Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 462/26 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 10 marca 2026 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez wykonawcę ARINEA Sp. z o.o., ul. Działkowa 11B, 62-872 Borek w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Urząd Miejski w Mielcu, ul. Żeromskiego 26, 39-300 Mielec postanawia: o zwrocie wniesionego odwołania Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 462/26 Uzasadnienie W dniu 2 lutego 2026 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcyARINEA Sp. z o.o., ul. Działkowa 11B, 62-872 Borek zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: zakup, dostawę i montaż czterech fabrycznie nowych stacjonarnych stacji ładowania (plug-in) wraz z niezbędnym systemem do monitorowania, zarządzania i nadzorowania infrastruktury ładowania. Wewnętrzny identyfikator: ZP.271.68.2025. Do odwołania nie dołączono: dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 20 lutego 2026 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania, podpisu odwołującego albo jego przedstawiciela (przedstawicieli) pod odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej – brak możliwości identyfikacji osoby wnoszącej odwołanie (podpis nieczytelny), dowodu przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu oraz do uzupełnienia pisma zawierającego adres poczty elektronicznej odwołującego upływał w dniu 23 lutego 2026 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…sygn. akt: KIO 4628/24 WYROK Warszawa, 17 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę IRIZAR E-MOBILITY S.L., Erribera Industria Gunea, 1, 20150, Aduna, Gipúzkoa, Hiszpania, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kaliskie Linie Autobusowe sp. z o.o., ul. Wrocławska 30-38; 62-800 Kalisz, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - Solaris Bus & Coach sp. z o.o., u​ l. Obornicka 46; Bolechowo-Osiedle; 62-005 Owińska, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę IRIZAR E-MOBILITY S.L., Erribera Industria Gunea, 1, 20150, Aduna, Gipúzkoa, Hiszpania i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę IRIZAR E-MOBILITY S.L., Erribera Industria Gunea, 1, 20150, Aduna, Gipúzkoa, Hiszpania, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Kaliskie Linie Autobusowe sp. z o.o., ul. Wrocławska 30-38; 62-800 Kalisz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy IRIZAR E-MOBILITY S.L., Erribera Industria Gunea, 1, 20150, Aduna, Gipúzkoa, Hiszpania na rzecz zamawiającego Kaliskie Linie Autobusowe sp. ​z o.o., ul. Wrocławska 30-38; 62-800 Kalisz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego Kaliskie Linie Autobusowe sp. z o.o., ul. Wrocławska 30-38; 62-800 Kalisz, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 4628/24 Uzasadnienie Zamawiający – Kaliskie Linie Autobusowe sp. z o.o. - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Dostawa fabrycznie nowych, niskopodłogowych autobusów miejskich o napędzie elektrycznym z prawem opcji dla Kaliskich Linii Autobusowych Sp. z o.o. w Kaliszu”. 9 grudnia 2024 roku, wykonawca IRIZAR E-MOBILITY S.L. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 64 ustawy Pzp, przez przeprowadzenie postępowania przy użyciu narzędzia ​ i urządzenia komunikacji elektronicznej, które nie spełnia kryterium niedyskryminacji, ogólnodostępności, interoperacyjności oraz które ogranicza dostęp do postępowania ​ o udzielenie zamówienia, co skutkowało wystąpieniem problemów technicznych ​ w chwili złożenia przez odwołującego oferty, a w konsekwencji nieuwzględnienia oferty odwołującego jako złożonej do upływu terminu składania ofert; 2.art. 222 ust. 1 oraz ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie otwarcia oferty odwołującego oraz zaniechanie uwzględnienia oferty odwołującego w postępowaniu jako złożonej w terminie składania ofert, pomimo że odwołujący stosując się do wymagań SW Z składając ofertę spełnił wszystkie techniczne wymagania dotyczące przygotowania oraz sposobu składania oferty w postępowaniu; 3.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania ​ w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez przeprowadzenie postępowania przy użyciu narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej, które nie umożliwiło złożenia oferty w postępowaniu odwołującemu przy jednoczesnym zapewnieniu możliwości złożenia oferty konkurencyjnemu wykonawcy; 4.w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 2 powyżej - naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, ​ że zostało obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na nieprawidłowym działaniu narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, co skutkowało złożeniem przez odwołującego oferty uznanej przez te narzędzia ​ i urządzenia za złożoną po wyznaczonym terminie składania ofert. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)uznanie oferty odwołującego za złożoną przed wyznaczonym terminem składania ofert; 3)dokonanie otwarcia oferty odwołującego; 4)zmianę informacji z otwarcia ofert, o której mowa w art. 222 ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez uwzględnienie w tej informacji danych dotyczących odwołującego oraz ceny zawartej w złożonej przez odwołującego ofercie; 5)w przypadku nieuwzględnienia żądań, o którym mowa w pkt 2, 3 lub 4 powyżej – unieważnienie postępowania z powodu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 6)na podstawie art. 573 ustawy PZP zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wniósł również o zobowiązanie na podstawie art. 536 ustawy Pzp Zamawiającego, Urzędu Zamówień Publicznych oraz Administratora technicznego platformy tj. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Al. Jerozolimskie 179, 02-222 Warszawa, e-mail: p., tel. +48 22 417 57 10, do przedstawienia dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania: a)historii logów z platformy zakupowej (zwanej dalej „Platformą zakupową" lub „Systemem") wskazujących na podejmowane przez odwołującego czynności związane z zamieszczaniem, zapisywaniem i wysyłaniem załączników na Platformie zakupowej przed upływem terminu składania ofert; b)nagrania audio rozmowy z osobą odpowiedzialną za rozwiązywanie problemów technicznych związanych z funkcjonowaniem Platformy zakupowej (rozmowy z 29 listopada 2024 r. godz. 11:00-12:30 numery telefonu 22 458 77 99 (obsługa techniczna Platformy zakupowej) 695 944 512 (osoba odpowiedzialna za złożenie przez odwołującego oferty); w celu wykazania następujących faktów: - odwołujący 29 listopada 2024 r. godz. 10:31 dysponował wgranymi i zapisanymi na Platformie zakupowej plikami w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego; - odwołujący 29 listopada 2024 r. po godzinie 10:31 za pośrednictwem Platformy zakupowej podejmował próby złożenia oferty, - Platforma zakupowa 29 listopada 2024 r. do upływu terminu składania ofert działała ​ sposób nieprawidłowy, uniemożliwiający skuteczne złożenie oferty w postępowaniu; w - oferta odwołującego została wysłana do złożenia za pośrednictwem Platformy zakupowej przed upływem terminu składania ofert; - brak możliwości złożenia oferty 29 listopada 2024 r. do upływu terminu składania ofert wynikał z przyczyn, za które odwołujący nie ponosi odpowiedzialności. Odwołujący na dzień wniesienia odwołania nie uzyskał samodzielnie ww. dowodów i nie ma pewności, czy ww. podmioty przekażą odwołującemu wymienione dowody, które są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia stosownie do wymogów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość zawarcia umowy. ​W wyniku dokonania przez zamawiającego czynności niezgodnych z przepisami ustawy PZP podjętych w postępowaniu oraz zaniechania czynności w postępowaniu, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponieważ jego oferta została uznana za złożoną po upływie terminu składania ofert Zamawiający 29 listopada 2024 r. rozpoczął czynności w postępowaniu dotyczące badania i oceny wykonawcy konkurencyjnego oraz ocenę jego zdolności podmiotowej. W sytuacji, gdyby oferta odwołującego została uznana za złożoną przed upływem terminu składania ofert i poddana ocenie dysponowałby on szansą na uzyskanie zamówienia publicznego. Na dzień, w którym upływa termin na wniesienie odwołania nie sposób przesądzić, jakie decyzje odnośnie badania i oceny ofert oraz oceny zdolności podmiotowej wykonawców podjąłby zamawiający, w konsekwencji powyższego odwołujący niewątpliwie dysponuje szansą na uzyskanie zamówienia publicznego, zwłaszcza że złożona przez niego oferta jest ofertą najkorzystniejszą cenowo. Ponadto w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 powyżej i​ uznania, iż nie jest możliwe w stanie faktycznym sprawy uznanie oferty odwołującego za złożoną w terminie składania ofert i poddania jej badaniu i ocenie, odwołujący posiada interes w unieważnieniu postępowania. W przypadku unieważnienia postępowania i wszczęcia przez zamawiającego nowego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia odwołujący będzie dysponował możliwością ponownego złożenia oferty w nowym postępowaniu, ​a w konsekwencji będzie miał możliwość uzyskania zysku z wykonania tego zamówienia. ​Na interes w uzyskaniu zamówienia w przypadku unieważnienia postępowania wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza (m. in. w wyroku z 27 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1173/18). Wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 11 maja 2017 r. (sygn. akt C-131/16) w sprawie Archus et Gama oraz z 5 kwietnia 2016 r. (sygn. akt C689/13) w sprawie Puligenica Facility Esco wskazują, że wykonawca, który liczy na wszczęcie przez zamawiającego kolejnego postępowania, w którym będzie mógł wziąć udział ma interes we wniesieniu odwołania. W zakresie dotyczącym szkody należy wskazać, że do wniesienia odwołania wystarczająca jest sama możliwość poniesienia szkody jako prawdopodobne następstwo naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wobec nieprawidłowości w procedurze udzielenia zamówienia publicznego poniesie szkodę polegającą na utracie możliwości uzyskania zamówienia, a zatem zostanie pozbawiony zysku z jego wykonania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zgodnie z rozdziałem XVI ust. 1 SWZ termin składania ofert upływał 29 listopada 2024 r. o​ godzinie 11:00. Odwołujący z odpowiednim wyprzedzeniem przygotował na Platformie zakupowej dokumenty składające się na ofertę, które zapisał na Platformie w celu ich późniejszego wysłania. 29 listopada 2024 r. o godzinie 10:26 odwołujący wgrał na Platformę zakupową wszystkie załączniki składające się na ofertę z wyjątkiem dokumentu wadium, którego otrzymania oczekiwał (dowód nr 1 i 2). Dokument wadium odwołujący uzyskał chwilę po wgraniu załączników do Systemu. Z uwagi na to, że odwołujący jest wykonawcą mającym siedzibę poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (Hiszpania) złożenie oferty wiązało się z​ uzyskaniem dodatkowych oświadczeń i dokumentów, w szczególności tłumaczeń, aby oferta odpowiadała wymaganiom wynikającym z ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. W konsekwencji powyższego oferta zagranicznego wykonawcy zawsze jest obszerniejsza niż oferty wykonawców mających siedzibę w Polsce, co bezpośrednio wiąże się z koniecznością wgrania na Platformę zakupową większej liczby załączników. Odwołujący będąc świadomym powyższego przygotował ofertę wraz z załącznikami i zamieścił je na Platformie zakupowej, aby jedynie następczo załączyć ostatni z dokumentów potwierdzający wniesienie wadium. Odwołujący kompletując wymagane oświadczenia i dokumenty ze znacznym wyprzedzeniem i wgrywając je do Systemu dochował należytej staranności. ponieważ nie składał oferty „na ostatnia chwilę”. O wgraniu o godzinie 10:31 w dniu 29 listopada 2024 r. na Platformę zakupową wszystkich załączników (z dokumentem wadium włącznie) świadczy zrzut z ekranu wykonany 29 listopada 2024 r. godz. 10:31 (dowód nr 3). Należy zauważyć, iż w postępowaniu termin składania ofert oraz termin związania oferta były zmieniane, dlatego też uzyskanie dokumentu wadium odwołujący postanowił uzyskać ​ ostatnim kroku kompletowania oferty, skoro zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy pzp wadium musi być utrzymywane w nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. W związku ze skompletowaniem wszystkich załączników odwołujący przystąpił do procedury złożenia oferty, stosując się do wymagań zamawiającego wyrażonych w SW Z oraz stosując się do postanowień regulaminu Platformy zakupowej i wcisnął przycisk „wyślij”. ​W systemie wyświetlony został komunikat o treści „przesyłamy Twoją automatycznie zaszyfrowaną ofertę do naszego sejfu Procedura wysyłania załączników została rozpoczęta przed godziną 10:36, o czym świadczą zrzuty ekranu wykonane 29 listopada 2024 r. o godzinie 10:36 oraz 10:37 (dowód nr 4). Z nieznanych odwołującemu przyczyn system nie przestawał przesyłać dokumentów, procedura ta trwała niestandardowo długo i brak możliwości złożenia oferty zaczął niepokoić odwołującego. Przed długi czas System nie był w stanie przesłać wgranych załączników. Podczas ciągłego przesyłania oferty jednocześnie, z nieznanych odwołującemu przyczyn, wyświetlał się komunikat „nie udało się nawiązać połączenia z Modułem Ofert i Wniosków” (dowód nr 4). Podczas wgrywania załączników System nie generował żadnych komunikatów świadczących o nieprawidłowości załączników czy to pod względem ich rozmiaru (żaden z​ plików nie przekraczał 150 MB - postanowienia rozdziału XII ust. 4 SW Z), liczby czy programu, w którym zostały sporządzone. Nie wyświetlały się również żadne komunikaty wskazujące na to, iż odwołujący mógłby nie dysponować wymaganymi rozwiązaniami technicznymi. Wszystkie załączniki były sporządzone w formacie PDF, a więc ​ standardowym formacie opracowania SWZ i ofert stosowanym w postępowaniach w o​ udzielenie zamówień publicznych, a ponadto zgodnym z zaleceniami zamawiającego zawartymi w rozdziale XV ust. 7 SW Z. Odwołujący powziął wątpliwość czy wyświetlający się problem w nawiązaniu połączenia z Modułem Ofert i Wniosków mógł wynikać z problemów z​ połączeniem z Internetem, lecz ikona wskazująca na niezakłócone połączenie wifi w treści dowodu nr 4 jednoznacznie wskazuje, że połączenie z Internetem nie zostało zakłócone. Odwołujący dysponował połączeniem internetowym na poziomie - pobieranie 406,39 Mb/s; wysyłanie - 339.87 Mb/s (dowód nr 5), co jest wysokim wynikiem. Połączenie na tym poziomie powinno umożliwić sprawne złożenie oferty. Należy wskazać, że System jednocześnie: - był w trakcie przesyłania plików, na co wskazuje komunikat „przesyłamy Twoją automatycznie zaszyfrowaną ofertę do naszego sejfu”, - wyświetlał brak możliwości nawiązania