za niedotrzymanie terminów cząstkowych lub terminu na ukończenie, nie zaś w wysokości zabezpieczenia. Również do terminu wykonania zamówienia referuje drugi z argumentów powołanych przez zamawiającego – ryzyko utraty środków unijnych przewidzianych na dofinansowanie zamówienia. W tym zakresie aktualna jest argumentacja powołana wcześniej. Dodatkowo można wskazać, że w takim przypadku zamawiający powinien wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia w takiej dacie, by terminowe wydatkowanie uzyskanego dofinansowanie nie było zagrożone. Zamawiający nie wykazał, że wcześniejsze wszczęcie postępowania nie było możliwe. Ponadto Izba zważyła, że kwestia rozliczenia zamawiającego z instytucją finansującą nie dotyczy bezpośrednio relacji umownych między zamawiającym a wykonawcą, nie ma zatem bezpośredniego związku ani z przedmiotem zamówienia, ani z ryzykiem związanym z jego wykonaniem. Dotyczy bowiem relacji między zamawiającym a instytucją finansującą, będącą wobec kontraktu podmiotem trzecim. Nie zostało też wykazane przez zamawiającego, aby połączenie drogi stanowiącej przedmiot zamówienia z istniejącym węzłem „Kołbiel", zrealizowanym w ramach oddzielnego postępowania, stanowiła o specyfice postępowania uzasadniającej zwiększenie zabezpieczenia. Potrzeba połączenia obu inwestycji związana jest z terminem wykonania zamówienia, co zostało omówione powyżej. Podzielono w tym zakresie również pogląd przystępującego, że inwestycje drogowe w przeważającej części polegają na dołączaniu do istniejących dróg kolejnych fragmentów, zatem okoliczność w ten sposób opisana przez zamawiającego w SIWZ nie stanowi o specyfice danego postępowania. Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał w SW Z podstaw do zwiększenia zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5%, czym naruszył art. 452 ust. 3 Pzp. Art. 554 ust. 1 pkt 3 lit. c Pzp stanowi in initio, że uwzględniając odwołanie Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy. Izba nakazała zatem zmianę skarżonego postanowienia SW Z. Ograniczenie rozstrzygnięcia wyłącznie do nakazu zmiany SW Z uwzględnia wynikający z art. 554 ust. 6 Pzp zakaz wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. W pozostałym zakresie odwołanie okazało się bezzasadne. Ad. II. zarzut naruszenia art. 3531 k.c. w związku z art. 8 Pzp i art. 464 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. W Tomie II SW Z Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], w pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] zamawiający postanowił w ust. 1, że: 1. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: a) oznaczenia stron umowy, b) zakresu umowy, c) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia, d) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, za wykonanie zleconych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług, e) zasad płatności i sposobu rozliczenia, umożliwiających ocenę zaawansowania wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw. Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca może wnioskować o rozliczenie wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw co najmniej raz w miesiącu, f) waloryzacji z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 13.7 (Korekty wynikające ze zmian w Koszcie) z wyłączeniem umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy, g) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu, h) bezpieczeństwa i higieny pracy, i) obowiązku realizacji płatności zgodnie z ustawą o podatku od towarów j usług, j) warunków dalszego powierzenia przetwarzania danych osobowych - w przypadku gdy następuje dalsze powierzenie tych danych. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: Ust. 2 stanowi, że: Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, dostawy, roboty wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy: Ust. 3 natomiast: Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy nie może zawierać postanowień: a)określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia, kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, b)przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości netto wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, c)przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości, d)rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; e) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; f)ustalających katy umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; g) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej; h)uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności; i) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych. Wskazując, że powołane postanowienia naruszają prawo, odwołujący powołał się na art. 3531 k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Badając przesłanki zawarte w przywołanym przepisie Izba w pierwszej kolejności odniosła się do przepisów Pzp i nie dopatrzyła się ich naruszenia. Art. 464 ust. 1 Pzp stanowi, że wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Rację ma odwołujący, że przepis odnosi się wyłącznie do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Również do umów podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane, odnoszą się przepisy art. 464 ust. 3 - 10 Pzp, natomiast art. 464 ust. 2 Pzp odnosi się do umów o podwykonawstwo, jednak bez sprecyzowania ich przedmiotu. Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, zgodnie z którym brzmienie art. 464 Pzp wyłącza możliwość wpływu zamawiającego na treść umów zawieranych między wykonawcą a podwykonawcą, których przedmiotem są dostawy lub usługi. Taki zakaz nie wynika explicite z żadnego przepisu ustawy, w szczególności art. 464 Pzp nie sprzeciwia się kształtowaniu przez zamawiającego umów podwykonawczych na dostawy lub usługi. Zakaz taki jest jedynie wyinterpretowany przez odwołującego, który zdaje się wnioskować w ten sposób: skoro ustawa stanowi jedynie o treści umów podwykonawczych na roboty budowlane, to treść umów podwykonawczych na usługi lub dostawy pozostawiona została całkowicie uzgodnieniu między wykonawcą a podwykonawcą. Izba nie zgadza się z tym kierunkiem wykładni wskazując na art 463 Pzp, do którego odsyła art. 464 ust. 3 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi, że umowa o podwykonawstwo me może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu. Dostrzec trzeba, że Subklauzula 4.4 pkt III ppkt. 3 SWK zawiera katalog postanowień dotyczących kar umownych (litery a – f) oraz sposobu rozliczenia z podwykonawcą (litery g - i). Zgodnie z art. 463 Pzp kształtują one prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego nie mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy. Prezentowany kierunek wykładni potwierdza również brzmienie art. 465 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Wynika z niego, że warunkiem wypłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy robót budowlanych jest akceptacja przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, natomiast w odniesieniu do umów podwykonawczych, których przedmiotem są dostawy lub usługi, wystarczy ich złożenie. Nie oznacza to jednak, że postanowienia tych umów mogą być kształtowane przez wykonawcę całkowicie dowolnie. Z całą pewnością powinny odpowiadać wymaganiom wynikającym z art. 463 Pzp i w tym zakresie zamawiający może ustalać wymagania stawiane takim umowom. Wynikający z przepisów oblig akceptacji umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane daje natomiast zamawiającemu prawo i obowiązek przeprowadzenia oceny wszystkich postanowień takiej umowy. Nie zostało wykazane przez odwołującego, aby skarżone postanowienia SW Z sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku lub zasadom współżycia społecznego. Izba uwzględniła w tej mierze, że funkcją zamówień publicznych nie jest wyłącznie wydatkowanie środków publicznych na zamawiane dostawy, usługi lub roboty budowlane zgodnie z przepisami o finansach publicznych. Nie można pomijać, że system zamówień publicznych realizuje nie tylko cele ekonomiczne, ale również m.in. społeczne, środowiskowe oraz wywiera istotny wpływ na życie gospodarcze. W związku z tym zamawiający jest uprawniony do tego, aby - w granicach wynikających z przepisów ustawy - w zawieranych przez siebie umowach w sprawie zamówienia publicznego dążyć do ochrony słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, przestrzegania dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej. Temu celowi sprzyjają skarżone postanowienia, których przedmiotem jest ochrona słusznego interesu podwykonawców. Izba uznała zatem, że postanowienia dotyczące zapłaty wynagrodzenia, kar umownych w umowach podwykonawczych oraz obowiązki dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy nie naruszają art. 3531 k.c. Ad. III. Zamawiający nie naruszył art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 k.c. w związku z art. 8 Pzp. W SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata] zamawiający ustalił, że w przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy zamawiający jest uprawniony do potrącenia kwoty zapłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy, potrącenia kwoty zapłaconego wynagrodzenia z zabezpieczenia należytego wykonania oraz potrącenie kwoty wypłaconego wynagrodzenia z wszelkich wierzytelności wykonawcy względem zamawiającego. Rozpoznając ten zarzut w granicach określonych w odwołaniu Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionował możliwości zaspokojenia się zamawiającego, który dokonał bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z zabezpieczenia należytego wykonania. Potwierdza to treść żądania. Odwołujący wnosił o nakazanie zmiany SW K m.in. przez ustalenie, że zamawiający odzyskuje zapłaconą kwotę z Zabezpieczenia Należytego Wykonania. Izba zważyła, że odwołujący nie wykazał prawnej doniosłości różnicy między ustaleniem przez zamawiającego potrącenia należności zapłaconej na rzecz podwykonawcy z zabezpieczenia a odzyskaniem tej kwoty z zabezpieczenia. Subklauzula 4.2 stanowi, że przed zawarciem umowy wykonawca jest zobowiązany do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT wykonawcy. Zestawienie skarżonego postanowienia SW Z z przywołaną subklauzulą prowadzi do przekonania, że zamawiający może dokonać potrącenia w sytuacji, gdy zabezpieczenie należytego wykonania jest wnoszone w pieniądzu albo gdy jego źródłem będą płatności na rzecz wykonawcy w toku wykonywania umowy. Należało też rozważyć, jaki zakres przedmiotowy ma pojęcie „innych wierzytelności”. W tej mierze Izba zważyła, że z poglądów prezentowanych na rozprawie można wywieść jedynie, że jest to wynagrodzenie należne wykonawcy z tytułu wykonania innych umów łączących go z zamawiającym. Inne rodzaje wierzytelności nie zostały wskazane przez odwołującego, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu. W tym stanie rzeczy Izba zważyła, że nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Art. 465 ust. 6 Pzp stanowi bowiem, że w przypadku bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający dokonuje potrącenia swojej wierzytelności wynikającej z tego tytułu z wynagrodzenia wykonawcy. Niewątpliwie obowiązkiem wynikającym z tego przepisu jest dokonanie potrącenia należności w pierwszej kolejności z wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z tej umowy, w której zamawiający dokonał bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Izba nie dopatrzyła się jednak podstaw do uznania, że zamawiający nie może dokonać potrącenia swojej wierzytelności z wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie innej umowy zawartej z zamawiającym, w sytuacji, gdy spełnione są warunki wymagana przez art. 498 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Dokonanie przez zamawiającego potrącenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie innej umowy mieści się w dyspozycji art. 504 pkt 4 k.c., zgodnie z którym nie mogą być umorzone przez potrącenie wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne. Po pierwsze, potrącenie wierzytelności wynikającej z tytułu zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy z wynagrodzenia wykonawcy nie jest wyłączone przez przepis szczególny. Przeciwnie, oblig potrącenia wynika wprost z art. 465 ust. 6 Pzp będącym lex specialis wobec przepisów k.c. Ustawa zatem nakazuje zamawiającemu dokonanie potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy. Po drugie, odwołujący dokonuje rozszerzającej wykładni art. 505 pkt 4 k.c. Przepis ten jedynie przedmiotowo wskazuje, że nie jest możliwe potrącenie wierzytelności, w odniesieniu do których istnieje wyłączenie ustawowe. Wskazuje zatem na rodzaj wierzytelności. Odwołujący natomiast chciałby zakaz ustawowy rozszerzyć. Ad. IV. Nie doszło do naruszenia art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 3531 k.c. i art. 475 k.c. w związku z art. 8 Pzp. W Tomie II SW Z, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] zamawiający przewidział możliwość wydzielenia przez Inżyniera wydzielania Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest ograniczonych części Robót, podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i odrębnemu Czasowi na Ukończenie. W wypadku, gdy wykonawca złoży roszczenie o zmianę Czasu na Ukończenie lub zmianę czasu na osiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, zamawiający (w braku osiągnięcia w tym zakresie konsensusu z wykonawcą) uprawniony jest do jednostronnej zmiany Umowy poprzez wydzielenie Odcinków. Przede wszystkim Izba zwróciła uwagę, że zarzut odwołania jest budowany w ten sposób, że odwołujący utożsamia działania inżyniera kontraktu z działaniami zamawiającego. Przepisy prawa polskiego nie opisują funkcji inżyniera kontraktu, stanowią o niej postanowienia FIDIC. Zgodnie z warunkami FIDIC, inżynier kontraktu powinien być niezależny oraz bezstronny, ponieważ celem jego działalności jest zasadniczo równoważenie interesów wszystkich stron umowy, zarówno inwestora, jak i wykonawcy. Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania, że inżynier kontraktu, pomimo tego, że jest wybierany przez zamawiającego, nie wypełnia standardów bezstronności. Ani odwołujący, ani przystępujący nie wskazali okoliczności uzasadniających taką ocenę. Izba uwzględniła, że zgodnie z Warunkami Kontraktu Subklauzula 3.7.1 wydzielenie przez Inżyniera Odcinka każdorazowo poprzedzą Konsultacje z udziałem Zamawiającego i Wykonawcy w celu uzgodnienia wspólnego stanowiska. Inżynier samodzielnie wydzieli Odcinek jedynie w przypadku braku stosownego uzgodnienia tej kwestii przez Strony. Ponadto uprawnienie Inżyniera do samodzielnego wydzielenia Odcinka, przy braku uzgodnienia tej kwestii przez strony umowy, jest dodatkowo ograniczone przez warunki wskazane w Subklauzuli 8.5 pkt V lit. a-c. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, aby przez skarżone postanowienia SW Z zamawiający zapewnił sobie prawo do nadmiernej arbitralnej ingerencji w proces inwestycyjny. W ocenie składu orzekającego SW Z w tym zakresie w pierwszej kolejności odwołuje się do obowiązku współdziałania stron umowy, o którym stanowi art. 431 Pzp. Ratio legis tego przepisu jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z poszanowaniem obydwu stron umowy. Regulacja ta odpowiada art. 354 k.c. Dopiero w braku dojścia stron umowy do porozumienia Warunki Kontraktu przewidują uprawnienie Inżyniera do Wydzielenia Odcinka. Brak tego uprawnienia oznaczałoby groźbę nie dojścia inwestycji do skutku lub co najmniej znaczącego opóźnienia w jej wykonaniu, gdyż w takim przypadku sposobem rozwiązania ewentualnego sporu – jak potwierdził odwołujący na rozprawie – byłaby droga sądowa. Izba pominęła zawarte w odwołaniu wywody dotyczące stanowiska zamawiającego wyrażonego w toku spotkań z odwołującym. Na rozprawie zamawiający prezentował inne stanowisko. Ponadto stosownie do art. 513 pkt 1 in fine Pzp odwołanie przysługuje na projektowane postanowienia umowy. W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia zatem te postanowienia wyłącznie według ich brzmienia, zatem poglądy wyrażane na spotkaniach poprzedzających wszczęcie badanego postępowania pozbawione są doniosłości prawnej. Ad. V. zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 433 pkt 2 Pzp. W SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt II zamawiający postanowił, że naliczy wykonawcy kary umowne: a.za przekroczenie terminu przedłożenia Harmonogramu lub jego aktualizacji (z wyłączeniem aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego) w terminach określonych w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) i Subklauzuli 8.7 (Szybkość postępu prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; b.za przekroczenie terminu przedłożenia aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500 PLN (słownie: pięćset złotych), za każdy dzień zwłoki; c.za nie odniesienie się do uwag Inżyniera lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do Harmonogramu lub jego aktualizacji, w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), to jest z wyłączeniem uwag inżyniera do założonych przez Wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania; d.za przekroczenie terminu przedłożenia miesięcznego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; e.za przekroczenie terminu przedłożenia tygodniowego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000 PLN (słownie: jeden tysiąc złotych), za każdy dzień zwłoki. Art. 433 pkt 2 Pzp stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że ustalone w skarżonym postanowieniu kary umowne są co najmniej pośrednio związane z przedmiotem umowy i bezpośrednio związane z prawidłowym wykonaniem umowy. Zakaz wynikający z art. 433 pkt 2 Pzp nie został więc przekroczony. Przedmiot badanego postępowania jest skomplikowany, a czas jego wykonania znaczący. Nie budzi wątpliwości, że zamawiający jako strona umowy jest uprawniony do uzyskiwania w czasie wykonywania takiej umowy wiedzy na temat zaawansowania przewidzianych w niej prac, postępu robót, a także ewentualnych przeszkód występujących w trakcie wykonywania robót. Źródłem tej wiedzy są raporty: miesięczny i tygodniowy oraz harmonogram. Dają one zamawiającemu możliwość oceny, czy wykonawca realizuje roboty zgodnie z Warunkami Kontraktu i w terminie. Ma również znaczenie, że kary umowne z tytułu nieprzedłożenia w terminie Harmonogramów, raportów miesięcznych lub tygodniowych zostaną potrącone jedynie w przypadku niewykonania Kontraktu w Czasie na Ukończenie. Potwierdza to związek kar umownych z prawidłowym wykonaniem umowy, a ponadto łagodzi ich dolegliwość dla wykonawcy. Izba uwzględniła, że zamawiający zmienił postanowienia SW K w stosunku do opracowanych na FIDIC 1999, przez wyłącznie kar umownych w przypadku uwagi Inżyniera do założonych przez wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania. Ad. VII zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 16 Pzp, art. 99 Pzp oraz art. 647 k.c. w związku z art. 8 Pzp. Tom II SW Z, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 10.2 [Przejęcie części Robót] stanowi, że: Przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla jakiejkolwiek części Robót, Wykonawca jest zobowiązany sporządzić i zgromadzić kompletne dokumenty i oświadczenia wymagane ustawą Prawo budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie części Robót i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (jeżeli jest wymagana według wyłącznego uznania Zamawiającego dla tej części Robót). Jeżeli Wykonawca dla przejmowanej w trybie niniejszej Subklauzuli części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 [Dokumentacja powykonawcza], to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1. Zarzut naruszenia art. 99 Pzp w kontekście zasad prowadzenia postępowania wskazanych w art. 16 Pzp odwołujący buduje na dwóch elementach: arbitralności decyzji zamawiającego przy decyzji o przejęciu części robót oraz wynikającej z niej niemożliwości wyceny dodatkowych kosztów z tym związanych. Odwołujący pomija jednak inne postanowienia kontraktowe, które wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła argumentację zamawiającego, który wskazał, że zgodnie z Subklauzulą 10.2 Warunków Kontraktu zamawiający nie będzie użytkował żadnej części Robót (inaczej niż jako użytkowanie tymczasowe w szczególności zgodnie z Czasową Organizacją Ruchu, które jest albo przewidziane w wymaganiach Zamawiającego, albo odbywa się za wcześniejszą zgodą Wykonawcy), jeżeli i dopóki Inżynier nie wystawi Świadectwa Przejęcia dla tej części. Zamawiający może zatem użytkować część robót jako użytkowanie tymczasowe tylko i wyłącznie za zgodą wykonawcy. Jeśli zamawiający będzie zainteresowany użytkowaniem części robót na podstawie Czasowej Organizacji Ruchu powinien dokonać odbioru robót. Zgodnie z postanowieniem dodanym do Subklauzuli 10.2, jeżeli wykonawca dla przejmowanej w trybie Subklauzuli 10.2 części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 (Dokumentacja powykonawcza), to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1. Wobec dowodów na twierdzenie przeciwne Izba zważyła, że postanowienia Subklauzuli 10.2 nie dają zamawiającemu prawa do arbitralnych decyzji skutkujących poniesieniem przez wykonawcę kosztu, który nie był możliwy do oszacowania na etapie przygotowania oferty. Ad. VIII. Również w odniesieniu do opisanego w tym punkcie postanowienia SW K Izba nie stwierdziła naruszenia art. 16 oraz art. 99 Pzp. SWZ Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 13.3.1 stanowi, że: „Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie tub określenie], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić z zastosowaniem cen aktualnych w dacie ustalenia wartości tej Zmiany, tak ustaloną wartość robót przed Zmianą należy podzielić przez współczynnik waloryzacji, obliczony zgodnie z Subklauzulą 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z uwzględnieniem zmian cen od Daty Odniesienia do daty ustalenia wartości tej Zmiany. Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych” W pierwszej kolejności Izba zważyła, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń. Izba nie uzyskała zatem wiedzy, jak kwestionowany mechanizm działał w rzeczywistości i czy powodował sytuacje, w których wykonawca nie otrzymywał wynagrodzenia lub wykonywał roboty budowlane ze stratą. Jest to szczególnie widoczne w odniesieniu do stanowiska zawartego w odwołaniu. Twierdził w nim odwołujący, że gdy przedmiotem zmiany jest wprowadzenie robót zamiennych, polegających przykładowo na zastąpieniu jednych robót droższych innymi robotami tańszymi, wykonawca nie osiągnie zakładanego wynagrodzenia za wykonanie robót, które nie są przedmiotem zmiany, co prowadzić może do obniżenia zysku na tych robotach, a nawet do poniesienia przez wykonawcę straty z tytułu realizacji Kontraktu. Odwołujący zapowiedział w odwołaniu, że podczas rozprawy przedstawi dokumenty obrazujące przykłady takich sytuacji, oparte na danych archiwalnych, jednak dokumentów tych nie złożył. Powyższe jest wystarczające dla oddalenia zarzutu jako nieudowodnionego. W tym stanie rzeczy Izba zgodziła się z poglądem zamawiającego, że żądanie odwołującego odrywa wycenę robót zamiennych od wyceny ofertowej. Tymczasem dla warunków umowy ceny zawarte w ofercie powinny mieć znaczenie, również w przypadku robót zamiennych, umowa w prawie zamówienia publicznego zawierana jest bowiem na podstawie tej oferty. Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia znając doskonale branżę, rynek oraz ryzyka związane z wykonywaniem umów na rzecz zamawiających publicznych powinien poszukiwać granicy między konkurowaniem o zamówienie publiczne, a warunkami wykonywania przyszłej umowy, w tym zmiany cen na rynku. Z braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała, że proponowany mechanizm sprzyja realności wyceny robót zamiennych oraz wspiera uczciwe konkurowanie o zamówienie publiczne, które powinno wyrażać się m.in. rzetelnej wycenie oferowanych robót budowlanych. Uwzględniono też stanowisko zamawiającego, że ryzyko wprowadzenia zmiany polegającej na wprowadzeniu robót zamiennych, gdzie roboty droższe są zastąpione robotami tańszymi w praktyce bardzo rzadko występuje, a najwięcej Poleceń Zmian związanych jest z odmiennymi warunkami gruntowymi, które są ryzykiem zamawiającego, gdyż zwykle są to zmiany zwiększające wynagrodzenie wykonawcy. Ponadto wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyceny robót objętych zmianą, a zgodnie z Subklauzulą 3.7 Warunków Kontraktu każdorazowe wydanie Polecenia Zmiany poprzedzają konsultacje w celu uzgodnienia stanowiska w sprawie Polecenia Zmiany z udziałem Stron umowy i Inżyniera. Zamawiający nie ma też żadnej dowolności wprowadzania Zmian na Kontrakcie. W PFU określono jakie asortymenty robót mogą być objęte Zmianą, co uzasadnia również oczekiwanie, że ich wyceny wykonawca dokona ze szczególną starannością. Ad. IX. Nie doszło do naruszenia art. 447 ust. 1 i art. 16 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c. w związku z art. 8 Pzp. Tom II SWZ, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 14.3 stanowi, że: „Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie". Dowodem zapłaty nie jest oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy.” Omawiany zarzut odwołujący buduje na dwóch elementach. Po pierwsze: zamawiający nie jest uprawniony do tego, aby kształtować relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą dostaw lub usług. Po drugie: zamawiający powinien uznać oświadczenie podwykonawcy/dalszego podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do wykonawcy. W odniesieniu do pierwszego z nich Izba wypowiedziała się omawiając zarzut II. To stanowisko pozostaje aktualne. Natomiast w sporze co do odmowy uznania oświadczenia za dowód potwierdzający brak wymagalnych wierzytelności Izba postanowiła przyznać rację zamawiającemu. Zgodnie z art. 465 ust. 1 Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Na mocy przywołanego przepisu zamawiający jest zobowiązany do bezpośredniej zapłaty zarówno podwykonawcom, jak i dalszym podwykonawcom robót budowlanych, usług i dostaw. Wykonanie tego obowiązku uzasadnia oczekiwanie zamawiającego, że obowiązki wykonawcy wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozwolą na uzyskanie wiedzy o płatnościach dokonanych na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców. Pewnym źródłem tej wiedzy są przede wszystkim dokumenty księgowe: faktury lub rachunki, do których wystawienia zobowiązani są tak samo zamawiający dokonujący płatności wymagalnych wierzytelności na rzecz wykonawcy, jak i wykonawca regulujący swoje zobowiązania wobec podwykonawcy. Skoro te dokumenty są wystawiane, nieuzasadnione jest ich zastępowanie przez oświadczenie własne podwykonawcy. Nie narusza zatem przepisów prawa wymaganie przez zamawiającego dokumentów, które dadzą zamawiającemu podstawy do uznania, że płatność rzeczywiście została dokonana. Naruszenie przez zamawiającego art. 452 ust. 3 Pzp skutkuje uwzględnieniem odwołania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 Izba uwzględnia bowiem odwołanie w całości lub w części, jeśli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z przepisami ustawy. Dokonanych ocen Izba dokonała na podstawie dowodu z II Tomu SW Z – Szczególnych Warunków Kontraktu. Izba rozważyła pisemne stanowiska stron i uczestników złożone do akt sprawy. Pominęła jednak pismo odwołującego, które wpłynęło do akt sprawy 5 lipca 2021 r. po zamknięciu rozprawy. Odwołujący powołał się w nim na brak możliwości wyrażenia stanowiska na rozprawie oraz wyjaśniał zakres uzgodnień branży budowlanej z zamawiającym. Uszło uwadze odwołującego, że oświadczenia stron i uczestników nie mogą być składane w czasie rozprawy w sposób nieograniczony i całkowicie dowolny, lecz powinny odnosić się do kwestii mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, w przeciwnym razie ich skutkiem byłaby przewlekłość postępowania. Zgodnie z art. 513 pkt 1 in fine Pzp odwołanie przysługuje wobec projektowanych postanowień umowy. Fakt prowadzenia lub nie uzgodnień zamawiającego z potencjalnymi wykonawcami dotyczących dany postanowień jest nierelewantny z punktu widzenia oceny zgodności projektowanych postanowień umowy z przepisami ustawy, którą Izba jest zobowiązana dokonać w postępowaniu odwoławczym. Jeśli dane postanowienie okaże się niezgodne z przepisami prawa, to Izba zobowiązana jest przez art. 554 ust. 1 pkt 3 lit. c Pzp nakazać jego zmianę lub usunięcie, nawet jeśli zamawiający uzgodnił je wcześniej z przedstawicielami wykonawców. Należy też przypomnieć odwołującemu, że art. 551 ust. 1 in fine Pzp uprawnia do zamknięcia rozprawy, jeśli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21): Odwołujący jako zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia spełnił przesłanki zgłoszenia przystąpienia wskazane w art. 505 Pzp. Spełnienie przesłanek ustawowych – interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz szkody - Izba potwierdziła na podstawie deklaracji zawartych w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie dotyczących statusu odwołującego jako wykonawcy, który może ubiegać się o zamówienie w badanym postępowaniu. Wskazywana przez odwołującego możliwość uczestnictwa w realizacji zamówienia jako podwykonawca nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 505 Pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje wykonawcy. Podwykonawca nie może być też uznany za inny podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie. Art. 505 Pzp wymaga posiadania przez podmiot składający odwołanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Zamówienie to zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 32 Pzp umowa o charakterze odpłatnym zawarta między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Skoro podwykonawca nie zawiera umowy z zamawiającym, nie może uzyskać danego zamówienia, lecz jedynie jego wydzieloną część. Stroną umowy zawieranej przez podwykonawcę nie jest wówczas zamawiający, lecz wykonawca. Pamiętać jednak należy, że na etapie postępowania, w którym wnoszone są środki ochrony prawnej skierowane wobec treści wymagań zamawiającego zawartych w dokumentach postępowania przesłanki wymagane przez art. 505 Pzp powinny być wykładane szeroko. Wymagania zawarte w tym przepisie spełnia każdy wykonawca potencjalnie zainteresowany udziałem w postępowaniu. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50. Zamówienie obejmuje m.in. zaprojektowanie obwodnicy Kołbieli, o długości ok. 11,3 km wraz z obiektami inżynierskimi, towarzyszącą infrastrukturą i urządzeniami bezpieczeństwa ruchu oraz wybudowanie powyższej drogi krajowej wraz z obiektami inżynierskimi i towarzyszącą infrastrukturą. Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w postaci: 1. wiedzy i doświadczenia, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a.jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 150.000.000,00 PLN netto; b.budowy lub przebudowy dwóch obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c.budowy lub przebudowy dwóch obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 2.wskazać osobę proponowaną do pełnienia funkcji kierownik budowy posiadającą doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 150 000 000,00 PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: kierownika budowy lub kierownika robót drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub kierownika robót mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub inżyniera kontraktu lub inżyniera rezydenta. W sekcji 6 IDW TOM I SW Z zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia. W pkt 6.5 wskazanej sekcji zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług ("kluczowe zadania"). W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu. W pkt 12.1 IDW zamawiający zastrzegł, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie jedynie tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w pkt 6.6 IDW jako Kluczowe Zadania. Odwołanie w odniesieniu do dwóch zarzutów zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 121 pkt 1 Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. Uprawnienie wynikające z tego przepisu nie jest nieograniczone. Jest ono limitowane przedmiotowo, gdyż może dotyczyć wyłącznie części zamówienia określonych jako kluczowe. Art. 118 ust. 1 Pzp daje wykonawcy w zależności od indywidualnych uwarunkowań danego postępowania możliwość powołania się na zdolności innego podmiotu w odniesieniu do całego zamówienia lub jego części. Natomiast z art. 118 ust. 2 Pzp wynika, że podmioty, które udostępniają wykonawcy swoje zdolności dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zobowiązane są wykonać roboty budowlane lub usługi, w odniesieniu do których wymagane są udostępnione zdolności. Oznacza to, że realizacja przez zamawiającego uprawnienia wynikającego z art. 121 pkt 1 Pzp ogranicza prawo wykonawcy do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Uprawnienie zamawiającego jako odstępstwo od możliwości posłużenia się podwykonawcami w celu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego ma charakter wyjątku (tak też w wyroku z 2 października 2020 r. sygn. akt KIO 2052/20 oraz uchwale z 11 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 43/15). W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” użyte w art. 121 pkt 1 Pzp nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby. Przeniesienie tych rozważań na grunt okoliczności faktycznych sprawy skłania do poszukiwania odpowiedzi na dwa pytania. Po pierwsze, czy zastrzeżenie dokonane przez zamawiającego dotyczy prac, które rzeczywiście mają charakter kluczowy? Po drugie, czy uzasadnione jest ustalenie limitu procentowego w wysokości 80% w odniesieniu do robót wskazanych w SWZ? Na tak sformułowane pytania należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Pojęcie "kluczowej części zamówienia" nie zostało zdefiniowane w ustawie, jednak jego wykładnię można odnaleźć w orzecznictwie. Za kluczowe części zamówienia należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, że ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, którego kompetencje oraz osobista odpowiedzialność wobec zamawiającego powinny zwiększyć szanse na wykonanie tego szczególnego elementu, a w następstwie również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością (por. wyrok KIO z 27 maja 2019 r. sygn. akt KIO 867/19 oraz z 21 września 2021 r. sygn. akt KIO 1837/17). W ocenie Izby nie można wykluczać, że w indywidualnych okolicznościach danego zamówienia na roboty budowlane, w tym takiego, którego przedmiotem są obiekty liniowe, można i powinno się wyodrębnić część kluczową. Jednak w badanym postępowaniu Izba argumentacja zamawiającego nie uzasadnia takiego zastrzeżenia. Uznając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp za potwierdzony Izba oparła się na następujących elementach: Po pierwsze, w opisie zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie odniósł się do prac dotyczących nawierzchni. Ogłoszenie zawiera wyliczenie 26 robót budowlanych koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia, jednak nie wymienia ani prac dotyczących nawierzchni trasy głównej, ani wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni, co przeczy kluczowemu charakterowi tych prac. Po drugie, brak jest podstaw do uznania, że prace dotyczące nawierzchni, nawet w ilości 80%, mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu w tej materii, pomimo tego, że to na nim jako na podmiocie dokonującym zastrzeżenia spoczywał ciężar dowodu. Fakt, że zamawiana droga zostanie „doklejona” z dwóch stron do istniejącego węzła, nie jest wystarczającym uzasadnieniem. Samo wykonanie zakładanych przez zamawiającego ilości nie zapewni wszak zamawiającemu możliwości wykorzystania węzła, zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonanie to będzie dotyczyć części nie łączących się z węzłem bezpośrednio. Zamawiający nie sformułował wymagania co do lokalizacji części określonych przez siebie jako kluczowe. Izba podziela pogląd zawarty w wyroku z 12 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20, zgodnie z którym „postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. Zamawiający, w obliczu mankamentów wykonywania wcześniejszych umów powinien był ocenić, czy trudności te były incydentalne, czy też systemowe, a nadto winien był rozważyć podjęcie innych działań w postępowaniu dla zwiększenia prawidłowości wykonywanych prac”. Po trzecie, roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny, co potwierdza lektura odpowiedzi na odwołanie. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. Po czwarte, prace dotyczące nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni zastrzeżone przez zamawiającego mają zostać wykonane w takim samym standardzie jakościowym, jak pozostałe 20%, w odniesieniu do których zamawiający dopuścił możliwość posłużenia się podwykonawcami. Brak jest zatem podstaw do uznania, że ich szczególny charakter uzasadnia konieczność wykonania przez wykonawcę. Po piąte, podniesiony przez zamawiającego argument dotyczący płynności wykonania zamówienia uzasadnia tezę, że przyczyną dokonania zastrzeżenia nie były wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, jego złożoności, charakterystyki, szczególnych wymagań związanych z jego wykonaniem. Stanowisko i argumentacja prezentowane przez zamawiającego skłaniają do przekonania, że przyczyną zastrzeżenia były względy w dużej mierze organizacyjne oraz związane z odpowiedzialnością zamawiającego wobec podwykonawców. Współpraca z jednym wykonawcą bezpośrednio odpowiedzialnym przed zamawiającym sprzyja zmniejszeniu zaangażowania kadrowego, czasowego etc. związanego z obsługą procesu inwestycyjnego, w porównaniu z sytuacją, gdzie umowę wykonuje wiele podmiotów. Ponadto sytuacja taka ogranicza ryzyko związane z zapłatą wynagrodzenia należnego podwykonawcom. W ocenie Izby szybkości i sprawności wykonania zamówienia, czyli - posługując się określeniem użytym przez zamawiającego - płynności wykonania zamówienia, służą inne instytucje ustawowe, w tym odpowiednie ustalenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz adekwatne do założonych celów warunki udziału w postępowaniu. Po szóste, o braku szczególnego charakteru prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni świadczą również warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego. Zamawiający w żadnym z nich nie wymagał kompetencji w wykonaniu prac, które zastrzegł jako kluczowe. Nie przekonuje argumentacja zamawiającego, że taki stan rzeczy ma na celu rozszerzenie konkurencji. Wykonanie części zamówienia zastrzeżonych jako kluczowe wymaga ze względu na ich charakter, sprawdzenia kompetencji wykonawcy niezbędnych do prawidłowego wykonania tych prac. Ponadto pogląd o rozszerzeniu konkurencji, w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje zastrzeżenia 80% prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni, co kształtuje konkurencyjność postępowania, wydaje się być wewnętrznie sprzeczny. Przedstawiona argumentacja uzasadnia również uznanie, że ustalenie przez zamawiającego kluczowej części zamówienia jako 80% nawierzchni trasy głównej oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nastąpiło w sposób całkowicie arbitralny. Jakkolwiek brak jest podstaw do wykluczenia a limine możliwości zastrzeżenia kluczowej części zamówienia z zastosowaniem opisu procentowego, to zastrzeżenie takie powinno być dokonywane w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Konsekwencją powyższych poglądów jest uznanie za potwierdzony zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Wymaganie dotyczące osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę, jako dotyczące sposobu realizacji zamówienia, jest elementem szeroko rozumianego opisu przedmiotu zamówienia i podlega ocenie z uwzględnieniem art. 16 Pzp. Skoro zamawiający nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, to przyjąć należy, że doszło do naruszenia zasad równego traktowania oraz uczciwej konkurencji. Wymaganie zamawiającego ogranicza bowiem możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przez małych i średnich przedsiębiorców, a preferuje duże podmioty. Sposób realizacji przez zamawiającego w badanym postępowaniu uprawnienia do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem dostępu do zamówienia, czemu skład orzekający postanowił się sprzeciwić. Za niepotwierdzony uznała Izba zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 3 Pzp. Opisanie przez zamawiającego wymagań w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zamawiający formułuje wymagania nadmierne, przewyższające badanie zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Wymagania zamawiającego w badanym postępowaniu nie są nadmierne, nieuzasadnione, a zatem nadmierne jest zastrzeżenie kluczowych części zamówienia. Brak powiązania warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia uzasadnia - jak Izba wskazała wyżej - nieprawidłowość określenia przez zamawiającego kluczowych części zamówienia. Nie oznacza to jednak, że spełnienie tych wymagań jest niewystarczające dla należytego wykonania tego zamówienia. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Przesłanka uwzględnienia odwołania wskazana w art. 554 ust. 1 pkt 1 Izba została spełniona, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Dokonanych ocen Izba dokonała na podstawie dowodu z I Tomu SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu. Izba rozważyła również stanowiska stron i uczestników. Podsumowując całość rozstrzygnięcia, w pkt 1.1 sentencji Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu w pkt VI, X i XI. Orzeczenie w tym zakresie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. Sentencja orzeczenia Izby może zawierać również rozstrzygnięcia o charakterze formalnym. Takim rozstrzygnięciem jest również orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego. W pkt 1.2. i 1.3. orzeczenia zawarte zostało rozstrzygnięcie w odniesieniu do zarzutów, które Izba uznała za potwierdzone, odpowiednio w sprawie o sygn. akt KIO 1381/21 i sygn. akt KIO 1388/21. Natomiast w pkt 1.4. orzeczenia Izba łącznie odniosła się do zarzutów podniesionych w obu odwołaniach, które nie znalazły potwierdzenia. Pomieszczenie w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze formalnym i merytorycznym powoduje, że całe orzeczenie przybiera postać wyroku. Odniesienie się przez Izbę w pkt 1 sentencji do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, w tym również w zakresie, w którym postępowanie odwoławcze zostało umorzone, realizuje pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uchwale z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15. Sąd Najwyższy wywiódł, że rozstrzyganie o zarzutach odwołania w uzasadnieniu orzeczenia jest nieprawidłowe, zaś Izba powinna w orzeczeniu odnieść się do wszystkich za zarzutów podniesionych w odwołaniu. O kosztach postępowania odwoławczego rozstrzygnięto ustalając proporcję przyczynienia się każdej ze stron do wyniku postępowania. Na koszty w obu postępowaniach odwoławczych składał się wpis od odwołania, wniesiony przez każdego z odwołujących w kwocie 20.000 zł oraz koszty poniesione przez obie strony postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3.600 zł każda ze stron postępowania. Koszty postępowaniu w każdej ze spraw odwoławczych wynosiły zatem 27.200 zł. W sprawie o sygn. akt KIO 1381/21 przedmiotem rozpoznania było 8 zarzutów, z których jeden okazał się skuteczny. W konsekwencji zamawiający odpowiadał za wynik postępowania w 1/8, natomiast odwołujący odpowiadał za wynik postępowania w 7/8. W związku z czym Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 200 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionym przez zamawiającego, a kosztami za które zamawiający był odpowiedzialny. Natomiast w sprawie o sygn. akt KIO 1388/21 przedmiotem rozpoznania były 3 zarzuty, z których dwa okazały się skuteczne. W konsekwencji zamawiający odpowiadał za wynik postępowania w 2/3, natomiast odwołujący odpowiadał za wynik postępowania w 1/3. W związku z czym Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 14.553 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionym przez odwołującego, a kosztami za które odwołujący był odpowiedzialny z uwzględnieniem obowiązku i reguł zaokrąglania kosztów, o których mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 6 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Na podstawie art. 556 Pzp Izba wydała orzeczenie łączne. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:............................... …………………….. ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2149/21 WYROK z dnia 1 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, działającą w imieniu Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Egis Poland sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Polimex Infrastruktura sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, przy udziale Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Voessing Polska sp. z o.o. w Bydgoszczy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany projektowanego postanowienia umowy, tj. Subklauzuli 8.8. pkt I lit b, w taki sposób, by kara umowna w nim określona za niedotrzymanie terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 obliczana była od wartości wynagrodzenia Wykonawcy za element zryczałtowany oznaczony w Wykazie Płatności nr Il, tj. Dokumenty wykonawcy, 2.kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, działającą w imieniu Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, działającej w imieniu Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz Związku Ogólnopolskiego Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………….……….… Członkowie: ……………………….. ……………………….. Sygn. akt: KIO 2149/21 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, działająca w imieniu Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz–Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 7 lipca 2021 r. nr 2021/S 129-341229. W dniu 19 lipca 2021 r. Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 oraz w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie dokumentów zamówienia, tj. Subklauzuli 8.8. pkt I lit b) projektowanych postanowień umowy (w zakresie dotyczącym Kamienia Milowego nr 1) w sposób, który powoduje — nieuzasadnione potrzebami zamawiającego — uprzywilejowanie pozycji zamawiającego i naruszenie zasady: 1)uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców prowadząc od ograniczenia dostępu do zamówienia dla określonej grupy wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia a także 2)proporcjonalności poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu służyć ma kara umowna, 3)równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych. co stanowi także naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp przez ustalenie warunków zamówienia w sposób uniemożliwiający dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany projektowanego postanowienia umowy, tj. Subklauzuli 8.8. pkt I lit b, w taki sposób, by kara umowna w nim określona za niedotrzymanie terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 obliczana była od wartości wynagrodzenia Wykonawcy za element zryczałtowany oznaczony w Wykazie Płatności nr Il, tj. Dokumenty wykonawcy. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w pkt 17 IDW stanowiącej Tom I SW Z, dotyczącym sposobu obliczenia ceny oferty, wskazał, iż cenę należy wyliczyć w oparciu o Wykaz Płatności z uwzględnieniem wskazanego tam sposobu obliczenia ceny i zakazem dokonywania jakichkolwiek zmian. Przytoczył postanowienia pkt 17.1.-17.3 IDW. Powołując się na wzór wykazu płatności, o którym mowa w pkt 17.1 — 17.3 IDW wskazał, że maksymalna wartość zobowiązania zamawiającego, a zatem i maksymalna wartość wynagrodzenia Wykonawcy za element zryczałtowany oznaczony nr Il, tj. Dokumenty wykonawcy, została przez Zamawiającego ustalona ma poziomie do 5% wartości całości kontraktu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z załącznikiem do Tomu Il SW Z (Warunki Kontraktu), pn.Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane Kontraktowe dla kontraktu pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej SIO Bydgoszcz Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec, Zamawiający: - w warunkach dotyczących „Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamień Milowy)” wskazał: Kamień Milowy nr 1 —złożenie do właściwego organu administracji publicznej w terminie 15 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID Kamień Milowy nr 2 — wykonane w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania], Roboty i Materiały o wartości nie mniejszej niż 15 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto. Kamień Milowy nr 3 - wykonanie w terminie 35 miesięcy od Daty Rozpoczęcia wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w zakresie następujących obiektów inżynierskich: - obiekt inżynierski (przejazd) w ciągu drogi powiatowej 1548C w km ok. 14+250 nad lub pod drogą ekspresową S10; - obiekt inżynierski (przejazd) w ciągu drogi powiatowej 1549C w km ok. 15+946 nad lub pod drogą ekspresową S10. -w warunkach dotyczących kar umownych wskazał: Zgodnie z postanowieniami Subklauzuli 8.8 [Kary umowne]. Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z załącznikiem do Tomu Il SW Z (Warunki Kontraktu), pn. SZCZEGÓLNE WARUNKI KONTRAKTU — Część B Postanowienia Szczególne dla kontraktu pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej SIO Bydgoszcz - Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec, Zamawiający ustalił, że: -„Wykaz Płatności” oznacza wypełniony przez Wykonawcę Wykaz, sporządzony zgodnie ze wskazanym przez Zamawiającego Opisem sposobu obliczenia Ceny Oferty (…) zawierający ceny ryczałtowe elementów rozliczeniowych wyrażone w Walucie Miejscowej i stanowiący integralną część Umowy. -„Zaakceptowana Kwota Kontraktowa netto” oznacza zawartą w Umowie Cenę Oferty netto (wyrażoną w Walucie Miejscowej, bez podatku od towarów i usług VAT) za wykonanie zobowiązań określonych w Kontrakcie. -w warunkach dotyczących kar umownych: „Subklauzula 8.8 Kary umowne Usunięto całą treść Subklauzuli 8.8 i zastąpiono ją następującą treścią: l. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu Kary umowne: (…) (b) za niewykonanie każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania (Kamieni Milowych) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w terminie ustalonym w dokumencie Dane Kontraktowe lub w terminie zmienionym zgodnie z Warunkami Kontraktu, w wysokości 0,02 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, za każdy dzień zwłoki, z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 8.15 [Niedotrzymanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania]. Kary umowne za niespełnienie każdego z warunków dotyczących Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania naliczane będą oddzielnie;”. Odwołujący podniósł, że przy realizacji zamówień w formule „zaprojektuj i wybuduj” standardem jest, iż główny wykonawca powierza wykonanie części projektowej zamówienia podmiotowi zawodowo zajmującemu się wykonywaniem dokumentacji projektowej robót budowlanych. Najczęściej podmiot taki występuje jako podwykonawca, rzadziej jako konsorcjant. Przypadki, gdy wykonawca główny samodzielnie realizuje prace projektowe należą do rzadkości. Powyższe standardy rynkowe wykonywania tego rodzaju inwestycji znalazły swoiste odzwierciedlenie w warunkach zamówienia dotyczących wykonawstwa, a konkretnie w braku zakazu podwykonawstwa w obszarze prac projektowych (braku zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania prac projektowych przez wykonawcę). Zdaniem odwołującego, nie znalazły już jednak odzwierciedlenia w warunkach zamówienia w zakresie kar umownych. Odwołujący wskazał, że przy wartości zamówienia ok. 500 mln zł netto i przy wprowadzonym w Wykazie Płatności ograniczeniu wartości poszczególnych elementów zryczałtowanych ceny oferty: - wartość wynagrodzenia za prace projektowe nie może być wyższa niż 25 mln zł — ograniczenie na poziomie nie wyższym niż 5% ceny oferty, - wartość wynagrodzenia za roboty budowalne ma stanowić nie mniej niż 445 mln zł — ograniczenie na poziomie nie niższym niż 89% (po odliczeniu do 5% na prace projektowe oraz do 6% na koszty wymagań ogólnych). Odwołujący wskazał przy tym, że na potrzeby odwołania i dalszych obliczeń przyjmuje dla uproszczenia, że wykonawca przyjąłby przy wyliczeniu ceny maksymalne limity % dla prac projektowych (5%) i kosztów wymagań ogólnych (6%) oraz, że całość kwoty stanowiącej 5% wartości kontraktu zostałaby zapłacona przez wykonawcę głównego podwykonawcy prac projektowanych (choć niewątpliwe w rzeczywistości wykonawca uwzględniłby jakiś narzut). Zdaniem odwołującego, kara umowna określona w Subklauzuli 8.8. pkt I lit b) dotycząca zwłoki w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1, a więc w istocie dotycząca zwłoki w wykonaniu prac projektowych, została ukształtowana na poziomie 0,02% wartości całego kontraktu (Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, która jest ceną oferty netto). Tak samo — czyli jako 0,02% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto liczone są także kary za zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego nr 2 i 3, czyli za roboty budowlane. Według odwołującego, przy przyjętej wyżej wartości kontraktu (500 mln zł) kara umowna za jeden dzień zwłoki wynosi 100 tys. zł. Oceniając obciążenie poszczególnych części zamówienia ryzykiem z tytułu kar umownych, odwołujący wskazał, że część dotycząca prac projektowych jest tym ryzykiem obciążona niewspółmiernie wysoko w porównaniu do części obejmującej roboty budowlane. Zdaniem odwołującego tak skonstruowana kara oznacza bowiem, że realna — tzn. proporcjonalna do wysokości wynagrodzenia, jaką można uzyskać za prace projektowe — dzienna kara umowna wynosi w istocie 0,4% tegoż wynagrodzenia, przy ok. 0,022% za część obejmującą wykonanie robót o budowlanych. W istocie więc procent dziennej kary umownej za prace projektowe (porównywany do wartości wynagrodzenia za tę część zamówienia) stanowi blisko 2000 % (dwa tysiące procent) dziennej kary umownej za roboty budowlane. Odwołujący, obrazując obciążenie poszczególnych części zamówienia ryzykiem z tytułu kar umownych wskazał, że warunki zamówienia określają limit kar na poziomie 20% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto. Na tym też poziomie (do 20%) limit kar umownych może zostać określony w umowie podwykonawczej. Odnosząc ów limit 20% do wysokości wynagrodzenia wykonawcy głównego i wykonawcy prac projektowych argumentował, że limit dla wykonawcy robót wynosi 89 mln zł, a dla wykonawcy prac projektowych 5 mln zł. Limit ten w przypadku prac projektowych zostanie wyczerpany już przy 50 dniach zwłoki, a w przypadku robót budowalnych — dopiero przy 890 dniach zwłoki. Zdaniem odwołującego oznacza to także, że limit kar umownych określony na poziomie 20% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto (a więc 100 mln zł) zostanie wyczerpany w przypadku, gdy naliczone kary umowne osiągną czterokrotność wynagrodzenia za prace projektowe. Według odwołującego powyższe obrazuje, że istnieje rażąca dysproporcja w rozłożeniu ryzyk związanych z karami umownymi za zwłokę w odniesieniu do poszczególnych części realizacji zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący podniósł, iż kara umowna za zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1 (liczona od wartości całego kontraktu, a nie od wartości tej jego części której dotyczy) narusza wskazane w zarzutach (pkt 2 odwołania) przepisy Pzp i Kodeksu cywilnego, w tym zasady udzielania zamówień publicznych. Według odwołującego tak skonstruowana kara umowna narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców prowadząc od ograniczenia dostępu do zamówienia dla określonej grupy wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom (MŚP) zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia w formie podwykonawstwa lub konsorcjanta wykonawcy głównego. Odwołujący argumentował, że kary umowne muszą być przez wykonawcę wzięte pod uwagę przy kalkulowaniu ceny oferty, stanowią bowiem znaczące ryzyko kontraktowe. W sytuacji, gdy ryzyko to nieproporcjonalnie wysoko obciąża jedną z części zamówienia wykonawca, który chce ubiegać się o zamówienie, może albo przerzucić to ryzyko na podwykonawcę (wykonawcę) tej części, albo wkalkulować je w cenę oferty. Odwołujący argumentował, że zasadniczo wydawać by się mogło, że Zamawiający zabezpieczył podwykonawcę przed nadmiernym obciążeniem podwykonawców ryzkiem udziału w zamówieniu. Zgodnie z art. 463 PZP ustalił bowiem m. in., że Subklazula 44. 3. Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy nie może zawierać postanowień: f) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Na mocy ww. Subklauzuli podwykonawca (projektant) nie będzie mógł być na mocy umowy podwykonawczej obciążany karami w procencie wyższym niż ten obciążający wykonawcę na mocy umowy głównej. Co do zasady więc — podwykonawca nie będzie mógł być na mocy umowy podwykonawczej obciążany karami w kwocie dziennej tożsamej, jaka byłaby naliczona wykonawcy. Będzie tak jednak wyłącznie wówczas, gdy kary dla podwykonawcy będą wyliczane od wysokości przysługującego mu wynagrodzenia wskazanego w umowie podwykonawczej. Tymczasem standardem rynkowym jest, że główny wykonawca przerzuca ryzyko związane z pracami powierzonymi podwykonawcy na tegoż podwykonawcę. Zdaniem odwołującego wykonawca czyni to: - określając w umowie podwykonawczej kary procentowo nie wyższe od tych oznaczonych w umowie z zamawiającym, ale liczone nie od wysokości wynagrodzenia podwykonawcy, a od wysokości jego (wykonawcy) wynagrodzenia określonego w umowie z zamawiającym, lub - wprowadzając do umowy podwykonawczej klauzule zobowiązujące podwykonawcę do pokrycia wszelkich roszczeń zamawiającego związanych z podwykonywanymi pracami, w tym naliczonych kar umownych, w takiej wysokości, jakie zostaną nałożone przez zamawiającego na wykonawcę głównego, co nie jest wprost sprzeczne z cytowaną wyżej Subklauzulą 4.4. pkt 3 lit f). Zdaniem odwołującego analogiczna sytuacja — dotycząca nadmiernego w stosunku do wartości świadczenia obciążenia ryzykiem — będzie mieć miejsce także w sytuacji, gdy wykonawca prac projektowych będzie uczestnikiem procesu inwestycyjnego jako konsorcjant wykonawcy robót budowlanych. Według odwołującego to konsorcjanta — projektanta obciążać będzie w umowie konsorcjum ryzyko kar umownych dotyczących wykonania Kamienia Milowego nr 1, a dodatkowo, nawet tylko teoretycznie, nie chroni go żadna klauzula w umowie głównej. Zdaniem odwołującego — biorąc pod uwagę ryzyko związane z karą umowną za zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1 i wskazane standardy zawierania umów podwykonawczych na prace projektowe (czy umów konsorcjum), projektanta obciąża niewspółmiernie wysokie w stosunku do przysługującego mu wynagrodzenia ryzyko kontaktowe, a przy tym znacząco wyższe niż wykonawcę robót budowanych. Tego rodzaju postanowienie wywołuje więc bezpośredni skutek w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia dla części projektantów, w szczególności spośród MŚP, których nie stać na podjęcie tak wysokiego ryzyka, a którzy są zdolni do realizacji zamówienia czy to w formie wykonawstwa (w roli konsorcjanta) czy w formie podwykonawstwa. Według odwołującego postanowienie powyższe nie tylko narusza zasadę wyrażoną w art. 16 ust. 1 Pzp, ale także stoi w sprzeczności z wieloletnią już polityką ustawodawcy unijnego i krajowego, zmierzającą do ułatwienia MŚP dostępu do rynku zamówień publicznych. Zdaniem odwołującego, prowadzi to też do uprzywilejowania tych wykonawców, którzy są wykonawcami realizującymi samodzielnie obie części zamówienia tj. i prace projektowe i roboty budowlane i wywołuje bezpośredni skutek w postaci dyskryminacji wykonawców, którzy prace projektowe zlecają podwykonawcom. Ci ostatni albowiem nie mogąc zaangażować albo nie mając pewności co do udziału podwykonawcy projektanta, który nie chce przyjąć na siebie tak wysokiego ryzyka kontraktowego, nie mogą ubiegać się o zamówienie. Według odwołującego, należy też rozważyć sytuację, gdyby wykonawca nie obciążył projektanta całością ryzyka kontraktowego z tytułu tak ustalonej kary umownej za wykonanie Kamienia Milowego nr 1 i przyjął na siebie ryzyko zapłaty zamawiającemu różnicy pomiędzy karą jemu naliczoną i karą naliczoną przez niego projektantowi (proporcjonalnie do wysokości wynagrodzenia projektanta). Również w takim przypadku, przedmiotową karę należałoby ocenić jako naruszającą zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Taka sytuacja oznaczałaby, iż główny wykonawca ponosiłby bardzo wysokie ryzyko w wyborze podwykonawcy - projektanta, które, jak wykazano na wstępie, będzie wielokrotnie wyższe niż w przypadku podzlecenia robót budowlanych albo samodzielnego wykonywania prac projektowych. Zdaniem odwołującego także w tym wypadku przedmiotowe postanowienie prowadzi do uprzywilejowania tych wykonawców, którzy są zdolni do samodzielnego wykonania obu części zamówienia tj. i prac projektowych i robót budowlanych lub podzlecają tylko wykonanie części robót budowlanych. Odwołujący wywiódł, że okoliczność, iż dokumenty zamówienia dopuszczają, by wykonawcy mogli w różny sposób podejść do skalkulowania ryzyka wynikającego z dysproporcji w rozłożeniu kar o umownych za zwłokę pomiędzy prace projektowe i roboty budowlane — powoduje, że mamy tu do czynienia z niejednoznacznym określeniem warunków zamówienia, co może prowadzić do tego iż oferty wykonawców będą nieporównywalne. Zdaniem odwołującego świadczy to nie tylko o naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ale także obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a więc o naruszeniu art. 99 ust. 1 Pzp. Wobec powyższego odwołujący wniósł, aby nakazać zamawiającemu dokonanie zmiany Subklauzuli 8.8 pkt I lit b w taki sposób, by kara umowna w nim określona za niedotrzymanie terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 obliczana była od wartości wynagrodzenia Wykonawcy za element zryczałtowany oznaczony w Wykazie Płatności nr Il, tj. Dokumenty wykonawcy. Odwołujący podniósł również, że kwestionowanym postanowieniem zamawiający narusza także zasadę proporcjonalności. Odwołujący wywiódł, że zasada proporcjonalności wymaga, by zamawiający kształtował warunki zamówienia w postępowaniu w sposób adekwatny do jego rodzaju i zakresu, czyli tak by były one racjonalnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego, w świetle orzecznictwa TSUE można uznać, że ocena czy zachowana jest zasada proporcjonalności następuje na podstawie tzw. testu proporcjonalności, który oznacza sprawdzenie, czy określone wymaganie (warunek zamówienia): -nie jest dyskryminujące, -jest uzasadnione względami interesu publicznego, -jest odpowiednie dla osiągnięcia celu, któremu ma służyć, oraz -nie jest nadmierne i nie wykracza poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (tzn. czy nie można osiągnąć tego celu przy pomocy mniej restrykcyjnych środków). Według odwołującego, kara umowna, o której mowa w Subklauzuli 8.8 pkt I lit. b (w zakresie dotyczącym Kamienia Milowego nr 1) nie spełnia co najmniej dwóch z ww. przesłanek testu proporcjonalności: 1)jest dyskryminująca (narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2)jest nadmierna, tj. wykracza ponad to co jest konieczne do osiągniecia celu, któremu służy ta kara umowna. Odwołujący argumentował, że z zasady proporcjonalności wynika również, że taki co do zasady odpowiedni środek powinien być zastosowany wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne dla osiągnięcia tego celu. W konsekwencji obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności wyznacza dla zamawiającego granicę swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, co należy brać pod uwagę przy stosowaniu art. 353(1) kc, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zdaniem odwołującego w sytuacji gdy kara umowna — taka jak ta będąca przedmiotem odwołania — rozkłada pomiędzy uczestników inwestycji (wykonawcę robót i wykonawcę prac projektowych) ciężar ryzyka wykonania zamówienia skrajnie niewspółmiernie do wysokości wynagrodzenia, jakie tym uczestnikom przysługuje zgodnie z narzuconymi przez zamawiającego proporcjami udziału robót i prac projektowych w wysokości ceny oferty, nie spełnia ona ww. funkcji. Z uwagi bowiem na swoją jednostronną restrykcyjność ogranicza konkurencję (eliminuje część wykonawców / podwykonawców z udziału w postępowaniu), a nawet w przypadku jej zaakceptowania przez część wykonawców na rynku — nie daje się wyegzekwować. Zdaniem odwołującego, wskazanie we wzorze umowy przesadnie wysokich kar umownych nie oznacza jeszcze, że uda się je wyegzekwować. Z art. 484 kc wynika bowiem, że obowiązkową przesłanką miarkowania kary jest jej rażące wygórowanie. Brak więc korzyści z takich kar dla zamawiającego. Nawet przeciwnie — najpierw wskutek kar zawyżonych zmniejszyła się konkurencja w przetargu, a następnie takich kar i tak nie udało się uzyskać. Tyle że korzyści z art. 484 kc miarkowania kar umownych w toku realizacji umowy wskutek orzeczenia sadu) odnoszą z reguły duże przedsiębiorstwa. MSP przy zbyt wysokich karach przewidzianych w przetargu najczęściej rezygnują ze złożenia oferty, gdyż nawet potencjalne ryzyko ich zapłaty jest dla nich nieakceptowane. Odwołujący wywiódł, że limit kar umownych określony na poziomie 20% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto zostanie wyczerpany w przypadku, gdy naliczone kary umowne osiągną czterokrotność wynagrodzenia za prace projektowe (które to wynagrodzenie nie może przekroczyć 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej). W sytuacji, gdy dla zamawiającego jest oczywistym (brak zakazu podwykonawstwa), że prace projektowe z reguły powierzane są podmiotowi trzeciemu, ukształtowanie kary umownej w ten sposób iż wyczerpuje się ona dopiero przy wielokrotności wynagrodzenia należnego temu podmiotowi trzeciemu, według odwołującego wskazuje na rażącą dysproporcję w rozłożeniu ciężaru ryzyk pomiędzy uczestników procesu inwestycyjnego. Nie sposób uznać, by takie postanowienia stanowiły realizację zasady proporcjonalności. Odwołujący wskazał, że wolą ustawodawcy jest wsparcie podwykonawców w procesie inwestycyjnym, czego wyraźnym dowodem jest odrębne i szczegółowe uregulowanie kwestii podwykonawstwa w Pzp, a zwłaszcza uregulowanie zawarte w art. 463 Pzp. Odwołujący wywiódł, że z zasad doświadczenia życiowego wynika, że postanowienie to może oznaczać wyższe ceny ofert z uwagi na ograniczoną konkurencję lub próbę skalkulowania przez wykonawcę ryzyka jakie się z nim wiąże w cenie oferty. To ostatnie jest przy tym znacząco utrudnione, jeżeli nie niemożliwe — co może skutkować uwzględnieniem w cenie oferty ryzyka przeszacowanego, a w konsekwencji poniesieniem przez Zamawiającego zbędnych kosztów. Zdaniem odwołującego, dobre praktyki kontraktowe, zalecają by kary umowne konstruować proporcjonalnie do części zamówienia, której dotyczą. Zdaniem odwołującego, jego żądanie zmierza zatem do przywrócenia Subklauzuli 8.8. pkt I lit b - w zakresie dotyczącym Kamienia Milowego nr 1 - zgodności z zasadą przejrzystości, a jednocześnie wpisuje się w dobre praktyki kontraktowe. Odwołujący wywiódł także, że do projektowanych postanowień umowy — w związku z art. 8 ust. 1 Pzp zastosowanie mają przepisy Kodeksu cywilnego i naruszenie uregulowanych tam zasad konstruowania stosunku zobowiązaniowego może być uznane za naruszenie Pzp. Odwołujący podniósł, że naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a przede wszystkim zasady proporcjonalności świadczy, iż naruszone są także przepisy art. 5 i art. 353 (1) Kodeksu cywilnego. Jego zdaniem, uzasadnienie dotyczące naruszenia zasad zamówień publicznych wskazane wyżej wyczerpuje także przesłanki naruszenia zasad wynikających z art. 5 i art. 353 (1) Kodeksu cywilnego. Zdaniem odwołującego zamawiający - konstruując Subklauzulę 8.8. pkt I lit b w zakresie dotyczącym kary umownej za zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1 w sposób nieproporcjonalny do wynagrodzenia należnego za tę część zamówienia, w szczególności, gdy określa maksymalną % wysokość tego wynagrodzenia - wykorzystał swoją pozycję w strukturze zamówień publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców postanowienie umowy. Według odwołującego uprawniony jest więc w realiach przedmiotowej sprawy zarzut, że zamawiający uczynił ze swego prawa do ustalenia projektowanych postanowień umowy użytek, który jest sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa i z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie, zgodnie z art. 5 Kodeksu cywilnego nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Ponadto w ocenie odwołującego, nieproporcjonalne do wartości części zamówienia obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353(1) KC. Zdaniem odwołującego, w niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy, które doznały uszczerbku wskutek nierówno rozłożonego ciężaru ryzyk pomiędzy uczestników procesu inwestycyjnego (wykonawca robót vs. projektant — z reguły podwykonawca). Odwołujący podniósł, że każda zwłoka, niezależnie od tego na jakim etapie realizacji zamówienia wystąpi, wpływa jednakowo negatywnie na realizację zamówienia. Nie ma więc uzasadnionych powodów dla których zwłoka w toku projektowania miałaby być sankcjonowana proporcjonalnie tak znacząco wyższą karą niż zwłoka w toku robót budowlanych. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy: 1)Egis Poland sp. z o.o. w Warszawie, 2)Multiconsult Polska sp. z o.o. w Warszawie, 3)Polimex Infrastruktura sp. z o.o. w Warszawie, 4)Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie, 5)STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie, 6)Transprojekt Gdański sp. z o.o. w Gdańsku, 7)Voessing Polska sp. z o.o. w Bydgoszczy. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 134 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że SWZ zawiera co najmniej: (…) 20) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 5 Kodeksu Cywilnego stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 3531 KC stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Ustalono, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 lipca 2021 r. nr 2021/S 129-341229. W tym samym dniu na stronie internetowej zamawiającego została zamieszczona specyfikacja warunków zamówienia (SWZ). Ustalono także, że zgodnie z pkt 17. (Sposób Obliczenia Ceny Oferty) IDW, stanowiącej Tom I SW Z zamawiający wskazał: 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Wykaz Płatności (tabele elementów zryczałtowanych) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w Tomie IV SW Z — Wykaz Płatności, 17.3. Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić w Wykazie Płatności wszystkie podane tam i opisane pozycje, Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do Wykazu Płatności. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art, 223 ustawy Pzp. Ustalono także, że we wzorze wykazu płatności zamawiający wskazał, że maksymalna wartość zobowiązania zamawiającego za element zryczałtowany oznaczony nr Il, tj. Dokumenty wykonawcy, została ustalona ma poziomie do 5% wartości całości kontraktu. Ustalono ponadto, że zgodnie z załącznikiem do Tomu Il SW Z (Warunki Kontraktu), pn.Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane Kontraktowe dla kontraktu pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej SIO Bydgoszcz Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec, Zamawiający: - w warunkach dotyczących „Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamień Milowy)” wskazał: Kamień Milowy nr 1 —złożenie do właściwego organu administracji publicznej w terminie 15 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID Kamień Milowy nr 2 — wykonane w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania], Roboty i Materiały o wartości nie mniejszej niż 15 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto. Kamień Milowy nr 3 - wykonanie w terminie 35 miesięcy od Daty Rozpoczęcia wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w zakresie następujących obiektów inżynierskich: - obiekt inżynierski (przejazd) w ciągu drogi powiatowej 1548C w km ok. 14+250 nad lub pod drogą ekspresową S10; - obiekt inżynierski (przejazd) w ciągu drogi powiatowej 1549C w km ok. 15+946 nad lub pod drogą ekspresową S10. -w warunkach dotyczących kar umownych wskazał: Zgodnie z postanowieniami Subklauzuli 8.8 [Kary umowne]. Ustalono również, że zgodnie z załącznikiem do Tomu Il SW Z (Warunki Kontraktu), pn.Szczególne Warunki Kontraktu — Część B Postanowienia Szczególne dla kontraktu pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej SIO Bydgoszcz Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec, Zamawiający ustalił, że: -„Wykaz Płatności” oznacza wypełniony przez Wykonawcę Wykaz, sporządzony zgodnie ze wskazanym przez Zamawiającego Opisem sposobu obliczenia Ceny Oferty (…) zawierający ceny ryczałtowe elementów rozliczeniowych wyrażone w Walucie Miejscowej i stanowiący integralną część Umowy. -„Zaakceptowana Kwota Kontraktowa netto” oznacza zawartą w Umowie Cenę Oferty netto (wyrażoną w Walucie Miejscowej, bez podatku od towarów i usług VAT) za wykonanie zobowiązań określonych w Kontrakcie. -w warunkach dotyczących kar umownych: „Subklauzula 8.8 Kary umowne Usunięto całą treść Subklauzuli 8.8 i zastąpiono ją następującą treścią: l. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu Kary umowne: (…) (b) za niewykonanie każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania (Kamieni Milowych) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w terminie ustalonym w dokumencie Dane Kontraktowe lub w terminie zmienionym zgodnie z Warunkami Kontraktu, w wysokości 0,02 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, za każdy dzień zwłoki, z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 8.15 [Niedotrzymanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania]. Kary umowne za niespełnienie każdego z warunków dotyczących Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania naliczane będą oddzielnie; W przypadku niewykonania przez Wykonawcę kolejnych Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania w terminie ustalonym w dokumencie Dane Kontraktowe lub w terminie zmienionym zgodnie z Warunkami Kontraktu, lub w przypadku przekroczenia Czasu na Ukończenie Robót lub Odcinka, każda uprzednio naliczona na podstawie punktu I podpunktu (b) niniejszej Subklauzuli Kara umowna, zostanie zaliczona na poczet należnej Zamawiającemu Kary umownej z tytułu niewykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub przekroczenia Czasu na Ukończenie Robót lub Odcinka. Jeśli uprzednio naliczona Kara umowna z tytułu niewykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania będzie wyższa od kolejnej naliczonej na podstawie punktu I podpunktu (b) lub (a) Kary umownej, to wysokość należnej Kary umownej nie ulegnie zmniejszeniu, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.15 [Niedotrzymanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania].”. Subklauzula 8.15. [Niedotrzymanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania]: W przypadku naliczenia, zgodnie z Subklauzulą 8.8 [Kary umowne] oraz dokumentem Dane Kontraktowe, Kary umownej związanej z niewykonaniem: (i) Kamienia Milowego nr 1 (tj. złożenie do właściwego organu administracji publicznej w terminie 15 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID) (…) w terminie określonym przez Inżyniera, Wykonawca przedstawi Zamawiającemu zabezpieczenie zakończenia Robót w Czasie na Ukończenie w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej, na kwotę równą wysokości należnej Kary umownej. W przeciwnym wypadku, Zamawiający zatrzyma z najbliższej Przejściowej Płatności kwotę równą wysokości należnej Kary umownej, tytułem Kwot Zatrzymanych. Jeżeli Czas na Ukończenie został dotrzymany, Zamawiający zwraca Wykonawcy powyższe zabezpieczenie zakończenia Robót w Czasie na Ukończenie lub dokona zwrotu Kwot Zatrzymanych zgodnie z Subklauzulą 14.9 [Zwolnienie Kwoty Zatrzymanej], bezzwłocznie po otrzymaniu od Inżyniera Świadectwa Przejęcia. W przypadku niedotrzymania Czasu na Ukończenie lub odstąpienia od Umowy z przyczyn określonych w Subklauzuli 15.2 [Odstąpienie z winy Wykonawcy] lub innych, leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający uprawniony będzie do wyegzekwowania należności wynikającej z Kary umownej, w szczególności poprzez uruchomienie powyższego zabezpieczenia zakończenia robót w Czasie na Ukończenie, lub poprzez potrącenie należności wynikającej z Kary umownej z płatności przysługującej Wykonawcy. W takim wypadku Kwoty Zatrzymane zostaną zaliczone na rzecz należności wynikającej z Kary umownej. Powyższa procedura ma zastosowanie również w przypadku naliczenia Kar umownych określonych w punkcie II Subklauzuli 8.8 [Kary umowne]. Ustalono także, że w Subklauzuli 8.5 SW K [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] zamawiający przewidział, że Wykonawca, w razie zagrożenia terminu realizacji Kamienia Milowego, ma uprawnienie do zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, jeśli i w takim zakresie, w jakim wykonanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania w terminie jest, lub przewiduje się, że będzie, opóźnione wskutek któregokolwiek z powodów wymienionych w przedmiotowej Subklauzuli tj.: a ) Zmiana (z tym zastrzeżeniem, że nie wymaga się postępowania zgodnie z postanowieniami Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy], b) powód opóźnienia dający uprawnienie do PCnU na podstawie którejkolwiek Subklauzuli niniejszych Warunków, c) wyjątkowo niesprzyjające warunki klimatyczne, które do celów niniejszych Warunków będą oznaczały niesprzyjające warunki klimatyczne na Placu Budowy, które są nieprzewidywalne biorąc pod uwagę dane klimatyczne udostępnione przez Zamawiającego na podstawie Subklauzuli 2.5 [Dane dotyczące Placu Budowy i elementy odniesienia], d) Nieprzewidywalne braki możliwości zatrudnienia personelu lub dostępności Dóbr, spowodowane przez wprowadzenie stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego na podstawie ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz.U. z 2019 r. poz. 1239 z późn. zm.), i wprowadzeniem związanych z tym ograniczeń. W przypadku zmiany albo uchylenia tejże ustawy w wyżej wskazanym zakresie, zastosowanie znajdą inne równoważne przepisy, e ) Jakiekolwiek opóźnienie, utrudnienie lub uniemożliwienie spowodowane przez Zamawiającego lub Personel Zamawiającego lub innych wykonawców Zamawiającego na Placu Budowy, lub możliwe im do przypisania. Na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, na przykład na podstawie analizy ścieżki krytycznej opracowanego zgodnie z Subklauzulą 8.3 [Harmonogram], konieczności Przedłużenia Czasu na Ukończenie dla całości Robót (Odcinka) lub zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania wskutek któregokolwiek z powodów wymienionych powyżej. W przypadku przedłużenia terminu uzyskania ZRID, o ten sam okres podlega przedłużeniu Czas na Ukończenie dla całości Robót (Odcinka). Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Izby, sposób ukształtowania kary umownej z Subklauzuli 8.8. I lit. b, kwestionowanej przez odwołującego w odwołaniu, naruszał zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców prowadząc od ograniczenia dostępu do zamówienia dla określonej grupy wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia. Izba stwierdziła także, że sporna kara umowna naruszała zasadę proporcjonalności poprzez zastosowanie środków nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma kara umowna. Ponadto stwierdzono, że kara umowna naruszała także zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Kwestionowana przez odwołującego kara umowna określona w Subklauzuli 8.8. pkt I lit b) dotyczyła zwłoki w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1, a więc w istocie zwłoki w wykonaniu prac projektowych. Kara ta została ukształtowana przez zamawiającego na poziomie 0,02% wartości całego kontraktu (Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, która jest ceną oferty netto). Nie było sporne między stronami, że kara na analogicznym poziomie procentowym została także zastrzeżona przez zamawiającego na wypadek zwłoki w wykonaniu Kamienia Milowego nr 2 oraz nr 3, a więc zwłoki w wykonaniu robót budowlanych. Na uwagę zasługiwał jednak fakt, że wartość prac projektowych, zgodnie z postanowieniami wzoru wykazu płatności, mogła wynosić jedynie do 5 % całej wartości kontraktu. Pomimo to, kara umowna za zwłokę w wykonaniu każdego z kamieni milowych wynosiła dokładnie tyle samo, a więc około 100 tysięcy złotych. Przy przyjęciu, że wartość całego kontaktu wyniesie ok. 500 mln zł, wartość prac projektowych – około 25 mln złotych, zaś wartość robót budowlanych - 445 mln zł (po odliczeniu od kwoty 500 mln zł – prac projektowych w wysokości 5%, oraz kosztów ogólnych w wysokości 6%), szacowana kara umowna (100 tysięcy złotych) stanowiłaby w istocie 0,4% wartości prac projektowych i jedynie około ok. 0,022% wartości robót budowlanych. Zdaniem Izby, takie ukształtowanie postanowień SW Z powodowało w konsekwencji, że kara umowa za zwłokę w wykonaniu prac projektowych (Kamienia Milowego nr 1), liczona od całości wynagrodzenia wykonawcy, pozostawała nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do kar za zwłokę w wykonaniu robót budowlanych. Ryzyko zapłacenia kar umownych niewspółmiernie wyżej obciążało zatem część zamówienia obejmującą prace projektowe w stosunku do części zamówienia odnoszącej się do robót budowlanych. Kara umowna zastrzeżona na wypadek zwłoki w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1 okazała się zatem nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do kar za niewykonanie robót budowlanych. Sporna kara umowna naruszała zasadę proporcjonalności. Zamawiający cele zastrzeżenia kary umownej, jakimi są jej funkcje odszkodowawcza i motywacyjna, może osiągnąć w ten sposób, że kara umowa za zwłokę w wykonaniu prac projektowych zostanie ustalona na odpowiednim poziomie procentowym liczonym od wartości prac projektowych, a nie od wartości całości kontraktu, obejmującej także roboty budowlane. Zdaniem Izby projektowana kara umowna naruszała także zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zostało wykazane przez odwołującego, że na rynku istnieje praktyka, że główny wykonawca przerzuca ryzyko związane z karami umownymi odnoszącymi się do etapu prac projektowych na podwykonawcę tych prac (projektanta). Z dowodów nr 1-2 złożonych przez odwołującego na rozprawie wynikało, że wykonawcy czynią to wprowadzając do umowy podwykonawczej klauzule zobowiązujące podwykonawcę do pokrycia wszelkich roszczeń zamawiającego związanych z podwykonywanymi pracami, w tym naliczonych kar umownych, w takiej wysokości, jakie zostaną nałożone przez zamawiającego na głównego wykonawcę. W tej sytuacji zastrzeżenie kar za zwłokę w wykonaniu prac projektowych na poziomie niewspółmiernym do wartości świadczenia, powoduje, że projektanci, będący z reguły małymi i średnimi przedsiębiorcami, mogą rezygnować z ubiegania się o zamówienia jako podwykonawcy czy współkonsorcjanci generalnego wykonawcy. Sporna kara umowna bez żadnych uzasadnionych powodów przyczyniała się zatem do premiowania takich generalnych wykonawców, którzy posiadają własne biura projektowe, a jednocześnie utrudniała konkurowanie tym wykonawcom, którzy chcieliby powierzyć prace projektowe podwykonawcy (projektantowi), bądź zrealizować zamówienie z udziałem projektanta jako współkonsorcjanta. Nie ma również dostatecznego uzasadnienia dla różnicowania wysokości kar umownych za zwłokę w wykonaniu prac projektowych w zależności od wybranej przez zamawiającego formuły postępowania, to jest Projektuj czy Projektuj i Wybuduj. Zostało przez odwołującego wykazane dowodem nr 3 (fragment postanowień umownych stosowanych przez zamawiającego), że kary umowne za zwłokę w wykonaniu prac projektowych, w przypadku umów obejmujących wyłącznie projektowanie, są ustalane przez tego samego zamawiającego na poziomie niższym niż kara umowna kwestionowana przez odwołującego w tym zamówieniu, które będzie realizowane w formule projektuj i buduj. Jak wynikało z dowodu nr 3, wysokość kary umownej w pierwszym przypadku zamawiający określał na poziomie 0,3 % wartości prac projektowych, zaś w rozpatrywanej sprawie - na poziomie 0,4 % szacowanej wartości prac projektowych. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że sposób ukształtowania spornej kary umownej naruszał zatem zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, premiując bez uzasadnionych powodów dużych wykonawców, w stosunku do małych i średnich przedsiębiorców. Bezzasadne okazało się powoływanie się przez zamawiającego w trakcie rozprawy na limit kar umownych na poziomie 20% wartości umowy podwykonawczej, jaki wykonawca zobowiązany będzie przewidzieć w projekcie takiej umowy. Rzeczywiście takie zabezpieczenie interesów podwykonawcy zamawiający przewidział w klauzuli 4.4. Zdaniem Izby powoływany przez zamawiającego mechanizm nie zabezpieczał jednak w sposób dostateczny podwykonawcy przed ryzykiem przerzucenia na niego przez generalnego wykonawcy kosztu kar umownych za zwłokę w wykonaniu prac projektowych. Po pierwsze, podkreślenia wymagało, że limit 20% kar umownych dla wynagrodzenia generalnego wykonawcy wynosił 89 mln zł, a dla wykonawcy prac projektowych - 5 mln zł. Jak słusznie wskazał odwołujący, w przypadku prac projektowych limit ten zostanie wyczerpany już przy 50 dniach zwłoki, a w przypadku robót budowalnych — dopiero przy 890 dniach zwłoki. Limit nie usuwał zatem nieproporcjonalności projektowanych kar za prace projektowe i roboty budowlane. Dodatkowo podkreślenia wymagało, że limit w umowie podwykonawczej dotyczył jedynie kar umownych nakładanych przez generalnego wykonawcę na podwykonawcę. Istniało zatem w dalszym ciągu ryzyko, że generalny wykonawca będzie dochodził od podwykonawcy zapłaty odszkodowania w wysokości przewyższającej zastrzeżone kary umowne. Jak wynikało z powyższego, mechanizm z klauzuli 4.4. projektu umowy nie zabezpieczał dostatecznie podwykonawcy przed negatywnymi skutkami kary umownej, kwestionowanej w odwołaniu. Nietrafna okazała się argumentacja zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie, jakoby przy przyjęciu żądania odwołującego kara umowna za zwłokę w wykonaniu prac projektowych, uzależniona od wartości tych prac, a nie całego kontraktu, byłaby zbyt niska i tym samym nie spieniałaby swojej funkcji prewencyjnej. Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący w odwołaniu domagał się jedynie zmiany mechanizmu naliczania kar umownych za zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1 (prac projektowych). Odwołujący zmierzał jedynie do nakazania zamawiającemu, aby kara umowna za niedotrzymanie terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 obliczana była od wartości wynagrodzenia wykonawcy za prace projektowe, a nie od wartości całego wynagrodzenia wykonawcy. Podkreślenia wymagało w szczególności, że odwołujący nigdzie w odwołaniu nie wskazywał, że domaga się aby kara umowa za zwłokę w wykonaniu prac projektowych (Kamienia Milowego nr 1) została ukształtowania na poziomie 0,02% wartości prac projektowych. Zamawiający w wykonaniu wyroku Izby zobowiązany będzie do zmiany projektowanego postanowienia umowy, tj. Subklauzuli 8.8. pkt I lit b, jedynie w taki sposób, by kara umowna w nim określona za niedotrzymanie terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 obliczana była od wartości wynagrodzenia wykonawcy za element zryczałtowany oznaczony w Wykazie Płatności nr Il, tj. Dokumenty wykonawcy. Jednocześnie zamawiający uprawniony będzie do określenia wysokości procentowej tak obliczanej kary w taki sposób, aby kara umowna spełniała swą funkcję prewencyjną i odpowiadała standardom rynkowym, np. stosowanym w przypadku umów obejmujących wyłącznie prace projektowe. Bezzasadna okazała się argumentacja zamawiającego co do ryzyka celowego zaniżenia przez wykonawców wynagrodzenia za dokumenty projektowe przy zamówieniu w formule projektuj i buduj, tak aby kara umowa za zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1 była zaniżona. Zdaniem Izby ryzyko wskazywane przez zamawiającego należało uznać za znikome. Podkreślenia wymagało, że wykonawca nie jest uprawniony do kształtowania ceny za dokumentację projektową w zamówieniu realizowanym w formule projektuj i buduj na dowolnym poziomie. Zdaniem Izby cena za ten element zamówienia musi odpowiadać poziomowi rynkowemu pod rygorem uznania takiego elementu ceny jako rażąco niskiego, zgodnie z ustawą Pzp. Zdaniem Izby cena za wykonanie dokumentacji projektowej w zamówieniu realizowanym w formule projektuj i buduj z pewnością może być uznana za istotny element ceny podlegający badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny. Ponadto zasady wiedzy i doświadczenia życiowego podpowiadają, że w interesie wykonawcy jest jak najszybsze otrzymanie wynagrodzenia, w tym również za wykonanie prac projektowych. Wykonawcy, co do zasady, nie są zatem zainteresowani, aby koszt prac projektowych przerzucać do dalszych etapów zamówienia, za które wynagrodzenie otrzymają w późniejszym okresie. Na powyższą praktykę wykonawców wskazywał choćby pośrednio fakt, że zamawiający ustanowił w wykazie płatności górny (do 5%), a nie dolny limit dla wynagrodzenia za prace projektowe. Zdaniem Izby opisywanych naruszeń nie niwelował fakt, że kwestionowana kara umowna miała być naliczana za zwłokę, a nie za opóźnienie. Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z ustawą Pzp, kary umowne co do zasady mogą być naliczane jedynie za zwłokę, a nie za opóźnienie. Na uwagę zasługiwał także fakt, że kary umowne za niewykonanie robót budowlanych w analizowanej umowie również będą naliczane za zwłokę. Mechanizm naliczania kary za zwłokę nie niweluje więc nieproporcjonalności kary umownej za zwłokę w wykonaniu prac projektowych, w stosunku do kar umownych za zwłokę w wykonaniu robót budowlanych. Zdaniem Izby negatywnych skutków spornej kary umownej nie niwelował wskazywany przez zamawiającego mechanizm zaliczania kary za zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1 na poczet kar umownych za niewykonanie robót budowlanych i możliwość nienaliczania tej kary, jeśli roboty zostaną wykonane w terminie (Subklauzula 8.15). Stwierdzono, że mechanizm opisywany przez zamawiającego działał na korzyść generalnego wykonawcy, a nie projektanta – podwykonawcy. Jeśli bowiem nawet generalny wykonawca, własnym staraniem i kosztem, pomimo zwłoki w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1 wykonałby roboty w terminie, to i tak mógłby być uprawniony do żądania pokrycia tych dodatkowych kosztów z tym związanych przez podwykonawcę (projektanta). Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 zd. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1)naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców, 2)niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp mogą mieć wpływ na krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a tym samym mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji postanowień SW Z, w sposób opisany w pkt 1 sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 553, art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2120/24 WYROK Warszawa, dnia 10.07.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 r. przez odwołującego: Orange Polska S.A. z/s w Warszawie (Al. Jerozolimskie 160, 02326 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie (ul. Małopolska 47, 70​515 Szczecin), przy udziale Uczestnika po stronie zamawiającego: M.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: TMF Poland M.F. z/s w Szczecinie (ul. Langiewicza 3a/1, 70-263 Szczecin), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Orange Polska S.A. z/s w Warszawie (Al. Jerozolimskie 160, 02​326 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 2120/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024r. przez wykonawcę: Orange Polska S.A.z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych Ethernetowych dla jednostek Policji województwa zachodniopomorskiego” – Część 1. Znak sprawy: ZZ-2380150/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 26.12.2024 r., Numer ogłoszenia TED: S 248/2023 00788126-2023. Wykonawca podał: (...) Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a jednocześnie na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę. Oferta Odwołującego w Części I zamówienia została sklasyfikowana na drugim miejscu, jednocześnie Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy TMF Poland TruNet M.F. (dalej „TMF”), który złożył ofertę z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także który w złożonych wyjaśnieniach nie uzasadnił wysokości zaoferowanej w ofercie ceny, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty TMF. Wobec powyższego, należy uznać Odwołującego za podmiot uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp”. Zamawiającemu zarzucił dokonanie następujących czynności niezgodnych z ustawą i zaniechanie dokonania czynności, do których był on zobowiązany na podstawie przepisów ustawy: 1.Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TMF pomimo, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na fakt, że TMF nie uwzględnił w kalkulacji ceny oferty wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z, związanymi z terminem uruchomienia usług, świadczeniem usług SLA, możliwością wcześniejszego zakończenia umowy - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. 2.Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TMF pomimo, iż złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, z uwagi na fakt, że TMF w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił założeń i nie wykazał uwzględnienia wszystkich kosztów, jakie będzie musiał ponieść realizując zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z - - co stanowi naruszenie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.Odrzucenie oferty wykonawcy TMF z uwagi na to, że złożona przez tego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3.Odrzucenie oferty wykonawcy TMF z uwagi na to, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny nie uzasadniają ceny podanej w ofercie; 4.Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty odrzuconej. (...) W uzasadnieniu podał: Zamawiający w prowadzonym Postępowaniu w dn. 5 czerwca 2024 r. poinformował o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 1 zamówienia złożonej przez wykonawcę TMF Poland TruNet M.F.. Wybór oferty TMF jako najkorzystniejszej należy uznać za nieprawidłowy z następujących przyczyn: 1.Zamawiający w dn. 28.03.2024 r. na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy wezwał wykonawcę TMF do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w złożonej w Postępowaniu ofercie. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia powinny zawierać konkretne dane liczbowe i poczynione założenia, a więc kalkulację z uzasadnieniem poparta dowodami. Zamawiający wskazał również, że wykonawca winien wykazać co spowodowało możliwość zaoferowania danego poziomu ceny, jej obniżeniu oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Wyjaśnienia powinny również wykazać, że cena oferty pokrywa co najmniej koszty świadczenia dostawy na cały okres obowiązywania umowy. 2.Następnie w dn. 10.04.2024 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy wezwał wykonawcę TMF do udzielenia wyjaśnień dotyczących różnic w kalkulacji przedstawionej przez TMF, a także do odpowiedzi na pytania gdzie wykonawca uwzględnił koszty utrzymania uruchomionych łączy na minimum 7 dni kalendarzowych przed rozpoczęciem świadczenia usług, gdzie wykonawca uwzględnił koszty przeprowadzenia testów nowo uruchomionych łączy, oraz na jakim poziomie czasowym wykonawca uwzględnił w cenie oferty SLA. 3.Z wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę TMF w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego wynika, że oferta TMF zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. 4.Niezależnie od faktu, że z wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę TMF wynika, że oferta TMF zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, wyjaśnienia te wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 5.W pierwszej kolejności należy podkreślić fakt, iż z wyjaśnień TMF oraz z załączonych dowodów wynika, że wykonawca TMF nie wykazał, że otrzymał ofertę na świadczenie usług przez Orange Polska S.A. w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. TMF oświadczył w złożonych wyjaśnieniach, że usługi dzierżawy łączy oraz usługi SLA realizowane będą przez poddostawcę – Orange Polska S.A., przy czym poza lakonicznymi oświadczeniami o przyjętym koszcie tych usług nie przedstawił oferty od Orange Polska S.A. na świadczenie usług w sposób wymagany przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. 6.Z całą pewnością za ofertę nie można uznać pliku excel z informacją o wysokości opłat instalacyjnych i opłat za usługi SLA w poszczególnych lokalizacjach, oznaczonego przez TMF jako „dowód nr 1 – oferta Orange HURT na dzierżawę światłowodów”. Należy podkreślić, że przedstawiony przez TMF dokument nie został podpisany przez pełnomocnika Orange Polska S.A. Dowód 1 - plik excel z informacją o wysokości opłat instalacyjnych i opłat za usługi SLA w poszczególnych lokalizacjach załączony do wyjaśnień TMF z dn. 2.04.2024 r. 7.Przede wszystkim jednak przedstawiony przez TMF dokument nie potwierdza zarówno warunków cenowych świadczenia usług, jak też równie bardzo istotnych z punktu widzenia wykonania zamówienia warunków samego sposobu świadczenia usługi. 8.W przedstawionym przez TMF pliku ecxel zawierającym informacje o wysokości opłat instalacyjnych i opłat za usługi SLA w poszczególnych lokalizacjach brak jest informacji o oferowanych przez Orange Polska S.A. warunkach dla trzech kluczowych z punktu widzenia świadczenia usługi elementów jak: I. Gwarancja terminu uruchomienia usług i czasu jaki podwykonawca Orange Polska potrzebuje na przygotowanie infrastruktury pod świadczenie usług. 1) Dokumenty przedstawione przez TMF nie wskazują na fakt, że TMF otrzymał od podwykonawcy niezbędne gwarancje terminowego uruchomienia usług wynikających z założeń SW Z (termin uruchomienia usług powodujących ich ciągłość świadczenia) - które wraz z przedłużająca się procedurą wyboru wykonawcy w Postępowaniu mogą mieć kluczowe znaczenie dla ostatecznej kalkulacji ceny oferty TMF chociażby pod względem zabezpieczenia środków z tytułu kar za nieterminowe uruchomienie usług. Odwołujący - jako właściciel infrastruktury, z której wykonawca TMF zamierza skorzystać, dysponuje dokładną wiedzą o braku kompletnych warunków technicznych we wszystkich lokalizacjach objętych przedmiotem zamówienia, a także – co istotne – o konieczności wykonania inwestycji w 3 lokalizacjach Zamawiającego: • 72-600 ŚWINOUJŚCIE, UL. SOSNOWA 8 Przyłącze: Budowa kanalizacji 2m w ziemi w działce drogowej miejskiej + 12m z działce Klienta + wciągnięcie kabla 120m w kanalizacji Projekt budowlany Termin realizacji: 28 tygodni od zlecenia inwestycji do wykonawcy – gdzie moment zlecenia inwestycji jest liczony od dnia podpisania umowy pomiędzy TMF a Orange Polska. • 73-155 WĘGORZYNO, UL. RUNOWSKA 40 Przyłącze: Budowa przyłącza w kanalizacji 260m Projekt wykonawczy Termin realizacji: 22 tygodni od zlecenia inwestycji do wykonawcy – gdzie moment zlecenia inwestycji jest liczony od dnia podpisania umowy pomiędzy TMF a Orange Polska. • 72-310 PŁOTY, UL. DWORCOWA DZ.320504_4.0001.196/22 Budynek w trakcie wykańczania w środku Przyłącze: Budowa kanalizacji 40m w ziemi+ wciągnięcie kabla 250m w kanalizacji +nabudowanie studni na kanalizacji Projekt budowlany Termin realizacji: 32 tygodni od zlecenia inwestycji do wykonawcy – gdzie moment zlecenia inwestycji jest liczony od dnia podpisania umowy pomiędzy TMF a Orange Polska. 2) Odwołujący – na podstawie wyjaśnień udzielonych przez TMF i załączonych dowodów - domniemywa, że umowa w przedmiocie realizacji budowy łączy we wskazanych wyżej lokalizacjach pomiędzy TMF a Orange Polska w ślad za brakiem rozstrzygnięcia Postępowania nie nastąpiła. Powoduje to, iż pełna realizacja przedmiotu zamówienia w terminie określonym w dokumentach zamówienia nie jest już możliwa. II. Termin niezbędny na instalację usług 1)Jak wynika z wyjaśnień udzielonych przez TMF wykonawca ten nie uwzględnił również w kalkulacji ceny oferty odpowiedniego czasu niezbędnego na wykonanie instalacji usług i związanych z tym kosztów. Zakładając realny czas, jaki wykonawca ma do określonego w SW Z terminu uruchomienia usług, w przypadku potencjalnego rozstrzygnięcia postępowania do dnia 30 czerwca 2024 r. wykonawca będzie miał 31 dni kalendarzowych, a więc 23 dni robocze na przygotowanie usług do ich świadczenia. 2)Podkreślić należy, że w skład przygotowania do świadczenia usług wchodzi instalacja usług i ich testowanie. A biorąc pod uwagę wymaganie Zamawiającego określone w par. 3 ust 4 umowy: „Wykonawca przekaże Zamawiającemu nowo uruchamiane łącze na minimum 7 dni kalendarzowych przed terminem rozpoczęcia dzierżawy celem ich sprawdzenia, przeprowadzenia testów funkcjonalnych i przygotowania do podłączenia urządzeń Zamawiającego”, czas na przygotowanie usług to nie 23 dni robocze, ale faktycznie 18 dni roboczych, bowiem działające łącza mają zostać oddane na 7 dni przez terminem uruchomienia usługi, czyli 24 lipca br. Dowód nr 2 – wyjaśnienia TMF z dn. 2.04.2024 r. 3)Tymczasem sam wykonawca TMF w udzielonych wyjaśnieniach z dn. 2.04.2024 r. oświadczył, że na wykonanie przedmiotu zamówienia potrzebuje około 2 miesięcy, cyt.:„:pkt 11. Koszty instalacyjne Wykonawcy związane z podłączeniem poszczególnych jednostek zostały obliczone w oparciu o założenie, że: 2) Wykonawca w terminie dwóch miesięcy od podpisania Umowy do uruchomienia dzierżawy podłączy ok. dwie jednostki dziennie zakładając 21 dni roboczych w miesiącu, zostawiając bufor 10 dni roboczych na możliwy spadek wydajności,” 4) Zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z wykonawca będzie potrzebował co najmniej 33 dni roboczych na zestawienie łączy, o ile w trakcie nie wydarzy się nic co mogło by zakłócić te założenia. TMF, zgodnie z oświadczeniem zawartym w wyjaśnieniach mając tego świadomość złożył sobie około 10 dni na ta ewentualność. Analiza wyjaśnień udzielonych przez TMF wskazuje, że wykonawca ten przyjął założenie, iż w celu uruchomienia usług będących przedmiotem zamówienia realnie potrzebne jest około 2 miesięcy. Jednocześnie TMF nie uwzględnił w kalkulacji ceny kosztów ewentualnej zwłoki w terminie uruchomienia, kosztów ewentualnego przyspieszenia (o ile jest to możliwe), ani też kar z tytułu nieterminowego uruchomienia usług Wykonawca. Należy zwrócić uwagę, że zakres kar z powyższych tytułów przewidzianych przez Zamawiającego w par. 9 pkt 1 umowy jest znaczny, cyt.: „1. Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych: 2) w razie nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę w inny sposób niż poprzez zwłokę w rozpoczęciu świadczenia usługi lub przerwy w świadczeniu usługi, Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną naliczoną osobno dla każdej z relacji, której dotyczy powyższe nienależyte wykonanie umowy, w wysokości 0,2 % wartości brutto przedmiotu umowy, którego dotyczy powyższe nienależyte wykonanie umowy, określonej w załączniku nr 2 do umowy. 3)w razie zwłoki przez Wykonawcę rozpoczęcia świadczenia usługi w stosunku do terminu umownego, Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną naliczoną osobno dla każdej z relacji, której dotyczy zwłoka, w wysokości 0,5 % wartości brutto przedmiotu umowy, którego dotyczy zwłoka, określonej w załączniku nr 2 do umowy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. 4)w razie zwłoki przez Wykonawcę oddania nowo uruchamianego łącza, w stosunku do terminu, o którym mowa w § 3 ust. 4 umowy, Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną naliczoną osobno dla każdej z relacji, której dotyczy zwłoka, w wysokości 0,2 % wartości brutto przedmiotu umowy, którego dotyczy zwłoka, określonej w załączniku nr 2 do umowy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.” III. Ryzyka związane z wypowiedzeniem przez Zamawiającego zawartej umowy na świadczenie usług 1)Na podstawie wyjaśnień udzielonych przez TMF wraz z dowodem nr 3 – Przykładowa umowa na dzierżawę światłowodu, można przyjąć domniemanie że wykonawca TMF otrzymał od Orange Polska ofertę nie uwzględniającą możliwości wcześniejszego wypowiedzenia. Jak Odwołujący wskazał wyżej, TMF nie przedstawił dowodu w postaci oferty Orange Polska z warunkami świadczenia usług, a wyłącznie informacje o cenach. 2)Załączona przez TMF jako dowód nr 3 umowa wyraźnie określa termin, na jaki ta umowa zostanie zawarta, tj. 36 miesięcy. Dowód nr 3 - umowa na dzierżawę światłowodu załączona jako dowód nr 3 do wyjaśnień TMF z dn. 2.04.2024 r. 3)Fakt powyższy ma istotne znaczenie z tego powodu, że sieć WAN której organizatorem i płatnikiem jest Komenda Główna Policji, jest na etapie znaczących zmian organizacyjnych. Dotychczasowa praktyka, w której to Komendy Wojewódzkie Policji samodzielnie organizowały postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi związane z zapewnieniem łączy telekomunikacyjnych, ma się zakończyć już niebawem, a postępowania na usługi sieci transmisji danych mają być w formie skonsolidowanej ogłaszane i realizowane przez wspomnianą Komendę Główną Policji. Dowodem na powyższe są: Dowód nr 4- ogłoszenie Komendanta Głównego Policji o prowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych dotyczących: Centralizacji zakupu usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych eksploatowanych przez Policję dla potrzeb Jednostek Szczebla Podstawowego na terenie kraju; Dowód nr 5 – Zaproszenie Komendanta Głównego Policjina spotkanie w ramach wstępnych konsultacji rynkowych pn. „Centralizacja zakupu usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych eksploatowanych przez Policję dla potrzeb Jednostek Szczebla Podstawowego na terenie kraju” Dowód nr 6 - Opis przedmiotu wstępnych konsultacji rynkowych dotyczących projektu centralizacji zakupu usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych eksploatowanych przez Policję dla potrzeb Jednostek Szczebla Podstawowego na terenie kraju 4)Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie jest świadoma powyższego faktu. Dowodzi tego treść umowy zawartej w 2021 r. w postępowaniu na świadczenie usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych na rzecz KW P w Szczecinie oraz jednostek jej podległych od operatora telekomunikacyjnego, w której brak jest postanowień o możliwości wcześniejszego rozwiązania tej umowy z powodów innych niż brak interesu publicznego w realizacji umowy, zagrożenie istotnemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu, i rażące nieprzestrzeganie przez wykonawcę warunków umowy (§ 10 umowy). dowód nr 12 – wzór umowy w postępowaniu na świadczenie usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych na rzecz KW P w Szczecinie oraz jednostek jej podległych od operatora telekomunikacyjnego z 2021 r. 5)Tymczasem we wzorze umowy w Postępowaniu wprowadzone zostało postanowienie o możliwości wypowiedzenia przez Zamawiającego umowy w każdym momencie z wypowiedzeniem 3 miesięcy – par. 12 ust. 1 umowy. Dowód nr 13 – wzór umowy w postępowaniu na świadczenie usługi dzierżawy łącza telekomunikacyjnego na rzecz KWP w Szczecinie oraz jednostki jej podległej od operatora telekomunikacyjnego - sygnatura sprawy ZZ-2380-150/23 Tożsamego zapisu w umowie z roku 2020 nie ma bowiem na tamten czas nie były prowadzone działania konsolidacyjne w zakresie sieci WAN. 6)Okoliczności opisane w pkt 4) i 5) wyżej skutkują znacznym ryzykiem powstania dodatkowych kosztów wykonania zamówienia, w szczególności jeżeli wykonawca nie jest właścicielem sieci, a jedynie ją wynajmuje od podwykonawcy – jak to ma miejsce w przypadku TMF. Jak wskazują dowody przedstawione przez TMF wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi kalkulacji ceny oferty tego wykonawcy, nie zabezpieczył on odpowiednio warunków oferty od podwykonawcy na okoliczność tych ryzyk w taki sposób, aby umożliwić wcześniejsze zakończenie umowy podpisanej przez siebie z Orange Polska, gdy Zamawiający skorzysta z prawa do wypowiedzenia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skutkiem tego w przypadku, gdy doszłoby - a wszystko na to wskazuje – do sytuacji, w której Zamawiający wypowiedziałby wcześniej umowę w sprawie zamówienia publicznego, wykonawca TMF musi nadal zapłacić koszty wynikające z zawartej na 36 miesięcy umowy z Orange Polska. Kosztów tych TMF nie pokryje z przychodów z umowy z Zamawiającym, która ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu. 7) Przeprowadzona przez Odwołującego uproszczona analiza na bazie szczątkowych założeń i elementów kosztowych zawartych w wyjaśnieniach TMF oraz kalkulacji kosztów sporządzonej przez TMF Dowód nr 14 wskazuje, iż TMF aby pokryć koszty umowy z operatorem Orange Polska potrzebuje gwarancji na poziomie co najmniej 17 miesięcy świadczenia usługi. Kalkulacja na podstawie wyjaśnień TMF - miesięczny przychód TMF z tytułu świadczenia usługi ilość miesięczne cena łącza łączy przychody 869,00 63 54 747,00 zł 974,80 2 1 949,60 zł ŁĄCZNIE 56 696,60 zł Kalkulacja na podstawie dowodu nr 2 załączonego do wyjaśnień TMF z dn. 2.04.2024 r. - zobowiązania 36 miesięczne do Orange Polska Łącze 10G miesięczna czas ul. dzierżawa instalacja urządzenia miesięczny ilość trwania łączy SLA miesięcznie miesięcznie miernik Małopolska koszt łączy usług 290 58 18 8,5 4,2 14,3 393 63 36 290 58 21,6 10 4,2 17,2 401 2 30 ŁĄCZNIE 915 384,00 całkowite koszty 891 324,00 24 060,00 8) Kalkulacja powyższa jest przygotowana wyłącznie na podstawie nie do końca precyzyjnych kalkulacji samego wykonawcy TMF, bowiem zgodnie z jego założeniami opisanymi w piśmie z dnia 2.04.2024 r., cyt.: „ 9. Wykonawca wyjaśnia, że na przedmiotową kwotę w rozbiciu miesięcznym dla każdej z lokalizacji odrębnie składa się: - koszt dzierżawy łącza od poddostawcy, który z uwagi na ilość udostępnianych łączy – 65 lokalizacji, w tym udostępnienie Zamawiającemu łączy przed rozpoczęciem dzierżawy celem ich sprawdzenia - wynosi dla każdej z lokalizacji 290 złotych netto/msc, - koszt zapewnienia SLA przez poddostawcę – 58 złotych netto/msc, - opłata instalacyjna – 18 złotych netto/msc, - urządzenie końcowe – 8,5 złotych netto/msc, - kosz najmu certyfikowanych urządzeń w zakresie poprawnej pracy w sieciach Metro Ethernet – 4,2 złote netto/msc, -koszty własne związane z podłączeniem urządzeń Wykonawcy (koszty dojazdu, paliwa, pracownika etc.) – 28 złotych netto/msc, -koszty dodatkowego pracownika zatrudnionego na pół etatu do monitorowania oraz obsługi funkcjonowania dzierżawionych łączy oraz przyjmowania zgłoszeń Zmawiającego, na wypadek niedyspozycyjności pozostałych pracowników – 38,4 złotych netto/msc, -zapewnienie odpowiedniej przepustowości łącza dla KW P Szczecin przy ul. Małopolskiej – 14,3 złotych netto/msc, -koszt urządzenia końcowego, narzędzi, materiałów niezbędnych do podłączenia KW P Szczecin przy ul. Małopolskiej – 1 złoty netto/msc. 10. Po zsumowaniu powyższych kosztów w dalszym ciągu otrzymujemy wartość równą 521,90 złotych netto miesięcznie na każdą jednostkę odrębnie. Kwota pomiędzy powyższymi kosztami, a wartością oferowanej ceny przez Wykonawcę wynosząca około 408,60 złotych netto pozostała zarezerwowana na wypadek: 1)skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia do skrócenia okresu dzierżawy, 2)konieczności dojazdów Wykonawcy do jednostek Zamawiającego w przypadku ponadnormatywnej liczby awarii, 3)zapewnienia bieżącej obsługi, 4)wsparcie serwisowe urządzeń sieciowych Zamawiającego, 5)pozostałe koszty prowadzenia działalności Wykonawcy (utrzymanie siedziby, powierzchni magazynowych, amortyzację sprzętu etc.).” 9) Jak wskazuje sam wykonawca TMF wartość miesięcznego kosztu jest wyższa niż wynikająca z kalkulacji przygotowanej przez Odwołującego i przedstawionej w pkt 7) wyżej, i wynosi według TMF 521,90 zł netto, gdy tym czasem ta wartość na bazie oświadczenia w pkt 9 z wyjaśnień z dn. 2.04.2024 r. wynosi 460,4 zł netto. Jest to dowód, że sam wykonawca TMF przyjął niespójne założenia i kwoty w kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że TMF nie ustalił prawdziwych kosztów, jakie należy ponieść w związku z realizacją zamówienia. 10) Gdyby wykonawca TMF zwrócił się do podwykonawcy o przedstawienie kompleksowej oferty gwarantującej wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami opisanymi w SW Z, w nie zapytał wyłącznie o kilka wybranych świadczeń w celu uzyskania preferencyjnych warunków cenowych, z pewnością otrzymałby ofertę która nie nosiła by znamion tak atrakcyjnej. Odwołujący posiada wiedzę również z własnego doświadczenia, że umowy zawierane na dłuższy i gwarantowany czas posiadają zdecydowanie korzystniejsze dla użytkownika warunki cenowe. Zatem posiadana przez TMF oferta od podwykonawcy wyglądała by zupełnie inaczej dla różnych – dłuższych i krótszych – okresów świadczenia usługi. Jako dowody na powyższe Odwołujący przedstawia oferty, jakie otrzymuje od swoich podwykonawców dla przykładowych lokalizacji na różne czasy trwania umowy. Dowód nr 7 – oferta S&T Poland Sp. z o.o. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Dowód nr 8 i 9 – oferta Hurtownia Motoryzacyjna Gordon Sp. z o.o. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Dowód nr 10 – oferta Nationale Nederlanden Usługi Finansowe S.A. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Dowód nr 11 – oferta Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Jak wskazują powyższe dowody im czas świadczenia usług jest dłuższy, tym cena jednostkowa czy to za opłaty instalacyjne czy abonamentowe jest zdecydowanie atrakcyjniejsza. IV. Zapewnienie SLA na poziomie 1 godziny 1)Wykonawca TMF zaoferował w ofercie usługi SLA na poziomie 1 godziny. Zamawiający, po weryfikacji wyjaśnień TMF z dn. 2.04.2024 r. zwrócił się o informację, na jakim poziomie czasowym wykonawca uwzględnił w cenie oferty SLA. 2)Powyższy fakt ma istotne znaczenie dla prawidłowego skalkulowania ceny oferty, gdyż podwykonawca zaoferował TMF usługi SLA na poziomie 4 godzin. Tym samym TMF nie posiada od podwykonawcy będącego właścicielem sieci oferty na zaoferowane w ofercie usługi SLA na poziomie 1 godziny. W takiej sytuacji koniecznym jest uwzględnienie w kalkulacji ceny ryzyka związanego z zapłatą kar za niedotrzymanie parametrów świadczenia usług. 3)Zgodnie z par. 9 pkt 5 umowy, w razie zwłoki przez Wykonawcę usunięcia awarii w stosunku do terminu określonego w załączniku nr 2 do umowy, Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną w wysokości 25 zł brutto za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki. W świetle tego postanowienia każda awaria do gwarantowanych przez Orange Polska 4 godzin powinna zakładać wartość przekroczenia i dodatkowy koszt w kwocie 75 zł, który nie został uwzględniony przez TMF w kalkulacji kosztowej. 4)Dodatkowo należy nadmienić iż wskazany w ofercie Orange Polska poziom usunięcia awarii na poziomie 4 godziny to nie czas gwarantowany, a jedynie przyspieszony czas usunięcia awarii względem standardowego czasu usunięcia awarii, który trwa 24 godziny. Tym samym wiele awarii z tytułu tak krótkiego czasu może nie zostać usunięta, co wiąże się z dodatkowymi opłatami dla Zamawiającego z tytułu bonifikat, które zostały przez wykonawcę TMF całkowicie pominięte w kalkulacji ceny oferty. 5)Z udzielonych przez TMF wyjaśnień, ani z przedłożonych dowodów nie wynika, że TMFposiada ofertę od Orange Polska z zobowiązaniem, że podwykonawca pokryje koszty przedłużającej się awarii zgodnie z karami określonymi we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SW Z. Jeżeli podwykonawca nie zadeklarował przejęcia takich kar, to kara w wysokości 25 zł za każdą godzinę awarii będzie naliczana do momentu zakończenia awarii, co dodatkowo obciąży wykonawcę TMF. 6)Wykonawca TMF wskazuje w swoich wyjaśnieniach z dn. 2.04.2024 r. w pkt 7 iż, cyt.: „„Bezpośredni wpływ na możliwość zaproponowania oferowanej ceny ma również brak skomplikowanych struktur organizacyjnych Wykonawcy. Wykonawca prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, która nie jest obarczona ponoszeniem wielomilionowych kosztów prowadzenia działalności (np. kosztów zarządu, utrzymania sieci punktów stacjonarnych , kosztów prowadzenia skomplikowanej księgowości etc.). Wykonawca również osobiście świadczy usługi wraz ze swoimi współpracownikami oraz jest personalnie zaangażowany w prowadzenie działalności, co również pozwala oferować konkurencyjne ceny względem wielkich korporacji.” Brak jest jednak w tych wyjaśnieniach informacji istotnej dla kalkulacji ceny oferty, tj. w jaki sposób TMF jest w stanie sobie poradzić w przypadku przedłużających się skomplikowanych awarii, na których usunięcie nie będzie miał wpływu i będzie uzależniony w tym zakresie od swojego podwykonawcy. Z treści wyjaśnień nie wynika, czy TMF posiada zabezpieczenie w postaci pełnej rekompensaty kar, jakie nałoży na niego Zamawiający z tego tytułu. 7)TMF w wyjaśnieniach z dn. 2.04.2024 r. podkreśla, że nie posiadając wskazanych wcześniej wielomilionowych kosztów prowadzenia działalności, ze względu na skalę swojej działalności dysponuje również zdecydowanie bardziej ukierunkowanym i wyspecjalizowanym zapleczem technicznym w ramach zapewnienia ciągłości świadczenia usług niż inny Oferenci, ponieważ Zamawiający w przypadku awarii zgłaszając zdarzenie łączy się bezpośrednio z osobą ze strony Wykonawcy posiadającą pełen dostęp do systemu, odpowiednio wykwalifikowaną, potrafiącą zareagować natychmiastowo, bez konieczności przełączania pomiędzy infolinią a działem technicznym operatora, co znajduje bezpośrednie przedłożenia na ciągłość zapewnienia usług. Oświadczenie to podważa założenia przyjęte do kalkulacji ceny, gdyż poddaje w wątpliwość możliwość samodzielnego przyjmowania zgłoszeń i usuwania awarii na sieci, której TMF nie jest właścicielem, bez udziału podwykonawcy będącego właścicielem sieci i bez zgody którego TMF nie będzie mógł wykonać żadnych prac. 8)Jako sprzeczne z zasadami logiki należy uznać założenie wykonawcy TMF, że większość awarii zostanie naprawiona przez Zamawiającego bez udziału wykonawcy TMF, na co wskazuje pkt 13 pisma z dn. 2.04.2024 r., cyt.: „Wykonawca jednocześnie w tym miejscu podkreśla, że na bazie swojego wieloletniego doświadczenia na rynku usług telekomunikacyjnych zaobserwował, że ponad 95% przypadków awarii można rozwiązać poprzez sprawny kontakt z klientem, ponieważ wynikają one z problemów powstających w miejscu docelowym. Awarie te nie wymagają dojazdów, a wyłącznie posiadanie odpowiednich kompetencji przez osobę przyjmującą zgłoszenie. Brak złożonej, wielostopniowej infolinii wymagającej zatrudnienia sztabu ludzi, którą u Wykonawcy pełnią wysoce wykwalifikowane osoby również pozwoliło na zaproponowanie korzystnej cenowo oferty.” Podkreślić należy, że Zamawiający nie musi znać się na technologii świadczenia usługi. Wątpliwe jest również, że Wykonawca TMF ustalił z Zamawiającym taki proces usuwania awarii. Wreszcie, co w przypadku jeżeli proces ten zawiedzie i TMF będzie zobowiązany awarie usunąć, co – z powodu faktu, iż TMF nie jest właścicielem sieci i będzie musiał zgłosić problem podwykonawcy – spowoduje wydłużenie czasu usuwania awarii i dodatkowe koszty z tego tytułu, które to koszty nie zostały przewidziane w kalkulacji TMF. Jednoznacznie wskazuje na nieuwzględnienie tych kosztów przedstawiona przez TMF kalkulacja kosztów i samo wyjaśnienie przyjętych założeń do problemu awarii opisane w pkt 13 wyjaśnień z dn. 2.04.2024 r. 9) Warto również podnieść, że w pkt 14 wyjaśnień TMF z dn. 2.04.2024 r. wykonawca wskazuje, jakoby pozostałe awarie były tymi które traktowane są priorytetowo ze względu na zasięg problemu, cyt.: „Pozostałe 5% to awarie „masowe” najczęściej spowodowane działaniem siły wyższej (np. kradzież kabla światłowodowego, uszkodzenie podczas prac budowlanych) – które maja charakter całkowicie nieprzewidywalny, niezależny od Stron Umowy, do naprawy, których zarówno Wykonawca jak i podmiot, od którego Wykonawca będzie dzierżawił infrastrukturę, zawsze podchodzi priorytetowo – gdyż obejmują ona swoim zasięgiem duże obszary.” Oświadczenie to mija się to z prawdą, bowiem awaria może dotyczyć i w większości wypadków dotyczy przyłącza doprowadzonego do siedziby Zamawiającego, które to przyłącze nie posiada alternatywy w postaci łącza zapasowego (back up). Masowe awarie wskazane przez wykonawcę TMF dotyczą zazwyczaj systemów rozproszonych posiadających alternatywne drogi na wypadek awarii i stosowne zabezpieczenia. Awaria w postaci np. uszkodzonego kabla do siedziby Zamawiającego nie jest awarią masową, bowiem dotyczy jedynie tego jednego klienta. W związku z tym przekroczenie czasu usunięcia awarii zaproponowanego przez TMF, tj. 1 godziny, znacząco się wydłuży. TMF pominął zatem w swoich wyjaśnieniach i kalkulacji możliwości wydłużenia czasu usunięcia awarii ponad termin wskazany w ofercie Orange Polsk, czy li 4 godziny, samemu w ofercie proponując 1-godzinny czas ich usuwania. 9. Przypomnienia wymaga, że w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w złożonej w Postępowaniu ofercie Zamawiający wskazał, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny, oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Nie jest przy tym wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. 10. Możliwość wystąpienia rażąco niskiej ceny oferty oceniana jest nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty, ale także w oparciu o analizę poszczególnych, istotnych części składowych, które nie zostały uwzględnione w kalkulacji ceny. Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. 11. Wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę TMF nie spełniają powyższych kryteriów i dowodzą, że TMF zaoferował cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tych okolicznościach oferta TMF winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. 12. Treść wyjaśnień, biorąc pod uwagę wykazane powyżej sprzeczności, niejasności i błędy w kalkulacji, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym oferta TMF podlega odrzuceniu także na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 13. Jak przyjmuje się w orzecznictwie „Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić, w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny.”, co wynika z rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dn. 20.10.2023 r. (KIO 2956/2023). Podobnie w wyroku z dn. 1 września 2023 r. (KIO 2464/23) Izba stwierdziła, że: „Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków (jak np. w tym przypadku dysponowanie własną bazą, uzyskiwaniem rabatów na paliwo, posiadaniem pojemników do realizacji tego zamówienia czy też własnego sprzętu). Nie dysponując dowodami, potwierdzającymi powyższe okoliczności, zamawiający nie jest w stanie dokonać rzetelnej oceny, czy wszystkie te aspekty, niewątpliwie mające wpływ na możliwość obniżenia ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą.”. 14. Podkreślenia wymaga fakt, że „jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla zamawiającego, a jednocześnie pełnymi.” (za: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 224.). 15. Zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu złożone przez TMF i przyjął wyjaśnienia za uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny pomimo tego, że wyjaśnienia udzielone przez TMF dowodzą, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 16. Przy ocenie wyjaśnień składanych przez wykonawców Zamawiający powinien bezwzględnie realizować postulat, że wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Miernik należytej staranności wykonawcy powinien wykluczyć sytuację, w której wykonawca, co prawda składa wyjaśnienia, ale przyjmuje założenie, że w przypadku ich niewystarczającego charakteru będzie miał możliwość uzupełnienia wyjaśnień w późniejszym terminie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (pismo z dnia 24.06.24) zgłosił wykonawca: M.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: TMF Poland M.F. z/s w Szczecinie (Uczestnik po stronie zamawiającego). Wniósł o wnosząc o odrzucenie Odwołania Orange, względnie jego oddalenie w całości. Wykonawca podał, że: (...) posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego ponieważ Zamawiający wybrał Ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, działając w sposób zgodny z przepisami prawa zamówień publicznych i przygotowaną przez siebie dokumentacją przetargową. Rozstrzygnięcie odwołania na korzyść Odwołującego spowoduje utratę możliwości realizacji zamówienia przez Przystępującego, co wiąże się z oczywistą utratą korzyści ekonomicznych, a zatem Wykonawca posiada interes prawny, ekonomiczny oraz gospodarczy przemawiający za przystąpieniem do postępowania pod stronie Zamawiającego”. Następnie wskazał: I.3 Brak interesu Orange w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp – brak legitymacji do wniesienie odwołania (...) 3.Przed szczegółowym odniesieniem się do bezpodstawnych zarzutów formułowanych przez Orange Wykonawca wskazuje, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób interesów uzyskaniu zamówienia, który jest przesłanką sine qua non ochrony prawnej uregulowanej w art. 505 ust. 1 pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 4.Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem judykatury „Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia w toczącym się postępowaniu. Interes zatem posiadać będzie wykonawca, który wskutek sprzecznych z prawem czynności lub zaniechań zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Interes podmiotu korzystającego ze środków ochrony prawnej stanowi przesłankę materialnoprawną tego środka. Posiadanie tego interesu decyduje o istnieniu legitymacji czynnej do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej” . Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że w Odwołaniu brak jest, poza lakonicznymi i sztampowymi twierdzeniami Odwołującego, argumentacji potwierdzającej ziszczenie się przesłanek, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy pzp. 5.Wskazać bowiem należy, co Odwołujący całkowicie pomija, że jego oferta była o 1 188 537,93 zł (jeden milion sto osiemdziesiąt osiem tysięcy pięćset trzydzieści siedem złotych 93/100) wyższa niż kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym przetarg musiałby zostać unieważniony, a więc pomimo iż oferta Odwołującego była druga i tak nie zostałby on wybrany. 6.Nawet gdyby uznać, że Zamawiający naruszył przepisy pzp, z czym nie sposób się zgodzić, Odwołujący nie mógł nawet potencjalnie ponieść szkody, ponieważ z uwagi na zaproponowaną przez Odwołującego cenę, przewyższającą o ponad jedną trzecią budżet Zamawiającego, przetarg musiałby zostać unieważniony, a tym samym brak jest również interesu w uzyskaniu zamówienia przez Odwołującego, ponieważ Odwołujący także nie wykazał w żaden sposób, że byłby w stanie uzyskać zamówienie w toczącym się postępowaniu pomimo przekroczenia budżetu Zamawiającego w swojej ofercie o ponad 36%. 7.Zatem już brak spełnienia przesłanek wynikających z art. 505 ust. 1 pzp jest wystarczający do oddalania Odwołania, bez konieczności wdawania się w polemikę z dalszą retoryką Odwołującego, co potwierdza wcześniej przywołane orzecznictwo, zgodnie z którym „brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 p.z.p. zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów” (por. nb. 4). 8.Orange w Odwołaniu poprzestaje na lakonicznych stwierdzeniach licząc wyłącznie, że Izba wyręczy Odwołującego w poszukiwaniu argumentów uzasadniających jego Odwołanie. Także ciężko wręcz odnieść się do zarzutów formułowanych przez Odwołującego, które są sformułowane w sposób wewnętrznie sprzeczny oraz nielogiczny. W ocenie Wykonawcy Odwołujący nie może pogodzić się z sytuacją, że nieznany mu dotąd podmiot może złożyć konkurencyjną Ofertę w stosunku do tak dużego monopolisty na rynku telekomunikacyjnym, o czym szerzej w dalszej części Przystąpienia. II. Bezpodstawność zarzutów Orange II.1. Uwagi wstępne 9. Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Komendę Wojewódzką Policji w Szczecinie na „Dzierżawę łączy telekomunikacyjnych Ethernetowych dla jednostek Policji województwa zachodniopomorskiego” — Część 1. Znak sprawy: ZZ-2380-150/23. W ramach postępowania jedynie dwóch zainteresowanych złożyło oferty Przystępujący oraz Orange. Obaj potencjalni wykonawcy nie podlegali wykluczeniu. Przystępujący zaoferował niższą cenę niż Orange i jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. 10. Z wyłonieniem Oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nie zgodziło się Orange składając Odwołanie, oparte na bezpodstawnych zarzutach mających rzekomo polegać na naruszeniu przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp oraz art. 224 ust. 4 pzp w zw. z 226 ust. 1 pkt 8 pzp, żądając unieważnienia czynności wyboru oferty oraz odrzucenia oferty Przystępującego jako rzekomo zawierającą rażąco niską cenę oraz jednocześnie z uwagi „na to że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny nie uzasadniają ceny podanej w ofercie”. 11. Ze stanowiskiem Orange wyrażonym w odwołaniu w nie sposób się zgodzić, w szczególności w zakresie przesłanek mających uzasadniać żądnie wyrażone przez Odwołującego. Orange swoje stanowisko opiera wyłącznie na niczym niepopartych twierdzeniach, nie oferując rzetelnego (pozostającego w adekwatnym związku z przedmiotem niniejszego postępowania) materiału dowodowego mogącego potwierdzić lub chociażby uprawdopodobnić twierdzenia Orange. 12. Odwołujący wdaje się wyłącznie w polemikę z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego, nie potwierdzoną stosownym materiałem dowodowym, o czym szerzej w dalszej części Przystąpienia. Przy czym już w tym miejscu należy stanowczo podkreślić, że „w przypadku zarzutu zaniechania badania ceny oferty lub istotnej części składowej oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony na zasadach ustalonych w art. 537 p.z.p. w odniesieniu do badania ceny oferty po udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża wykonawcy, którego oferta miałaby być badana, ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa na odwołującym.” (Wyrok KIO z 12.02.2024 r., KIO 159/24, LEX nr 3703403), natomiast Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu, a argumentacja przedstawiona w odwołaniu dąży jedynie do całkowicie bezpodstawnego zdeprecjonowania pozycji Przystępującego. II.2. Oferta Poddostawcy 13. W ocenie Przystępującego niezrozumiały jest zarzut Orange odnoszący się do braku oferty od Orange Polska S.A. W przedmiotowym zakresie Odwołujący całkowicie pomija przepisy Kodeksu cywilnego, dotyczące składania ofert w postaci elektronicznej (art. 661 k.c.) a także fakt, że Przystępujący pozostaje w stałych stosunkach gospodarczych z Orange Polska S.A. – HURT. Co więcej następnie na postawie niemalże dokładnie analogicznych ofert przedłożonych przez Odwołującego (DOW ÓD 7 – 11 zał. do Odwołania), wyłącznie tabeli przesyłanych mailowo, Odwołujący próbuje wykazać określone fakty, z których usiłuje wywieść bliżej nieokreślony interes prawny, mający uzasadniać odrzucenie oferty Przystępującego, przy czym w rzeczywistości potwierdza on prawidłowość przyjętych przez Przystępującego założeń. 14. Zatem za chybiony należy uznać zarzut Odwołującego, insynuujący składanie fałszach oświadczeń przez Przystępującego, co należy uznać co najmniej za niestosowne. Jednocześnie z daleko idącej ostrożności Przystępujący przedkłada w Załączeniu pełnomocnictwo udzielone P. E. Wróbel, z którą Przystępujący prowadzi korespondencję ofertową w imieniu Orange S.A. – HURT. II.3. Termin uruchomienia 15. W pierwszej kolejności należy podnieść niezrozumienie zarzutu Orange w stosunku do braku zabezpieczenia w ofercie środków na zapłatę kar umownych. Formułowana przez Orange zarzut nakazuje przyjąć, że w każdej ofercie należy przewidzieć „budżet” na kary umowne. Takie podejście jest co najmniej kontrowersyjne oraz dąży do wypaczenia instytucji kary umownej i jej charakteru, (przede wszystkich represjonującego), co już podważa skutecznie zasadność podnoszonego zarzutu. Logika zarzutu sprowadza się do założenia, że zapłata naliczonych przez Zamawiającego ewentualnych kar umownych w rzeczywistości będzie pochodziła ze środków od Zamawiającego, Zamawiający więc sam sobie by płacił za kary umowne naliczone Wykonawcy. 16. Każdy Wykonawca w składając jakąkolwiek ofertę, a już na rzecz publicznego Zamawiającego w szczególności powinien kierować się należytym wykonaniem usługi, a nie zakładać „z góry”, że umowa będzie wykona „ze zwłoką” i to już na starcie. Abstrahując od bezpodstawności zarzutu, należy wskazać, że w Odwołaniu Odwołujący przyznaje, że sam nie byłby w stanie zapewnić w odpowiednim terminie, ani zagwarantować uruchomienia łączy w wymienionych przez siebie lokalizacjach (Świnoujście, Węgorzyno, Płoty). Odwołujący bowiem wskazał, że potrzebowałby od 22 do 32 tygodni zlecenia pracy wykonawcy, których Orange sam nie wykonuje, a więc okres ten z całą pewnością byłby jeszcze dłuższy, co także potwierdza brak interesu prawnego do złożenia Odwołania (por. nb. 3 i nast.). 17. Przy czym jednocześnie Orange w swoich rozważaniach pomija nader istotny fakt, że Orange zleca wykonanie taki przyłączy podwykonawcą – m.in. takim podmiotom jak Przystępujący, co potwierdza jedynie, że wielostopniowa struktura organizacyjno-korporacyjna wpływa negatywnie na możliwości wykonania Zamówienia przez Odwołującego. 18. Domniemanie poczynione przez Orange, zgodnie z którym umowa pomiędzy Orange (jako poddostawcą) a Przystępującym nie przewidziała ww. okoliczności również jest błędne i wynika z braku przeanalizowania dokumentów przedłożonych przez Przystępującego w ramach wyjaśnień a także braku znajomości realiów rynku telekomunikacyjnego. 19. Przystępujący bowiem wykona niezbędną infrastrukturę zasobami i siłami własnymi, co pozwoli zdecydowanie skrócić czas niezbędny do wykonania infrastruktury do minimum, pozwalając uruchomić wszelkie łącza w terminie. Jako, że Przystępujący nie będzie musiał zatrudniać podwykonawców do wykonania prac związanych z wykonaniem infrastruktury do miejsca przyłącza udostępnianego przez Orange Polska S.A. - HURT, Przystępujący będzie mógł niezwłocznie po zakończeniu przetargu oraz wyborze oferty przystąpić do wykonania niezbędnych prac, które przy odpowiednim zaangażowaniu zasobów ludzkich i sprzętowych (użycie koparki, zamiast prac ręcznych oraz innych odpowiednich narzędzi) zakończą się terminie przewidzianym w Ogłoszeniu, bez zwłoki po stronie Przystępującego, pozwalającym uruchomić każdy z punktów. 20. Oczywiście Przystępujący również przewidział w swojej ofercie możliwość świadczenia usług objętych Zamówieniem, na wypadek opóźnień niezależnych od Przystępującego, w sposób przewidziany w wyjaśnieniach pytania 2 udzielonych przez Zamawiającego w dniu 02 stycznia 2024 r. (w załączeniu wraz z ofertą poddostawcy dla przykładowych lokalizacji). II.4. Termin niezbędny na instalację usługi 21. Kolejny zarzut formułowany przez Orange także należy uznać za całkowicie chybiony, ponieważ odnosi się do założeń ofertowych Przystępującego poczynionych z dużym wyprzedzeniem, w których mimo wszystko Przystępujący przewidział konieczność zwiększenia zaangażowania, wbrew twierdzeniom Odwołującego. 22. Jak Przystępujący wskazywał w Piśmie z dn. 02 kwietnia 2024 r. („Wyjaśnienia I”) koszty instalacyjne w przeliczeniu na jednostkę w rozbiciu miesięcznym wynoszą 28,00 PLN netto (por. nb. 11 Wyjaśnień I), więc nawet gdyby Przystępujący musiał podwoić koszty angażując dwukrotnie więcej zasobów, żeby skrócić dwukrotnie czas koszty wzrosłyby nie więcej niż do wysokości 56,00 PLN/jedn./msc., przy rezerwie miesięcznej ponad 400,00 PLN (por. nb. 10 Wyjaśnień I). Chociaż Przystępujący zastrzega, że ww. wyliczenia są dokonywane ostrożnościowo i w uproszczeniu, ponieważ nawet dwukrotne przekierowanie zasobów nie wiąże się jednoznacznie z ponoszeniem dwukrotnie wyższych kosztów, ponieważ odpowiednia organizacja pracy, przypisywanie określonych zasobów i łączenie brygad ze sobą pozwala zminimalizować wzrost ponoszonych wydatków pomimo wzrostu zaangażowania, co w swoich rozważaniach również pomija Orange, co może ponownie świadczyć o braku odpowiedniego logistycznego przygotowania po stronie Odwołującego do realizacji zamówienia, wbrew czynionym zarzutom wobec przystępującego. 23. Również ponowne zarzucanie Przystępującemu braku ujęcia w ofercie możliwości naliczenia kar umownych przez Zamawiającego Wykonawcy, a więc de facto przerzucenia na Zamawiającego obowiązku zapłaty kar umownych naliczonych Wykonawcy jawi się co najmniej jako nielogiczne, sprzeczne zasadami doświadczenia życiowego, przeznaczeniem społeczno-gospodarczym prawa oraz wypaczające istotę kar umownych, o czym była mowa powyżej (por. nb. 15). II.5 . Okres trwania Umowy – ryzyko jej wypowiedzenia przez Zamawiającego 24. Niezrozumiałe również pozostają zarzuty Orange odnoszące się do postanowień przewidzianych w § 12 ust. 1 Projektu Umowy („Umowy”) stanowiącego zał. nr 6.1. do SW Z uprawniających Zamawiającego do wypowiedzenia Umowy z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia. Nie można uznać za racjonalne twierdzeń Orange, że ww. zapis umowny daje gwarancję trwania umowy wyłącznie na trzy miesiące, w sytuacji gdy postępowania dotyczy dzierżawy łączy Ethernetowych na okres 36 miesięcy, powyższe byłoby sprzeczne z zasadą trwałości umów. Poza tym gdyby założenie Orange było prawidłowe, postępowanie dotyczyłoby dzierżawy łączy na okres 3 miesięcy z możliwością przedłużenia na dalsze okresy. 25. Nawet jeżeli dalsze rozważania Orange uznać, za prawdziwe, czemu Przystępujący zaprzecza, że w hipotetycznych umowach dzierżawy infrastruktury nie byłby przewidziany analogiczny okres wypowiedzenia, powyższe w żaden sposób nie wpływałoby na pozycję Zamawiającego, jak również nie zagrażałoby żadnym jego interesom, bowiem po ewentualnym wypowiedzeniu Umowy z Wykonawcą, nie łączyłby ich już żaden stosunek zobowiązaniowy, a ewentualnie Wykonawca musiałby ponosić opłaty za dalsze okresy, co jednak nie wyklucza możliwości wykorzystania infrastruktury do innych celów niż tylko wynikające z przedmiotowego postępowania lub rozwiązania Umów dzierżawy przez Przystępującego za porozumieniem stron. 26. Formułowany przez Orange wniosek, jest zatem całkowicie nielogiczny oraz dąży jedynie do zdeprecjonowania pozycji Przystępującego, czemu Przystępujący stanowczo się sprzeciwia. Orange nawet nie wykazuje, jakby przedstawione przez Orange założenia miałyby wpływać na wysokość zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Także twierdzenia Orange dążą do wniosku, że wysokość oferty powinna w okresie pierwszych trzech miesięcy płatność za cały okres 36 miesięcy. Kolejny zarzut Orange należy zatem uznać za sprzeczny z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego. 27. Także za co najmniej kuriozalny należy uznać zarzut Orange w stosunku do rzekomej świadomości prowadzenia przez Komendę Główną Policji („KGP”) Wstępnych Konsultacji Rynkowych, które miałby prowadzić do skrócenia trwania umowy, jak insynuuje Orange, w niedalekiej przyszłości i z dużą dozą prawdopodobieństwa. Ogłoszenie, na które powołuje się Odwołujący zostało opublikowane niemalże pół roku po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, które miało miejsce w dn. 26.12.2023r. 28. Powyższe także skutecznie podważa kolejny zarzut formułowany przez Orange. Co więcej jak Orange samo wskazuje, aby Przestępujący nie odczuł negatywny konsekwencji finansowych wcześniejszego rozwiązania Umowy zawartej w ramach Zamówienia wystarczy realizowanie Zamówienia przez 17 miesięcy (pkt 7 str. 9 Odwołania). Mając na natomiast na uwadze, że Komenda Główna Policji dopiero zaprasza wybranych Wykonawców do rozmów w ramach prowadzonych konsultacji, to mając na uwadze zasady doświadczenia życiowego oraz widząc jak długo chociażby trwa przedmiotowe postępowanie, nie sposób uwierzyć, że z ww. powodu przedmiotowe Zamówienie było realizowane krócej niż 18 miesięcy. 29. Zakładając, że KGP dopiero po miesiącu zaprosiło pierwszych wykonawców do spotkań, mając na uwadze skalę przedsięwzięcia, jakiekolwiek konkluzje ze spotkań nie zapadną szybciej niż za 6 miesięcy, a samo przygotowanie dokumentacji przetargowej z uwagi na wagę oraz zakres inwestycji nie potrawa krócej niż 12 miesięcy. Natomiast patrząc przez pryzmat niniejszego postępowania które trwa już ponad pół roku, a obejmuje wyłącznie jedno województwo, ciężko sobie wyobrazić, żeby co najmniej szesnastokrotnie większy przetarg trwał krócej (obejmujący wszystkie 16 województwo). Więc nawet zakładając powstanie okoliczności mogących przemawiać za wcześniejszym rozwiązaniem umowy z uwagi na centralizację łączy, najszybszy realny termin to 21 miesięcy, które w obecnie panujących realiach geopolitycznych również jawi się jako zbyt optymistyczny, z uwagi na wyzwania logistyczne z jakim będzie wiązało się ww. przedsięwzięcie. 30. Gdyby bowiem jakiekolwiek ustalenia miały miejsce, mające przemawiać z szybszą realizacją centralizacji łączy, z całą pewnością Orange by się na nie powołało (jako uczestnik konsultacji). Nie może również uciekać z pola widzenia, że jak wynika z zaproszenia Orange do udziału w konsultacjach, ich celem jest dopiero rozeznanie rynku oraz poznanie dostępnych na rynku rozwiązań i aktualnych cen (Dowód nr 5 do Odwołania), a więc KGP nawet nie wie czy istnieje w ogóle w Polsce aktualnie technologia spełniająca ich oczekiwania, nie mówiąc o rychłej możliwości centralizacji łączy telekomunikacyjnych eksploatowanych przez Policję dla potrzeb Jednostek Szczebla Podstawowego na terenie kraju, które miałoby stanowić podstawę do odstąpienia od Umowy zawartej w ramach Zamówienia. Rozważania Odwołującego w ww. zakresie również nie prowadzą do żadnej konkluzji, w jaki sposób miałoby to chociażby budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, co stanowi jedną z przesłanek przemawiającą za uznaniem cen za rażąco niską (por. art. 224 ust. 1 pzp). 31.Przystępujący również wyjaśnia, że w ramach Wyjaśnień I przestawił materiał dowodowy w zakresie poczynionych wyliczeń na potrzeby sporządzenia Oferty. Odwołujący również stara się poczynić zarzut w stronę Przystępującego w oparciu oczywistą omyłkę drukarską (rachunkową), co należy uznać za co najmniej nie stosowne, w szczególności, że Przystępujący pomimo dopuszczenia się omyłki rachunkowej (w sumowaniu kosztu) prawidłowo wskazał kwotę zabezpieczoną na wypadek szerokorozumianych okoliczności nieprzewidzianych. 32.Bezzasadny jest także zarzut Orange, dotyczący zwrócenia się do poddostawcy o przedstawienie oferty na pełen zakres Zamówienia, ponieważ jak Przystępujący wskazywał wielokrotnie, nigdy nie było jego intencję scedowanie całości umowy na podmiot trzeci, ponieważ jego doświadczenia oraz posiadane zasoby pozwoliły na przygotowanie oferty, która okazała się najkorzystniejsza. Natomiast odnosząc się do przesłanych przez Odwołującego potencjalnych ofert, na inne lokalizacji i inne okresy, należy wskazać, kierując się argumentacją Odwołującego, że nie są to oferty ponieważ nie zostały podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji określonych podmiotów. 33. Co więcej odnoszą się do zupełnie innego zakresu (mniejszej ilości punktów, krótszego czasu) więc jako takie pozostają irrelewantne dla niniejszego postępowania. Przystępujący również posiada już ofertę od poddostawcy na lokalizacje i okres objęte postępowaniem, zatem porównywanie ofert na inne lokalizacje, nawet nie zbliżone regionalnie ani okresowo z tymi objętymi Zamówieniem jest całkowicie bezcelowe. 34. Poza istotą niniejszego postępowania pozostaje również fakt ekonomicznych konsekwencji doznanych przez Przystępującego w przypadku wcześniejszego rozwiązania Umowy przez Zamawiającego, ponieważ w żaden sposób nie wpływa to na możliwość świadczenia przedmiotu Umowy w trakcie jej trwania, a więc nie wypełnia przesłanek wynikających z pzp. Orange jedynie potwierdza formułując szereg chybionych zarzutów, że całe ryzyko gospodarcze przerzucił na Zamawiającego, wliczając w to możliwość naliczenia Wykonawcy potencjalnych kar umownych oraz wcześniejszą możliwość rozwiązania umowy. Powyższe jednoznacznie potwierdza, że zarzuty Orange są całkowicie sprzeczne z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego. II.6. Zapewnienie SLA 35.Odwołujący formułuje swoje zarzuty niemalże wyłącznie oscylując wobec kar umownych, których możliwości naliczenie przez Zamawiającego Przestępujący miałby nie przewidzieć w ofercie, albo nie przewiedzieć z Poddostawcą analogicznie do przewidzianych w umowie z Zamawiającym. Należy mieć przy tym na uwadze, że Wykonawca nie ma obowiązku przewidywania w umowach z podwykonawcami kar umownych, żaden przepis pzp nie nakazuje zawierania z podwykonawcami dokładnie takich samych umów jak umowa pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym. 36.Umowy z podwykonawcami, zgodnie art. 463 pzp nie mogą być ukształtowane w sposób dla nich mniej korzystny niż to wynika z umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą i to tylko w stricte określonym zakresie (kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia). Również należy mieć na uwadze, że w przypadku nienależytego wywiązywania się przez Poddostawcę z warunków Umowy odpowiada on w pełni za powstałą po stronie Przystępującego ewentualną szkodę na tzw. zasadach ogólnych wynikających z Kodeksu cywilnego (art. 415 k.c. w zw. z 471 k.c.). 37.Zatem w przypadku poniesienia przez Przystępującego szkody z winy poddostawcy (w tym kar umownych) będzie Przystępującemu przysługiwało roszczenie odszkodowawcze wobec poddostawcy, co również w swoich rozważaniach pomija Odwołujący. 38.Także spekulacje Orange w zakresie możliwości usunięcia awarii wyłącznie przy założeniu, że Przestępujący musi poinformować Podwykonawcę jest błędne oraz nie poparte żadnymi dowodami. Orange pomija istotny fakt, zgodnie z którym Przystępujący może przystąpić do usuwania awarii siłami własnymi przy użyciu własnych zasobów, którymi dysponuje. 39. Orange również pomija w swoich rozważaniach ponad 13 letnie doświadczenie w prowadzeniu działalności gospodarczej przez Przystępującego, w tym w zakresie stanowiącym przedmiot zamówienia. Natomiast insynuowanie braku możliwości usunięcia awarii siłami własnymi Przystępującego nawet na infrastrukturze poddostawcy jest całkowicie sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego oraz logiki. Ponieważ z całą pewnością usunięcie ewentualnej awarii przez Przystępującego na infrastrukturze poddostawcy, będzie stanowiło korzyść tego ostatniego oraz pewnego rodzaju przysporzenie. Więc kolejny argument Odwołującego jawi się jako całkowicie nielogiczny oraz bezpodstawny. 40.Sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego jest również formułowanie przez Odwołującego twierdzeń, zgodnie z którymi Zamawiający miałby nie znać się na technologii objętej przedmiotem zamówienia, w szczególności, że aktualnie Odwołujący świadczy usługi na jego rzecz, natomiast w żaden sposób nie wykazuje swoich twierdzeń, chociażby w zakresie ilości awarii. 41.W tym miejscu również warto podać najprostszy przykład rozwiązywania problemów związanych z połączeniami typu Ethernet, nieco go upraszczając, bowiem który użytkownik Internetu nie miał kontaktu z infolinią, w tym zwłaszcza Orange (dawniej jeden z najpopularniejszych dostawców Internetu) i nie usłyszał w słuchawce telefonu, że w pierwszej kolejności należy włączyć i wyłączyć router. Oczywiście przedmiotowe wyjaśnienie ma jedynie zobrazować skalę problemów najczęściej występujących w takich przypadkach, jak również ma zobrazować wagę formułowanych przez Orange zarzutów. Odwołujący również nawet nie próbuje wykazać jaki wpływ na wartość Oferty Przystępującego mogły mieć zarzuty przez niego formułowane, innymi słowy ile powinna co najmniej wynosić oferta Przystępującego, żeby nie zostać uznana za rażąco niską. III. PODSUMOWANIE 42. Mając na uwadze powyższe należy jednoznacznie stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, żeby chociaż istniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej. Orange w swoim odwołaniu poprzestaje jedynie na teoretycznych rozważaniach, mających na celu wyłącznie zdezawuowanie Przystępującego. 43. W tym miejscu należy przywołać powszechne stanowisko doktryny oraz orzecznictwa, zgodnie z którym „określony w art. 537 p.z.p. ciężar dowodu nie zwalnia odwołującego od fachowego przedstawienia zarzutów odwoławczych dotyczących wystąpienia rażąco niskiej ceny u konkurencyjnego wykonawcy. Potwierdziła to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28.12.2021 r., KIO 3594/21, LEX nr 3317639, w którym stwierdzono, że: „Szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 ustawy p.z.p. nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w postępowaniu odwoławczym dokonuje oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego o uznaniu wyjaśnień za wyczerpujące i wykazujące, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, przez pryzmat argumentacji faktycznej i prawnej przedstawionej w odwołaniu. Nie budzi bowiem wątpliwości Izby, że Odwołujący jako profesjonalista, sam ubiegający się o dane zamówienie, dysponujący szczegółową wiedzą w danej dziedzinie, znajomością postanowień SW Z, jak i informacjami o cenie zaoferowanej przez jego konkurenta, jest w stanie zaprezentować argumentację wskazującą jak należało skalkulować cenę oferty, z uwzględnieniem jakich elementów kształtujących cenę i w jakiej wysokości, aby było za nią możliwe zrealizowanie zamówienia. Tak zakreślone podstawy faktyczne zarzutów odwołania stają się następnie punktem odniesienia dla weryfikacji wyjaśnień przedstawionych przez konkurencyjnego wykonawcę, przy czym ciężar wykazania ich bezzasadności spoczywał będzie w postępowaniu odwoławczym co do zasady na uczestniku postępowania, który złożył ofertę podlegającą ocenie pod kątem rażąco niskiej ceny”. 44. (...) 45.Orange jako profesjonalista w swojej dziedzinie nie sprostał jednak ciężarowi dowodowemu, nie przedstawiając w żaden sposób ani argumentacji, ani żadnych szczegółów przemawiających za uznaniem, że oferta Przystępującego mogłaby być rażąco niska. Powyższe jest o tyle istotne, że Orange jest niemalże monopolistą na rynku telekomunikacyjnym, więc powinien dysponować nie tylko wiedzą, ale również materiałem dowodowym na poparcie swoich twierdzeń. Natomiast żadne z twierdzeń Orange wyrażonych w Odwołaniu nie pozwala na ocenę wpływu zarzutów Orange na wysokość ceny Przystępującego, w szczególności w zakresie przerzucania na Zamawiającego możliwości naliczenia kar umownych Wykonawcy. Powtarzany przez Orange abstrakcyjny zarzut nie uwzględnienia w ofercie hipotetycznych kar umownych sprowadza się do sytuacji, w której Zmawiający sam sobie płaciłby kar umowne, które naliczył Wykonawcy. 46.Orange również w swoich rozważaniach pomija fakt, że Przystępujący prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, która nie jest obarczona ponoszeniem wielomilionowych kosztów prowadzenia działalności (np. zarządu, utrzymania sieci punktów stacjonarnych oferujących usługi etc.), Przystępujący również osobiście świadczy usługi wraz ze swoimi współpracownikami oraz jest personalnie zaangażowany w prowadzenie działalności, co również pozwala oferować konkurencyjne ceny względem wielkich korporacji. Powyższe także potwierdza, że Orange swoje stanowisko opiera w głównej mierze wyłącznie o dywagacje, nie znajdując racjonalnej argumentacji mogącej potwierdzać jej stanowisko. 47.Przystępujący oświadcza, że zastrzega uzupełnienie stanowiska przed wyznaczeniem terminu ewentualnego posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku uznania, że Odwołanie Orange nie zasługuje na odrzucenie. 48.W tym miejscu wskazuję również, że w załączeniu przedkładam dowód przesłania kopii przystąpienia zamawiającemu za pośrednictwem portalu platformazakupowa.pl jak i na adres email oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie przesłane na adres e-mail. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 5.07.24) wniósł o odrzucenie odwołania względnie o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu stanowiska podał, że: (...) nie uznaje przedmiotowych zarzutów, podzielając jednocześnie stanowisko Przystępującego, a mianowicie, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, żeby chociaż istniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej. Zamawiający uznaje argumenty Przystępującego, przyjmując je za swoje, dotyczące m.in. przywoływanego stanowiska w doktrynie oraz orzecznictwie, iż „[określony w art. 537 p.z.p. ciężar dowodu nie zwalnia odwołującego od fachowego przedstawienia zarzutów odwoławczych dotyczących wystąpienia rażąco niskiej ceny u konkurencyjnego wykonawcy. Na potwierdzenie powyższego zasadnym jest przywołanie wyroku KIO 3594/21, w którymstwierdzono, że: „Szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 ustawy p.z.p. nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. (...) Odnosząc się do zarzutu dotyczącego cyt.: „I. Gwarancja terminu uruchomienia usług i czasu jaki podwykonawca Orange Polska potrzebuje na przygotowanie infrastruktury pod świadczenie usług (...) Zamawiający stoi na stanowisku, że każdy Wykonawca, składając jakąkolwiek ofertę, a już na rzecz publicznego Zamawiającego w szczególności, powinien kierować się przede wszystkim należytym wykonaniem usługi. Nie jest akceptowalne, aby z góry zakładać, że umowa będzie wykonana z opóźnieniem już na samym początku realizacji projektu. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, należy zauważyć, że przyznaje on, iż nie byłby w stanie zapewnić terminowego uruchomienia łączy w lokalizacjach takich jak Świnoujście, Węgorzyno czy Płoty. Odwołujący wskazał, że potrzebowałby od 22 do 32 tygodni na zlecenie prac podwykonawcom, których sami nie wykonują, co jednoznacznie wskazuje, że czas ten mógłby być jeszcze dłuższy. Należy również podkreślić, że Odwołujący pomija istotny fakt, iż zleca wykonanie takich przyłączy podwykonawcom, w tym podmiotom takim jak TMF. To pokazuje, że skomplikowana struktura organizacyjno-korporacyjna Odwołującego negatywnie wpływa na ich zdolność do terminowego wykonania zamówienia. Domniemanie Odwołującego, jakoby umowa między Wykonawcą Orange (jako poddostawcą) a Przystępującym nie uwzględniała opisanych okoliczności, jest błędne. Wynika ono z braku analizy dokumentów przedłożonych przez Przystępującego oraz nieznajomości realiów rynku telekomunikacyjnego. Przystępujący zapewnia, że wykona niezbędną infrastrukturę własnymi zasobami i siłami, co znacznie skróci czas potrzebny na realizację prac. Wykonawca TMF Przystępujący, nie musząc zatrudniać podwykonawców do realizacji prac związanych z infrastrukturą, może natychmiast po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wyborze jego oferty przystąpić do wykonania niezbędnych zadań. Przy odpowiednim zaangażowaniu zasobów ludzkich i sprzętowych, Przystępujący zakończy prace w terminie przewidzianym w ogłoszeniu, bez zwłoki, umożliwiając terminowe uruchomienie każdego z punktów. Przystępujący przewidział również w swojej ofercie możliwość świadczenia usług objętych zamówieniem na wypadek opóźnień niezależnych od nich. Zostało to szczegółowo opisane w odpowiedziach na pytanie 2 udzielonych przez Zamawiającego w dniu 2 stycznia 2024 r. (dołączonych wraz z ofertą poddostawcy dla przykładowych lokalizacji). Podsumowując, stanowisko Przystępującego w pełni uwzględnia wszelkie wymogi i realia rynku telekomunikacyjnego, zapewniając tym samym, że zamówienie zostanie zrealizowane terminowo i zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Zastrzeżenia Odwołującego są bezpodstawne i wynikają z błędnej interpretacji realiów rynku oraz procesów organizacyjnych. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego cyt.: II. Termin niezbędny na instalację usług (...) Zamawiający potwierdza, że zarzut formułowany przez Odwołującego, że Przystępujący nie przewidział konieczności zwiększenia zaangażowania, należy uznać za chybiony. Jak Wykonawca wskazywał w piśmie z dnia 2 kwietnia 2024 r., założenia ofertowe były poczynione z dużym wyprzedzeniem, a mimo to Przystępujący przewidział możliwość zwiększenia zaangażowania. Przemyślane działania, planowanie oraz odpowiednia organizacja pracy świadczą o rzetelności przygotowania oferty Przystępującego, co podważa zarzuty Odwołującego. W odpowiedzi na zarzut dotyczący kosztów instalacyjnych, Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 2 kwietnia 2024 r. wskazał, że koszty instalacyjne w przeliczeniu na jednostkę wynoszą 28,00 PLN netto miesięcznie. Nawet w przypadku podwojenia kosztów z uwagi na zwiększenie zaangażowania zasobów, koszty te wzrosłyby maksymalnie do 56,00 PLN/jednostkę/miesiąc, co jest znacznie niższe niż rezerwa miesięczna wynosząca ponad 400,00 PLN. Ponowne zarzuty Odwołującego dotyczące braku uwzględnienia możliwości naliczenia kar umownych przez Zamawiającego wobec Wykonawcy również są nieuzasadnione. Przerzucanie na Zamawiającego obowiązku zapłaty kar umownych naliczonych Wykonawcy jest bezpodstawne i sprzeczne z zasadami realizacji zamówienia oraz przeznaczeniem społeczno-gospodarczym prawa. Przystępujący już wcześniej wyjaśniał, że takie podejście wypacza istotę kar umownych, co również powinno zostać uwzględnione przy ocenie zarzutów Odwołującego. Podsumowując, zarzuty formułowane przez Odwołującego są nieuzasadnione i bazują na niepełnych oraz niewłaściwie zinterpretowanych informacjach. Przystępujący w sposób rzetelny i przemyślany przedstawił swoje założenia ofertowe, uwzględniając możliwość zwiększenia zaangażowania oraz minimalizację kosztów poprzez odpowiednią organizaęję pracy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego cyt.: „Zapewnienie SLA na poziomie 1 godziny (...) Zamawiający wyjaśnia, że zarzuty dotyczące braku przewidzenia kar umownych w umowach z podwykonawcami zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności z ustawą Prawo zamówień publicznych (art. 463 ustawy Pzp) są chybione, ponieważ wykonawca nie jest zobowiązany do zawierania z podwykonawcami umów o identycznych postanowieniach jak te, które zawarł z zamawiającym. Przepisy te stanowią jedynie, że umowy z podwykonawcami nie mogą być dla nich mniej korzystne niż umowy zawarte między zamawiającym a wykonawcą, w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia. Takie podejście gwarantuje ochronę interesów podwykonawców, jednocześnie pozostawiając wykonawcy pewną swobodę w kształtowaniu warunków współpracy. W kontekście odpowiedzialności poddostawców, zgodnie z art. 415 k.c. w zw. z 471 k.c., poddostawca ponosi pełną odpowiedzialność za ewentualne szkody powstałe po stronie Przystępującego na zasadach ogólnych wynikających z Kodeksu cywilnego. W związku z tym, Przystępujący ma prawo dochodzić roszczeń odszkodowawczych od poddostawcy w przypadku nienależytego wywiązywania się przez niego z warunków umowy, w tym także o kary umowne. Argumentacja Przystępującego, że w przypadku poniesienia szkody z winy poddostawcy (w tym kar umownych), przysługuje mu roszczenie odszkodowawcze wobec poddostawcy, jest zatem zgodna z obowiązującym prawem i praktyką rynkową. Odwołujący spekuluje, że Przystępujący musi informować podwykonawcę o każdej awarii, co jest założeniem błędnym i niepopartym żadnymi dowodami. Przystępujący słusznie podnosi, że może usunąć awarie własnymi siłami przy użyciu swoich zasobów. Wskazując ponad 13-letnie doświadczenie w prowadzeniu działalności gospodarczej, w tym w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, Przystępujący posiada odpowiednie umiejętności i zasoby do samodzielnego usuwania awarii, nawet na infrastrukturze poddostawcy. Należy zauważyć, że usunięcie awarii przez Przystępującego na infrastrukturze poddostawcy jest korzystne również dla samego poddostawcy, co dodatkowo wzmacnia argumentację Przystępującego. Wobec tego, twierdzenia Odwołującego w tej kwestii są bezpodstawne. Odwołujący w swoich zarzutach pomija fakt, że wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie w technologii objętej przedmiotem zamówienia, szczególnie biorąc pod uwagę, że obecnie świadczy on usługi na rzecz Zamawiającego. Wnioskowanie, jakoby Zamawiający miałby nie znać się na technologii objętej przedmiotem zamówienia, jest bezpodstawne. Przystępujący słusznie podkreśla swoje wieloletnie doświadczenie i zdolność do samodzielnego rozwiązywania problemów technicznych, co dodatkowo potwierdza jego kompetencje w realizacji zamówienia. Odwołujący nie przedstawia dowodów na to, że zarzuty formułowane wobec oferty Przystępującego mają wpływ na jej wartość. Nie wykazuje również, ile powinna wynosić oferta Przystępującego, aby nie została uznana za rażąco niską. Brak konkretnych danych i dowodów w tej kwestii sprawia, że zarzuty Odwołującego są nieuzasadnione. Przystępujący słusznie podkreśla, że Odwołujący nie dostarczył żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, co podważa ich wiarygodność. Podsumowując, wyjaśnienia Przystępującego są logiczne i zgodne z obowiązującymi przepisami prawa oraz zasadami realizacji zamówienia. Zamawiający uznaje zarzuty Odwołującego za bezzasadne i niepoparte dowodami. W związku z powyższym, wyjaśnienia Przystępującego są przyjęte jako wystarczające i uzasadnione, potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. Nie bez znaczenia również pozostaje formularz kalkulacji cenowej Wykonawcy Orange Polska S.A. (załącznik nr 1) z postępowania prowadzonego przez Zamawiającego o sygn. ZZ-2380-85/20, w którym Wykonawca według stanu na dzień 17.02.2021 r. zaoferował w kolumnie C3 ceny za dzierżawę łączy w szczególności w relacjach: 1.KWP Szczecin — KP Mierzyn w wysokości 184,50 zł brutto; 2.KWP Szczecin — PP Mielno w wysokości 184,50 zł brutto; 3.KWP Szczecin — PP Sianów w wysokości 184,50 zł brutto; 4.KWP Szczecin — PP Polanów w wysokości 332, 10 zł brutto, podczas gdy Wykonawca TMF — Przystępujący zaoferował (załącznik nr 2) w relacjach: 1.KWP Szczecin — KP Mierzyn cenę 1068,67 zł brutto; 2.KWP Szczecin — PP Mielno cenę 1068,67 zł brutto; 3.KWP Szczecin — PP Sianów cenę 1068,67 zł brutto; 4.KWP Szczecin — PP Polanów cenę 1068,67 zł brutto, które to ceny jednoznacznie wskazują, że ceny zaoferowane przez Wykonawcę TMF Przystępującego nie stanowią rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wniosek Uczestnika TMF Poland Trunet M.F. (Uczestnik lub wykonawca TMF) o odrzucenie odwołania z powodu braku legitymacji do wniesienia odwołania nie jest zasadny. Przepis art. 505 ustawy Pzp określa bowiem materialnoprawne przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej. Tylko wystąpienie którejkolwiek z formalnoprawnych przesłanek, o których mowa w art. 528 Pzp, uniemożliwia merytoryczne rozpoznanie sprawy i skutkuje odrzuceniem odwołania. Niespełnienie z kolei przesłanek materialnoprawnych nie skutkuje odrzuceniem środka ochrony prawnej, lecz jego oddaleniem bez konieczności odnoszenia się przez skład orzekający do podnoszonych zarzutów. W niniejszej sprawie brak było podstaw do oddalenia odwołania z wyżej wskazanego powodu, albowiem - jak przyjmuje się w orzecznictwie Izby - wykonawcy, składający oferty z cenami wyższymi aniżeli kwota środków przewidzianych na realizację zamówienia posiadają interes we wniesieniu odwołania do czasu podjęcia przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia. Na tym etapie nie jest bowiem definitywnie rozstrzygnięte czy Zamawiający nie zwiększy kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności i posiadania takich możliwości. Wykonawca Orange Polska S.A. (Odwołujący lub wykonawca Orange) w odwołaniu wskazał na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TMF: a) która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonawca nie uwzględnił w kalkulacji ceny oferty wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z, związanymi z terminem uruchomienia usług, świadczeniem usług SLA, możliwością wcześniejszego zakończenia umowy - co stanowi naruszenie. b) złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, z uwagi na fakt, że TMF w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił założeń i nie wykazał uwzględnienia wszystkich kosztów, jakie będzie musiał ponieść realizując zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) odrzucenie oferty wykonawcy TMF z uwagi na to, że złożona przez tego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny nie uzasadniają ceny podanej w ofercie; (3) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty odrzuconej. W uzasadnieniu odwołania w jego pkt 8 Odwołujący Orange w szczególności podał: „8.W przedstawionym przez TMF pliku ecxel zawierającym informacje o wysokości opłat instalacyjnych i opłat za usługi SLA w poszczególnych lokalizacjach brak jest informacji o oferowanych przez Orange Polska S.A. warunkach dla trzech kluczowych z punktu widzenia świadczenia usługi elementów jak: I.Gwarancja terminu uruchomienia usług i czasu jaki podwykonawca Orange Polska potrzebuje na przygotowanie infrastruktury pod świadczenie usług (...) II.Termin niezbędny na instalację usług III.Ryzyka związane z wypowiedzeniem przez Zamawiającego zawartej umowy na świadczenie usług IV.Zapewnienie SLA na poziomie 1 godziny (...). W zakresie wskazanych obszarów argumentacja co do wskazanych zarzutów oscyluje wobec braku wykazania w kalkulacji ceny oferty kwot kar umownych czy – jak w przypadku ryzyk wypowiedzenia umowy - kosztów związanych z jej wcześniejszym rozwiązaniem. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty - Część nr: 1, nazwa: dzierżawa łączy telekomunikacyjnych Ethernetowych - złożyło dwóch wykonawców: Nr oferty 1 2 Wykonawca Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa TMF Poland TRUNET M.F. ul. Langiewicza 3a/1 70263 Szczecin Cena oferty (C) [w zł brutto] 4 524 235,20 2 496 137,16 Jak wynika z pisma z dnia 14.02.2024 r. - kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota: 3 335 697,27 zł. Zamawiający w piśmie z dnia 28.03.2024 r. wskazując na art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 tej ustawy zwrócił się do wykonawcy TMF Poland TRUNET M.F. (wykonawca TMF lub Uczestnik TMF) (...)o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych, w szczególności w zakresie: -wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; -zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyjaśnienia powinny zawierać konkretne dane liczbowe (wyliczenia) i poczynione założenia, a więc kalkulację z uzasadnieniem popartą dowodami. Powinny się odnosić się do kosztów realizacji zamówienia, ich wysokości oraz elementów kalkulacji ceny oferty. Wykonawca powinien wskazać, co spowodowało możliwość zaoferowania danego poziomu ceny, jej obniżeniu oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Wyjaśnienie powinny również wykazać, że cena oferty pokrywa co najmniej koszty świadczenia dostawy na cały okres obowiązywania umowy. (...) W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca TMF w piśmie z dnia 2.04.2024 r. odniósł się do zagadnień wskazanych powyżej. Przede wszystkim omówił w tym piśmie oraz przedłożył – jak wskazał w punkcie 6 – (...) szczegółowe wyliczenia obrazujące przyjęte wyliczenia, które zostały opracowane przy uśrednieniu założeń niezbędnych do wyliczenia kosztów dzierżawy dla wszystkich 65 jednostek Policji, w oparciu o oferty podwykonawców, ponad trzynastoletnie doświadczenie w branży telekomunikacyjnej oraz ilość łączy objętych zamówieniem”. Odniósł się również do drugiej kluczowej kwestii, do kosztów pracy (pkt 2 i 3) potwierdzając listami płac zatrudnienie na podstawie umów o pracę i zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń. W kolejnych punktach pisma wskazał na okoliczności mające korzystny wpływ na cenę, a mianowicie: ü większa ilość dzierżawionych łączy ma jednoznaczne przełożenie na koszt dzierżawy pojedynczego łącza, przy sprzedaży usług lub towarów ilości hurtowe zawsze będą cechowały się niższą cenę niż ilości detaliczne; ü brak skomplikowanych struktur organizacyjnych wykonawcy. Wykonawca prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, która nie jest obarczona ponoszeniem wielomilionowych kosztów prowadzenia działalności (np. kosztów zarządu, utrzymania sieci punktów stacjonarnych; ü ze względu na skalę działalności wykonawcy dysponuje zdecydowanie bardziej ukierunkowanym i wyspecjalizowanym zapleczem technicznym w ramach zapewnienia ciągłości świadczenia usług niż inny Oferenci, ponieważ Zamawiający w przypadku awarii zgłaszając zdarzenie łączy się bezpośrednio z osobą ze strony Wykonawcy posiadającą pełen dostęp do systemu, odpowiednio wykwalifikowaną, potrafiącą zareagować natychmiastowo, bez konieczności przełączania pomiędzy infolinią a działem technicznym operatora, co znajduje bezpośrednie przedłożenia na ciągłość zapewnienia usług. W punktach 8 i 9 przedstawił ceny dzierżawy łączy Ethernetowych oraz elementy kalkulacyjne dla każdej lokalizacji a w punkcie 11 odniósł się do założeń kosztów instalacyjnych związanych z podłączeniem poszczególnych jednostek. Także przedstawił w punkcie 10 założenia do kwoty planowanej rezerwy. Do tych wyjaśnień załączył ponadto – oprócz już wymienionych - przykładową umowę na dzierżawę światłowodu, ofertę Orange HURT na dzierżawę światłowodów, Koszty Routera z wkładką - urządzenie końcowe, wynajem miernika do pomiaru parametrów łącza, przykładowe obecne dzierżawy. Zamawiający w piśmie z dnia 10.04.2024 r. w punkcie 3 poprosił o podanie: (...) 3) Gdzie Wykonawca uwzględnił koszty utrzymania uruchomionych łączy na minimum 7 dni kalendarzowych przed rozpoczęciem świadczenia usług co wynika z zapisów w S 3 ust. 4 w zał. 6.1 do SW Z Projektowane postanowienia umowy i jakie są szczegółowe kalkulacje związane z utrzymaniem uruchomionych łączy? 4)Gdzie Wykonawca uwzględnił koszty przeprowadzenia testów nowo uruchomionych łączy co wynika z zapisów w S 3 ust. 5 w zał. 6.1 do SW Z Projektowane postanowienia umowy i jakie są szczegółowe kalkulacje związane z przeprowadzeniem testów. 5)W uzasadnieniu z dnia 02.04.2024r Wykonawca wskazał koszt SLA (stron nr 3) ale brak informacji czy SLA jest na poziomie 1 godziny. Proszę o wyjaśnienie na jakim poziomie czasowym Wykonawca uwzględnił w swojej cenie SLA? 6)Co Wykonawca rozumie przez „Okres obowiązywania” w tabeli w załączniku nr 2 (strona nr 1) do uzasadnienia z dnia 02.04.2024r.” Wykonawca TMF w odpowiedzi na to pytanie w piśmie z dnia 15.04.2024 r. podał: (...) 3)Wykonawca uwzględnił koszty obsługi i przekazania łączy, o którym mowa w S 3 ust. 4 Projektowanych postanowień Umowy (dalej: „Umowa") w koszcie dzierżawy światłowodu dla każdej z lokalizacji, z uwagi na ilość dzierżawionych łączy wydzierżawiający udostępni je oraz utrzyma aktywne zgodnie z wymaganiami SW Z w cenie dzierżawy, co również jest powszechną praktyką na rynku telekomunikacyjnym, w celu potwierdzenia parametrów udostępnianych łączy przed ich fizycznym wykorzystaniem oraz obowiązkiem ponoszenia kosztów (potwierdzenie poniżej); 4)Wykonawca uwzględnił koszty związane z wykonaniem testów nowo uruchamianych łączy w pkt 5 i 6 ujętych w akapicie o numerze bocznym („nb.") 9 Uzasadnienia Wyjaśnień Wykonawcy. Koszt wykonania testów został uwzględniony w kosztach związanych z podłączeniem urządzeń Wykonawcy (uruchomieniem łącza — patrz nb. 11 Uzasadnienia Wyjaśnień Wykonawcy), w trakcie którego zostanie przeprowadzony pomiar (wymagany zgodnie z SW Z i Umową) przy pomocy certyfikowanego urządzenia pomiarowego posiadającego aktualny certyfikat, którego koszt najmu został ujęty w odrębnym punkcie. Obecność Wykonawcy (lub jego pracownika) w każdej z lokalizacji w trakcie uruchomienia łącza pozwala wykonać test bez ponoszenia dodatkowych kosztów poza najmem urządzenia; 5)Kwota, do której odnosi się pytanie nr 5 Zamawiającego dotyczy wyłącznie kosztu ponoszenia zapewnienia SLA przez poddostawcę na poziomie 4 godzin, jednak Wykonawca w dalszym ciągu podtrzymuje zapewnienie SLA na poziomie 1 (jednej) godziny (por. nb. 13 Uzasadnienia Wyjaśnień Wykonawcy). Wykonawca wskazuje, że niezależnie od zapewnienia SLA przez poddostawcę Wykonawca zobowiązuje się zapewnić oferowane SLA, koszt przewidziany w tym zakresie przez Wykonawcę stanowi swoistego zabezpieczenie Wykonawcy, a tym samym Zamawiającego; 6)Pojęcie Okres Obowiązywania został przyjęty w rozumieniu § 3 ust. 1 odpowiednio pkt 1 i 2 Umowy, przy czym oczywistym jest, że obejmuje on wszelkie wymagania stawiane przez SW Z oraz Umowę, w tym przekazanie Zamawiającemu nowo uruchamianych łączy na minimum 7 dni kalendarzowych przed terminem rozpoczęcia dzierżawy celem ich sprawdzenia, przeprowadzenia testów funkcjonalnych i przygotowania do podłączenia urządzeń Zamawiającego, o których mowa w § 3 ust. 4 Umowy”. W tym piśmie w jego punkcie 3 zamieścił także potwierdzenie uprawnionego pełnomocnika Orange Polska S.A., co do testów i zasad płatności Zdaniem Izby wyjaśnienia są adekwatne do treści wezwań skierowanych do wykonawcy TMF przez Zamawiającego. Odpowiadają na konkretne zagadnienia podnoszone w tych wezwaniach. Konkretne są także dowody jakie przedstawił wykonawca. W szczególności przedłożona kalkulacja, w której wykonawca prezentuje koszty wykonania zamówienia. Izba zwraca uwagę, że w stosunku do kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (kwoty 3 335 697,27 zł) wartość ceny całkowitej oferty wykonawcy TMF stanowi nieco powyżej 74%. Odwołujący w odwołaniu, ani na rozprawie, nie przedstawił w jakiej kwocie oferta Uczestnika TMF jest niedoszacowana. Co prawda wymienia wskazane 4 obszary, ale argumentacja została oparta na hipotetycznych założeniach wykonawcy Orange, w szczególności związanych z brakiem rozstrzygnięcia tego przetargu i termiami realizacyjnymi Części I przedsięwzięcia. Niewątpliwie określony w art. 537 Pzp ciężar dowodu, który w pierwszej kolejności dotyczy Uczestnika TMF, nie zwalnia również Odwołującego od skonkretyzowanego przedstawienia argumentacji w przypadku podnoszenia zarzutu co do wystąpienia jego zdaniem rażąco niskiej ceny u konkurencyjnego wykonawcy. Wykonawca Orange twierdzenia związane z kwestionowaną ceną oferowaną przez wykonawcę TMF oparł – jak już wyżej wskazano - na braku uwzględnienia przez tego wykonawcę w kalkulacji hipotetycznych kar umownych, związanych z naruszeniem terminu uruchomienia usług, ich instalacji czy braku zapewnienia SLA na poziomie 1 godziny, a także braku wyceny ryzyk związanych z wypowiedzeniem przez Zamawiającego zawartej umowy na świadczenie usług. Izba przede wszystkim zwraca uwagę, że kary umowne cytowane w odwołaniu za § 9.1 projektu umowy związane są ze zwłoką wykonawcy. W myśl tych postanowień:’ 1. Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych: 2) w razie nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę w inny sposób niż poprzez zwłokę w rozpoczęciu świadczenia usługi lub przerwy w świadczeniu usługi, Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną naliczoną osobno dla każdej z relacji, której dotyczy powyższe nienależyte wykonanie umowy, (...). 3) w razie zwłoki przez Wykonawcę rozpoczęcia świadczenia usługi w stosunku do terminu umownego, Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną naliczoną osobno dla każdej z relacji, której dotyczy zwłoka, (...), za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. 4)w razie zwłoki przez Wykonawcę oddania nowo uruchamianego łącza, w stosunku do terminu, o którym mowa w § 3 ust. 4 umowy, Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną naliczoną osobno dla każdej z relacji, której dotyczy zwłoka, (...), za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.” Na gruncie przepisów kodeksu cywilnego zwłoka występuje tylko, gdy dłużnik ponosi odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązania na czas, z przyczyn zawinionych przez dłużnika. Przepis art. 476 kodeksu cywilnego wprost odnosi się do różnicy pomiędzy zwłoką a opóźnieniem. W myśl tego przepisu: „Dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi”. Natomiast opóźnienie występuje, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązania z przyczyn od siebie niezależnych. W odwołaniu Odwołujący w zakresie braku gwarancji terminu uruchomienia usług i czasu jaki podwykonawca Orange Polska potrzebuje na przygotowanie infrastruktury pod świadczenie usług podał: (...) Dokumenty przedstawione przez TMF nie wskazują na fakt, że TMF otrzymał od podwykonawcy niezbędne gwarancje terminowego uruchomienia usług wynikających z założeń SW Z (termin uruchomienia usług powodujących ich ciągłość świadczenia) - które wraz z przedłużająca się procedurą wyboru wykonawcy w Postępowaniu mogą mieć kluczowe znaczenie dla ostatecznej kalkulacji ceny oferty TMF chociażby pod względem zabezpieczenia środków z tytułu kar za nieterminowe uruchomienie usług. Odwołujący - jako właściciel infrastruktury, z której wykonawca TMF zamierza skorzystać, dysponuje dokładną wiedzą o braku kompletnych warunków technicznych we wszystkich lokalizacjach objętych przedmiotem zamówienia, a także – co istotne – o konieczności wykonania inwestycji w 3 lokalizacjach Zamawiającego: (...) W odniesieniu do tych zagadnień Zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawcę TMF określonych dowodów. Z kolei twierdzenia wykonawcy Orange nie zostały poparte żadnym dowodem, że to poddostawca łączy Orange będzie wykonywał oprócz dostawy także prace inwestycyjne w całości. Uczestnik TMF w tym przypadku podał w piśmie z dnia 24,06.2024 w jego punkcie 19 (...), że niezbędną infrastrukturę zasobami i siłami własnymi, co pozwoli zdecydowanie skrócić czas niezbędny do wykonania infrastruktury do minimum, pozwalając uruchomić wszelkie łącza w terminie. Jako, że Przystępujący nie będzie musiał zatrudniać podwykonawców do wykonania prac związanych z wykonaniem infrastruktury do miejsca przyłącza udostępnianego przez Orange Polska S.A. - HURT, Przystępujący będzie mógł niezwłocznie po zakończeniu przetargu oraz wyborze oferty przystąpić do wykonania niezbędnych prac, które przy odpowiednim zaangażowaniu zasobów ludzkich i sprzętowych (użycie koparki, zamiast prac ręcznych oraz innych odpowiednich narzędzi) zakończą się terminie przewidzianym w Ogłoszeniu, bez zwłoki po stronie Przystępującego, pozwalającym uruchomić każdy z punktów”. Izba zwraca również uwagę na punkt 17 tego pisma, w którym wykonawca TMF podaje, że (...)Orange w swoich rozważaniach pomija nader istotny fakt, że Orange zleca wykonanie taki przyłączy podwykonawcą – m.in. takim podmiotom jak Przystępujący (...). Ta okoliczność nie została przez Odwołującego Orange zakwestionowana w toku rozprawy. Także w zakresie tych kwestii warto zwrócić uwagę na pytanie i odpowiedź Zamawiającego na pytanie 2 z pisma z dnia 2.01.2024 r.: „Pytanie nr 2: Czy Zamawiający dopuści tymczasowe świadczenie usług w oparciu o rozwiązania radiowe w okresie 6 miesięcy liczone od daty podanej w załączniku nr 8 w tabeli nr 1 kolumna okres dzierżawy. Wykonawca wnioskuje dodatkowo, aby tymczasowe rozwiązanie mogło być zastosowane w 10 % lokalizacji. Przewidziany przez Zamawiającego okres od podpisania umowy do dostarczenia usług, przez Wykonawcę, z którym została podpisana umowa jest wystarczający do realizacji. Jednak dla pojedynczych lokalizacji okres ten może zostać wydłużony ze względów na niezbędne uzgodnienia, o których Wykonawca mógł nie wiedzieć w momencie składania oferty. Odpowiedź: Zamawiający dodaje pkt 1 w części I do załącznika nr 8 do SW Z „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie: 1. Zamawiający dopuszcza tymczasowe świadczenie usług w oparciu o różne rodzaje medium transmisyjnego w parametrach pasma minimalnego zgodnie z tabelą nr 1 przez okres pierwszych 6 miesięcy liczonych od dnia 01.08.2024r.” W punkcie 20 pisma z 24.06.2024 r. wykonawca TMF potwierdza, że (...) przewidział w swojej ofercie możliwość świadczenia usług objętych Zamówieniem, na wypadek opóźnień niezależnych od Przystępującego, w sposób przewidziany w wyjaśnieniach pytania 2 udzielonych przez Zamawiającego w dniu 02 stycznia 2024 r. (w załączeniu wraz z ofertą poddostawcy dla przykładowych lokalizacji)”. W odniesieniu do terminu niezbędnego na instalację usługi zarzut ten wykonawca Orange także odnosi do braku przewidzenia w budżecie przez TMF kosztów z tytułu kar umownych. Podaje bowiem „A naliza wyjaśnień udzielonych przez TMF wskazuje, że wykonawca ten przyjął założenie, iż w celu uruchomienia usług będących przedmiotem zamówienia realnie potrzebne jest około 2 miesięcy. Jednocześnie TMF nie uwzględnił w kalkulacji ceny kosztów ewentualnej zwłoki w terminie uruchomienia, kosztów ewentualnego przyspieszenia (o ile jest to możliwe), ani też kar z tytułu nieterminowego uruchomienia usług Wykonawca.” W tym przypadku Izba stwierdza, że z wyjaśnień składanych przez wykonawcę TMF wynika, że wykonawcama możliwość – z uwagi na zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę - zwiększenia zaangażowania zasobów skierowanych do realizacji zamówienia. Jak podał w pkt 22 pisma z dnia 24.06.24: (...) nawet dwukrotne przekierowanie zasobów nie wiąże się jednoznacznie z ponoszeniem dwukrotnie wyższych kosztów, ponieważ odpowiednia organizacja pracy, przypisywanie określonych zasobów i łączenie brygad ze sobą pozwala zminimalizować wzrost ponoszonych wydatków pomimo wzrostu zaangażowania, co w swoich rozważaniach również pomija Orange, co może ponownie świadczyć o braku odpowiedniego logistycznego przygotowania po stronie Odwołującego do realizacji zamówienia, wbrew czynionym zarzutom wobec przystępującego”. Odnośnie okresu trwania umowy i ryzyk jej wypowiedzenia wykonawca Orange powołał się na § 12 ust.1 projektu umowy zgodnie z którym: „Zamawiający zastrzega sobie możliwość wcześniejszego wypowiedzenia niniejszej umowy z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia, od momentu złożenia pisemnego wniosku przez Zamawiającego”. W tym przypadku wskazał, że (....) Dotychczasowa praktyka, w której to Komendy Wojewódzkie Policji samodzielnie organizowały postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi związane z zapewnieniem łączy telekomunikacyjnych, ma się zakończyć już niebawem, a postępowania na usługi sieci transmisji danych mają być w formie skonsolidowanej ogłaszane i realizowane przez (...) Komendę Główną Policji.”Powołał się na ogłoszenie Komendanta Głównego Policji o prowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych dotyczących: „Centralizacji zakupu usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych eksploatowanych przez Policję dla potrzeb Jednostek Szczebla Podstawowego na terenie Kraju” i na Zaproszenie Komendanta Głównego Policjina spotkanie w ramach wstępnych konsultacji rynkowych pn. „Centralizacja zakupu usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych eksploatowanych przez Policję dla potrzeb Jednostek Szczebla Podstawowego na terenie kraju”. W ogłoszeniu z 4.04.2024 r. podano: ”1. Celem wstępnych konsultacji rynkowych jest rozeznanie rynku oraz poznanie dostępnych na rynku rozwiązań i aktualnych cen pod kątem centralizacji zakupu usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych eksploatowanych przez Policję dla potrzeb Jednostek Szczebla Podstawowego na terenie kraju. Zamawiający oczekuje przedstawienia rozwiązań, które może wykorzystać do opisu przedmiotu zamówienia. 2. W toku wstępnych konsultacji rynkowych Zamawiający jest uprawniony do ograniczenia lub rozszerzenia zakresu przedmiotu konsultacji do wybranych przez siebie zagadnień, o ile w jego ocenie pozwoli to na uzyskanie wszystkich istotnych informacji dla planowanego postępowania o udzielenie Zamówienia”. W zaproszeniu z dnia 29.04.2024 r. skierowanym do wykonawcy Orange powtórzono opisane powyżej cele. W opisie przedmiotu zamówienia – zał. do wskazanych dokumentów – wskazano „Centralizacja zakupu usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych eksploatowanych przez Policję dla potrzeb Jednostek Szczebla Podstawowego na terenie kraju ma być alternatywą dla obecnie realizowanego pozyskania łączy dla przedmiotowych jednostek Policji. Biuro Łączności i Informatyki .” Przede wszystkim z załączonych do odwołania dowodów nie wynika w jakim terminie Komendant Główny Policji planuje wdrożyć projekt „Centralizacji zakupu usługi dzierżawy łączy telekomunikacyjnych eksploatowanych przez Policję dla potrzeb Jednostek Szczebla Podstawowego na terenie Kraju”. Także z tych dokumentów nie wynika stopień zaawansowania przedsięwzięcia wskazujący na realne ryzyka rozwiązania projektowanej umowy. Projektowana umowa w tym przetargu, w którym dokonano już wyboru najkorzystniejszej oferty, ma być zawarta na okres 36 miesięcy. Z kolei projekt „Centralizacji zakupu usługi dzierża…

…Sygn. akt: KIO 195/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Robert Siwik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 12 stycznia 2026 r. przez wykonawcę: FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Związek Gmin Powiatu Dzierżoniowskiego „ZGPD-7” z siedzibą w Dzierżoniowie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… ​Sygn. akt: 195/26 Uzasadnienie W dniu 12 stycznia 2026 r. wykonawca FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich („Odwołujący” ) wniósł na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) – dalej także jako „Pzp” – odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Niemcza”, oznaczenie sprawy: BZ.271.16.2025”, dalej jako: „Postępowanie”. Ogłoszenie w sprawie przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2025 r. pod nr OJ S 252/2025 870785-2025. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.„art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1 oraz w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.; dalej: „k.c.”) i art. 387 § 1 k.c. oraz art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP i art. 134 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez ukształtowanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i uniemożliwiający dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, tj. przez połączenie w jednym zamówieniu, bez dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych, usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych oraz usługi związanej ze zorganizowaniem, wyposażeniem i prowadzeniem Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (dalej „PSZOK”) na terenie Gminy Niemcza od 26 grudnia 2025 r., co wynika z § 2 ust. 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia dla Postępowania, dalej: „SW Z”, a także do czego nawiązuje szereg innych zapisów dokumentacji Postępowania, w szczególności § 5 ust. 1 SW Z, a także we wstępie do Załącznika nr 2 do SW Z, tj. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, dalej: „OPZ”, a także w § 2 ust. 2 pkt 4, 5 i 7, § 3 ust. 1 pkt 5 OPZ, w całym § 11 OPZ, a także w § 1 ust. 1, § 7 ust. 1 pkt 4 i 5, czy § 8 ust. 4, § 9 ust. 5 pkt 2 i 22 Załącznika nr 4 do SW Z, tj. Wzoru Umowy, dalej: „Umowa” lub „PPU”, przy czym zorganizowanie i wyposażenie PSZOK wymaga znacznych nakładów związanych z nabyciem odpowiedniej nieruchomości oraz jej dostosowaniem i zdobyciem wymaganych zezwoleń, w szczególności zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych na nieruchomości, na której miałby być prowadzony PSZOK, co w istocie oznacza, że o zamówienie obejmujące odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości może się ubiegać i może je należycie zrealizować wyłącznie taki wykonawca, który posiada już i prowadzi PSZOK na terenie Gminy Niemcza i który posiada już zezwolenie na zbieraniu odpadów na terenie PSZOK tj. w istocie tylko jeden wykonawca, podczas gdy zamówienie jest podzielne, zaś biorąc pod uwagę konieczność zachowania uczciwej konkurencji i proporcjonalności, zasadne jest dokonanie podziału na części poprzez wydzielenie usługi prowadzenia PSZOK od usługi odbioru i zagospodarowania odpadów; 2.art. 91 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie wskazania w dokumentach zamówienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części, pomimo iż przedmiot zamówienia ma charakter podzielny, zaś brak podziału zamówienia na części i wydzielenia czynności i obowiązków związanych z prowadzeniem PSZOK do odrębnej części wyłącza możliwość ubiegania się o zamówienie przez innych wykonawców niż ten, który aktualnie prowadzi PSZOK na terenie Gminy Niemcza, 3.art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP i art. 134 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez ustanowienie następujących wymogów: a. w § 5 ust. 2 OPZ – obowiązku zapewnienia worków do selektywnej zbiórki odpadów w czasie realizacji Umowy i dostarczenia kolejnych worków w dniu odbioru odpadów w systemie indywidualnym, w ilości i rodzaju wystawionym do odbioru przez właściciela nieruchomości, b. § 5 ust. 5 OPZ – obowiązku sukcesywnego przekazywania worków na odpady segregowane każdego rodzaju do siedziby Związku Gmin Powiatu Dzierżoniowskiego, przy czym worki powinny być dostarczane na każde zgłoszenie Zamawiającego w terminie 2 dni od dnia zgłoszenia, bez wskazania przez Zamawiającego szacunkowych ilości, które mają zostać dostarczone w ramach każdego z ww. obowiązków, co: − uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny oferty, gdyż wykonawcy nie mają wiedzy co do tego, ile worków będzie koniecznych do dostarczenia w ramach wykonania tych obowiązków, − prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę dotychczas realizującego zamówienie publiczne, który ma wiedzę odnośnie historycznego i szacunkowego zużycia worków w ramach ww. obowiązków, − powoduje niemalże natychmiastową konieczność dostarczenia Zamawiającemu bliżej nieokreślonej liczby worków, − umożliwia naliczenie przez Zamawiającego wysokiej kary umownej, określonej w § 9 ust. 5 pkt 11 Umowy 4.art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP i art. 134 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez ustanowienie wymogów: a. w § 9 ust. 1 OPZ obowiązku wyposażenia przez wykonawcę nieruchomości zamieszkałych, na których powstają odpady komunalne, w pojemniki do gromadzenia odpadów zmieszanych (bez jednoczesnego obowiązku do wyposażenia przez wykonawcę nieruchomości zamieszkałych w pojemniki do gromadzenia bioodpadów), b. w § 4 ust. 1 pkt 1 OPZ obowiązku odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia z podziałem na selektywnie zbierane odpady komunalne: metale, tworzywa sztuczne, opakowania wielomateriałowe – zbierane do odrębnego worka lub pojemnika (w zabudowie wielorodzinnej), c. w § 4 ust. 1 pkt 4 OPZ obowiązku odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia z podziałem na selektywnie zbierane bioodpady stanowiące odpady komunalne – zbierane do odrębnego pojemnika – bez ograniczenia, że chodzi o zabudowę wielorodzinną, co stanowi sprzeczność w dokumentacji Postępowania, gdyż z jednej strony z § 9 ust. 1 OPZ wynika, że Zamawiający nie oczekuje od wykonawców dostarczenia pojemników do gromadzenia bioodpadów (taki obowiązek został bowiem zastrzeżony wyłącznie w odniesieniu do odpadów zmieszanych), jednak jednocześnie Zamawiający nie wprowadził zastrzeżenia w § 4 ust. 1 pkt 4 OPZ (na wzór tego, które zostało zawarte w punkcie § 4 ust. 1 pkt 1 OPZ) o tym, że dostarczenie odrębnego pojemnika miałoby dotyczyć jedynie zabudowy wielorodzinnej, co prowadzi do powstania obowiązku dostarczenia przez wykonawcę pojemników na bioodpady dla zabudowy jednorodzinnej, co jest sprzeczne z ustanowionym w § 9 ust. 1 OPZ obowiązkiem dostarczenia pojemników wyłącznie do gromadzenia odpadów zmieszanych (tj. z wyłączeniem bioodpadów), szczególnie przy uwzględnieniu, że z regulacji Zamawiającego dotyczących gromadzenia odpadów wynika, że Zamawiający zapewnia wyposażenie nieruchomości mieszkańców w odpowiednie pojemniki służące do zbierania odpadów komunalnych, 5.art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP oraz art. 58 § 1 k.c. i art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, a także art. 134 ust. 1 pkt 19 PZP oraz art. 134 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 7 pkt 17 oraz art. 126 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj.: poprzez ustanowienie w § 1 ust. 3 pkt 3 OPZ oraz w § 11 ust. 5 pkt 4 SW Z wymagania do przedstawienia przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego zawieranej w wyniku rozstrzygnięcia Postępowania – umów: (i) z prowadzącymi instalację komunalną na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, (ii) z prowadzącymi instalacje do przetwarzania bioodpadów na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia odpadów ulegających biodegradacji i innych bioodpadów stanowiących odpady komunalne; (iii) z prowadzącymi instalacje do odzysku lub unieszkodliwiania selektywnie zebranych odpadów komunalnych wskazanych w ofercie, przy jednoczesnym określeniu, że niedostarczenie tych umów sankcjonowane jest stwierdzeniem przez Zamawiającego uchylania się wykonawcy od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego (na co wskazuje treść § 1 ust. 5 OPZ), podczas gdy takie wymaganie jest nadmiarowe, nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, ogranicza konkurencję i nie wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, gdyż pomimo braku zawarcia takiej umowy z instalacjami w chwili zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wykonawca w dalszym ciągu może gospodarować odpady zgodnie z prawem i możliwe jest zawarcie stosownych umów lub zleceń w późniejszym okresie, zależnie od potrzeb związanych z realizacją zamówienia publicznego, a także stanowi rzeczywiste ustanowienie wymagania do dostarczenia tych dokumentów przed zakończeniem Postępowania, co prowadzi do uchybienia procedurze co do ich przedkładania w toku tego Postępowania (dotyczącej składania podmiotowych środków dowodowych), 6.art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 3531 k.c. w związku z art. 462 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez ograniczenie swobody wykonawców do ukształtowania stosunków prawnych z podwykonawcami (naruszenie zasady swobody umów) oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, jako obciążający wykonawcę niemożliwym do oszacowania ryzykiem; tj. ustanowienie w § 4 ust. 11 PPU uprawnienia Zamawiającego do każdorazowego wniesienia sprzeciwu wobec zgłoszonego podwykonawcy, dalszego podwykonawcy oraz w przypadku zmiany podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; w szczególności bez jednoczesnego dookreślenia: a. wymagań, które powinien spełniać podwykonawca lub przesłanek warunkujących zgłoszenie ww. sprzeciwu, b. formy czynności przewidzianej dla złożenia ww. sprzeciwu, c. terminu na złożenie ww. sprzeciwu co uniemożliwia Wykonawcy dokonanie: (i) swobodnego ukształtowania stosunku prawnego z podwykonawcą w granicach przewidzianych w art. 463 PZP; (ii) rzetelnego wyboru podwykonawców spełniających wymagania Zamawiającego w ramach Postępowania; (iii) określenia momentu, w którym dany podwykonawca zostanie skutecznie zgłoszony i zaakceptowany przez Zamawiającego; (iv) prawidłowej kalkulacji oferty i w konsekwencji ustalenia kosztów, jakie Wykonawca będzie musiał ponieść z tego tytułu; oraz czyni ww. uprawnienie do zgłoszenia sprzeciwu nieprecyzyjnym, stwarzając ryzyko arbitralnego decydowania przez Zamawiającego o zasadności powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, naruszając tym samym zasadę przejrzystości i proporcjonalności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadę swobody umów; 7.art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 i 483 § 1 k.c., 484 k.c. i art. 16 pkt 1 – 3 PZP oraz art. 130 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez ustanowienie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego w odniesieniu do: a. § 9 ust. 5 pkt 3 PPU poprzez ustanowienie kary umownej „w wysokości 1 000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków określonych w § 11 SOPZ, z wyłączeniem obowiązków określonych w w § 11 ust. 6 SOPZ”; w sytuacji, gdy Zamawiający nie odwołał się do wprost określonych w umowie, zindywidualizowanych postaci niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę, a jedynie ograniczył się do niejednoznacznego „każdego stwierdzonego przypadku naruszenia obowiązków”, w szczególności mając na uwadze, że § 11 PPU zawiera 15 rozbudowanych ustępów dotyczących różnych elementów treści stosunku prawnego; b. § 9 ust. 5 pkt 21 PPU ustanowienie kary umownej „za brak zapisywania i przechowywania danych z GPS i wideo rejestracji pojazdów - 500,00 zł za każdy stwierdzony przypadek” przy jednoczesnym braku wskazania terminów archiwizacji zapisów wideo rejestracji pojazdów, w ramach których Wykonawca zobowiązany będzie je przechowywać, w opisie przedmiotu zamówienia; w sytuacji, gdy dokumentacja Postępowania przewiduje w § 2 ust. 7 OPZ termin archiwizowania danych z monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego (GPS) tj. 11 miesięcy od daty ich wygenerowania, podczas gdy termin archiwizacji danych wideo rejestracji pojazdów nie został przewidziany przez Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi do niejednoznacznego określenia zobowiązania wykonawcy, którego naruszenie sankcjonuje § 9 ust. 5 pkt 21 PPU. 8.art. 99 ust. 1 PZP w zw. art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 k.c., a także w zw. z art. 58 § 1 i 2, art. 3531 k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. poprzez: a. ustanowienie w treści § 6 ust. 1-4 PPU oraz § 3 ust. 2 OPZ i § 11 ust. 12 OPZ zobowiązania Wykonawcy do osiągnięcia poziomów odzysku odpadów komunalnych (poziomów recyklingu) wskazanych w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, Rozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz b. ustanowienie w § 9 ust. 2 i 3 PPU kary umownej „w przypadku nieosiągnięcia wymaganych zgodnie z § 6 umowy poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów oraz składowania odpadów dla okresu trwania umowy.” tj. ustanowienie sankcji umownej za nieosiągnięcie ww. poziomów recyklingu; w sytuacji, gdy wykonanie takich obowiązków (związanych z osiągnięciem poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku, a także świadczenia usług w sposób zapewniający osiągnięcie tych poziomów) nie uwzględnia istotnych okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, takich jak w szczególności: − fakt, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, a także że to Zamawiający ma przeważający wpływ na osiągnięcie tych poziomów, co zależy w znacznej mierze od jakości przekazywanego strumienia odpadów, podczas gdy w Gminie Niemcza istnieje dominujący wpływ frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów, co ma związek z niską jakością selekcji odpadów u źródła (przez mieszkańców) i na co wykonawcy nie mają jakiegokolwiek wpływu, − od dnia 1 października 2025 r. weszły w życie przepisy wprowadzający system kaucyjny, który przyczyni się do zmniejszenia możliwości osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, − rola Zamawiającego w systemie gospodarki odpadami, − uwarunkowania rynkowe w zakresie recyklingu odpadów, co prowadzi do wniosku, że ustanowione obowiązki w zakresie osiągnięcia w Gminie Niemcza poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wynoszącego 56% w 2026 r., są obiektywnie niemożliwe do wykonania, a także są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naruszają zasadę swobody umów, w związku z czym obowiązki te (oraz sankcje za ich niewykonanie) są nieważne na podstawie art. 58 § 1 i 2 KC oraz art. 3531 KC, a także art. 387 § 1 KC, a także naruszają zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz uniemożliwiają prawidłową kalkulację ryzyk i wycenę przedmiotu zamówienia”. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany SWZ i ogłoszenia o zamówieniu polegającej na: a. dokonaniu podziału zamówienia na dwie części, tj. na (1) część obejmującą odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz (2) część obejmującą zorganizowanie, wyposażenie i prowadzenie PSZOK oraz dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych, względnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania opisanego w lit. a powyżej: b. wykreśleniu z SW Z i ogłoszenia o zamówieniu wszystkich obowiązków i zapisów dotyczących zorganizowania, wyposażenia i prowadzenia PSZOK przez Wykonawcę, c. wskazaniu przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania szacunkowych ilości dostarczanych worków w ramach obowiązku określonego w § 5 ust. 2 OPZ oraz w ramach obowiązku określonego w § 5 ust. 5 OPZ, a także wydłużenie okresu na dostarczenie worków na każde zgłoszenie Zamawiającego, o którym mowa w § 5 ust. 5 OPZ, z 2 dni do 2 dni roboczych, d. jednoznacznym wskazaniu przez Zamawiającego, jakie pojemniki wykonawcy powinni dostarczyć w ramach realizacji zamówienia, szczególnie czy po stronie wykonawców istnieje obowiązek wyposażenia mieszkańców w pojemniki do gromadzenia bioodpadów dla zabudowy jednorodzinnej, e. wykreśleniu z dokumentacji Postępowania § 11 ust. 5 pkt 4 SWZ oraz § 1 ust. 3 pkt 3 OPZ i § 1 ust. 5 OPZ, f. wykreśleniu § 4 ust. 11 PPU lub alternatywnie zmiany § 4 ust. 11 PPU poprzez określenie wymagań, które powinien spełniać podwykonawca lub przesłanek warunkujących zgłoszenie ww. sprzeciwu (ograniczonych do kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia), formy czynności prawnej przewidzianej dla złożenia ww. sprzeciwu, terminu na złożenie ww. sprzeciwu g. wykreśleniu § 9 ust. 5 pkt 3 PPU lub alternatywnie nakazaniu Zamawiającemu precyzyjnego określenia konkretnych kar umownych za naruszenie konkretnych zobowiązań, h. wprowadzeniu do dokumentacji zamówienia okresu, w którym wykonawca będzie zobowiązany do przechowywania danych wideo rejestracji pojazdów, i. usunięciu z dokumentacji zamówienia wszelkich postanowień nakładających na wykonawców obowiązek osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, obowiązek świadczenia usług w sposób zapewniający osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, a także poprzez usunięcie wszystkich sankcji przewidzianych przez Zamawiającego związanych z niezrealizowaniem tych obowiązków. Ponadto wnosił o: 3. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie”. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2026 r. uwzględnił odwołanie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz dokonał stosownych zmian w SWZ. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze powyższe oświadczenie Zamawiającego z dnia 27 stycznia 2026 r. Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2293/21 WYROK z dnia 3 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 lipca 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Racibórz, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących postanowień punktu 14 str. 10 załącznika 5 do SWZ oraz punktu G str. 11-14 załącznika 5 do SWZ; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Zamawiający - Miasto Racibórz - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbieranie odpadów komunalnych powstających na terenie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na których powstają odpady komunalne na terenie miasta Racibórz. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 138-367485. W dniu 30 lipca 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 16 ust. 1 i 3 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez rażące zaniżenie warunków udziału w postępowaniu, posługiwanie się nieprecyzyjną i niejednoznaczną terminologią przy opisie przedmiotu zamówienia i wzorze umowy, a także stosowanie niedozwolonych lub nieadekwatnych postanowień umowy; 2) art. 112 ust 1 w zw. z art. 16 ust 1 i 3 oraz art. 17 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 3) art. 99 ust 1 w zw. z art. 16 ust 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem niejednoznacznych, niewyczerpujących zwrotów i terminów oraz za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 4) art. 437 i art 447 w zw. z art. 16 ust 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie do wzoru umowy zapisów i obowiązków nakładanych dla wykonawców realizujących roboty budowlane. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - zaniechania naruszania przepisów ustawy Pzp, - prowadzenia postępowania z zachowaniem naczelnych zasad systemu zamówień publicznych - w szczególności zaś zasady równego traktowania Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i zachowania uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności, zasady efektywności zamówienia i legalizmu, - wprowadzenia do SWZ postępowania, warunków proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności warunków odnoszących się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy i warunków dotyczących doświadczenia i potencjału technicznego wykonawcy, - usunięcia z wzoru umowy obowiązków i zapisów odnoszących się do umów na roboty budowlane, zapisów kształtujących jednostronnie uprawnienia i obowiązki stron, nadmiernych kar umownych oraz niejasnych zapisów umowy. Ad 1 Zdaniem Odwołującego, przygotowując postępowanie, Zamawiający naruszył szereg przepisów ustawy i podstawowe zasady systemu zamówień, poprzez m.in. zaniżanie lub całkowitą rezygnację z jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu, posługiwanie się nieprecyzyjną i niejednoznaczną terminologią przy opisie przedmiotu zamówienia i we Wzorze Umowy oraz sformułowanie tegoż Wzoru Umowy w sposób naruszający równowagę obu jej stron i z zastosowaniem niedozwolonych lub nieadekwatnych zapisów. Odwołujący podniósł, że brak jakichkolwiek warunków w obszarze np. doświadczenia świadczyć może, o tym, że pragnie wprowadzić na rynek np. podmiot, który w ogóle nie dysponuje doświadczeniem, a zakreślenie w SWZ warunku doświadczenia, w znacznym stopniu mogłoby mu to utrudnić. Takie postępowanie w ocenie Odwołującego narusza zasadę uczciwej konkurencji i proporcjonalności, podobnie jak kształtowanie warunków postępowania z naruszeniem art. 112 ust 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego kolejnym elementem świadczącym o naruszeniu omawianych zasad jest wprowadzenie do Wzoru Umowy nadmiernych obowiązków i obciążeń, przewidzianych m.in. ustawą Pzp dla zamówień o roboty budowlane (np. § 13 ust 3, 4, 5, 6, 8, 9, 17, 18, 19, 20, 21 i 22), a także stosowanie jednostronnych zapisów umownych (§ 9 wzoru Umowy), kar umownych właściwych dla robót budowlanych (§ 11 ust 1 pkt 15, 16 lit a, b, c, d), a także jednostronnego ukształtowania treści Wzoru Umowy. Ad 2 Odwołujący stwierdził, że znane jest mu stanowisko Izby i doktryny, wedle którego Zamawiający nie ma obowiązku posługiwania się wszystkimi wymienionymi w ustawie Pzp warunkami w każdym prowadzonym przez siebie postępowaniu. Niemniej określenie warunków powinno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Aktualnie prowadzone postępowanie - zgodnie z § 4 ust 1 SWZ Zamawiający rozpisał na okres od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2024 r. (36 miesięcy). Jak wynika z załącznika nr 5 do SWZ (Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia) miasto Racibórz wedle różnych szacunków zamieszkuje 44.108 do 49.138 mieszkańców. W roku 2020 jak stwierdza się w pkt 1.3. załącznika nr 5 do SWZ, odebrano w Raciborzu łącznie przeszło 20.000 Mg odpadów komunalnych. Wykonawca zobligowany będzie także m.in. do dostarczenia ok 750.000 sztuk worków do selektywnej zbiórki odpadów (str. 6 lit B pkt 1 Szczegółowego Opisu przedmiotu Zamówienia), specjalistycznych pojemników (przykładowo str. 10 lit F pkt 1), czy też obsługiwać będzie musiał różne konkursy organizowane w ramach akcji selektywnej zbiórki odpadów (str. 11 lit G pkt 1 i 2, str. 12 pkt 3). Szereg innych obowiązków zawiera Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia. W świetle tego oraz zapisów wzoru Umowy (§ 16 ust. 1) wykonawca będzie zobowiązany do ubezpieczenia od wszelkich ryzyk związanych z realizacją przedmiotu umowy na kwotę nie niższą niż 300.000 zł, wątpliwości budzi zatem fakt, że Zamawiający nie wymaga od wykonawców żadnego doświadczenia ani wykazania się odpowiednią sytuacją ekonomiczną lub finansową, ani też potencjału technicznego, w tym bazy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w postępowaniu pn. „Odbieranie odpadów komunalnych powstających na terenie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne na terenie miasta Racibórz” (Nr ZP.271.66.2019) dla okresu znacząco krótszego niż ten obecny (dla 8 miesięcy) określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Podobnie warunek doświadczania na wysokim poziomie ukształtowano w latach 2016 i 2020. Odwołujący stwierdził, że przy interpretacji art. 112 ust. 1 ustawy Pzp należy uwzględnić art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej, który jest wzorcem dla tej normy. Zgodnie z art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej „[instytucje zamawiające] ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie uczynił zadość dyspozycji art. 112 ust 1 ustawy Pzp, a brak opisania w obszarze np. doświadczenia jakichkolwiek - nawet minimalnych warunków - uznać należy za rażące naruszenie przepisów - zwłaszcza że historycznie wymóg taki stawiano każdorazowo organizując analogiczne postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do: - doświadczenia w realizowaniu usług odbierania odpadów komunalnych z miasta o liczbie mieszkańców nie mniejszej niż miasto Racibórz, nieprzerwanie przez okres 36 miesięcy, podczas której to realizacji odebrano nie mniej niż 60.000 Mg odpadów komunalnych różnych frakcji, - posiadania odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w wysokości nie mniejszej niż ta wskazana w § 16 ust 1 Wzoru Umowy, - potencjału technicznego, tj. posiadania bazy w Gminie, z której terenu Wykonawca odbiera odpady komunalne, lub położonej w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy. Ad 3 Odwołujący podniósł, że Załącznik nr 5 do SWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia nie czyni zadość dyspozycji art. 99 ust 1 ustawy Pzp i zawiera szereg zapisów niejasnych, nieprecyzyjnych, utrudniających identyfikację intencji Zamawiającego, a w konsekwencji ustalenie ceny oferty, jej złożenie, a także mogących wpływać na potencjalne straty wykonawcy, który nie otrzymawszy pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, będzie ponosił straty realizując zamówienie. Jako przykłady nieprecyzyjnych zapisów Odwołujący wskazał: - pkt 8 ze str. 4 OPZ, gdzie stwierdza się „Odbieranie odpadów musi odbywać się co najmniej...” bez wskazania maksymalnej ilości odbiorów, która może wpływać na cenę usługi, - pkt 11 str. 5 OPZ, gdzie stwierdza się „Zamawiający zastrzega sobie możliwość zwiększenia częstotliwości odbioru odpadów..” nie wskazując jednak, jak taka zmiana miałaby wyglądać, jaki byłby jej tryb wprowadzenia i w jaki sposób operacyjnie zwiększałoby to pracę wykonawcy, co ma wpływ na cenę oferty, - pkt 12 str. 5 OPZ, gdzie wskazuje się, że „Wykonawca ma obowiązek odbierania od właścicieli nieruchomości zamieszkałych każdej ilości zebranych zmieszanych i segregowanych odpadów komunalnych..”, - pkt 13 str. 5 OPZ „Wykonawca ma obowiązek odbierania odpadów komunalnych z nowopowstałych nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych (każda zmiana liczby tych nieruchomości nie będzie powodowała zmian zapisów Umowy, ani zmieniać wartości Zamówienia)”, co uniemożliwia poczynienie założeń do kalkulacji ceny oferty i naraża na niemal nieograniczone rozszerzanie zakresu usługi „bez zmiany wartości Zamówienia”, pkt 14, 15 ze str. 6 OPZ, nakładający na wykonawcę czynności spoza zakresu przedmiotu zamówienia, którym jest odbiór odpadów komunalnych, nie zaś „utrzymywanie czystości” w mieście niejako przy okazji odbioru odpadów, pkt 23 str. 6 OPZ dopuszcza „zwiększenie lub zmniejszenie liczby obsługiwanych nieruchomości (miejsc odbioru odpadów) w zakresie odbioru odpadów komunalnych”, bez zmiany wartości zamówienia, co nie pozwala na ocenę takiego ryzyka, gdyż nie wiadomo w jakim zakresie zamówienie może zostać ograniczone, pkt 4 str. 8 OPZ nakazuje „w uzasadnionych przypadkach” wydawać mieszkańcom worki, bez zakreślenia co owe przypadki oznaczają, co z kolei utrudnia wycenę takiej operacji i wliczenie jej w cenę oferty. lit. C str. 8 OPZ przewiduje możliwość dzierżawy i zakupu pojemników - wydaje się, że zapis winien zawierać alternatywę „dzierżawę lub zakup pojemników”, lit. C pkt 1 str. 8 OPZ, gdzie Zamawiający wskazuje, że wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia mieszkańcom „wszystkich” dopuszczonych regulaminem pojemników. Zapis taki jest zbyt ogólny, mało konkretny, gdyż nie wiadomo co się kryje pod zwrotem „wszystkich”, np. czy są tam pojemniki duże i kosztowne, jednakże nie dedykowane dla odbiorcy indywidualnego, np. KP - 7 lub „dzwony”, lit. D pkt 1-5 str. 8 OPZ: Zamawiający nakłada na wykonawcę szereg obowiązków niezwiązanych z przedmiotem umowy, trudno wycenianych np. „sprzątanie terenu po aktach wandalizmu” (pkt 5), pkt 7 str. 9 OPZ wskazuje konieczność magazynowania pojemników i dzwonów „w ilości maksymalnej 600 sztuk”, co oznacza, że może to być 1 pojemnik lub 600, co istotnie wpływa on na cenę oferty, lit E pkt 1 str. 9 OPZ: „Utworzenie przez Wykonawcę na terenie Gminy Racibórz przynajmniej jednego punktu co oznacza, że punktów takich może być więcej, pkt 6 str. 10 OPZ: Zamawiający wskazuje - w stosunku do pracownika PSZOKu - że ma to być osoba „kompetentna”, nie dookreślając co przez to rozumie, pkt 14 str. 10 OPZ, powinien zawierać opis oczekiwanego sposobu działania, częstotliwość (jest „wg potrzeb”), zakreślenie miejsc, w których „mini punkty” będą się znajdować, wskazanie kto je organizuje, pkt 3 str. 11 OPZ przenosi w sposób nieuprawniony obowiązek uzyskania zgody na posadowienie pojemnika na wykonawcę, - w zakresie lit G pkt 1-5 str. 11-14 OPZ: brak jest konkretnej liczby placówek, konkretnych wskazań skąd odbierany będzie odpad (np. w pkt 1 wskazuje się, że nastąpi to z „miejsc gromadzenia odpadów”), termin odbioru jest niekonkretny i pozwala na zabiegi interpretacyjne (pkt 1 „Termin odbioru .......nie mniejszej niż 1 w miesiącu”, co oznacza, że może to być ilość niemal nieograniczona). Odwołujący podniósł, że również zapisy wzoru Umowy zawierają zapisy naruszające art. 99 ust 1 ustawy Pzp. Tytułem przykładu podał § 12 ust 1, gdzie wskazuje się, że „wyznaczy się odpowiedni termin” wykonawcy, bez wskazania jaki to termin. Zdaniem Odwołującego, ww. dokumenty wymagają korekty i zmian, tak by zawarte tam zapisy nie mogły budzić żadnych wątpliwości i stać się polem do zabiegów interpretacyjnych, ale i sporów pomiędzy Stronami Umowy. Odwołujący zaznaczył, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny przekłada się na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Ad 4 Odwołujący stwierdził, że przedmiotowy zarzut jest wynikiem wprowadzenia przez Zamawiającego do Wzoru Umowy nadmiernych obowiązków i obciążeń - przewidzianych m.in. ustawą Pzp dla zamówień o roboty budowlane (np. § 13 ust 3, 4, 5, 6, 8, 9, 17, 18, 19, 20, 21 i 22), a także stosowania jednostronnych zapisów umownych (§ 9 Wzoru Umowy), kar umownych właściwych dla robót budowlanych (§ 11 ust 1 pkt 15, 16 lit a, b, c, d). Odwołujący powołał się na art. 431 ustawy Pzp, nakazujący Zamawiającemu i wykonawcy współdziałanie przy wykonywaniu umowy i podniósł, że niezgodnie z tym przepisem § 9 wzoru Umowy nakłada w każdym z ustępów obowiązki tylko na wykonawcę, a nie strony Umowy. Trudno również zdaniem Odwołującego się zaakceptować większą część § 13 m. in. ust 3, 4, 5, 6, 8, 9, 17, 18, 19, 20, 21 i 22, gdyż idea jaka przyświecała wprowadzeniu tychże zapisów związana była ściśle z robotami, a nie usługami, co potwierdza brzmienie art. 437 i 447 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego wprowadzanie do wzoru Umowy na usługi, zapisów, obowiązków i kar umownych dedykowanych dla umów na roboty budowlane wydaje się niczym nieuzasadnione, a w niektórych przypadkach np. § 13 ust 6, 9, 18 namacalnie widać, że Zamawiający przenosząc wprost zapisy ustawy, pozostawił w treści Wzoru Umowy na usługi nieadekwatny zwrot roboty budowlane. Inne z kwestionowanych zapisów Wzoru Umowy odnoszą się z kolei do kodeksu cywilnego i jego regulacji robót budowlanych. Przykładowo można wskazać na § 13 ust 17 i 18 Wzoru Umowy, który nawiązuje wprost do art. 647(1) Kc. Odwołujący wskazał na § 11 wzoru Umowy i występujące w ust. 16 kary umowne, które wprost przeniesiono z art. 437 ust 1 pkt 7 lit a-d ustawy Pzp, albowiem dla robót budowlanych mają one stanowić element obligatoryjny Umowy. Zdaniem Odwołującego na nadmiernie wysokim poziomie została zakreślona kara umowna z § 11 ust 1 pkt 2 wzoru Umowy. Można bowiem sobie wyobrazić, że nie odebranie np. odpadów z 1000 punktów przez 7 dni skutkować będzie naliczeniem kary na poziomie 350.000 złotych, co może pochłaniać całe miesięczne wynagrodzenie Wykonawcy przysługujące mu za odbiór odpadów komunalnych wszelkich frakcji z terenu całego miasta. Inna z kar umownych, zawarta w § 11 ust 1 pkt 7 Wzoru Umowy, jest nieprecyzyjna. Nie wiadomo bowiem, w jaki sposób ustalane będzie „nie powiadomienie mieszkańców o harmonogramie w terminie”. W ocenie Odwołującego, w sytuacji drastycznych zmian cen na rynku odbioru odpadów komunalnych, konieczne staje się wprowadzenie szerszego zakresu możliwości waloryzacji i zmian Umowy, zwłaszcza w kontekście deklaracji Zamawiającego, o których mowa była w kontekście zapisów OPZ, że ten nie przewiduje „zmiany wartości wynagrodzenia”. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, poprzez ukształtowanie zaskarżonych postanowień, naruszył art. 437 i art 447 w zw. z art. 16 ust 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż niezasadnie obciążył wykonawcę pewnymi obowiązkami i karami umownymi (podczas gdy te przewidziane są dla robót budowlanych), zawarł we wzorze Umowy jednostronne zapisy, nadmiernie wysokie kary umowne i posługiwał się terminologią i zwrotami niejednoznacznymi. Wszystko to wpływa na fakt, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i proporcjonalności, a także równego traktowania wykonawców, podobnie jak pozostałe przepisy Pzp, o których mowa w niniejszym zarzucie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących postanowień punktu 14 str. 10 załącznika 5 do SWZ oraz punktu G str. 11-14 załącznika 5 do SWZ, z uwagi na fakt, że zarzuty te zostały przez Odwołującego wycofane w związku z dokonaną zmianą SWZ. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie, odnosząc się ogólnie do sformułowanych w odwołaniu zarzutów, Izba podkreśla, że odwołania dotyczące postanowień dokumentów zamówienia, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność tych postanowień z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści dokumentów zamówienia, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W odniesieniu do zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu Izba ustaliła, że Zamawiający określił w SWZ warunki dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (§ 5 pkt 2.2 SWZ) oraz dysponowania pojazdami służącymi do realizacji zamówienia (§ 5 pkt 2.4 SWZ). Zamawiający nie sformułował warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy, sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz dysponowania bazą, co zdaniem Odwołującego stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 w związku z art. 16 ust. 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazane przez Odwołującego przepisy stanowią: Art. 112 ust. 1: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Art. 16 ust. 1: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (...) 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 pkt 1: Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Izba stwierdziła, że Zamawiający, nie opisując wskazanych w odwołaniu warunków udziału w postępowaniu, nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Należy bowiem mieć na uwadze - co Odwołujący zdaje się pomijać - że w świetle przepisów ustawy zamawiający ma prawo, a nie obowiązek, sformułowania warunków udziału w postępowaniu. Wynika to wprost z przepisu art. 57 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że ustawa pozostawia zamawiającemu decyzję, czy w danym postępowaniu określić warunki udziału w postępowaniu, stanowiąc jednocześnie, że jeśli takie warunki zamawiający zdecyduje się określić, muszą być one - zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp - proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Art. 112 ust. 1 ustawy Pzp nie może być więc interpretowany tak, jak to robi Odwołujący, jako statuujący obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu w każdej sytuacji, w której ze względu na przedmiot jest to zasadne. Powyższy przepis wyznacza granicę swobody zamawiającego w kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu, uniemożliwiając ich opisywanie w sposób nadmierny i niezwiązany z celem, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. W żadnej mierze jednak nie wprowadza on obowiązku określania warunków udziału w postępowaniu. Obowiązku takiego nie sposób też wywodzić z przepisów ogólnych, określających zasady udzielania zamówień publicznych (art. 16 i 17 ustawy Pzp), w tym z zasady proporcjonalności. Nie można bowiem z ogólnych zasad nakazujących prowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny i zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, wywodzić obowiązku opisania określonych warunków udziału w postępowaniu i uzasadniać tego stopniem skomplikowania zamówienia w sytuacji, gdy inny przepis ustawy, odnoszący się wprost do warunków udziału w postępowaniu (art. 57 pkt 2 ustawy Pzp) wyraźnie stanowi, że Zamawiający może, ale nie musi warunków udziału w postępowaniu określać. Chybiona jest przedstawiona przez Odwołującego podczas rozprawy argumentacja, jakoby obowiązek określenia warunku dysponowania bazą magazynowo-transportową wynikał z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wskazać należy, że zgodnie z art. 9d ust. 1 pkt 4 tej ustawy podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-transportowej. Podkreślenia wymaga jednak - co Odwołujący pomija - że jest to obowiązek, który musi być spełniony podczas wykonywania usług, czego nie można utożsamiać z obowiązkiem dysponowania bazą już na etapie ofertowania, w ramach warunków udziału w postępowaniu. Ze stanowiska Odwołującego wynika natomiast, że pomija on różnicę między obowiązkami ciążącymi na wykonawcy podczas wykonywania zamówienia a warunkami udziału w postępowaniu. Skoro określenie warunków udziału w postępowaniu jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego, to nie można w drodze środków ochrony prawnej skutecznie domagać się ani formułowania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w określonym zakresie, ani „zaostrzenia” warunków, które zamawiający określił. Zarówno bowiem nieokreślenie warunków jak i określenie ich na poziomie niższym niż jest to dopuszczalne z uwagi na przedmiot zamówienia, nie stanowi naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy i w konsekwencji nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania. Izba podziela tym samym pogląd przedstawiony w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych z 2021 r. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, gdzie wskazano: Swoboda określenia przez zamawiających warunków zamówienia obejmuje nie tylko swobodę kształtowania treści warunków, ale również swobodę decydowania, czy warunki zostaną w ogóle określone. Zgodnie bowiem z art. 57 pkt 2 Pzp o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zamawiający zatem może, ale nie musi, określać warunki udziału w postępowaniu. W związku z powyższym bezprzedmiotowe dla oceny zasadności niniejszych zarzutów pozostają twierdzenia Odwołującego i przedstawione przez niego dowody dotyczące stopnia skomplikowania obecnie udzielanego zamówienia i jego porównania do zamówień wcześniej udzielanych. Należy bowiem stwierdzić, że nawet gdyby obecnie udzielane zamówienie rzeczywiście charakteryzowało się znacznym stopniem skomplikowania, to mogłoby to jedynie prowadzić do wniosku, że określenie warunków udziału w postępowaniu byłoby celowe, nie mogłoby natomiast prowadzić do stwierdzenia, że ich nieokreślenie stanowiło naruszenie ustawy Pzp. Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Po pierwsze wskazać należy, że Odwołujący nieprawidłowo sformułował zarzuty w tym zakresie, podnosząc brak precyzji opisu przedmiotu zamówienia i wskazując konkretne postanowienia tego opisu jako przykłady. Wskazać należy, że zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane poprzez jednoznaczne wskazanie zaskarżonych czynności (w tym przypadku - zaskarżonych postanowień dokumentów zamówienia) oraz określenie podstaw faktycznych zarzutów. Tym samym Izba nie może potraktować zarzutów sformułowanych przez Odwołującego, jako odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia w ogólności, a przedmiotem oceny mogą być wyłącznie skonkretyzowane postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, które Odwołujący nieprawidłowo określił jako „przykłady” naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oceniając te skonkretyzowane w odwołaniu postanowienia opisu przedmiotu zamówienia Izba stwierdziła, że nie naruszają one przepisu art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego co do tych postanowień nie mają oparcia w treści załącznika 5 do SWZ lub wynikają z nieuprawnionej interpretacji jego postanowień. Odnosząc się kolejno do tych postanowień Izba zważyła, co następuje: - pkt 8 str. 4 SOPZ: Odbieranie odpadów musi odbywać się, co najmniej, z częstotliwością określoną w Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Racibórz oraz Uchwale Rady Miasta Racibórz w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną przez właścicieli nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi, która na dzień zawarcia umowy wynosi (...) Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób ww. postanowienie narusza art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać należy, że częstotliwość odbioru odpadów została precyzyjnie określona we wskazanych przez Zamawiającego uchwałach Rady Miasta Racibórz, ponadto SOPZ określa szacowane ilości poszczególnych rodzajów odpadów oraz wskazuje liczbę mieszkańców oraz liczbę poszczególnych rodzajów nieruchomości. Są to dane, które należy uznać za wystarczające do skalkulowania ceny oferty. Nie wiadomo, z czego miałoby wynikać podnoszone przez Odwołującego ryzyko nieporównywalności ofert. - pkt 11 str. 5 SOPZ: Zmawiający zastrzega sobie możliwość zwiększenia częstotliwości odbioru odpadów w okresie 7 dni poprzedzających przypadające dni świąteczne i 7 dni następujących po tym dniu, tj.: Rok 2022: 1 stycznia, 6 stycznia, 18 kwietnia, 1 maja, 3 maja, 16 czerwca, 15 sierpnia, 1 listopada, 11 listopada, 25-26 grudnia, Rok 2023: 1 stycznia, 6 stycznia, 10 kwietnia, 1 maja, 3 maja, 8 czerwca, 15 sierpnia, 1 listopada, 11 listopada, 25-26 grudnia, Rok 2024: 1 stycznia, 6 stycznia, 1 kwietnia, 1 maja, 3 maja, 30 maja, 15 sierpnia, 1 listopada, 11 listopada, 25-26 grudnia. W ocenie Izby powyższe postanowienie jest precyzyjne, jasno określa, w jakich terminach może nastąpić zwiększenie odbioru odpadów. Są to wyłącznie dni okołoświąteczne, w których - jak wyjaśnił Zamawiający - następuje znaczny wzrost wytwarzanych odpadów. Nie jest wiadome, w czym Odwołujący upatruje problemów ze skalkulowaniem ceny oferty, przedstawione przez Zamawiającego informacje należy uznać za wystarczające do oszacowania zwiększenia ilości pracy wykonawcy. - pkt 12 str. 5 SOPZ: Wykonawca ma obowiązek odbierania od właścicieli nieruchomości zamieszkałych każdej ilości zebranych zmieszanych i segregowanych odpadów komunalnych, a z nieruchomości niezamieszkałych zgodnie danymi przekazanymi przez Zamawiającego. Zauważenia wymaga, że odwołaniu nie wskazano, na czym polega zarzucana niezgodność ww. postanowienia z przepisami ustawy Pzp. Nie wiadomo, w jakim zakresie i dlaczego postanowienie to nie spełnia wymagań z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut jest zatem pozbawiony uzasadnienia. Niezależnie jednak od tego za trafną należy uznać argumentację Zamawiającego, który wskazał, że w świetle z art. 6 c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, gmina zobowiązana jest do odbierania od właścicieli nieruchomości zamieszkałych każdej ilości odpadów zmieszanych oraz selektywnie gromadzonych wymienionych w lit. A pkt 4 załącznika nr 5 do SWZ. Oczywistą konsekwencją tego obowiązku jest zobowiązanie wykonawcy do odbierania każdej ilości zebranych odpadów. Zaznaczenia wymaga przy tym, że wynagrodzenie wykonawcy jest zależne od ilości odebranych odpadów. Zgodnie bowiem z art. 6f ust. 3 ustawy o utrzymaniu czynności i porządku w gminach podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych, co znalazło swoje odzwierciedlenie w postanowieniach wzoru umowy. Nie występuje zatem ryzyko konieczności odbierania zwiększonej ilości odpadów bez otrzymania wynagrodzenia za ten zwiększony zakres. - pkt 13 str. 5 SOPZ: Wykonawca ma obowiązek odbierania odpadów komunalnych z nowopowstałych nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych (każda zmiana liczby tych nieruchomości nie będzie powodowała zmian zapisów Umowy, ani zmieniać wartości Zamówienia). Niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby ww. postanowienie uniemożliwiało poczynienie założeń do kalkulacji ceny i narażało na nieograniczone rozszerzanie zakresu usługi. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że wykonawca otrzymywać będzie wynagrodzenie zależne od ilości odebranych odpadów (art. 6f ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Zwiększenie liczby obsługiwanych nieruchomości będzie się wiązać ze zwiększeniem ilości odbieranych odpadów, a w konsekwencji - z wynagrodzeniem należnym wykonawcy za zwiększony zakres usług. Ponadto, jak słusznie wskazał Zamawiający, zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zadaniem gminy jest objęcie wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi. Dotyczy wszystkich nieruchomości, także powstałych w trakcie trwania umowy. Zamawiający miał więc obowiązek zapewnić, że również nowo powstałe nieruchomości zostaną objęte systemem odbioru odpadów. - pkt 14, 15 str. 6 SOPZ: Wykonawca zobowiązany jest do uprzątnięcia miejsc wokół pojemników po odbiorze odpadów komunalnych (pkt 14); Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania w należytym stanie terenów, na których znajdują się pojemniki na odpady segregowane i odzież w odległości do 2 m od pojemników. Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia odpadów i zanieczyszczeń (pkt 15). Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że powyższe postanowienia nakładają na wykonawcę obowiązek wykonywania czynności spoza zakresu przedmiotu zamówienia, którym jest odbiór odpadów komunalnych, nie zaś utrzymywanie czystości w mieście niejako przy okazji odbioru odpadów. Postanowienia te w żadnej mierze nie zobowiązują do wykonywania czynności z zakresu utrzymywania czynności w mieście, a jedynie do utrzymania należytego stanu miejsc, w których zlokalizowane są pojemniki na odpady i ich otoczenia. Brak określenia takich obowiązków stwarzałby ryzyko pozostawiania tych miejsc przez wykonawcę w nieodpowiednim stanie, np. zaśmieconych. Wprowadzenie tych postanowień jest więc nie tylko dopuszczalne, ale też celowe. Izba nie dopatrzyła się w tym żadnej niezgodności z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. - pkt 23 str. 6 SOPZ: Zamawiający zastrzega sobie prawo do zwiększenia lub zmniejszenia liczby obsługiwanych nieruchomości (miejsc odbioru odpadów) w zakresie odbioru odpadów komunalnych. Zmiana liczby obsługiwanych nieruchomości nie będzie powodować zmiany zapisów Umowy ani zmiany wartości zamówienia. W odniesieniu do ww. postanowienia aktualna pozostaje argumentacja dotycząca zarzutów związanych z pkt. 12 i 13 str. 5 OPZ. - pkt 4 str. 8 SOPZ: Wykonawca zobowiązany jest do posiadania w Punkcie Obsługi Klienta worków, które w uzasadnionych przypadkach na bieżąco wydawane będą mieszkańcom gminy. Wykonawca ma obowiązek dostarczać na bieżąco do siedziby Zamawiającego worki do selektywnej zbiórki odpadów dla właścicieli nowopowstałych nieruchomości składających deklarację o wysokości opłaty oraz właścicieli nieruchomości składających interwencje w sprawie braku dostarczenia przez Wykonawcę należnych worków. W ocenie Izby użyte w powyższym postanowieniu określenie „w uzasadnionych przypadkach” nie powinno powodować żadnych trudności interpretacyjnych i w konsekwencji trudności w kalkulacji ceny oferty. Z kontekstu, w jakim zostało użyte, należy wnioskować, że uzasadnione przypadki należy rozumieć jako wystąpienie usprawiedliwionej potrzeby. Jak wskazał Zamawiający, worki do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych wydawane będą w Punkcie Obsługi Klienta po przedstawieniu przez mieszkańca uzasadnienia potrzeby ich wydania (np. zaginięcie, uszkodzenie). Jest to zdaniem Izby jedyna rozsądna interpretacja tego postanowienia, która nie powinna rodzić żadnych problemów. Zauważenia wymaga przy tym, że Zamawiający wskazał w SOPZ szacowaną ilość worków, co pozwala skalkulować ofertę. - lit. C str. 8 SOPZ: Zapewnienie w ramach systemu możliwość dzierżawy i zakupu pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych. Odwołujący stwierdził: wydaje się, iż zapis winien zawierać alternatywę „dzierżawę lub zakup pojemników”. Nie wyjaśnił jednak, dlaczego tak twierdzi i na czym polega niezgodność powyższego postanowienia z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Nie wiadomo dlaczego Zamawiający nie może zobowiązać wykonawcy do tego, aby zapewnił mieszkańcom możliwość zarówno zakupu, jak i dzierżawy pojemników, bez pozostawienia wyboru w tym zakresie wykonawcy. Tym samym zarzut należy uznać za pozbawiony uzasadnienia. - lit. C pkt 1 str. 8 SOPZ: Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia mieszkańcom możliwości dzierżawy i zakupu wszystkich dopuszczonych regulaminem pojemników służących do gromadzenia zmieszanych odpadów komunalnych oraz bioodpadów. Niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby ww. postanowienie było zbyt ogólne, gdyż nie wiadomo, co kryje się pod określeniem „wszystkie”. Uszło uwadze Odwołującego, że SOPZ odsyła m.in. do Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Racibórz, w którym wymienione są wszystkie rodzaje pojemników - lit. H pkt. 6.18 SOPZ. - lit. D pkt 1-5 str. 8 SOPZ: 1) Konserwacja i utrzymywanie w odpowiednim stanie technicznym i higienicznym dzwonów i pojemników do gromadzenia selektywnie zebranych odpadów, w tym przynajmniej dezynfekcja ok. 150 gniazd segregacyjnych w czasie trwania umowy (potwierdzona protokołem z wykonanej czynności podpisanym przez Zamawiającego i Wykonawcę). 2) Porządkowanie terenu wokół pojemników do segregacji odpadów. 3) Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania w należytym stanie terenów, na których znajdują się pojemniki na odpady segregowane w odległości do 2 m od pojemników. Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia odpadów i zanieczyszczeń. 4) Informowanie na bieżąco Zamawiającego o ewentualnych dewastacjach pojemników do segregacji odpadów. Dopuszcza się informowanie drogą mailową. 