połączenia z Modułem Ofert i Wniosków, w związku z czym odwołujący nie wiedząc, dlaczego System nie może przesłać plików, stanął przed wyborem podjęcia ponownej próby przygotowania i przesłania oferty albo kontynuacji oczekiwania na złożenie oferty. W związku z tym, że przesyłanie oferty trwało niestandardowo długo odwołujący zdecydował się na próbę ponownego złożenia oferty poprzez usunięcie wszystkich załączników, ponowne wgranie załączników i podjęcie kolejnej próby złożenia oferty. Przed przystąpieniem do ponownego wgrania załączników i złożenia oferty odwołujący dokonał wylogowania z Platformy zakupowej i laptopa, ponownie go uruchamiając i ponownie logując się na Platformę zakupową. Pracownik odpowiedzialny za złożenie oferty jednocześnie kontaktował się również z innymi pracownikami w celu ustalenia, czy ktokolwiek i kiedykolwiek spotkał się z tego rodzaju problemem. Wobec bezskuteczności podejmowanych prób złożenia oferty odwołujący przypuszczając, że problem może wynikać z​ dużej liczby załączników przystąpił do ich usuwania w oczekiwaniu, że to działanie przyczyni się do nawiązania połączenia z Modułem Ofert i Wniosków. Odwołujący wciskał okienko wyślij aż do momentu, kiedy System rozpoczął wysyłkę danych. W związku z tym, że zbliżała się godzina 11;00, z którą upływał termin składania ofert odwołujący nie mając więcej czasu na podejmowanie kolejnych prób rozwiązania problemu zdecydował się na nagranie procedury wysyłania oferty. Nagranie stanowiące dowód nr 6 jednoznacznie wskazuje, że o godzinie 10:59 System przesyłał ofertę. W pewnym momencie informacje w Systemie zmieniły się i​ wskazywały na złożenie oferty, jednakże oferta uzyskała status „przekroczony termin składania” (dowód nr 7). Wizualizacja elektronicznego przesłania wygenerowana w Systemie wskazuje na czas otrzymania 2024-1129T11:00:05.000+1:00 (dowód nr 8). Z dowodu wynika. że wskutek nieprawidłowości w działaniu Systemu oferta została zarejestrowana przez System jako złożona o godzinie 11:00:05. Odwołujący nie zna przyczyn, z powodu których System nie poradził sobie z połączeniem z Modułem Ofert i Wniosków, co w konsekwencji z przyczyn niezależnych od odwołującego skutkowało wydłużeniem całej procedury złożenia oferty. Odwołujący wielokrotnie przy użyciu różnych platform zakupowych skutecznie składał w innych postępowaniach oferty nawet ​ przypadku, gdy liczba załączanych plików była znaczna. Wyświetlane komunikaty wskazują, że wystąpił problem z w połączeniem z Modułem Ofert i Wniosków w związku z czym problem wynikał z przyczyn technicznych bezpośrednio związanych z funkcjonowaniem Platformy zakupowej. Odwołujący stosownie do instrukcji składania oferty zamieszczonej w Systemie miał świadomość, że proces składania oferty mógł potrwać dłuższy czas i dlatego z​ odpowiednim wyprzedzeniem oferta wraz z załącznikami została skompletowana i wysłana. W instrukcji składania oferty zamieszczonej na Platformie zakupowej (strona 16 dokumentu „Instrukcja interaktywna” dostępnego pod adresem widnieje informacja o komunikatach występujących podczas składania oferty wraz z informacją graficzną wskazującą, co dokładnie powinno zostać wyświetlone. Wśród wszelkich informacji dostępnych w tej instrukcji brak jest wskazania jak należy traktować komunikat dotyczący braku możliwości połączenia się z​ Modułem Składnia Ofert i Wniosków. Odwołujący poniżej zamieszcza zrzut z ekranu wskazujący informacje pochodzące z instrukcji odnośnie procedury składania oferty. Jak wynika z załączonych dowodów komunikat uzyskany przez odwołującego różnił się od komunikatu zamieszczonego w instrukcji. Skoro treść instrukcji nie wskazuje żadnych informacji odnośnie nawiązywania połączenia z Modułem Ofert i Wniosków powyższe oznacza, iż w momencie składania przez odwołującego oferty wystąpiły nieprawidłowości w działaniu Systemu spowodowane okolicznościami niezależnymi od odwołującego. Skoro odwołujący przystąpił do składania oferty na 30 minut przed upływem terminu jej złożenia należy uznać, że wyłączne dodanie jednego dokumentu do zapisanych uprzednio załączników i naciśnięcie przycisku „wyślij" obiektywnie było czasem wystarczającym do złożenia oferty. W konsekwencji System w tym czasie powinien umożliwić przesłanie wszystkich wymienionych plików. Skoro pierwotnie System tego nie umożliwił należy uznać, że Moduł Ofert i Wniosków w godzinach od 10:30 do 11:00 działał w sposób nieprawidłowy. Powyższe prowadzi do wniosku, że odwołujący ​ czasie został pozbawiony możliwości złożenia oferty, skoro Platforma zakupowa działała w ​ sposób nieprawidłowy i nie była w tym czasie ogólnodostępna. W konsekwencji nieprawidłowości w działaniu Systemu w należy uznać, że postępowanie zostało przeprowadzone przy użyciu narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej, które nie spełnia kryterium niedyskryminacji, ogólnodostępności, interoperacyjności oraz które ograniczyło odwołującemu dostęp do postępowania. Powyższe obciąża zamawiającego, który zobowiązany jest zapewnić w procesie składania ofert narzędzia i urządzenia komunikacji, które będą działać poprawnie i który dokonuje wyboru, z jakiego rodzaju rozwiązania technicznego przy przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowań będzie korzystał. W ocenie odwołującego należy uznać, że oferta została złożona do upływu terminu składania ofert, skoro w procedurze złożenia oferty wystąpiły techniczne przeszkody, za które odwołujący nie ponosi odpowiedzialności. Odwołujący jednocześnie zaznacza, że zgodnie z ustaleniami Krajowej Izby Odwoławczej przedstawionymi w wyroku z 11 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 1074/14) analogicznie do reguł wyrażonych w ustawie Kodeks cywilny należy przyjąć, że termin oznaczony w minutach kończy się z upływem ostatniej minuty. W stanie faktycznym sprawy ostatnia minuta terminu składania ofert do 20 maja 2014 r. godz. 11:30 kończyła się w ocenie Izby o 11:30 i 59 sekund. Analogicznie do ustaleń ww. wyroku złożenie przez odwołującego oferty o godzinie 11:00:05 powinno zostać uznane za złożenie jej do upływu wyznaczonego terminu składania ofert. Treść dowodu nr 7 wyraźnie wskazuje, że System zadziałał nieprawidłowo również na innej płaszczyźnie. Zgodnie z postanowieniami rozdziału XV ust. 19 SW Z Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty. Podobne postanowienie zawiera: - § 8 ust. 8 Regulaminu korzystania z Platformy e-Zamówienia „Wykonawca ma możliwość złożenia i wycofania ofert, wniosku, pracy konkursowej do upływu terminu składania ofert, wniosków, prac konkursowych”, - informacja na stronie 24 Instrukcji interaktywnej „Wycofanie oferty możliwe do upłynięcia terminu składania ofert”. Informacje wskazujące na możliwość wycofania przez odwołującego oferty złożonej po upływie terminu składania ofert wskazują na błąd funkcjonowania Systemu. Ponadto § 8 ust. 8 Regulaminu korzystania z Platformy e-Zamówienia sugeruje, że system powinien zostać zablokowany po upływie terminu składania ofert (innymi słowy nie dopuścić do złożenia oferty po upływie terminu). Oferta złożona przez odwołującego jest w Systemie widoczna (w zakresie funkcjonalności systemu dedykowanych wykonawcom), a ponadto aktywny jest przycisk „Wycofaj ofertę" (dowód nr 7). W odniesieniu zatem do informacji wskazanych ​ przytoczonych fragmentach SW Z, Regulaminu i Instrukcji interaktywnej System funkcjonował w tym dniu w niestandardowo, wbrew opisanym wyżej zasadom. Odwołujący przypuszcza, że zamawiający w ogóle nie ma możliwości zapoznania się z​ ofertą ani nie widzi oferty odwołującego, ponieważ informacja o ofercie odwołującego nie została zamieszczona w informacji z otwarcia ofert opublikowanej 29 listopada 2024 r. Zamawiający nawet w takim przypadku powinien mieć możliwość zapoznania się z ofertą oraz ustalić po pierwsze prawidłowość działania Platformy zakupowej, skoro jest to wybrane przez niego narzędzie do przeprowadzenia postępowania, a po drugie konsekwencje zaistniałej sytuacji. Jeżeli natomiast zamawiający widzi ofertę w Systemie i pomimo tego nie zamieścił informacji o jej złożeniu w informacji z otwarcia ofert powyższe jest działaniem nieprawidłowym, ponieważ żaden przepis ustawy PZP nie wskazuje na dopuszczalność pominięcia oferty złożonej po upływie terminu składania ofert w czynności badania i oceny ofert oraz pominięcia zamieszczenia informacji o niej w informacji z otwarcia ofert. Jeżeli stosowany System nie umożliwia zamawiającemu zbadania i oceny oferty nie jest systemem spełniającym wymagania wskazane w art. 64 ustawy Pzp. Jeżeli natomiast zamawiający zrezygnował z badania i oceny oferty odwołującego zaniechał wykonania w postępowaniu czynności, do której był zobowiązany. Każda z powyższych sytuacji świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp, których naruszenie odwołujący zarzuca zamawiającemu. Niezależnie od tego, gdzie tkwi błąd powyższe świadczy o tym, ż​ e System ograniczył odwołującemu możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarejestrował za pośrednictwem Systemu zgłoszenie reklamacyjne, w którym opisał zaistniały problem otrzymując bez szczegółowych wyjaśnień lakoniczne stwierdzenie złożenia oferty po terminie i zalecenia skontaktowania się z infolinią prawną UZP (dowód nr 9). Zamawiający w rozdziale XI ust. 19 SW Z wskazał, iż w przypadku problemów i wątpliwości wykonawca powinien bezpośrednio kontaktować się ze wsparciem technicznym Platformy zakupowej. Lakoniczna odpowiedź i odesłanie kontaktu do Urzędu Zamówień Publicznych jednoznacznie wskazuje, iż problem został przez obsługę techniczną zignorowany. Platforma zakupowa wbrew zapewnieniom zamawiającego wyrażonym w SW Z nie zapewnia wykonawcom żadnego wsparcia w analogicznych sytuacjach. Odwołujący bezpośrednio po upływie terminu składania ofert kontaktował się telefonicznie z obsługą techniczną (dowód nr 10) lecz również nie uzyskał wyjaśnienia przyczyn wystąpienia problemu. Należy wskazać, iż w postępowaniu, aby złożyć ofertę wystarczyło uzupełnić i​ skompletować załączniki oraz podpisać je kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Następnym krokiem było wgranie plików w Systemie i naciśnięcie przycisku uruchamiającego proces złożenia oferty. Czynności te stanowią najprostszy sposób złożenia oferty ​ postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i nie zajmują dużo czasu, a z uwagi na składanie podpisu poza w Platformą zakupową wyeliminowane są innego rodzaju problemy techniczne, które mogłyby polegać np. na niedysponowaniu odpowiednią wersją oprogramowania do składania podpisu elektronicznego w przypadku, gdyby złożenie oferty następowało przez formularz interaktywny Platformy zakupowej. Ostateczne i skuteczne złożenie przez odwołującego oferty wskazuje, iż przyczyny w złożeniu oferty o godzinie 11:00:05 nie tkwiły w nieprawidłowościach technicznych wywołanych nieprzygotowaniem odwołującego (np. brakiem odpowiedniego środowiska aplikacyjnego). Odwołujący na dzień wniesienia odwołania nie uzyskał ani logów z Systemu ani nagrania ​z rozmów telefonicznych. Odwołujący wskazuje, że nie jest w interesie administratora Platformy zakupowej przyznawanie, że wystąpiły problemy techniczne skutkujące trudnościami w złożeniu oferty, dlatego też odwołujący nie ma pewności czy wniosek złożony w postępowaniu reklamacyjnym zostanie rozpatrzony pozytywnie. W wyroku z 4 marca 2019 r. (sygn. akt KIO 268/19) Izba wskazała, iż zdaje sobie sprawę z trudności dowodowych po stronie odwołującego, który nie jest operatorem platformy i nie ma dostępu do historii jej działania i w stanie faktycznym sprawy uznała uprawdopodobnienie nieprawidłowego działania platformy zakupowej za wystarczające. W ocenie odwołującego wykazane zostało złożonymi dowodami, że nie ponosi on winy za występowanie problemów z nawiązywaniem połączenia z Modułem Ofert i Wniosków, skoro w tym samym czasie generowany był komunikat o​ automatycznym przesyłaniu zaszyfrowanej oferty. W sytuacji, gdyby Izba uznała złożone dowody za niewystarczające, odwołujący w nawiązaniu do ustaleń KIO z ww. wyroku, wskazując na trudności dowodowe podkreśla uprawdopodobnienie nieprawidłowego działania Platformy zakupowej utrudniające złożenie oferty, które doprowadziło do jej zakwalifikowania przez System za złożoną po upływie terminu składania ofert. Należy wskazać, że odwołujący dysponuje szeregiem zgromadzonym w czasie rzeczywistym dowodów wskazujących na trudności oraz na podejmowanie prób przezwyciężenia problemu technicznego. W związku z​ tym, że odwołujący jednocześnie podejmował działania zmierzające do złożenia oferty, ustalenia przyczyn problemu oraz gromadził materiały dokumentujące proces składania oferty nie można zarzucić odwołującemu, że dowody nie są wystarczające lub zostały złożone w zbyt małej liczbie. Odnośnie ustaleń wynikających z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 grudnia 2023 r. (sygn. akt KIO 3650/23) odwołujący miał świadomość, że w przypadku nierozwiązania problemu to na nim będzie spoczywał ciężar dowodu w wykazaniu braku zawinienia w podejmowanych czynnościach. W stanie faktycznym sprawy Izba wskazywała, że odwołujący: - nie przedstawił pisma do operatora platformy, - nie zrekonstruował poszczególnych czynności w czasie, w którym były wykonywane, - złożył dowody wygenerowane dopiero po upływie terminu składania ofert, - nie przedstawił żadnych zdjęć, print - screenów z dokonywanych czynności. Izba wskazała, że profesjonalny wykonawca dokumentuje każdą taką okoliczność, tak aby móc wykazać podejmowane przez siebie czynności i ewentualne nieprawidłowości działania systemu. W odniesieniu do ustaleń z przytoczonego wyroku należy wskazać, iż odwołujący dochował należytej staranności, dokumentując podejmowane czynności w różny sposób, dzięki czemu jest w stanie udowodnić brak zawinienia po swej stronie. Zachowaniu odwołującego nie można zatem odmówić profesjonalizmu. Odwołujący uzupełniająco podkreśla, że fakt złożenia oferty przez konkurencyjnego wykonawcę nie przesądza o tym, że Platforma zakupowa w dniu składania ofert stanowiła narzędzie odpowiadające wymaganiom określonym w art. 64 ustawy Pzp. Przykładowo - jeżeli inny wykonawca złożył ofertę np. dwa dni przed upływem wyznaczonego terminu nie oznacza to zagwarantowania przez zamawiającego dostępności Systemu wszystkim wykonawcom. Termin składania ofert upływał o godzinie 11:00 a nie o godzinie np. 10:30 lub 9:30, dlatego też do ostatniej minuty upływu tego terminu System powinien działać poprawnie i umożliwić wszystkim wykonawcom skuteczne złożenie oferty. Jeżeli zamawiający w postępowaniu nie zapewnił dopuszczalności złożenia oferty od upływu wyznaczonego terminu wykonawcy nie mogą ponosić z tego powodu negatywnych konsekwencji. Należy również wskazać, iż w przypadku oferty o obszernej zawartości, które są składane w postępowaniach zwłaszcza przez wykonawców zagranicznych System powinien zapewnić wykonawcom możliwość złożenia odpowiedniej liczby załączników, aby przedstawić zamawiającemu wszystkie informacje niezbędne do badania i oceny ofert. Jeżeli przyczyną wystąpienia problemu było pierwotnie załączenie oferty i 23 załączników, co spowodowało zablokowanie Systemu należy uznać, że Platforma zakupowa jest narzędziem dyskryminującym, ponieważ zwłaszcza w przypadku wykonawców zagranicznych, którzy muszą złożyć do każdego oświadczenia i dokumentu tłumaczenie na język polski, nie umożliwia skutecznego złożenia oferty w postępowaniach w niezbędnym zakresie. Jak wskazano powyżej informacje w Systemie uległy zmianie, a oferta została złożona wskutek pojedynczego usuwania przez odwołującego plików, co jednoznacznie wskazuje, że System nie poradził sobie z obszerną ofertą. Odwołujący w zaistniałej sytuacji został zmuszony do usuwania plików, aby móc złożyć ofertę, co okazało się trafionym rozwiązaniem, właściwie diagnozującym przyczyny nieprawidłowości. Jednocześnie należy wskazać, iż odwołujący tym działaniem naraził się na ryzyko odrzucenia oferty lub wykluczenia z postępowania, ponieważ wskutek niezłączenia wszystkich plików zamawiający następczo mógłby wezwać odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Tego rodzaju sytuacje, w których odwołujący rezygnuje ze złożenia niektórych załączników, aby mieć możliwość złożenia oferty, z którą System „będzie w stanie sobie poradzić” w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą mieć miejsca. Wszystkie wskazane powyżej okoliczności jednoznacznie wskazują, że odwołujący nie ponosi żadnej winy w tym, że złożona przez niego oferta została uznana przez system za ofertę złożoną po upływie wyznaczonego terminu. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 13 lipca 2021 r. (sygn. akt KIO 1760/21) Izba stwierdziła, że „zamawiający jest odpowiedzialny za narzędzia informatyczne z których korzysta, więc awaria platformy jest okolicznością obciążającą zamawiającego. Przy czym, jak trafnie podnosi się w orzecznictwie, uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty nie musi być okolicznością zależną od zamawiającego albo działaniem celowym, może wynikać właśnie z​ powodów technicznych, np. awarii platformy, błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników korzystających z platformy elektronicznej, istotny jest tu efekt w postaci braku możliwości złożenia oferty (por. wyrok KIO z 02.08.2019 r. sygn. akt: KIO 268/19)". W tym wyroku Izba również stwierdziła, że w wyniku uniemożliwienia odwołującemu złożenia oferty naruszono zasady naczelne ustawy PZP dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji, ponieważ nie można skutecznie twierdzić, ż​ e wynik postępowania jest prawidłowy, skoro jest ono obarczone najpoważniejszą wadą jaka może wystąpić w postępowaniu - naruszenia zasad generalnych w postaci równego dostępu wykonawców do zamówienia. W wyroku z 18 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 893/23, KIO 894/23) Izb wskazała, i​ ż wykonawca ma prawo złożyć ofertę w ciągu pełnego okresu przewidzianego przez zamawiającego, a ponadto podzielając stanowisko wyrażone w wyrokach KIO z dnia 4 marca 2019 r. (sygn. akt KIO 268/19) oraz z dnia 14 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 2603/19) uznała, że: - utrudnienie czy uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty nie musi być celowym działaniem ze strony zamawiającego ani okolicznością zależną od zamawiającego, - kwestie techniczne nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp. W konsekwencji powyższego należy uznać, że odwołujący składając ofertę dochował należytej staranności, w konsekwencji czego uznanie przez System oferty za złożoną po upływie terminu składania ofert jest wynikiem okoliczności, za które odwołujący odpowiedzialności nie ponosi. W nawiązaniu do przytoczonego orzecznictwa to zamawiający jest odpowiedzialny za prawidłowe przeprowadzenie postępowania, w tym za zapewnienie prawidłowo funkcjonujących narzędzi i urządzeń komunikacji umożliwiających prawidłowe złożenie oferty w wyznaczonym terminie. Jeżeli rozwiązania techniczne spełniające powyższe kryteria nie zostały zapewnione należy uznać, że jest to okoliczność, która nie może wywoływać negatywnych skutków względem odwołującego. W konsekwencji powyższego wobec wykazania przez odwołującego nieprawidłowego funkcjonowania Systemu w dniu, w którym upływał termin składania ofert oraz braku winy po stronie odwołującego należy uznać, że oferta odwołującego powinna zostać otwarta i poddana badaniu i ocenie. Jeżeli w ocenie Izby z powodu zaistniałych okoliczności oferta nie mogłaby zostać otwarta i poddana badaniu i ocenie, odwołujący wskazuje na obowiązek zamawiającego polegający na unieważnieniu postępowania w związku z wystąpieniem wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 255 pkt 6 ustawy Pzp). Takie stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła m. in. w wyroku z 14 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 2603/19), w wyroku z 18 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 893/23, KIO 894/23). Jednocześnie należy podkreślić, iż w wymienionych sprawach rozstrzygnięcia dotyczyły sytuacji, w której wykonawcy całkowicie zostali pozbawieni możliwości złożenia oferty. Stan faktyczny w postępowaniu jest odmienny, ponieważ odwołujący wobec złożenia oferty nie może jej zmodyfikować, w związku z czym bez przeszkód zamawiający mógłby dokonać badania i oceny tej oferty w sposób tożsamy jak w przypadku oferty wykonawcy konkurencyjnego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 64 ustawy Pzp, przez przeprowadzenie postępowania przy użyciu narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej, które nie spełnia kryterium niedyskryminacji, ogólnodostępności, interoperacyjności oraz które ogranicza dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia, ​ związku z użyciem platformy e-Zamówienia. w Zamawiający zwraca uwagę, że obowiązek złożenia ofert przez ubiegających się o​ zamówienie za pomocą platformy https://ezamowienia.gov.pl został określony w Specyfikacji Warunków Zamówienia (rozdział XII pkt. 2) dostępnej w dniu ogłoszenia postępowania, to jest 11 października 2024 r. Skoro w ocenie odwołującego wybrana przez zamawiającego platforma https://ezamowienia.gov.pl ma charakter dyskryminujący, nie jest ogólnodostępna lub ograniczała jego dostęp do postępowania, to odwołanie wobec zawartego w ogłoszeniu zamówienia obowiązku złożenia ofert za jej pośrednictwem powinno zostać wniesione ​ terminie 10 dni od ogłoszenia postępowania tj. do 21 października 2024 r. w W związku z powyższym, zarzut ten podniesiony jest po terminie. Odnośnie zarzutów, że odwołujący nie dotrzymał terminu składnia ofert z powodu okoliczności wynikających z nieprawidłowego działania platformy e-Zamówienia.gov.pl zamawiający stwierdza, że pomimo przedstawienia szeregu dokumentów, żaden z nich nie stanowi dowodu, że w dniu składania oferty doszło do awarii platformy, która uniemożliwiła złożenie oferty. Wg. dostępnych zamawiającemu informacji (https://ezamowienia.gov.pl/pl/problemy-z-dostepem-doplatformy-ezamowienia]) 29 listopada 2024 r. nie odnotowano żadnych błędów w działaniu platformy. Tym samym zamawiający nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania. Zamawiający podkreśla, że „Składanie i upublicznianie ofert odbywa się bez udziału zamawiających, na elektronicznej platformie urzędu zamówień publicznych. Zamawiający nie jest dysponentem informacji jak przebiega proces składania ofert na platformie e-Zamówienia” (zob. postanowienie KIO z 6.10.2022 r., KIO 2515/22). Nie można uznać zarzutów odwołującego, że oferta złożona o godzinie 11 jest ofertą złożoną w terminie. Termin składania ofert został w niniejszej sprawie oznaczony punktualnie na godzinę 11.00. Termin nie został oznaczony w minutach, ale w godzinach. Jakiekolwiek jego przekroczenie (nawet sekundowe) powoduje, że oferta została złożona po terminie. Na potwierdzenie powyższego zamawiający wskazuje, że określony przez zamawiającego termin 11.00. został opublikowany przez system TED w ogłoszeniu 683961-2024 jako: „29/11/2024 - 11:00:00 (UTC+1)” stąd powołanie się przez odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 1074/14) wydany w innym stanie faktycznym i prawnym jest całkowicie bezzasadne. Uczestnik po stronie zamawiającego, podzielił stanowisko zamawiającego, dodatkowo wskazując, iż termin składania ofert został określony przez zamawiającego na dzień 29 listopada 2024 r. o godz. 11:00. Okolicznością przyznaną przez odwołującego jest, że jego oferta została złożona o godz. 11:00:05, a zatem po upływie terminu składania ofert. Przystępujący podnosi, że nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego, iż złożenie oferty w przedziale czasowym od 11:00:01 do 11:00:59 oznacza jej złożenie w przewidzianym przez zamawiającego terminie, tj. o godz. 11:00. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przepisy ustawy Pzp jednocześnie nie regulują kwestii momentu, w którym ofertę należy uznać za złożoną. Oferta składana ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi oświadczenie woli wykonawcy w rozumieniu art. 66 § 1 w k.c. i zastosowanie do niej znajduje art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego stanowiący, że: Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Oznacza to, że ofertę należy uznać za złożoną z​ momentem wprowadzenia jej do systemu informatycznego wykorzystywanego przez zamawiającego, tj. w momencie przejścia i zapisania jej na serwerze adresata w sposób umożliwiający mu zapoznanie się z jego treścią (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10.12.2023 r., sygn. akt: V CZ 127/03). Skoro zatem oferta odwołującego (co sam odwołujący przyznaje) wpłynęła o godz. 11:00:05, oznacza to, że zamawiający nie mógł się zapoznać z jej treścią o godz. 11:00:00, a​ tym samym oferta została złożona po terminie. Innymi słowy, dla dochowania terminu składania ofert koniecznym było zapewnienie, że zamawiający będzie miał możliwość zapoznania się z tą ofertą już o godz. 11:00:00, a tak się nie stało – oferta dotarła do zamawiającego o godz. 11:00:05. Zauważyć należy, że kwestia analogiczna do tej, która stanowi przedmiot niniejszego postępowania odwoławczego stanowiła przedmiot niedawnego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z 21 sierpnia 2024 r., sygn. akt: KIO 2813/24, Izba oddaliła odwołanie wykonawcy, którego oferta wpłynęła o godz. 10:00:58, podczas gdy termin składania ofert został wyznaczony na godz. 10:00:00. W uzasadnieniu wyroku KIO nie tylko powołała przytoczone powyżej przez przystępującego argumenty, ale również podniosła, że: (…) przyczyny opóźnienia nie mają żadnego znaczenia, bowiem termin składania ofert jest terminem prekluzyjnym, nieprzywracalnym. W ten sposób ustawodawca chroni pewność obrotu i dąży do zapewnienia przestrzegania zasad o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 16 Pzp, w tym przede wszystkim zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Dla stwierdzenia bezskuteczności złożenia oferty nie ma znaczenia brak zawinienia wykonawcy w opóźnieniu jej złożenia (np. z uwagi na problemy z Internetem), co tym bardziej powinno skłaniać wykonawców do unikania ryzyka składania oferty na ostatnią chwilę. W tym kontekście wskazać również należy, że odwołujący przystąpił do składania oferty na mniej niż pół godziny przed wyznaczonym terminem składania ofert. Pomimo, że zamawiający w pkt XII ppkt 7 SW Z określił tryb postępowania w przypadku problemów technicznych i awarii związanych z funkcjonowaniem platformy e-Zamówienia (nr telefonu, formularz kontaktowy), odwołujący w momencie stwierdzenia problemów technicznych nie podjął żadnych działań mających na celu umożliwienie mu złożenia oferty w postępowaniu. Jak bowiem wynika z pkt 3 odwołania „Wnioski formalne” odwołujący zgłosił problem z działaniem platformy już po upływie terminu składania ofert. Tymczasem, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 870/20: Przede wszystkim wykonawca zobowiązany był do zachowania trybu zgłoszenia uwag przewidzianego w siwz w rozdziale XI pkt 13.7, który wymagał w momencie, gdy wystąpią problemy techniczne skontaktowania się z dostawcą rozwiązania teleinformatycznego (…) pod wskazanym w siwz nr telefonu, ewentualnie adresem mailowym. Zgłoszenie przez odwołującego technicznych problemów ze złożeniem oferty po upływie terminu składania ofert, a nie w momencie wystąpienia tych problemów nie może być traktowane jako działanie charakteryzujące się należytą starannością wymaganą od podmiotu profesjonalnego, w konsekwencji nie zasługuje na ochronę prawną. Końcowo przystępujący podnosi, że składając swoją ofertę w postępowaniu, nie odnotował on żadnych problemów technicznych w działaniu systemu zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący na rozprawie powołał dodatkowo nowe wnioski dowodowe (dowody o nr od 11 do 15) wskazując w piśmie, na jakie okoliczności zostały one powołane. Krajowa Izba Odwoławcza na rozprawie 31 grudnia 2024 roku zobowiązała zamawiającego na podstawie art. 536 pzp do wystąpienia do administratora platformy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. o przedstawienie dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania zgodnie z wnioskiem odwołującego z ust. 3 odwołania na okoliczności wskazane w tym punkcie. Zamawiający, pismem z 7 stycznia 2024 roku, przedstawił stanowisko w sprawie wskazując, iż wykonał polecenie Składu orzekającego w sprawie KIO 4628/24 i uzyskał odpowiedź Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. dotyczące wyjaśnienia powodów braku możliwości złożenia oferty w postępowaniu (o identyfikatorze ocds-148610-2d2804fe-3c364775-a87e-593a71b7bOaa), przez IRIZAR E-MOBILITY S.L. Wg informacji uzyskanych przez zamawiającego podmiot wskazany przez odwołującego nie pełnił w dniu 29.12.2024 funkcji Administratora technicznego Platformy e-Zamówienia i nie posiada żadnych informacji w tej sprawie. W związku z powyższym zamawiający wniósł o: - wyznaczenie terminu rozprawy, - przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez zamawiającego w niniejszym piśmie, - rozstrzygnięcie odwołania na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego - oddalenie odwołania w całości i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z​ fakturą złożoną przez zamawiającego na rozprawie 31.12.2024 r. Wg informacji uzyskanych przez zamawiającego podmiot wskazany przez odwołującego nie pełnił w dniu 29.12.2024 funkcji Administratora technicznego Platformy e-Zamówienia. Dowód 1: Pismo do Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. Dowód 2: Odpowiedź Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. Zgodnie z dyspozycją art. 534 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. co powoduje, że gdy okoliczności będące podstawą odwołania nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania. Powyższe wynika z tego, że ciężar wykazania zarzutów wskazanych w odwołaniu spoczywa na odwołującym. Zgodnie z Regulaminem korzystania z Platformy e-Zamówienia: „§ 16. Procedura zgłaszania problemów 1.Użytkownik może zgłaszać reklamacje związane z nieprawidłowym działaniem Platformy za pośrednictwem Systemu Obsługi Zgłoszeń (SOZ) udostępnionym na Platformie e-Zamówienia. 2.Zgłoszenie problemów wymaga rejestracji na Platformie. Aby, założyć konto użytkownik musi zaakceptować Regulamin i Politykę Prywatności. 3.Zgłoszenie problemów powinno zawierać co najmniej informację „Czego dotyczy problem”, wybranie „Typu problemu” oraz „Opisu problemu”. 4.Odpowiedzi na zgłaszane problemy będą przekazywane za pośrednictwem Systemu Obsługi Zgłoszeń (SOZ) zgodnie z danymi kontaktowymi podanymi przez użytkownika podczas rejestracji konta”. W ocenie zamawiającego, uprawnienie i obowiązek: zgłoszenia reklamacji oraz uzyskania i przedstawienia odpowiedzi w postępowaniu odwoławczym spoczywają na odwołującym. Z dokumentów dostępnych zamawiającemu nie wynika bowiem aby powodem nie złożenia oferty przez odwołującego były okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Urząd Zamówień Publicznych nie odnotował bowiem w dniu 29.11.2024 r. problemów z​ dostępem do platformy e-Zamówienia. Dowód 3: Raport z przebiegu otwarcia ofert Dowód 4: Raport dotyczący postępowania i zdarzeń Dowód 5: https://ezamowienia.gov.pl/pl/problemy-z-dostepem-do-platformy-e-zamowienia/ Zgodnie z §15 ust. 6 Regulaminu korzystania z Platformy e-Zamówienia (https://ezamowienia.gov.pl/pl/regulamin/): „6. Urząd Zamówień Publicznych nie ponosi odpowiedzialności za nieprawidłową realizację zadań Platformy spowodowaną: 1.Działaniem sił wyższych, 2.Awarią powstałą z winy użytkownika lub nieprawidłowościami w systemie komputerowym użytkownika, 3.Jakości i szybkości połączenia łącza internetowego użytkownika, 4.Awariami urządzeń dostawców internetu użytkownika”. W tym samym zakresie odpowiedzialności za nieprawidłową realizację zadań Platformy nie ponosi również zamawiający. Zamawiający nie ma podstaw do wnoszenia reklamacji, skoro przedstawione w sprawie dowody nie potwierdzają, że to platforma e-zamówienia, a w konsekwencji zamawiający ponosi odpowiedzialność za nieprawidłową realizację zadań tej platformy. Odwołujący, pismem z 11 stycznia 2024 roku wskazał na niewykonanie przez zamawiającego zobowiązania Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „KIO”) nałożonego na podstawie art. 536 ustawy Pzp; wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów: - dowód nr 16 – odpowiedź z 16 grudnia 2024 r. udzielona przez podmiot zajmujący się obsługą problemów technicznych platformy https://ezamowienia.gov.pl (dalej jako „Platforma zakupowa”); - dowód nr 17 – nowe zgłoszenie reklamacyjne wraz z odpowiedzią z 3 stycznia 2025 r. udzieloną przez podmiot zajmujący się obsługą problemów technicznych Platformy zakupowej; - dowód nr 18 – pismo odwołującego skierowane do PETACOMP Systemy Informatyczne S.A. z wnioskiem o przekazanie historii logów z Platformy zakupowej oraz nagrania audio rozmowy z osobą odpowiedzialną za rozwiązywanie problemów technicznych (zgodnie z wnioskiem zawartym w pkt 3 odwołania), odpowiedź udzielona przez PETACOMP Systemy Informatyczne S.A., wiadomość e-mail potwierdzająca przekazanie wniosku do Urzędu Zamówień Publicznych; w celu wykazania następujących faktów: − podmiot odpowiedzialny za obsługę zgłoszeń reklamacyjnych dot. działania Platformy zakupowej dwukrotnie, bezpodstawnie odmówił udostępnienia logów i nagrania audio rozmowy z konsultantem; − podmiot odpowiedzialny za obsługę zgłoszeń reklamacyjnych dot. działania Platformy zakupowej przedstawił odpowiedź wskazującą na rozpoczęcie składania oferty o godzinie 11:00:05 podczas gdy z dowodów nr 4, 6 i 14 złożonych przez odwołującego wynika, ż​ e odwołujący był w trakcie składania oferty o godzinie 10:36, 10:37, 10:52, 10:57, 10:58 oraz 10:59; − podmiot odpowiedzialny za obsługę zgłoszeń reklamacyjnych dot. działania Platformy zakupowej nie ujawnił w udzielonych odpowiedziach, że odwołujący składał ofertę o godzinie 10:36, 10:37, 10:52, 10:57, 10:58 oraz 10:59; - odwołujący dochował należytej staranności w uzyskiwaniu i wskazywaniu dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne; - odwołujący z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi nie przedłożył dowodów ​ postaci logów z Platformy zakupowej i nagrania audio rozmowy z konsultantem. w Odwołujący wskazał, że prawidłowo sformułował wniosek zawarty w ust. 3 odwołania, wnosząc o zobowiązanie do przedstawienia dowodów zamawiającego, Urzędu Zamówień Publicznych oraz Administratora technicznego platformy https://ezamowienia.gov.pl tj. Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. słusznie zakładając, iż wymienione podmioty dysponują możliwością przekazania historii logów systemowych oraz nagrania audio. Informacja o tym, że Administratorem Systemu jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ​z siedzibą w Warszawie zawarta została w Regulaminie korzystania z Platformy e-Zamówienia dostępnej pod adresem https://ezamowienia.gov.pl/pl/regulamin/. Jednocześnie na stronie internetowej https://ezamowienia.gov.pl/pl/deklaracjadostepnosci/ jako Administrator Systemu wskazany jest Wykonawca Platformy e-Zamówienia firma Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., jako podmiot do kontaktu w przypadku problemów z dostępnością witryny internetowej. Odwołujący, wobec rozbieżności ww. informacji (wskazanie jednocześnie jako administratora systemu zarówno Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.) właściwie, na podstawie informacji uzyskanych z​ ogólnodostępnych stron internetowych, ustalił dane podmiotów, które mogą dysponować ww. dowodami. Niezależnie od powyższego odwołujący we własnym zakresie, niezwłocznie (2 stycznia 2025 r.) ponowił zgłoszenie reklamacyjne w zakresie przekazania dokumentów, o które zwracał się przed upływem terminu na wniesienie odwołania (dowód nr 9 – zgłoszenie nr 87944). W odpowiedzi na kolejne zgłoszenie reklamacyjne z 2 stycznia 2025 r. w dniu 3 stycznia 2025 r. odwołujący otrzymał informację: − o przeanalizowaniu przez obsługę platformy logów systemowych i rozmowy na infolinii, − o tym, że logi wskazują na przekroczenie czasu na złożenie oferty oraz. iż rozpoczęcie składania oferty nastąpiło o godzinie 11:00:05, − o rozpoczęciu rozmowy z konsultantem infolinii po godzinie 11:00, − o braku praktyki w przekazywaniu logów systemowych użytkownikom. Z powyższego stanowiska nie wynikają informacje inne niż te, którymi odwołujący dysponował 29 listopada 2024 r. oraz w dniu wniesienia odwołania. Udzieloną odpowiedź należy uznać za lakoniczną i unikającą przedstawienia kompleksowych informacji, a przede wszystkim niepotwierdzającą rzeczywistego przebiegu zdarzeń. Odwołujący wskazuje, że oświadczenie złożone poprzez odpowiedź na zgłoszenie reklamacyjne nie może zostać uznane za słuszne, ponieważ jak wynika z przedłożonych dowodów nr 4, 6 i 14 odwołujący rozpoczął składanie oferty przed godziną 11:00:05. Dowody złożone przez odwołującego potwierdzają, że Platforma zakupowa przesyłała ofertę ​ godzinach 10:36, 10:37, 10:52, 10:57, 10:58 oraz 10:59. Odpowiadający na zgłoszenie reklamacyjnie nie miał wiedzy, w że odwołujący udokumentował proces składania oferty i​ dysponuje zrzutami z ekranu, zdjęciami oraz nagraniem, które przeczą stanowisku osoby odpowiedzialnej za rozpatrywanie zgłoszeń reklamacyjnych o rozpoczęciu składania oferty o​ godzinie 11:00:05. Odwołujący uważa, iż gdyby rozpatrujący zgłoszenie reklamacyjne miał świadomość udokumentowania, iż Platforma zakupowa przesyłała ofertę już o godzinie 10:36, 10:37, 10:52, 10:57, 10:58 oraz 10:59 musiałby ujawnić, iż uznanie przez Platformę zakupową złożenia oferty o godzinie 11:00:05 i brak możliwości jej wcześniejszego złożenia było wynikiem nieprawidłowego działania Platformy zakupowej 29 listopada 2024 r. co najmniej ​ przedziale godzinowym 10:36 – 11:00. w Zestawienie dowodów przedłożonych przez odwołującego z oświadczeniem otrzymanym poprzez odpowiedź na zgłoszenie reklamacyjne prowadzi do uznania, że oświadczenie administratora platformy o rozpoczęciu składania oferty po godzinie 11:00 nie może zostać uznane za prawdziwe. Odwołujący wskazuje, że zwrócił się do Urzędu Zamówień Publicznych o udostępnienie logów z Platformy zakupowej oraz nagrania audio rozmowy z konsultantem, przy czym do dnia dzisiejszego nie uzyskał żadnej odpowiedzi (dowód nr 18). Odwołujący nie ma wiedzy, czy odpowiedź na kolejne zgłoszenie reklamacyjne przesłaną za pośrednictwem Platformy zakupowej należy traktować jako odpowiedź Urzędu Zamówień Publicznych, czy obsługę zgłoszeń reklamacyjnych Urząd Zamówień Publicznych powierzył innemu podmiotowi. Informacje w powyższym zakresie nie zostały ujawnione w informacjach podawanych do publicznej wiadomości ani nie wynikają z dokumentów dostępnych na Platformie zakupowej. Na rozprawie 14 stycznia 2024 roku, odwołujący powołał nowe dowody, tj.: - pismo z 14 stycznia 2025 roku z Urzędu Zamówień Publicznych (dowód nr 20), - Wizualizacja Elektronicznego Potwierdzenia Przesłania (dowód nr 19). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i uczestnika (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: I„zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia przepisu art. 64 ustawy Pzp, przez przeprowadzenie postępowania przy użyciu narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej, które nie spełnia kryterium niedyskryminacji, ogólnodostępności, interoperacyjności oraz które ogranicza dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia, co skutkowało wystąpieniem problemów technicznych w chwili złożenia przez odwołującego oferty, a w konsekwencji nieuwzględnienia oferty odwołującego jako złożonej do upływu terminu składania ofert, Izba uznała za bezzasadny. Przepis art. 64 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający korzysta, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu ustawy z​ dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2023 r. poz. 57, 1123 i 1234), z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, stanowisko odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne, gdyż z jednej strony, co potwierdził sam odwołujący, na wskazanej platformie zamówieniowej, składał i składa oferty w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia (dowody składane przez odwołującego), a z drugiej strony stawia zarzuty naruszenia art. 64 ustawy Pzp. W ocenie Izby, stanowisko odwołującego wyklucza twierdzenia o dyskryminującym, nieogólnodostępnym, czy też uniemożliwiającym współdziałanie użyciu przez zamawiającego narzędzia i urządzeń komunikacji elektronicznej. Nadto zwrócić należy uwagę, że informacje o użyciu określonej platformy zamówieniowej odwołujący posiadał już na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia i jeżeli miał jakieś wątpliwości czy zastrzeżenia do jej zastosowania to powinien w odpowiednim terminie wnieść odwołanie. Stawianie zarzutów w ww. zakresie na obecnym etapie postępowania uznać należało za taktykę procesową wykonawcy, który w sytuacji negatywnych konsekwencji względem swoich czynności, stawia zarzuty daleko wykraczające ponad faktyczne okoliczności w sprawie. Zarzut nr 2 dotyczący naruszenia przepisów art. 222 ust. 1 oraz ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie otwarcia oferty odwołującego oraz zaniechanie uwzględnienia oferty odwołującego w postępowaniu jako złożonej w terminie składania ofert, pomimo że odwołujący stosując się do wymagań SW Z składając ofertę spełnił wszystkie techniczne wymagania dotyczące przygotowania oraz sposobu składania oferty w postępowaniu, Izba uznała za bezzasadny. Jak wynika z akt postępowania, przeprowadzonego postępowania dowodowego oraz faktu przyznanego przez odwołującego, oferta odwołującego finalnie została złożona po terminie przewidzianym przez zamawiającego, ujawnionym w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentacji postępowania (SW Z), tj. o godz. 11.00.05, przy ustalonym terminie, tj. o godz. 11.00. Odwołujący próbował wykazywać, że wykonywał wszystkie niezbędne czynności, zgodnie z​ regulaminem, w celu prawidłowego złożenia oferty, przystępując do jej złożenia na ok. 30 minut przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący wywodził, powołując określony materiał dowodowy, że wina niezłożenia oferty w terminie nie leżała po jego stronie. Izba przyjęła dowody powoływane przez odwołującego, jednakże ich ocena sprowadza się jedynie do stwierdzenia faktu, że odwołujący próbował złożyć ofertę, wykonywał określone czynności. Jednakże, jak to zostanie udowodnione w dalszej części uzasadnienia, wina niezłożenia oferty spoczywała wyłącznie po stronie odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić, przynajmniej z dwóch powodów. Pierwszy wynika z faktu, iż operator platformy Urząd Zamówień Publicznych, dwukrotnie ​ swoich pismach potwierdził, że w czasie składania oferty przez odwołującego, na platformie nie występowały żadne w problemy techniczne (dowody w aktach sprawy). Dowodami w sprawie są również raporty z przebiegu otwarcia ofert oraz raport dotyczący postępowania i zdarzeń (dowody powołane przez zamawiającego). Drugi wynika z faktu, który w ocenie Izby wskazuje na wadliwe czynności odwołującego - dotyczy czynności wykonywanych przez osobę po stronie odwołującego, dokonującej czynności składania oferty, która wielokrotnie dodawała załączniki ofertowe do systemu (zdjęcia ekranu z 10:52, 10:57, 10:58 – dowody zgłoszone przez odwołującego), czego skutkiem był komunikat, który odwołujący otrzymywał ze strony platformy, cyt.: „(…). Nie można załączyć dwukrotnie tego samego pliku”. Tym samym, zdaniem Izby, czynność powyższa zablokowała moduł platformy, moduł składania ofert i wniosków z winy odwołującego. Zarzut nr 3 dotyczący naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez przygotowanie i​ przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez przeprowadzenie postępowania przy użyciu narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej, które nie umożliwiło złożenia oferty ​ postępowaniu odwołującemu przy jednoczesnym zapewnieniu możliwości złożenia oferty konkurencyjnemu w wykonawcy, Izba uznała za bezzasadny. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie zasady równego traktowania wykonawców (każdy z wykonawców miał takie same szanse na prawidłowe złożenie oferty) oraz zasady uczciwej konkurencji (każdy z wykonawców miał szansę, przy prawidłowym złożeniu oferty, na uczciwe konkurowanie swoją ofertą o uzyskanie przedmiotowego zamówienia). Zarzut nr 4 dotyczący naruszenia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo że zostało obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na nieprawidłowym działaniu narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, co skutkowało złożeniem przez odwołującego oferty uznanej przez te narzędzia i urządzenia za złożoną po wyznaczonym terminie składania ofert, Izba uznała za bezzasadny. Jak wynika z powyższego zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób prawidłowy, z należytą starannością. Izba nie stwierdziła faktu, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Administrator platformy Urząd Zamówień Publicznych dwukrotnie potwierdził prawidłowość jej działania w czasie próby złożenia oferty przez odwołującego, co wyklucza twierdzenie o nieprawidłowym działaniu narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 4629/24 WYROK Warszawa, dnia 10 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 9 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę K.T. K.W. z siedzibą w Ślesinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Wapno orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy KARBUS K.P. Usługi Autokarowe, Kopanina 9 (62-110 Kopanina), jako nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Wapno, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.T. K.W. z siedzibą w Ślesinie, tytułem wpisu ​ od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Wapno na rzecz wykonawcy K.T. K.W. z siedzibą w Ślesinie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 4629/24 Uzasadnie nie Gmina Wapno (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Dowóz i rozwóz dzieci i młodzieży wraz z opieką z terenu Gminy Wapno d​ o Szkoły Podstawowej im. Adama Mickiewicza i Przedszkola Publicznego „Solna Kraina” ​ Wapnie od 02.01.2025 r. do 20.12.2025 r.; znak sprawy: ZPR.271.19.2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o w wartości szacunkowej poniżej progów unijnych, o​ których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00559330/01 z dnia 23 października 2024 r. W dniu 2 grudnia 2024 r. zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę KARBUS K.P. Usługi Autokarowe, Kopanina 9, 62-110 Kopanina (dalej jako „wykonawca KARBUS") W dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę KATARZYNA TURIST K.W., Piotrkowice 22A, 62-561 Ślesin (dalej „KATARZYNA TURIST” lub „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie. Odwołaniem objęto czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, która to czynność została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KARBUS mimo, iż ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej jednej usługi (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych uwzględniane są również nadal wykonywane), o wartości nie mniejszej niż 600.000,00 zł brutto (słownie: sześćset tysięcy złotych 00/100) polegającej na dowozie uczniów do szkół wraz z opieką, czego skutkiem był bezpodstawny wybór jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy KARBUS, która podlega odrzuceniu z postępowania. Odwołujący, zarzucając powyższe, wnosił o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucenia oferty wykonawcy KARBUS; 3.dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający 27 grudnia 2024 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu a wykonawca wykluczeniu z postępowania. Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert, dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KARBUS, która powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził czynności w postępowaniu, wówczas to odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem złożona przez niego oferta pozostałaby jedyną nieodrzuconą ofertą w postępowaniu. Tym samym odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku z tytułu jego realizacji. Powyższe wypełnia przesłanki określone w art. 505 ustawy Pzp, odwołujący posiada zatem legitymację do wniesienia odwołania. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony, inne niż stanowiące dokumentację postępowania, na okoliczności przez nie wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest dowóz i rozwóz dzieci i młodzieży wraz z opieką z​ terenu Gminy Wapno do Szkoły Podstawowej im. Adama Mickiewicza i Przedszkola Publicznego „Solna Kraina” w Wapnie od 2.01.2025 r. do 20.12.2025 r. zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ. W rozdziale VII ust. 2 pkt. 4 lit. b SWZ zamawiający ustanowił warunek udziału ​ postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy, w ramach w którego wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu ​ okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w w tym okresie: co najmniej 1 usługi o wartości nie mniejszej niż 6​ 00 000,00 zł brutto polegającej na dowozie uczniów do szkół wraz z opieką. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku zamawiający wymagał złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu usług, którego wzór stanowił załącznik nr 8 do SWZ (zgodnie z Rozdziałem IX ust. 4 pkt 3 SWZ). Oferty w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców: odwołujący i wykonawca KARBUS. Wykonawca KARBUS, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, złożył wypełniony załącznik nr 8 do SW Z „Wykaz usług”. W Wykazie, celem potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, powołał się na dwie usługi wykonane na rzecz Gminy Damasławek: (1) o wartości 374 284,80 zł. realizowana ​ okresie od 01.09.2022 r. do 30.06.2023 r., opisana przez wykonawcę jako: „Realizacja usługi przewozu uczniów i w wychowanków dojeżdżających do szkół i przedszkola publicznego prowadzonych na terenie Gminy Damasławek na podstawie zakupionych biletów miesięcznych w roku szkolnym 2022/2023”; (2) o wartości 375 516,00 zł. realizowana ​ okresie 04.09.2023 r. - 30.06.2024 r., opisana przez wykonawcę jako: „Realizacja usługi przewozu uczniów i w wychowanków dojeżdżających do szkół i przedszkola publicznego prowadzonych na terenie Gminy Damasławek na podstawie zakupionych biletów miesięcznych w roku szkolnym 2023/2024”. Zamawiający w dniu 15 listopada 2024 r. wybrał ofertę wykonawcy KARBUS jako najkorzystniejszą. Następnie zamawiający w dniu 19 listopada 2024 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwał wykonawcę KARBUS, powołując się na przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu usług załącznik nr 8 do SWZ. Pismem z 21 listopada 2024 r. wykonawca KARBUS wskazał, że wodpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 19 listopada 2024 r. przedkłada skorygowany wykaz wykonanych usług, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie wyjaśnił, że w latach szkolnych 2022/2023 oraz 2023/2024 realizował usługi polegające na dowozie dzieci i młodzieży do szkół wraz z opieką na rzecz Gminy Damasławek. W ramach realizacji usług otrzymywał wynagrodzenie od zamawiającego - Gminy Damasławek na podstawie umowy na realizację usług oraz od Województwa Wielkopolskiego w ramach umów na lata 2022-2024, których kopie załączył. Ponadto załączył również zbiorcze informacje dotyczące ilości sprzedanych biletów i wartości dopłat do biletów, otrzymanych od Województwa Wielkopolskiego w latach 2022-2024 r., na podstawie których Województwo Wielkopolskie dokonywało wypłat dofinansowania do realizowanych przez nas usług dla Gminy Damasławek. Mając to na względzie wyjaśnił, że rzeczywista, całkowita wartość zrealizowanych przez niego usług wynosiła: 712 885,12 zł brutto w roku szkolnym 2022/2023 oraz 722 348,07 zł brutto w roku szkolnym 2023/2024. Łącznie, w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert, zrealizował usługi polegające na dowozie uczniów do szkół wraz z opieką n​ a łączną kwotę 1 435 233,19 zł brutto. Podane powyżej kwoty stanowią całkowite wynagrodzenie otrzymane przez niego od zamawiającego i Województwa Wielkopolskiego z​ a zrealizowane usługi. Wskazane powyżej kwoty należy traktować jako całkowite wartości brutto wykonywanych usług. Wykonawca w piśmie przypomniał, że zamawiający w dokumentacji postępowania zawarł warunek udziału w postępowaniu polegający na wykazaniu wykonania „co najmniej jednej usługi (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych uwzględniane są również nadal wykonywane), o wartości nie mniejszej niż 600.000,00 zł brutto (słownie: sześćset tysięcy złotych 00/100) polegającej na dowozie uczniów do szkół wraz z opieką”. Uznać należy, ż​ e wykonane przez niego usługi spełniają powyższy wymóg, zarówno w przypadku rozpatrywania jego doświadczenia dla poszczególnych lat szkolnych osobno jak i łącznie. Na potwierdzenie powyższego, do niniejszego pisma oprócz skorygowanego załącznika nr 8 do SW Z dołączył także: (1) umowy zawarte z Województwem Wielkopolskim nr: DT/IV/117/2022 z dnia 06.09.2022 r. DT/IV/31/2023 z dnia 20.01.2023 r. DT/IV/31/2024 z​ dnia 17.01.2024 r.; (2) Zbiorcze informacje dotyczące dopłat otrzymanych od Województwa Wielkopolskiego do wykonywanych usług dowozu dzieci do szkół na terenie Gminy Damasławek za lata 2022-2024; (3) Referencje otrzymane od Gminy Damasławek potwierdzające wykonanie ww. usług oraz ich wartości. Jednocześnie podtrzymał wyrażone wcześniej stanowisko, wedle którego nawet sama wartość wynagrodzenia otrzymanego jedynie od zamawiającego - Gminy Damasławek ​ wysokości łącznej 731 974,16 zł brutto za usługi zrealizowane w latach szkolnych 2022/2023 i 2023/2024 potwierdza w spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W pierwotnie złożonym załączniku nr 8 do SW Z dokonał podziału wartości usług zrealizowanych w poszczególnych latach szkolnych jedynie dla większej transparentności dokumentu. Dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu należało dokonać sumowania kwot wskazanych ​ formularzu. w Przypomniał, że zgodnie z obowiązującym orzecznictwem KIO oraz TSUE uznaje się, iż „przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich” (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt oraz Wyrok z dnia 15 stycznia 2018 r., KIO 21/18). Zamawiający nie wskazał jednoznacznie, ż​ e wymaga doświadczenia polegającego na wykazaniu przez wykonawcę realizacji usług n​ a kwotę 600 000,000 zł brutto w ramach jednej umowy. Połączenie wielu umów jest zatem dopuszczalne i powszechnie praktykowane. Zamawiający nie wykluczył bowiem możliwości wykazania realizacji usług w sposób, w jaki zrobił to w pierwotnym formularzu. Mając na względzie wątpliwości zamawiającego, przedłożył wykaz wykonanych usług, ze szczegółowym wskazaniem kwot wynagrodzenia i jego źródeł wraz z załącznikami. ​W dokumencie tym wykonawca wskazał te same dwie usługi przewozu, na które powołał się w pierwotnym wykazie, dodatkowo doliczając do każdej z usług wykonanych na rzecz Gminy Damasławek wartości umów o dofinansowanie zawartych z Województwem Wielkopolskim (​ z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu). Zamawiający w dniu 2 grudnia 2024 r. ponownie wybrał ofertę wykonawcy KARBUS jako najkorzystniejszą. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: (1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub (2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (2) została złożona przez wykonawcę: (b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Z kolei w myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się w istocie do kwestii rozumienia treści warunku udziału w postępowaniu, do którego referuje zapis w rozdziale VII ust. 2 pkt. 4 lit. b SW Z i w konsekwencji prawidłowości oceny przez zamawiającego kwestii spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę KARBUS. W szczególności wątpliwości interpretacyjne odnosiły się do użytego w treści warunku udziału w postępowaniu pojęcia „usługa”, które to w ocenie zamawiającego nie powinno być utożsamiane z pojęciem „umowa”, a w konsekwencji należało uznać doświadczenie wykonawcy KARBUS, który wykazał ​ załączniku nr 8 do SW Z dwa zamówienia, każde realizowane na rzecz Gminy Damasławek winno być potraktowane w jako jedno zamówienie, o wartości wymaganej w SWZ. W ocenie Izby, treść warunku w niniejszym postępowaniu jest jasna. Zamawiający ​ sposób precyzyjny opisał wymagania jakie musi spełnić wykonawca ubiegający się w o​ zamówienie w zakresie dotyczącym posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej t​ j. doświadczenia wykonawcy, a mianowicie wymagał wykazania się doświadczeniem ​ wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest w krótszy - w tym okresie: co najmniej 1 usługi o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto polegającej na dowozie uczniów do szkół wraz z opieką. Wykonawca, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, był zobowiązany przedstawić w Wykazie usług, stanowiącym załącznik nr 8 do SW Z co najmniej jedno zamówienie, którego zakres miał obejmować dowóz uczniów do szkół wraz z opieką, a jego wartość wynosić nie mniej niż 600 000,00 zł. brutto. Zamawiający w rozdziale odnoszącym się do warunków udziału w postępowaniu posługuje się sformułowaniem „usługi” nie definiując, czy też nie precyzując tego pojęcia. Należy zatem zgodzić się z prezentowanym przez niego w odpowiedzi na odwołanie stanowiskiem, że w treści dokumentów zamówienia nie przyjął na potrzeby tego postępowania definicji pojęcia „usługa”, jako wykonanie zadania na podstawie jednej umowy, jednego zamówienia czy też jednego projektu. Jeśli jednak takiego zastrzeżenia nie było, należało dokonać jego interpretacji w kontekście przedmiotu niniejszego zamówienia oraz celu jaki przyświecać powinien zamawiającemu przy formułowaniu warunku w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia tj. wyłonienia w postępowaniu takiego wykonawcy, który jest w stanie podołać realizacji opisanej usługi. Tym samym skoro zamawiający, w treści cytowanego wyżej warunku przywołał pojęcie „usługi”, odnosząc do niej dodatkowo minimalną wartość jaką ta powinna się charakteryzować, to nie można na obecnym etapie postępowania z wymagania tego rezygnować lub interpretować go w sposób, który nie wynika z literalnego brzmienia SWZ. Izba podziela także stanowisko zamawiającego, że nie istnieje jedyna, ogólnie obowiązująca dyrektywa, która przesądzałaby o tym czy pojęcie „usługi” powinno być utożsamiane z pojęciem „umowa”. Przy czym należy stwierdzić, że w ramach tego pojęcia należy rozumieć całokształt działań czy też czynności odnoszących się do wykonania zadania, jako pewnej całości i w tym kontekście oceniać zadania zrealizowane przez wykonawcę KARBUS, nie zaś