5) Usuwanie pozostałości pojemników i sprzątanie terenu po ewentualnych aktach wandalizmu. Odwołujący nie uzasadnił, na czym polega niezgodność ww. postanowień z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Stwierdził jedynie, że są to obowiązki niezwiązane z przedmiotem umowy, z czym nie można się zgodzić. W ocenie Izby związek ww. czynności z przedmiotem umowy jest bezpośredni i nie budzi wątpliwości. Nie wiadomo też, na czym ma polegać trudność w wycenie tych czynności, zarzut przedstawiony w odwołaniu jest de facto pozbawiony uzasadnienia. Nie sposób też zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego przedstawionymi na rozprawie, jakoby istniała potrzeba zdefiniowania pojęcia „akt wandalizmu”. Jest to bowiem pojęcie powszechnie używane i niebudzące wątpliwości interpretacyjnych. - pkt 7 str. 9 SOPZ: Magazynowanie pojemników oraz dzwonów przeznaczonych do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych w ilości maksymalnej 600 sztuk. Odwołujący nie wykazał, aby określenie maksymalnej liczby pojemników podlegających magazynowaniu, miało istotny wpływ na kalkulację ceny. Skoro wykonawca zna maksymalny zakres nałożonego na siebie obowiązku, to nie ma przeszkód aby prawidłowo skalkulował cenę oferty. - lit. E pkt 1 str. 9 SOPZ: Utworzenie przez Wykonawcę na terenie gminy Racibórz przynajmniej jednego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, zlokalizowanego zgodnie z planem zagospodarowania przestrzennego na terenie utwardzonym, objętym monitoringiem ogrodzonym, oświetlonym oraz dozorowanym z widocznym oznakowaniem dni i godzin otwarcia oraz rodzaju przyjmowanych odpadów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Niezrozumiałe jest twierdzenie Odwołującego, że dla ustalenia ceny oferty konieczne jest konkretne wskazanie ilości bez posługiwania się zwrotami nieostrymi, w zaskarżonym postanowieniu trudno bowiem dopatrzeć się jakichkolwiek nieostrych zwrotów. Jasno wynika z niego, że wykonawca ma obowiązek utworzyć jeden PSZOK, a może utworzyć ich więcej, jeśli z jakichś powodów (chociażby ze względów logistycznych) uzna to za potrzebne. Zakres obowiązku wykonawcy nie budzi więc najmniejszych wątpliwości. - pkt 6 str. 10 SOPZ: Wykonawca zapewnia kompetentną obsługę przebywającą w Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w godzinach jego otwarcia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że znaczenie słowa „kompetentny” jest powszechnie znane i wydaje się, że w związku z tym Zamawiający nie ma obowiązku jego tłumaczenia. Idąc za słownikiem języka polskiego wskazać należy na jednoznaczną rozumienie tego zwrotu - „kompetentny - mający odpowiednie kompetencje do pełnienia swoich obowiązków, wypowiadania się w określonych sprawach i podejmowania właściwych decyzji”. W ocenie Izby powyższa argumentacja jest wyczerpująca w odniesieniu do tak postanowionego zarzutu. - pkt 3 str. 11 SOPZ: Wykonawca ma obowiązek uzyskania zgody właściciela terenu, na posadowienie pojemnika. Z uzasadnienia odwołania nie wynika, dlaczego Odwołujący uważa, że jest to nieuprawnione przeniesienie na wykonawcę obowiązku uzyskania zgody na posadowienie pojemników. Nie wskazano żadnych regulacji, z których wynikałaby niedopuszczalność takiego postanowienia. Co więcej, biorąc pod uwagę, że pojemniki nie będą własnością Zamawiającego, obciążenie takim obowiązkiem wykonawcy wydaje się celowe. Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty dotyczące projektowanych postanowień umowy. Odnosząc się do tych zarzutów należy podkreślić, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w SWZ projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, a swoboda zamawiającego w tym zakresie ograniczona jest przepisami ustawy Pzp, w szczególności art. 433 ustawy, a także przepisami Kc dotyczącymi zobowiązań umownych. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie może stanowić sam w sobie o naruszeniu przepisów prawa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tym zakresie naruszenie przepisów art. 437 i art. 447 ustawy Pzp, określających wymagane postanowienia umowy na roboty budowlane. Zaskarżone postanowienia § 13 wzoru umowy, po zmianach wprowadzonych przez Zamawiającego, stanowią: 3. Przedstawiony przez Wykonawcę Zamawiającemu do akceptacji projekt umowy lub umowa z podwykonawcą musi zawierać regulacje zbieżne i niesprzeczne z postanowieniami niniejszej Umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą oraz określać w szczególności: a) zakres przedmiotu umowy powierzony podwykonawcy, b) zasady odbiorów częściowych i odbioru końcowego przedmiotu umowy wykonywanego przez podwykonawcę, c) wysokość i zasady zapłaty przez Wykonawcę wynagrodzenia dla podwykonawcy, d) termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, e) zasady zawierania umów z dalszymi podwykonawcami, f) podstawy zapłaty wynagrodzenia dalszym podwykonawcom, g) wymaganą treść umowy zawieranej z dalszymi podwykonawcami. W razie wprowadzenia do umowy Wykonawcy z podwykonawcą klauzuli zakazującej dalszego podwykonawstwa postanowień wymienionych w pkt. e) * g) nie stosuje się. 4. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy usługi. 5. Zamawiający, w terminie 7 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo zgłasza w formie pisemnej pod rygorem nieważności zastrzeżenia, do projektu umowy o podwykonawstwo w przypadku gdy: a) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia, b) przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 4 niniejszego paragrafu. c) zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463 ustawy Pzp. 6. Niezgłoszenie zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, w terminie określonym w ust. 5 niniejszego paragrafu, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego. 8. Zamawiający w terminie 7 dni zgłasza w formie pisemnej pod rygorem nieważności sprzeciw do umowy o podwykonawstwo w przypadkach, o których mowa w ust. 5 niniejszego paragrafu. 9. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, w terminie określonym w ust. 8 niniejszego paragrafu, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 17. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. 18. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 17, dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo. 19. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. 20. Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 21. W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w ust. 20, w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 22. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Odwołujący zakwestionował powyższe postanowienia, stwierdzając, że są one przewidziane przepisami dla umów na roboty budowlane. Odnosząc się do tego stanowiska należy stwierdzić, że w przypadku zamówień na roboty budowlane zamawiający ma obowiązek zawrzeć w umowie elementy określone w art. art. 437 i art. 447 ustawy Pzp. Nie oznacza to jednak zakazu wykorzystania analogicznych regulacji w umowie na usługi - zakaz taki nie wynika z żadnego przepisu ustawy. Odwołujący w żadnej mierze nie wykazał, aby zaskarżone postanowienia były niedopuszczalne. Z całą pewności ich zastosowanie nie stanowi naruszenia art. 437 i art. 447 ustawy Pzp, gdyż z naruszeniem tych przepisów mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby w umowie na roboty budowlane zamawiający, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, nie zamieścił regulacji w nich wskazanych. Niezasadny jest zarzut dotyczący nadmiernej wysokości kary umownej określonej w § 11 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy (Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za każdy potwierdzony przypadek niedokonania odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości lub odbierania odpadów po terminie określonym w zatwierdzonym harmonogramie, w wysokości 50 zł za każdy dzień zwłoki). Po pierwsze należy stwierdzić, że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, na czym polega w tym przypadku naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego, nie wskazał z jakim przepisem ww. kara umowna miałaby być niezgodna. Niezależnie od powyższego, zauważenia wymaga, że klauzule niedozwolone w zakresie kar umownych określone zostały w art. 433 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, który stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Zaskarżone postanowienie nie narusza ww. przepisów. Po pierwsze, nie odnosi się ono do odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, a jedynie za zwłokę. Po drugie, nie określa ono sankcji za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, ale pozostaje z przedmiotem umowy w ścisłym związku. Po trzecie, nie określa odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego - wręcz przeciwnie, wyraźnie odwołuje się do okoliczności przez wykonawcę zawinionych (zwłoka). W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby poziom kary umownej był na tyle rażąco wygórowany, że zakłóca lub uniemożliwia konkurencję w postępowaniu. Kwotę 50 zł kary za każdy dzień zwłoki w wykonaniu podstawowych obowiązków umownych należy uznać za adekwatną. Trzeba bowiem wziąć pod uwagę, że funkcją kar umownych jest nie tylko naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 Kc), kary te pełnią również funkcję prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania przedmiotu umowy i minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. W ocenie Izby określona przez Zamawiającego kara pozwala zrealizować te funkcje. Powyższe argumenty pozostają aktualne również w odniesieniu do zakwestionowanych kar umownych określonych w § 11 ust 1 pkt 15, 16 lit a, b, c, d, co do których Odwołujący podniósł, że są to kary umowne właściwe dla robót budowlanych. Odwołujący w najmniejszym nawet stopniu nie wykazał, aby kary te w jakimkolwiek aspekcie (rodzajowym czy kwotowym) były niezgodne ze wskazanymi wyżej przepisami ustawowymi. Ponadto, skoro Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązki związane z podwykonawstwem (co - jak wyżej wskazano - było dopuszczalne), to logiczną konsekwencją tego jest obwarowanie tych obowiązków karami umownymi. W odniesieniu do kary umownej określonej w § 11 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy (za nie powiadomienie mieszkańców o harmonogramie w terminie, o którym mowa w § 2 ust. 4 - w wysokości 50 zł za każdy dzień zwłoki) Izba nie podziela stanowiska o niejednoznaczności podstaw do naliczenia tej kary. Odwołujący nie wykazał, na czym mogą polegać trudności interpretacyjne w ustaleniu, że wykonawca nie powiadomił terminowo mieszkańców o harmonogramie. Ustalenie braku takiego powiadomienia nie powinno, zdaniem Izby, powodować żadnych problemów. Niezrozumiały jest zarzut dotyczący § 9 wzoru umowy, który określa obowiązki wykonawcy związane z przetwarzaniem danych osobowych. 1. Wykonawca zapewnia przestrzeganie zasad przetwarzania i ochrony danych osobowych zgodnie z przepisami Ustawy o ochronie danych osobowych. 2. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za ewentualne skutki działania niezgodnego z przepisami o których mowa w ust. 1. 3. Wykonawca oświadcza, że systemy wykorzystywane w procesie przetwarzania danych osobowych spełniają wymogi określone w Ustawie o ochronie danych osobowych oraz rozporządzeniach wykonawczych do Ustawy. 4. Wykonawca zapewnia, że przetwarzane dane osobowe będą wykorzystywane wyłącznie w celu realizacji umowy. 5. Wykonawca jest zobowiązany do natychmiastowego powiadamiania Zamawiającego o stwierdzeniu próby lub faktu naruszenia poufności danych osobowych przetwarzanych w wyniku realizacji umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tym zakresie stosowanie jednostronnych zapisów umownych, nie przedstawił jednak żadnego uzasadnienia, co powoduje oczywistą bezzasadność zarzuty. Odnosząc się do zarzutu, że w sytuacji drastycznych zmian cen na rynku odbioru odpadów komunalnych, konieczne staje się wprowadzenie szerszego zakresu możliwości waloryzacji i zmian Umowy, zwłaszcza w kontekście deklaracji Zamawiającego - o których mowa była w kontekście zapisów OPZ - iż ten nie przewiduje „zmiany wartości wynagrodzenia”, Odwołujący w żaden sposób nie wskazał na naruszenie jakichkolwiek przepisów, co powoduje, że zarzut jest niezasadny. Zarzut ten należy odczytywać wyłącznie jako dążenie do korzystniejszego dla wykonawcy ukształtowania postanowień przyszłej umowy, bez jakiegokolwiek ich powiązania z kwestią legalności. W związku z tym, że wszystkie opisane wyżej zarzuty okazały się niezasadne, brak jest również podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył wskazane przez Odwołującego zasady udzielania zamówień publicznych. Skoro - jak wykazano powyżej czynności Zamawiającego w zaskarżonym zakresie pozostawały zgodne z przepisami ustawy odnoszącymi się bezpośrednio do kwestii będących przedmiotem zarzutów, to nie może być również mowy o naruszeniu przepisów ogólnych, określających zasady udzielania zamówień publicznych. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie w zakresie zarzutów niewycofanych podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 23 …

…Sygn. akt KIO 2895/23 Sygn. akt KIO 2902/23 Sygn. akt KIO 2910/23 WYROK z dnia 3 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Członkowie: Michał Pawłowski Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17 października 2023 r. oraz 30 października 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez: 1.wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 2895/23) 2.wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (KIO 2902/23) 3.wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 2910/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale 1.wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 i KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 2.wykonawcy CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 3.wykonawcy FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 i KIO 2910/23 po stronie Odwołującego. orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2,4 i 6 w petitum odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23, wobec ich wycofania przez Odwołującego 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w petitum odwołania w części, w zakresie rozumienia skrótu Cjm oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania w całości w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23, wobec ich wycofania przez Odwołującego 3.Oddala odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 2895/23, KIO 2902/23, KIO 2910/23 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża: wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (KIO 2895/23); wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (KIO 2902/23); wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 2910/23) i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisów od odwołań przez: a)wykonawcę FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 b)wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 c)wykonawcę WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 4.2.zasądza od wykonawcy FBSERWIS WROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskichna rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 4.3.zasądza od wykonawcy ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 4 292 zł 29 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, ½ kosztów dojazdu i noclegu w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 4.4.zasądza od wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 4 292 zł 29 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, ½ kosztów dojazdu i noclegu w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Członkowie: Sygn. akt: KIO 2895/23, KIO 2902/23, KIO 2910/23 UZASADNIENIE: Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, Zadanie nr 5 – Psie Pole”, numer referencyjny: 20/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 września 2023 r. pod numerem 2023/S 181-566246. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. KIO 2895/23 W postępowaniu tym wykonawca FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz w zw. z art. 7 pkt 27 i 463 ustawy PZP poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia w sposób naruszający naturę tego stosunku i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a tym samym naruszającym zasadę swobody umów oraz zasadę uczciwej konkurencji, tj. przez wprowadzenie w § 13 ust. 10 projektu umowy zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom, w sytuacji gdy takie ograniczenie nie jest uzasadnione ani przepisami prawa, ani interesem Zamawiającego (w szczególności mając na uwadze fakt, że przedmiotem zamówienia nie jest wykonywanie robót budowlanych, lecz świadczenie usług), stanowi nadmierną (nieproporcjonalną) ingerencję w stosunek prawny zawierany pomiędzy Wykonawcą a jego podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcami a potencjalnymi dalszymi podwykonawcami, a nadto prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia małym i średnim przedsiębiorcom, utrudnia wykonawcom ubiegającym się o zamówienie (w szczególności Odwołującemu) konkurencyjną, efektywną i korzystną dla Zamawiającego ofertę; 2. art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez ustalenie zasad wynagradzania Wykonawcy za zrealizowane prace w zakresie usuwania padłych zwierząt w sposób całkowicie oderwany od kosztów rzeczywiście ponoszonych przez Wykonawcę i uniemożliwiający dokonanie rzetelnej wyceny oferty w tym zakresie, tj. przez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego za takie prace i przyjęcie, że będę one wynagradzane w ramach stawki ryczałtowej za utrzymanie czystości terenów zewnętrznych, w sytuacji, gdy rzeczywisty zakres takich prac i tym samy koszty ich realizacji są niemożliwe do przewidzenia i cechują się daleko idącą zmiennością i nieprzewidywalnością, w szczególności w warunkach panującego na obszarze realizacji zamówienia zagrożenia epidemicznego (afrykański pomór świń – ASF), stąd też nawet orientacyjne wyliczenie wynagrodzenia należnego za te prace rozliczanego w ramach opłaty ryczałtowej nie jest możliwe, co powoduje, że z uwagi na konieczność wyceny ofert w tym zakresie w oparciu o daleko idące założenia czy wręcz domysły co do rzeczywistych kosztów usuwania padłych zwierząt, oferty składane przez Wykonawców mogą nie być porównywalne, bowiem będą skonstruowane w oparciu o odmienne założenia co do rozmiaru realizowanych prac i niezbędnych do ich wykonania nakładów. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu wykreślenie w Projekcie Umowy postanowienia § 13 ust. 10, 3.nakazanie Zamawiającemu dodanie w Dziale VI Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia pkt 7 o treści: „Rozliczanie wynagrodzenia za wykonanie prac interwencyjnych odbywało się będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego, zgodnie z zasadami ustalonymi w § 7 ust. 6 Umowy” oraz o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 7 ust. 6 Projektu Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Wynagrodzenie za prace interwencyjne oraz za usuwanie padłych zwierząt rozliczane będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego przez Wykonawcę w oparciu o czynniki cenotwórcze, przyjęte jako średnie ceny z „Sekocenbudu” dla miasta Wrocław z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac. W przypadku kosztów niewystępujących w „Sekocenbud” np. kosztów zagospodarowania odpadów powstałych w wyniku wykonania prac interwencyjnych, koszty te rozliczane będą na podstawie faktur wystawianych przez odpowiednie podmioty lub na podstawie kalkulacji własnej Wykonawcy, sporządzonych na podstawie obowiązujących przepisów prawa.”. Ponadto wniósł o: 4.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający, co do zasady, uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób najbardziej mu odpowiadający. Przytoczył treść art. 3531 k.c. O ile jednak zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po wtóre – to wyłącznie zamawiający określa zasady, na których umowę zamierza zawrzeć. Jednakże uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC. W ocenie Odwołującego 1, przewidziany w § 13 ust. 10 Projektu Umowy zakaz powierzania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom wspomniane zasady narusza, pozostając jednocześnie w sprzeczności z naturą zobowiązań stanowiących przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Zobowiązania te mają bowiem charakter usług o kompleksowym charakterze, których realizacja wymaga posiadania znacznych zasobów kadrowych, sprzętowych i organizacyjnych oraz specyficznego doświadczenia (czego odzwierciedleniem jest w szczególności przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja warunków udziału w Postępowaniu – bardzo rozbudowanych i ustalonych na stosunkowo wysokim poziomie). Specyfika usług stanowiących przedmiot zamówienia powoduje, że niezmiernie trudno jest zrealizować przedmiot zamówienia bez pomocy podwykonawców. W istocie żaden z przedsiębiorców dotychczas realizujących przedmiot zamówienia nie wykonywał wszystkich usług objętych zamówieniem samodzielnie. W tych okolicznościach przewidziany przez Zamawiającego zakaz dalszego podwykonawstwa powoduje, że podwykonawcami, którym Wykonawca powierza realizację prac objętych zamówienia, mogą być tylko podmioty zdolne do samodzielnego wykonania powierzanych im prac – a więc odpowiednio duzi przedsiębiorcy, dysponujący samodzielnie odpowiednim potencjałem (sprzętem, pracownikami, specyficznymi uprawnieniami). W praktyce wyłącza to możliwość powierzenia jakichkolwiek prac podwykonawcom mniejszym, którzy okresowo lub w pewnych specjalistycznych czynnościach (np. usuwaniu padłych zwierząt) musieliby wspomagać pomocą innych podmiotów. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt C 298/15 UAB ‘Borta’ v VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija (pkt 48 – 51 wyroku). W stanie faktycznym sprawy ograniczenie możliwości korzystania z podwykonawstwa (poprzez wprowadzenie zakazu podwykonawstwa „dalszego”) w ocenie Odwołującego żadnego uzasadnionego celu nie realizuje, względnie, nawet jeśli miałoby służyć takiemu celowi, to narusza zasadę proporcjonalności (wykracza poza środki koniczne do osiągnięcia owego celu). Zauważyć należy, że umowa zawierana pomiędzy podwykonawcą zamówienia publicznego na usługi oraz podmiotem, któremu podwykonawca zamierza powierzyć prace objęte tym zamówieniem nie jest umową o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 ustawy PZP. Zgodnie bowiem z zapisaną w tym przepisie definicją, umową o podwykonawstwo jest co do zasady umowa zawierana pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, a jedynie w przypadku zamówienia publicznego na roboty budowlane (innego niż w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) także pomiędzy podwykonawcą i dalszym podwykonawcą lub pomiędzy dalszymi podwykonawcami. Skoro zaś umowa zawarta pomiędzy podwykonawcą zamówienia na usługi a „dalszym podwykonawcą” (podmiotem, któremu podwykonawca powierza wykonanie części zamówienia) nie jest umową o podwykonawstwo, to uznać należy, że do takiej umowy nie znajdują zastosowania żadne regulacje ustawy PZP – w szczególności takie, które uprawniałyby Zamawiającego do jakiegokolwiek ingerowania w stosunek prawny nawiązywany pomiędzy stronami takiej umowy lub też obciążałyby go odpowiedzialnością za zapłatę wynagrodzenia należnego dalszemu podwykonawcy (art. 465 ustawy PZP). W konsekwencji na gruncie Postępowania trudno doszukiwać się jakiejkolwiek okoliczności, która uzasadniałaby wyłączenie możliwości powierzania prac dalszym podwykonawcom. Przewidziane w § 113 ust. 10 Projektu Umowy zastrzeżenie wyłączające możliwość powierzenia prac stanowiących części zamówienia dalszym podwykonawcom jest w tym zakresie nieproporcjonalne, nieuzasadnione i narusza wyrażoną w art. 3531 k.c. zasadę swobody umów – (zarówno w aspekcie odnoszącym się do relacji Zamawiającego z Wykonawcą, jak relacji wykonawca – podwykonawca czy też podwykonawca – „dalszy podwykonawca”). Odwołujący przytoczył tezę wyroku: Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 35/22; Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 7/22; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3283/21; KIO 3291/21; KIO 3293/21; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3267/21. Zarzut nr 2 Stosownie do postanowień Działu VI Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia wykonawca realizujący przedmiot zamówienia będzie zobowiązany do usuwania padłych zwierząt znajdujących się: 1)na terenie pasa drogowego w obrębie danego zadania, 2)na terenach zewnętrznych objętych przedmiotem zamówienia. Usuwanie padłego zwierzęcia następować będzie w razie zaistnienia takiej potrzeby – w czasie nie dłuższym niż jedna godzina od stwierdzenia tego faktu lub powzięcia wiadomości o konieczności wykonania prac w tym zakresie. W praktyce czynności związane z usuwaniem padłych zwierząt były dotąd (i będą nadal przy realizacji zamówienia udzielanego w Postępowaniu) realizowane w trybie interwencyjnym, tj. po otrzymaniu stosownego zgłoszenia od Zamawiającego lub od odpowiednich służb miejskich. Obowiązkiem wykonawcy jest pełnienie całodobowego dyżuru dla realizacji prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt. Ponadto czynności związane z usuwaniem padłych zwierząt muszą być realizowane zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami sanitarno-epidemicznymi. Co istotne, za realizację powyższych czynności wykonawca nie otrzyma odrębnego wynagrodzenia – rozliczane będą one w ramach wynagrodzenia płaconego za utrzymanie czystości pasa drogowego oraz terenów zewnętrznych. Oznacza to, że wynagrodzenie należne wykonawcy będzie niezależne od faktycznego zakresu (rozmiaru) tychże prac oraz kosztów, jakie faktycznie zostaną poniesione. W tych okolicznościach warunkiem prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej w zakresie odnoszącym się do prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt będzie przede wszystkim możliwie jak najdokładniejsze oszacowanie potencjalnego zakresu tychże prac – tylko to pozwoli bowiem ustalić koszty realizacji zamówienia, które winny zostać uwzględnione w ryczałtowych stawkach jednostkowych przewidzianych za oczyszczanie pasa drogowego i terenów zewnętrznych. Jednakże w stanie faktycznym sprawy trafne oszacowanie zakresu prac związanych z usuwaniem padłych zwierząt jest praktycznie niemożliwe z przyczyn opisanych poniżej. Przede wszystkim zauważyć należy, że przypadki, w których będzie konieczne usuwanie padłych zwierząt mają charakter losowy. Wynikać one będę w dużej mierze z kolizji czy wypadków drogowych, różnego rodzaju infekcji czy chorób zwierzęcych czy innego rodzaju zjawisk niezależnych od wykonawcy i trudnych do przewidzenia. Ponadto, co szczególnie istotne w kontekście podnoszonego zarzutu, na faktyczne koszty usuwania padłych zwierząt wpływać mogą takie czynniki, jak np. sytuacja epidemiczna panująca na obszarze realizacji zamówienia i związane z nią obowiązki w zakresie postępowania ze znalezionymi zwłokami zwierzęcymi. W tym miejscu należy podkreślić, że aktualnie teren Miasta Wrocławia znajduje się w obszarze skażonym (strefie objętej zakażeniem) afrykańskim pomorem świń u dzików (rozporządzenie Wojewody Dolnośląskiego z dnia 19 października 2021 r. w sprawie zwalczania afrykańskiego pomoru świń u dzików na terenie województwa dolnośląskiego (Dz. Urz. Woj. Doln. z 2021 r. poz. 4784, ze zm., w zmianą na mocy rozporządzenia nr 11 z dnia 26 maja 2023 r. Dz. Urz. Woj. Doln. z 2023 r. poz. 3460). Okoliczność ta z jednej strony wskazuje na zwiększone prawdopodobieństwo występowania przypadków padłych dzików (wskutek zakażenia wirusem ASF, który cechuje się wysoką zakażalnością i śmiertelnością – w zależności od formy zakażenia, śmiertelność wśród dzików zakażonych ASF może sięgać nawet do 100%) oraz wielokrotne zwiększenie kosztów usuwania padłych zwierząt. Stosownie do postanowień rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 10 sierpnia 2021 r. w sprawie środków podejmowanych w związku z wystąpieniem afrykańskiego pomoru świń (Dz. U. z 19 sierpnia 2021 r. poz. 1485) oraz wspomnianego rozporządzenia Wojewody Dolnośląskiego, z każdego dzika padłego na obszarze skażonym ASF pobierane są próbki w kierunku ASF, zaś jego zwłoki muszą być odpowiednio przechowywane oraz utylizowane przez uprawnione podmioty. Obowiązki te generują po stronie podmiotu odpowiedzialnego za realizację zamówienia koszty wielokrotnie przekraczające koszty „standardowej” utylizacji padłego zwierzęcia. Z uwagi na stosunkowo krótki okres obowiązywania na terenie Wrocławia wskazanych obostrzeń związanych z występowaniem ASF oraz drastyczny wzrost kosztów wynikających z tych obostrzeń, prawidłowe oszacowanie kosztów padłych zwierząt jest praktycznie niemożliwe. Wykonawcy, przystępując do oszacowania ceny ofertowej, zmuszeni będą w istocie „zgadywać”, jak te koszty będą się kształtować w latach przyszłych. Koszty te zaś zależą nie tylko od tego, jaka ilość padłych dzików będzie odnajdywana, ale również i od tego, jak długo na obszar Wrocławia będzie się znajdował w strefie objętej skażeniem ASF – co jest okolicznością zupełnie niezależną od wykonawców i co do zasady niemożliwą do przewidzenia. Nie sposób również wykluczyć możliwości pojawienia się na obszarze innych wirusów zwierzęcych (np. ptasiej grypy) – które również mogą istotnie rzutować na koszty usuwania przez Wykonawcę padłych zwierząt. Mając na uwadze powyższe za nieuzasadnione należy uznać wymaganie od Wykonawcy, aby kalkulując ofertę uwzględnił on wszystkie koszty związane z usuwaniem padłych zwierząt w cenie ryczałtowej (w ryczałtowej stawce za utrzymanie czystości pasa drogowego i terenów zewnętrznych). Takie ukształtowanie sposobu rozliczania wynagrodzenia przenosi na wykonawcę w całości ryzyko związane oszacowaniem zakresu nakładów i kosztów związanych usuwaniem padłych zwierząt (w szczególności dzików) – które to oszacowanie jest w zasadnie niemożliwe do przeprowadzenia. Tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że przenoszenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jako takie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (por. w szczególności uzasadnienie wyroku Izby z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt KIO 897/15). Mając to na uwadze, celowe jest nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany modelu rozliczenia wynagrodzenia za usuwanie padłych zwierząt na taki, który będzie odzwierciedlał faktyczne koszty realizacji tych czynności. W ocenie Odwołującego optymalnym rozwiązaniem w tym zakresie jest stosowana w przypadku rozliczania prac interwencyjnych metoda określona w § 7 ust. 6 Projektu Umowy, tj. przewidująca zapłatę wynagrodzenia na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego przez Wykonawcę w oparciu o czynniki cenotwórcze, przyjęte jako średnie ceny z „Sekocenbudu” dla miasta Wrocław z kwartału poprzedzającego kwartał wykonania prac, a w przypadku kosztów niewystępujących w „Sekocenbud” – na podstawie faktur wystawianych przez odpowiednie podmioty lub na podstawie kalkulacji własnej Wykonawcy, sporządzonej na podstawie obowiązujących przepisów prawa. W złożonej pismem z dnia 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zamawiający wskazał, że dla realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia konieczne jest, na każdym etapie jej realizacji, posiadanie stosownych decyzji/pozwoleń. W przypadku dalszego podwykonawstwa na usługi, Zamawiający nie posiada narzędzia wynikającego z ustawy Pzp, które dawałoby mu możliwość przeprowadzenia kontroli w zakresie wyżej opisanym. Nadto Zamawiający nie posiada też możliwości skontrolowania takiego dalszego podwykonawcy co do zatrudnienia na umowę o pracę osób wskazanych przez Zamawiającego. Zamawiający przytoczył treść § 3 ust. 5 projektu umowy. Z uwagi na fakt, że prawidłowa realizacji umowy ma istotne znaczenie z punktu widzenia bezpieczeństwa sanitarnego miasta, Zamawiający musi posiadać możliwość kontrolowania każdego z etapów realizacji umowy, a w jego ocenie pozbawiłby się możliwości takiej kontroli, gdyby dopuścił dalsze podwykonawstwo. Zarzut nr 2 Umowa na całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław jest usługą kompleksową, wolą Zamawiającego jest, aby przedmiotowa usługa usuwania padłych zwierząt nie była rozliczana odrębnie, ale jako element innych usług. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2228/19, KIO 2249/19. Zamawiający podkreślił, że we wszystkich wcześniejszych postępowaniach stosował identyczne rozwiązania, opierając się konsekwentnie na założeniu, że zlecana usługa ma charakter usługi kompleksowej zorientowanej na utrzymaniu określonych w SW Z dróg, chodników i miejsc w określonym standardzie, co nie oznacza jednak konieczności kalkulowania ceny oferty bez wiedzy o zakresie i przedmiocie zamówienia. W ocenie Zamawiającego brak wyszczególnienia w formularzu ofertowym ceny za jedną z rozliczanych usług składających się na cenę ofertową nie jest równoznaczne z tym, że nie jest możliwe skalkulowanie ceny ofertowej za całą usługę. Zamawiający przedstawił zestawienie zebranych ilości odpadów i liczby padłych zwierząt w okresach: 04.2020-03.2021; 04.2021-03.2022; 04.2022-03.2023 oraz zestawienie ilościowe z określeniem udziału procentowego. Zamawiający wskazał, że z powyższych danych wynika: 1)udział ilościowy zwłok padłych zwierząt w ogólnej ilości odpadów w latach 2020-2023 w sektorze, w których lokalizuje się największą ilość padłych zwierząt to jedynie 0,1429%, a w sektorze o najmniejszej ilości padłych zwierząt to ledwie 0,0125%; 2)ilość odpadów i zwłok padłych zwierząt odnotowywane w latach 2020-2023 charakteryzuje względna stabilność, która pozwala z dużym przybliżeniem określić ilość padłych zwierząt w przedmiotowym zamówieniu; 3)stosunek ilości zwłok padłych zwierząt do ilości odpadów w poszczególnych sektorach charakteryzuje względna stabilność, która pozwala kwalifikować tą usługę jako element usługi kompleksowej, niewymagającej odrębnej wyceny. Podsumowując, Odwołujący nie przedstawił skonkretyzowanych argumentów i dowodów, wskazujących na konieczność wyodrębnienia w formularzu ofertowym i odrębnego rozliczania elementu usługi kompleksowej w zakresie, w jakim dotyczy ona usuwania padłych zwierząt. Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu okoliczności w zakresie obszaru skażonego afrykańskim pomorem świń (ASF) u dzików, Zamawiający podniósł: Po pierwsze, afrykański pomór świń nie stanowi żadnego novum. ASF notuje się na terenie Polski od roku 2014, a co za tym idzie w przestrzeni publicznej, materiałach szkoleniowych, informacyjnych, aktach normatywnych oraz różnego rodzaju analizach zgromadzona została olbrzymia ilość wiedzy, w tym typu know-how, która pozwala Wykonawcy na przygotowanie się do realizacji przedmiotu zamówienia. Znane są reguły i procedury sanitarne, a nadto wprowadzone są liczne działania systemowe wspierające zwalczanie ASF. Po drugie, Wrocław już od 2021 r. objęty jest strefą skażenia, a co za tym idzie w warunkach lokalnych obserwować można skutki wpływu występowania ASF na wykonywanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający do tej pory nie pozyskał od żadnego wykonawcy zamówienia na sprzątanie jakiegokolwiek sygnału co do komplikacji wynikających z występowania ASF na terenie Wrocławia lub wzrostu kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Po trzecie, twierdzenia Odwołującego, że występowanie ASF spowoduje „wielokrotne zwiększenie kosztów usuwania padłych zwierząt” i że są to „koszty wielokrotnie przekraczające koszty standardowej utylizacji padłego zwierzęcia” nie zostały niczym potwierdzone ani uzasadnione. Po czwarte, ASF kwalifikuje się jako chorobę sezonową, która ujawnia się z reguły w okresie od czerwca do końca września. Hipotetyczne przyrosty padłych dzików mogą nastąpić jedynie w tym okresie. Po piąte, zwłoki padłych zwierząt dziko żyjących odnajdywane są przede wszystkim na obszarach zalesionych, w większych parkach i łąkach, które nie są objęte przedmiotem zamówienia. Po szóste, z danych przekazywanych przez Wykonawców wynika, że ilość odnajdywanych i utylizowanych dzików w okresie od kwietnia 2022 r. do marca 2023 r. na terenie Śródmieścia, Starego Miasta i Krzyków wyniosła łącznie 3 dziki. Więcej dzików wykazywano wyłącznie na terenie Psiego Pola i Fabrycznej, gdzie w dłuższym okresie (od marca 2022 do września 2023) odnotowano odpowiednio 25 i 37 dzików. Liczby te nie wskazują na jakikolwiek przyrost lub istotną liczbę dzików. Zamawiający podkreślił, że w sektorach, w których ze względu na ich charakter lokalizuje się największą ilość dzików (Psie Pole, Fabryczna – duże zadrzewienie, liczne obszary łąk i mało uczęszczane tereny nadrzeczne), w roku 2022 oraz w roku 2023 lokalizowano równo po 36 dzików, co dodatkowo potwierdza tezę o stabilności ilości odnajdywanych zwierząt oraz braku wpływu ASF na ilość dzików znajdowanych na obszarze objętym przedmiotem zamówienia. Wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w części dotyczącej zarzutu nr 1. KIO 2902/23 W postępowaniu tym wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym sposobu obliczenia ceny, w części dotyczącej rozliczeń za usuwanie padłych zwierząt, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2.art. 16 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 2 ustawy PZP poprzez określenie warunków udzielania zamówienia z wolnej ręki, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zupełnie pozbawiający wykonawcę możliwości negocjowania w zakresie cen przyszłej umowy tj. wskazując, że ceny jednostkowe dla powtarzających się podobnych usług będą przyjęte z oferty; 3.art. 439 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, które spełniałyby wymagania określone w tym przepisie tj. brak określenia zmian w postaci klauzul waloryzacyjnych (ograniczając się do opisania zmian umowy); 4.art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP poprzez brak określenia zasad waloryzacji wynagrodzenia, które spełniałyby wymagania określone w tym przepisie tj. brak określenia zmian w postaci klauzul waloryzacyjnych (ograniczając się do opisania zmian umowy); 5.art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, przez zastrzeżenie w § 9 Wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych nadmiernych w stosunku do przewinienia lub szkody co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny; 6.naruszenie innych przepisów i norm prawnych wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący wniósł o: Nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 7 i 9 SWZ: 7. Ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest oferta, w tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, muszą uwzględniać wszystkie elementy – czynności określone w przedmiocie zamówienia, a ponadto wszystkie inne koszty wynikające z zapisów SWZ i postanowień zawartych w projekcie umowy będącej integralną częścią SWZ. 9. Cena wyliczona przez Wykonawcę dla danego zadania, posłuży do wyboru najkorzystniejszej oferty w danym zadaniu, natomiast do rozliczeń miesięcznych za realizację przedmiotu zamówienia stosowane będą ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę w Zestawieniu kosztów zadania, zgodnie z warunkami zawartymi w projekcie umowy. Cena oferty dla danego zadania oznacza maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy za cały okres obowiązywania umowy za wykonanie prac objętych przedmiotem zamówienia w ramach danego zadania. W treści formularza ofertowego Zamawiający nie wyszczególnił stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt. W ocenie Odwołującego postanowienia SW Z zawierają fikcję, zgodnie z którą koszt usuwania padłych zwierząt został wkalkulowany w cenę oferty, ale nigdzie nie zostanie rozliczony. Usługa ta jest niezależna od innych świadczeń, wymaga całodobowego dyżuru, specjalistycznego pojazdu i zezwoleń, na co wskazują chociażby wymaganie określone w Rozdziale IV ppkt 1.2.1.3 i 1.2.1.4 SWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że usługi usuwania padłych zwierząt lub bardziej precyzyjnie pobranie, transport i utylizacja padłych zwierząt lub ich części jest bardzo często usługą zlecaną oddzielnie od usług utrzymania czystości. Wymogi stawiane wykonawcom, warunki wykonywania usług, kwestie sanitarne i inne powodują, że usługa ta jest skomplikowaną i wymagającą przygotowania sprzętowego, sanitarnego, organizacyjnego (i 24 godzinnej gotowości). Nie jest ona związana ściśle lub nawet pośrednio z żadną inną usługą zlecaną w ramach Postępowania. Najczęściej usługi te są zlecane w ramach odrębnych zamówień. Dlatego przyjęcie, że wycena tej usługi może być dokonana w jakichkolwiek stawkach jednostkowych jest nieuzasadnione i stanowi naruszenie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób pozwalających na wycenę usługi. W tym wypadku wada ta powoduje nie tylko brak możliwości wyceny, ale i brak pewności rozliczenia usługi, pomimo obowiązku jej wykonania. W związku z tym wymóg, aby w bliżej nieokreślonych cenach jednostkowych ujęto usługę usuwania padłych zwierząt, której kosztów nie można skalkulować „przy okazji innych usług” stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy PZP. Pozbawia Wykonawcy możliwości wyceny tych usług w sposób rzetelny w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, obligując w zasadzie do określania szacunkowych i prognozowanych kosztów i „wkalkulowanie” i w inną pozycję kosztorysu, w sposób sztuczny ją zawyżając. Zgodnie z § 7 ust. 2 Wzoru umowy: Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie wynikające z iloczynu zakresu i krotności wykonanych prac oraz jednostkowych cen określonych w Zestawieniu kosztów zadania stanowiącym Załącznik Nr 4 do niniejszej umowy, z zastrzeżeniem ust. 3. Oznacza to, że przy braku wyszczególnienia stawki za usuwanie padłych zwierząt w Załączniku nr 4 Wykonawca teoretycznie musiałby „wliczyć” te koszty w inną pozycję. Jednakże w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego takie działanie nie pozwala na rzetelną wycenę oferty. Wykonawca nie ma bowiem pewności, czy pozycja „do której doliczy koszty usuwania padłych zwierząt” będzie rozliczana i czy jej rozliczenie doprowadzi do pokrycia ww. kosztów. Dodatkowo wynagrodzenie za tę czynność odbywa się nie na zasadzie cen jednostkowych, jak to wynika z Wzoru umowy, ale w sposób sztuczny poprzez wkalkulowanie w pozycje, które muszą być rozliczone, jako ryczałtowe określenie przewidywanego wynagrodzenia i „wliczenie go” do cen jednostkowych tak, aby ostatecznie usługa została rozliczona. Prowadzi to de facto do braku porównywalności ofert, gdyż oceniające oferty Zamawiający nie wie, który wykonawca, w jakiej pozycji „ukrył te koszty”. Ma to wpływ również na dalsze prowadzenie postępowania w kontekście wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, porównywalności ofert itp. Kwestia braku możliwości wyceny ww. świadczeń nie jest jedynie kwestią swobody zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia ceny, jaki określa w SW Z, ale wiąże się wprost z kwestią nieporównywalności ofert. Mając na względzie, że wykonawca może kształtować cenę w zakresie i w ramach określonych w SW Z w kontekście formularza ofertowego (a nie swobodnie), brak jednoznacznego wskazania, gdzie i na jakich zasadach wycenić ma określone świadczenie powoduje, że wyceny takiej dokonać nie sposób. Przedmiot zamówienia został określony w taki sposób, że wycenie i rozliczeniu podlegają pozycje bardzo szczegółowo opisujące zakres i przedmiot danej części zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę formularza ofertowego poprzez wskazanie wyodrębnionej pozycji dla usług związanych z usuwaniem padłych zwierząt. Zarzut nr 2 Odwołujący przywołał treść § 16 pkt 2) projektowanych postanowień umownych oraz art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Podkreślił, że zakres zamówienia podstawowego musi być ustalony w sposób definitywny (tj. sztywny), stosownie do wskazanych w art. 99 ust. 1 ustawy PZP zasad opisywania przedmiotu zamówienia, co będzie następnie determinowało zakres świadczenia wynikającego z umowy realizującej zamówienie podstawowe. Z uwagi jednak na to, że zamówienie udzielane na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP jest w istocie odrębnym zamówieniem, ostateczne warunki, na jakich zostanie udzielone zamówienie (w szczególności jego cena), zostaną sprecyzowane w treści umowy, która zostanie ustalona w wyniku negocjacji między Zamawiającym i wykonawcą. Przyjęcie, że Zamawiający może cenę tę określić już w ramach opisu warunków na jakich zostanie zawarta przyszła umowa, czyni w zasadzie całą instytucję zamówienia z wolnej ręki fikcyjną, skoro swoboda wykonawcy w zakresie zawarcia umowy ograniczona zostaje do decyzji o jej zawarciu bądź nie zawarciu. Tymczasem jak wynika, z idei trybu zamówienia z wolnej ręki, strony zawierają umowę po prowadzeniu negocjacji, celem których jest ustalenie warunków wykonania umowy, w tym ceny. Określenie ceny już na etapie zamówienia podstawowego stoi w sprzeczności z podstawowym elementem postępowania prowadzonego w trybie zamówieni z wolnej ręki tj. negocjacjom. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. postanowienia. Zarzut nr 3 i 4 Zgodnie z § 17 ust. 3 pkt 5) PPU: Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany: (…) 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 Umowy) mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie 30 dni od daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku. Przepis art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP określa obowiązek wprowadzenia mechanizmów waloryzacji umowy, a nie możliwość dokonania jej zmiany. Różnica polega na tym, że zmiana umowy może być dokonana tylko jeśli obie strony wyrażą na nią zgodę. Wystarczy, że Zamawiający nie wyrazi zgody i waloryzacja nie będzie miała miejsca. Tymczasem przepis art. 438 pkt 4 lit b. ustawy PZP miał na celu ochronę Wykonawcy w przypadku zmian przepisów wpływających na wynagrodzenie niezależnie od tego, czy Zamawiający wyrazi na to zgodę. Kwestia ta była już przedmiotem orzekania KIO w poprzednim stanie prawnym (który jednak w tym zakresie nie uległ zmianie). Izba w wyrokach o sygn. akt: 1060/16 czy 1681/18 nakazała zmianę postanowień SIW Z w taki sposób, aby mechanizm zmiany wynagrodzenia w okolicznościach określonych w art. 438 pkt 4 lit b) ustawy PZP był mechanizmem opartym na waloryzacji wynagrodzenia w razie zaistnienia określonych okoliczności, a nie zmianie umowy zależnej od woli stron nawet jeśli te okoliczności zachodzą. Odwołujący przywołał treść art. 439 ust. 1 ustawy PZP. Te same argumenty przemawiają za tym, aby zasady zmiany wynagrodzenia określone na podstawie tego przepisu (§ 17 ust. 1 pkt 5 PPU) oparte były o mechanizm zmiany wynagrodzenia w razie zaistnienia okoliczności, nie zmianie cen. Co więcej w § 17 ust. 4 pkt 1 lit e) PPU, Zamawiający wskazał, że w przypadku wniosku Wykonawcy-warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, to: • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, udokumentowana na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach paliw w Polsce. Weryfikacja podanego warunku brzegowego następować będzie wedle poniższych wzorów: (X−Y) / Y x 100% ≥ 6% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania). (X−Y) / Y x 100% ≥ 4,5% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia. • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienie dokumentowanej przez Wykonawcę na podstawie pełnego zestawienia porównującego wysokości wynagrodzenia zasadniczego osób zatrudnionych na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6 % (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku), • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowanie zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6 % (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku). Tak sformułowane zasady zmiany wynagrodzenia, które Zamawiający oparł o trzy niezależne od siebie, ale wynikowe czynniki powoduje, że wykonawca w wielu sytuacjach nie będzie miał nawet możliwości złożenia odpowiedniego wniosku o zmianę wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego zasady te w sposób nierówny traktują strony, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wykonawca w celu rozpoczęcia procedury zmiany wynagrodzenia musi wykazać istnienie trzech dodatkowych czynników, które muszą zaistnieć łącznie, podczas, gdy każdy z nich niezależnie od siebie może powodować wzrost kosztów świadczenia usługi. Zakładając, że koszty paliw wzrastają drastycznie, znacznie przekraczać określony w umowie współczynnik 6% np. o 30%, jednak jednocześnie nie rosną od razu koszty wynagrodzeń, Wykonawca mimo, że w celu wykonywania usługi ponosi koszty znaczenie wyższe niż zakładane nie może wnioskować o zmianę wynagrodzenia. Mając na uwadze fakt, że czynniki takie jak wzrost cen paliw, koszty zagospodarowania odpadów oraz koszty pracy są pośrednio powiązane w taki sposób, że wpływają na siebie w czasie, najczęściej mamy do czynienia z sytuacją, że w okresie tych samych 6 następujących po sobie miesięcy nie będą wzrastały w tym samym tempie. Innymi słowy, jeśli ceny paliw wzrosną, to wzrost kosztów pracy instalacji może być widoczny dopiero po 3 – 4 miesiącach (czyli nie zostanie odnotowany w średniej z ostatnich 6 miesięcy), a wzrost kosztów wynagrodzeń może być widoczny jeszcze później. Odwołujący wniósł o: • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany tzw. klauzul waloryzacyjnych w taki sposób, aby przewidywały rzeczywisty mechanizm waloryzacji, a nie podstawę dającą jedynie możliwość zmiany umowy. • nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany § 17 ust. 4 pkt 1 lit e) PPU poprzez wykreślenie zwrotów wskazujących na konieczność łącznego spełnienia i wykazania wszystkich okoliczności wymienionych w tiret jeden do trzy aby wnioskować o zmianę wynagrodzenia. Zarzut nr 5 Odwołujący przytoczył treść art. 433 pkt 1) – 3) ustawy PZP. Zamawiający określa istotne postanowienia dotyczące ustalania i dochodzenia kar umownych, uwzględniające obowiązujące w tym zakresie przepisy kodeksu cywilnego. Normatywną podstawę zapisu umownego w przedmiocie kary umownej stanowi art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego. Stosownie do treści powołanego przepisu można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Suma ta, zwana karą umowną, zgodnie z brzmieniem art. 471 Kodeksu cywilnego przysługuje wierzycielowi (zamawiającemu) w sytuacji naruszenia określonych w kontrakcie zasad realizacji zamówienia, przy czym w takim przypadku istnieje domniemanie zawinionego działania po stronie wykonawcy, od którego ten może się ekskulpować. Ponadto w myśl art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody. W tym stanie rzeczy bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. W ocenie Odwołującego poniższe kary nie spełniają tych wymagań. Odwołujący przytoczył treść § 9 ust. 2 pkt 2) Wzoru umowy. Zdaniem Odwołującego powyższe kary są wygórowane, w żaden sposób nie odnoszą się do potencjalnej szkody po stronie Zamawiającego, przez co wykorzystując przewagę jako autor wzoru umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie jest dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej (tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r. sygn. akt: I CSK 484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. Kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 05.11.2020 r. KIO 2563/20. Odwołujący podkreślił, że powyższe kary są znacząco wygórowane w stosunku do szkody jaka może powstać w związku z niewykonaniem przedmiotu zamówienia. Dla przykładu wskazał, że w przypadku kary określonej w § 9 ust. 2 pkt 2) lit c) Wzoru umowy stawka za oczyszczanie zimowe 100 m2 jezdni w umowie zawartej w 2022 r. wynosiła 1,90 zł. Oznacza to, że cena za oczyszczanie ~20 000 m2 jezdni wynosi 380,00 zł. Tymczasem kara za brak oczyszczenia jezdni wynosi 1 200,00 zł. Podobna zasada dotyczy wszystkich ww. kar, gdzie wartość usługi jest wielokrotnie niższa niż kara przewidziana za jej niewykonanie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmniejszenie każdej z ww. kar o połowę. W złożonej pismem z dnia 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Uzasadnienie jak do zarzutu nr 1 w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23. Zarzut nr 2 Zamawiający pismem nr DZP/AW/2081/10/2023/W z dnia 16.10.2023 r. na podstawie art. 137 ust 1 ustawy zmienił treść specyfikacji warunków zamówienia, wobec czego zarzut jest bezpodstawny. Zarzut nr 3 i 4 Na wstępie Zamawiający zauważył, że podstawa prawna wskazana w zarzucie numer 4 nie istnieje w ustawie Pzp, a z treści uzasadnienia trudno jest ustalić jaki dokładnie przepis ma Odwołujący na myśli. Zamawiający w dalszej części będzie odnosił się do podstawy prawnej zarzutu nr 3. Zamawiający wyjaśnił, że wskazane przez niego przesłanki w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) umowy, stanowią jedną z dopuszczalnych możliwości wykazania związku pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego, a wpływem zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na koszt wykonania zamówienia. Zapis taki wynika wprost z postanowień umowy. Twierdzenia Odwołującego, że w wielu sytuacjach nie będzie on miał nawet możliwości złożenia odpowiedniego wniosku, nie zostało poparte argumentami merytorycznymi, czy wyliczeniami. W ocenie Zamawiającego niezasadny jest zarzut, że opisane zasady nierówno traktują strony. Opisane w umowie okoliczności, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia a żądaniem zmiany wynagrodzenia, mają być pomocne w wykazaniu przesłanki z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego sformułowane przez Odwołującego żądania mają charakter lakoniczny i zostały tak sformułowane, że nie ma możliwości ich uwzględnienia, bowiem zapis o nakazaniu dokonania zmiany klauzuli waloryzacyjnej w taki sposób, aby przewidywał rzeczywisty mechanizm waloryzacji, nie daje możliwości ustalenia jaki mechanizm zdaniem Odwołującego przewidywałby rzeczywistą waloryzację. Drugi z wniosków nie został poparty żadnymi argumentami merytorycznymi, ani wyliczeniami opartymi na konkretnych danych. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 508/23. Zarzut nr 5 i 6 Zamawiający podkreślił, że wszystkie kary umowne wskazane przez Odwołującego dotyczą obowiązków związanych z kluczowymi i najbardziej zasadniczymi zadaniami objętymi przedmiotem zamówienia. Co zaś szczególnie istotne w zapisach tych określono sankcje za niewykonanie lub nienależyte wykonanie czynności związanych z letnim jak i zimowym utrzymaniem czystości. Ma to niebagatelne znaczenie dla rozważania o wysokości i zakresie ewentualnej szkody jaką ponieść może Zamawiający i wszyscy członkowie wspólnoty samorządowej. Wysokość potencjalnych szkód na mieniu i osobach związanych z wypadkami spowodowanymi brakiem należytego zimowego utrzymania należy wówczas liczyć w tysiącach i setkach tysięcy złotych. Tymczasem zastrzeżona kara umowna za tak istotny brak wykonania umowy to jedynie 1200 zł (skądinąd w niezmienionej wysokości od co najmniej 2 postępowań). Wysokość tej kary nie jest wygórowana. W odwołaniu brak jakiejkolwiek argumentacji, która mogłaby o tym świadczyć. Wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Pismem z 16 października 2023 r. zgłaszający przystąpienie odniósł się do zarzutów odwołania wnosząc o jego uwzględnienie. Wykonawca FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. KIO 2910/23 W postępowaniu tym wykonawca W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 439 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 1 p.z.p., art. 16 p.z.p., art. 17 ust. 1 p.z.p. oraz art. 353 1 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 17 ust. 3 pkt 5 i § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy, że zmiana postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia jest możliwa po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤–6 % w przypadku pierwszej waloryzacji i ≥4,5 % lub ≤–4,5 % w przypadku kolejnych waloryzacji, z zastosowaniem wzoru, który określa 50% współczynnik rozkładu ryzyka, z jednoczesnym zastrzeżeniem maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia do wysokości +/- 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto oraz obowiązkiem łącznego wykazania spełnienia warunków uznawanych przez Zamawiającego za dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanej z realizacją zamówienia w postaci: 1) udokumentowania istotnej zmiany kosztów paliwa na podstawie wzorów określonych przez Zamawiającego, 2) udokumentowania istotnej zmiany kosztów zatrudnienia w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, 3) udokumentowania zmiany stawek za zagospodarowanie odpadów w instalacji komunalnej albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej w sposób i na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego, podczas gdy takie uwarunkowania zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego i czynią waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną, zaś wprowadzenie ww. zapisów projektu umowy musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego, a także zasady efektywności udzielania zamówień publicznych 2)art. 112 ust. 1 p.z.p. i art. 116 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 17 p.z.p. poprzez zaniechanie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, czyli sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Postanowienia projektu umowy przewidują następujące zasady dokonywania waloryzacji wynagrodzenia umownego w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. § 17 ust. 3 pkt 5: Zamawiający przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia w § 7 ust. 1 i ust. 12 w przypadku zmiany (…) 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, gdy nastąpi zmiana wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS (z tym jednak zastrzeżeniem, iż zmiana ta tj. cen materiałów lub kosztów pozostaje bez wpływu na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy należnego mu z tytułu realizacji prac interwencyjnych, które będzie ustalane zgodnie z postanowieniami § 7 ust. 6 Umowy), mającej wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę, po uprzednio przeprowadzonej analizie przedstawionej przez wnioskującą Stronę kalkulacji, jeżeli jedna ze Stron umowy zwróciła się o wprowadzenie zmiany wynagrodzenia w terminie do 30 dni od daty wejścia w życie przepisów (dotyczy punktów od 1-4) o zmianie będącej przedmiotem wniosku. § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e): 1. W przypadku zmian, o których mowa w ust. 3, Strony ustalają następujący tok postępowania: 1)w przypadku zmiany: (…) e) zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia: Strona umowy składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥6 % lub ≤-6%. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany będzie wzór: gdzie: Cj0 - cena jednostkowa z oferty (przed zmianą), CN1 - cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 6 miesięcy), 50% - współczynnik rozkładu ryzyka, W a - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %, a - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy, gdzie a = 1, 2, …, 6. Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert. Kolejne wnioski o zmianę możliwe są po upływie kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku, w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie ≥4,5 % lub ≤-4,5 %. W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku zastosowany będzie wzór: (…) gdzie: Cjm – wniosku, gdzie b= 1,2,…, 6. CNn - cena jednostkowa po następnej zmianie, 50% - współczynnik rozkładu ryzyka, W b - miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6 zakończonych miesięcy od dnia złożenia wniosku, wyrażone w %, n - numer zmiany, gdzie n = 2, …, 6, m - numer ceny jednostkowej przed kolejną zmianą, m = 1, …, 5, b - numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy do dnia złożenia wniosku, gdzie b = 1, 2, … 6. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W przypadku wniosku Wykonawcy - warunki, których łączne spełnienie stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia, to: • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów paliwa wykorzystywanego w realizacji przedmiotu umowy, udokumentowana na podstawie wzrostu wskaźnika średniej ceny hurtowej oleju napędowego na stacjach paliw w Polsce. Weryfikacja podanego warunku brzegowego następować będzie wedle poniższych wzorów: 100% ≥ 6% gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od momentu zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) do dnia złożenia wniosku o waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień zawarcia umowy (lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania). 100%/ ≥ 4,5 % gdzie: X - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za całych okres od dnia ustalenia poprzedniego wynagrodzenia do dnia złożenia wniosku o jego ponowną waloryzację. Y - średnia cena hurtowa oleju napędowego Ekodiesel na stacjach paliw w Polsce (na podstawie https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw#paliwa-archive) liczona z notowań dziennych za sześć ostatnich miesięcy poprzedzających dzień złożenia wniosku o waloryzację wynagrodzenia. • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienie dokumentowanej przez Wykonawcę na podstawie pełnego zestawienia porównującego wysokości wynagrodzenia zasadniczego osób zatrudnionych na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6% (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku), ∗ ∗ • udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła zmiana stawek za zagospodarowanie odpadów, które zobowiązany jest płacić Wykonawca na rzecz instalacji komunalnej, do której transportuje odpady określone w umowie w celu ich zagospodarowania albo kosztów związanych z funkcjonowaniem własnej instalacji komunalnej. Udokumentowanie zmiany następować będzie poprzez porównanie stawek z umów zawartych przez Wykonawcę (lub w przypadku posiadania własnej instalacji udokumentowanie zmiany kosztów związanych z jej funkcjonowaniem) z momentu złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia względem punktu odniesienia, jakim jest moment ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia. Progiem istotności zmiany jest poziom ≥6% (po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub dnia otwarcia ofert, jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu ich składania) i ≥4,5 % (po upływie minimum kolejnych 6 miesięcy od dnia złożenia poprzedniego wniosku). Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych, o których mowa w § 7 ust.2 umowy oraz odpowiednio maksymalnej kwoty wynagrodzenia, o której mowa w § 7 ust. 1 umowy. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ± 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o której mowa w § 7 ust. 1 umowy. 2) Strona, której złożono wniosek, w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku oceni czy Strona wnioskująca wykazała rzeczywisty wpływ zmiany, o której mowa w pkt 1) na wzrost kosztów realizacji przedmiotowej umowy. Strony zastrzegają sobie możliwość wezwania wnioskodawcy do przedłożenia dodatkowych dokumentów czy wyliczeń. W przypadku zaakceptowania wniosku, Strony ustalą datę podpisania aneksu do umowy. 3) Zmiana umowy skutkować będzie zmianą wynagrodzenia, przy czym nie wcześniej niż od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa, o których mowa w pkt 1) lit. a) – d), w przypadku określonym w pkt 1 lit. e) od miesiąca następującego po miesiącu złożenia wniosku przez Wykonawcę. 4) Obowiązek wykazania wpływu zmian, o których mowa w pkt 1), na koszty wykonania zamówienia należy do wykonawcy pod rygorem odmowy dokonania zmiany przedmiotowej umowy przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego klauzula waloryzacyjna nie została sformułowana w sposób jasny i precyzyjny, gdyż Zamawiający w legendzie objaśniającej symbole użyte we wzorze określającym sposób wyliczenia ceny po waloryzacji rozwinął skrót „Cjm” w sposób niezrozumiały. Zamawiający wskazał, że „Cjm” użyte we wzorze odnosi się do – „wniosku, gdzie b = 1,2,…, 6”. Takie rozwinięcie tego skrótu rodzi szereg wątpliwości. Odwołujący podejrzewa, że Zamawiającemu chodziło o cenę jednostkową podlegającą waloryzacji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści klauzuli waloryzacyjnej w sposób jasno precyzujący, jak należy rozumieć skrót „Cjm”. Niezależnie od powyższego uchybienia, w ocenie Odwołującego klauzula waloryzacyjna zawarta w § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) projektu umowy nie odpowiada wymaganiom ustawy, gdyż nie zapewnia realizacji celu, dla jakiego ustawodawca wprowadził obowiązek zawarcia klauzuli waloryzacyjnej w umowie o zamówienie publiczne, tj. przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie realizacji umowy. Odwołujący przywołał treść art. 439 ust. 2 p.z.p. Zaznaczył, że ustanawiając obowiązek wprowadzenia do umowy odpowiedniej klauzuli waloryzacyjnej, ustawodawca pozostawił Zamawiającemu swobodę w doprecyzowaniu jej elementów, to jednak swoboda ta nie ma bezwzględnego charakteru. Przy formułowaniu klauzuli waloryzacyjnej zastosowanie mają zasady udzielania zamówień publicznych. Oznacza to, że klauzula waloryzacyjna musi być sformułowana w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny, a także zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Przesłanki waloryzacji wynagrodzenia muszą być także adekwatne do przedmiotu zamówienia. Formułując klauzulę waloryzacyjną Zamawiający zobligowany jest uwzględnić specyfikę danego zamówienia, w szczególności to, jakie materiały lub koszty będą kluczowe na etapie realizacji zamówienia lub ceny jakich materiałów oraz jakie koszty podlegają zmianom i w konsekwencji będą wpływać na równowagę ekonomiczną stron umowy. Zasadniczo sposób ustalania zmiany wynagrodzenia powinien następować albo z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego albo poprzez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Tymczasem Zamawiający łączy obie wyżej wskazane podstawy, czyniąc waloryzację wynagrodzenia niemal niemożliwą. Zgodnie z postanowieniami § 17 projektu umowy dopiero inflacja na poziomie przekraczającym 6% w skali 6 kolejnych miesięcy, umożliwia złożenie wniosku o waloryzację wynagrodzenia, w którym wykonawca wykazać musi faktyczny wzrost kosztów realizacji usługi i to wyłącznie w sposób określony przez Zamawiającego, tj. poprzez łączne wykazanie wzrostu cen 3 elementów kosztotwórczych. Prowadzi to do sytuacji, w której wykonawca w cenie ofertowej skalkulować musi ryzyko wzrostu innych niż określone przez Zamawiającego elementów kosztotwórczych. Mamy do czynienia z klauzulą dwuetapową, co powoduje, że oszacowanie prawdopodobieństwa waloryzacji na etapie realizacji umowy jest niezwykle utrudnione. Możliwość złożenia wniosku o waloryzację powstaje wyłącznie, jeżeli inflacja wyniesie co najmniej 6% w skali kolejnych 6 miesięcy realizacji przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że nawet inflacja na poziomie 12% w skali roku może nie uzasadniać waloryzacji wynagrodzenia, jeżeli miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych w kolejnych 6 miesiącach przed złożeniem wniosku nie będą ≥ 6%. Również próg dla możliwości dokonania kolejnej waloryzacji określono na niezwykle wysokim poziomie, gdyż suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych za 6 ostatnich zakończonych miesięcy przekraczać będzie ≥ 4,5%. Biorąc pod uwagę aktualne wskaźniki inflacji oraz prognozy na najbliższe dwa lata zasadnym jest zmniejszenie wartości wskaźników umożliwiających ubieganie się o waloryzację umowy do ≥4,5% w przypadku pierwszej waloryzacji i ≥3% w przypadku kolejnych waloryzacji. Zamawiający uzależnia dokonanie waloryzacji wynagrodzenia od łącznego wykazania: 1) wzrostu kosztów paliwa na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych, 2) kosztów zatrudniania osób realizujących zamówienia na poziomie co najmniej 6 % dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych, 3) kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji i 4,5% dla kolejnych. Jednocześnie maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosi nie więcej niż 6% maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto. W ocenie Odwołującego narzucony przez Zamawiającego poziom zmiany kosztów, którego przekroczenie otwiera stronom możliwość ubiegania się o dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy na poziomie co najmniej 6% dla pierwszej waloryzacji oraz 4,5% dla kolejnych waloryzacji w sytuacji gdy dokonanie waloryzacji uzależnione jest od łącznego spełnienia 3 określonych przez Zamawiającego warunków, narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i w nieproporcjonalny sposób przenosi na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Wymagany przez Zamawiającego sposób udokumentowania zmiany kosztów nie umożliwia w praktyce skorzystania z klauzuli waloryzacyjnej i zrealizowania celu, jakiemu ma służyć przepis art. 439 p.z.p. Zamawiający całkowicie pomija jako istotny dla udokumentowania związku zamiany kosztów związanych z realizacją zamówienia inny istotny element kosztotwórczy, tj. koszt zakupu środków przeznaczonych do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej – chlorku sodu (NaCl). Zakup soli drogowej ma swój udział w kosztach realizacji usługi, niezrozumiałym jest więc pominięcie tych kosztów w klauzuli waloryzacyjnej. Nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia pozostaje oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca musi uzasadnić wniosek wykazując łączne spełnienie określonych przez Zamawiającego warunków. Takie wymaganie jest niczym nieuzasadnione. Naruszeniem przepisów ustawy jest też to, że Zamawiający nie przewiduje waloryzacji w przypadku wzrostu innych kosztów realizacji usługi. Klauzula waloryzacyjna została sformułowana tak restrykcyjnie, że nie jest możliwe dokonanie waloryzacji wynagrodzenia: − gdy wyłącznie koszty pracy wzrosną o więcej niż 6%, − gdy wyłącznie koszty paliwa wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy wyłącznie koszty zagospodarowania odpadów instalacji komunalnej (zmieszane odpady komunalne – 20 03 01) wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszty pracy i paliwa wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszty pracy i zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszy paliwa i zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6% − gdy wzrosną inne niż wymienione przez Zamawiającego istotne koszty realizacji usługi, np. koszty zakupu środków przeznaczonych do zapobiegania i likwidacji śliskości zimowej – chlorku sodu (NaCl) o więcej niż 6%. W ocenie Odwołującego postawiony przez Zamawiającego warunek, aby wzrost kosztów paliwa, wynagrodzeń pracowników i koszt zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej został spełniony łącznie jest trudny do prognozowania. Utrudnia to lub wręcz czyni niemożliwym oszacowanie, czy w ogóle waloryzacja będzie możliwa, a jeśli tak to, kiedy i na jakim poziomie. W ocenie Odwołującego zasadnym wydaje się, by uzupełnić przesłanki uznania, że dostatecznie udokumentowano związek zmiany kosztów realizacji zamówienia z żądaniem zmiany wynagrodzenia o udokumentowanie przez Wykonawcę, iż w porównaniu do momentu ustalenia poprzedniej wysokości wynagrodzenia nastąpiła istotna zmiana kosztów zakupu soli drogowej wykorzystywanej w realizacji przedmiotu umowy. Jednocześnie wymaganie łącznego wykazania zaistnienia wszystkich warunków umożliwiających dokonanie waloryzacji, należy zastąpić wymaganiem wykazania zaistnienia co najmniej 2 z 4 warunków umożliwiających dokonanie waloryzacji. W ocenie Odwołującego, waloryzacja powinna być dopuszczalna w sytuacji: − gdy koszty pracy i koszty paliwa wzrosną o więcej niż 6%, − gdy koszty pracy i koszty zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy koszty pracy i koszty zakupu soli wzrosną o więcej niż 6 %, − gdy koszy paliwa i koszty zagospodarowania odpadów wzrosną o więcej niż 6%, − gdy zarówno koszy paliwa i zakupu soli wzrosną o więcej niż 6% − gdy koszty zagospodarowania odpadów i koszy zakupu soli wzrosną o więcej niż 6%. Określone przez Zamawiającego uwarunkowania dotyczące zasad dokonywania waloryzacji wynagrodzenia umownego nie pozwalają na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelują ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego. Narusza to podstawowe zasady udzielenia zamówień publicznych, w tym zasadę efektywności, gdyż wykonawcy zmuszeni będą do skalkulowania ryzyk wzrostu cen w cenie ofertowej, zakładając faktyczną niezmienność cen jednostkowych na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, tj. przez okres 24 miesięcy. Taka sytuacja przekłada się również na ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, gdyż każdy z wykonawców odmiennie kalkulować będzie ryzyka wzrostów w tym zakresie. W nieproporcjonalny sposób został określony współczynnik rozkładu ryzyka – każdorazowo kiedy suma miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych jest wyższa od 6% ryzyko rozkładane jest równomiernie, ale w sytuacji gdy suma tych wskaźników będzie niższa od 6% - całość ryzyka spoczywa na wykonawcy. Przewidziany przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji sprawia, iż całość ryzyka wzrostu kosztów w przypadku inflacji na poziomie do 6% (i odpowiednio 4,5% w późniejszym okresie) ponosi Wykonawca. Dodatkowe ograniczanie możliwości kompensaty wyższych kosztów poprzez jej 50% redukcję sprawia, iż mechanizm waloryzacji staje się w praktyce dla Wykonawcy nieskuteczny. Takiego podziału ryzyk nie można więc uznać za równomierny. Nie można więc uznać, że Zamawiający uwzględnił w klauzulach waloryzacyjnych współczynnik rozkładu ryzyka, w wyniku którego ryzyko niemożliwego do przewidzenia wzrostu kosztów niezbędnych do wykonania umowy będzie równomiernie rozłożone na obie strony umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji klauzuli waloryzacyjnej, tj. postanowień § 17 ust. 3 i ust. 4 projektu umowy, poprzez: 1)sprecyzowanie, jak należy rozumieć skrót „Cjm” użyty we wzorze określającym sposób wyliczenia zwaloryzowanej ceny w przypadku kolejnej waloryzacji, 2)nakazanie zmniejszenia wskaźnika umożliwiającego ubieganie się o waloryzację umowy do 4,5% w przypadku pierwszej waloryzacji i 3% w przypadku kolejnych, 3)nakazanie wyraźnego i jednoznacznego dopuszczenia możliwości powołania się na zmianę kosztów zakupu soli drogowej oprócz wskazanych przez Zamawiającego kategorii kosztowych w celu uzasadnienia wniosku o waloryzację wynagrodzenia; 4)nakazanie wykreślenia obowiązku łącznego udokumentowania wzrostu cen paliwa, kosztów pracy i kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji komunalnej w celu uzasadnienia wniosku o waloryzację wynagrodzenia z jednoczesnym dopuszczaniem wykazania wzrostu cen co najmniej 2 z 4 parametrów; 5)wykreślenie współczynnika rozkładu ryzyka 50% pomiędzy Zamawiającego i Wykonawcę; ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia klauzuli waloryzacyjnej w obecnym brzmieniu, tj. postanowień § 17 ust. 3 i ust. 4 projektu umowy i nakazanie wprowadzenia w jej miejsce klauzuli waloryzacyjnej uzależniającej dokonanie waloryzacji od osiągnięcia w okresie kolejnych 6 miesięcy realizacji usługi przez wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z Komunikatem Prezesa GUS poziomu ≥4,5% i ≤4,5% dla pierwszej waloryzacji oraz ≥3% i ≤-3% dla kolejnych waloryzacji. Zarzut nr 2 Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie postawił warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania określonym potencjałem osobowym. Określenie warunków udziału w postępowaniu winno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia a punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w kolejnych postępowaniach organizowanych przez tego samego Zamawiającego na tożsamy zakres usług związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław Zamawiający konsekwentnie stawiał warunek udziału w postępowaniu dotyczący wymagania dysponowania określonym potencjałem osobowym. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Dziwi więc, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przestał dostrzegać potrzebę, którą dotychczas uznawał za uzasadnioną i konieczną. Odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego: 1)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny: 5/2016, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 16.12.2016 r. pod numerem 2016/S 243-443452” (rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SIWZ) 2)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny:14/2019, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 23.10.2019 r. pod numerem 2019/S 205-499934” (rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SIWZ) 3)pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole” (numer referencyjny:10/2021, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 września 2021 r. pod numerem 2021/S 169-442415) (w rozdziale IV pkt 1.2.3.2. SWZ). Odwołujący wskazał, że tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu był przedmiotem zarzutu odwołania wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. rozpoznawanym przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu pod sygnaturą KIO 2696/21. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie do SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania następującymi osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w następujących liczbach (w przypadku składania oferty na dwa lub trzy zadania, należy wykazać dysponowania osobami w łącznej liczbie będącej sumą liczb wymaganych na poszczególnych zadaniach, na które składana jest oferta): 6) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 1 – co najmniej 18 osobami, w tym: c) 15 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 3 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 7) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 2 – co najmniej 23 osobami, w tym: c) 16 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 7 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 8) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 3 – co najmniej 26 osobami, w tym: c) 20 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 6 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 9) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 4 – co najmniej 26 osobami, w tym: c) 22 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 4 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych, 10) Jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 5 – co najmniej 23 osobami, w tym: c) 21 kierowcami i/lub operatorami pojazdów, d) 2 pracownikami realizującymi prace w zakresie terenów zewnętrznych. W złożonej pismem z 16 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Odnosząc się do skrótu „Cjm” – Zamawiający w piśmie DZP/AW/2081/10/2023/Wz dnia 16.10.2023 r., na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy zmienił treść specyfikacji warunków zamówienia, wobec czego zarzut jest bezpodstawny. Ad. 2 Zamawiający stoi na stanowisku, że wywody Odwołującego dotyczące „aktywatora” waloryzacji, gdy inflacja roczna ˃=12% a inflacja z ostatnich 6 miesięcy ˂6% są czysto teoretyczne, bo oczywiście może się tak zdarzyć, ale to jest mało prawdopodobne i ta teza to jedynie rozważania akademickie. Odwołujący nie przywołał żadnych faktów i wyliczeń na tę okoliczność. Ad. 3, 4 Zamawiający realizując obowiązek z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w treści klauzuli waloryzacyjnej opisał właśnie tę metodę w przypadku złożenia wniosku przez Wykonawcę. Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż wypełnienie łącznie opisanych w klauzuli warunków, stanowić będzie dostateczne udokumentowanie związku kosztów z realizacją zamówienia, dając niejako Wykonawcom wytyczne, iż przyjęcie opisanej w umowie metodologii będzie wystarczające, natomiast nie oznacza to, że Wykonawca nie może zastosować innego sposobu wykazania tej przesłanki. Jeżeli zatem Wykonawca uważa, że sposób zaproponowany przez Zamawiającego jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, może posłużyć się innym sposobem. Zamawiający podkreślił, że zaproponowany przez niego koszyk trzech elementów, których wystąpienie na poziomach określonych w umowie będzie wystarczające dla wykazania wpływu zmiany cen materiałów i usług na koszt realizacji zamówienia, ma ułatwić Wykonawcy wykazanie przesłanki z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykluczył jednak tym zapisem możliwości złożenia przez wykonawcę wniosku w oparcie o inne elementy kosztotwórcze, które wpływają na cenę realizacji zamówienia. Koszt zakupu soli do realizacji zamówienia stanowi tylko ok. 2% ceny ofertowej, a zatem nie można stawiać tego czynnika na równi z propozycjami Zamawiającego, jako elementu, który miałby powodować wzrost całości wynagrodzenia. Ad. 5 Odwołujący podważa zasadność wprowadzenia współczynnika rozkładu ryzyka. Zamawiający zdecydował się na zastosowanie tego współczynnika, gdyż jego brak oznaczałby, że przy spełnieniu warunku uprawniającego do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia, skutki finansowe niekorzystnej dla siebie zmiany w 100% ponosi wyłącznie jedna strona umowy (Zamawiający, przy istotnym wzroście cen i analogicznie Wykonawca – przy ich spadku). Ad. 6 Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący oczekuje, zgodnie z wnioskiem na str. 11 odwołania, aby waloryzacja miała charakter niejako automatyczny. Taka propozycja nie jest jednak zgodna z art. 439 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1822/22. Zarzut nr 2 Zamawiający wskazał, że w złożonym odwołaniu, w petitum, wskazane zostały przepisy ustawy Pzp, które rzekomo naruszył Zamawiający, natomiast już w treści samego uzasadnienia nie ma żadnej argumentów merytorycznych i wyjaśnień odnoszących się do tych podstaw prawnych. Zamawiający podkreślił, że to na nim spoczywa obowiązek ustalenia warunków udziału proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, a także umożliwiających weryfikację wykonawcy pod kątem możliwości realizacji zamówienia. Zamawiający przywołał tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 550/20. Zamawiający opracowując dokumentację do niemniejszego postępowania wziął pod uwagę również doświadczenia i informacje jakie uzyskał z wniosków o waloryzację wynagrodzeń składanych przez wykonawców. Zamawiający doszedł do wniosku, że stawianie wymogu dotyczącego określonej liczby osób nie jest niezbędne do zweryfikowania potencjału wykonawcy do realizacji zamówienia, a to z uwagi chociażby na okoliczności korzystania z podwykonawców, jak też pozostawania osób skierowanych do realizacji zamówienia jedynie w jakiejś części etatu na potrzeby kontraktu z Zamawiającym. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym: 1.wykonawcę W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 i KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 2.wykonawcę CHEMEKO-SYSTEM SP. Z O.O. ZAKŁAD ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 po stronie Odwołującego, 3.wykonawcę FBSERW IS W ROCŁAW Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 i KIO 2910/23 po stronie Odwołującego. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 zgłosił opozycję wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku. Wskazał, że ww. wykonawca nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba oddaliła opozycję Odwołującego. Zgodnie z art. 526 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. W ocenie Izby, wykonawca ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku w przystą pieniu wystarczająco uzasadnił swój interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba jednak nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 oraz po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości zgłoszenia przystąpienia co do części zarzutów. Zgodnie z art. 525 ust. 4 ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. W ocenie składu orzekającego poparcie części argumentów stoi w sprzeczności ze stanowiskiem stron, do której ww. wykonawca zgłosił przystąpienia. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 - faktury VAT nr: 27/07/2023, 20/07/2023, 10/07/2023, 46/05/2023, 11/02/2023, 12/10/2022, 5/01/2022, 17/09/2021 2.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 - opracowanie własne wraz z SW Z (szt.11); przykładowe informacje z otwarcia ofert (szt. 4); zestawienie Psie Pole; zestawienie Fabryczna; szczegółowe rozliczenia prac interwencyjnych we wrześniu 2023 roku dla zadań Psie Pole oraz Fabryczna 3.Zamawiającego: 1)zestawienie wartości umów w latach 2017-2024 2)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2020, 2021, 2021 łącznie a)zestawienia wartości usługi i wysokość kar 2020,2021 (ilość: 5) 3)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 łącznie a)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Stare Miasto b)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Śródmieście c)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Krzyki d)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Fabryczna e)zestawienie wartości usługi i wysokość kar 2022-2023 Psie Pole 4)przykładowe zlecenia oraz faktury za usługi usuwania martwych zwierząt 4.Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 - przykładowe scenariusze wzrostu kosztów (scenariusz nr 1, nr 2, nr 3 i nr 4); projekcja inflacji lipiec 2023 r. Odwołujący ENERIS EKOLOGICZNE CENTRUM UTYLIZACJI Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku na posiedzeniu w dniu 17 października 2023 r. cofnął odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 w zakresie zarzutów oznaczonych nr 2,4 i 6 w petitum odwołania. Odwołujący W ROCŁAW SKIE PRZEDSIĘBIORSTW O OCZYSZCZANIA ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu na posiedzeniu w dniu 17 października 2023 r. cofnął odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w petitum odwołania w części, w zakresie rozumienia skrótu Cjm oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania w całości. Wobec powyższego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie jak wyżej. Izba ustaliła, że: Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa EKOSYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, Zadanie nr 5 – Psie Pole. Przedmiot zamówienia został określony w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (SOPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z: Dział II Oczyszczanie pasa drogowego oraz zapewnienie koszy na odpady poprzez ich wynajem i utrzymanie, Dział III utrzymanie czystości i porządku na terenach zewnętrznych, Dział IV prace interwencyjne, Dział V mycie nawierzchni kamiennych na drogach dla pieszych, placach i jezdniach, Dział VI usuwanie padłych zwierząt. Zamawiający we wzorze umowy w § 13 ust. 10 wprowadził postanowienie zakazujące zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom. Zasady waloryzacji zostały opisane w § 17 ust. 3 i 4. Postanowienia dotyczące kar umownych mieszczą się w § 9 ust. 2 pkt 2). Treść powyższych postanowień została przytoczona w odwołaniach i odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Zamawiający nie ustalił odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługę usuwania padłych zwierząt. Wskazana usługa jest rozliczana jako element innych usług w ramach których jest realizowana. W treści formularza ofertowego Zamawiający nie wyszczególnił stawek jednostkowych dla rozliczenia usługi związanej z usuwaniem padłych zwierząt. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2895/23 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługi usuwania padłych zwierząt i przyjęcie, że ww. usługa będzie rozliczana w ramach stawki ryczałtowej za utrzymanie czystości terenów zewnętrznych oraz postanowienia waloryzacyjne. Odwołujący kwestionował również treść § 13 ust. 10 projektu umowy, tj. zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2902/23 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia odrębnego składnika wynagrodzenia należnego wykonawcy za usługi usuwania padłych zwierząt. Kwestionował również treść § 9 ust. 2 pkt 2) projektu umowy wskazując na rażące wygórowanie zastrzeżonych kar umownych oraz § 16 pkt 2 określający zasady udzielenia zamówień z art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2910/23 kwestionowałtreść § 17 ust. 3 pkt 5 i § 17 ust. 4 pkt 1 lit. e) oraz warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługują na uwzględnienie. KIO 2895/23 Zarzut nr 1 - art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145; dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz w zw. z art. 7 pkt 27 i 463 ustawy PZP poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia w sposób naruszający naturę tego stosunku i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a tym samym naruszającym zasadę swobody umów oraz zasadę uczciwej konkurencji, tj. przez wprowadzenie w § 13 ust. 10 projektu umowy zakazu zlecania przez podwykonawców jakichkolwiek prac dalszym podwykonawcom w sytuacji gdy takie ograniczenie nie jest uzasadnione ani przepisami prawa, ani interesem Zamawiającego (w szczególności mając na uwadze fakt, że przedmiotem zamówienia nie jest wykonywanie robót budowlanych, lecz świadczenie usług), stanowi nadmierną (nieproporcjonalną) ingerencję w stosunek prawny zawierany pomiędzy Wykonawcą a jego podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcami a potencjalnymi dalszymi podwykonawcami, a nadto prowadzi do ograniczenia dostępu do zamówienia małym i średnim przedsiębiorcom, utrudnia wykonawcom ubiegającym się o zamówienie (w szczególności Odwołującemu) konkurencyjną, efektywną i korzystną dla Zamawiającego ofertę Stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał, że zakaz dalszego podwykonawstwa jest sprzeczne z ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Zgodnie z art. 5 ustawy Kodeks cywilny nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przewiduje nieważność czynności prawnej sprzecznej z ustawą albo mającej na celu obejście ustawy, jak również sprzecznej z zasadami współżycia społecznego. Powoływanie się na naruszenie ww. przepisów wymaga skonkretyzowania przepisów prawa z którymi czynność zamawiającego ma być niezgodna oraz wskazanie, jaka konkretna zasada została naruszona i jaka jest jej pełna treść. Uznaje się powszechnie, że podmiot, który korzysta z przysługującego mu prawa postępuje zgodnie z zasadami współżycia społecznego. Oczywistym jest, że kto podnosi zarzut nadużycia, musi udowodnić naruszenie zasad współżycia społecznego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający korzystając ze swojego prawa do określenia istotnych warunków przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego i możliwości wprowadzenia zakazu dalszego podwykonawstwa, uczynił to w sposób zgodny z zasadami współżycia społecznego. Argumentacja Odwołującego odnosi się wyłącznie do podwykonawców, jest lakoniczna, ogólna i niepoparta dowodami. Odwołujący nie wykazał istnienia szczególnych okoliczności, które mogłoby pozwolić na zakwalifikowanie czynności Zamawiającego jako nadużycie prawa, niezasługującego na aprobatę z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. W ocenie Składu orzekającego powoływanie się na orzecznictwo w zakresie podwykonawstwa było niewystarczające do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. Szczególnie w sytuacji, gdy tylko jedno orzeczenie dotyczyło dalszego podwykonawstwa. Powyższe ma istotne znaczenie, bowiem co do zasady rację ma Odwołujący, że niezmiernie trudno jest zrealizować przedmiot zamówienia bez pomocy podwykonawców, nie nastręcza jednak…

…Sygn. akt:KIO 4942/24 WYROK Warszawa, dnia 23 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowień § 12 ust 24 projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiących załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 10 169 zł (dziesięć tysięcy sto sześćdziesiąt dziewięć złotych) stanowiącą równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 4942/24 Uzasadnienie Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej: „PZP” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym określonym w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest: „Sztuczne zasilanie brzegu morskiego w rejonie Półwyspu Helskiego kmH 0,0-23,5” (numer postępowania: ZP.371.59.2024.KC), zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2024 r., numer ogłoszenia: 2024/BZP 00666425/01. Dnia 27 grudnia 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie o​ d niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o​ udzielenie Zamówienia, polegających na 1. określeniu projektowanych zapisów umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu kompetencji do daleko idącej, nieuzasadnionej i nieproporcjonalnej ingerencji w stosunek prawny łączący wykonawcę z podwykonawcą, co narusza prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami w materii, której przepisy ustawy Pzp i kc nie określają jako obligatoryjną i wykracza poza uprawnienia przyznane Zamawiającemu na mocy przepisów ustawy Pzp, 2. przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, w zakresie wzoru umowy w sprawie zamówienia, w sposób naruszający zasadę proporcjonalności. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie 1. art. 465 ustawy Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy załączonego do SWZ, ​ sposób wykraczający poza uprawnienia przyznane Zamawiającemu na mocy przepisów ustawy Pzp w i​ z naruszeniem swobody kształtowania treści umów, co w szczególności przejawia się w przyznaniu Zamawiającemu nadmiernych i nieuzasadnionych obiektywnymi względami, a przede wszystkim n​ ie mających oparcia w przepisach ustawy Pzp, uprawnień do ingerencji w stosunek prawny pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą poprzez umożliwienie Zamawiającemu dokonywania zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawcy, pomimo iż nie nastał jeszcze termin wymagalności wierzytelności podwykonawcy, a co za tym idzie, wykonawca nie uchybił zobowiązaniu do spełnienia świadczenia pieniężnego na rzecz podwykonawcy i nie zmaterializowały się przesłanki solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy określone ​ przepisach art. 465 ustawy Pzp, a w konsekwencji w 2. naruszenie przepisu art. 16 ust. 3 ustawy Pzp polegające na przygotowaniu wzoru umowy w sposób naruszający zasadę proporcjonalności. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany załącznika nr 1 do SW Z (wzór umowy), odpowiednio do sformułowanych zarzutów, tj. wykreślenie nadmiernego, ograniczającego i wykraczającego poza ramy obowiązujących norm prawnych postanowienia umownego, tj. wykreślenie § 12 ust 24 wzoru umowy, a także odpowiednie i zgodnie z powyższym zredagowanie innych postanowień umowy, które odnoszą się do zaskarżonej materii w sytuacji, gdy powielają skarżony zapis lub wprost do niego referują. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp, i w przeszłości realizował zamówienia podobne do zamówienia objętego przedmiotem Postępowania. Kwestionowane zapisy wzoru umowy, będącego załącznikiem do SWZ, są niezgodne z​ przepisami ustawy Pzp i powinny zostać zmodyfikowane w celu urzeczywistnienia zasad określonych ​ art. 16 ustawy Pzp. Wobec zredagowania projektowanych zapisów umowy z przekroczeniem dopuszczalnych granic w swobody kontraktowej i przepisów ustawy Pzp (w tym norm o charakterze ius cogens), Zamawiający zniechęca potencjalnych wykonawców, w tym i Odwołującego, do udziału ​ Postępowaniu, co negatywnie wpływa na efektywność zamówienia i urzeczywistnienie zasad określonych w dyspozycji w art. 16 ustawy Pzp. Powyższe powoduje negatywne skutki nie tylko dla Odwołującego, który jako potencjalny oferent nie może zaakceptować nakładania na niego obowiązków nie mających obiektywnego uzasadnienia oraz oparcia w przepisach ustawy Pzp, ale także dla interesu publicznego. Ograniczenie ilości oferentów wpływa bowiem w sposób oczywisty na możliwość uzyskania korzystnej rynkowo ceny za wykonanie zamówienia. Z uwagi na powyższe, przede wszystkim jednak mając na względzie zamiar złożenia przez Wykonawcę oferty w Postępowaniu, a jeśli zostanie ona wybrana – z uwagi na możliwość zawarcia umowy z Zamawiającym dotyczącej realizacji zamówienia - Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania i dążeniu do zmiany zapisów załącznika nr 1 do SW Z, poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób prawidłowy, współmierny do celu, dla jakiego zostały wprowadzone poszczególne obowiązki wykonawcy oraz uprawnienia Zamawiającego w niej przewidziane i nienarażający Odwołującego na wyrządzenie szkody, tak na etapie Postępowania, j​ ak również w toku realizacji zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadnie, w sposób nieproporcjonalny do celu instytucji bezpośredniej zapłaty oraz chronionego nią interesu, przewidział ​ § 12 ust. 24 wzoru umowy możliwość dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców za wykonane w roboty, dostawy lub usługi również co do kwot jeszcze niewymagalnych. Postanowienie to stosuje się w szczególności (ale niewyłącznie) w odniesieniu do płatności faktury końcowej i nie jest uwarunkowane żadnymi przesłankami. W ocenie Odwołującego kwestionowany zapis § 12 ust. 24 wzoru umowy narusza art. 465 ustawy Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp - w zakresie, w jakim przyznaje Zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej i nie uzasadnionej obiektywnymi względami ingerencji w stosunek prawny, którego nie jest on stroną (stosunek prawny wynikający z zawarcia umowy pomiędzy wykonawcą a​ podwykonawcą) przejawiającej się w przyznaniu Zamawiającemu uprawnienia do dokonywania zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawców w dowolnym momencie i bez poprzedzenia zapłaty procedurą wyjaśniającą określoną przepisami art. 465 ust. 4 ustawy Pzp (która ma charakter obligatoryjny), pomimo faktu, iż nie nastał jeszcze termin jego wymagalności, a tym samym n​ ie zmaterializowały się ustawowe przesłanki odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia na rzez podwykonawcy. Podkreślenia wymaga, że istotą zamówienia publicznego jest umowa pomiędzy Zamawiającym a​ wykonawcą, na mocy której wykonawca realizuje zamówienie publiczne w zamian za zapłatę wynagrodzenia na rzecz i ,,do rąk” (na rachunek) wykonawcy. Określenie sposobu spełnienia świadczenia stanowi treść stosunku prawnego łączącego strony umowy w sprawie zamówienia i nie jest pozbawione znaczenia ekonomicznego dla wykonawcy. Bezpośrednia zapłata wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy powinna wobec powyższego stanowić wyjątek od zasady, iż całość wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wypłacana przez Zamawiającego ​na rzecz wykonawcy w sposób określony w umowie, nie zaś podwykonawcom, z którymi Zamawiający nie jest związany stosunkiem kontraktowym. Odwołujący stoi na stanowisku, iż kompetencja Zamawiającego (z którą skorelowany jest prawny obowiązek dokonania zapłaty na rzecz podwykonawców w przypadku zmaterializowania się przesłanek solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia przysługującego podwykonawcom) powinna wynikać z​ wyraźnej podstawy prawnej i nie wykraczać poza jej ramy. W analizowanym przypadku, właściwą podstawą dla przyznania Zamawiającemu prawa do dokonywania bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, jest przywołany wyżej przepis art. 465 ustawy Pzp, który nie kreuje po stronie Zamawiającego prawa do dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców w odniesieniu do wynagrodzenia, które nie uzyskało jeszcze przymiotu wymagalności i co do którego nie wystąpiła przesłanka uchylania się przez wykonawcę od obowiązku zapłaty. Zapis dotyczący zapłaty podwykonawcy niewymagalnego wynagrodzenia jest nie tylko pozbawiony podstawy prawnej, ale w sposób oczywisty godzi i narusza interes wykonawcy. Wypłata wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawcy w sytuacji, gdy nie nastał jeszcze termin jego wymagalności, ingeruje w sposób nieuzasadniony w stosunek prawny pomiędzy wykonawcą a​ podwykonawcą. Strony umowy podwykonawczej, kto rym przysługuje autonomia w zakresie nawiązania i kształtowania treści umowy podwykonawczej (w granicach dopuszczalnych przepisami prawa, w tym ustawy Pzp i umowy w sprawie zamówienia implementującej wymogi ustawowe) nie powinny być narażone na ingerencję ze strony podmiotu trzeciego, który nie jest stroną tego stosunku prawnego. Podkreślenia wymaga przy tym, iż ustalenia handlowe w przedmiocie określenia terminu zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, podobnie jak inne ustalenia handlowe w mającej zostać zawartą umowie, są objęte wypracowanym przez strony tej umowy konsensusem i mają znaczenie ekonomiczne dla stron, nie powinny zatem podlegać modyfikacjom wynikającym z działań Zamawiającego, które wykraczają poza dopuszczalne ramy ustawowe. Zastosowanie powołanego wyżej mechanizmu zapłaty może pozbawić wykonawcę (​ jak i podwykonawcę) możliwości zrealizowania przysługujących im uprawnień, wynikających z​ przepisów prawa lub zawartej przez strony umowy (chociaż by w zakresie potrącenia wzajemnych wierzytelności – stań potrząsalności może bowiem powstać po dacie dokonania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty niewymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy, lecz przed terminem wymagalności tej wierzytelności), nadto – w określonych przypadkach może prowadzić do wypłaty świadczenia nienależnego albo do podwójnej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Przypadkom takim zapobiec ma (w założeniu ustawodawcy) nałożony na Zamawiającego obowiązek poprzedzenia zapłaty procedurą wyjaśniającą, o której mowa w art. 465 ust. 4 ustawy Pzp, która z oczywistych względów nie może mieć zastosowania w odniesieniu do wierzytelności niewymagalnych, co do których przyczyną braku zapłaty jest po prostu brak prawnego obowiązku spełnienia świadczenia przed umówionym terminem. Postanowienie takie nie jest również neutralne na gruncie sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy, np. ma znaczenie dla wywiązania się przez wykonawcę z zobowiązań wobec instytucji finansowych do zapewnienie określonego wpływu na rachunku bańkowym wykonawcy, jak również ​ zakresie wykazania na potrzeby oceny zdolności kredytowej i pozyskania finansowania, określonej wysokości obrotów w na rachunkach bańkowych wymaganej przez bańki, agencje ratingowe itp. W konkluzji uzasadnienia ww. zarzutu Odwołujący wskazał, że kwestionowane działanie Zamawiającego należy uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie, w jakim nakłada na wykonawcę faktyczny obowiązek przedterminowego regulowania zobowiązań pieniężnych wobec podwykonawców. Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 3531 kc. Ogranicza ją natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. Odwołujący stoi na stanowisku, że uregulowania wprowadzone przez Zamawiającego do wzoru umowy, w zakresie w jakim nie są skorelowane z przesłankami solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom, stanowią przekroczenie zasady swobody umów. Podkreślenia wymaga, że ustawodawca w sposób wyczerpujący uregulował przesłanki dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców i nie jest dopuszczalne ich dowolne modyfikowanie przez Zamawiającego. Normy wynikające z art. 465 ust. 1 i nast. ustawy Pzp, mają charakter ius cogens i zostały ukształtowane w taki sposób, że przyznając podwykonawcom ochronę przed uchylaniem się od zapłaty przez nierzetelnego wykonawcę oraz Zamawiającemu przed ryzykiem podwójnej zapłaty, określają warunki realizacji kompetencji Zamawiającego w sposób ograniczający możliwość jej nadużycia lub wykonania uprawnień z niej wynikających w sposób naruszający uzasadniony interes wykonawcy. Zamawiający przyznając sobie dalej idące uprawnienia (wykraczające poza uprawnienia wynikające z przepisu art. 465 ustawy Pzp i nie limitowane żadnymi przesłankami), co w założeniu zapewne miało służyć wzmocnieniu ochrony Zamawiającego przed ryzkiem podwójnej zapłaty, kierował się wyłącznie własnym i subiektywnie postrzeganym interesem, pomijając fakt, że interes ten został już zabezpieczony przez wymóg ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zgodnie z treścią § 10 ust. 1 wzoru umowy, służyć ma pokryciu wszelkich roszczeń Zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w tym ewentualnych roszczeń podwykonawców wynikających z solidarnej odpowiedzialności Zamawiającego bądź tez roszczeń regresowych Zamawiającego. W piśmie z dnia 20 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. W dniu 21 stycznia 2025 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Odwołujący złożył replikę na odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 465 ust. 1 pzp – W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Art. 3531 kodeksu cywilnego – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego Art. 8 ust. 1 pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (​ Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający wskazuje, że art. 465 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Przepis ten stanowi jak podstawowy instrument ochrony praw podwykonawców stworzonego na gruncie przepisów Pzp systemu gwarancji zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom za świadczenia wykonane w procesie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane. W ramach tego systemu bezpośrednim płatnikiem podwykonawcy może stać się zamawiający (z pomięciem wykonawcy). (Prawo zamówień publicznych. Komentarz (red.) H. Nowak, M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Wydanie II, Warszawa 2023 r).. Art. 465 ust. 1 Pzp określa wymagania formalne dokonania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy (lub dalszemu podwykonawcy) wynagrodzenia. Po pierwsze, podwykonawca lub dalszy podwykonawca winien zgłosić się do zamawiającego z żądaniem wypłaty przysługującego mu wynagrodzenia, a żądanie musi dotyczyć zaakceptowanej przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo. Żądanie to musi być przez podwykonawcę wykazane (art. 465 ust. 5 pkt 3 Pzp) przy pomocy środków dowodowych. Po drugie, wynagrodzenie podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) musi być wymagalne. Wymagalność roszczenia (zapłata wynagrodzenia) jest definiowana jako ostatnia chwila, gdy dłużnik (tutaj odpowiednio: wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca) powinien spełnić swoje świadczenie zgodnie z treścią zobowiązania. Ponadto w świetle art. 465 ust. 2 Pzp wynagrodzenie dotyczyć może wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. Po trzecie, umowa o podwykonawstwo może stanowić tytuł do zapłaty wymagalnego wynagrodzenia wyłącznie wtedy, gdy została zawarta w ramach zamówienia na roboty budowlane. Czwartym warunkiem zapłaty wynagrodzenia jest stwierdzenie uchylenia się od obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia odpowiednio przez wykonawcę (własnemu podwykonawcy), podwykonawcę (dalszemu podwykonawcy) lub dalszego podwykonawcę (również dalszemu podwykonawcy), zaś kluczowe znaczenie dla oceny prawnej wskazanego naruszenia będzie mieć ocena zachowania wykonawcy w konkretnych okolicznościach sprawy. Przy czym „uchylanie się" wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zapłaty wynagrodzenia, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2016 r. KIO 311/16). Zgodzić się należy z poglądem, że kierunek interpretacji pojęcia „uchylanie się” uzasadnia analogię do ukształtowanej już wykładni przesłanki "uchylenia się" wskazanej w art. 390 Kodeksu Cywilnego, obejmująca zarówno przypadki winy umyślnej, jak i nieumyślnej, w konsekwencji zaś dokonanie przez zamawiającego płatności bezpośredniej będzie uzasadnione w sytuacjach odmowy lub opóźnienia w zapłacie należnego wynagrodzenia z przyczyn, za które dłużnik (kontrahent podwykonawcy) ponosi odpowiedzialność (art. 471 w zw. z art. 481 § 3 KC), a zważywszy na ochronną funkcję art. 465 ust. 1 Pzp, przyczyny te powinny być rozumiane szeroko (zob. Zobowiązania. Przepisy pozakodeksowe. Komentarz. Tom V (red.) prof. dr hab. Piotr Machnikowski, Warszawa 2025 r.) Ponadto w art. 465 ust. 4 i 5 Pzp ustawodawca wprowadził sformalizowany mechanizm zawieszający konieczność zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, którego stosowanie w założeniu ma gwarantować usunięcie ryzyka dokonania przez zamawiającego podwójnej zapłaty lub innej nienależnej zapłaty podwykonawcy. Istota rozwiązania z art. 465 ust. 4 Pzp sprowadza się do obligatoryjnego umożliwienia wykonawcy zajęcia stanowiska w przedmiocie roszczenia podwykonawcy względem zamawiającego. Z kolei w art. 465 ust. 8 Pzp wskazano, iż do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Mając na uwadze powyższe uwagi, a także zakres zarzutów postawionych w odwołaniu, ocenie zostały poddane zapisy § 12 ust 24 projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej „PPU”), stanowiących załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia ​ niniejszym postępowaniu, w którym Zamawiający zastrzegł, iż: w Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy za wykonane roboty, dostawy lub usługi również kwot niewymagalnych. Postanowienie to stosuje się w szczególności ​ odniesieniu do płatności faktury końcowej (po odbiorze końcowym robót). w W świetle tak sformułowanego brzmienia PPU stwierdzić należy, iż potwierdził się zarzut przyznania Zamawiającemu uprawnienia do daleko idącej i nie uzasadnionej obiektywnymi względami ingerencji w stosunek prawny, którego nie jest on stroną (stosunek prawny wynikający z zawarcia umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą) poprzez przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do dokonywania zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio na rzecz podwykonawców w dowolnym momencie i​ bez poprzedzenia zapłaty procedurą wyjaśniającą określoną przepisami art. 465 ust. 4 ustawy Pzp. ​Jak wskazano powyżej ustawodawca dopuścił stosowanie instytucji bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy jedynie do wynagrodzenia wymagalnego oraz w sytuacji ​ której wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty. Kwestionowany zapis stoi zatem wprost w ​ sprzeczności z jednoznacznymi w tym zakresie postanowieniami ustawy. Dopuszcza on bowiem dokonanie w bezpośredniej zapłaty również w odniesieniu do wynagrodzenia niewymagalnego, jak również pomija przesłankę związaną z określonym zachowaniem wykonawcy, polegającym na uchylaniu się od obowiązku zapłaty. Ponadto kwestionowany zapis pomija obligatoryjny w świetle ustawy procedurę umożliwienia wykonawcy zgłoszenia uwag odnośnie zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy. Nie sposób zgodzić się przy tym ze stanowiskiem Zamawiającego, iż kwestionowany zapis nie narusza art. 465 Pzp, lecz go uzupełnia i nie może z tym przepisem stać w sprzeczności klauzula umowna, która zapewnia podwykonawcom dalej posuniętą ochronę niż ta przewidziana w ww. przepisie. Izba pragnie podkreślić, że to ustawodawca określił w przepisach ustawy zakres ochrony podwykonawców oraz sposób realizacji tej ochrony. Rolą Zamawiającego jest aby - w granicach wynikających z przepisów ustawy - w zawieranych przez siebie umowach w sprawie zamówienia publicznego dążyć do ochrony słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, przestrzegania dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej. Tymczasem kwestionowany zapis PPU w sposób jednoznaczny i bezsporny wykracza poza granice wyznaczone ustawą, prowadząc jednocześnie do ryzyka wystąpienia negatywnych konsekwencji po stronie innego uczestnika inwestycji tj. wykonawcy. Bezpośrednia zapłata mogłaby bowiem nastąpić w świetle tego zapisu nawet w sytuacji w której wykonawca nie podjąłby jakiejkolwiek czynności czy zaniechania mogącego oddziaływać negatywnie na interesy podwykonawcy. Dodatkowo wykonawca pozbawiony został obligatoryjnej w świetle art. 465 ust. 5 Pzp procedury zgłoszenia uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy. Na marginesie należy dodatkowo wskazać na ewentualne konsekwencje dla wykonawcy wynikające z brzmienia art. 465 ust. 7 Pzp, zgodnie z którym konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy. Tym samym wprowadzenie zapisu PPU w projektowanym kształcie w sposób jednoznacznie negatywny wpływa na interesy wykonawcy z którym Zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Usprawiedliwieniem dla takiego działania nie może być chęć zwiększenia ochrony innych uczestników czy też wyeliminowania potencjalnych ryzyk na które narażony mógłby być Zamawiający. Ponadto zgodzić się należy z Odwołującym, iż kwestionowany zapis PPU ingeruje w sposób wykraczający poza ramy określone w ustawie w treść stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą a​ podwykonawcą. Zakres kompetencji zamawiających w tym zakresie ustawa określa art. 463 oraz 464 Pzp, w nieuregulowanym zakresie pozostawiając treść umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą ogólnym zasadom wyznaczającym granice swobody umów, przewidzianym w art. 353¹ Kc, z którego wynika, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Ustawa daje zatem w określonym zakresie narzędzia, dzięki którym zamawiający może kształtować relacje pomiędzy uczestnikami procesu realizacji zamówienia publicznego, jednakże nie są to kompetencje nieograniczone, lecz stanowiące dopuszczalne ramy takiej ingerencji. Wykraczanie poza ich zakres i wprowadzanie zapisu umownego który w zamyśle Zamawiającego „działa mobilizująco na wykonawców w celu sprawnego rozliczania z podwykonawcami” nie znajduje oparcia w przepisach ustawy, podczas gdy w zakresie nieuregulowanym w ustawie Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów, wyrażoną w art. art. 353¹ Kc. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby treść § 12 ust 24 projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej „PPU”), stanowiących załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest niezgodna z przepisami ustawy, ​a Zamawiający formułując treść tego postanowienia naruszył art. 465 ustawy Pzp oraz art. 3531 kc ​ zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp. w Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 Izba uwzględnia bowiem odwołanie w całości lub w części, jeśli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z przepisami ustawy. Z kolei jak wynika z​ art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c) Pzp nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy, W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt KIO 515/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 1 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2024 r. przez wykonawcę Budimex spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym Politechnikę Koszalińską z siedziba w Koszalinie przy ul. Śniadeckich 2 (75-453 Koszalin) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyBudimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 515/24 Uzasadnienie Politechnika Koszalińska zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn. Budowa Centrum Wiedzy Cognitarium Politechniki Koszalińskiej, dz. nr 19/12, 19/8 i 1 obręb 18 przy ul. Śniadeckich w Koszalinie - Etap II. Budynek wraz z urządzeniami budowlanymi, infrastrukturą techniczną, wyposażeniem technicznym i użytkowym, ukształtowaniem terenu oraz nasadzeniami, prowadzeniem budowy w standardzie cyfrowej informacji o obiekcie (BIM), uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu z dopuszczeniem możliwości odbiorów częściowych do użytkowania wydzielonych części obiektu przed zakończeniem wszystkich robót budowlanych, wsparciem technicznym w użytkowaniu obiektu wraz ze stworzeniem modelu BIM w eksploatacyjnym stopniu uszczegółowienia, o numerze referencyjnym: 1/PNOG/SZP-1/2024, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 lutego 2024 r., pod numerem S 26/2024 77460-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 lutego 2024 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzuciła zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58, art. 5 i art. 3531 KC wprowadzenie do projektu umowy (zwanej dalej jako: „Umowa”) postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które są nieproporcjonalne, niedostosowane do realiów rynkowych, sformułowane w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność, i tym samym utrudniają lub wręcz uniemożliwiają dokonanie waloryzacji wynagrodzenia, a jednocześnie stanowią obejście przepisów ustawy o obowiązku waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, co godzi w istotę i naturę umowy o​ roboty budowlane, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2) art. 436 pkt 4) lit. b) Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58, art. 5 ​i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do umowy postanowień ograniczających możliwość dokonania zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmian mających wpływ na koszty realizacji zamówienia, a wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa do wysokości określonej przez zamawiającego, a nie wynikającej ze zmian wprowadzonych przez ustawodawcę, tj. poprzez sformułowanie tych postanowień w sposób sprzeczny z celem określonym w art. 436 pkt 4) lit. b) Pzp, determinując nieefektywność i nierealność ustawowego mechanizmu, i tym samym stanowiąc obejście przepisów ustawy Pzp dotyczących obowiązku zmian wynagrodzenia w przypadku zmiany przepisów prawa, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem skrajnie niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3) art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473§1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z​ art. 484§2 KC w zw. z art. 16 Pzp poprzez zastrzeżenie przez zamawiającego w ramach projektu Umowy górnego limitu wszystkich kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4) art. 447 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień umożliwiających zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzekazania wszystkich szczegółowo wymienionych i wymaganych przez zamawiającego dowodów (dokumentów, załączników) potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 Pzp umożliwia zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty, przy jednoczesnym zdefiniowaniu nazbyt rozbudowanych dowodów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, utrudniających prowadzenie robót i zapewnienie ich ciągłości, co ​ konsekwencji stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, stanowiąc wyraz nadużycia prawa zamawiającego w do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i​ prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4); 5) art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 KC, art. 654 KC, art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 16 Pzp poprzez uznanie w ramach projektu Umowy braku złożenia zamawiającemu kompletnej dokumentacji odbiorowej za wadę istotną, uzasadniającą brak przystąpienia do odbioru końcowego robót, a​ w konsekwencji przyznania zamawiającemu prawa do odmowy przystąpienia do odbioru końcowego robót i wypłaty wynagrodzenia wykonawcy, w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek zastrzeżeń co do kompletności i prawidłowości dokumentacji nawet w przypadku gdy wady mają w istocie charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 5); 6) art. 433 ust. 1 pkt 4) Pzp, w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień, z których wynika, że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. za treść dokumentacji przygotowywanej przez zamawiającego i rozbieżności z niej wynikające, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, tym samym działanie zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i​ jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i podwykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6); 7) art. 433 ust. 1 pkt 3) Pzp, art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień, z których wynika, że zamawiający nie wskazał minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku, gdy przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, co w konsekwencji oznacza, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i dokładny, a działanie zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i podwykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i​ prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 7); 8) art. 462, art. 463 i art. 464 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 6471 § 3 KC, art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień ograniczających możliwość współpracy z podwykonawcami, a także możliwość wykonawcy do swobodnego kształtowania treści umowy z podwykonawcą w zakresie wynagrodzenia podwykonawcy, w sytuacji, w której dyspozycja art. 462 Pzp nie ogranicza wykonawcy w prawie do zlecenia realizacji części zamówienia podwykonawcom, art. 463 i 464 Pzp wskazuje zaś w jakim zakresie ta swoboda może zostać ograniczona, co w konsekwencji stanowi wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i​ jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i podwykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 8); 9) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa), o którym mowa ​ Rozdziale VIII pkt 2.4) SW Z w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla w zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a jednocześnie niejednoznaczny, przy użyciu parametrów utrudniających realną weryfikację doświadczenia posiadanego przez wykonawców, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i​ naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 9); 10) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, o których mowa w Rozdziale VIII pkt 2.4.2.1) SW Z (Kierownik budowy) w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 10). W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z (w tym wzoru Umowy) i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. Zamawiający w dniu 28 lutego 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł m. in. o nieuwzględnianie zarzutów w części nieuwzględnionej przez zamawiającego i​ oddalenie odwołania w tej części jako bezzasadnego. Ponadto z treści odpowiedzi na odwołanie można było wywieść, że zamawiający dokonał modyfikacji treści SW Z i ta modyfikacja częściowo odpowiadała żądaniom określonym w odwołaniu. W związku z​ powyższym Izba uznała, że zamawiający uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie tej części zarzutów, co do których zamawiający wskazał, że dokonał zmiany SWZ zgodnie z​ żądaniami opisanymi przez odwołującego. W dniu 29 lutego 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym nieuwzględnionym zakresie. Jednocześnie odwołujący zawnioskował – w związku ze stanowiskiem zamawiającego oraz z uwagi na brak złożenia przystąpienia po stronie zamawiającego – o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp oraz wzajemne zniesienie kosztów, wynikające z §9 ust. 1 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Niezależnie od powyższego, z​ ostrożności na wypadek uznania przez Izbę, że umorzenie postępowania na ww. podstawie byłoby z jakichkolwiek względów niemożliwe, odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości, wnosząc o umorzenie postępowania i zwrot 90% wpisu na podstawie §9 ust. 1 pkt. 3) lit. a) ww. rozporządzenia. Zgodnie z art. 522 ust. 3 Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze przedstawione powyżej stanowisko zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczenie odwołującego zawarte w piśmie złożonym w dniu 29 lutego 2024 r. Izba uznała, że zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a pozostałe zarzuty odwołujący cofnął, wobec czego hipoteza normy wynikającej art. 522 ust. 3 Pzp została spełniona – co uzasadniało umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie tego przepisu. Wobec powyższego orzeczono jak w pkt 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W związku z powyższym w pkt 2 postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 241/26 POSTANOWIENIE Warszawa, 4 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak po rozpoznaniu na posiedzeniu 4 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby O dwoławczej 19 stycznia 2026 r. przez odwołującego – wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Pruszków, KRS 0000054588, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Stołeczne Centrum Opiekuńczo-Lecznicze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa, KRS 0000456064 postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 Ustawy. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty20.000 zł 00 gr. (dwadzieścia tysięcy złotych), tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 241/26 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Stołeczne Centrum Opiekuńczo-Lecznicze Sp. z o.o. z/s w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na budowę nowego pawilonu medycznego wraz z podpiwniczeniem stanowiącym doraźne miejsce schronienia w Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym przy ul. Szubińskiej 4 w Warszawie wchodzącego w skład Stołecznego Centrum Opiekuńczo-Leczniczego Sp. z o.o. wraz z wyposażeniem(nr postępowania: ZP/1/26), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 07.01.2026 r., OJ S 4/2026 6367-2026, wobec zapisów specyfikacji warunków zamówienia, wniesione zostało 19.01.2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (sygn. akt KIO 241/26). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 436 pkt 1) i art. 433 pkt. 3) PZP, względnie art. 353(1) KC, art. 58 KC i art. 387 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 ustawy PZP poprzez wskazanie w §2 ust. 1 wzoru Umowy terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej ostatecznie na dzień 15.10.2027 r. podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy PZP, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i Zamawiający zaniechał podania takiego uzasadnienia w dokumentacji Postępowania. 2)art. 16 pkt. 1) PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt 3 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP, art. 5 KC, art. 58 KC, art. 353(1) KC poprzez nałożenie na Wykonawcę w §4 ust. 1 pkt 11 wzoru Umowy obowiązku wykonywania dodatkowych kontroli, prób i badań na żądanie Zamawiającego, które są niemożliwe do skalkulowania przez tego Wykonawcę w swojej ofercie oraz są niemożliwe do oszacowania na dzień złożenia oferty, co skutkuje przerzuceniem na Wykonawcę odpowiedzialności oraz kosztu za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający tj. obowiązku wykonania niewymaganymi przepisami prawa oraz jakością wykonania robót badaniami. 3)art. 16 pkt. 1) PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt 3 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP, art. 5 KC, art. 58 KC, art. 353(1) KC poprzez nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia i nałożenie na Wykonawcę w §4 ust. 1 pkt. 19) wzoru Umowy obowiązku przygotowania i złożenia w imieniu i na rzecz Zamawiającego wniosku o pozwolenie na wycinkę drzew lub krzewów bez określenia w dokumentach Postępowania ilości oraz rodzaju tych drzew lub krzewów do wycięcia, co także tyczy się obarczenia Wykonawcy ogólnym obowiązkiem niezbędnej wycinki drzew i krzewów na jego koszt, co uniemożliwia skalkulowanie tego obowiązku przez Wykonawcę w swojej ofercie. Jednocześnie Zamawiający w §1 ust. 3 Umowy wskazał, że złożył już wniosek o pozwolenie na wycinkę drzew w obszarze objętym opracowaniem, a z drugiej strony wskazuje to jako koszt Wykonawcy, co jest sprzeczne z §4 ust. 1 pkt. 19) wzoru Umowy. 4)art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1 - 4 PZP poprzez ukształtowanie w § 5 ust. 13– 16 wzoru Umowy pozornej klauzuli zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy (klauzuli waloryzacyjnej), przewidującej niejasne, nadmiernie restrykcyjne oraz w praktyce niemożliwe do spełnienia warunki jej zastosowania, które pozostają oderwane – zarówno co do sposobu ich określenia, jak i maksymalnej dopuszczalnej wysokości zmiany wynagrodzenia – od realiów rynkowych, aktualnych i potencjalnych wahań cen oraz planowanego okresu realizacji przedmiotu Umowy. 5)art. 463 i 464 PZP, art. 16 pkt 1) - 3) PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC i art. 647(1) § 3 KC poprzez narzucenie w §6 ust. 10 pkt 3 wzoru Umowy, że wynagrodzenie należne podwykonawcy za zlecony mu zakres robót nie może być wyższe niż wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy za ten zakres robót czyli maksymalnej wysokości wynagrodzenia, jaką Wykonawca może uzgodnić z podwykonawcą w umowie o podwykonawstwo, podczas gdy Zamawiający nie ma nieograniczonego uprawnienia do ingerowania w stosunki zobowiązaniowe pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami, w szczególności nie ma prawa narzucać Wykonawcy maksymalnej wysokości wynagrodzenia, na którą Wykonawca może zawrzeć umowę o podwykonawstwo z podwykonawcą. Takie postanowienie Umowy jest nieproporcjonalne i nadmiernie ingeruje w swobodę kontraktowania oraz stosunki pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami, co w skrajnym przypadku może uniemożliwić Wykonawcy zrealizowanie części zamówienia. W ten sposób Zamawiający nadużywa pozycji dominującej, a także przekracza przysługującą mu kompetencję do kształtowania postanowień przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego której przedmiotem są roboty budowlane. 6)art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 353(1) KC, art. 568 §1 KC, art. 638 KC i art. 656 § 1 KC poprzez 2.1.6.1wskazanie w treści §7 ust. 10 wzoru Umowy zapisów świadczących o bezusterkowej procedurze odbiorowej tj. uzależnienie dokonania odbioru robót zanikających/ulegających zakryciu, odbioru częściowego lub protokół odbioru końcowego od braku istnienia wad istotnych bez określenia we wzorze Umowy co należy uznać za wadę istotną, a co za nieistotną. Powoduje to, że Zamawiający arbitralne prawo do decydowania jak wada jest istotna, a jak nie i tym samym uzależniania dokonania odbioru; 2.1.6.2wskazanie w §12 ust. 4, że Wykonawca zobowiązany jest do utrzymywania ubezpieczenia przez cały okres realizacji Umowy, aż do protokolarnego odbioru robót bez zastrzeżeń co wskazuje na wprowadzenie przez Zamawiającego procedury bezusterkowego odbioru końcowego robót podczas, gdy dokonanie odbioru wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych przez Zamawiającego powinno nastąpić w sytuacji gdy wystąpią wady nieistotne (które będą mogły zostać usunięte po odbiorze i których zakres oraz terminy usunięcia zostaną określone w protokole odbioru końcowego), a uprawnienie Zamawiającego do wstrzymania się z odbiorem przysługiwać mu będzie wyłącznie w przypadku wad o istotnym charakterze (uniemożliwiających normalne korzystanie z przedmiotu umowy). 7)art. 462 ust. 8, 463 i 464 PZP, art. 16 pkt 1) - 3) PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC i art. 647(1 )§ 3 KC poprzez narzucenie w §7 ust. 12 wzoru Umowy obowiązku Wykonawcy przedstawiania Zamawiającemu protokołów odbiorów częściowych i końcowego podpisanych pomiędzy Wykonawcą, podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami, jako podstawy do rozliczenia przedmiotu Umowy pod warunkiem, że w protokołach tych nie będzie zastrzeżeń lub uwag, podczas gdy Zamawiający nie ma nieograniczonego uprawnienia do ingerowania w stosunki zobowiązaniowe pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami, w szczególności nie ma prawa do kontrolowania protokołów odbioru zawartych między Wykonawcą, a działającymi w jego imieniu podmiotami. Takie postanowienie Umowy jest nieproporcjonalne i nadmiernie ingeruje w swobodę kontraktowania oraz stosunki pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami, co w skrajnym przypadku może uniemożliwić Wykonawcy zrealizowanie części zamówienia. W ten sposób Zamawiający nadużywa pozycji dominującej, a także przekracza przysługującą mu kompetencję do kształtowania postanowień przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego której przedmiotem są roboty budowlane. Zgodnie z art. 462 ust. 8 ustawy PZP "Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia". To Wykonawca odpowiada za należyte wykonanie umowy. W konsekwencji każdorazowe przedstawiania Zamawiającemu protokołów odbiorów częściowych i końcowego podpisanych pomiędzy Wykonawcą, podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami jest zbędne skoro wykonanie robót objętych umową jest całkowicie po stronie Wykonawcy, a nie podmiotów działających na jego zlecenie i w jego imieniu. Postanowienie to stanowi nadmierną ingerencję Zamawiającego w stosunki prawne łączące Wykonawcę z jego podwykonawcami 8)art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 99 PZP w zw. z art. 353(1) KC i art. 647 KC poprzez określenie w §9 ust. 2 wzoru Umowy niespotykanego w umowach o roboty budowlane wymogu obligatoryjnej zmiany personelu wykonawcy w terminie 5 dni na skutek jednostronnego arbitralnego zastrzeżenia Zamawiającego, bez prawa Wykonawcy do obrony przed takim działaniem ze strony Zamawiającego np. poprzez wniesienie sprzeciwu. 9)art. 16 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 §2 KC w zw. z art. 483 KC i art. 473 §1 KC ze względu na: 2.1.9.1zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt 1 wzoru Umowy kary umownej z tytułu przekroczenia terminu wykonania któregokolwiek z etapów, określonych w § 2 ust. 2 wzoru za każdy dzień zwłoki w wysokości 0,1% kwoty wynagrodzenia umownego Wykonawcy brutto, która to kara jest rażąco wygórowana oraz ma charakter represyjny, co powoduje, że nie ma charakteru dyscyplinującego oraz stwarza ryzyko bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego kosztem Wykonawcy. Zastrzeżenie kary umownej za zwłokę w powyższej wysokości uniemożliwia Wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją Umowy;. 2.1.9.2zastrzeżenie w §11 ust. 1 pkt 9 wzoru Umowy kary umownej z tytułu w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty w wysokości 0,1% kwoty wynagrodzenia umownego Wykonawcy brutto za stwierdzony przypadek naruszenia, która to kara jest rażąco wygórowana oraz ma charakter represyjny, co powoduje, że nie ma charakteru dyscyplinującego oraz stwarza ryzyko bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego kosztem Wykonawcy. Zastrzeżenie kary umownej w powyższej wysokości uniemożliwia Wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją Umowy;. 2.1.9.3zastrzeżenie w § 11 ust. 1 pkt 12 Umowy kary umownej z tytułu zwłoki w zakończeniu robót polegających na zakupie, dostawie, udzieleniu Zamawiającemu licencji lub sublicencji i montaż Systemu przyzywowego, związanych z przerwą w przesyle ciepła w stosunku do 8 godzinnego terminu przerwy, o którym mowa w Załączniku nr 4 umowy, która to kara umowna sformułowana została w sposób ogólnikowy i niejasny, co uniemożliwia Wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją Umowy; 2.1.9.4zastrzeżenie w §11 ust. 6 Umowy, że Wykonanie prawa odstąpienia ustawowego lub umownego (także ze skutkiem ex tunc), nie wyłącza prawa dochodzenia kar umownych przewidzianych w umowie i nie wyłącza dochodzenia kar za zwłokę i inne przypadki wraz z karą za odstąpienie, podczas gdy w sytuacji w której dochodzi do odstąpienia od umowy w całości nie jest możliwe kumulowanie kary umownej przewidzianej na wypadek nienależytego wykonania zobowiązania – kary za zwłokę w terminowym wykonaniu robót, z karą umowną za niewykonanie zobowiązania – karę zastrzeżoną na wypadek odstąpienia od umowy. W takim przypadku brak jest możliwości skutecznego naliczenia kary zarówno z tytułu opóźnienia, jak i kary z tytułu odstąpienia od umowy. 10)art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 433 pkt 2 i 3 PZP oraz art. 99 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 353(1) KC w zw. z art. 647 i art. 649 KC poprzez zastrzeżenie w §11 ust. 2 i 3 Umowy obowiązku zwrotu Zamawiającemu „wszelkich kosztów lub wydatków” jakie Zamawiający poniósł na rzecz Veolia Energia Warszawa S. A. z tytułu roszczeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem przez Wykonawcę obowiązków określonych w § 1 ust. 2 pkt 10 – czyli polegających na zakupie, dostawie, udzieleniu Zamawiającemu licencji lub sublicencji i montaż Systemu przyzywowego na warunkach określonych w tym przepisie, wraz z obowiązkiem zapłaty na rzecz Zamawiającego dalej idących roszczeń, w tym odszkodowania przekraczającego wysokość zastrzeżonych kar umownych, co stanowi warunek niemożliwy do oszacowania przez wykonawcę na etapie składania przez niego oferty w sytuacji, w której Wykonawca nie jest stroną umowy zawartej przez Zamawiającego z Veolia Energia Warszawa S. A., nie ma żadnej wiedzy na temat zawartej przez Zamawiającego umowy z Veolia Energia Warszawa S. A., w tym zabezpieczeń jakie w tej umowie zostały ustanowione na rzecz Veolia Energia Warszawa S. A., w tym kaucji pieniężnej wniesionej przez Zamawiającego z tytułu zabezpieczenia ewentualnych roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania prac określonych w § 1 ust. 2 pkt 10 wzoru Umowy. Tym samym roszczenie odszkodowawcze Zamawiającego związane ze zwrotem wszelkich kosztów i wydatków poniesionych przez niego na rzecz Veolia Energia Warszawa S. A. ma charakter nieograniczony i uniemożliwia Wykonawcy skalkulowanie ryzyka z tego tytułu w ofercie i złożenie oferty. 11)art. 16 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 353(1) KC, art. 58 KC oraz art. 647 w zw. art. 656 i art. 636 §1 KC ze względu na zastrzeżenie w §15 ust. 2 pkt. 7) treści wzoru Umowy postanowień uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od Umowy w przypadku otrzymania przez Zamawiającego uzasadnionego wezwania do zapłaty od podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w skutek udokumentowanego niedokonania zapłaty przez Wykonawcę, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez skonstruowanie postanowień umowy w sposób go uprzywilejujący i z naruszeniem zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i godzi w naturę stosunku prawnego, gdyż uprawnienie do terminacji całej Umowy powinno być wyjątkowe z uwagi na zasadę trwałości umów oraz mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, ocenianego przez pryzmat art. 647 KC. 12)art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 433 pkt 3 PZP oraz 455 ust. 1 pkt 1 PZP i art. 99 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 3531 KC w zw. z art. 647 i art. 649 KC, poprzez określenie w §16 ust. 2) pkt. 1) projektu Umowy przypadków zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, poprzez brak wskazania że przypadku te uprawniają wykonawcę nie tylko do zmiany terminu wykonania przedmiotu Umowy, lecz także do zmiany należnego mu wynagrodzenia i niedopuszczenie tym samym możliwości zarówno zmiany terminu realizacji Umowy i wynagrodzenia należnego wykonawcy – co stanowi niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji Umowy, gdzie na skutek zaistnienia okoliczności zależnych od Zamawiającego określonych chociażby w § 16 ust. 2) pkt. 1) lit. a) projektu Umowy, bądź niezależnych od stron Umowy określonych Wykonawca zostaje pozbawiony możliwości zmiany wynagrodzenia oraz terminu wykonania Umowy na skutek braku podstaw prawnych do zmiany Umowy w tym zakresie. Przerzucenie takiego ryzyka na Wykonawcę wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z art. 433 pkt 3 PZP i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego. Co więcej taka treść ww. postanowień projektu Umowy nie pozwala na dokonanie jednoznacznego podziału ryzyka między stronami Umowy i uniemożliwia prawidłową kalkulację oferty. 13)art. 433 pkt 4) PZP poprzez zastrzeżenie w §17 ust. 3 wzoru Umowy, że limit wyłączeń, o którym mowa w §17 ust. 2 Umowy nie dotyczy sytuacji, gdy rzeczywista ilość wykonanych robót jest mniejsza niż wynika to z przedmiaru, co w rzeczywistości stanowi omijanie przez Zamawiającego przestrzegania limitu, o którym mowa w §17 ust. 2 Umowy. Tym samym narusza przepisy art. 433 pkt 4 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający ma obowiązek wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron przy ograniczeniu zakresu zamówienia. 14)art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt 3 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1,2,3, art. 8 ust 1 ustawy PZP, art. 3531 KC w zw. z art. 647 i art. 649 KC poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę w §17 ust. 5 Umowy wzoru Umowy obowiązku realizacji robót dodatkowych bez prawa do skalkulowania i otrzymania należnego Wykonawcy zysku z tego tytułu, poprzez dopuszczenie wyłącznie możliwości stosowania przez Wykonawcę cen jednostkowych materiałów na podstawie cen średnich według cennika SEKOCENBUD/ORGBUD, co stanowi przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji przedmiotu umowy w przypadku polecenia realizacji robót dodatkowych z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, a Zamawiającego, podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a jego przerzucenia na wykonawcę jest zakazane klauzulą abuzywną z art. 433 pkt 3 PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany zapisów wzoru Umowy. Odwołujący 03.03.2026 r. przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego do rozpoznania odwołania, przesłał oświadczenie, którym cofnął odwołanie w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił. Odwołujący wskazał na wprowadzone przez zamawiającego zmiany w projekcie umowy, które w części uwzględniały żądania z odwołania. Zamawiający nie składał oświadczenia w postępowaniu odwoławczym, które wskazywałoby na uwzględnienie w części zarzutów. Jednocześnie wprowadzone zmiany w zapisach projektu umowy, zgodnie z oświadczeniem samego odwołującego, miały świadczyć o uwzględnieniu w części zarzutów, co do których brak jest pełnego obrazu. Odwołujący wnosił również o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot całości kwoty wpisu. Izba na posiedzeniu niejawnym stwierdziła, iż wprowadzenie zmian w zapisach dokumentacji postępowania po wniesieniu odwołania, prowadzi do uchylenia czynności, wobec której wniesione zostało odwołanie, czyniąc postępowanie odwoławcze zbędnym. Zamawiający nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów, jednocześnie dokonał zmiany w zapisach wzoru umowy, co do której kierowane były zarzuty w odwołaniu. Chociaż odwołujący nie przesłał treści zmiany, a jedynie oświadczył, że uwzględniały one w części żądania wynikające z zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba uwzględniła oświadczenie odwołującego, który na tej podstawie wycofał pozostałe zarzuty w odwołaniu. Jednocześnie należy podkreślić, że brak oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu odwołania (w całości lub w części), nie stanowi przeszkody do uwzględnienia oświadczenia wykonawcy, w którym stwierdza, że zmiany we wzorze umowy stanowiły o uwzględnieniu w części zarzutów odwołania. Ponieważ odwołanie wnoszone było wobec zapisów wzoru umowy, które na skutek zmian traciły pierwotne brzmienie, Izba uznała, że w tej sytuacji zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 Ustawy – Izba stwierdza, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Na podstawie § 15 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 568 pkt 2 Ustawy Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W związku z powyższym Izba na podstawie § 9 ust. 2 poz. 2437), nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu uiszczonej tytułem wpisu kwoty 20.000 zł. Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 482/21 WYROK z dnia 5 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: PROCAD B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach(ul. Gen. Stanisława Maczka 11 95-040 Koluszki) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: PROCAD B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach(ul. Gen. Stanisława Maczka 11 95-040 Koluszki) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………… Sygn. akt KIO 482/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: Procad B. S. sp.j. z siedzibą w Koluszkach, (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lubliniew przedmiocie zamówienia publicznego na roboty budowlane, polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska.” Nr sprawy 4.026/20/PO/W IB.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UEpod nr 570549558-N-2020 z dnia 21.12.2020 r. Wykonawca podał, że odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane, polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska. Wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, istnieje możliwość uzyskania przez Wykonawcę zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. e w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych obowiązującego do dnia 31 grudnia 2020r. przez ich błędną wykładnię polegającą na a.przyjęciu, że zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Umowa nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020r., od której to Zamawiający odstąpił jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp w sytuacji, w której Umowa ta, na podstawie art. 131b Pzp, została zawarta z pominięciem przepisów Pzp. i nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 Pzp; ewentualnie w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, przez ich błędną wykładnię polegającą na b.dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie. Umowę nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: W dniu 28 sierpnia 2020r. Zamawiający zawarł z Wykonawcą umowę nr 4/042/20/PZO/W IB na usługę opracowania koncepcji programowo – przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” na terenie poligonu Nowa Dęba (dalej: Umowa „Nowa Dęba”). Umowa ta, na podstawie przepisu art. 131b Pzp zawarta została z pominięciem Prawa zamówień publicznych. Pismem z dnia 15 grudnia 2020r. Zamawiający odstąpił od Umowy „Nowa Dęba”. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. pełnomocnik Wykonawcy wskazał na nieskuteczność oświadczenia o odstąpieniu. Pismem z dnia 27 stycznia 202lr., Zamawiający wezwał Wykonawcę m.in. do wykazania, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania w sytuacji, w której Wykonawca oświadczył o braku przesłanek wykluczenia, a Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy „Nowa Dęba”. Dokumentem z dnia 1 lutego 202lr. (złożonym w formie mailowej), Wykonawca wskazał, że brak jest podstaw wykluczenia, a to z tego powodu, że Umowa „Nowa Dęba” nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego, a nadto, że przyczyny rozwiązania tej umowy nie leżą po stronie Wykonawcy. Wykonawca przesłał Zamawiającemu także odpis pisma z dnia 18 stycznia 2021r. Pismem z dnia 9 lutego 202lr. Zamawiający, nie uznając wyjaśnień Wykonawcy, wykluczył go z Postępowania. Odwołujący w szczególności wskazał: Ad. la. Istotą odwołania jest odpowiedź na pytanie, czy umowa zawierana z pominięciem przepisów dawnego Prawa zamówień publicznych jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 13 dawnego Prawa zamówień publicznych. Wydawać mogłoby się, że odpowiedź negatywna jest oczywista. Z treści pisma Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021r. wynika jednak, że nie. Zamawiający traktuje bowiem Umowę „Nowa Dęba”, jako umowę w sprawie zamówienia publicznego, mimo iż sam przeprowadził postępowanie z pominięciem przepisów Prawa zamówień publicznych. Zamawiający dokonał tym samym błędnej wykładni przepisu art. 131b Pzp. Wypada przywołać in extenso treść przepisu art. 131b Pzp: „Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”. Nie może być wątpliwości, że niestosowanie ustawy oznacza, że nie stosuje się całej ustawy, a nie jedynie wybranych przepisów. Niestosowanie ustawy oznacza, że do postępowania dotyczącego zawarcia Umowy „Nowa Dęba” jak i do samej Umowy „Nowa Dęba” nie znajdą zastosowania przepisy: -o zamawiającym, gdyż definicja zamawiającego znajduje się w art. 2 pkt 12 i art. 3 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się; -o wykonawcy, gdyż definicja wykonawcy znajduje się w art. 2 pkt 11 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się; -o zamówieniu, gdyż definicja zamówienia publicznego znajduje się w art. 2 pkt. 13 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się. Zdaniem wykonawcy bez znaczenia jest ustalenie, czy Umowy „Nowa Dęba” wypełnia znamiona zawarte w definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 Pzp, a zatem, czy była odpłatną umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Przepisu art. 2 pkt 13 Pzp. nie stosuje się, gdyż ustawa tak stanowi. Jeśli tak, to Umowy „Nowa Dęba” nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (jak i każdego innego przepisu tej ustawy). Ad. 1b. Obowiązkiem Zamawiającego jest staranne uzasadnienie dokonanej czynności wykluczenia Wykonawcy. Obowiązek ten wynika przede wszystkim z dyspozycji art. 7 ust. 1 d. pzp. Zamawiający nie może poprzestać na stwierdzeniu, że odstąpił od innej umowy zawartej z Wykonawcą i przerzucić na Wykonawcę obowiązek wykazania, że doszło do tzw. „samooczyszczenia się”. Obowiązek ten jest szczególnie wyraźny w sytuacji, w której między Zamawiającym a Wykonawca istnieje spór co do zasadności rozwiązania umowy'. Warunkowanie dopuszczenia Wykonawcy do udziału w Postępowaniu „samooczyszczeniem się” Wykonawcy jest w tej sytuacji oczekiwaniem przyznania się przez Wykonawcę do zawinionego niewykonania poprzedniej umowy. Jest to nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej w Postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1/03/21) wniósł o oddalenie odwołania wskazując w szczególności na następujące okoliczności: Fakultatywna przesłanka wykluczenia Wykonawcy określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp była przewidziana przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N2020 r. opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.12.2020 r. (dalej: BZP) oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego od dnia publikacji ogłoszenia w BZP tj.: od dnia 21.12.2020 r., a zatem Zamawiający uprawniony był do dokonania czynności wykluczenia Wykonawcy na jej podstawie (tak: wyrok KIO z dnia 22.01.2018 r., KIO 2688/18; z dnia 22.05.2018 r., KIO 899/18). Podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania prowadzonego pod nr 4.026/20/POM/IB było niewykonanie przez niego umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14, co doprowadziło do rozwiązania umowy przez Zamawiającego z wyłącznej winy Wykonawcy. l. Odstąpienie od umowy zawartej z Odwołującym przez Zamawiającego 1/ Zamawiający zawarł z Odwołującym PROCAD B., S. Sp. j. z siedzibą w Koluszkach, ul. Maczka 11, 95-040 Koluszki (Odwołujący w niniejszej sprawie) umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. w sprawie zamówienia publicznego z wyłączeniem stosowania ustawy PZP na podstawie art. 131 b ustawy Pzp, na usługę polegającą na opracowaniu Koncepcji programowo-przestrzennej oraz Programu Inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” na terenie poligonu Nowa Dęba. Przedmiotowa umowa, będąca umową zamówienia publicznego, w S 3 ust. 1 określała wynagrodzenie Odwołującego na kwotę 382.500,00 zł netto, 470.475,00 zł brutto (przy stawce 23% podatku VAT), zgodnie z przyjętą ofertą. Termin wykonania Etapu I umowy został określony na dzień 16.11.2020 r. (S 2 ust. 1 pkt a umowy nr 4.042/20/PZO/WlB), zaś termin wykonania Etapu Il, stanowiącego wykonanie przedmiotu umowy - na dzień 30.06.2021 r. (§ 2 ust. 1 pkt b umowy nr 4.042/20/PZOANlB). 2/ W trakcie realizacji prac objętych przedmiotową umową, Zamawiający wzywał Odwołującego do przestawienia stanu zaawansowania prac (vide: pismo z dnia 19.10.2010 r., nr wych. 6432/20 wraz z potwierdzeniem wysłania faxem, pismo z dnia 27.10.2020 r., nr wych. 6619/20 wraz z potwierdzeniem wysłania faxem), wskazując, iż w jego ocenie zachodzi obawa niedotrzymania przez Odwołującego terminu realizacji Etapu I umowy, co może skutkować skorzystaniem przez Zamawiającego z uprawnień przewidzianych w S 14 umowy (odstąpienie) oraz w § 11 umowy (kary umowne). W odpowiedzi na powyższe, Wykonawca pismem z dnia 29.10.2020 r. wysłanym za pośrednictwem poczty elektronicznej (nr wch. 9498/20 oraz 9519/20) przedstawił informację odnośnie zaawansowania prac projektowych w odniesieniu do harmonogramu oraz zwrócił się z prośba o przedłużenie terminu realizacji Etapu I do dnia 16.12.2020 r. powołując się na stan epidemii koronawirusa COVID-19. Pismem z dnia 09.11.2020 r., nr uch. 6900/20, Zamawiający wskazał, iż po analizie stanu zaawansowania prac nie ma możliwości zachowania terminu wykonania Etapu I umowy. Zamawiający wskazał, że Wykonawca do dnia sporządzenia pisma nie przedłożył Zamawiającemu żadnych opracowań ani innych dokumentów, które pozwoliłyby na potwierdzenie należytego i terminowego wykonywania przedmiotu umowy. Wykonawca mimo terminów określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, stanowiącym integralną część umowy, nie wykonał w terminie żadnych czynności tam wskazanych. Zamawiający odnosząc się do wniosku Wykonawcy o przedłużenie terminu wykonania Etapu l, wskazał, iż brak jest podstaw do zmiany tego terminu, bowiem samo powołanie się na stan epidemii wywołany przez SARS-CoV-2, bez wykazania faktycznego wpływu stanu epidemii na wykonywanie prac oraz brak jakichkolwiek wcześniejszych informacji od Wykonawcy o utrudnieniach związanych z realizacją umowy z tego powodu, nie daje podstaw do przedłużenia terminu wykonania Etapu I umowy. 3/ Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt a umowy, termin wykonania Etapu I został określony na dzień 16.11.2020 r. Za termin wykonania Etapu l, zgodnie z § 2 ust. 3 umowy, uznaje się dzień akceptacji opracowań ujętych w Etapie I realizacji przedmiotu zamówienia na zorganizowanym przez Zamawiającego spotkaniu roboczym, jeżeli zostały one wykonane bez wad. Procedura oceny oraz odbioru dokumentacji stanowiącej Etap I umowy została szczegółowo opisana w § 5 ust, 3 pkt 1 ppkt a-g umowy. Zgodnie z tymi postanowieniami Zamawiający dokona akceptacji opracowań będących Etapem I (części jawnej i zastrzeżonej) bez wad w terminie do 21 dni od dnia ich złożenia (§ 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy), przy czym Wykonawca zobowiązany był do złożenia opracowań i dokumentów w siedzibie Zamawiającego ze stosownym wyprzedzeniem w terminie umożliwiającym dochowanie umownego terminu wykonania Etapu I (§ 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy). Oznacza to, że Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentacji stanowiącej Etap I na co najmniej 21 dni przed upływem terminu wykonania Etapu l, tak aby Zamawiający, w terminie wskazanym w § 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy mógł dokonać jej oceny. Zatem skoro termin wykonania Etapu I mijał w dniu 16.11.2020 r., to Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentacji w siedzibie Zamawiającego najpóźniej do dnia 27.10.2020 r. Wykonawca nie wykonał swoich zobowiązań w terminie. 4/ Zamawiający w korespondencji kierowanej do Odwołującego podnosił, iż przekroczone zostały terminy wykonania Etapu I umowy, wzywając go do wykonania opracowań objętych Etapem i, pod rygorem odstąpienia od umowy z winy Odwołującego. Wskazywał, że mimo iż pozwany składał oświadczenia o złożeniu dokumentacji do organów oraz przedkładał częściową dokumentację, to było to niekompletne i nie stanowiło wykonania Etapu I umowy (vide: pismo z dnia 20.1 1.2020 r., nr wych. 7134/20, pismo z dnia 20.11.2020, nr wch. 10173/20, pismo z dnia 20.11.2020 r., nr wch. 10185/20, pismo z dnia 26.11.2020 r., nr wych. 7258/20 pismo z dnia 26.11.2020 r., nr wych. 7309/20, mail z dnia 27.11.2020 r., nr wch. 10459/20, pismo z dnia 02.12.2020 r., nr wych. 7438/20, pismo z dnia 02.12.2020 r., nr wch. 10603/20, pismo z dnia 08.12.2020 r., nr wych. 7574/20, mail z dnia 11.12.2020 r., nr wch. 10954/20, pismo z dnia 14.12.2020 r., nr wch. Z-369/20, mail z dnia 15.12.2020 r., nr wch. 10953/20). 5/ Podkreślił, że zakreślany przez Zamawiającego termin dostarczenia dokumentów stanowiących wykonanie Etapu I umowy w żaden sposób nie powodował zmiany terminów, określonych w umowie nr 4.042/20/PZOANIB z dnia 28.08.2020 r., tym bardziej, że — nawet gdyby przyjąć, iż zakreślenie zawitego terminu, odmiennego od terminu umownego, przedłuża termin wykonania Etapu I umowy (czemu Zamawiający stanowczo zaprzecza) — Odwołujący nie był w stanie przedłożyć Zamawiającemu dokumentów objętych Etapem I umowy, z uwagi na zastrzeżenia zgłaszane przez organy uzgadniające (vide: pismo z dnia 29.12.2020 r., nr wch. 1 1372/20, pismo z dnia 31.12.2020 r., nr wch. 11438/20, pismo z dnia 14.012021 r., nr wch. 463/21) oraz samego Zamawiającego (pismo z dnia 16.11.2020, nr wych, 7309/20). 6/ W związku z niewykonaniem w terminie Etapu I umowy oraz wielokrotnymi bezskutecznymi pismami kierowanymi do Odwołującego, wzywającymi go do realizacji umowy, Zamawiający pismem z dnia 15.12.2020 r., nr wych. 7740/20 na podstawie S 14 ust. 2 umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, odstąpił od umowy z Odwołującym z powodu niewykonania przez Odwołującego z jego wyłącznej winy Etapu I umowy. Zgodnie z S 14 ust. 2 umowy, jeżeli Wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem Przedmiotu umowy tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby je ukończyć w czasie umówionym, lub w przypadku, gdy Zamawiający zmuszony zostanie do ponaglania Wykonawcy do realizacji tej samej czynności związanej z wykonaniem Przedmiotu umowy w terminach określonych w uzgodnionym przez strony Harmonogramie rzeczowo-finansowym, w tym w szczególności po 2-krotnym wezwaniu w formie pisemnej Wykonawcy do realizacji tej samej czynności związanej z wykonaniem Przedmiotu umowy, Zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić, jeszcze przed upływem terminu do wykonania Przedmiotu umowy. Zamawiający wskazał, iż 5-krotnie wzywał Odwołującego do dostarczenia Zamawiającemu opracowań stanowiących Etap I umowy. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało wysłane do Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej i zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 61 § 2 kc, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W przedmiotowej sprawie pismo o odstąpieniu od umowy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym zostało wysłane za pośrednictwem poczty elektronicznej na e-mail wskazany w komparycji umowy nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 15.12.2020 r. Zatem mając na względzie treść przywołanego art. 61 S 2 kc, Zamawiający w dniu 15.12.2020 r. skutecznie złożył Odwołującemu oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy. Jako uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający wskazał, że pomimo iż Odwołujący zobowiązał się do realizacji Przedmiotu Umowy zgodnie z Publicznym Zaproszenie do Składania Ofert (dalej: PZO) i Opisem Przedmiotu Umowy (dalej: OPIJ) na warunkach i w terminach tamże określonych, nie dochował swoich zobowiązań, nie tylko co do terminu wykonania umowy, ale również w zakresie rzeczowym. W trakcie realizacji umowy Odwołujący nie przedstawił żadnego kompletnego opracowania obejmującego zakres Etapu I przedmiotowej Umowy. Pomimo licznych wezwań Odwołującego do pisemnego przedstawienia stanu zaawansowania prac projektowych oraz wywiązania się z zakresów rzeczowych zawartej Umowy (pisma wskazane w pkt 4 powyżej) Wykonawca dopiero w dniu 27.11.2020 r. wysłał do Zamawiającego wstępny plan zagospodarowania terenu w formie elektronicznej, stanowiący część opracowań objętych Etapem I Przedmiotu umowy, celem zaopiniowania. Przesłane opracowanie zostało przedłożone w stanie niekompletnym z punktu widzenia celu, któremu ma służyć i nie przedstawiało żadnej wartości dla Zamawiającego w rozumieniu § 5 ust. 1 Umowy. Jak zostało wskazane w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r. przesłane przez Odwołującego opracowanie było niekompletne i nieczytelne, a dodatkowo nie uwzględniało wytycznych zawartych w Minimalnych Wojskowych Wymagań Organizacyjno- Użytkowych oraz w Aneksie do MW W O-U dotyczących przedmiotowej inwestycji oraz przekazanych Wykonawcy w dniu podpisania Umowy. Według harmonogramu realizacji prac projektowych (harmonogramu rzeczowo-finansowego) sporządzenie koncepcji programowo — przestrzennej, w której jeden z elementów winien stanowić plan zagospodarowania terenu, powinno zostać wcześniej uzgodnione z instytucjami wymienionymi w Załączniku nr 1 do Umowy, tj. SOPU pkt. 24., natomiast termin dostarczenia jej do siedziby Zamawiającego, przypadał na dzień 30.10.2020 r. Pomimo składanych przez Odwołującego obietnic dostarczenia dokumentacji w terminach zakreślanych przez samego Wykonawcę, mijały one bezskutecznie. 7/ Terminowa realizacja przedmiotowej umowy - niezależnie od zobowiązań stron określonych w samej treści umowy, w tym w szczególności w zakresie zachowania terminów — była niezwykle istotna dla Zamawiającego. Z uwagi na niezwłoczną konieczność zmiany lokalizacji obecnego składu środków bojowych i przeniesienie jej poza teren kompleksu wojskowego. Zadanie to otrzymało status priorytetowy, ponieważ niewykonanie założeń może wpływać na ograniczenie możliwości realizacji innych zadań inwestycyjnych na rzecz formowania nowej Jednostki Wojskowej 18 Dywizji Zmechanizowanej na terenie kompleksu wojskowego w Nowej Dębie, co ma szczególne znacznie z uwagi na ograniczenie związane z brakiem możliwości ulokowania innych obiektów w wyznaczonych strefach ochronnych budynków magazynowych, które muszą być zachowane ze względu na niebezpieczeństwo związane z przechowywaniem w nich środków wybuchowych. Brak realizacji w terminie przedmiotowej umowy uniemożliwił Zamawiającemu pozyskanie środków na sfinansowanie potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zadania, co przekłada się jednocześnie na opóźnienie w realizacji innych, planowanych zadań inwestycyjnych. Zadanie nr 43100 pn. „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” zostało ujęte w Planie Inwestycji Budowlanych, zgodnie z zamierzeniami wynikającymi z koncepcji obronnych państwa określonych przez Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych. Zamawiający za priorytetowe uznał sporządzenie opracowań objętych umową 4,42/20/PZO/WlB, m.in. koncepcji programowo — przestrzennej oraz programu inwestycji, ze względu na pilną konieczność określenia szacunkowych kosztów realizacji wskazanego zadania. Z uwagi, iż zakres inwestycji wymagała dużego nakładu środków finansowych, Zamawiający, zgodnie z wytycznymi Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych zawartymi w piśmie wch. nr 19531 /20 z dnia 13.03.2020 r., podjął decyzję o zleceniu sporządzenia ww. opracowań w pierwszej kolejności, celem priorytetowego określenia szacunkowej wartości budowy przedmiotowych magazynów i zaplanowania dalszych działań mających na celu realizację przedsięwzięcia. Opracowanie kosztu szacunkowego inwestycji powinno być wykonane dokładnie i rzetelnie, z uwzględnieniem wariantowości budowy obiektów magazynowych oraz innych parametrów charakteryzujących ten rodzaj magazynów, ze względu na ich specyfikę. 8/ W ocenie Zamawiającego, Odwołujący przy realizacji umowy wykazał się lekceważącym stosunkiem do Zamawiającego, z uwagi na utrudniony kontakt i brak terminowych odpowiedzi na pisma tutejszego Zarządu, wzywające do przedstawienia stanu zaawansowania prac lub do dostarczenia opracowań do siedziby Zamawiającego. Odwołujący wykazał również brak profesjonalizmu, który jest wymagany w stosunkach danego rodzaju, na co wskazywać może fakt, iż w odpowiedzi nie przedłożył dowodów na wykonanie czynności stanowiących Przedmiot umowy, a jedynie przekazywał zdawkowe informacje o planowanych terminach wykonania ww. czynności. Na tej podstawie Zamawiający wnioskuje, iż Wykonawca nie angażował się w realizację powierzonego zadania, nie wykonując tym samym należycie postanowień zawartej umowy. Il. Wykluczenie Odwołującego. Odwołujący, w odpowiedzi na Ogłoszenie o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. opublikowane w BZP w dniu 21.12.2020 r. , złożył w wyznaczonym terminie, tj. w dniu 31.12.2020 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (nr rejestrowy w kancelarii Zamawiającego 11442/20 z 31.12.2020 r. godz. 13:40) o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane polegające na budowie przyłącza wodociągowego dla obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska, nr referencyjny sprawy 4.026/20/POWlB. W Sekcji III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. z dnia 21.12.2020 r. oraz pkt XIV ppkt 1 tiret drugi SIW Z, Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., iż w oparciu o art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczy z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, treść którego przywołał Zamawiający we wzorze Oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania (część 2 wzoru oświadczenia dotycząca przesłanek wykluczenia z postępowania — pkt 2 ppkt 4) i stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z oświadczeniem, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, datowanym na dzień 30.12.2020r., stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. W części 2 oświadczenia dotyczącej „przesłanek wykluczenia z postępowania” w pkt 2, Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. a, b i c (art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8) ustawy Pzp. Ponadto, Wykonawca oświadczył w dalszej części oświadczenia, że nie rozwiązano z nim umowy ani nie zasądzono w stosunku do niego odszkodowania, z powodu, iż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. W związku z tym, że przywołane wyżej treści obu oświadczeń Wykonawcy stały w sprzeczności z faktem rozwiązania w dniu 15.12.2020 r. przez Zamawiającego umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. z Wykonawcą PROCAD B., S. Sp. j, z siedzibą w Koluszkach (o czym jest mowa pkt I uzasadnienia powyżej), Odwołujący w dniu 27.01.2021 r. pismem nr 551/21 - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - został wezwany przez Zamawiającego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (nr sprawy 4.026/20/PO/WlB). Zamawiający wskazał Wykonawcy w wezwaniu na nieścisłości w złożonym oświadczeniu wstępnym w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją może wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, wykluczenie Wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 24. ust. 5 pkt 4 Pzp, jeżeli nie upłynęły 3 tata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jednocześnie, Zamawiający wskazał Wykonawcy, że zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie ( ... ) art. 24 ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”, a dodatkowo art. 24 ust. 9 Pzp stanowi, że: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. Tym samym, Zamawiający wskazał Wykonawcy na możliwość skorzystania z tzw. „procedury samooczyszczenia” polegającej na wykazaniu Zamawiającemu, że Wykonawca podjął środki naprawcze służące wykazaniu jego rzetelności, naprawieniu nieprawidłowości w działaniu co doprowadziło do rozwiązania wcześniejszej z nim umowy o zamówienie publiczne z przyczyn leżących po jego stronie, co Wykonawca winien uczynić co najmniej w treści złożonego oświadczenia wstępnego poprzez oświadczenie, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania oraz wskazać odpowiednią podstawę wykluczenia jednocześnie oświadczając, że w związku z w/w okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp podjął następujące środki naprawcze i zgodnie z własnym uznaniem przedstawić Zamawiającemu środki/dowody na powyższe. W odpowiedzi na wezwanie w terminie określonym przez Zamawiającego, Wykonawca złożył wyjaśnienia (e-mail z dnia 01.02.2021 zarejestrowany w kancelarii jawnej Zamawiającego pod nr wch. 944/21 w dniu 01.022021 r.; oryginał pisma zarejestrowany w kancelarii jawnej pod nr wch. 101 1/21 w dniu 02.02.2021 r.), w których oświadczył (odnośnie oświadczenia wstępnego złożonego w dniu 30.12.2020 r. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu), że stawiana przez Zamawiającego teza o podstawach wykluczenia nie jest trafna w związku z tym, że umowa nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., od której Zamawiający odstąpił została zawarta z pominięciem przepisów ustawy Pzp, a zatem umowa ta nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż na podstawie art. 131b ustawy Pzp nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 ustawy Pzp; ponadto, gdyby umowa nawet była zawierana w reżimie przepisów ustawy Pzp, to przesłanki opisane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp i tak nie zachodzą, gdyż według Wykonawcy niewykonanie tej umowy nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, a odstąpienie Zamawiającego od umowy Wykonawca uznaje za nieskuteczne. III. Analiza podstaw odwoławczych zawartych w odwołaniu z dnia 12.02.2021 r. Odwołujący w odwołaniu z dnia 15.02.2021 r. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 131 e ust. 1b pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP poprzez ich błędną wykładnię polegającą na: 1. przyjęciu, że zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Umowa nr 4.042/20/PZOm/lB z dnia 28.08.2020 r., od której to Zamawiający odstąpił, jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w sytuacji, w której umowa ta, na podstawie art. 131b Pzp, została zawarta w pominięciem przepisów ustawy Pzp i nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, 2. ewentualnie w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał , z przyczyn leżących po jego stronie, Umowę nr 4.042/20/PZOM/lB z dnia 28.08.2020 r. co doprowadziło do rozwiązania umowy. Odnosząc się w sposób szczegółowy do postawionych zarzutów Zamawiający wskazał, co następuje: Ad. 1. 1/ Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zamówienie publiczne należy rozumieć: „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”, co jest jednocześnie spójne z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. 2/ Dokonując wykładni tej definicji, za zamówienie publiczne należy uznać tylko i wyłącznie umowę zawartą w sytuacji, w której łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1. umowa zostanie zawarta między zamawiającym (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp) a wykonawcą (w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp); 2. przedmiotem umowy są usługi (w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp), dostawy (w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp) lub roboty budowlane (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp); 3. umowa ma charakter odpłatny. Wymóg odpłatności oznacza, że zamówieniem publicznym są takie umowy, na podstawie których usługi, dostawy lub roboty budowlane (świadczenie Wykonawcy) są wykonywane w zamian za wynagrodzenie ze strony Zamawiającego, i co istotne — niezależnie od wartości tegoż wynagrodzenia. Istotne jest bowiem wyłącznie to, że przedmiotem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest zawsze ekwiwalentna wymiana świadczenia pieniężnego Zamawiającego za dostawę, usługę lub robotę budowlaną świadczone przez Wykonawcę. Do uznania umowy za zamówienie publiczne jest zatem wystarczające, aby umowa spełniała w/w przesłanki, a nadto by została zawarta w formie pisemnej. 3/ Niewątpliwym jest, że umowa nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. była umową w sprawie zamówienia publicznego, bowiem zostały łącznie spełnione przesłanki wskazane w art. 1 pkt 13 ustawy Pzp: 1.Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie jest Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej) i jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp. Z kolei firma PROCAD B., S. Sp. j., (…), jest Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp jako podmiot, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 28.08.2020r. na usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” w m, Nowa Dęba. 2. Przedmiotem umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. była usługa do szczególnych celów wojskowych, tj.: polegająca na opracowaniu dokumentacji dla kompleksu obiektów składu środków bojowych, w tym amunicji i materiałów wybuchowych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej" na terenie poligonu w m. Nowa Dęba — realizowana na podstawie Normy Obronnej NO-13-A247 2019. Amunicja i materiały wybuchowe. Zasady przechowywania w magazynach naziemnych. Umowa, o której mowa powyżej została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. 3. Umowa nr 4.042/20/PZOWlB z dnia 28.08.2020 r. miała charakter odpłatny, co wprost wynika z S 3 ust. 1 przedmiotowej umowy, zgodnie z którym „za należyte wykonanie całego Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: ogółem netto: 382 500,00 zł, ogółem brutto: 470 475,00 zł, stawka podatku VAT — 23%, zgodnie z przyjętą ofertą”. W świetle powyższego podnoszony przez Odwołującego zarzut, iż umowa nr 4.042/20/PZO/W IB nie była umową zamówienia publicznego, bowiem została zawarta w pominięciem przepisów ustawy Pzp, jest chybiony. 4 / Wskazał, iż przedmiot zamówienia publicznego, na podstawie art, 131a ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, został zakwalifikowany jako zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W myśl art. 131b ustawy Pzp „ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 1 1 ust. 8”, co oznacza, że usługa stanowiąca przedmiot umowy nr 4.042/20/PZO/WlB o szacunkowej wartości netto 394 824,00 zł, co stanowi 92 479,80 euro (według kursu euro: 4,2693 na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych — Dz. U. z 2019 r., poz. 2453) nie przekraczała tzw. „progu unijnego” dla zamówień na usługi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa tj. kwoty 428 000 euro — tj.: określonej zgodnie z art. 1 1 ust. 8 Pzp w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U, z 2019 r., poz. 2450). W związku powyższym Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia — nr sprawy 4.042/20/PZO/WlB - z wyłączeniem ustawy Pzp na podstawie art. 131b, tj.: w trybie Publicznego Zaproszenia do składania Ofert (PZO), którego zasady określa Regulamin udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w Rejonowym Zarządzie Infrastruktury w Lublinie, zatwierdzony przez Szefa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie. 5/ Fakt, że Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z wyłączeniem reżimu ustawy Pzp ze względu na przedmiot oraz wartość zamówienia, tj. nie w trybie przewidzianym ustawą, nie może być podstawą do zakwestionowania zawartej w wyniku tegoż postępowania umowy nr 4.042/20/PZO/WlB jako umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie wyłączenia zamówienia z reżimu ustawowego jest uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym przez Ustawodawcę w zakresie określonym ustawą Pzp i tylko w takim zakresie może być stosowany, co wprost oznacza, że Zamawiający właśnie stosuje przepisy ustawy Prawa zamówień publicznych. Zamawiający wskazywał powyższe przesłanki w skierowanym do Odwołującego zawiadomieniu o wykluczeniu z przedmiotowego postępowania pismo z dnia 09.02.2021 r., nr wych. 827/21. 6 / Fakt, że umowa nr 4.023/20/PZO/W IB z dnia 28.08.2020 r. była umową zamówienia publicznego (co Zamawiający z całą stanowczością podkreśla), sprawia, że wskazana przez Zamawiającego w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującej rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska, nr sprawy: 4.026/20/PZO/WlB, tj.: w Ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 z dnia 21.12.2020 r. oraz siwz, podstawa wykluczenia Wykonawców z przedmiotowego postępowania (tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania), bezsprzecznie miała zastosowanie przy wykluczeniu Odwołującego z postępowania prowadzonego pod nr sprawy: 4.026/20/PZO/WlB. 7/ Wskazał, że kwestionowanie przez Odwołującego zasadności czy skuteczności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zbadania okoliczności i dokonania czynności wykluczenia, jeżeli zostaną spełnione przesłanki do wykluczenia Wykonawcy. Wskazać należy, że Ustawodawca w przypadku art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp zastrzegł jedynie, że wykluczenie następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zamawiający nie dokonuje zatem ponownej oceny tego, czy złożone przez niego oświadczenie o odstąpienie od umowy było zasadne czy nie (co byłoby kuriozalne mając na względzie fakt, że musiał dokonać tej oceny wcześniej, podejmując decyzję o złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy), a jedynie bada czy w stosunku do danego Wykonawcy faktycznie zachodzą przesłanki do wykluczenia. Wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako Wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Zatem w sytuacji zaistnienia takiej przesłanki Zamawiający jest obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści (tak: w wyroku KIO z dnia 22.05.2018 r., KIO 899/18). Nie można również zapominać, iż Odwołującemu przysługiwało prawo do wystąpienia z powództwem do sądu powszechnego z roszczeniem o ocenę zasadności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Zamawiający nie posiada wiedzy, aby Odwołujący z takim roszczeniem wystąpił. 8/ Podkreślił również, iż zastrzeżenia Odwołującego wobec zasadności rozwiązania umowy o wcześniejsze zamówienie publiczne lub nawet jej zaskarżenie, nie może wstrzymywać wykluczenia takiego Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Na powyższe zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r. poprzez przywołanie art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, wdrożonego na gruncie prawa polskiego przez art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, który powierza Zamawiającemu, a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. W związku z powyższym oraz w związku z faktem, że Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia nadanego mu przez ustawodawcę w postaci „procedury samooczyszczenia”, czyli podjęcia próby wykazania Zamawiającemu jego rzetelności i środków służących zapobieganiu w przyszłości podobnym nieprawidłowościom, które mogą prowadzić do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne (a wręcz negował jego zasadność), Odwołujący podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania — na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. cw związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp — jako Wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego — 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy w dniu 15.12.2020 r. Ad. 2. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 131e ust. lb pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie, Umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. co doprowadziło do rozwiązania umowy, Zamawiający podnosi, iż jest ona bezpodstawna. 1/ Jak wynika z pkt I uzasadnienia powyżej, oświadczenia o wykluczeniu oraz dokumentów złożonych do Prezesa KIO, przyczyną rozwiązania z Odwołującym umowy nr 4.043/20/PZO/WlB, było niewykonanie przez niego Etapu I umowy w terminie wskazanym w § 2 ust. 1 pkt a umowy. 2/ Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający — Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (dalej: RZI Lublin), jako jednostka sektora finansów publicznych podległa Ministrowi Obrony Narodowej realizuje zadania w zakresie infrastruktury wojskowej w związku z zabezpieczeniem działalności Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem w zakresie obronności i bezpieczeństwa państwa. Z uwagi na wielkość i zakres stawianych przed RZI Lublin zadań inwestycyjnych, Zamawiający realizuje je w wieloetapowych procesach, począwszy od opracowywania koncepcji architektoniczno-urbanistycznych, programów inwestycji, koncepcji programowo-przestrzennych, poprzez opracowywanie dokumentacji projektowo-kosztorysowych aż do wykonania robót budowlanych w oparciu o odebrane dokumentacje, w zależności od aktualnych planów, potrzeb i wytycznych od wyższych dysponentów. Większość zadań inwestycyjnych Zamawiający realizuje jako zamówienia publiczne w trybach zapewniających zachowanie konkurencyjności, tj.: przetargach nieograniczonych i ograniczonych (dziedzina obronności i bezpieczeństwa), w przypadku, gdy wartość szacunkowa zadania przekracza wyrażoną w złotych wartość 30 tys. euro lub Publicznym Zaproszeniu do składania Ofert (dalej: PZO), zgodnie z Regulaminem udzielenia zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w RZI Lublin. W postępowaniach tych każdy zainteresowany. Wykonawca może złożyć ofertę/wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i stać się uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych względów jakiekolwiek nierzetelne działanie Wykonawców realizujących dla Zamawiającego zadania, skutkujące powtarzającymi się opóźnieniami w realizacji umówionego przez strony celu, brak zaangażowania w proces realizacji objawiający się lekceważeniem postanowień umownych, w tym w szczególności w zakresie terminowości realizacji robót, ignorowaniem wezwań Zamawiającego, naraża RZI Lublin jako Inwestora na opóźnienia w realizacji powierzonych przedsięwzięć inwestycyjnych dla Państwa Polskiego mających znaczenie dla obronności i bezpieczeństwa kraju. Etapy prowadzonych zadań są ze sobą ściśle powiązane, zależą od siebie nawzajem i na siebie nawzajem wpływają poprzez specyfikę infrastruktury wojskowej, warunki bezpieczeństwa związane z przepisami prawa oraz normy obronne. Zatem, jeśli na etapie opracowywania koncepcji architektoniczno- urbanistycznych, programów inwestycji czy koncepcji programowo-przestrzennych wystąpią opóźnienia, RZI w Lublinie nie będzie mogło rozpocząć dalszych procedur związanych z realizacją konkretnego zadania inwestycyjnego. Ponadto Zamawiający jako jednostka wydatkująca środki publiczne w myśl przepisów ustawy o finansach publicznych, w swojej działalności winien stosować zasady nie tylko celowości, oszczędności i rzetelności, ale również zasadę gospodarności w zarządzaniu powierzonymi środkami finansowymi i przydzielonymi zadaniami. W związku z powyższym, uwzględniając przepis art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, Zamawiający może, a nawet powinien wymagać od podmiotów gospodarczych realizujących zamówienia publiczne, które zleca, staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem — profesjonalizmu na najwyższym poziomie. I w związku z tym za chybione Zamawiający uznaje jakiekolwiek, a tym bardziej nieuzasadnione i nieudokumentowane przyczyny czy argumenty podnoszone przez Wykonawców, w tym również przez Odwołującego, usiłujących tłumaczyć brak wpływu na decyzje instytucji zewnętrznych, opóźnienia w realizacji zobowiązań wynikających ze złożenia oświadczeń woli w postaci ofert oraz zaciągniętych zobowiązań w postaci zawartych umów, czyli niewykonania tychże zobowiązań z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego (brak nadzoru, zaniedbania ze strony Zamawiającego). W ocenie Zamawiającego przyczyny opóźnień w większości mają swoje źródło w podstawach zarzadzania, organizacji pracy i swobodnym podejściu do realizacji zamierzeń przez Wykonawców. Zamawiający poprzez jasno sformułowane postanowienia umowne, z którymi Wykonawcy zapoznać się mogą zawsze jeszcze przed złożeniem oferty/wniosku, określa swoje oczekiwania i warunki wykonywania zadań, które zleca, przy czym podkreślić należy, że zobowiązuje zawsze druga stronę do raportowania o stanie zaawansowania prac, niezwłocznego informowania o jakichkolwiek trudnościach, zdarzeniach mogących mieć wpływ na zagrożenie terminów realizacji etapów/zadań. 3/ Wskazał, że Odwołujący w ciągu ostatnich 3 lat realizował i realizuje na rzecz Zamawiającego zadania objęte następującymi umowami: 1 . Umowa nr ZP/PO/9WB/2018 z dnia 13.09.2018 r., zadanie 43014, 43015, 43016, 43021. 2.Umowa nr ZP/PO/44WEN/2018 z dnia 26.10.2018 r., zadanie 43387. 3.Umowa nr 5.049/19/PZO/WEN z dnia 07.11.2019 r., zadanie 43837. 4, Umowa nr 4.029/20/PZO/WlB z dnia 23.06.2020 r., zadanie 43261. 5.Umowa nr 4.031/20/ PZO/WlB z dnia 17.07.2020 r., zadanie 43237. 6.Umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., zadanie 43100. 7.Umowa nr 4.049/20/ PZO/WlB z dnia 02.11.2020 r. - zadanie 43231. W każdej z w/w umów Odwołujący pozostawał w opóźnieniu do terminów realizacji poszczególnych etapów. I tak: Termin realizacji zadania nr 43014 — 31.03,2020 r.; Termin wykonania — 14.04.2020 r. Termin realizacji zadania 43015 — 05.09.2019 r.; Termin wykonania —06.12.2019 r. Termin realizacji zadania 43016 — 05.09.2019 r. ; Termin wykonania — 06.12.2019 r. Termin realizacji zadania 43021 — 29.03.2019 r.; Termin wykonania — 29.08.2019 r. Termin realizacji zadania 43837 — 13.11.2020 r.; Termin wykonania — 21.12.2020 r. Termin wykonania Etapu I — 16.11.2020 r.; Termin wykonania Etapu I — 29.01.2021 r Termin wykonania Etapu I — 30.10.2020 r.; Termin wykonania Etapu I — 26.11.2020 r. Termin wykonania Etapu I — 16.11.2020 r.; Zamawiający odstąpił od tej umowy w dniu 15.12.2020 r. Jedynie jedna z w/w umów, wskazana w pkt 2, została wykonana w terminie. Z realizacją pozostałych umów Odwołujący pozostawał w opóźnieniu, za co Zamawiający naliczył mu kary umowne, zgodnie z zapisami łączących go z Odwołującym umów (pisma: z dnia 20.12.2019 r., nr wych. 7192/19, z dnia 08.05.2020 r., nr wych. 2754/20, z dnia 17.12.2020 r., nr wych. 7834/20, z dnia 23.12.2020 r., nr wych. 7933/20, z dnia 29.12.2020 r., nr wych. 7981/20, z dnia 17.02.2021 r., nr wych. 1078/21). Analiza działań Odwołującego oraz uporczywe niezachowywanie przez Odwołującego terminów realizacji zleconych mu prac, prowadzą do wniosku, iż Odwołujący podczas realizacji prac na rzecz Zamawiającego nie zachowywał należytej staranności nawet w stopniu podstawowym, mimo iż - jak zostało wskazane w pkt III. Ad. 2.2 uzasadnienia przy realizacji prac na rzecz Zamawiającego Odwołujący winien dochować staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem — profesjonalizmu na najwyższym poziomie. 4/ Wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako Wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Analiza ta prowadzi do wniosku, że Odwołujący podczas realizacji prac na zlecenie Zamawiającego, uporczywie naruszał warunki umów, co do zachowania których sam się zobowiązał wypełniając i uzgadniając przed zawarciem poszczególnych umów z Zamawiającym Harmonogramy rzeczowo finansowe, stanowiące integralną część umów, jako podstawę realizacji rzeczowej zadania. Odnosząc się stricte do realizacji zobowiązań wynikających z umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, od której Zamawiający odstąpił i co w dalszej kolejności stanowiło podstawę do odrzucenia wniosku wykonawcy, Odwołujący na żadnym etapie prowadzonego postępowania i przed zawarciem umowy, nie kwestionował nierealności terminów wykonania zadania, a mimo to nie wykonywał zadania zgodnie z własnym zobowiązaniem (vide: harmonogram rzeczowo-finansowy). Odwołujący wykazywał również lekceważący stosunek do Zamawiającego, o czym świadczyć może brak terminowych odpowiedzi na pisma i przekazywanie Zamawiającemu zdawkowych informacji dotyczących realizacji ww. Umowy, m.in. planowanych terminów wykonania poszczególnych czynności, które nie przekładały się na rzeczywiste ich wykonanie. Świadczy to o braku zaangażowania ze strony Odwołującego w realizację Przedmiotu umowy oraz jest potwierdzeniem na nierzetelne wykonywanie powierzonych mu prac. Wielokrotne kierowane do Odwołującego wezwania do przedstawienia stanu zaawansowania prac lub dostarczenia opracowań do siedziby Zamawiającego miało na celu podjęcie kolejnych prób uzyskania należnego Zamawiającemu Przedmiotu umowy. Mimo to było przez Wykonawcę nagminnie ignorowane. Dodatkowo Odwołujący z przyczyn, których nie był w stanie lub nie chciał należycie/rzetelnie udokumentować oczekiwał od Zamawiającego wydłużenia mu terminów realizacji umowy, mimo iż nie było ku temu żadnych podstaw. 5/ Na marginesie wskazał, że podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB nie była umową o zamówienie publiczne, gdyż została zawarta w wyniku postępowania prowadzonego z wyłączeniem reżimu ustawowego (czemu Zamawiający stanowczo zaprzecza i co szczegółowo omówione zostało w pkt III uzasadnienia), rodzi u Zamawiającego podejrzenie, że Odwołujący — w związku z tym, że w jego mniemaniu zawarł zobowiązanie wyłączone z reżimu ustawy Pzp - może lekceważyć cel i terminowość wykonania zobowiązania wobec Zamawiającego. Świadczyć o tym może nie tylko kwestionowanie samego zobowiązania, ale i zasadności oraz skuteczności odstąpienia Zamawiającego od tejże umowy, mimo iż Zamawiający złożył skutecznie oświadczenie o odstąpieniu od umowy. 6/ Abstrahując od faktu, czy Odwołujący zgadzał się z decyzją Zamawiającego o odstąpieniu od umowy nr 4.026/20/ PZO/WlB, czy uznawał jej skuteczność oraz podstawy, nie zwalniało go to z obowiązku wypełnienia zgodnie z prawdą oświadczenia wstępnego, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, posiadając wiedzę, iż odstąpił od umowy nr 4.026/20 PZO/WlB zawartej z Odwołującym, wobec niezgodnego z prawdą oświadczenia, wskazał Odwołującemu na możliwość skorzystania z dyspozycji art. 24 ust. 8 Pzp tj. tzw. „procedury samooczyszczenia” w związku z podleganiem wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, wzywając Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń, w tym przedmiotowego oświadczenia wstępnego, tj. wyjaśnienia nieścisłości tegoż oświadczenia w pkt 2, gdzie znajdują się oświadczenia dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania, m.in. w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego i rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia nadanego mu przez ustawodawcę. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu swojego stanowiska w sprawie okoliczności, które doprowadziły do rozwiązania wcześniejszej umowy pomiędzy stronami, które Zamawiający mógłby wziąć pod uwagę badając zasadność wykluczenia Odwołującego z postępowania nr 4.026/20/ PZO/WlB tj.: kolejnego z zamówień publicznych, w których Odwołujący wziął udział i potencjalnie możliwe jest uzyskanie przez niego tegoż zamówienia. Ponadto Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na wykazanie swojej rzetelności, jako podmiotu gospodarczego, zarówno realizującego, jak i ubiegającego się o kolejne zamówienie publiczne u Zamawiającego, w związku z utratą zaufania Zamawiającego do Odwołującego będącą skutkiem konieczności rozwiązania wcześniejszej umowy, czy też podjętych przez Odwołującego środków technicznych, organizacyjnych, kadrowych w celu zapobiegania okolicznościom mogącym narazić na niewykonanie lub nienależyte wykonanie innych zaciągniętych zobowiązań, w tym kolejnego zamówienia ogłoszonego przez Zamawiającego, o które Odwołujący się ubiega — w związku z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, który mówi, że: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli Zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. IV. Podsumowanie Szczegółowa analiza okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iż działania Zamawiającego były prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. Wyłącznie przez zaniechanie po stronie Odwołującego, który — pomimo wskazania mu przez Zamawiającego możliwości skorzystania z tzw. procedury samooczyszczenia — nie skorzystał z przyznanych mu uprawnień, Zamawiający nie miał możliwości podjęcia innych działań niż wyłącznie zmierzających do wykluczenia Odwołującego. Ponownie należy podkreślić, że subiektywna ocena Odwołującego o skuteczności i prawidłowości złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, nie niweluje skutków złożonego oświadczenia woli o rozwiązaniu umowy i nie zwalnia Zamawiającego z konieczności zbadania przesłanek wykluczenia i dokonania tej czynności, jeśli przesłanki te wystąpiły w odniesieniu do konkretnego wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 15 lutego 2021 r. Izba zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający prawidłowo ustalił, że wnoszący odwołanie wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c): „1b. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1)o którym mowa w art. 24: (…) c) ust. 5 (…)”. Z kolei w myśl wskazanego przez zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp: „5. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…) 4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zamówienie publiczne należy rozumieć: „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”. Zatem stosownie do tej definicji za zamówienie publiczne na gruncie ustawy Pzp (co jest spójne, jak podnosił Zamawiający z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych)) - należy uznać umowę, co do której łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1) umowa zostanie zawarta między zamawiającym (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp) a wykonawcą (w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp); 2) przedmiotem umowy są usługi (w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp), dostawy (w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp) lub roboty budowlane (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp); 3) umowa ma charakter odpłatny. Zamawiający - zgodnie z uzasadnieniem faktycznym decyzji z dnia 9 lutego 2021 r. - prawidłowo zakwalifikował umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., jako umowę w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do tej umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r.zostały łącznie spełnione przesłanki wskazane w art. 1 pkt 13 ustawy Pzp, a mianowicie (tu: za Zamawiającym): Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie jest (…)Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej) i jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp.” Z kolei firma PROCAD B., S. Sp. j., (…),jest Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp jako podmiot, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 28.08.2020r. na usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” w m, Nowa Dęba.” Przedmiotem umowy nr 4.042/20/PZO/WlB jest usługa do szczególnych celów wojskowych, (…) p„ olegająca na opracowaniu dokumentacji dla kompleksu obiektów składu środków bojowych, w tym amunicji i materiałów wybuchowych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej" na terenie poligonu w m. Nowa Dęba — realizowana na podstawie Normy Obronnej NO-13-A247 2019. Amunicja i materiały wybuchowe. Zasady przechowywania w magazynach naziemnych. Umowa, o której mowa powyżej została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”. Umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB miała charakter odpłatny, co wynika z § 3 ust. 1 przedmiotowej umowy, zgodnie z którym „za należyte wykonanie całego Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: ogółem netto: 382 500,00 zł, ogółem brutto: 470 475,00 zł, stawka podatku VAT — 23%, zgodnie z przyjętą ofertą”. Niewątpliwie przedmiot zamówienia, na podstawie art. 131a ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp, został zakwalifikowany jako zamówienie publiczne o szczególnym charakterze, a mianowicie: w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa do których odnoszą się jako szczególne regulacje przepisy rozdziału 4a w Dziale III, w tym wskazany art. 131b ustawy Pzp.Zgodnie z tym przepisem „Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”, co oznacza, że tylko ta kwalifikacja - z uwagi wartość usługi (usługa stanowiąca przedmiot umowy nr 4.042/20/PZOlWlB o szacunkowej wartości netto 394 824,00 zł pozwoliła na odstępstwo od reguł ogólnych przewidzianych ustawą Pzp. Zamawiający – jak podał - przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia — w zakresie tego zamówienia z wyłączeniem ustawy Pzp na podstawie art. 131b, (…) w trybie Publicznego Zaproszenia do składania Ofert (PZO), którego zasady określa Regulamin udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w Rejonowym Zarządzie Infrastruktury w Lublinie, zatwierdzony przez Szefa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie”. Podkreślić należy, że wskazywany art. 2 pkt 13 Pzp nie uzależnia kwalifikacji umowy jako umowy w sprawie zamówienia publicznego od zastosowania procedur przewidzianych w tej ustawie. Odnośnie drugiego zarzutu, (lit. b) (cyt.): „dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie Umowę nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy”, Izba stwierdza, że także ten zarzut jest niezasadny. Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III.3.2) w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. z dnia 21.12.2020 r. oraz w SIW Z (punkt XIV ppkt 1 tiret drugi)przewidział przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., że (…) w oparciu o art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczy z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, treść którego przywołał Zamawiający we wzorze Oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania (część 2 wzoru oświadczenia dotycząca przesłanek wykluczenia z postępowania — pkt 2 ppkt 4) i stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.” Odwołujący w części 2 wskazanego Oświadczenia w pkt 2, oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a, b i c (art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8) ustawy Pzp. W dalszej części oświadczenia podał, że nie rozwiązano z nim umowy ani nie zasądzono w stosunku do niego odszkodowania, z powodu, iż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. Wobec oświadczenia wykonawcy i faktu rozwiązania w dniu 15.12.2020 r. umowy nr 4.042/20/PZO/WlB (odstąpienia) Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania, wezwał wykonawcę do złożenia uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (nr sprawy 4.026/20/PO/WlB). Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający wykluczając wykonawcę z przedmiotowego postępowania przyjął dowolnie przesłanki z przepisu art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp. Wręcz przeciwnie – tak jak wynika z dokumentacji, w tym treści wezwania z dnia 27 stycznia 2021 r. Zamawiający wskazał - zdaniem Izby wykazując maksimum dobrej woli - na nieścisłości w złożonym oświadczeniu wstępnym w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją może wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Zdaniem Izby w okolicznościach tej sprawy przesłanki określone przepisem („w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie”) w zakresie braku istotności niewykonania umowy nie zostały przez wykonawcę wykazane, a co do przyczyn leżących po stronie wykonawcy - nie zostały skutecznie zaprzeczone. W przypadku tej umowy – jak podał Zamawiający - terminowa jej realizacja – „niezależnie od zobowiązań stron określonych w samej treści umowy, w tym w szczególności w zakresie zachowania terminów — była niewątpliwie istotna dla Zamawiającego z uwagi na konieczność niezwłocznej zmiany lokalizacji obecnego składu środków bojowych i przeniesienie jej poza teren kompleksu wojskowego. Zadanie to otrzymało status priorytetowy. Także jak wskazał Zamawiający (…) Brak realizacji w terminie przedmiotowej umowy w jej I etapie uniemożliwił Zamawiającemu pozyskanie środków na sfinansowanie potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zadania, co przekłada się jednocześnie na opóźnienie w realizacji innych, planowanych zadań inwestycyjnych” . Ponadto wykonawca (niewątpliwie wielokrotnie monitorowany przez upływem terminu o braku postępu w zaawansowaniu prac) nie wskazywał na obiektywne przeszkody, które uniemożliwiły mu jego dotrzymanie. Na marginesie Izba zauważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na dotychczasową praktykę tego wykonawcy nie dotrzymywania (w odniesieniu do pięciu kontraktów) terminów realizacyjnych. Niewątpliwie Izba, nie jest właściwa do oceny zasadności czy skuteczności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, jednakże wykonawcy również niewątpliwie przysługiwało prawo do wystąpienia z powództwem do sądu powszechnego z roszczeniem o ocenę zasadności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Na rozprawie Odwołujący złożenia takiego powództwa nie podnosił. Izba jednocześnie, podobnie jak Zamawiający wskazuje, że zastrzeżenia wykonawcy co do zasadności rozwiązania umowy lub nawet zaskarżenie tego odstąpienia, nie może wstrzymywać wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Tak: Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r. poprzez przywołanie art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, wdrożonego na gruncie prawa polskiego przez art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, który powierza Zamawiającemu, a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. Mając powyższe na uwadze podnoszone w odwołaniu zarzuty art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. e w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp nie są zasadne. Także nie jest zasadny zarzut ewentualny z art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem Zamawiający dokonując wykluczenia Odwołującego z postępowania prawidłowo zastosował – w okolicznościach faktycznych sprawy – wskazany art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 463/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 24 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2025 r. przez wykonawcę LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bardo postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 463/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Bardo prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie w trybie podstawowym pn. „Odbudowa budynku Zespołu Szkolno-Przedszkolnego im. Komisji Edukacji Narodowej w Bardzie z Filią w Przyłęku, przy ul. Polnej 1 wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 21 stycznia 2025 r. pod numerem nr 2025/BZP 00052244 W dniu 7 lutego 2025 r. wykonawca LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej również: „Odwołujący”) wniósł na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na: 1. Unieważnieniu postępowania z uwagi na fakt, iż cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy Zamawiający posiada faktyczną możliwość podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny przedstawionej przez Odwołującego. 2. Braku zawarcia przez Zamawiającego w treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania precyzyjnego uzasadnienia prawnego oraz faktycznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 255 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na umorzeniu postępowania w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, pomimo tego, iż Zamawiający posiada faktyczne możliwości zwiększania kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej – złożonej przez Odwołującego się – Zamawiający bowiem zgodnie z opublikowanym przez Zamawiającego Planem postępowań w przedmiocie udzielania zamówień na 2025 r. zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20.01.2025 nr 2025/BZP 00046929/01/ zaplanował w budżecie na realizację przedmiotowej inwestycji kwotę 4.878.048,78 zł netto, która to kwota jest wyższa niż wartość oferty złożonej przez LK Inwest sp. z o.o. opiewającej na 4.744.000,00 zł netto. 2) art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak zawarcia w treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania precyzyjnego uzasadnienia prawnego oraz faktycznego. Odwołujący wnosił o: 1.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp i podjęcia przez Zamawiającego czynności zmierzających do zawarcia umowy z Odwołującym. 2.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. 3.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci: - planu postępowań o udzielenie zamówień na rok 2025 zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20.01.2025 nr 2025/BZP 00046929/01/P celem wykazania faktu: wysokości środków pieniężnych jakimi zamawiający dysponuje w celu realizacji zamówienia publicznego – 4.878.048,78 zł netto, braku podstaw do unieważnienia postępowania, posiadania przez Zamawiającego możliwości finansowych pozwalających na podwyższenie kwoty na realizację Zamówienia. 4.Zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia pozostających w dyspozycji Zamawiającego dowodów z dokumentów w postaci: - Kosztorysu inwestorskiego sporządzonego przez Zamawiającego na potrzeby niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że gdyby Zamawiający w sposób bezprawny nie unieważnił postępowania doszłoby do zawarcia umowy z Odwołującym (Odwołujący uzyskałby zamówienie publiczne), którego oferta była jedyną w toku postępowania. Ponadto Odwołujący wskazał, że został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty, a dodatkowo utracił możliwość realizacji zamówienia publicznego, które miało przynieść mu zysk. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, ani po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. W dniu 19 lutego 2025 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o: 1. Oddalenie odwołania w całości. 2. Orzeczenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych. 3. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów przywołanych w przedmiotowej sprawie i przesłanych wraz z pismem Zamawiającego z dnia 14 lutego 2025 r. w tym: a) ogłoszenia o wyniku postępowania z dnia 10 lutego 2025 r. – na okoliczność jego treści, na okoliczność wskazania przez Zamawiającego podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia; b) informacji z dnia 05 lutego 2025 r. – na okoliczność prawidłowego podania przez Zamawiającego informacji o kwocie na sfinansowanie zamówienia; c) kosztorysów: z dnia 05 grudnia 2024 r., 16 grudnia 2024 r. z branży budowlanej, elektrycznej i instalacji sanitarnych – na okoliczność ich treści i wartości prac uzasadniających prawidłowy zakres wyliczeń kwoty przeznaczonej na realizację zadania będącego przedmiotem spornego postępowania zamówieniowego; d) ogłoszenie o zamówieniu pn. „Odbudowa budynku Zespołu Szkolno-Przedszkolnego im. Komisji Edukacji Narodowej w Bardzie z Filią w Przyłęku, przy ul. Polnej 1 wraz z infrastrukturą towarzyszącą” wraz załącznikami – na okoliczność ich treści oraz zakresu zlecanych prac – dostępne pod linkiem, aktywnym na dzień 19.02. 2025 r. pod adresem: https://bardo.ezamawiajacy.pl/pn/bardo/demand/notice/public/154232/details; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie pozostałych dowodów przywołanych w niniejszym piśmie i załączonej do niego płycie DVD. W dniu 19 lutego 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa wniesione odwołanie i wnosi o zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 463/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 26 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r. przez JL Sp. z o.o. w Łomży przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MERX Sp. z o.o. w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy JL Sp. z o.o. w Łomży, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 463/24 Uzasadnienie Zamawiający, Sąd Okręgowy w Łomży prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa, rozbudowa oraz remont konserwatorski kompleksu budynków Sądu Okręgowego w Łomży położonych przy ul. Dwornej 14 oraz przy ul. Dwornej 16.” numer referencyjny: DSO-226-7/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 października 2023 r., pod nr: 2023/S 208/651648. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 12 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy JL Sp. z o.o. w Łomży od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę MERX Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej „PZP”): 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MERX Sp. z o.o. jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w Rozdziale 7 ust. 7.2. pkt b) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) w zakresie doświadczenia koordynatora; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) PZP w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MERX Sp. z o.o. jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w Rozdziale 7 ust. 7.2. pkt b) SW Z w zakresie doświadczenia kierownika budowy mimo, że ze złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób nie wynika, by MERX Sp. z o.o. spełniał warunki udziału w postępowaniu dot, doświadczenia kierownika budowy i Zamawiający nie wezwał MERX Sp. z o.o. do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia kierownika budowy; ewentualnie 3)art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania MERX Sp. z o.o. do poprawienia wykazu osób w zakresie warunku dot, doświadczenia posiadanego przez kierownika budowy polegającego na kierowaniu co najmniej 2 robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie budynku mieszkalnego, zamieszkania zbiorowego lub użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej budynku minimum 3.000 m2 każda: w przypadku zespołu budynków warunek minimum 3.000 m2 musi spełniać przynajmniej jeden z budynków – celem potwierdzenia przez MERX Sp. z o.o. spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym zarzutami, JP SP. z o.o. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności badania i oceny ofert, 2.odrzucenia oferty MERX Sp. z o.o., ewentualnie w przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała, że oferta MERX Sp. z o.o. podlega odrzuceniu z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący wnosi o skierowanie do MERX Sp. z o.o. wezwania w trybie art. 126 ust. 1 PZP do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia kierownika budowy, 3.dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przesłana wykonawcom drogą elektroniczną w dniu 2 lutego 2024 r. Należy stwierdzić, iż odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP. Jakkolwiek odwołanie zawierało brak formalny w postaci niedołączenia dowodu przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu, to jednak brak ten został uzupełniony przez Odwołującego w wyznaczonym terminie. Nadto, Izba stwierdziła, że terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Do postępowania – po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił wykonawca MERX Sp. z o.o. w Warszawie. Pismem z dnia 12 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, iż wobec pisma wykonawcy JL Sp. z o.o. przekazanego dnia 9 lutego 2024 r. unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w ww. postępowaniu dokonanej w dniu 2 lutego 2024 r. Wskazał jednocześnie, iż: „(…) stosując się do art. 16, art. 17 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, podjął decyzję o ponownym przeprowadzeniu badania i oceny złożonych ofert. O wyniku ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert Zamawiający poinformuje odrębnym pismem.” Pismem z dnia 20 lutego 2024 r. przekazanym do Krajowej Izby Odwoławczej drogą elektroniczną – Zamawiający poinformował o powyższym unieważnieniu czynności będącej przedmiotem odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: W związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego po wniesieniu odwołania, postępowanie podlega umorzeniu. Zgodnie bowiem z art. 568 pkt 2 PZP, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Jednolicie wskazuje się, że hipotezą ww. przepisu objęte są sytuacje utraty tzw. substratu zaskarżenia, tj. unieważnienia czynności, które były przedmiotem zaskarżenia. W tej sytuacji, spór staje się bowiem bezprzedmiotowy. W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z opisanym wyżej przypadkiem, bowiem po wniesieniu odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający unieważnił tę czynności, a tym samym podjął decyzję o konieczności powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. O fakcie tym poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Tym samym, w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw do analizy zaskarżonych a unieważnionych następnie czynności Zamawiającego i do ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Nie może być zatem podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. W związku z ponownym dokonaniem badania i ocen ofert, a także ponowną czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, Odwołującemu otworzy się nowy termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do nowych czynności Zamawiającego. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 tiret pierwsze oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie, a jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…sygn. akt: KIO 463/22 WYROK z dnia 7 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez wykonawcę Wnortex sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 1/H; 11-001 Dywity, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, ul. Mickiewicza 9, 83-200 Starogard Gdański, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, ul. Mickiewicza 9, 83-200 Starogard Gdański i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wnortex sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 1/H; 11-001 Dywity, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, ul. Mickiewicza 9, 83-200 Starogard Gdański na rzecz wykonawcy Wnortex sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 1/H; 11-001 Dywity kwotę 13 899 zł 20 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych, dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 463/22 Uzasadnienie Zamawiający - Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Remont chodników w ciągu dróg powiatowych 2719G i 2707G z podziałem na dwie części: Część 1 Remont chodnika w ciągu drogi powiatowej nr 2719G w miejscowości Pączewo; Część 2 Remont chodnika w ciągu drogi powiatowej nr 2707G w miejscowości Linowiec”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 24 stycznia 2022 r., pod nr 2022/BZP 00032270/01. Dnia 14 lutego 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 21 lutego 2022 roku, wykonawca Wnortex sp. z o.o. z siedziba w Dywitach (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie (w zakresie części 1 zamówienia) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od: 1) czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w części 1 postępowania, 2) czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy (...), jako oferty najkorzystniejszej, a nadto, z daleko posuniętej ostrożności, od: 3) zaniechania zamawiającego polegającego na braku skierowania do odwołującego żądania wyjaśnień dotyczących treści gwarancji wadialnej przedłożonej przez odwołującego, tj. czy przy oznaczeniu jako beneficjenta Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim, a zatem jednostki budżetowej Powiatu Starogardzkiego niemającej zdolności prawnej, w przypadku ziszczenia się przesłanek stanowiących podstawę do skorzystania z zabezpieczenia wadialnego, gwarant wypłaci kwotę gwarancji: a) na rachunek bankowy wskazany w żądaniu zapłaty skierowanej do gwaranta przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim (bez oznaczenia Powiatowego Zarządu Dróg jako reprezentanta Powiatu Starogardzkiego), b) na rachunek bankowy wskazany w żądaniu zapłaty skierowanej do gwaranta przez Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim (Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim jako statio fisci Powiatu Starogardzkiego). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy gwarancja wadialna wniesiona przez odwołującego należycie zabezpieczała jego ofertę, w szczególności uprawniała zamawiającego do skorzystania z zabezpieczenia wadialnego w przypadku ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek wynikających z art. 98 ust. 6 pkt 1-3 ustawy Pzp, 2. 65 § 1 i § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (dalej: Kodeks cywilny) i art. 4 ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2015 roku o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (dalej: ustawa o działalności ubezpieczeniowej) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 266 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji uznanie, że gwarancja wadialna wniesiona przez odwołującego nie zabezpieczała należycie jego oferty, w sytuacji gdy gwarancja wadialna stanowi umowę zawieraną pomiędzy zlecającym (w stanie faktycznym: odwołujący) a gwarantem (w stanie faktycznym: InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group) i której interpretacja powinna zostać dokonana w sposób zgodny z zamiarem stron i celem umowy oraz w sposób wynikający z okoliczności, w których umowa została zwarta, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów, 3. art. 128 ust. 4 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji niewezwanie odwołującego do wyjaśnień treści gwarancji wadialnej, w sytuacji gdy zamawiający nie mógł mieć pewności, że nie będzie mógł realizować uprawnień wynikających z przedłożonej przez odwołującego gwarancji wadialnej, jeśli wystąpi do gwaranta z żądaniem zapłaty kwoty gwarancji, jako podmiot niemający zdolności sądowej (żądanie skierowane do gwaranta przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim) lub jako reprezentant Powiatu Starogardzkiego (żądanie skierowane do gwaranta przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim działającym jako statio fisci Powiatu Starogardzkiego). W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1) nakazanie zamawiającemu: a. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, b. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, c. ponowną ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W części 1 postępowania zostały złożone 3 oferty: ■ odwołującego (Wnortex Sp. z o.o.) z ceną ofertową 215.250,00 złotych brutto, ■ wykonawcy (K. D. - „Firma KA-Trans K. D.”) z ceną ofertową 260.452,50 złotych brutto, ■ A. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Roboty Ziemne i Drogowe A. T.” z głównym miejscem wykonywania działalności w Borzechowie z ceną ofertową 419.90,00 złotych brutto. Równocześnie, wszyscy wykonawcy zadeklarowali 60-miesięczny okres gwarancji i wskazali 8 tygodni jako okres wykonania przedmiotu zamówienia. Gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, otrzymałaby łącznie 100 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert, a zatem byłaby ofertą najwyżej ocenioną. To z kolei obligowałoby zamawiającego do wezwania odwołującego do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych postanowieniami SWZ, dając tym samym odwołującemu realną szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego (w obu częściach), z powołaniem na art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał, że odwołujący nie wniósł w skuteczny sposób wadium w postaci gwarancji wadialnej, nie zamieszczając zgodnie z rozdziałem XVI ust. 5 pkt. 6 SWZ informacji o beneficjencie gwarancji. Nieprawidłowość odrzucenia oferty odwołującego a. Istota sporu Istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia: 1) czy wniesienie przez odwołującego gwarancji wadialnej, w której jako jej beneficjent został wskazany Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, tj. zamawiający w postępowaniu, jest wadliwe z uwagi na wymóg postawiony przez zamawiającego w rozdziale XVI ust. 5 pkt. 6 SWZ, tj. wymóg wskazania w charakterze beneficjenta gwarancji Powiatu Starogardzkiego, reprezentowanego przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, a w przypadku, gdy odpowiedź na pytanie 1) będzie twierdząca, nadto: 2) czy wniesienie przez odwołującego gwarancji wadialnej, w której jako beneficjent gwarancji został wskazany Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, powoduje jej wadliwość uniemożliwiającą zaspokojenie ewentualnych roszczeń z gwarancji wadialnej przez Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim. Odwołujący wskazał, iż instytucja wadium określona w art. 704 § 1 Kodeksu cywilnego ma służyć zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu. W takim znaczeniu wadium zostało transponowane do przepisów Pzp. Wadium ma zatem zabezpieczać prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dyscyplinować wykonawców, zapewniać ich lojalne współdziałanie z zamawiającym oraz przeciwdziałać wypaczeniu procedury zamówieniowej (funkcje: zabezpieczająca, sankcyjna i dyscyplinująca). O prawidłowym zabezpieczeniu wadium można zatem mówić wówczas, gdy w przypadkach określonych w Pzp, zamawiający rzeczywiście otrzyma kwotę wadium. Status prawny Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim. Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim jest jednostką budżetową Powiatu Starogardzkiego, utworzoną na podstawie ustawy z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie powiatowym i uchwały nr V/21/99 Rady Powiatu Starogardzkiego z dnia 25 lutego 1999 roku w sprawie powołania powiatowych jednostek budżetowych (dowód: Statut - dostępny pod adresem mailowym:http://nbip.pl/pzdstg/i/?i=20637, (zakładka „Akty prawne”, podzakładka „Statut” na stronie BIP Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim). Zgodnie z art. 11 ust. 1-3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych, jednostka budżetowa jest jednostką organizacyjną sektora finansów publicznych nieposiadającą osobowości prawnej, która pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadza na rachunek - odpowiednio - dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Mając na uwadze brzmienie art. 11 ust. 1-3 ustawy o finansach publicznych, jednostka budżetowa, a zatem także Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, posiada na gruncie Pzp status samodzielnego zamawiającego. Status Powiatowego Zarządu Dróg jako zamawiającego w postępowaniu potwierdza także treść ogłoszenia o udzielenie zamówienia publicznego oraz rozdział I SWZ. Podmiot uprawniony do wykonywania praw z wadium. Zgodnie z art. 98 ust. 1, ust. 2, ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, podmiotem zobowiązanym do zwrotu wadium w przypadkach w nich określonych jest zamawiający. Zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, podmiotem uprawnionym do zatrzymania wadium w przypadkach w nim określonych także jest zamawiający. Zarówno zatem z istoty wadium (zabezpieczenie oferty w postępowaniu prowadzonym przez określonego zamawiającego), jak i z literalnego brzmienia art. 98 ustawy Pzp wynika, że wyłącznie uprawnionym do wykonywania uprawnień z wadium jest zamawiający, tj. w niniejszym stanie faktycznym - Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim. Należy zatem uznać, że oznaczenie w gwarancji wadialnej przedłożonej przez odwołującego jako beneficjenta „Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim”, tj. zamawiającego, jest prawidłowe. Okoliczności tej nie może przy tym zmienić zastrzeżenie zamawiającego, jakoby gwarancja miała zostać wystawiona na podmiot inny niż zamawiający w rozumieniu Pzp. Skoro bowiem przepis art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, przyznaje status zamawiającego jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, to przepis ten konstytuuje także legitymację tych jednostek do występowania w procedurach dotyczących udzielenia zamówienia publicznego, przyznając im możliwość samodzielnego działania, w tym w zakresie dochodzenia uprawnień z gwarancji wadialnej. Potwierdza to prawidłowość wskazania Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim, jako beneficjenta gwarancji wadialnej. W przypadku aktualizacji przesłanek zatrzymania wadium, to Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, jako zamawiający, będzie uprawniony do żądania kwoty gwarancji, choć ze skutkiem finansowym dla Powiatu Starogardzkiego. Zobowiązanie do wypłaty kwoty gwarancji na żądanie skierowane do gwaranta przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, potwierdził gwarant w piśmie wyjaśniającym skierowanym do odwołującego w dniu 21 lutego 2022 roku (dowód: pismo gwaranta). Gwarancja ubezpieczeniowa jako umowa cywilnoprawna. Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć, że Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, mimo przysługującego mu statusu zamawiającego, nie jest uprawniony do samodzielnego żądania kwoty gwarancji z uwagi na brak osobowości prawnej, to i tak nie sposób uznać, że określenie w gwarancji wadialnej jako beneficjenta Zarządu Dróg Powiatowych w Starogardzie Gdańskim, uniemożliwia realizację uprawnień z gwarancji przez Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim. Należy bowiem podkreślić, że gwarancja wadialna jest umową zawieraną pomiędzy zlecającym (tu: odwołujący) a gwarantem (tu: InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group), której istotą jest przyznanie podmiotowi trzeciemu uprawnienia do żądania kwoty gwarancji w przypadku aktualizacji przesłanek określonych w dokumencie gwarancji. W konsekwencji, treść gwarancji wadialnej powinna być interpretowana przez pryzmat art. 65 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego, tj. w sposób zgodny z zamiarem stron i celem umowy oraz w sposób wynikający z okoliczności, w których umowa została zwarta, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Gwarancja wadialna została wystawiona w określonym celu i w konkretnych okolicznościach, które znalazły odzwierciedlenie w jej treści. Celem gwarancji wadialnej było zabezpieczenie oferty odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Wystawiając gwarancję wadialną gwarant znał cel wniesienia wadium i rodzaj roszczeń, które zabezpiecza. Nie sposób tym samym uznać, że gwarant będzie mógł uchylić się od realizacji uprawnień z gwarancji w przypadku, gdy z żądaniem tym wystąpi Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim. Jeśli bowiem jako beneficjent gwarancji wadialnej został wskazany statio fisci Powiatu Starogardzkiego, tj. podmiot niemogący samodzielnie występować w obrocie prawnym, to biorąc pod uwagę cel wystawienia gwarancji wadialnej, gwarant nie może odmówić wypłaty kwoty na rachunek bankowy wskazany przez Powiat Starogardzki, tj. jednostkę posiadającą osobowość prawną i mogącą występować w obrocie prawnym, wyłącznie reprezentowaną przez statio fisci wskazane jako beneficjent gwarancji wadialnej. Odmowa wypłaty kwoty gwarancji z powołaniem na nieprawidłowe oznaczenie beneficjenta przeczyłaby celowi wystawienia gwarancji wadialnej i byłaby sprzeczna z zasadami współżycia społecznego i zwyczajami handlowymi panującymi w danej dziedzinie stosunków gospodarczych (rynek gwarancji wadialnych wystawianych na potrzeby postępowań o udzielenie zamówień publicznych). Zobowiązanie do wypłaty kwoty gwarancji na żądanie skierowane do gwaranta przez Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, potwierdził przy tym gwarant w piśmie wyjaśniającym skierowanym do odwołującego w dniu 21 lutego 2022 roku (dowód: pismo gwaranta). Wezwanie do złożenia wyjaśnień dot. treści gwarancji wadialnej. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, złożonych podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Dokument gwarancji wadialnej jest innym dokumentem składanym przez wykonawców w postępowaniu. Jeśli zatem zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowości zabezpieczenia oferty odwołującego wniesioną gwarancją wadialną, powinien zwrócić się do odwołującego o odpowiednie wyjaśnienia. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający wskazał, że w sposób prawidłowy oraz zgodny z przepisami ustawy Pzp, odrzucił ofertę odwołującego. Zamawiający w treści SWZ w części XVI wyraźnie i w sposób niebudzący wątpliwości określił zasady wnoszenia wadium, w tym sposób określenia beneficjenta. Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim nie posiada osobowości prawnej i nie działa w stosunkach prawnych we własnym imieniu i na własny rachunek. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 21 czerwca 2006 r. w sprawie I ACz 134/05: „Żaden z przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych nie przyznaje jednostkom organizacyjnym będącym zarządami dróg utworzonymi przez zarządcę drogi, osobowości prawnej. Brak również przepisu szczególnego, który przyznawałby Zachodniopomorskiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich osobowość prawną”. Stanowisko to jest ugruntowane w orzecznictwie i nie jest kwestionowane. Fakt ten znany jest odwołującemu ponieważ wielokrotnie brał udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego u zamawiającego skutkujących zawarciem z nim umowy i jej realizacją. Odwołujący miał zatem pełną wiedzę co do statusu prawnego Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim, znał też zasady wnoszenia wadiów, które są u zamawiającego niezmienne od wielu lat. Sama treść SWZ w żadnym miejscu nie wprowadza oferenta w błąd i w sposób jasny i niebudzący wątpliwości wskazuje jaki podmiot jest beneficjentem wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Błędne oznaczenie beneficjenta ma doniosłe znaczenie prawne skutkujące niemożnością dochodzenia ewentualnych roszczeń z takiego dokumentu gwarancyjnego, co spotykane jest w praktyce sądowej. Odmowa wypłaty gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej w związku z najmniejszym nawet uchybieniem stała się częstym zjawiskiem wśród gwarantów, co zmusza zamawiających do długotrwałych sporów sądowych przez uzyskaniem kwot określonych w dokumencie gwarancyjnym. Zdaniem zamawiającego to oferent, w tym wypadku odwołujący, ponosi ryzyko błędnego określenia beneficjenta gwarancji i brak jest jakichkolwiek podstaw by obciążać tym ryzykiem podmiot udzielający zamówienia publicznego. W przedmiotowym przypadku sama treść gwarancji nie daje zamawiającemu pełnej pewności, że jego roszczenia zostaną zaspokojone w przypadku konieczności zwrócenia się do gwaranta. Jeżeli wykonawca zabezpiecza swoją ofertę w przetargu wadium w formie gwarancji bankowej, to gwarancja musi dawać zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. KIO potwierdziła to w szeregu orzeczeń, jak choćby KIO 36/11 lub KIO 58/11. Już w chwili otwarcia ofert zamawiający musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę gwarancyjną w całości. Dokument przedstawiony przez odwołującego nie spełniał wskazanych powyżej wymogów co obligowało zamawiającego do odrzucenia przedmiotowej oferty. Zweryfikowanie czy wystawiona przez ubezpieczyciela gwarancja spełnia wymogi SWZ jest powinnością oferenta i nie wymaga żadnej wiedzy specjalistycznej z jakiegokolwiek zakresu. Wystarczającym jest przeczytanie i zestawienie treści dwóch dokumentów co umożliwia wykrycie wszelkich nieprawidłowości gwarancji, która ma być przedstawiona zamawiającemu. W ocenie zamawiającego bezrefleksyjne przesłanie wadliwej gwarancji przez odwołującego nie zwalnia go z odpowiedzialności za treść dokumentu, co więcej stanowi w tym zakresie dowód rażącego niedbalstwa oferenta. W omawianym zakresie nie sposób zarzucić zamawiającemu wadliwej wykładni oświadczeń woli zawartych w gwarancji ponieważ, błędne wskazanie podmiotu nie podlega wykładni. Już samo wyjaśnienie gwaranta - które nie zostało załączone do oferty, a przy zachowaniu należytej staranności odwołującego niewątpliwie mogło zostać w terminie przekazane - wskazuje, że gwarancja zawiera błąd, a błędy nie podlegają wykładni oświadczeń woli. Jeżeli wykonawca, wnosząc wadium, posługuje się gwarancją bankową, to powinien zadbać, aby gwarancja nie miała błędów. Powinna z niej wynikać nie tylko kwota zabezpieczenia i warunki jego wypłaty, ale też ważne jest prawidłowe określenie zleceniodawcy, beneficjenta i gwaranta. Nieprawidłowa gwarancja jest równoznaczna z niewniesieniem wadium, czyli prowadzi do wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Dokument wadialny nie stanowi części oferty i nie stosują się do niego przepisy Prawa zamówień publicznych o postępowaniu z omyłkami oferty (tak np. KIO 36/11). Nie da się uzupełnić wadium po terminie składania ofert i tak samo nie da się usunąć braków gwarancji wadialnej. Nie ulega wątpliwości, że gwarancja wadialna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dokumentem o szczególnym znaczeniu. Nie tylko z uwagi na jego rolę, istotną z punktu widzenia zamawiającego, dla którego wadium stanowi zabezpieczenie oferty wykonawcy. Ważne jest bowiem to, że w odróżnieniu od dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy wykazujących umocowanie do składania w imieniu wykonawców oświadczeń woli, dokument stanowiący wadium nie podlega uzupełnianiu. Jego niezłożenie (bądź złożenie dokumentu obarczonego błędem) skutkuje wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu, czego konsekwencją jest odrzucenie jego oferty. Co więcej, do wadium nie znajdą również zastosowania przewidziane przez prawo zamówień publicznych mechanizmy umożliwiające sanowanie wadliwości oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta. Wadium nie jest bowiem częścią oferty, stanowi jedynie jej zabezpieczenie. Nie jest więc możliwe poprawienie przez zamawiającego zidentyfikowanej w wadium omyłki (to uprawnienie odnosi się jedynie do oferty) czy wystąpienie do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień odnoszących się do tego dokumentu. W kontekście powyższych argumentów za nietrafny uznać należy zarzut odwołującego, że zamawiający zaniechał wezwania oferenta do wyjaśnień. Brak jest w ustawie Pzp przepisu, który uprawniałby zamawiającego do takiego działania. W szczególności nie stanowi takiej normy prawnej przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, który nie odnosi się w żadnym miejscu do sytuacji będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości podzieliła argumentację prezentowaną przez odwołującego. Izba wskazuje, iż zamawiający w dokumentacji związanej z prowadzonym postepowaniem, w sposób niejednolity powołuje się na oznaczenie zamawiającego w tym postępowaniu, co mogło wywoływać różną ocenę u wykonawców. W treści ogłoszenia o zamówieniu (BZP), jako zamawiający został wskazany „Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim”. Również w SWZ, w rozdziale I - „Nazwa i adres Zamawiającego”, jako zamawiający został wskazany „Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim”, jednakże z zastrzeżeniem oznaczenia jako numeru identyfikacyjnego zamawiającego dwóch numerów NIP należących - odpowiednio do Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim (NIP: 5921878941) oraz do Powiatu Starogardzkiego (NIP: 5922057838). W dokumencie z dnia 31 stycznia 2022 roku, stanowiącym zmianę treści SWZ, jako zamawiający został wskazany Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim. Natomiast w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, jako zamawiający został wskazany „Powiat Starogardzki - Powiatowy Zarząd Dróg”. Zgodnie ze Wzorem umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ, jako strona umowy, został wskazany „Powiat Starogardzki NIP: 592-205-78-38, reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg (...) zwany dalej Zamawiającym”. (dowód: ogłoszenie, SWZ z załącznikami) Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 1 SWZ, zamawiający wymagał od wykonawcy zabezpieczenia oferty wadium. Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 5 pkt. 6) SWZ, zamawiający wymagał, by w wadium wnoszonym w formie poręczeń lub gwarancji jako beneficjent został wskazany Powiat Starogardzki reprezentowany przez Powiatowy Zarząd Dróg, ul. Mickiewicza 9, 83-200 Starogard Gdański. Jednocześnie, w przypadku wniesienia wadium w pieniądzu, zamawiający podał numer konta bankowego właściwego dla zamawiającego, tj. Powiatowego Zarządu Dróg. Jako zabezpieczenie oferty odwołujący wniósł ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium nr (.) wystawioną przez (.) - (gwarancja wadialna). W treści gwarancji wadialnej jako beneficjent został wskazany „Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, ul. Mickiewicza 9, 83-200 Starogard Gdański”. Izba wskazuje, że Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim jest jednostką budżetową Powiatu Starogardzkiego, utworzoną na podstawie ustawy z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie powiatowym i uchwały nr V/21/99 Rady Powiatu Starogardzkiego z dnia 25 lutego 1999 roku w sprawie powołania powiatowych jednostek budżetowych (dowód: Statut - dostępny pod adresem mailowym:http://nbip.pl/pzdstg/i/?i=20637, (zakładka „Akty prawne”, podzakładka „Statut” na stronie BIP Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim). Zgodnie z art. 11 ust. 1-3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych, jednostka budżetowa jest jednostką organizacyjną sektora finansów publicznych nieposiadającą osobowości prawnej, która pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadza na rachunek - odpowiednio - dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Mając na uwadze brzmienie art. 11 ust. 1-3 ustawy o finansach publicznych, jednostka budżetowa, a zatem także Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, posiada na gruncie Pzp status samodzielnego zamawiającego. Zgodnie z art. 98 ust. 1, ust. 2, ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, podmiotem zobowiązanym do zwrotu wadium w przypadkach w nich określonych jest zamawiający. Zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, podmiotem uprawnionym do zatrzymania wadium w przypadkach w nim określonych także jest zamawiający. Zarówno zatem z istoty wadium (zabezpieczenie oferty w postępowaniu prowadzonym przez określonego zamawiającego), jak i z literalnego brzmienia art. 98 ustawy Pzp wynika, że wyłącznie uprawnionym do wykonywania uprawnień z wadium jest zamawiający w przedmiotowym postępowaniu - Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim. Tym samym, w ocenie Izby należało uznać, że oznaczenie w gwarancji wadialnej przedłożonej przez odwołującego jako beneficjenta „Powiatowego Zarządu Dróg w Starogardzie Gdańskim”, tj. zamawiającego, jest prawidłowe i nie wywołuje negatywnych skutków prawnych, w tym odrzucenia oferty odwołującego. Stanowisko powyższe potwierdza również dowód zgłoszony przez odwołującego, tj. oświadczenie wystawcy gwarancji (Gwaranta), który jednoznacznie potwierdził, iż „(...) w przedmiotowej sprawie gwarant zobowiązany byłby wypłacić kwotę świadczenia z gwarancji na rachunek wskazany przez Powiatowy Zarząd Dróg lub Powiat Starogardzki”. Zdaniem Izby, za prawidłowe należy przyjąć stanowisko, że omyłka w określeniu beneficjenta gwarancji stanowi podstawę do odrzucenia oferty jedynie wówczas, gdy podmiot, który powinien być wskazany prawidłowo jako beneficjent, nie będzie miał rzeczywistej prawnej możliwości zaspokojenia się z wystawionej gwarancji. Jak zasadnie wskazała Izba „(...) oznaczenie jako beneficjenta gwarancji Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, czyli jednostkę budżetowa Miasta (...) prowadząca przedmiotowe postępowanie zamiast samego (...), nie prowadzi do „nieważności" gwarancji bankowej czy niemożliwości zaspokojenia się zamawiającego z tak wystawionej gwarancji, a tym samym nie jest możliwe uznanie wadium za niewniesione i wykluczenie ww. Konsorcjum (...) wskazanie jako beneficjenta gwarancji bankowej podmiotu nie posiadającego osobowości prawnej, ale posiadającego samodzielność organizacyjną i finansową pozwalającą przyjmować środki pieniężne, nie powoduje, iż gwarancja nie będzie mogła zostać zrealizowana, a gwarant będzie mógł się skutecznie na tej podstawie uchylić od odpowiedzialności z jej tytułu” - wyrok KIO z 6 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 968/09, KIO/UZP 976/09. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 463/20 WYROK z dnia 8 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2020 r. przez wykonawcę K. Electric S.A. z siedzibą w Wolsztynie w postępowaniu prowadzonym przez AMW Sinevia Spółka z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu AMW Sinevia Spółka z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elkond Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, nakazuje temu Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża AMW Sinevia Spółka z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. Electric S.A. z siedzibą w Wolsztynie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od AMW Sinevia Spółka z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim na rzecz wykonawcy K. Electric S.A. z siedzibą w Wolsztynie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................ Sygn. akt: KIO 463/20 Zamawiający: AMW Sinevia Spółka z o.o., ul. Paderewskiego 6, 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa materiałów elektrycznych według zestawienia w postaci formularza cenowego, rysunków i opisu wraz z rozładunkiem na wskazanym miejscu w ramach zadania 460807 Oświęcim.”. W dniu 27 lutego 2020 roku Odwołujący: K. Electric S.A. ul. Gajewskich 32 64-200 Wolsztyn otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elkond Sp. z o.o., zwanego dalej „Wykonawcą” lub „Elkond”. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 3 marca 2020 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na zaniechanie czynności Zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający swoim działaniem naruszył następujące przepisy 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, zwanej dalej ustawą Pzp: 1) Art. 89 ust.1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia Wykonawcy, pomimo tego, iż oferta Wykonawcy jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i powinna być odrzucona. 2) Art. 91 ust.1 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty Elkond, mimo, iż jako oferta najkorzystniejsza winna być wybrana oferta Odwołującego. Wobec naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów prawa Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) Odrzucenie oferty Wykonawcy Elkond, 3) Wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych, bowiem zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, a w szczególności Pkt III. 1 opis przedmiotu zamówienia cyt: „ W każdym przypadku, gdzie w SIWZ przedmiot zamówienia opisany został za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia (nazw handlowych) Zamawiający 3 dopuszcza składanie ofert równoważnych. Zamawiający za produkt równoważny uważa produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada nie gorsze od produktu referencyjnego cechy i parametry.”. Dalej zauważył, że powyżej wskazaną możliwość Zamawiający odzwierciedlił w dalszej części SIWZ, poprzez stworzenie załącznika nr 6 SIWZ, gdzie Wykonawcy mogli zadeklarować, czy dostarczą produkt równoważny czy też nie. Nadto, Odwołujący wyjaśnił, że w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 Zamawiający wskazał jakiego konkretnie asortymentu wymaga, a Wykonawcy mieli wypełnić ten załącznik i określić ceny dla każdego z produktów. Jeśli Wykonawca oferował produkty równoważne to miał za zadanie wpisać w załączniku nr 6 SIWZ, jakie produkty równoważne oferuje oraz dołączyć dokumenty udowadniające tą równoważność. W odniesieniu do spornych pozycji, które - w opinii Odwołującego - nie spełniają kryteriów równoważności w ofercie Elkond Sp. z o.o. Zamawiający opisał je w następujący sposób: Materiały lub urządzenia zgodne z opisem przedmiotu zamówienia: L.p.1 Gniazdo 2P +Z 10/16 A 250V np. Simon 54 (pozycja nr 3 z załącznika nr 2 SIWZ), L.p.4 Gniazdo RJ 45 kat. 6 pojedyncze np. Simon 54 (pozycja nr 6 z załącznika nr 2 SIWZ), L.p.8 Listwa kablowa bezhalogenowa np. tehalit. LFH z możliwością montażu osprzętu (pozycja nr 28 z załącznika nr 2 SIWZ). Z powyższego opisu dla Odwołującego wynika, iż Wykonawcy musieli zaoferować: 1) gniazdo 2P + Z 10/16 A 250V pozycja 3 załącznika nr 2 SIWZ (załącznik nr 13). Według Odwołującego - tym miejscu nie ma i nie było mowy o żadnej równoważności, gdyż produkt opisano bez żadnych parametrów granicznych. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający wymagał konkretnego gniazdka, które spełniałoby minimalne wymagania: 2P + Z 10/16A 250V. Zaznaczył również, że zgodnie ze swoją specyfikacją, gdzie Zamawiający wskazał na użycie nazw handlowych - użył konkretnej nazwy handlowej - w tym przypadku Simon 54. Analizując dalej SIWZ wskazał, że Zamawiający wyjaśnił, iż jeśli użyta będzie nazwa handlowa dopuszcza składanie ofert równoważnych. Przy czym zastrzegł, iż produkt równoważny ma posiadać cechy i parametry nie gorsze od produktu referencyjnego. W świetle powyższego stwierdził, że Zamawiający wymagał gniazda 2P + Z 10/16 A 250V, które miało mieć parametry i cechy nie gorsze od Simon 54, a zatem Zamawiający wskazał takie gniazdo które, jest produkowane również przez innych producentów, np.: Firma Ospel SERIA SONATA Gniazdo pojedyncze z przesłonami torów prądowych 16A/250~, IP-20, zaciski gwintowe (załącznik nr 5), lub Hager lumina Gniazdo zasilające z uziemieniem, przesłony styków, 16 A/250 VAC, biały (załącznik nr 6). Zarzucił, że wybrany Wykonawca wskazał w załączniku nr 6 SIWZ (załącznik nr 7), iż zamiast gniazda Simon 54 oferuje KONTAKT SIMON BASIC MODUŁ gniazdo 2P +z BMGZ101, podczas gdy w świetle przedmiotowej specyfikacji gniazdo BMGZ1.01 nie jest produktem równoważnym do produktu referencyjnego gdyż: - Gniazdo 2P+Z 10/16A 250V np.: Simon 54 według karty katalogowej producenta posiada przesłonę torów prądowych, a gniazdo KONTAKT SIMON BASIC MODUŁ Gniazdo 2p+z BMGZ1.01 według karty katalogowej producenta takiej przysłony nie ma. Powyższa przesłona - według Odwołującego - jest istotną cechą i parametrem chroniącym użytkownika przed porażeniem elektrycznym. Powyższe, a zatem brak tej przesłony ewidentnie przesądza - zdaniem Odwołującego - o tym, że mamy do czynienia z produktem, który jest gorszy od produktu referencyjnego, co potwierdza dowód w postaci Załącznika nr 1 - karta katalogowa Gniazdo 2P+Z 10/16A 250V Simon 54 i Załącznika nr 2 - KONTAKT SIMON BASIC MODUŁ Gniazdo 2p+z BMGZ1.01.11. 2) gniazdo RJ 45 kat. 6 pojedyncze, pozycja 4 załącznika nr 2 SIWZ (załącznik nr 13). Odwołujący podkreślił, podobnie jak wskazano powyżej, iż poprzez samo wskazanie gniazdo RJ45 kat.6 pojedyncze Zamawiający nie określił równoważności, a po prostu opisał produkt, którego wymaga. Zwrócił uwagę, że Zamawiający wymagał konkretnego gniazdka, które spełniałoby minimalne wymagania: RJ 45 kat, 6 pojedyncze. Natomiast zgodnie ze swoją specyfikacją, gdzie Zamawiający wskazał na użycie nazw handlowych - użył po tym wyrażeniu konkretnej nazwy handlowej - w tym przypadku Simon 54. Analizując dalej SIWZ wskazał, że Zamawiający wyjaśnił, iż jeśli użyta będzie nazwa handlowa dopuszcza składanie ofert równoważnych. Przy czym zastrzegł, iż produkt równoważny ma posiadać cechy i parametry nie gorsze od produktu referencyjnego. W świetle powyższego zauważył, że Zamawiający wymagał gniazda RJ 45 250V, które miało mieć parametry i cechy nie gorsze od Simon 54, podczas gdy wybrany Wykonawca zadeklarował, iż zamiast gniazda RJ 45 kat 6 pojedynczego np. Simon 54 dostarczy materiał zamienny - KONTAKT SIMON BASIC MODUŁ Gniazdo RJ45 kat 6 pojedyncze. W opinii Odwołującego - gniazdo KONTAKT SIMON BASIC MODUŁ Gniazdo RJ45 kat 6 pojedyncze nie jest produktem równoważnym do produktu referencyjnego gdyż: - Gniazdo RJ 45 kat 6 pojedyncze np.: Simon 54 według karty katalogowej producenta, posiada w standardzie „Rodzaj podłączenia beznarzędziowe, zacisk przebijający izolację”, a gniazdo KONTAKT SIMON BASIC MODUŁ Gniazdo RJ45 kat 6 pojedyncze według karty katalogowej posiada jedynie zacisk przebijający izolację. W związku z tym przekonywał, że podłączenie beznarzędziowe jest istotną cechą i parametrem urządzenia, gdyż pozwala instalatorowi na podłączenie przewodu bez użycia narzędzi, gniazdo KONTAKT SIMON BASIC MODUŁ Gniazdo RJ45 kat 6 takich cech i parametrów nie ma. Powyższe, a zatem brak podłączenia beznarzędziowego, ewidentnie przesądza - w ocenie Odwołującego - o tym, że mamy do czynienia z produktem, który jest gorszy od produktu referencyjnego (Załącznik nr 3 i 4 karty katalogowe). 3) Listwa kablowa bezhalogenowa np. tehalit. LFH z możliwością montażu osprzętu pozycja nr 26 załącznika nr 2 SIWZ - (załącznik nr 13). Zwrócił uwagę, że w odniesieniu do tego przedmiotu zamówienia Zamawiający wyraźnie przesądził w odpowiedziach na zadane pytania, iż korytka, które mają być 6 dostarczone mają być bezhalogenowe, a montaż osprzętu ma się odbywać bez ramek. Tak między innymi Zamawiający wskazał w odpowiedzi i zmianie z dnia 7.02.2020 r. na pytanie nr 1 cyt; „Zamawiający informuje, że należy dobrać i wycenić listwę kablową bezhalogenową o takich wymiarach by można było zamontować osprzęt elektryczny bez ramek.”. Zauważył również, że w podobny sposób Zamawiający odpowiedział wcześniej pismem z dnia 4.02.2020 r. ( załącznik nr 10), na pytanie nr 2 cyt: „ Czy listwy kablowe mają być dostarczone bezhalogenowe, umożliwiające montaż osprzętu 45x45 bez dodatkowych adapterów, ramek w systemie podziału 50:50”, w ten sposób cyt: „ Zamawiający informuje, że listwy kablowe mają być bezhalogenowe, bez ramek i adapterów”. W tym miejscu wskazał, że wybrany Wykonawca w załączniku nr 6 SIWZ (załącznik nr 7) jako produkt równoważny zaoferował HAGER TEHALIT BRHP Kanał bezhalogenowy podstawa 130 x 65 biały BRHP6513019010 +Pokrywa bezhalogenowa 80 biały BRHP08029010. Wyjaśnił również, że na potwierdzenie udowodnienia, iż oferta Wykonawcy Elkond nie jest rażąco niska w swoich wyjaśnieniach z dnia 21.02.2020 roku ( załącznik nr 11) Wykonawca dołączył w odniesieniu do zaoferowanego produktu - ofertę na korytka (załącznik nr 3 załącznika nr 11). Z załączonej do wyjaśnień oferty (załącznik nr 3 załącznika nr 11) dostawcy dla Odwołującego jednoznacznie wynika, iż należy użyć ramek do osprzętu, a zatem zaoferowany produkt nie spełnia wymagań specyfikacji, o czym napisał wprost dostawca tego produktu cyt: „Do montażu osprzętu używasz ramek. Zestawy więcej jak 3-krotne robisz poprzez łączenie ze sobą poszczególnych ramek. Wypinasz te elementy poziome i spinasz elementy pionowe ze sobą.”. Powyższe wskazuje - w opinii Odwołującego - produkt (listwy kablowe bezhalogenowe), który jest niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe argumentował, iż oferta Wykonawcy Elkond podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 Ust.1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaoferowanie produktu wyraźnie niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia - listw kablowych bezhalogenowych oraz zaoferowaniu dwóch produktów, które nie spełniają wymagań równoważności, co także skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie przepisu art. 7 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Podnosząc jeszcze aspekt równoważności Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wymagał produktu nie identycznego, ale także co wyraźnie napisał w SIWZ produktu nie gorszego od produktu referencyjnego. Biorąc pod uwagę powyższe fakty jak brak przysłony, czy brak podłączenia beznarzędziowego - w przekonaniu Odwołującego - Wykonawca Elkond zaoferował produkty zdecydowanie gorsze niż produkty referencyjne, a w przypadku produktu gniazda KONTAKT SIMON BASIC MODUŁ Gniazdo 2p+z BMGZ1.01 jest to także produkt niebezpieczny, gdyż brak mu cechy ochrony użytkownika przed porażeniem elektrycznym. Odwołujący odnosząc się do braku równoważności wskazał również, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, co do wyjaśnienia tej kwestii Wykonawca Elkond nie potrafił skutecznie wyjaśnić równoważności. Podniósł, że pismo Elkond odnośnie wyjaśnienia kwestii równoważności w całości dotyczyło uwag w stronę Zamawiającego, gdzie Elkond stwierdził, iż to Zamawiający nieprecyzyjnie opisał przedmiot zamówienia dlatego też Wykonawca może zaoferować „wszystko co chce”, bo Zamawiający źle opisał równoważność. Taka postawa Wykonawcy Elkond - według zapatrywania Odwołującego - powinna być oceniona poprzez pryzmat naruszenia zasad współżycia społecznego. Postawa podkreślająca, iż to Zamawiający jest sam sobie winien bo źle opisał przedmiot zamówienia zasługuje na dezaprobatę, właśnie w kontekście naruszenia zasad współżycia społecznego. Odwołujący podkreślił przy tym, iż Zamawiający nie opisał źle przedmiotu zamówienia, ponieważ opisał po pierwsze jakiego przedmiotu wymaga i w tym zakresie nie było mowy o równoważności, wymagał konkretnych gniazdek, a równoważność opisał poprzez wskazanie nazw handlowych, a zatem tak jak pozwala mu przepis określił równoważność za pomocą nazwy handlowej, zaś w SIWZ w pkt 111.1 wskazał, jak rozumie zaoferowanie produktów równoważnych. W świetle powyższego Wykonawcy mieli zaoferować konkretne gniazdka dokładnie opisane, a równoważność odnieść do określonego typu wskazanego wprost jako nazwa handlowa. Wykonawcy byli również zobowiązani zaoferować produkt o właściwościach 8 zbliżonych nadający się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania, a w opinii Odwołującego - brak przesłony torów prądowych, która chroni przed porażeniem, czy też zupełnie inny rodzaj podłączenia (narzędziowe a beznarzędziowe) wskazują bezsprzecznie na zaoferowanie produktu o innych właściwościach. Z pewnością są to produkty o znaczenie gorszych właściwościach, które funkcjonalnie nie nadają się do zapotrzebowanego zastosowania. Zarzucił, że w przedmiotowej sprawie jeżeli Wykonawca zauważył jego zdaniem „błędy” w opisie przedmiotu zamówienia, to powinien zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie opisu przedmiotu zamówienia, a czynienie tego na tym etapie (oceny ofert), jako zarzut w kierunku Zamawiającego jest nadużyciem prawa podmiotowego i nie powinno korzystać z ochrony. Zwrócił uwagę, że wyjaśnienia Elkond i strategia obrony swojej oferty poprzez zarzut do Zamawiającego, iż źle opisał parametry równoważności zaistniały dopiero na etapie obrony swojej oferty, bowiem dopiero na etapie wezwania do wyjaśnień Elkond stwierdził, że jego produkty spełniają wymagania, bo są one w ten sposób opisane, jednakże tej tezie przeczy złożona przez Elkond oferta. Dalej, przekonywał, że Wykonawca wskazał zaoferowanie zamiast gniazda 2P+Z 10/16A 250V np.: Simon 54 KONTAKT SIMON BASIC MODUŁ Gniazdo 2p+z BMGZ1.01, a w swoich wyjaśnieniach wywodził, iż wszystkie parametry techniczne jakie zostały określone przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia zostały uwzględnione, ponieważ zaoferował pojedyncze gniazdo z uziemnieniem o amperażu 16 A i napięciu znamionowym 250 V. W związku z tym Odwołujący wyraził wątpliwość, że skoro Wykonawca zaoferował produkt, który spełnia wszystkie wymagania techniczne, to po co w ogóle wskazywał swój produkt w załączniku nr 6? Argumentował przy tym, że jeżeli produkt spełniał opis przedmiotu zamówienia, to Wykonawca nie powinien go tu wskazać, nikt Wykonawcy do tego nie zmuszał, a Załącznik z tabeli nr 6 Wykonawcy mieli wypełnić dopiero wtedy, jeśli będą oferować produkt równoważny. Z powyższego wnioskował, że Wykonawca dokładnie w ten sam sposób rozumiał równoważność, co Zamawiający jak i Odwołujący, a zatem poprzez odwołanie się do produktu Simon 54. Gniazdko miało spełnić wymagania minimalne opisane wprost przez 9 Zamawiającego, a dodatkowo miało w zakresie równoważności spełniać parametry takie jak Simon 54. W przekonaniu Odwołującego - tak również rozumiał to Wykonawca Elkond na etapie złożenia oferty, bowiem wskazał na zaoferowanie przez siebie produktu równoważnego, a dopiero teraz na etapie oceny jego oferty i wyjaśnień broni się stwierdzeniem, że jego produktu spełniają wszystkie wymagania techniczne określone przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego - wyjaśnienie takie nie jest zgodne z logiką, ale także z wcześniejszymi działaniami Wykonawcy Elkond, bowiem gdyby na etapie składania oferty tak Elkond rozumiał równoważność to nie wskazałby swoich produktów jako produkty równoważne. Zarzucił, że w zakresie pozycji 3 z załącznika nr 2 SIWZ - Elkond nawet nie spróbował wyjaśniać, czy jego produkt spełnia parametry równoważności, a wskazał na błędny opis przedmiotu zamówienia. W zakresie pozycji nr 4 z załącznika nr 2 SIWZ Odwołujący powielił argumentację jak wyżej, że produkt nie spełnia wymagań równoważności, a argumentacja o spełnieniu wymagań określonych przez Zamawiającego nie jest nawet spójna z własną ofertą wykonawcy Elkond i wskazuje, iż w odniesieniu do tego produktu Elkond wyjaśnił, iż posiada beznarzędziowy zacisk przywołując kartę katalogową ( załączniki nr 7 i 8 do załącznika nr 11). W opinii Odwołującego - Wykonawca nie udowodnił, że jego przedmiot zamówienia posiada beznarzędziowy zacisk, bowiem Wykonawca Elkond w swojej ofercie podał zupełnie inną kartę katalogową ( załącznik nr 12), to jest kartę potwierdzającą, iż oferuje gniazdo pojedyncze RJ45 ekranowane, zaś w załączniku nr 7 (załącznik nr 6 do SIWZ) nie zaznaczył, czy oferuje gniazdo ekranowane, czy nie ekranowane i na potwierdzenie równoważności dał znów inną kartę dotyczące innego gniazda komputerowego ( załączniki nr 7 i 8 do załącznika nr 11). Zdaniem Odwołującego - przekonanie Wykonawcy o udowodnieniu równoważności poprzez dołączenie kart katalogowych stanowiących ( załączniki nr 7 i 8 do załącznika nr 11), jest bezzasadne, bowiem nie wiadomo co zaoferował, czy gniazdo ekranowe czy też nie. Odwołujący w związku z tym podniósł, że jeżeli do końca nie wiadomo co zaoferował Wykonawca, bo co innego wskazuje w ofercie, a co innego wskazuje i dołącza jako dowód 10 różne karty katalogowe - to nie można przede wszystkim jednoznacznie określić co oferuje, a skoro nie wiadomo co oferuje to nie może udowodnić równoważności. W opinii Odwołującego - Wykonawca owej równoważności nie udowodnił mimo, że taki obowiązek wynikał z treści SIWZ. Odwołujący przyznał, iż biorąc pod uwagę specyfikę oferowanego asortymentu trudno opisać równoważność w odniesieniu do tych produktów które chciałby Zamawiający. W związku z tym wywodził, że o ile równoważność można opisać w odniesieniu do skomplikowanych urządzeń poprzez określenie parametrów granicznych to w odniesieniu do takiego asortymentu jest to niezwykle trudne, dlatego specyfikację w niniejszym postępowaniu należało czytać poprzez pryzmat wyartykułowanych wprost przez Zamawiającego określeń a także poprzez pryzmat wymagań które zostały wskazane poprzez użycie nazwy handlowej i dopuszczenie równoważności. Przy czym użycie nazwy handlowej nie powodowało, że produkt zaoferowany miał nagle spełnić szereg wymagań, których Zamawiający nie opisał. Mając zatem na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do dwóch zaoferowanych produktów Wykonawca Elkond nie wykazał spełnienia równoważności, a zatem oba te produkty są niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zaś w odniesieniu do kolejnego produktu oferta jego dostawcy potwierdziła wprost, że produkt jest niezgodny z SIWZ, bowiem nie spełnia wymagań Zamawiającego wyrażonych w odpowiedziach na pytania Wykonawców. Na koniec Odwołujący zwrócił uwagę, że odpowiedzi na pytania dotyczące wyjaśnień SIWZ są integralną i wiążąca częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zatem, niezgodność oferowanego produktu z integralną częścią specyfikacji przesądza o niezgodności oferty z treścią specyfikacji. W świetle powyższego Zamawiający - zdaniem Odwołującego - powinien odrzucić ofertę Wykonawcy Elkond na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż oferta ta jest niezgodna z SIWZ. Pismem z dnia 8 czerwca 2020r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający stwierdził, ze nie podał w treści SIWZ parametrów podlegających ocenie pod względem równoważności( w tym przypadku parametru odnoszącego się do 11 posiadania bądź nie - przesłony torów prądowych). W tym względzie powołał się na opis projektu „Rozdział 2 zasilanie i rozdział energii elektrycznej” i legendę oznaczeń elektrycznych( dowody nr 1 i nr 2 w odpowiedzi na odwołanie), gdzie nie ma żadnej informacji, że gniazda muszą posiadać przesłonę torów prądowych. Zwrócił uwagę, że jedyne wymogi w tym zakresie to posiadanie stopnia ochrony IP20 i IP44, a przesłona torów prądowych nie jest elementem istotnym dla Zamawiającego. Podniósł, że przesłona taka może mieć znaczenie w budynkach mieszkalnych, jednak nie ma istotnego znaczenia dla obiektu wojskowego. Podobnie motywował, jeżeli chodzi o brak wymagań SIWZ odnośnie posiadania przez gniazdo komputerowe bez narzędziowego zacisku przebijającego izolację. Zamawiający stanął na stanowisku, że jeżeli dopuścił rozwiązania równoważne opisywanym w dokumentacji, ale nie podał minimalnych parametrów, które by te równoważność potwierdzały - wykonawca obowiązany jest zaoferować produkt o właściwościach zbliżonych, nadający się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania. Odnośnie trzeciego zarzutu odwołania Zamawiający przyznał, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie poz.26 formularza ofertowego (z uwzględnieniem wyjaśnień Zamawiającego w piśmie z dnia 4 lutego 2020 r. i z dnia 7 lutego 2020 r. oraz treści zaktualizowanego załącznika nr 2 do SIWZ) może wprowadzać wykonawców w błąd co do produktu, którego oczekuje Zamawiający, a zatem nie może on niejednoznaczności i sprzeczności w dokonanym opisie zamówienia interpretować na niekorzyść wykonawców. Na poparcie swoich twierdzeń w zakresie trzeciego zarzutu załączył do odpowiedzi na odwołanie dowody nr 3-9. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Elkond Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 8 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami, jak również na podstawie złożonych przez strony wyjaśnień 12 Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.87 ust.1 zd.1 w związku z art.89 ust.1 pkt 2. Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty wykonawcy Elkond Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku z powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ. Izba ustaliła, że Zamawiający w części III SIWZ poinformował wykonawców, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ oraz w dokumentacji - załącznik nr 8 do SIWZ, wypełniony formularz należało złożyć wraz z ofertą. W spornym zakresie Izba stwierdziła, że w powyższym załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający dokonał szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie następującego asortymentu: 1) l.p. 3 - Gniazdo 2P+Z 10/16A 250V np. Simon 54 - 40 sztuk, 2) l.p. 6 - Gniazdo RJ 45 kat 6 pojedyncze np. Simon 54 - 126 sztuk, 3) l.p. 26 - Listwa kablowa bezhalogenowa np tehalit.LFH z możliwością montażu osprzętu - 300m. Jednocześnie, ustalono, że Zamawiający uregulował problem dopuszczalności produktów równoważnych na gruncie tego przetargu, przewidując, że w każdym przypadku, gdzie w SIWZ przedmiot zamówienia opisany został za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia (nazw handlowych) Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych. Zamawiający za produkt równoważny uważa produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada nie gorsze od produktu referencyjnego cechy i parametry. Nadto, stwierdzono, że Zamawiający w załączniku nr 6 do SIWZ przewidział obowiązek złożenia przez wykonawców oświadczenia, że zastosują materiały lub urządzenia zgodne z opisem przedmiotu zamówienia bez materiałów lub urządzeń równoważnych lub 13 zastosują materiały lub urządzenia równoważne zgodne z opisem przedmiotu zamówienia (oferta równoważna). Dodatkowo, dla potrzeb rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Izba zwróciła uwagę, że Zamawiający w piśmie z dnia 4 lutego 2020 r. dotyczącym wyjaśnień SIWZ na pytanie nr 2 jednego z wykonawców „Czy listwy kablowe mają być dostarczone bezhalogenowe, umożliwiające montaż osprzętu 45x45 bez dodatkowych adapterów, ramek w systemie podziału 50:50”, udzielił odpowiedzi, że „Zamawiający informuje, że listwy kablowe mają być bezhalogenowe, bez ramek i adapterów”. Natomiast, w piśmie z dnia 7 lutego 2020 r. na pytanie nr 1 jednego z wykonawców Zamawiający udzielił odpowiedzi, że „Zamawiający informuje, że należy dobrać i wycenić listwę kablową bezhalogenową o takich wymiarach by można było zamontować osprzęt elektryczny bez ramek.”. Dalej, nie uszło uwadze Izby, że w wykonaniu powyższych postanowień SIWZ wykonawca Elkond Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku zadeklarował w zakresie objętym zarzutami odwołania - jego zdaniem - następujące produkty równoważne: 1) kontakt Simon basic moduł gniazdo 2P +z BMGZ101, 2) kontakt Simon basic moduł Gniazdo RJ45 kat 6 pojedyncze, 3) Hager Tehalit BRHP Kanał bezhalogenowy podstawa 130 x 65 biały BRHP6513019010 +Pokrywa bezhalogenowa 80 biały BRHP08029010. Nie było sporu pomiędzy stronami, co do treści załączonych przez Odwołującego do odwołania dokumentów odnoszących się do spornych produktów ( zał. od nr 1 do 11). Zebrany w sprawie powyższy materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że wykonawca Elkond Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku oferując produkt inny niż opisany w SIWZ był zobowiązany do wykazania jego równoważności produktowej. Stosownie do art.30 ust. 5 ustawy Pzp Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Według zapatrywania Izby - Wykonawca Elkond Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku nie przedstawił żadnego stanowiska na etapie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że zaproponowany przez niego asortyment posiada właściwości, 14 które wynikają z opisu przedmiotu zamówienia, a w piśmie z dnia 21 lutego 2020 r. poinformował Zamawiającego między innymi, że ten ma obowiązek dokonania precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Takie oświadczenie Wykonawcy Elkond Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku Izba potraktowała jako przyznanie, że zaoferowany produkt nie spełnia wymagań SIWZ. W związku z powyższym Izba uznała, że Wykonawca ten nie udowodnił, że gniazdo 2P + Z 10/16 A 250V pozycja 3 załącznika nr 2 SIWZ posiada wymaganą przez Zamawiającego przesłonę torów prądowych, a także nie wykazał, że gniazdo RJ 45 kat. 6 pojedyncze, pozycja 4 załącznika nr 2 SIWZ ma możliwość podłączenia bez narzędziowego. Nadto, wykonawca ten nie przedstawił dowodów na okoliczność, że zaproponowana przez niego Listwa kablowa bezhalogenowa np tehalit.LFH z możliwością montażu osprzętu - 300m, pozycja 26 załącznika nr 2 SIWZ może być montowana bez użycia ramek. Zdaniem Izby - podanie w SIWZ przez Zamawiającego konkretnego modelu gniazda czy listwy, który posiada ściśle określone i opisane przez producenta właściwości techniczne i funkcjonalne wymaga od wykonawców zaoferowania produktu, który posiada te same cechy, przy czym nie musi być on identyczny. Jeżeli zatem Zamawiający w SIWZ wskazał konkretne gniazdko czy listwę, to należało przyjąć, że pod tymi produktami kryją się sprecyzowane cechy techniczne i funkcjonalne deklarowane przez producenta. Jednocześnie, jeżeli dana właściwość techniczna bądź funkcjonalna jak podana w opisie producenta, nie miała dla Zamawiającego istotnego znaczenia, to powinien on to określić na gruncie SIWZ, po dokładnym zbadaniu przedmiotu zamówienia, a nie pozostawiać sobie i niektórym uczestnikom marginesu swobodnego uznania. W konsekwencji - w opinii Izby - niedopuszczalne jest manipulowanie treścią SIWZ w sposób zawężający wymaganie odnoszące się do konkretnego produktu referencyjnego. Powyższa sytuacja narusza zarówno zasadę równości postępowania przetargowego, jak uzasadniony interes Zamawiającego, gdzie przy tym samym opisie przedmiotu zamówienia otrzymuje on od tego wykonawcy produkt gorszy niż oferowany przez konkurencję. Uznając, że zaoferowany przedmiot zamówienia w części spornej jest gorszy w stosunku do wymaganego produktu referencyjnego, z powodu nieposiadania omawianych wyżej cech, Zamawiający powinien podjąć stosowne środki prawne. W takiej sytuacji Zamawiający, badając przedmiotowy sprzęt, powinien wyjaśnić powyższe kwestie równoważności z wykonawcą Elkond Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku na zasadzie art.87 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, chyba, że uzna na podstawie posiadanych informacji technicznych, że zaoferowany przedmiot zamówienia nie posiada właściwości, o których wyżej mowa (analogicznych jak w podanym produkcie referencyjnym wskazanym w SIWZ) i skorzysta z dyspozycji przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym to przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Izba za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy uznała dowody w postaci załączników nr 1 do nr 9 złożonych z odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego. Zdaniem Izby powyższe dowody nie mają żadnego odniesienia do zarzutów odwołania. Zarówno dokumentacja projektowa (dowód nr 1), jak i legenda oznaczeń elektrycznych (dowód nr 2) nie przesądzają o wymaganiach Zamawiającego opisanych w innych częściach SIWZ. Natomiast, według uznania Izby - dowody nr 3-7 zostały już wyżej ocenione w aspekcie ich treści. Ostatecznie, w ocenie Izby - dowody nr 8-9 nie wykazały by zaoferowany przez wykonawcę produkt umożliwiał montaż osprzętu bez użycia ramek. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................ 17 …

…WYROK z dnia 7 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 3 marca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 lutego 2023 r. przez wykonawcę: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniach pn.: A.Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku ok. 204 mb w Porcie Gdańsk(nr NPR/NS/2022/002)– sygn. akt KIO 463/23 B.Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk (nr NPR/NS/2022/009) – sygn. akt KIO 464/23 prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku [„Zamawiający”] przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: A.ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 463/23 B.STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – sygn. akt: KIO 463/23, KIO 464/23 C.Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – sygn. akt: KIO 463/23, KIO 464/23 orzeka: 1.Uwzględnia odwołania w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu odtajnienie wezwań i wyjaśnień dotyczących ceny lub zgodności z warunkami zamówienia ofert poniższych wykonawców, z wyjątkiem informacji identyfikujących osoby fizyczne, podwykonawców lub dostawców oraz załączników obejmujących oferty podwykonawców lub dostawców lub zawarte z tymi podmiotami umowy: 1)STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – wyjaśnienia z 24 i 25 listopada oraz 22 i 23 grudnia 2022 r. oraz wezwania z 16 i 20 grudnia 2022 r.; 2)Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – wyjaśnienia z 24 i 25 listopada i 22 grudnia 2022 r. [co do kwoty podanej w AD 1)] oraz wezwanie z 20 grudnia 2022 r.; 3)BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie – wyjaśnienia z 24 listopada 2022 r. oraz wezwania z 20 grudnia 2022 r.; 4)ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie – wyjaśnienia z 10 stycznia 2023 r.; 5)AARSLEFF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wyjaśnienia z 24 listopada i 22 grudnia 2022 r. oraz wezwanie z 20 grudnia 2022 r. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołania. 3.Kosztami postępowania odwoławczego w obu sprawach obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 40000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uzasadnie nie Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku{dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego dwa postępowania o udzielenie zamówień sektorowych na roboty budowlane: pierwsze pn. Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku ok. 204 mb w Porcie Gdańsk (nr NPR/NS/2022/002), drugie pn.Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk(nr NPR/NS/2022/009). Ogłoszenia o tych zamówieniach 8 czerwca 2022 r. zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_109 pod poz. odpowiednio 309212 i 309211. Wartość każdego z tych zamówień przekracza progi unijne. 9 lutego 2023 r. Zamawiający w ramach obu prowadzonych postępowań zawiadomił o zakresie, w jakim uznaje za skutecznie zastrzeżone dokumenty związane z badaniem cen ofert złożonych w prowadzonych postepowaniach. 20 lutego 2023 r. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie{dalej również: „Porr” lub „Odwołujący”} wniósł odwołania od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołując zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm) {dalej również: „uznk”} w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp, polegające na: 1.Zaniechaniu odtajnienia pism i załączników obejmujących wyjaśnienia dotyczące ceny oferty i treści oferty złożonych przez a) STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej: „Strabag” lub „Przystępujący”}, b) Korporację Budowlaną Doraco sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku {dalej: „Doraco” lub „Przystępujący”}, c) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Budimex”}, d) ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Erbud” lub „Przystępujący”, e) AARSLEFF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Aarsleff”} [lit. c)-d) tylko w sprawie KIO 464/23]. 2.Bezpodstawnym uznaniu, że informacje zawarte w tych pismach i załącznikach zostały prawidłowo i skutecznie zastrzeżone. 3.Bezpodstawnym uznaniu, że informacje zawarte w tych pismach i załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym że ponieważ ich wartość handlowa wykracza poza niniejsze zamówienie, ujawnienie ich mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym tych wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia) oraz udostępnienia w następującym zakresie treści wezwań i wyjaśnień dotyczących poniżej wymienionych wykonawców: 1.Strabag – pismo z 24.11.2022 r. wraz z załącznikami (w całości), pismo z 23.12.2022 r. (str. 1-4) wraz z załącznikami nr 1, 2 i 4, wezwanie Zamawiającego z 20.12.2022 r. (pismo nr NPR/755/2022) [KIO 463/23] oraz pismo z 25.11.2022 r. (Część II. Szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy wraz z załącznikami), pismo z 22.12.2022 r. (od str. 13) wraz z załącznikami nr 1 i 3, wezwanie Zamawiającego z 16.12.2022 r. (nr pisma NRP/733/2022) [KIO 464/23]. 2.Doraco – pismo z 24.11.2022 r. wraz z załącznikami nr 1-5, oferty podwykonawcy załączonej do pisma z 22.12.2022 r., wezwanie Zamawiającego z 20.12.2022 r. (pismo nr NPR/754/2022) [KIO 463/23] oraz pisma z 25.11.2022 r. wraz z załącznikami, pisma z 22.12.2022 r. – w zakresie kwoty podanej w AD 1), w zakresie nazwy podwykonawcy podanej w AD 5) oraz załącznika nr 1 [KIO 464/23]. 3.Budimex – pismo z 24.11.2022 r. wraz z załącznikami nr 4-8, wezwanie Zamawiającego z 20.12.2023 r. (nr NPR/753/2022) [KIO 463/23]. 4.Erbud – odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 17.11.2022 r. (pismo nr NPR/626/2022) (w całości) wraz z kolejnymi wyjaśnieniami (o ile miały miejsce) [KIO 463/23]. 5.Aarsleff – pismo z 24.11.2022 r. wraz z załącznikami nr 1-13, pismo z 22.12.2022 r. (w całości), wezwanie Zamawiającego z 20.12.2022 r. (pismo nr NPR/752/2022) [KIO 463/23]. Powyższe zarzuty i żądania znalazły następujące rozwinięcie w uzasadnieniu odwołań. {okoliczności faktyczne} Z uzasadnienia odwołania wynika, że w toku badania ofert Zamawiający trzykrotnie (Erbud – dwukrotnie) w pierwszym (tj. 17 i 20 listopada 2023 r. oraz 4 stycznia 2023 r.) i dwukrotnie (Doraco) lub trzykrotnie (Strabag) w drugim (tj.18 listopada i 16 grudnia 2023 r. oraz 3 stycznia 2023 r.) postępowaniu wzywał wykonawców do wyjaśnień. Przy czym z wyjątkiem ostatnich wezwań, które dotyczyły wyłącznie treści oferty, pozostałe wezwania dotyczyły zarówno ceny oferty, jak i treści oferty (w przypadku Doraco wszystkie odpowiednio trzy i dwa wezwania miały taki kompleksowy charakter). Ponieważ składane wyjaśnienia były zastrzegane w całości lub w części jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, Zamawiający dokonał w tym zakresie badania, którego wynikiem były „Zawiadomienia o częściowym uznaniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”. Z uzasadnienia odwołania wynika następujący stan rzeczy co do zakresu nieodtajnionych i nieudostępnionych przez Zamawiającego dokumentów: 1.Strabag – oprócz złożonej jako jawna części I wyjaśnień odpowiednio z 24 i 25 listopada 2022 r., Zamawiający odtajnił część II tych wyjaśnień, odpowiednio w zakresie str. 14-20 i 13-19 oraz w zakresie załączników nr 3 (specyfikacji sprzętowych) i załączników nr 12 (listy osób przygotowujących ofertę) do tych wyjaśnień; Zamawiający utajnił szczegółowe dane objęte pytaniami zawartymi w drugich wezwaniach odpowiednio z 20 i 16 grudnia 2023 r. oraz częściowo odtajnił drugie wyjaśnienia z odpowiednio 23 i 22 grudnia 2022 r., tj. nie udostępnił ich w zakresie odpowiednio str. 1-4 i załączników nr 1, 2 i 4 oraz str. 1-3 i załączników nr 1 i 3; trzecie wyjaśnienia z odpowiednio 9 i 3 stycznia 2023 r. były jawne. 2.Doraco – Zamawiający odtajnił pierwsze wyjaśnienia z odpowiednio 24 i 25 listopada 2022 r. w zakresie uzasadnienia poczynionego zastrzeżenia; Zamawiający utajnił szczegółowe dane objęte pytaniem zawartym w wezwaniu z 20 grudnia 2023 r. oraz odtajnił wyjaśnienia z 22 grudnia 2022 r., z wyjątkiem załączonej do nich oferty podwykonawcy; Zamawiający odtajnił wyjaśnienia z 22 grudnia 2022 r. (w drugim postępowaniu), z wyjątkiem kwoty z AD 1) (str. 1) i nazwy podwykonawcy z AD 5) (str. 2); Zamawiający odtajnił w całości trzecie wyjaśnienia z 10 stycznia 2023 r. 3.Budimex – Zamawiający odtajnił załączniki nr 1 (lista osób), 2 (polityka bezpieczeństwa informacji) i 3 (deklaracja stosowania BI) do wyjaśnień z 24 listopada 2022 r.; Zamawiający utajnił szczegółowe dane objęte pytaniem zawartym w wezwaniu z 20 grudnia 2023 r. oraz udostępnił wyjaśnienia z 20 grudnia 2022 r.; trzecie wyjaśnienia z 9 stycznia 2023 r. były jawne. 4.Aarsleff – Zamawiający odtajnił załączniki nr 14 i 15 do wyjaśnień z 24 listopada 2022 r.; Zamawiający utajnił szczegółowe dane objęte pytaniami zawartym w wezwaniu z 20 grudnia 2023 r. oraz nie udostępnił wyjaśnień z 22 grudnia 2022 r., przy braku wyrażenia stanowiska odnośnie prawidłowości ich utajnienia; trzecie wyjaśnienia z 9 stycznia 2023 r. były jawne. 5.Erbud – Zamawiający nie udostępnił wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z 17 listopada 2022 r. w jakimkolwiek zakresie; drugie wyjaśnienia z 9 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na drugie wezwanie były jawne. Odwołujący podsumował, że w powyżej wskazanym zakresie Zamawiający nie odtajnił i nie udostępnił informacji dotyczących: po pierwsze – kalkulacji ceny oferty, po drugie – zgodności ofert z warunkami zamówienia,, po trzecie – ofert podwykonawców i dostawców. Według relacji Odwołującego uzasadnienia przedstawione przez wykonawców sprowadzają się z do ogólnikowych stwierdzeń i zapewnień, że informacje objęte klauzulą poufności posiadają wartość gospodarczą (która nie została bliżej skwantyfikowana) oraz są prawidłowo zastrzeżone, czemu towarzyszy szerokie przywoływanie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych lub administracyjnych. W przypadku Aarsleff jest to tylko kilkuzdaniowe oświadczenie o zastrzeżeniu poufności przedłożonych informacji. W uzasadnieniach tych brak jakichkolwiek informacji czy argumentacji w odniesieniu do powodów utajnienia doboru określonych rozwiązań technologicznych czy materiałów, których dotyczyły pytania Zamawiającego w ramach badania zgodności ofert z warunkami zamówienia. {okoliczności prawne} Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, gdyż umożliwia przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem jego przejrzystości i zgodnie z wymogami uczciwej konkurencji. Stąd ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem jest dopuszczalne jedynie w przypadkach ściśle określonych przepisami ustawy pzp. Jeden z takich wyjątków przewiduje art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga od wykonawcy łącznego wykazania przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.: 1) wartości gospodarczej tych informacji; 2) ich poufności (nieujawnienia do wiadomości publicznej, w tym wykazania, że jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób); 3) działań podjętych w celu zachowania ich poufności. Ciężar wykazania konieczności utrzymania poufności informacji przekazywanych zamawiającemu w celu potwierdzenia prawidłowości kalkulacji ceny oraz zgodności oferty z warunkami zamówienia obciąża wykonawcę. Niewywiązanie się z tego obowiązku jest jednoznaczne z obowiązkiem ujawnienia zastrzeżonych informacji przez zamawiającego. Z kolei nieprzedstawienie żadnego uzasadnienia i dowodów potwierdzających zasadność utrzymania tych informacji w tajemnicy, w świetle literalnego brzmienia art. 18 ust. 3 pzp oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oznacza rezygnację z utrzymania poufności tych danych. Informacje przedłożone przez wykonawcę mogą bowiem pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wywiązał się on z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Z treści art. 18 ust. 3 pzp wynika, że jeśli wykonawca zamierza zastrzec określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, to ciążą na nim wszystkie obowiązki wynikające z wykazania zasadności tego zastrzeżenia. Rolą zamawiającego jest w tej sytuacji wyłącznie ocena sposobu i zasadności tego zastrzeżenia – zamawiający nie jest uprawniony czy obowiązany do oceny tego, które informacje stanowią rzeczywistą tajemnicę wykonawcy i obiektywnie spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk. Skoro Odwołujący w niedostateczny sposób wykazał zasadność zastrzeżenia informacji oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, to obowiązkiem Zamawiającego było odtajnienie tych informacji, a nie ich ocena [z uzasadnienia wyroku Izby z 7.04.2022 r. sygn. akt KIO 764/22, KIO 804/22]. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek, warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. „Wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie [z uzasadnienia uchwały Izby z 12.02.2020 r. sygn. akt KIO/KU 5/20]. W celu wykazania wystąpienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk nie wystarczy przedłożenie samych oświadczeń i deklaracji. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być ogólnikowe. Wykonawca ma wykazać ziszczenie się przesłanek zawartych w art. 11 ust. 2 uznk, a nie tylko szeroko opisywać różne okoliczności faktyczne z zakresu działalności przedsiębiorstwa bez wskazywania ich konkretnego związku i wpływu np. na ich wartość gospodarczą [z uzasadnienia wyroku Izby z 3.02.2022 r. sygn. akt: KIO 131/22]. Jak wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza wartość gospodarczą może stanowić jedynie taki zbiór danych dotyczących wykonawcy, który może być przez niego wykorzystany w przyszłości, nie zaś wyłącznie raz. Poszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Mając na względzie, że cena stanowi zasadnicze narzędzie wzajemnej konkurencji przedsiębiorców, nie wydaje się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia i ograniczanie jego zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności postępowania ani zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców [z uzasadnienia wyroku Izby z 17.01.2021 r. sygn. akt KIO 3162/21]. W orzecznictwie Izby dostrzeżono zjawisko nadużywania przez wykonawców uprawnienia do zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa. …wykonawca zastrzegając określone informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien mieć na uwadze zasady obowiązujące na gruncie zamówień publicznych i nie nadużywać przepisu przewidującego takie uprawnienie, w szczególności nie naruszać zasady uczciwej konkurencji, poprzez zastrzeganie informacji głównie po to, aby uniemożliwić weryfikację przez konkurentów zgodności jego oferty z wymogami zamawiającego i przepisami prawa. Zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane przez wykonawców w celu uniemożliwienia kontroli działań i zaniechań zamawiającego w trybie środków ochrony prawnej [z uzasadnienia wyroku z 8.02.2022 r. sygn. akt KIO 197/22]. …ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować ściśle. Praktyka zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej przez wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę [z uzasadnienia wyroku z 17.01.2021 r. sygn. akt KIO 3762/21]. Niezależnie od powyższego, jak wskazuje Trybunał Sprawiedliwości w swoim najnowszym orzecznictwie dotyczącym zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa [por. wyrok z 17.11.2022 r. sygn. akt C-54/22, wyrok z 7.09.2021 r. sygn. akt C-927/19], nawet jeżeli zastrzegane informacje stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający jest zobowiązany do udzielenia pozostałym oferentom dostępu do zasadniczej treści tych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do wniesienia skutecznego środka ochrony prawnej. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak na wstępie odwołań, a ponadto wywiódł, co następuje. Po pierwsze, że uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały sporządzone w takiej formie i na takim poziomie ogólności, że możliwe byłoby ich wykorzystanie w zasadzie w każdym postępowaniu. Przede wszystkim wykonawcy nie wykazali w nich, że zbiór zastrzeganych w niniejszych postępowaniach ma wartość uniwersalną, a w szczególności będzie mógł zostać wykorzystany w przyszłości. Na podstawie tych uzasadnień nie jest możliwa identyfikacja wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji oraz rodzaju i rozmiaru ewentualnej szkody, którą mieliby ponieść w przypadku ujawnienia tych danych. Po drugie, że objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa nie uzasadnia również zakres przekazywanych informacji. Po pierwsze, nic nie wskazuje na to, aby poziom szczegółowości przedłożonych kalkulacji to uzasadniał. Analogicznie nie wydaje się uzasadnione zastrzeganie w tak szerokim zakresie ofert podwykonawców. O ile bowiem poszczególne elementy tych wyjaśnień mogą/mogłyby zasługiwać na ochronę, o tyle zastrzeganie ich praktycznie w całości jest nieuzasadnione (w tym przypadku wszystkie kalkulacje i informacje dotyczące cen oraz ich części składowych, oferty podwykonawców). Po trzecie, że w uzasadnieniach brak jakichkolwiek informacji czy argumentacji, która uzasadniałaby utrzymanie poufności danych objętych wyjaśnieniami treści oferty. W przekonaniu Odwołującego stanowią one część składową oferty, która w ogóle nie podlega utajnieniu. Zamawiający w odpowiedziach na odwołania z 1 marca 2023 r. wniósł o ich oddalenie, podnosząc w szczególności okoliczności, z których wywiódł następujące wnioski. {okoliczności faktyczne} Zamawiający poinformował, że w odpowiedzi na jego wezwanie Erbud nie złożył wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Według relacji Zamawiającego nieodtajnione przez niego pisma i dokumenty wykonawców zawierają m.in. takie informacje, jak: po pierwsze – szczegółowy i obszerny opis sposobu kalkulacji ceny przez nich i ich podwykonawców (w tym poziomy cen wynikłe z łączących ich relacji handlowych, zakładany poziom nakładów i zysku), po drugie – dane identyfikujące podwykonawców oraz osoby kontaktowe ze strony podwykonawców (imię, nazwisko, stanowisko służbowe, nr telefonu, adres email). Zamawiający zacytował brzmienie zastrzeżenia poczynionego przez Porr w wyjaśnieniach z 24 listopada 2023 r.: Wykonawca, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zastrzega niniejsze wyjaśnienia jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i wnosi o nieujawnianie tychże wyjaśnień podmiotom trzecim, w tym w szczególności pozostałym uczestnikom niniejszego postępowania, w zakresie: a) nazw podwykonawców, dostawców i usługodawców, b) poszczególnych fragmentów tekstu (oznaczonych w treści wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa) obrazujących sposób kalkulowania cen/kosztów robót, nakłady, wydajność (robocizna, sprzęt, materiały), c) karty sprzętowe i technologiczne obrazujące parametry sprzętu planowanego do realizacji robót, d) oferty Podwykonawców, Dostawców i Usługodawców w zakresie, w jakim utajnienie pozostaje zgodne z wytycznymi. Zamawiający dodał, że pismem z 20 stycznia 2023 r. częściowo uwzględnił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Porr, podobnie jak zrobił to względem pozostałych wykonawców. Według Zamawiającego sposób i uzasadnienie zastrzeżenia przez Porr tajemnicy jego przedsiębiorstwa jest – jak to określił – „praktycznie analogiczny” do czynności podjętych w tym celu przez pozostałych wykonawców. {okoliczności prawne} Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych oraz informacje ujawniające elementy ich współpracy mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ujawnienie takich informacji, które pozornie mogą wydawać się mało istotne, może potencjalnie wpłynąć na zaburzenie konkurencji, zwłaszcza na rynkach o wąskiej specjalizacji, w których o przewadze konkurencyjnej danego podmiotu mogą decydować konkretne relacje biznesowe. Fakt ujawnienia takich relacji może stanowić cenną informację dla konkurentów, którzy podejmując działania zmierzające do zmiany, czy też zaburzenia tych relacji, mogą wpłynąć na aktualną pozycję rynkową danego podmiotu, który wcześniej informacje te utrzymywał w poufności [z uzasadnienia wyroku Izby z 9 maja 2022 r. sygn. akt KIO 991/22]. Jak trafnie wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku z 17 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 149/16: …informacje zawarte w wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą dla konsorcjum S. S.A., w szczególności dotyczy to takich zagadnień jak: organizacja pracy, logistyka, koszty wykonywania usług, wysokość zysku, kontakty z kontrahentami, ceny uzyskane za podwykonawstwo, ceny materiałów, wielkość rabatów, źródła dostaw. Ponadto sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków stanowi zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania ceny oferty. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody oraz sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, a po drugie pozwala na prawidłowe zrealizowanie zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy rentowności przedsiębiorstwa. Sposoby kalkulacji ceny wypracowywane przez kilka lat, w oparciu o doświadczenie zatrudnianych pracowników i współpracy ze sprawdzonymi podwykonawcami posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą, mają wpływ na utrzymanie jego konkurencyjności na rynku. Źródła dostaw, ceny materiałów, usług podwykonawczych, jakie są oferowane wykonawcy wysokość rabatów i zasady otrzymywania tych rabatów są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają wartość gospodarczą, jako informacje handlowe. Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum. Niewątpliwie wyszukanie i nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych, wypracowanie własnych procedur w toku realizacji zamówienia – wymagało zaangażowania czasowego i poniesienia nakładów po stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze ma prawo chronić. Utajnienie omawianego wyżej zakresu informacji należy uznać za zgodne z prawem, bowiem zgodnie z postanowieniem Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r. sygn. akt XVII Amz 3/96: „Tajemnicę przedsiębiorstwa stanową dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia zbytu". W ten sam sposób wypowiedziała się również Krajowa Izby Odwoławcza w wyroku z dnia 17 października 2008 r. „Informacje nieujawnione do wiadomości publicznej o kontrahentach przedsiębiorcy, wielkości produkcji, czy też podpisanych umowach i kwotach z nich wynikających wypełniają przesłankę określoną w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji". Co charakterystyczne odwołujący przedkładając dla porównania – kalkulację własnej ceny oferty również objął ją klauzulą tajemnicy jego przedsiębiorstwa, co dowodzi braku konsekwencji zgłaszanych zarzutów i przedstawianej argumentacji. (...) Na odwołującym, który faktycznie nie ma możliwości zapoznania się z treścią zastrzeżonych przez konsorcjum dokumentów, spoczywałby obowiązek dowodowy na okoliczność bezskuteczności zastrzeżeń przynajmniej w zakresie wykazania, że informacje tego typu jak zawarte w wyjaśnieniach, zostały podane do ogólnej wiadomości i są publicznie dostępne, a podmioty trzecie mogą legalnie wejść w ich posiadanie, np. przez zapoznanie się z zawartością stron internetowych konsorcjum S. S.A. Odwołujący takiego dowodu nie złożył, co świadczy, że skarżone konsorcjum podjęło odpowiednie działania organizacyjne w celu utrzymania ww. informacji w tajemnicy. Elementem takich działań jest samo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w trybie art. 8 ust. 3 ZamPublU”. Podobnie orzekła Izba w uzasadnieniu wyroku z 1 września 2021 r. sygn. akt KIO 2089/21:Również skuteczne podniesienie zarzutu zaniechania przez zamawiającego udostępnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez innego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa wymaga odniesienia się przez odwołującego do treści przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca wnoszący odwołanie powinien wykazać dlaczego w jego ocenie uzasadnienie w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez innego wykonawcę należy uznać za niewystarczające. Badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie sporu przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane przez siebie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest też rolą zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne [z uzasadnienia wyroku Izby z 11 lutego 2022 r. dotyczącego zastrzeżenia i uzasadnienia Porr]. {wnioski} W powyższych okolicznościach Zamawiający wywiódł, że Odwołujący bezpodstawnie domaga się wybiórczego zastosowania art. 18 ust. 3 ustawy pzp tj. odtajnienia danych i ofert podwykonawców oraz szczegółowych kalkulacji (ceny, zysku itd.) pozostałych wykonawców, które sam analogicznie utajnił. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wskazał przy tym na żadne konkretne braki lub błędy w sposobie, mechanizmie i uzasadnieniu zastrzeżenia przez innych wykonawców tajemnicy ich przedsiębiorstw w kontekście art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż uzasadnienie faktyczne nie prezentuje żadnych okoliczności na poparcie zarzutów i wniosków odwołań. Natomiast uzasadnienie prawne w znakomitej większości sprowadza się do przywołania treści przepisów, wynikających z nich obowiązków uczestników postępowania przetargowego oraz orzecznictwa. Zamawiający podsumował, że wbrew odmiennemu stanowisku Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych i faktycznych, które pozwalałby na dokonanie odmiennej oceny skuteczności zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionych przez innych wykonawców i Porr. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację, a Przystępujący Strabag poparł Zamawiającego (w imieniu Przystępujących Erbud i Doraco nikt się nie stawił). Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowych zamówień, w których złożył oferty. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż nieuprawnione utajnienie przez Zamawiającego informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa objętych wyjaśnieniami innych wykonawców może narażać Odwołującego na szkodę, chociażby z powodu niemożności skutecznego zaskarżenia czynności i zaniechań Zamawiającego dotyczących innych wykonawców. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Stan rzeczy co do zakresu wezwań Zamawiającego i wyjaśnień wykonawców, który został powyżej zwięźle zrelacjonowany w ramach okoliczności faktycznych wynikających z odwołania, nie był sporny, więc nie ma potrzeby powtarzania tych okoliczności in extenso. Podkreślić należy, że w toku rozprawy wyłonił się następujący konsensus: co do zasady utajnienie informacji w tych przetargach przez wykonawców powinno ograniczać się do niezbędnego minimum, tj. tożsamości podwykonawców, treści ich ofert oraz pojedynczych wersów wyliczeń. Natomiast dane liczbowe i informacje, które umożliwiają prześledzenie, na jakie kwoty dany wykonawca wycenił poszczególne zakresy robót objętych formularzem cenowym, w tym również w odniesieniu do zakresów, które będą zlecane podwykonawcy, nie podlegają utajnieniu. Z jednej strony Odwołujący trafnie tak podsumował zakres, w jakim sam utajnił wyjaśnienia. Z drugiej strony Zamawiający jednoznacznie wyraził wolę potraktowania w taki sam sposób wszystkich wykonawców objętych sporem. Umknęło jednak uwadze Zamawiającego, który ograniczył się do przytoczenia treści zastrzeżenia poczynionego przez Porr, że w odróżnieniu od Odwołującego pozostali wykonawcy utajnili de facto całość wyjaśnień opisujących sposób kalkulacji ceny oferty. Z kolei Odwołujący oświadczył na rozprawie, że nie jest zainteresowany wysokością marży, ujawnieniem powiazań z innymi podmiotami ani ofertami przedstawionymi przez podwykonawców konkurentów, a chodzi mu o możliwość zweryfikowania kosztów bezpośrednich. Natomiast z uwagi na brak w jego ocenie przekonującego, szczegółowego uzasadnienia poczynionych zastrzeżeń, wniósł o odtajnienie wyjaśnień konkurentów i załączonych do nich dokumentów w całości. Poza wszelkim sporem jest, że postępowania dotyczą wykonania robót budowlanych według dokumentacji projektowej inwestora, SW Z przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości odpowiadającej cenie oferty, która jednak stanowi sumę kilkudziesięciu pozycji wyszczególnionych w formularzu cenowym, z których każda agreguje określony zakres przedmiarów o charakterze pomocniczym, tj. udostępnionych w celu ułatwienia wyceny poszczególnych generalnych zakresów robót. Przede wszystkim Izba ustaliła, że żadne z wyjaśnień objętych zarzutami odwołania nie zawiera – ani w ramach opisu słownego, ani w ramach wyliczeń (w tym zawartych w załączonych do głównego dokumentu tabelach) – danych kalkulacyjnych czy opisu sposobu wykonania robót na takim poziomie szczegółowości, który pozwoliłby na stwierdzenie do czego konkretnie referują obszerne (z wyj. Aarsleff), ale ogólnikowe wywody uzasadnień poczynionych zastrzeżeń, według których wyjaśnienia te miałyby obrazować unikalne know-how danego wykonawcy. Uzasadnienia w tym zakresie sprowadzają się do błędnego koła – wartość gospodarcza miałaby wynikać z tego, że metodologia kalkulacji cen odzwierciedla bliżej niesprecyzowane know-how, które przez samo powołanie się na jego istnienie miałoby mieć wartość gospodarczą. Nie zostało sprecyzowane, na czym polega w tym konkretnym przypadku hasłowo wskazane know-how. Tym bardziej z tak ogólnie sformułowanych uzasadnień nie wynika, w czym dany wykonawca upatruje wartości gospodarczej poszczególnych kategorii informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących ceny, choćby przez odesłanie do konkretnych jego fragmentów. Natomiast odwołanie nie zawiera żadnych konkretnych okoliczności (a tym bardziej dowodów) wskazujących na to, że oferty podwykonawców i dostawców, na których oparte są kalkulacje poszczególnych wykonawców, są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo są łatwo dostępne dla takich osób, względnie którykolwiek z tych wykonawców nie podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania tych informacji w poufności. Jednocześnie – jak już powyżej wspomniano – de facto niesporna była sama wartość gospodarcza informacji identyfikujących podwykonawców lub dostawców oraz ich oferty czy zawarte z tymi podmiotami umowy. Ponieważ Erbud nie złożył wyjaśnień dotyczących ceny w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismo procesowe Przystępującego z 3 marca 2023 r. należało uznać za bezprzedmiotowe. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołania są częściowo zasadne. Jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „poprzednio obowiązująca ustawa pzp lub „popzp”} analogiczne uregulowania zostały wprowadzone dopiero ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu powyższej ustawy (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) trafnie zidentyfikowano potrzebę skorygowania dotychczasowego stanu prawnego: Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 popzp na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rola zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków została sprowadzona do stwierdzenia, czy wykonawca temu sprostał, udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Innymi słowy jednoznacznie przesądzono, że to po stronie wykonawcy leży dołożenie należytej staranności zarówno w zastrzeganiu, jak i w uzasadnianiu tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do konkretnych informacji przedstawianych przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym wspomnieć wypada, że już w uchwale z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 Sądu Najwyższy wskazywał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. De lege lata przepis art. 18 ust. 3 pzp nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Natomiast zamawiający w toku prowadzonego przez siebie postępowania ma ocenić, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.). Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, przewidziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu postępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych nie jest wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 popzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp]. Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami trzecimi informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli że te informacje: po pierwsze – mają dla przedsiębiorstwa charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jeszcze inny cechujący się wartością gospodarczą, po drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przede wszystkim nie budzi w doktrynie i orzecznictwie wątpliwości, że warunkiem sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą. W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje składające się na tajemnicę przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, to znaczy – ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć walor obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczające [tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 11 września 2014 r. sygn. akt II PK 49/14]. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanych spraw, zgodzić się należy z Odwołującym, że wykonawcy, których wyjaśnień dotyczą zarzuty odwołań, nie dokonali skutecznego zastrzeżenia informacji dotyczących kalkulacji ceny ofertowej czy zgodności jej treści z opisem przedmiotu zamówienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a ocena skuteczności zastrzeżeń dokonana przez Zamawiającego była w tym zakresie powierzchowna. Parafrazując wypowiedź Sądu Okręgowego w Warszawie z uzasadnienia wskazanego powyżej wyroku, tak profesjonalne i znaczące na rynku zamówień publicznych na roboty budowlane podmioty, jak Strabag, Budimex, Erbud, Doraco czy Aarsleff z pewnością mają wystarczającą wiedzę, umiejętności i doświadczenie, aby pod względem metodologicznym sformułować wyjaśnienia dotyczące ceny taki w sposób, że przy zachowaniu prymatu zasady jawności skutecznie zastrzec wyłącznie informacje, które rzeczywiście powinny pozostać poufne z uwagi na ich wartość gospodarczą. Wydaje się, że w sensie technicznym zawsze jest to możliwe, choćby dzięki zachowaniu pełnej jawności zasadniczego wywodu w danym piśmie, przy jednoczesnym utajnieniu jedynie wyjątkowo wrażliwych danych powoływanych np. jako załączniki do konkretnego pisma. Takie spostrzeżenie o tyle nie jest niczym odkrywczym, o ile Porr w jeszcze prostszy sposób zdołał ukryć wybrane informacje w treści głównego dokumentu, dzięki sporządzeniu go w dwóch wersjach. Odmiennie przedstawia się sytuacja w odniesieniu do danych identyfikujących podwykonawców czy dostawców oraz treści ich ofert, na których oparł się dany wykonawca. W ustalonych powyżej okolicznościach za wystarczające należy uznać samo powołanie się przez wykonawcę na to, że dobór tych podmiotów i uzyskane od nich oferty mają wartość gospodarczą. Jak przypomniał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu wyroku z 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/2 odpowiadając na pytanie siódme, celem art. 1 dyrektywy 89/665 (odwoławczej) jest ochrona wykonawców przed arbitralnością zamawiających dzięki zapewnieniu istnienia środków prawnych gwarantujących skuteczne stosowanie prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych, w szczególności na etapie, na którym naruszenia można jeszcze skorygować. Aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego sąd krajowy rozpatrujący odwołanie musi zweryfikować czy zamawiający słusznie uznał, że informacje, których przekazania odmówił, były poufne. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 oraz art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy pzp zaniechał bowiem odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wskazanych w sentencji wyroku pism i dokumentów w zakresie informacji warunkujących możliwość sformułowania skutecznych zarzutów dotyczących ofert, które według kryteriów oceny zostaną wyżej ocenione. Stąd Izba – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. Jednocześnie w pozostałym zakresie naruszenie tych przepisów nie potwierdziło się, stąd Izba – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się wpisy od odwołań uiszczone przez Odwołującego, orzeczono – jak w pkt 3. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Odwołującego i Zamawiającego po połowie. …