dokonywać prostego sumowania wartości umów, zawartych przez tego wykonawcę, bez dokonania pogłębionej analizy w tym zakresie. Nie sposób w ocenie Izby, w świetle przedstawionych wyżej spostrzeżeń, uznać argumentacji wykonawcy KARBUS zaprezentowanej w piśmie przewodnim z 21 listopada 2024 r., do którego załączył skorygowany wykaz wykonanych usług, że możliwe jest proste zsumowanie dwóch odrębnych zamówień, każde o wartości przekraczającej 300 000,00 zł ​ taki sposób, aby wykazać się doświadczeniem w realizacji zamówienia o wartości w n​ ie mniejszej niż 600 000,00 zł. Takie rozumienie treści warunku stoi w sprzeczności z​ zapisami rozdziału VII ust. 2 pkt. 4 lit. b SW Z, w treści której zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał wartość 600 000,00 zł, odnosząc ją do wartości jednej usługi, rozumianej jako wykonanie pewnego zakresu zamówienia. Podejście, jakie prezentuje zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie, prowadziłoby w istocie do zmiany treści opisanego warunku dotyczącego doświadczenia, gdyż możliwe byłoby w takim przypadku zsumowanie dowolnej liczby umów, zawartych przez wykonawcę, byleby ich suma wynosiła oczekiwany próg 600 000,00 zł. Takie dowolne, bezrefleksyjne sumowanie wartości wypaczałoby w istocie treść sformułowanych wobec wykonawcy wymagań i, w konsekwencji prowadziłoby do wyboru w postępowaniu podmiotu, który nie byłby zdolny do realizacji tego zadania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie sposób jest, po analizie treści uzupełnionego Wykazu usług stwierdzić, że oba wymienione w Wykazie usług zamówienia mogą być traktowane jako jedna usługa, zrealizowana na rzecz Gminy Damasławek, której wartość odpowiada wymaganiom zamawiającego. Powyższe stanowisko wynika z​ następujących, niżej wymienionych powodów. W pierwszej kolejności należy wskazać, że obydwie usługi były wykonywane ​na podstawie odrębnych umów, zawartych w wyniku przeprowadzeniu odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia, przeprowadzonych w trybach konkurencyjnych, to jest: (1) Umowy nr Inw.272.3.2022 z dnia 13 lipca 2022 r., zawartej w wyniku wyboru oferty z dnia 10 czerwca 2022 r. w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy Pzp, oraz (2) Umowy nr Inw.272.7.2023 z dnia 28 sierpnia 2023 r., zawartej w wyniku wyboru oferty z dnia 28 lipca 2023 r. w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy Pzp. Każda z umów stanowi odrębne funkcjonalnie zamówienie, które obejmowało z góry określony czas (obejmowało dany rok szkolny). ​ o zakończeniu realizacji pierwszej z nich wykonawca nie miał zatem żadnej pewności, P ż​ e zawarta zostanie kolejna umowa, na kolejny okres. W konsekwencji w okresie, kiedy usługa nie była świadczona zarówno potencjał kadrowy (kierowców), jak też autobusy, którymi dysponuje, mogły zostać skierowane do realizacji innego zamówienia. Należy także zauważyć, że sam wykonawca KARBUS wymienia w treści obu Wykazów usług oba zamówienia, jako odrębnie realizowane (zarówno w treści pierwszego, jak też uzupełnionego Wykazu). W wyniku wezwania zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowego Wykazu usiłuje, w sposób niczym nieuzasadniony, dokonać sztucznego połączenia obu zamówień w jedną usługę z „przerwą wakacyjną” (pismo z 21 listopada 2​ 024 r.), jednakże czyni to chcąc wykazać, że został spełniony warunek w zakresie wymaganej, minimalnej wartości zamówienia - 600 000,00 zł. Ponownie należy wskazać, ż​ e podejście takie jest całkowicie nieuprawnione, gdyż podczas wskazywanej przez wykonawcę KARBUS przerwy nie łączyła go z zamawiającym - Gminą Damasławek żadna umowa, nie istniała podstawa prawna do świadczenia przewozu na podstawie żadnego tytułu prawnego. O takiej przerwie w świadczeniu usługi można byłoby mówić jedynie w przypadku, gdyby pomimo obowiązywania umowy zawartej w postępowaniu, w jakimś okresie czasu, usługi nie byłyby świadczone. W innym zaś, a z takim mamy tu do czynienia, mówić można wyłącznie o dwóch, niezależnych usługach, świadczonych w dwóch niezależnych okresach (podczas trwania roku szkolnego). Nie sposób również nie dostrzec, że zamawiający formułując warunek udziału ​w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, zdecydował się na sformułowanie jego treści w określony sposób tj. poprzez odniesienie się do minimalnej wartości zamówienia. ​Z wartością tą związana jest z kolei kwestia tego jakim doświadczeniem legitymuje się wykonawca, nie budzi bowiem wątpliwości, że im większa wartość zamówienia, tym nabyte doświadczenie związane z obsługą przewozów na większej liczbie tras, z wykorzystaniem większej liczby pojazdów, kierowców i opiekunów, konieczność koordynacji usługi o większym zakresie. Skoro tak, to nie sposób jest uznać za spełnienie warunku doświadczenia nabytego przez wykonawcę w ramach kilku (czy nawet dwóch) odrębnych umów, w żaden sposób n​ ie powiązanych czasowo czy funkcjonalnie, nawet jeśli ich wartość łącznie osiągnie wymagany przez zamawiającego próg wartościowy. Nie sposób też podzielić argumentacji wykonawcy KARBUS, którą powiela zamawiający w złożonym piśmie procesowym - Odpowiedzi na odwołanie, że możliwe jest połączenie wykazanych w Wykazie usług, uzupełnionym na wezwanie zamawiającego, umów o zamówienie publiczne z umowami o dofinansowanie, jako jednej usługi i wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w taki sposób. Przeciwko takiemu stwierdzeniu przemawiają z kolei następujące argumenty, na które zwraca także uwagę odwołujący. W pierwszej kolejności całkowicie odmienny jest przedmiot obu umów. Obie umowy o​ udzielenie zamówień publicznych dotyczą świadczenia usługi przewozu uczniów d​ o placówek oświatowych (dowody odwołującego załączone do odwołania: § 1 ust. 1 umowy o zamówienie nr Inw.272.3.2022 z dnia 13 lipca 2022 r. oraz § 1 ust. 1 umowy o zamówienie nr Inw.272.7.2023 z dnia 28 sierpnia 2023 r.). Z kolei przedmiotem umów o dofinansowanie jest określenie zasad przekazywania Przewoźnikowi wykonującemu krajowe autobusowe przewozy pasażerskie dopłat z tytułu stosowania obowiązujących, ustawowych ulg (dowody odwołującego załączone do odwołania: § 1 ust. 1 umowy o dofinansowanie Nr DT/IV/117/2022 z dnia 6 września 2022 r.). Ta ostatnia zawierana jest na podstawie art. 8a ust. 4 ustawy z dnia 20 czerwca ​1992 r. o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego (Dz.U. z 2024 r., poz. 380). Z cytowanego wyżej przepisu wynika, że zawarcie takiej umowy i uzyskanie dofinansowania jest uprawnieniem wykonawcy. Co istotne, aby je uzyskać konieczne jest spełnienie określonych warunków. Wykonawca nie ma zatem żadnej gwarancji, że na mocy zawartej umowy otrzyma dopłaty w określonej, wskazanej w tej umowie wysokości. Istotną różnicą pomiędzy umowami jest także to, że na podstawie umowy o​ dofinansowanie dopłata przysługuje do wszystkich przewozów wykonywanych przez Przewoźnika - do wszystkich linii, jakie ten obsługuje, nie tylko linii, na których odbywa się przewóz dzieci i wychowanków do placówek oświatowych, jak to ma miejsce w przypadku umowy zawartej w trybie zamówień publicznych. W końcu brak jest także tożsamości podmiotowej w przypadku wyżej opisywanych umów, gdyż ta pierwsza zawierana jest z zamawiającym (w tym przypadku z Gminą Damasławek), ta druga natomiast z Urzędem Marszałkowskim Województwa, który nie jest tu zamawiającym, udzielającym zamówienia publicznego. Jednocześnie, w tym przypadku Gmina nie jest uczestnikiem postępowania o uzyskanie dopłat. Próżno też szukać w treści obu umów jakichkolwiek odwołań jednej z umów do drugiej. W przypadku zawartej umowy o zamówienie publiczne wykonawca za realizowany przedmiot otrzymuje określone umową wynagrodzenie, z kolei w przypadku umowy o dofinansowanie wykonawca, który ubiega się o dopłatę, nie ma pewności zawierając ją, że otrzyma ją ​ określonej wysokości. W konsekwencji nie ma też pewności, gdyż wykonawca KARBUS oprócz własnych wyliczeń nie w przedłożył żadnego dowodu który by to potwierdzał, ż​ e wskazane przez niego kwoty wynikające z tych umów rzeczywiście zostały wypłacone. Jedynie na marginesie należy również dostrzec, że inny jest również okres obowiązywania umów. Umowa o zamówienie zawierana jest na okres roku szkolnego, podczas gdy umowa o dofinansowanie jest zawierana na dany rok kalendarzowy. Nie sposób jest zatem twierdzić jak to czyni wykonawca KARBUS w swoim piśmie ​z 21 listopada 2024 r., który to pogląd podziela zamawiający, że istnieje jakakolwiek korelacja pomiędzy umowami, do tego tak ścisła, że można byłoby mówić o jakimkolwiek wpływie postanowień jednej z nich na drugą. W szczególności brak jest w tym przypadku podstaw d​ o sumowania wartości obu tych usług z uwagi na wskazane wyżej uwarunkowania i​ rozbieżności. W konsekwencji należało uznać, uwzględniając całokształt okoliczności niniejszej sprawy, że brak jest zarówno możliwości prostego sumowania dwóch wykazanych przez wykonawcę KARBUS usług o wartości każda powyżej 300 000,00 zł w jedną usługę o wartości 600 000,00 zł, jak też nie ma możliwości doliczania do wartości umów o zamówienie dotyczących świadczenia usług przewozu uczniów do placówek oświatowych - wartości umów o dofinansowanie, których przedmiotem jest określenie zasad przyznawania dopłat do biletów. ​Tym samym zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny spełnienia przez tego wykonawcę warunku w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, opisywanego w rozdziale VII ust. 2 pkt. 4 lit. b SWZ. Ponadto, z uwagi na to, że wykonawca KARBUS został wezwany w piśmie ​z 19 listopada 2024 r. do uzupełnienia wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i w odpowiedzi na powyższe złożył zarówno obszerne wyjaśnienia z jakich powodów wskazane przez niego doświadczenie należy uznać za spełniające warunek opisany w SW Z, jak też przedłożył uzupełniony Wykaz usług - brak jest podstawy do ponownego wzywania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę KARBUS, jako wykonawcy nie spełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 u​ st. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., p​ oz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 4624/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 7 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 7 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Spinel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Grodków z siedzibą w Grodkowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: EUROSOC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………................................………………… ​ Sygn. akt: KIO 4624/24 Uzasadnienie Gmina Grodków z siedzibą w Grodkowie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (dalej: ​ zp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym P p​ n.:„Dostawa sprzętu i oprogramowania w ramach projektu „Cyberbezpieczny Samorząd” ​ Gminie Grodków w ramach: Fundusze Europejskie na Rozwój Cyfrowy 2021-2027 (FERC) Priorytet II: Zaawansowane w usługi cyfrowe Działanie 2.2. – Wzmocnienie krajowego systemu cyberbezpieczeństwa konkurs grantowy w ramach Projektu grantowego Cyberbezpieczny Samorząd”, znak sprawy IGP.VI.271.13.2024, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 listopada 2024 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00608932/01. 9 grudnia 2024 r. wykonawca Spinel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Wrocławiu (dalej: Odwołujący) złożył odwołanie i zarzucił Zamawiającemu: w 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EUROSOC sp. z o.o. ​ z siedzibą w Gdyni (dalej: Przystępujący) i uznanie, że treść złożonej przez niego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta ta nie odpowiada wymogom Zamawiającego: 1)Przystępujący zaoferował oprogramowanie w pozycji 10 i 11 Microsoft Windows Server 2022, 2)Jego oferta została złożona przez osobę nieupoważnioną zgodnie z KRS ​ do reprezentacji spółki Eurosoc sp. z o.o., 3)Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby tj. Advatech sp. z o.o. zostało złożone przez osobę nieupoważnioną do reprezentacji tego podmiotu zgodnie ​ z KRS. Pismem z 2 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował: „(...) wybór oferty najkorzystniejszej, dokonany w dniu 05.12.2024 r., został przez zamawiającego w dniu 16.12.2024 r. unieważniony. Po unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający przystąpił do ponownego badania i oceny ofert ​ przedmiotowym postępowaniu”. w Izba ustaliła wobec powyższego, że nie budzi wątpliwości fakt unieważnienia czynności będącej podstawą wniesienia odwołania. Fakt ten wynikał z opublikowanego przez Zamawiającego zawiadomienia z 16 grudnia 2024 r. o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Tym samym zniknął substrat zaskarżenia. Wobec ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, iż zaistniały przesłanki skutkujące umorzeniem postępowania, zgodnie z unormowaniem art. 568 pkt 2 Pzp, który stanowi, ​że Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Unieważnienie przez Zamawiającego czynności, która była podstawą do wniesienia odwołania spowodowało, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się niecelowe. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania w odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………................................………………… …

…Sygn. akt: KIO 4625/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Veolia Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Śródmieście z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Veolia Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………………. Sygn. akt: KIO 4625/24 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Śródmieście z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „Miasto Stołeczne Warszawa”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji pn. „Dostawa energii cieplnej do budynku Urzędu Dzielnicy Śródmieście przy ul. Nowogrodzkiej 43 w Warszawie” (Numer referencyjny: UD-IX-ZP-53-2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 października 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00572605/01. 9 grudnia 2024 r. wykonawca Veolia Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Veolia”) wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w Postępowaniu tj.: odrzucenie oferty Odwołującego oraz wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie, pomimo że omyłka w ofercie polegająca na przyjęciu do wyliczenia ceny danych z błędnej taryfy stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującą istotnych zmian w treści oferty; 2)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie, pomimo że brak było podstaw do odrzucenia oferty ze względu na to, że błąd w obliczeniu ceny nadawał się do usunięcia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Veolia, 2)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert, 3)dokonanie poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w ten sposób, iż w formularzu cenowym wartości w tabeli przyjmą następujące wartości: a)kolumna 3 – 6612.92 zamiast 7704,73 b)kolumna 7 – 73,76 zamiast 96,18 c)kolumna 10 – 614 989,33 zamiast 752 936,61 d)kwota należnego VAT wg stawki 23% – 141 447,55 zamiast 173 175,42 e)wartość brutto – 756 436,88 zamiast 926 112,03 natomiast w formularzu oferty zmianie ulegnie oświadczenie dot. oferty cenowej w następujący sposób: Oferuję realizację całości zamówienia za cenę brutto 756 436,88 zł, zgodnie z załączonym formularzem cenowym. W złożonej pismem z dnia 19 grudnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o: 1)umorzenie postępowania – wobec unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w dniu 17 grudnia 2024 r., ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego w pkt 1 2)oddalenie odwołania. Miasto Stołeczne dołączyło do rzeczonej odpowiedzi na odwołanie pismo z dnia 17 grudnia 2024 r. wraz z potwierdzeniem przekazania tego pisma wykonawcom, którzy złożyli oferty w Postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu wniosku o umorzenie postępowania wskazał, że z uwagi na unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienie odrzucenia oferty Veolia, nie ma w tej chwili substratu zaskarżenia, co czyni dalsze postępowanie odwoławcze bezprzedmiotowym, bowiem znajduje zastosowanie przesłanka, o której mowa w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp (tak m.in.: Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 21 lipca 2022 r. o sygn. akt KIO 1773/22 oraz Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 4 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1907/22). Izba na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego ustaliła, że pismem z dnia 17 grudnia 2024 r. Miasto Stołeczne Warszawa zawiadomiło wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, że „(…) na podstawie złożonego przez Veolia Energia Warszawa S.A. w dniu 9 grudnia 2024 r. odwołania od przeprowadzonych czynności wyboru wykonawcy w zamówieniu pn. „dostawa energii cieplnej do budynku Urzędu Dzielnicy Śródmieście przy ul. Nowogrodzkiej 43 w Warszawie” (numer postępowania UD-IX-ZP-53-2024): 1. Unieważnia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu; 2. Unieważnia czynności odrzucenia oferty firmy Veolia Energia Warszawa S.A. (…)”. Zamawiający wysłał wyżej wymienione pismo wykonawcom (PGNIG TERMIKA S.A. oraz Veolia Energia Warszawa S.A.) w dniu 17 grudnia 2024 r. o godz. 10:22. Wobec powyższych ustaleń, w ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zbędność postępowania odwoławczego wynika z faktu, że wobec unieważnienia przez Miasto Stołeczne Warszawa czynności objętych odwołaniem, nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy nie (por. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3529/21). Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 10 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2263/23 „(…) Jeżeli więc dojdzie do zajścia w sprawie okoliczności, których wystąpienie negatywnie wpływa na możliwość zbadania sprawy co do meritum, a dalsze procedowanie staje się bezcelowe, proces powinien zostać umorzony z powodu zbędności wydania wyroku. Inaczej mówiąc, pojęcie zbędności jako przyczyny umorzenia postępowania odwoławczego, związane jest z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością dalszego prowadzenia postępowania odwoławczego, więc jego wynik nie powinien mieć charakteru rozstrzygnięcia merytorycznego, a powinien być jedynie jego formalnym zakończeniem (…)”. Należy podkreślić, że przepis art. 552 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Izbę do uwzględnienia za podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego. W rozpatrywanej sprawie Miasto Stołeczne Warszawa w dniu 17 grudnia 2024 r. unieważniło czynność wyboru najkorzystniejszej oferty PGNIG TERMIKA S.A. z siedzibą w Warszawie oraz czynność odrzucenia oferty Veolia z dnia 2 grudnia 2024 r. Powyższe okoliczności powodują zatem, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że po dokonaniu przez Zamawiającego nowych czynności w Postępowaniu, Odwołującemu będzie przysługiwało prawo do skarżenia w drodze odwołania ewentualnie stwierdzonych przez niego wadliwych czynności lub zaniechań Miasta Stołecznego Warszawa (por. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3535/21 oraz postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3456/21). Reasumując, mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:........................................... …

…Sygn. akt: KIO 4621/24 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 19 grudnia 2024 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez ADW Projekt sp. z o.o., ul. Mjr Jana Piwnika Ponurego 1, 26-600 Radomw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Sąd Okręgowy w Ostrołęce, ul. Gomulickiego 5, 07-410 Ostrołęka postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 4621/24 Uzasadnienie W dniu 9 grudnia 2024 r wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieADW Projekt sp. z o.o., ul. Mjr Jana Piwnika Ponurego 1, 26-600 Radomzwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Przebudowę instalacji systemu włamania i napadu (SSWiN) w budynku Sądu Rejonowego w Przasnyszu i/lub budowę instalacji systemu włamania i napadu (SSWiN) w budynku Sądu Rejonowego w Wyszkowie. Numer referencyjny: ZP/4/2024” Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania, ·dowodu przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu. Pismem z dnia 12 grudnia 2024 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania oraz dowodu przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania oraz dowodu przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu upływał w dniu 16 grudnia 2024 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt KIO 4622/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024r. przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 4 IDEA K.S. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Zespół Szkół nr 3 im. Ks. Edmunda Roszczynialskiego w Wejherowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 4 IDEA K.S. kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………….. Sygn. akt KIO 4622/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Powiatowy Zespół Szkół nr 3 im. Ks. Edmunda Roszczynialskiego w Wejherowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej dot. budowy budynku usługowo-magazynowego (budynku szkoły wraz z magazynem) oraz budowy Sali gimnastycznej wraz z nadzorem autorskim”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 listopada 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00603446. W postępowaniu tym wykonawca Karol Sitarski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 4 IDEA K.S. (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 9 grudnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, a mianowicie: 1.czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę B.R., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Projektowania i Usług Budowlanych Benbud inż. B.R.” [dalej: „Benbud”]; 2.zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Benbud. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Benbud, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Benbud. W dniu 13 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku przystąpienia, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego albo uczestnik postępowania, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 462/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 lutego 2024 r. w Warszawie, po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EMKA spółkę akcyjną z siedzibą w Żyrardowie, MPO spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku oraz Replastik spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Białostockie Centrum Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie w Białymstoku postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EMKA spółki akcyjnej z siedzibą w Żyrardowie, MPO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku oraz Replastik spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….……. Sygn. akt: KIO 462/24 Uzasadnienie Białostockie Centrum Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie w Białymstoku (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. „Świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu, przetwarzania i unieszkodliwiania odpadów medycznych”, numer referencyjny postępowania: DZP.261.41.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z w dniu 29 listopada 2023 r. pod numerem 724655-2023.. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia EMKA spółka akcyjna z siedzibą w Żyrardowie, MPO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku oraz Replastik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (dalej: „Odwołujący”) 12 lutego 2024 roku złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECO – ABC spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie (Lider konsorcjum) oraz Olsztyński Zakład Komunalny spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie (Członek Konsorcjum). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC i wybór oferty złożonej przez tego Wykonawcę jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ECO - ABC, 2) odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC, 3) dokonanie ponownej oceny ofert, 4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postepowania. Pismem z 20 lutego 2024 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnił część zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Odwołującego, w tym dokonał następujących czynności, o które wnosił Odwołujący w odwołaniu tj.: 1)dokonał ponownej czynności badania oferty Konsorcjum: "ECO-ABC” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów, Olsztyński Zakład Komunalny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Lubelska 43D, 10410 Olsztyn (dalej jako Konsorcjum), 2)po ponownym zbadaniu oferty Konsorcjum w dniu 14.02.2024 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 06.02.2024 r. Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnił zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum. Zamawiający wyjaśnił, że w związku z treścią odwołania oraz po dokonaniu ponownej analizy dokumentów (pkt. 1 powyżej) złożonych przez Konsorcjum powziął wątpliwości, co do zachowania przez Konsorcjum, w ramach będącej przedmiotem zamówienia usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych, zasady bliskości określonej w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1587 t.j. ze zm. zwaną dalej ustawą o odpadach). W związku z powyższym, Zamawiający, po unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 06.02.2024 r. (pkt. 2 powyżej), zwrócił się do Konsorcjum, w trybie art. 128 ust. 4 oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie treści złożonej oferty. Zamawiający poinformował, że aktualnie przeprowadza analizę, złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień i dokumentów. Wraz z powyższym pismem Zamawiający przekazał pisma z 14 lutego 2024 r. tj. pismo informujące o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 6.02.2024 r. oraz pismo wzywające Konsorcjum ECO – ABC w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień oraz informujące o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Izba zważyła co następuje. Analiza stanu faktycznego sprawy pozwala na wniosek, że na dzień rozpoznania odwołania, w związku z unieważnieniem przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 6.02.2024 r., może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. Izba uznała, że podstawa umorzenia postępowania, o której mowa w art. 568 pkt 2) ustawy Pzp zachodzi w okolicznościach tej sprawy. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z 6 lutego 2024 r. na którą zostało wniesione rozpoznawane odwołanie, a powtórzenie przez niego czynności badania i oceny ofert nastąpiło w zakresie, objętym zarzutem, tj. co do zasady bliskości. Zamawiający wskazał, że aktualnie analizuje otrzymane od Konsorcjum ECO – ABC wyjaśnienia i dokumenty. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że treść czynności z 14 lutego 2024 r. w ramach której Zamawiający unieważnił wybór dokonany 6 lutego 2024 r., wbrew twierdzeniu Zamawiającego zawartym w piśmie z 20 lutego 2024 r. nie wskazuje, aby unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej nastąpiło w wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania. Zamawiający oświadczył pismem z 14 lutego 2024 r., że w związku ze złożeniem odwołania, Zamawiający unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 06.02.2024 r. W związku w powyższym Izba uznała, że w tych okolicznościach zachodzi postawa do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. Reasumując, mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r, poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu od odwołania, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca: ……………………..… …