…Sygn. akt KIO 1507/19 Sygn. akt: KIO 1507/19 WYROK z dnia 14 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 sierpnia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2019 r. przez odwołującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma HandlowoUsługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego po stronie zamawiającego. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania pn. „Oczyszczanie miasta” o nadanym numerze referencyjnym przez zamawiającego: DT-P/17/2018. Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.10.2018r. pod numerem 2018/S 200-455677. Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą pzp” zostało wniesione odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności oraz zaniechania czynności zamawiającego polegających na: 1. wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego „COM-D” Sp. z o. o. - Lider konsorcjum i Firmy Handlowo Usługowej P.W. - Partner konsorcjum zwanych dalej „konsorcjum”, 2. zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum pomimo upływu terminu związania ofertą, 3. prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. 4. zaniechaniu udostępnienia odwołującemu załączników do protokołu postępowania, tj. dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż podejmując bądź dokonując zaniechania ww. czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp przez wybór oferty, która podlega odrzuceniu, ponieważ konsorcjum nie wyraziło zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, 2. art. 96 ust. 3 ustawy pzp poprzez nie udostępnienie odwołującemu na jego wniosek do wglądu załączników do protokołu postępowania, tj. dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum, 3. art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez wybór oferty z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, ponieważ wybrana oferta jest ofertą dumpingową. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum, 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum czy jego wykonawcy pozostają związani ofertą oraz czy dokonali wpłaty wadium przed upływem terminu składania ofert a w konsekwencji nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez w/w wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp a w przypadku gdy wadium nie zostało wniesione w terminie również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp, 3) obciążenie zamawiającego kosztami niniejszego postępowania. Odwołujący wnosząc odwołanie i wykazując interes do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postaci wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej w toku postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego podniósł następujące okoliczności i przedstawił argumentację jak poniżej. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Odwołujący wykazał spełnienie wymogów formalnych do wniesienia odwołania. Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy pzp jest uprawniony do zaskarżenia niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy pzp. Odwołanie złożono z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia przesłania Informacji- rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Informacja o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana do odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 23.07.2019r. Tym samym termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 02.08.2019r. i w tym dniu niniejsze odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kopia odwołania wraz z załącznikami została przekazana zamawiającemu w dniu 02.08.2019r. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy pzp, w formie elektronicznej (e-mail). Dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł został załączony do niniejszego odwołania. Odwołujący następująco uzasadnił wniesione odwołanie. 1. Co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp. Artykuł 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp przewiduje odrzucenie oferty w przypadku, gdy wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten odsyła do art. 85 ust. 2 ustawy pzp, który wyraźnie stanowi, że wykonawca może, tak na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie, przedłużyć termin związania ofertą. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017r.) nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu przypadkach, o których mowa powyżej (samodzielnie i w odpowiedzi na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, co jest tożsame z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Zdaniem Prezesa UZP, na gruncie zamówień publicznych nie jest dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie jest to przewidziane) a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców a w konsekwencji naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Artykuł 85 ust. 2 ustawy pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania. Ponadto związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą jest niezbędne dla istnienia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 14 ust 1 ustawy pzp w sprawach nieuregulowanych w Prawie Zamówień Publicznych stosuje się przepisy ustawy kodeks cywilny, natomiast art. 66 § 1 kodeksu cywilnego stanowi, że związanie oferta jest konieczne dla uznania istnienia oferty, w przeciwnym wypadku oferta wygasa. Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyroku KIO 2097/17 z dnia 23.10.2017r.: „Takie rozumienie tego przepisu pozwala na takie samo traktowanie wykonawców, którzy nie są związani ofertą i pozwala na odrzucenie ofert, którymi wykonawcy nie są związani. Tym samym umożliwia dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert, którymi wykonawcy są związani a w razie braku takich ofert umożliwia unieważnienie postępowania. W ocenie Izby nie powinno się różnicować ofert w zależności od tego czy brak przedłużenia związania nią przez wykonawcę wynika z braku jego akceptacji (zgody) uczestniczenia w przedłużającym się postępowaniu na wystąpienie zamawiającego czy na skutek własnej oceny postępowania. W ocenie Izby należy, zatem przyjąć, że odesłanie przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp do zgody, o której mowa art. 85 ust. 2, oznacza intencje ustawodawcy, aby termin „zgoda” rozumieć jako zgoda wykonawcy na to co wynika z żądania zamawiającego. jak również na to. co wynika z dokonanej przez wykonawcę oceny stanu, w jakim aktualnie znajduje się postępowanie i własnych możliwości czy potrzeb z tym związanych. W konsekwencji przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy, jeśli cel jego wprowadzenia miałby być osiągnięty, winien znaleźć zastosowanie również do oferty, która wykonawca nie jest związany, bo np. tak jak w przedmiotowym przypadku, do wyczerpania przez zamawiającego uprawnienia do jednokrotnego wezwania wykonawców w tym zakresie, z własnej inicjatywy nie złożył oświadczenia w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Inaczej, należałoby akceptować sytuację, w której w danym postępowaniu, w pierwszej fazie występują oferty którymi wszyscy wykonawcy są związani, a w kolejnej np. po wyczerpaniu przez zamawiającego możliwości do jednokrotnego wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, występują jednocześnie oferty, którymi wykonawcy są związani i takie, którymi wykonawcy nie są związani, co by oznaczało sprzeczne z ustawą przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców." Zgodnie z obliczeniami dokonanymi przez odwołującego na podstawie kopii pism złożonych przez konsorcjum i udostępnionych odwołującemu przez zamawiającego termin związania ofertą złożoną przez w/w Konsorcjum upłynął w dniu 21.07.2019r. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bieg terminu związania ofertą trzykrotnie ulegał zawieszeniu w związku z toczącymi się postępowaniami przed Krajową Izbą Odwoławczą (I.22.01.2019r.- 1.02.2019r., II.11.04.2019r.-30.04.2019r. oraz 14.06.2019r.04.07.2019r.). Konsorcjum firm natomiast trzykrotnie przedłużało termin związania ofertą pismami, które zamawiający otrzymał w dniach: 13.02.2019r. (przedłużenie terminu o 60 dni), 17.04.2019r (przedłużenie terminu do 31.05.2019r., tj. o 37 dni zgodnie z obliczeniami odwołującego) oraz 21.05.2019r. (przedłużenie terminu do 30.06.2019r., tj. o 10 dni zgodnie z obliczeniami odwołującego). Podkreślić należy, że konsorcjum w dwóch pismach wskazało konkretną datę, do której przedłuża termin związania ofertą zamiast ilości dni, o które przedłuża termin związania ofertą, dodatkowo składając te pisma w momencie gdy bieg terminu związania ofertą pozostawał zawieszony, co skomplikowało obliczenia. Jednakże po dokonaniu obliczeń odwołujący stwierdził, iż termin związania oferta w/w konsorcjum firm upłynął w dniu 21.07.2019r. Natomiast zamawiający dokonał czynności wyboru oferty w/w wykonawcy w dniu 23.07.2019r. tj. po upływie terminu związania ofertą. Mając na uwadze powyższe oferta konsorcjum winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, ponieważ w/w wykonawcy nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 2. Naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, iż do oferty konsorcjum został dołączony dowód dokonania w dniu 04.12.2018r. wpłaty wadium przez partnera konsorcjum, przy czym dokument ten został wydrukowany w dniu 04.12.2018r. o godz. 16.33. Mając na uwadze fakt, iż termin składania ofert upłynął w dniu 05.12.2018r. o godz. 09.30 a rachunki bankowe zamawiającego i partnera konsorcjum prowadzone są przez różne Banki, odwołujący powziął wątpliwości czy wadium zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący pismem z dnia 01.08.2019r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie do wglądu dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia (załączników do protokołu). Podczas wizyty u zamawiającego poprosił również o wgląd w dokumenty potwierdzające termin wniesienia wadium przez konsorcjum zamawiający odmówił udostępnienia do wglądu dokumentów, o których mowa powyżej. przy czym odwołujący nie uzyskał nawet ustnej informacji o tym kiedy wpłynęło wadium, ani o tym czy zamawiający w ogóle zbadał te kwestię. Zamawiający z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy pzp pozbawił odwołującego możliwości upewnienia się czy wadium zabezpieczające ofertę w/w Konsorcjum firm zostało wniesione w terminie. Termin wniesienia wadium jest kluczową kwestią, ponieważ sankcją za wniesienie wadium po upływie terminu składania ofert jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnioskuje o udostępnienie do wglądu przedstawienie przez zamawiającego na rozprawie w KIO dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum. Natomiast w przypadku gdyby zamawiający nie dysponował w/w dokumentami, ponieważ nie zbadał przedmiotowej kwestii, to odwołujący wnioskuje o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty w/w Konsorcjum firm oraz nakazanie zamawiającemu zbadanie w/w oferty pod kątem zachowania terminu na wniesienie wadium. Na posiedzeniu zamawiający i przystępujące konsorcjum przedłożyło dowody ( zamawiający wyciąg z rachunku bankowego z dnia 04.12.2018r. przelew sorbnet i przystępujące konsorcjum zaświadczenie PKO BP z dnia 07.08.2019 r.) poświadczające uznanie konta zamawiającego wpłaconym wadium w kwocie wymaganej to jest 25 .000,00zł. w dniu 04.12.19 o godz. 13.16.55 w sytuacji gdy otwarcie ofert nastąpiło w dniu 05.12.2019r. o godz.9.30. W tym stanie rzeczy odwołujący na posiedzeniu cofnął zarzut z art.96 ust.3 ustawy pzp i żądanie nakazania udostępnienia akt postępowania, w zakresie wpłaty wadium przez konsorcjum. 3. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Wybrana oferta złożona przez Konsorcjum jest ofertą dumpingową i stanowi około 1/4 ceny, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania. Podczas otwarcia ofert cena zadeklarowana przez zamawiającego wynosiła 4 200 000 złotych brutto, zaś cena oferty konsorcjum wynosiła 1 463 845,44 zł brutto. W niniejszej sprawie zamawiający od otwarcia ofert w sposób niedokładny i mało wnikliwy oceniał złożone oferty a zwłaszcza ofertę w/w Konsorcjum. Oferta tego podmiotu w kwocie 1 463 845,44 zł na okres dwóch lat znacząco odbiega od kwoty szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego, która wynosiła 4 200 000 zł. Zatem kwota zaoferowanego wynagrodzenia na 1 (jeden ) rok wynosi 731.922.72 zł., a na jeden miesiąc 60 993,56 złotych. W tym miejscu należy podnieść okoliczność, iż za 11 miesięcy 2018r. konsorcjum za wykonanie tej usługi na rzecz zamawiającego otrzymała wynagrodzenie w łącznej kwocie 1 509 586,37 zł. Powyższa kwota jest potwierdzona przez zamawiającego w piśmie z dnia 14.12.2018 r. skierowanego do Prezydenta Miasta Legnicy. Z treści tego pisma wynika również, że kwota miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za wykonywanie tej usługi wynosiła 101 997,45 zł, co za 12 miesięcy 2018r. dało łącznie kwotę 1 223 969,40 zł (dowód: załącznik nr 8 do odwołania). Porównując kwotę wynagrodzenia za jeden rok, zaproponowaną w niniejszym przetargu, tj. 731.922.72 zł z kwotą otrzymanego wynagrodzenia ryczałtowego za rok 2018 w kwocie 1. 223.969,40 zł wskazać należy, że różnica miedzy nimi jest o 492 046,68 zł tj. o 40,20 % niższa. Zatem Konsorcjum zaproponowało wynagrodzenie odpowiadające 59,79 % kwoty wynagrodzenia rocznego ryczałtowego otrzymanego za 2018r. Wprawdzie Zamawiający wielokrotnie zwracał się do Konsorcjum o wyjaśnienie przyczyn i podstaw do zaproponowania takiej kwoty, ale żadne z tych wyjaśnień, zarówno uczynione na etapie oceny ofert, ale jak również w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie wykazały, że kwota zawarta w ofercie umożliwi wykonanie usługi na dostatecznym poziomie. Analiza wszystkich okoliczności występujących w niniejszej sprawie wskazują, że cena zaoferowana przez wykonawcę nie pokrywa wszystkich kosztów i jest ceną dumpingową. W tym miejscu należy podnieść, że Zamawiający zaniechał czynności polegającej na prawidłowej ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Zamawiający wybiórczo ograniczył się jedynie do niektórych kwestii. Między innymi ocenił ofertę w zakresie kosztów zagospodarowania odpadów o kodzie 20 03 03. Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy wprawdzie podnosił, iż koszty wskazane w ofercie są niewiarygodne, ale zaniechał dokładnego uzasadnienia tego stanowiska. Zamawiający zaniechał wyjaśnienia jakie są rzeczywiste koszty związane z zagospodarowaniem tego odpadu. Wykonawca podawał, że koszt zagospodarowania 1 Mg tego odpadu będzie wynosił przez czas wykonywania usługi 38 zł, co jest wręcz niewiarygodne. Zresztą Wykonawca sam nieświadomie potwierdził taki wniosek, przedkładając na posiedzeniu w KIO pisma od eko Bolesławiec Sp. z o.o. w Wojkowicach z dnia 16.04.2019r. i od D. G. - DAR-TRANS w Legnicy z dnia 17.04.2019r. Z przedłożonych przez te podmioty ofert wynika jednoznacznie, że koszt zagospodarowania 1Mg tego odpadu wynosić będzie co najmniej 90 zł, biorąc pod uwagę załadunek i transport tego odpadu z Legnicy do Lubina. Ponadto Wykonawca nie udowodnił, że czynność polegająca na opróżnianiu koszy ulicznych będzie kosztowała mniej niż kwota 23.000 złotych. Wykonawca wprawdzie na etapie postępowań przed KIO wskazywał, że w trakcie 3 letniego wykonywania tej usługi dopracował się takiego usprawnienia, że pozwala to na zaoferowania niższej ceny aż o 50%, w sytuacji inne koszty (paliwo, części zamienne, OC, wynagrodzenie pracowników i inne) wzrosły ok. 20%. W ocenie odwołującego wykonawca nie wskazał żadnych obiektywnych okoliczności, które umożliwiałyby mu na złożenie oferty z taką ceną. W tym względzie istotna jest zasada rozkładu ciężaru dowodu, o której mowa w art. 190 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych. Ma to tym większe w okolicznościach niniejszej sprawy znaczenie, że zamawiający de facto pozbawił odwołującego prawa do skutecznej obrony swych praw, pozostawiając odwołującemu wyłącznie możliwość „domyślania się" jakie okoliczności wykonawca wziął pod uwagę sporządzając kalkulację cenową oferty (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019r. KIO 15/19). W orzecznictwie Izby i sądów, a także w doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie w treści art. 90 ust. 2 Prawo zamówień publicznych. Z momentem wezwania, na wezwanym spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawcą opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, a o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (Wyrok KIO 2325/18). (...) W ocenie Izby, zaoferowanie ceny stanowiącej mniej niż połowę szacunkowej wartości zamówienia powinno zostać uzasadnione przez wykonawcę nie budzącymi wątpliwości okolicznościami. Artykuł 90 ust. 1a ustawy pzp daje wytyczną, że wątpliwości zamawiającego powinna wzbudzić cena niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W ocenie Izby, poddana rzetelnej analizie powinna zostać cena skalkulowana poniżej połowy szacunków zamawiającego. Przy tym prawidłowość oszacowania zamówienia nie została przez wykonawców zakwestionowana. Wskazać należy, że zamawiający nie dochował należytej staranności podczas wzywania konsorcjum do wyjaśnień w zakresie ceny oraz dokonywania oceny tych wyjaśnień, co rzutowało na rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej kwestii. Wykonawca przewidział wydatki na poziomie 1 463 845,44 zł brutto za względu na wiedzę historyczną, ponieważ w taki właśnie sposób określa się budżet. Kwota ta musiała zostać obliczona na podstawie poprzednich lat za zadanie Oczyszczanie Miasta, które przez okres 3 lat wykonywała firma konsorcjum i przeznaczyła wtedy na wykonanie zadania DT-P/15/2015 cenę zbliżoną do oferowanej przez odwołującego (zgodnie z załącznikiem nr 7 do odwołania). Ze względu na praktycznie tożsamą wartość zamówienia można założyć, że konsorcjum także posiadało zbliżoną cenę do odwołującego za 1 metr kwadratowy mechanicznego zamiatania jezdni wynoszącej około 0,0331 zł/m2. Z powodu braku udostępnienia informacji przez zamawiającego prawdziwym wydaje się założenie, że konsorcjum mogło mieć cenę na poziomie 0,030 zł/m2. Zastanawiającym jest więc, że przez okres 3 lat świadczenia usług na rzecz ZDM konsorcjum mogło obniżyć swoją cenę zamiatania o ponad połowę (obniżyć cenę do ok. 0,013 zł/m2). O tym, że cena oferty została specjalnie zaniżona świadczy również fakt, że w czasie toczących się postępowań w KIO konsorcjum lub partner konsorcjum w odpowiedzi na zapytania ofertowe zamawiającego składało ceny znacznie wyższe niż zaproponowany ryczałt miesięczny wynoszący 60 993.56 zł brutto w postępowaniu przetargowym DT-P/17/2018. Wynosiły ono kolejno: styczeń 2019 - 109 686,40 zł brutto z dnia 21.12.2018 (aneksowany w dniu 06.02.2019 na 94 706,93 zł brutto), marzec 2019 - 61 361,88 zł brutto, kwiecień 2019 82 001,71 zł brutto, maj 2019- 60 460,00 zł brutto, lipiec 2019- 178 626,48 zł brutto. W związku z powyższym na udowodnienie twierdzenia odwołujący przedłożył pismo Zarządu Dróg Miejskich w Legnicy (zamawiający) przedstawiające rozliczenia tego zadania (załącznik nr 8 do odwołania). Ponadto Konsorcjum zastosowało ceny dumpingowe i nie rzeczywiste w porównaniu z poprzednimi latami wykonywania tożsamych czynności. Warto mieć na uwadze fakt, że zadanie DT-P/15/2015, którego rozstrzygniecie przetargu miało miejsce 19.10.2015 zawierało 3 zadania tj. „Letnie Oczyszczanie Miasta”, „ Zimowe Utrzymanie Dróg” oraz „Utrzymanie zieleni” i w tym przetargu powyższe Konsorcjum miało cenę zbliżoną do odwołującego. Wykonywanie tak dużego przetargu pozwalało także na większą swobodę w wycenie zadania, ponieważ miało się zabezpieczenie w postaci dwóch innych zadań, które mogły pokryć straty na innym. W przypadku przystępowania do przetargu DT-P/17/2018 SIWZ do tego zadania był praktycznie tożsamy do SIWZ z DT-P/15/2015, dlatego nie można tutaj mówić o istotnych zmianach w SIWZ, które by wpływały tak znacząco na cenę zadania. W dodatku patrząc na tendencję rynkowe i stale rosnące ceny paliwa, jak i zaostrzeniu praw związanych z gospodarką odpadami, błędnym będzie stwierdzenie, że wpłynęło na to korzystne warunki lokalne umożliwiające obniżenie ceny wykonywanego zadania o około 50%. Rysunek 1 Średnie ceny paliwa od lat 2015 do 2019. Źródło: httns://www. bankier.pl/sospodarka/wskazniki-makroekonomiczne/on-pol W wyroku Krajowej Izby Gospodarczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 664/19 na stronie 5 akapit 2 konsorcjum podaje średnie ilości zbierane z miasta Legnicy w tonażach średnio wynoszących 48,11 Mg, podpierając się tym samym fakturami od firmy Ekopartner z Lubina, na których wartości odpadów o kodzie 20 03 03 wahają się od 40,04 Mg do 46,12 Mg. Będąc tym samym wykonawcą „Zimowego Utrzymania Dróg” są oni świadomi jakie ilości soli z piaskiem są używane podczas tak zwanej Akcji Zima i sami nie dostrzegają braku logicznego związku pomiędzy deklarowanymi przez siebie danymi. Jasnym jest, że w miesiącach pozimowych powinny występować zwiększone ilości zbieranych odpadów relatywnie zależne od ilości wysypanej mieszanki w czasie zimy. Nadmienić warto, że Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy rozlicza się z Wykonawcą prowadzącym Akcję Zimę za przejechane kilometry oraz ilości wysypanej mieszanki piasku z solą. Łatwo więc udowodnić, że Konsorcjum musieli wysypywać na jezdnie kilkaset ton mieszanki soli z piaskiem w ciągu sezonu zimowego. Ten odpad zalega na jezdniach i musi zostać zebrany w miesiącach pozimowych, dlatego różnica powinna być na poziomie 100-150 ton w porównaniu z miesiącami letnimi, gdy jezdnie zostaną już doczyszczone. Z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum taka zależność nie wchodzi, świadcząc tym samym o nieprawidłowości wykonywania jednej z usług lub nienależytej staranności. Na ten zarzut nigdy nie została udzielona jednoznaczna odpowiedź, tym samym sygnalizując, że wykonawca w nieprawidłowy sposób rozliczał się z tonażu deponowanych odpadów o kodzie 20 03 03. Warto także zaznaczyć że odwołujący wykonywał powyższe zadanie, a więc empirycznie mogła stwierdzić poniższe nieprawidłowości w założeniach przyjętych przez przywoływane Konsorcjum. Deklarowane ilości zamiatania jezdni i wytwarzanie odpadu o kodzie 20 03 03 są znacząco zaniżone. W ubiegłym roku konsorcjum wykazało dokumentację przekazania odpadów do firmy Ekopartner w Lubinie w następujących wartościach: Konsorcjum Miesiąc, rok 2018 ilość odpadów 20 03 03 Styczeń 43,96 Luty 39,98 Marzec 44,14 Kwiecień 40,48 Maj 40,76 Czerwiec 42,30 Lipiec 44,12 Sierpień 43,96 Wrzesień 40,04 Odwołujący uzyskał zaś następujące tonaże z deponowania odpadu o kodzie 20 03 03. Nadmienić też trzeba, że nasze pojazdy wyposażone są w sprawny system GPS archiwizujący ich dane, zaś wagi odpadów na bieżąco są raportowane w Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Legnicy, nie ma więc mowy o możliwości wpłynięcia na ilość odpadów zbieranych z jezdni, ponieważ wszystkie nasze działania są w pełni transparentne i możliwe do udowodnienia. Odwołujący Miesiąc, rok 2019 Ilość odpadów 20 03 03 Luty (11 dni zamiatania) 159,44 Marzec 254,02 Kwiecień 124,52 Lipiec od 15.07 do 28,07 56,88 Wskazujemy także na nieprawidłowości w świadczeniu usługi Oczyszczania Miasta przez członka konsorcjum F.H.U. P.W. w postaci niedokładnego oczyszczania jezdni oraz poruszania się niesprawnym sprzętem. Powyższy wykonawca poruszał się niesprawną zamiatarką z nieszczelnym systemem ssącym (udokumentowane fotograficznie). W wyniku niskiej jakości świadczenia usług, gdy Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. przystąpiło do oczyszczania jezdni, to zastało jezdnie o wysokim stopniu zabrudzenia, które na pewno nie podlegały czyszczeniu raz w tygodniu zgodnie z harmonogramem. Na dowód powyższych zarzutów pojazdy zamiatarek odwołującego wyposażono w system wideo-rejestrujący pokazujący stan jezdni przejętych po poprzednim wykonawcy. Dodatkowo dysponując zużyciem paliwa zamiatarek z oczyszczania miasta w miesiącu Luty, Marzec i Kwiecień odwołujący stwierdza, że Konsorcjum COM-D i F.H.U. P.W. błędnie założyli zużycie paliwa zamiatarki i wzięli do jej rozliczenia jedynie zabudowę zamiatarki Johnston VT651 pomijając przy tym spalanie podwozia zamiatarki. Jako, że odwołujący na swoim wyposażeniu posiada zamiatarkę jezdniową o takim samym typie zabudowy (Johnston VT651). Dane pochodzą z precyzyjnego systemu CAN oraz danych z systemu GPS (dowód: załącznik nr 13 do odwołania). Odwołujący M-c, r. 2019/Ilość zużytego paliwa dla jednego pojazdu/Dystans [km]/Przeliczenie 1/100 [km] Luty (11 dni zamiatania) 1060 Marzec 1501 Kwiecień 1220 Lipiec od 15.07 do 28.07 427 1157,63 1304,90 1331,46 480,75 115,3 115 106 132 Podane więc przez konsorcjum danych, o tym że ich zamiatarki zużywają 35 l/ 100 km jest wysoce wątpliwe i znacząco wpływa na rzeczywistą cenę wykonania zadania, ponieważ należy pamiętać, że powyższe ilości paliwa dotyczą wyłącznie jednej zamiatarki, a do zadania wymagana jest praca dwóch zamiatarek. Dodatkowo przy współpracy z służbami weterynaryjnymi (Głównym Inspektorem Weterynaryjnym w mieście Legnica) pojawiły się wątpliwości co do odpowiedniego gospodarowania padłymi zwierzętami przez konsorcjum oraz obowiązku informacyjnym (np. o padłych dzikach, lisach lub innych dzikich zwierzętach objętych obowiązkiem badania). Odpowiednie postępowanie z padłą zwierzyną jest zadaniem bardzo poważnym, ponieważ ma się do czynienia z materiałem kategorii 1 stanowiącym zagrożenie dla ludzi i zwierząt. W wyniku naszej współpracy i sumiennym wykonywaniu obowiązków ciążących na odwołującym zaistniało przypuszczenie, że nie wszystkie zwierzęta były zgłaszane do służb weterynaryjnych. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że cena oferty Konsorcjum nie może pokryć wszystkich kosztów w przypadku należytego wykonywania zamówienia. Cena oferty została zaniżona przez w/w konsorcjum firm w celu pozyskania zamówienia, a wybór takiej oferty przez zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto nierówne traktowanie wykonawców przejawia się również w tym, że zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez w/w konsorcjum po upływie terminu związania ofertą (jak wykazano w pkt 1) i po upływie ważności wadium, natomiast Odwołujący pozostaje związany ofertą do dnia 02.10.2019r. a jego oferta jest zabezpieczona wadium. 4. Podsumowanie. Odwołujący reasumując, wyżej wskazane uchybienia zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu domaga się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum oraz powtórzenia czynności badania i oceny oferty w/w wykonawców a w konsekwencji dokonaniem czynności odrzucenia tej oferty. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany po stronie zamawiającego. Zamawiający złożył oświadczenia i wyjaśnienia do protokołu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje Na posiedzeniu strony i przystępujący przedstawili następujące dokumenty na poparcie swoich stanowisk. I tak odwołujący złożył w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: 1. Wykaz z datą 13.08.2019r., zestawienie rozliczenia ogólnego zadania oczyszczania miasta Legnica, zleconego przez zamawiającego w latach 2016, 2017, 2018, 2019. I plik dokumentów potwierdzających wiarygodność zestawienia, a informacje do zestawienia uzyskane zostały od zamawiającego. 2. Raport z datą 12.08.2019r. wagowy z przeprowadzonych zadań oczyszczania miasta w okresie 05.08-11.08 2019r. przez LPGK obejmuje: zadanie nr 1 uprzątnięcie padłych zwierząt, zad. 2 mechaniczne oczyszczanie jezdni zgodnie z harmonogramem, Zad. 3 opróżnianie koszy ulicznych, zad 4 dodatkowe wykonanie robót na podstawie typowania prac. 3. Zestawienie wagowe przystępującego z zadania oczyszczania miasta do Ripok - eco partner Lubin, rok 2018, miesiące od stycznia do września; zestawienie wagowe odwołującego z oczyszczania miasta 2019, miesiące luty, marzec, kwiecień, lipiec, sierpień. 4. Odpady przekazane do Ripok Legnica przez firmę p. partnera konsorcjum. 5. Ceny konkurencyjne, pismo do odwołującego z SUEZ z 12.08.2019r, informacja GPK SUEZ Głogów, który podaje ceny na mechaniczne utrzymanie jezdni na poziomie 0,19 zł brutto na 1 m 2 oraz zapytanie w związku z udzieloną odpowiedzią odwołującego do SUEZ z 12.08.2019r. 6. Zdjęcie poświadczone, co do tożsamości, przez prezesa odwołującego przedstawiające sprzęt zamiatarka, będąca własnością przystępującego - niesprawny sprzęt. Powyższe dowody - dokumenty odwołujący złożył na potwierdzenie charakteru dumpingowego złożonej oferty przez przystępującego, ponieważ z nich wynika, że ilości wykazanych odpadów przez przystępującego za poprzednie okresy są niewspółmiernie niskie do ilości odpadów w okresie świadczenia usługi tożsamej przez odwołującego w bieżącym roku, na podstawie zapytania ofertowego zamawiającego. Powyższe również zdaniem odwołującego świadczy o niskiej jakości świadczonych usług przez przystępującego. Ze złożonych dokumentów również wynika, na podstawie złożonych faktur przez przystępującego do zamawiającego za lata 2016 -2018 a nawet 2019 w ramach zapytania ofertowego zamawiającego, że przystępujący zaniżył wycenę złożonej aktualnie oferty zamawiającemu na lata 2019 - 2020r., pomimo wzrostu wszelkich czynników wpływających na wycenę zamówienia, w stosunku do otrzymywanego wynagrodzenia od zamawiającego w latach poprzednich. W tym miejscu należy nadmienić, że zamawiający w związku z nie rozstrzygniętym postępowaniem przetargowym zaplanowanym do realizacji od 1 stycznia 2019 roku realizuje oczyszczanie Miasta na podstawie zapytań ofertowych z których wynika, że przystępujący wycenia usługi wyżej niż to uczynił składając w miesiącu grudniu 2018 roku ofertę na przedmiotowe postępowanie. Z kolei zamawiający na okoliczność złożenia w terminie wadium przez przystępującego złożył następujący dokument: Wyciąg z rachunku bankowego zamawiającego potwierdzający, że wpłata w kwocie 25 000 zł stanowiąca wadium wpłynęła na rachunek zamawiającego dnia 04.12.2018r. to jest na dzień przed datą otwarcia ofert wyznaczoną na godz.09.30 dnia 05.12.2018 roku. Zamawiający, w związku z podniesionym zarzutem odwołania co do braku oświadczenia co do związania ofertą przez konsorcjum/przystępujący po stronie zamawiającego na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23 lipca 2019 roku, złożył pismo: Zawiadomienie do Prokuratury Rejonowej w Legnicy z dnia 09.08.2019r. o możliwości popełnienia przestępstwa przez pracownika przystępującego w związku z tym, że w dn. 30.07.2019r. na emailu przetargi@zdm.leqnica.eu pojawił się email od p. M.B. (pracownik przystępującego) z datą 10.05.2019r. godz. 10:12, z załącznikiem pismo lidera konsorcjum z dn. 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą do 31.12.2019r. z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium, wniesionego w formie pieniężnej. Przy czym na e-mail widnieje napis „SMinolta C219073010170.PDF, co zdaniem dyrektora po konsultacji z jego informatykami oznacza, że email został przysłany w dacie 30.07.2019r.(190730), a nie jak w nagłówku data widnieje „data: 2019-05-10,10:12. Do załączonego pisma do Prokuratora Rejonowego w Legnicy oprócz treści przedmiotowego maila załączono również analizę informatyczną na ilości stron trzech, z której wynika, że czynność ta była możliwa na komputerze pracownika przystępującego. Z oświadczenia zamawiającego wynika, że o „podejrzanym charakterze” maila z dnia 10 maja 2019 roku i przedłużeniu związania ofertą do dnia 31 grudnia 2019 roku świadczy okoliczność, że w aktach zamawiającego znajduje się oświadczenie z dnia 17 maja 2019 roku o wydłużeniu terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium do dnia 30 czerwca 2019 roku. Tym bardziej, że w praktyce po powiadomieniu mailowym, wykonawcy przesyłają potwierdzenie w formie pisemnej za przesyłką pocztową a takiego potwierdzenia e-maila z dnia 10 maja 2019 roku nie ma w księdze wpływu korespondencji. Ponadto faktycznie niniejszy mail został odczytany (data wpływu) w dniu 30 lipca 2019 roku mimo, że jego data nadania wskazuje na dzieńlO maja 2019 roku. Ponadto e-mail o przedłużeniu związania ofertą wpłynął następnego dnia (30 lipca 2019 roku) po przeglądaniu akt przez odwołującego (29 lipca 2019 roku) w siedzibie zamawiającego i stwierdzeniu, że oświadczenie o związaniu ofertą po stronie przystępującego wygasło z dniem 30 czerwca 2019 roku, według oświadczenia przystępującego z dnia 17 maja 2019 roku. Przystępujący złożył oświadczenie PKO BP Oddział w Legnicy, z którego wynika, że wadium w kwocie 25 000,00zł. zostało przekazane na konto zamawiającego dnia 04.12.2018 o godz. 13:16:55 sekund. Przystępujący, na pytanie Izby czy zna okoliczności, w jakich nastąpiło oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, oświadczył, że nikomu tu będących na sali nieznane są okoliczności przedłużenia terminu związania ofertą po 30.06.2019r. i również nie znają treści emaila, który przedstawił zamawiający, jak również nie znają pisma zamawiającego o zawiadomieniu o możliwości popełnienia przestępstwa, pisma złożonego 09.08.2019r (pismo z 05.08.2019). Natomiast potwierdzają, że P. M.B. jest pracownikiem przystępującego odpowiedzialnym za przetargi publiczne. Z powyższego oświadczenia wynika, że przystępujący nie zaprzecza, że ostatnim znanym jemu oświadczeniem o związaniu ofertą jest oświadczenie z dnia 17 maja 2019 roku do dnia 30 czerwca 2019 roku a nie do dnia 31 grudnia 2019 roku jak to wynika z e-maila z dnia 10 maja 2019 roku, który wpłynął do zamawiającego w dniu 30 lipca 2019 roku (jeden dzień po stwierdzeniu odwołującego o braku przedłużenia terminu związania ofertą przystępującego w czasie przeglądania dokumentacji u zamawiającego). Powyższe okoliczności Izba ustaliła na podstawie oświadczenia Prezesa odwołującego, „że jego pracownicy w dn. 29.07. byli w firmie zamawiającego przeglądali dokumentację i wykryli, że brak jest oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą po 30.06.2019r. Pracownicy pytali się przedstawicieli zamawiającego, którzy im udostępnili dokumentację, że brakuje pisma o przedłużeniu terminu związania ofertą i pracownicy próbowali szukać, ale nadaremnie. Ma informację od pracowników, że przedstawiciele zamawiającego szukali od razu w książce wpływu czy wpłynęło to pismo o przedłużeniu terminu związania ofertą i nie znaleziono dowodu rejestracji takiego pisma. Wobec powyższych ustaleń na posiedzeniu zamawiający złożył do protokołu oświadczenie o uwzględnieniu odwołania. W tym stanie rzeczy na pytanie Izby, przystępujący wniósł do protokołu sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Na rozprawie odwołujący popierając odwołanie cofnął zarzut dotyczący nie wniesienia w terminie wadium, ponieważ to zostało wyczerpujące wyjaśnione przez złożenie dowodów zarówno przez zamawiającego, jak i przystępującego a zarzut ten wynikał z faktu nieudostępnienia dokumentów przez zamawiającego. Również zamawiający popierając stanowisko odwołującego w związku z uwzględnieniem odwołania podniósł, że kwestią rozpoznania przez Izbę winny być zarzuty dotyczące przede wszystkim terminu związania ofertą a jeśli chodzi o kwestie wadium to zarówno zamawiający, jak i przystępujący przedstawili dowody wskazujące na to, że wadium zostało wniesione we właściwym terminie, ponieważ kwota znajdowała się na godzinę otwarcia i dzień otwarcia ofert na koncie zamawiającego (dn.05.12.18 godz.9.30). Podobnie zamawiający ocenił kwestię zarzutu dotyczącego charakteru dumpingowego oferty przystępującego, ponieważ było to przedmiotem postępowania przed Izbą w sprawach o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19. Przystępujący przede wszystkim wnosił o nieuwzględnienie dowodu złożonego przez zamawiającego, bowiem są to okoliczności wskazane tylko i wyłącznie przez zamawiającego, a nie podlegały sprawdzeniu i przyznaniu im wiarygodności przez prokuraturę. Trudno dzisiaj orzec o skuteczności podniesionych zarzutów do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia czy to przez prokuraturę, czy dalej przez sąd o popełnieniu niedozwolonego czynu. Może to być działanie typu hackerskiego, wcale nie oznacza, że te czynność wykonał wskazany w emailu pracownik p. M.B. W tym miejscu oświadcza, że nie jest mu znana okoliczność, czy ten email był wysłany czy nie i kiedy był wysłany do zamawiającego. Również nie ma wiedzy czy załącznik do tego emaila, tj. pismo 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu do 31.12.2019r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium w formie pieniężnej było wysłane zwykłą pocztą do zamawiającego. Izba rozważając stanowisko stron i przystępującego przyjęła w poczet materiału dowodowego: zawiadomienie z dnia 05.08.2019 roku L.dz. DN/DT-P/300/2122/19 zamawiającego do Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Legnicy wraz z załącznikami (w aktach sprawy) w tym załączoną opinię Maginet G. R. z dnia 31.07.2019 r. Z opinii tej wynika, że „e-mail który był załączony do weryfikacji był nadany 30.07.2019. Zawiera on w jednym z nagłówków datę majową - ale jest to nagłówek tworzony przez klienta pocztowego nadawcy. Nagłówki serwera wskazują datę 30.07.2019.” Na podstawie tej opinii jak i okoliczności wpływu e-maila do zamawiającego w dniu 30 lipca 2019 roku w zawiadomieniu do Prokuratora zamawiający wskazał miedzy innymi „Jednym z bardzo ważnych dokumentów jest tzw. związanie ofertą (...) Brak takiego oświadczenia na dzień wyboru wykonawcy może skutkować odrzuceniem tych wykonawców, którzy nie wyrazili takiej zgody na piśmie. Umieszczenie w dniu 30 lipca 2019r. takiego dokumentu jak wyżej wskazany można uznać za próbę manipulowania wynikiem przetargu”. Izba przyjmując w poczet materiału dowodowego zawiadomienie Prokuratury wraz z załącznikami, wbrew stanowisku przystępującego przede wszystkim ustaliła, na podstawie jego wypowiedzi, że nie twierdzi on o związaniu jego oferty na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23 lipca 2019 roku. Nie zna okoliczności e-maila i nie wskazuje o zabezpieczeniu oferty oświadczeniem aktualnym na dzień wyboru jego oferty (W tym miejscu oświadcza, że nie jest mu znana okoliczność, czy ten email był wysłany czy nie i kiedy był wysłany do zamawiającego. Również nie ma wiedzy czy załącznik do tego emaila, tj. pismo 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu do 31.12.2019r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium w formie pieniężnej było wysłane zwykłą pocztą do zamawiającego). Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez odwołującego od Nr 1 do Nr 6 (w aktach sprawy), jako bezprzedmiotowe do rozstrzygnięcia niniejszego odwołania a służące ustaleniu, że oferta ma charakter dumpingowy z przywołaniem art.7 ust.1 ustawy pzp, ponieważ w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny rozstrzygnięto w sprawach pod Sygn. akt 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19. Izba również nie zalicza w poczet materiału dowodowego zaświadczenia banku PKO BP złożonego przez przystępującego jak również wyciągu z konta bankowego przedłożonego przez zamawiającego, na okoliczność daty uznania konta bankowego zamawiającego. Z tych dokumentów wynikało, że konto zamawiającego to jest wpłata kwoty 25.000,00zł. na poczet wadium została uznana w dniu 04.12.2018 roku to jest przed wymaganą datą i godziną wyznaczoną na otwarcie ofert to jest na godz.09.30 dnia 05.12.2018 roku. Po dokonaniu bezspornym tych ustaleń na posiedzeniu Izby, odwołujący cofnął zarzut co do wpłaty wadium po upływie daty i godziny składania ofert. W tym stanie rzeczy co do pozostałego do rozstrzygnięcia zarzutu odwołania braku związania ofertą przystępującego/wykonawcy wybranego na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to Izba ustaliła jak następuje. Na podstawie dokumentacji zamawiającego przekazanej do akt sprawy Izba ustaliła, że ostatnie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało złożone dnia 17.05.2019r. ze wskazaniem terminu do dnia 30.06.2019r. a je poprzedzające oświadczenia to dnia 10.04.2019r. do dnia 31.05.2019r. i na wezwanie zamawiającego dnia 14.02.2019r. na kolejne 60 dni. Powyższe ustalenia wskazują, że na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest dzień 23 lipca 2019 roku oferta przystępującego/wykonawcy wybranego nie posiadała oświadczenia o związaniu ofertą. Odwołujący odnosząc się w głosie końcowym do twierdzeń przystępującego co do związania ofertą oświadczył, że sytuacja z przedmiotowym e-mailem powstała następnego dnia po dniu badaniu dokumentacji przez jego pracowników u zamawiającego to jest po dniu 29 lipca 2019 roku. Należy zwrócić uwagę na datę rzekomego e-maila z 10.05.2019r, tj. datę pisma o przedłużeniu okresu ważności wadium do 31.12.2019r., który spowodował zawiadomienie przez zamawiającego o podejrzeniu popełnienia czynu niedozwolonego, ponieważ otrzymał go w dniu 30.07.2019 roku. Pracownicy odwołującego będąc na miejscu u zamawiającego w dniu 29 lipca 2019 roku sprawdzali oświadczenia o związaniu ofertą i nie znajdując przedłużenia po 30 czerwca 2019 roku w dokumentacji prosili o sprawdzenie czy pismo wpłynęło pocztą i czy w ogóle w dokumentacji znajduje się jakieś oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą przystępującego po dniu 30.06.2019roku. Okazało się, że w dokumentacji zamawiającego nie ma pisma o przedłużeniu terminu po dniu 30.06.2019roku, jak i nie ma dowodu wpływu tego pisma przesyłką pocztową. Również zwrócił uwagę odwołujący na okoliczność, że w dokumentacji zamawiającego znajduje się pismo z dn. 17.05.2019r., gdzie przedłuża się termin związania ofertą do 30.06.2019roku. Reasumując uważa on pismo załączone do emaila za próbę konwalidacji okoliczności nieprzedłużenia terminu związania ofertą po dniu 30.06.2019roku. Przy czym mimo, że przystępujący w swoich pismach o terminie związania ofertą podawał konkretne terminy do których przedłuża terminy związania ofertą, to pracownicy odwołującego uwzględnili przerwy z powodu postępowań odwoławczych i wyliczyli, że gdyby uwzględnić te okresy zawieszenia w terminie związania ofertą to można by uznać, że związanie ofertą było do dn. 21.07.2019roku. Natomiast według bezspornych ustaleń w sprawie wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił po tym terminie to jest w dniu 23 lipca 2019 roku, czyli po dacie związania ofertą przystępującego. Przystępujący w głosie końcowym wnosząc o oddalenie odwołania oświadczył, że decydującym w sprawie jest fakt, iż dnia 04.07.2019r. był wydany wyrok w sprawie KIO 1098/19 i przystępujący był gotowy zawrzeć umowę. Uważa, że zamawiający zwlekał z zawarciem umowy a jak oświadczył odwołujący, wyliczenia nawet wskazują w związku z zawieszeniem terminu na dzień 21.07.2019 roku. Natomiast przystępujący nie twierdził, że jego oferta była zabezpieczona związaniem oferty na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23.07.2019 roku. W zaistniałym stanie rzeczy Izba uwzględnia odwołanie na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie z dokumentacji postępowania zamawiającego oraz wniosków dowodowych złożonych w toku rozprawy i dokonanych na ich podstawie ustaleń. Uwzględniając odwołanie Izba orzekła jak w sentencji wyroku opierając się o art.192 ust.2 ustawy pzp, ponieważ naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 85 ustawy pzp w związku z art.89 ust.1 pkt 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania, ponieważ oferta wykonawcy wybranego powinna być odrzucona a nie wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art.85 ust. 1 ustawy pzp wykonawca jest związany ofertą przez czas określony w ustawie. Po ustawowym terminie związania ofertą o związaniu decyduje wykonawca bądź na wniosek zamawiającego jak i z własnej inicjatywy (art.85 ust.2 ustawy pzp). W tym postępowaniu przystępujący konsekwentnie przedłużał termin związania ofertą wyznaczając w każdym przypadku konkretną datę to jest dzień, miesiąc, rok. i ostatecznie przedłużył związanie ofertą do dnia 30 czerwca 2019 roku. Na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty (23 lipca 2019 roku) przystępujący nie był związany ofertą, czemu przystępujący na rozprawie nie zaprzeczył. Znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania miał ustalony stan faktyczny w sprawie. Zamawiający dokonuje wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Po czym na posiedzeniu Izby przedkłada zawiadomienie o podejrzeniu przestępstwa obciążającego pracownika przystępującego Pana M.B. - pismo do Prokuratora z dnia 05.08.2019 r. (w aktach sprawy) i w konsekwencji na posiedzeniu uwzględnia odwołanie traktując e-mail z „10 maja 2019 r.” jako podejrzenie popełnienia przestępstwa (art.287 i 305 k.k.) . Znaczenie dla sprawy ma również okoliczność, że zamawiający nie składa odpowiedzi na zarzuty odwołania. Natomiast przystępujący wnosi sprzeciw od decyzji zamawiającego nie przedkładając czy to na piśmie, czy to do protokołu stanowiska w sprawie zarzutów odwołania. W związku z e-mailem Pana M.B. świadczą, że nie zna okoliczności co do wysłania tego e-maila do którego załączono oświadczenie z dnia 10.05.2019 roku a które to uprawnia przystępującego do wyboru jego oferty jako zabezpieczonej w dniu wyboru to jest 23.07.2019 roku terminem związania ofertą. Merytoryczne stanowisko przystępującego ogranicza się do stwierdzenia, że już w dniu 4 lipca 2019 roku (ogłoszenie wyroku w sprawie o Sygn. akt KIO 1098/19) był gotowy do zawarcia umowy a zamawiający zwlekał z jej zawarciem. Reasumując Izba stwierdza, że stanowisko przystępującego ograniczyło się do wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia odwołania bez jakiejkolwiek argumentacji formalnej czy prawnej dlaczego pomimo braku zabezpieczenia przez oświadczenie o związaniu ofertą wybór jego oferty powinien być utrzymany w mocy. Tym bardziej w sytuacji jak zaznaczono powyżej, że zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji ani na piśmie ani do protokołu odpierającej zarzuty odwołania a po czym na posiedzeniu uwzględnił odwołanie. W zaistniałych okolicznościach sprawy przedstawionych powyżej Izba podziela stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przywołanych w odwołaniu zgodnie z którym (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017r.) nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu przypadkach, o których mowa powyżej (samodzielnie i w odpowiedzi na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, co jest tożsame z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Zdaniem Prezesa UZP, na gruncie zamówień publicznych nie jest dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie jest to przewidziane) a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców a w konsekwencji naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Artykuł 85 ust. 2 ustawy pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania. Przy czym Izba opiera swoje stanowisko o treść art.89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp (oferta niezgodna z ustawą) a nie o treść art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy, w którym jest mowa o zgodzie wykonawcy wynikającej z art.85 ust.2 ustawy pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 i 186 ust.6 pkt 3) lit.b) ustawy pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego. Powyższe rozłożenie kosztów wynika z okoliczności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego na posiedzeniu Izby przed otwarciem rozprawy. Przewodniczący: 22 ............................................. …

…Sygn. akt KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 1. w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną 2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.Z.P.” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P. czynności Zamawiającego polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 Niniejszym zarzucono Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 2) Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygnaturze: a) KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, b) KIO 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 17 / 2018 3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Co do interesu i szkody W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY P.Z.P. Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 1. Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 2. Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. oraz 3. Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. nadto: 4. Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" ustawy P.Z.P. 5. Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 6. Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności uzasadniały zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel prowadzonego postępowania. Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P. przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide KIO w Wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy". W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez Zamawiającego nie było słuszne. Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu umowy. Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o zamówieniu zamieścić sprostowanie. Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru Zamawiającego. To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też do wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi. Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe uprawnienia lub certyfikaty. Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł zostać postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P/17/2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. Zamiast: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia Powinno być: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do unieważnienia przetargu Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220 Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 1. Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 2. Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 3. Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 4. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 5. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 6. Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: - Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą art. 25 ust 1 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w sprawie dokumentów); Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców oraz narzucenie w pkt. 1 kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem za ugruntowane w orzecznictwie KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2977/14) należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za zasadne. Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (.. e)” to nie jest to żadne naruszenie art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2342/18). Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do znaczenia instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne ' Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych” Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP). Innym słowem warunki udziału w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, Skoro —jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wypełnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 1. błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO; 2. Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie postępowania mamy do czynienia z ostatecznie, definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. Dlatego też wnoszę jak na wstępie. Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj. brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie przesłanek do których należy ustalenie, iż: (...) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (...) zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(...). Nie stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki (...) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (...). Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (...) skutkuje trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP(...). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym przypadku określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18): „Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując dodatkowo, iż: „ (...) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy), uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na wynik postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w 2015 roku realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy w latach 2016-2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty. Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr 16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 05.04.2019r.) otrzymywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 25-33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o). Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu zobrazowania rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w kosztorysie i cenie oferty). Fakt, iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni” świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj. 1. zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 2. spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 3. unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być formułowane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję, gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena oferty w wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę 1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego. Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy w sprawie zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z pominięciem ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na nieporównywalność ofert. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt KIO 109/19 (obydwa co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. Obydwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010 „Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. Z treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez odwołującego, wynika jak poniżej. Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności. W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby. Niemniej nie oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 — tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. ...Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... „, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w ramach zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 r. wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19, ponieważ unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba przedstawia poniżej. W uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności. Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowieniami siwz zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w następujący sposób. „Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. Nadto, na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia do zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda nie dająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP jest następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz pkt3), treść a przede wszystkim wyceny - ceny złożonych ofert, niemożliwość obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art. 146 ust.5 jak i art. 146 ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym to ustawa Prawo zamówień publicznych wytycza zakres okoliczności, w których czy to zamawiający (art.705 k.c. w związku z art.146 ust.5 ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art. 146 ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do przypadków wymienionych w art. 146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu obligatoryjnego a nie dyspozytywnego, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje przypadki unieważniania postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art. 146 ust.6 ustawy pzp. Z akceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zero - jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art. 146 ust.1 ustawy pzp, gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 a nie art. 146 ust.1 ustawy pzp wymaga wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy. Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art. 146 ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozycją przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art. 146 ust.6 ustawy pzp posługują się zamawiający do unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej dyspozycji skorzystał. W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust.1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust.1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp). Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert. W ocenie Izby: Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują przesłanek z art. 146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo wynikają z art. 146 ust.6 ustawy. Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zdaniem zamawiającego 1. Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12)-23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp” to niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia”. Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj. wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp ale wymagał również spełniania części przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. W ocenie Izby Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią postanowień Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne. Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak enigmatyczny zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp (str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp. Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40.ust.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił a co według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z brzmieniem art. 146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp między ogłoszeniem a siwz, spowodowała wykluczenie konkretnego wykonawcy. Oceniając argumentację zamawiającego to uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art. 146 ust.6 ustawy pzp. W ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako analogia art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla potwierdzenia konieczności wystąpienia faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn. akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji w ogłoszeniu o zamówieniu, o podstawach fakultatywnego wykluczenia z postępowania, wykonawca został wykluczony a jego oferta odrzucona. W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie odnoszących się do treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp. Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by obawy czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone zainteresowanie przetargiem. Zdaniem zamawiającego 2. Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju oświadczeń i dokumentów. W ocenie Izby Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art. 146 ust.6 ustawy pzp jako podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ale w sytuacji gdy podniesione naruszenie ustawy miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności. Zdaniem zamawiającego 3. Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie art. 25 ust. ustawy PZP. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. „B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. - licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 oraz rozdz. VI, lit. ”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. - wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ - str. 10, Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy zatem do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego potencjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących kwalifikacji zawodowych, doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste, przeprowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, albowiem jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny ofert; ocena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Zawarty w nim § 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz „wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z § 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...). Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na wynik postępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z posłużeniem się jako podstawy prawnej art. 146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne, ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp do serwera, nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia oferty a co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z wymogami siwz. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zdaniem zamawiającego 4. Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje sytuację w której czynności, które musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony przez podwykonawcę. Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwalifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu art. 29 ust. 3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). W ocenie Izby Podane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień siwz należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas zatrudnionymi pracownikami i bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z przeznaczeniem tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również w ocenie Izby w przypadku posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem zamawiającego 5. Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne ustawy PZP, polegające zwłaszcza na: - niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać wszelkie opisane w przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace nieplanowane będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie kosztorysem i poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy PZP. - niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona szacunkowa ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do prac dodatkowych (nieplanowanych), a więc wykonywane jest na wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki, - narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud. Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości Zamawiającego. W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygn. akt 1100/10). Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i warunków SIWZ. Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak, aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i faktyczny Wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. Takich uprawnień również nie posiada wykonawca przystępujący, który przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg przedawnienia do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a co może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto postępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek przedmiotowego zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem w zakresie art.29 ustawy pzp. przed terminem składania ofert. Reasumując zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz, chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.705 kodeksu cywilnego a wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek argumentacji służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania. Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie wykonawcy nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19). Zdaniem zamawiającego 6. Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie jest bowiem możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w oderwaniu od terminu jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. Umowa taka powinna przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 2019r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną (wzruszałność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13). Na tym tle należy powołać przepis art. 387 §1 KO, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2020. Tym samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby niewykonalne z przyczyn obiektywnych. Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero w miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu. Od chwili przygotowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w tej sprawie, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8 miesięcy. Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w części dezaktualizacji. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści tego aktu normatywnego, podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r., Niewątpliwie ustawa ta spowoduje wzrost kosztów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 2020 r., a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględn…

…Sygn. akt: KIO 463/21 WYROK z dnia 1 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2021 r. przez odwołującego G. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMEL G. D. w Tomaszowie Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wykluczenia odwołującego G. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMEL G. D. w Tomaszowie Mazowieckim z postępowania oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego G. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMEL G. D. w Tomaszowie Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie na rzecz odwołującego G. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMEL G. D. w Tomaszowie Mazowieckim kwotę 19 240,02 zł (dziewiętnaście tysięcy dwieście czterdzieści złotych dwa grosze) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… ​U z a s a d n i e n i e wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 463/21 Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie ul. Żelazna 59A, 00-848 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Utrzymanie urządzeń wodnych na terenie Zarządu Zlewni w Piotrkowie Trybunalskim w 2021 roku”, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 222-545344, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 12 lutego 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu w zakresie części 9 (utrzymanie i obsługa zbiornika wodnego Drzewica) i części 15 (utrzymanie i obsługa zbiornika wodnego Miedzna) wniósł wykonawca G. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROMEL G. D. ul. Chodkiewicza 6, 97-200 Tomaszów Mazowiecki (dalej zwany „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz ust. 4 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego i uznanie jego oferty za odrzuconą z uwagi wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowania i brak spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na tym, że upoważniony przedstawiciel Odwołującego nie posiada uprawnień w specjalności inżynieryjna hydrotechniczna lub inne uprawniające do wykonywania przedmiotowych robót, w sytuacji, gdy Odwołujący spełnia wskazany warunek udziału w postępowaniu, albowiem: a)do realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia nie są wymagane uprawnienia w specjalności inżynieryjna hydrotechniczna i Odwołujący przedstawił Zamawiającemu osobę posiadającą inne uprawniania uprawniające do wykonywania robót objętych przedmiotem zamówienia; b)Odwołujący po pojawieniu się wątpliwości u Zamawiającego (na etapie przekazywania terenu robót) wskazał zarówno to, że nie są wymagane uprawnienia w specjalności inżynieryjna techniczna jak i przedstawił do realizacji umowy innego przedstawiciela upoważnionego, który posiadał te uprawnienia, co nie zostało wzięte pod uwagę przez Zamawiającego; c)na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający w SIW Z nie określił, aby jakiekolwiek dokumenty na potwierdzenie tego warunku mają być złożone przez wykonawców i wystarczające było złożenie oświadczenia, co Odwołujący uczynił, a tym samym w sposób określony w SIW Z potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 2.(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 26 ust. 3 i 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej pomimo istnienia wątpliwości co do dokumentów i oświadczeń przez niego przedłożonych oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż przedstawione przez Odwołującego dokumenty i wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu; 3.(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2) art. 92 ust. 1 i 3 PZP poprzez brak sformułowania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego oraz wskazania powodów, dla których wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Odwołującego, Zamawiający uznał za niewystarczające. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, uznanie, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz jego oferta jest zgodna z SIW Z, powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wybór oferty odwołującego, ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków powyżej, precyzyjne wezwanie odwołującego do wyjaśnienia oferty lub uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. lub precyzyjne uzasadnienie decyzji o wykluczeniu z postępowania. W uzasadnieniu odwołania wykonawca wskazał co następuje. W dniu 15.01.2021 r. zamawiający wysłał odwołującemu informację o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej na część 9 i 15. Odwołujący wpłacił wymagane zabezpieczenie i dnia 22.01.2021 r. podpisał umowę w siedzibie zamawiającego Piotrkowie Trybunalskim, która miała być zawieziona do Warszawy celem finalizacji i podpisania przez dyrektora zamawiającego. Dnia 28.01.2021 r. otrzymano informację od przedstawiciela zamawiającego o terminie przekazania terenu, który wyznaczono na dzień 29.01.2021 r. Na przekazaniu pracownicy zamawiającego zakwestionowali uprawnienia przedstawiciela odwołującego, który w poprzednim zadaniu realizowanym na rzecz zamawiającego także był przedstawicielem wykonawcy, robotę tą zakończono w terminie i została ona odebrana. Zamawiający zażądał złożenia oświadczeń, że posiadane uprawnienia przedstawiciela wykonawcy uprawniają go wykonywania robót i takie oświadczenie odwołujący złożył, zgodnie z załącznikiem do protokołu przekazania, pomimo tego do przekazania terenu nie doszło. Dnia 01.02.2021 r. odwołujący napisał do Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa o wydanie opinii w sprawie uprawnień, z odpowiedzi izby wynika, że do robót objętych przedmiotem zamówienia nie jest wymagane posiadanie uprawnień budowlanych. Ponadto, z uwagi na wątpliwości zamawiającego dnia 03.02.2021 r. bez wezwania wysłano pismo o zmianie przedstawiciela wykonawcy na osobę, która posiada uprawnienia zawierające specjalność hydrotechniczną potwierdzone w ŁOIIB. W odpowiedzi odwołujący otrzymał od zamawiającego pismo z dnia 04.02.2021 r. o odstąpieniu od zawarcia umowy i wykluczeniu odwołującego z postępowania. W zakresie zarzutu bezzasadnego wykluczenia odwołujący wskazał na pkt 4.2.3 lit. b, gdzie zamawiający określił warunek udziału w przetargu dotyczący upoważnionego przedstawiciela wykonawcy, który musi posiadać uprawnienia o specjalności: inżynieryjna hydrotechniczna lub inne uprawniające do wykonywania przedmiotowych robót, zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu z uwzględnieniem przepisów stanowiących podstawę ich nadania. Kserokopie rzeczonych uprawnień wraz z przynależnością do OIIB miały zostać przekazane zamawiającemu w dniu przekazania terenu, natomiast na potwierdzenie spełnienia warunku wpierw składano oświadczenie, zgodnie z pkt 4.2.4 w zw. z pkt 4.3. SIWZ, co odwołujący uczynił. Odwołujący dodał, że pierwotnie przez niego zgłoszona osoba – pan Ł.Ś., spełnia postawione przez zamawiającego wymagania, bowiem kwalifikuje się pod wymóg określony jako „lub inne uprawniające do wykonywania przedmiotowych robót, zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu z uwzględnieniem przepisów stanowiących podstawę ich nadania”. Pan ten był już wcześniej upoważnionym przedstawicielem odwołującego w toku realizacji innych umów zawartych z zamawiającym i nigdy nie było to w jakikolwiek kwestionowane lub też negowane, tym samym odwołujący był w pełni uprawniony do przyjęcia, że decydując się po raz kolejny na realizację umowy u zamawiającego, tym samym upoważnionym przedstawicielem działa zgodnie z przepisami i oczekiwaniami jednostki zamawiającej. W takiej sytuacji nie można zatem uznać, iż odwołujący próbował w jakikolwiek sposób wprowadzić zamawiającego w błąd, więc nie została spełniona przesłanka do jego wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., odwołujący był bowiem uprawniony do przyjęcia, że pan Ł.Ś. spełnia postawione przez zamawiającego warunki. W konsekwencji należy uznać, że informacje przekazywane przez odwołującego były informacjami prawdziwymi, a tym samym odwołujący nie mógł wprowadzić zamawiającego w błąd. Ponadto, zdaniem odwołującego w orzecznictwie Izby podkreśla się, że art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. wymaga, aby wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości. Istotą „błędu” jest więc wykreowanie u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność, dane zdarzenie miały miejsce, podczas, gdy w rzeczywistości tak nie było. Wykonawca musi więc wywołać u zamawiającego stan błędu, poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się źródłem błędnego przekonania o danej okoliczności i co istotne – nie jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.). Inny sposób rozumienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie przesądza automatycznie o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Jak również podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. może zostać zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Natomiast w opinii odwołującego w niniejszej sprawie nie można mówić o jakiejkolwiek formie winy, albowiem skoro odwołujący korzystał już wcześniej z pana Ł.Ś. do realizacji zamawiającemu umów w takim samym charakterze, to w pełni uzasadnione było przyjęcie, że spełnia on warunki stawiane przez jednostkę zamawiającą. Niezależnie od powyższego, bez żadnych wezwań ze strony zamawiającego, odwołujący wskazał również inną osobę, która może pełnić funkcję upoważnionego przedstawiciela, pana P.B. Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do nowej osoby, a tym samym nie zweryfikował w należyty sposób oferty odwołującego, co doprowadziło do wykluczenia z postępowania, pomimo braku przesłanek ku temu. Do dziś odwołujący nie otrzymał od zamawiającego jakiegokolwiek wezwania do złożenia wyjaśnień lub dokumentów, co powoduje naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. i co ważne, w żadnym miejscu SIW Z zamawiający nie wskazał jakich dokumentów na etapie składania oferty oczekuje w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego kolejnym naruszeniem ze strony zamawiającego było niedochowanie obowiązków ustawowych, nałożonych przez art. 92 ust. 1 p.z.p. Analiza informacji o wykluczeniu z 04.02.2021 r. prowadzi do wniosku, iż zamawiający nie zawarł uzasadnienia faktycznego swojej decyzji, nie sposób bowiem rozszyfrować toku rozumowania zamawiającego, który przyjął, iż przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia są niewystarczające i nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co w świetle okoliczności faktycznych jest całkowicie nieuzasadnione. Taki stan rzecz wskazuje też na naruszenie przez zamawiającego zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. W orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych podkreśla się także, że nie stanowi spełnienia wymogu art. 92 ust. 1 p.z.p. podanie przez zamawiającego na rozprawie przed Izbą uzasadnienia faktycznego podjętej wobec oferty decyzji. Niedopuszczalne jest zatem, aby wykonawca samodzielnie identyfikował przyczyny odrzucenia jego oferty i w oparciu o te założenia przedstawiał argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym, a także zasądzenie od odwołującego kosztów zastępstwa procesowego. Krajowa Izba Odwoławcza– po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną przez strony oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) – znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”. Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 pkt 1 n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 n.p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p. W oparciu o akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia – okoliczności te nie były pomiędzy stronami sporne: 1.Zgodnie z dokumentacją postępowania: a)przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług związanych z utrzymaniem urządzeń wodnych na terenie Zarządu Zlewni w Piotrkowie Trybunalskim w 2021 r., w tym część 9 dotyczy zbiornika wodnego Drzewica, a część 15 zbiornika wodnego Miedzna. Szczegółowy opis zamówienia i zakres prac związanych z realizacją zamówienia został zawarty w OPZ, stanowiącym załącznik do SIW Z (tak pkt 2.1. i 2.1.1. SIW Z). Przewidziany zakres prac to: monitoring i obsługa obiektów, ręczne i mechaniczne koszenie skarp zbiorników i rzek (w obrębie budowli), odmulanie, hakowanie dna, wycinka krzaków, montaż tablic Informacyjnych, wykonanie barierek na budowlach, oczyszczenie z darniny i namułu umocnień betonowych i dylatacji w obrębie budowli, konserwacja mechanizmów, drobne naprawy urządzeń mechanicznych, smarowania, wymiana olejów, naprawa opasek z kiszek faszynowych i narzutu kamiennego. regulacja piętrzenia, bieżąca obsługa zbiorników i budowli (dozory całodobowe na zbiorniku Miedzna i zbiorniku Cieszanowice). Dodatkowo, dla każdej z części zamawiający określił bardziej szczegółowy zakres prac w odpowiednich załącznikach do SIWZ, b)o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący upoważnionego przedstawiciela wykonawcy, który na podstawie pkt 4.2.3. lit. b SIW Z „musi posiadać uprawnienia o specjalności: inżynieryjna hydrotechniczna lub inne uprawniające do wykonywania przedmiotowych robót, zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu z uwzględnieniem przepisów stanowiących podstawę ich nadania. Kserokopie wyżej wymienionych uprawnień wraz z przynależnością do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa zostaną przekazane Zamawiającemu w dniu przekazania terenu wraz z upoważnieniem do reprezentowania Wykonawcy. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania robót pod nadzorem osoby posiadającej uprawnienia budowlane, wskazane powyżej i odpowiada za prawidłowe wykonanie robót”. 2.W toku przetargu, w zakresie potwierdzenia posiadania odpowiedniego potencjału osobowego, zamawiający dysponował oświadczeniem odwołującego, które złożono zgodnie z wymaganiami SIWZ. 3.W dniu przekazania terenu 29 stycznia 2021 r., zgodnie z pkt 4 protokołu planowanego przekazania terenu, odwołujący złożył dla osoby wyznaczonej na przedstawiciela wykonawcy – pana Ł.Ś., decyzję o uprawnieniach budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej oraz dwa zaświadczenia o przynależności do Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. 4.Zawiadomieniami z dnia 4 lutego 2021 r. zamawiający wykluczył odwołującego z przetargu (z części 9 i 15) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., ponieważ zdaniem jednostki zamawiającej przedstawiciel wykonawcy nie posiada właściwych uprawnień wskazanych w postępowaniu, a obsługa zbiornika bez osoby z odpowiednimi uprawnieniami stwarza niebezpieczeństwo w prawidłowym jego funkcjonowaniu. Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy zamawiający w sposób prawidłowy ocenił uprawnienia budowlane pana Ł.Ś., którego wskazano na stanowisko przedstawiciela wykonawcy, ponieważ w ocenie zamawiającego brak wymaganych uprawnień, a także przedstawienie tej osoby do realizacji umowy stanowiło podstawę do wykluczenia odwołującego z przetargu z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.). Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione. W konsekwencji powyższego skład orzekający nakazał zamawiającemu unieważnienie wadliwej czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz powtórzenie badania i oceny ofert, w którym należy uwzględnić, że w ocenie składu orzekającego zamawiający nieprawidłowo ocenił uprawnienia potencjału osobowego odwołującego. Zdaniem Izby odwołujący właściwie wykazał wymagane zdolności zawodowe, zarówno na etapie składania ofert, gdzie złożono stosowne oświadczenie, jak również adekwatnie potwierdzono je dokumentami, które przedstawiono przed podpisaniem umowy. Formułując nakaz w tenorze sentencji wyroku, zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 1 p.z.p., Izba uwzględniła, że zamawiający nie dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w przetargu, nie powrócił do etapu badania ofert, a z pominięciem właściwej sekwencji czynności wykluczono wykonawcę i odstąpiono od podpisania umowy, jak również okoliczność, że skład orzekający nie może nakazać zamawiającemu zawarcia umowy (art. 192 ust. 6 p.z.p.). W ocenie składu rozpoznającego spór wykluczenie wykonawcy z postępowania zostało spowodowane niewłaściwą interpretacją dokumentacji przetargu przez zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wskazuje, że uprawnienia budowlane, których wymagał mają być równoważne z uprawnieniami o specjalności hydrotechnicznej. Nic takiego nie wynika z wiążącej treści SIW Z, gdzie wymagano „innych uprawnień do wykonywania przedmiotowych robót” (vide pkt 1 lit. b okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), czyli wymagano legitymowania się innymi uprawnieniami budowlanymi, niż w specjalności hydrotechnicznej, które pozwolą danej osobie na pełnienie obowiązków przedstawiciela wykonawcy (nadzorowanie prac stanowiących przedmiot umowy). Zamawiający pozostawił wymaganie jako wymóg otwarty, nie dookreślił jakie uprawnienia budowlane uzna za właściwe, pozostawiając to jako dowolny wybór wykonawcy, przy jedynym obostrzeniu – że uprawnienia mają był właściwe do wykonywania robót związanych z przedmiotem zamówienia. W dokumentacji postępowania nie ma więc ograniczenia, że stosowne uprawnienia budowlane są uprawnieniami jednakowymi co do przedmiotu i zakresu uprawnień o specjalności hydrotechnicznej, a wymaga się stosownych uprawnień do wykonywania zamówienia – czyli „inne uprawnienia” zostały bezpośrednio połączone z przedmiotem umowy. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 poz. 1333 ze zm.) dalej zwanej jako „p.b.”, uprawnienia budowlane są konieczne do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie określonych w tej normie. Istotą uprawnień budowlanych jest więc upoważnienie do wykonywania określonych czynności, zgodnie z wyliczeniem rodzajów działań, które stanowią samodzielną funkcję techniczną. Jest to działalność związaną z koniecznością fachowej oceny lub samodzielnego rozwiązywania zagadnień architektonicznych i technicznych, jak również techniczno-organizacyjnych, które obejmują działalność wymienioną w art. 12 ust. 1 pkt 1–5 p.b. Natomiast przedmiotem zamówienia, szczegółowo opisanym w załącznikach do SIW Z, są usługi związane z utrzymaniem urządzeń wodnych (vide pkt 1 lit. a okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) i jakkolwiek czynności te są niezwykle istotne z perspektywy prawidłowej gospodarki wodnej, to skoro przedmiot zamówienia nie obejmuje funkcji technicznych określonych w art. 12 ust. 1 p.b., to także do nadzorowania zamówienia, zgodnie z normami p.b., nie są wymagane uprawnienia budowlane, tak jako wskazano w stanowisku Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 2 lutego 2021 r., z czym Izba się zgadza i przyjmuje argumentację ŁOIIB za własną. Warto także zaznaczyć, że orzecznictwo Izby i sądów powszechnych stoi na stanowisku, że rozstrzygające znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu ma jego literalne brzmienie, a nie intencja zamawiającego, która nie została wyartykułowana w SIW Z, czy też oczekiwany przez zamawiającego sposób rozumienia dokumentacji w świetle nieujawnionych w niej oczekiwań. Punktem wyjścia dla oceny oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania – tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Jeżeli zaś zamawiający reflektowałby lepiej zabezpieczyć swoje obiekty hydrotechniczne, co podnosił w odpowiedzi na odwołanie, to nic nie stało na przeszkodzie, aby uwzględnić to w toku sporządzania dokumentacji postępowania. Zamawiający jest profesjonalistą działającym na rynku zamówień publicznych i trudno uwierzyć, że sporządzając wymagania dla personelu wykonawcy, w tym dla przedstawiciela z pkt 4.2.3 lit. b SIW Z, który ma nadzorować wykonywanie umowy, nie wziął pod uwagę charakterystyki obiektów, którą szeroko opisano w stanowisku procesowym. Izba raczej stoi na stanowisku, że zamawiający uwzględnił charakter usługi, którą zleca wykonawcy w korelacji z brzmieniem norm p.b. i jednak celowo wskazał w warunku, że uprawnienia budowlane mają być związane z przedmiotem zamówienia (zgodnie z art. 22 ust 1a p.z.p. proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiające ocenę zdolności do należytego jego wykonania, będące minimalnym poziomem zdolności), a nie tożsame z uprawnieniami o specjalności hydrotechnicznej, które nie wydają się do końca adekwatne do przedmiotu umowy. Tym niemniej zamawiający jako gospodarz postępowania może swobodnie sformułować warunki udziału w przetargu, jednak absolutną granicą na takie określenie jest upływ terminu na składanie ofert, a obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień, które w dokumentacji wskazano w sposób jednoznaczny. Na obecnym etapie, kiedy nie ma już możliwości zmiany dokumentacji postępowania, a jej brzmienie ustalone przed terminem na składanie ofert wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową Izbę Odwoławczą, jednostka zamawiająca może wymagać: 1) uprawnień budowlanych o specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej, 2) uprawnień budowlanych, które pozwolą na wykonywanie robót stanowiących przedmiot zamówienia – czyli uprawnienia pana Ł.Ś. do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej spełniają postawiony wymóg i osoba ta prawidłowo wykazuje zdolność zawodową odwołującego dysponowania uprawnionym przedstawicielem wykonawcy, zgodnie z pkt 4.2.3. lit. b SIWZ. Skoro zatem pan Ł.Ś. spełnia wymagania dokumentacji, to a priori nie mogło dojść do wprowadzenia zamawiającego przez odwołującego w błąd, więc wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. było wadliwe. Uniwersalną obroną eliminującą możliwość kwalifikacji postępowania odwołującego poprzez omawianą normę, jest stwierdzenie, że podane przez stronę w oświadczeniu o spełnieniu warunków udziału w przetargu informacje są prawdziwe, więc stan błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać. Jednostka zamawiająca przed podpisaniem umowy doszła do przekonania, że co prawda wybrała ofertę odwołującego w przetargu, jednak na tym etapie uprawnienia budowlane pana Ł.Ś. uznaje za niewystarczające, ponieważ jednak życzyłaby sobie uprawnień tożsamych do uprawnień budowlanych o specjalności hydrotechnicznej (wbrew brzmieniu pkt 4.2.3. lit. b SIW Z) i wykluczyła wykonawcę z postępowania (bez unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej). Na krytykę zasługuje nie tylko wykluczenie wykonawcy z powodu rzekomego niespełnienia warunku udziału w przetargu bez wezwania do uzupełnienia (art. 26 ust. 3 p.z.p.), a eliminacja z postępowania ze względu na własną, spóźnioną „wykładnię” warunku, z pominięciem jego treści i następcze uznanie, że skoro uprawnienia budowlane nie wypełniają własnych, oderwanych od SIW Z hipotez zamawiającego, to na pewno wykonawca wprowadził go w błąd. Ustalony stan rzeczy wskazuje, że do żadnego podania nieprawdziwych informacji w przetargu nie doszło, a strony różnią się w rozumieniu wymagania posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej i z powodu podzielenia przez skład orzekający stanowiska odwołującego, że uprawnienia pana Ł.Ś. wprost spełniają wymagania SIW Z odwołanie zostało przez Izbę uwzględnione. Zgodnie z wnioskiem strony, wobec potwierdzenia w materiale procesowym zarzutu głównego, tj. zarzutu nr 1 z petitum odwołania, Izba nie rozpoznawała zarzutów ewentualnych – naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. oraz postawionego z dalekiej ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 p.z.p. Ponadto, skład orzekający włączył w poczet materiału dowodowego złożoną przez odwołującego dokumentację dotyczącą zamówienia zwiększenia zdolności retencyjnej rzeki Popławki i rzeki Ciek Topolice – naprawa budowli hydrotechnicznych (umowa, protokoły odbioru, pismo z 18.11.2020 r., zgłoszenie zakończenia robót). Dokumenty te byłyby przydatne dla wykazania, iż odwołujący był uprawniony do przekonania, że pan Ł.Ś. spełnia warunki udziału w postępowaniu, którego dotyczy utrzymanie i obsługa urządzeń wodnych, skoro jego uprawnienia zostały uznane za właściwe przez zamawiającego dla wykonywania robót budowlanych naprawy tych urządzeń, czyli czynności przekraczających zakres zamówienia, którego dotyczy spór – więc dla wykazania, że odwołujący nie mógł działać celowo lub rażąco niedbale, kiedy rzekomo wprowadzał zamawiającego w błąd przedstawiając oświadczenie, że spełnia warunki udziału w przetargu. Jednakże, skoro w ustalonym stanie rzeczy potwierdziło się, że uprawnienia pana Ł.Ś. są właściwe na kanwie wymagania z lit. b pkt 4.2.3. SIW Z, zatem nawet hipotetycznie nie mogło dojść do próby wprowadzenia zamawiającego w błąd, to taka analiza nie była w sprawie konieczna. Natomiast przedłożone dokumenty potwierdzające uprawnienia pana Ł.Ś. i korespondencja kierowana przez odwołującego do zamawiającego już się ex lege w aktach postępowania znajdowały (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 poz. 2453). Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwe zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zamawiający odmówił udzielenia zamówienia wykonawcy, który prawidłowo spełnia warunki udziału w przetargu. Niezależnie od okoliczności, że zamawiający nie dopełnił wszystkich wymaganych ustawą p.z.p. formalności i zaniechał unieważnienia czynności wyboru oferty odwołującego z przetargu przechodząc od razu do wykluczenia wykonawcy, z pominięciem anulowania zawiadomienia o wyborze. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art. 575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (zasądzone na podstawie przedłożonej faktury VAT, zmniejszone do limitu z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia) oraz koszty dojazdu na rozprawę zgodnie ze złożonym rachunkiem. Przewodniczący: ………………………… …