…Sygn. akt KIO 462/22 WYROK z dnia 8 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 4 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 21 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ERA sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, NOVIA sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Świadczenie usług w zakresie kompleksowego sprzątania obiektów oraz terenów zewnętrznych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w Sosnowcu oraz podległych Inspektoratów (nr postępowania: 380000/271/07/2021-ZAP) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, Oddział w Sosnowcu [„Zamawiający”] przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SEBAN sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, DGP PROVIDER sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, Partner Medica sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy [„Przystępujący”] zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża solidarnie Odwołujących i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołujących solidarnie na rzecz Przystępujących kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, Oddział w Sosnowcu {dalej: „ZUS” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie usług w zakresie kompleksowego sprzątania obiektów oraz terenów zewnętrznych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w Sosnowcu oraz podległych Inspektoratów (nr postępowania: 380000/271/07/2021-ZAP). Ogłoszenie o tym zamówieniu 31 grudnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_255 pod poz. 674929. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 11 lutego 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu powyższego postępowania - wyborze jako najkorzystniejsze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SEBAN sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, DGP PROVIDER sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, Partner Medica sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy {dalej: „Konsorcjum DGP” lub „Przystępujący”}. 21 lutego 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ERA sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, NOVIA sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie {dalej: „Konsorcjum Era” lub „Odwołujący”} wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum DGP. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum DGP, mimo że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż: po pierwsze - przedłożone przez Konsorcjum DGP przedmiotowe środki dowodowe (szczegółowe kalkulacje kosztów wykonania usługi sprzątania) nie uwzględniają wszystkich pracowników, których skierowanie do realizacji zamówienia w zakresie sprzątania zaoferowało w formularzu ofertowym, a tym samym nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności nie potwierdzają, że wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia (sprzątania) będą zatrudnione przez cały okres realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę i będą otrzymywać wynagrodzenie w wysokości nie mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalone na podstawie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a wykonawcy będą ponosić wszystkie koszty zatrudnienia tych osób; po drugie - cena oferty została ustalona niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, gdyż Konsorcjum DGP nie uwzględniło w szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania usługi sprzątania wymaganych elementów cenotwórczych dla wszystkich osób, których skierowanie do realizacji zamówienia w tym zakresie zaoferowało w formularzu ofertowym, wskutek czego cena ofertowa nie została ustalona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (w szczególności ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę) oraz z wymaganiami Zamawiającego. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum DGP, mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu do kalkulacji ceny oferty mniejszej liczby pracowników niż zaoferowana do realizacji zatrudnienia, wskutek czego nie uwzględniono wszystkich elementów cenotwórczych wymaganych według warunków zamówienia, w szczególności kosztów: wynagrodzenia wszystkich osób skierowanych do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę (na poziomie minimalnego wynagrodzenia), pochodnych naliczonych od tych wynagrodzeń, związanych z Pracowniczymi Planami Kapitałowymi, wyposażenia pracowników oraz wykorzystywanych przez nich urządzeń. 3. Art. 239 ust. 1 - przez wybór oferty Konsorcjum DGP, mimo że podlegała odrzuceniu. Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert. 3. Odrzucenia oferty Konsorcjum DGP. Odwołujący sprecyzowali powyższe zarzuty w szczególności za pomocą następujących okoliczności dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {okoliczności faktyczne wynikające z odwołania} Zgodnie z pkt IV.7 SWZ wykonawca zobowiązany jest skierować do wykonania usług odpowiednią liczbę osób (która, z wyjątkiem szczególnych sytuacji, nie ulegnie zmianie przez cały okres realizacji zamówienia), mając na uwadze, aby realizacja usługi wchodzącej w zakres przedmiotu umowy przebiegała sprawnie, dokładnie, w określonych terminach. Przy czym Zamawiający określił minimalnie wymaganą liczbę osób i etatów - dla części I na 16 osób (14 etatów) do sprzątania wewnątrz budynków i 2 osoby (2 etaty) do sprzątania terenów zewnętrznych, a dla części II na 10 osób (9,4 etatu) do sprzątania wewnątrz budynków i 3 osoby (3 etaty) do sprzątania terenów zewnętrznych [pkt IV.7. SWZ w zw. z odpowiednio rozdziałem 13. pkt 16. i 18 załącznika nr 1A do SWZ i rozdziałem 12. pkt 16. i 18. załącznika nr 1B do SWZ]. Wykonawca zobowiązany był do określenia w formularzu ofertowym liczby osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia [pkt IV.7 SWZ]. W tym celu w formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ) zamieszczono dla każdej części przedmiotu zamówieniu stosowane oświadczenie, wymagające podania odrębnie liczby osób do sprzątania wewnątrz budynków i na terenach zewnętrznych. Zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące czynności objęte przedmiotem zamówienia, w szczególności czynności polegające na sprzątaniu pomieszczeń oraz pielęgnacji terenów zielonych, z wyjątkiem koordynatorów i osób wykonujących czynności specjalistyczne, były zatrudnione przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, przez cały okres realizacji zamówienia, zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu pracy, za wynagrodzeniem w wysokości nie mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie art. 6-8 ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę nie dotyczy jedynie koordynatorów oraz osób wykonujących czynności specjalistyczne, niezbędne do należytego wykonania zamówienia, tj. np. czynności polegające na odśnieżaniu dachów, usuwaniu sopli, myciu okien sposobem alpinistycznym lub z wysięgnika [pkt IV.9. i 10. SWZ oraz § 4 ust. 1 i 2 wzoru umowy]. Zamawiający zobowiązał wykonawcę, z którym zostanie zawarta umowa, do niepodejmowania żadnych działań w celu obchodzenia wymogów, o których mowa powyżej, w szczególności do ponoszenia kosztów wynagrodzenia osób realizujących przedmiot zamówienia, uwzględniającego koszty obowiązującego minimalnego wynagrodzenia za pracę, koszty odzieży, szkoleń i odpowiedniego wyposażania dla wykonania czynności (pkt IV.16. SWZ oraz § 4 ust. 3 wzoru umowy). Jednocześnie Zamawiający zastrzegł dla siebie w trakcie realizacji umowy uprawnienie do kontrolowania wykonawcy lub podwykonawcy odnośnie spełniania wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób bezpośrednio wykonujących przedmiot umowy za wynagrodzeniem nie niższym niż minimalne (§ 4 ust. 5-8 wzoru umowy). Wykonawcy byli zobowiązani złożyć oferty, na które składają się: 1) formularz oferty wypełniony z wykorzystaniem wzoru z załącznika nr 2 do SWZ, 2) formularz cenowy załącznik nr 3A lub 3B do SWZ, zależnie od części, na którą jest składana oferta. Zgodnie z pkt X.3. SWZ cenę oferty należało obliczyć w oparciu o kalkulację własną, uwzględniając zakres, o którym mowa w opisie przedmiotu zamówienia, oraz jego specyfikę. Cena brutto oferty winna obejmować całkowity koszt kompletnego wykonania przedmiotu zamówienia, a w szczególności zawierać koszty: 1) wynagrodzenia osób wykonujących przedmiot zamówienia, uwzględniającego koszt minimalnego wynagrodzenia, który powinien obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczone od wynagrodzeń, 2) koszty związane z Pracowniczymi Planami Kapitałowymi, 3) koszty wyposażenia pracowników oraz wykorzystywanych urządzeń, 4) koszty środków czystości i innych materiałów niezbędnych do realizacji usługi, 5) koszty administracyjne, ubezpieczenie firmy i inne koszty, 6) inne które mogą wystąpić przy realizacji umowy (zysk, narzuty, podatki, VAT itp.), 7) wszelkie koszty ewentualnego powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Stosownie do punktu X.4. SWZ do oferty wykonawcy mieli dołączyć szczegółową kalkulację ceny ofertowej, umożliwiającą ocenę, czy cena ofertowa została ustalona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności zgodnie z zapisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, oraz z wymaganiami Zamawiającego - załącznik nr 6 do SWZ. Jednocześnie Zamawiający określił szczegółową kalkulację ceny oferty sporządzoną wg wzoru z załącznika nr 6 do SWZ jako wymagany do złożenia wraz z ofertą przedmiotowy środek dowodowy na potwierdzenie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego, a w szczególności zgodnie z obowiązującymi regulacjami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę [pkt IX. 2. SWZ]. W ramach tej szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania usługi sprzątania wykonawcy byli zobowiązani wypełnić przygotowaną przez Zamawiającego tabelę, podając jako elementy cenotwórcze w ujęciu miesięcznym, z uwzględnieniem wszystkich pracowników skierowanych do realizacji zamówienia, zarówno przez wykonawcę, jak i podwykonawcę, zatrudnionych na umowę o pracę, w szczególności: 1) liczbę osób, jaka zostanie skierowana przez wykonawcę do realizacji zamówienia [poz. 1.], 2) liczbę osób, jaka zostanie skierowana przez wykonawcę do realizacji zamówienia (z poz. 1.) w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów [poz. 2.], 3) poszczególne koszty realizacji zamówienia, uśrednione w przeliczeniu na jeden etat [poz. 4.-12., 14.), 4) kwotę ewentualnej dotacji/dofinansowania ze środków publicznych [poz. 13.], 5) sumę kosztów realizacji zamówienia dla 1 etatu w ujęciu miesięcznym [poz. 15.], 6) sumę kosztów realizacji zamówienia dla wszystkich etatów w ujęciu miesięcznym [poz. 16.], 7) kwotę zysku w ujęciu miesięcznym [poz. 17.], 8) sumę kosztów i zysku w ujęciu miesięcznym [poz. 18], 9) cenę oferty netto [poz. 20]. Poniżej tabeli zamieszczono klauzulę: Z przedstawionych wyliczeń winno jednoznacznie wynikać, że ustalona cena ofertowa została skalkulowana zgodnie z obowiązującymi regulacjami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Konsorcjum DGP złożyło w formularzu ofertowym następujące oświadczenia: 1) Do realizacji Przedmiotu zamówienia - sprzątania wewnątrz budynków, zostanie skierowanych co najmniej 18 osób, natomiast do sprzątania terenów zewnętrznych co najmniej 2 osób. [dla części I zamówienia] 2) Do realizacji Przedmiotu zamówienia - sprzątania wewnątrz budynków, zostanie skierowanych co najmniej 13 osób, natomiast do sprzątania terenów zewnętrznych 3 co najmniej osób. [dla części II zamówienia] W szczegółowych kalkulacjach kosztów wykonania usługi sprzątania Konsorcjum DGP wpisało w szczególności następujące dane: 1) w poz. 1. - jako liczbę osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia - 18 osób, w poz. 2. - jako liczbę osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia (z poz. 1.) w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów - 16,5 etatu, w poz. 16. - jako łączny koszt realizacji zamówienia dla wszystkich etatów w ujęciu miesięcznym (iloczyn poz. 2. i poz. 15.) - 66.010,73 zł, co stanowi iloczyn 16,5 etatu i kosztu na 1 etat w wysokości 4.000,65 zł (wskazanego w poz. 15.) [dla części I zamówienia] 2) w poz. 1. - jako liczbę osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia - 13 osób, w poz. 2. - jako liczbę osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia (z poz. 1.) w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów - 12,4 etatu, w poz. 16. - jako łączny koszt realizacji zamówienia dla wszystkich etatów w ujęciu miesięcznym (iloczyn poz. 2. i poz. 15.) - 52.469,11 zł, co stanowi iloczyn 12,4 etatu i kosztu na 1 etat w wysokości 4.231,38 zł (wskazanego w poz. 15.) [dla części II zamówienia] Odwołujący wywiedli, że zestawienie treści powyższych dokumentów oznacza, że Konsorcjum DGP sporządziło szczegółowe kalkulacje kosztów dla mniejszej liczby osób niż ta, którą zaoferowało skierować do realizacji tego zamówienia, tj. w części I dla 18 zamiast dla 20 osób, a w części II dla 13 zamiast dla 16 osób. Według Odwołujących jest to błąd, który skutkować powinien odrzuceniem oferty Konsorcjum DGP na obu wskazanych na wstępie odwołania podstawach prawnych. {okoliczności prawne wynikające z odwołania} Według Odwołujących błędów występujących w ofercie Konsorcjum DGP nie da się naprawić w trybie żadnego z poniżej omówionych przepisów. Nie jest możliwe zastosowanie art. 107 ust. 2 pzp, gdyż w przypadku przedmiotowych środków dowodowych możliwe jest jedynie wezwanie wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia tych środków, jeżeli wykonawca ich nie złożył lub są one niekompletne. Natomiast złożone przez Konsorcjum DGP kalkulacje kosztów realizacji usługi są kompletne, ale nie potwierdzają, że przedmiot jego oferty spełnia wymagania odnośnie zatrudnienia wszystkich osób skierowanych do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem co najmniej minimalnym według obowiązujących przepisów oraz ponoszenia wszystkich związanych z tym kosztów. Nie wchodzi również w grę zastosowanie art. 107 ust. 4 pzp lub art. 223 ust. 1 pzp, gdyż wyjaśnienia nie mogą polegać na zmianie dotychczasowej treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego, a jedynie służyć rozwianiu ewentualnych wątpliwości. W tym przypadku treść złożonych kalkulacji nie budzi wątpliwości, a jedynym możliwym sposobem jej poprawienia byłaby zmiana liczby pracowników podanych w poz. 1 tych dokumentów, a następnie dokonanie stosownych przeliczeń w pozostałych pozycjach, co prowadziłoby do niedopuszczalnych wg przepisów pzp zmian. Z kolei art. 223 ust. 2 pzp w ogóle nie ma zastosowania do przedmiotowych środków dowodowych. Niezależnie od tego według Odwołujących: - po pierwsze, treść oferty i okoliczności jej złożenia nie wskazują, aby Konsorcjum DGP popełniło omyłkę, czyli niezamierzoną niezgodność oferty z wymaganiami Zamawiającego, gdyż z wyjaśnień Konsorcjum DGP z 7 lutego 2022 r. odnośnie liczby etatów wskazanych w poz. 2 kalkulacji, że została ona ustalona świadomie, po dokładnej analizie wymagań Zamawiającego; - po drugie, Zamawiający nie dysponuje danymi, aby poprawić samodzielnie (bez udziału wykonawcy) zaistniały błąd, w szczególności, aby przeliczyć brakującą liczbę pracowników, którzy mają być skierowani do realizacji zatrudnienia, na pełne etaty (poz. 2), czy obliczyć zysk miesięczny po przeliczeniu kosztów (poz. 17); - po trzecie, poprawienie błędu prowadziłoby do istotnej zmiany treści złożonej oferty. W odpowiedzi na odwołanie z 24 lutego 2022 r. Zamawiający oświadczył, że na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy pzp uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Ponadto Zamawiający poinformował, że unieważnił dokonany 10 lutego 2022 r. wybór oferty Konsorcjum DGP jako najkorzystniejszej, powtórzył badanie i ocenę ofert, a w wyniku tych czynności podjął decyzję o odrzuceniu oferty Konsorcjum DGP oraz wezwaniu Konsorcjum Era w trybie art. 126 ust. 1 pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia z 24 lutego 2022 r. wnieśli o oddalenie odwołania, a na posiedzeniu przed Izbą zgłosili sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko i argumentację. Zamawiający uzupełniająco do złożonej odpowiedzi wskazał, że podziela w pełni stanowisko Odwołujących co do tego, że zasadniczym dokumentem jest formularz oferty, natomiast załącznik nr 6 miał stanowić potwierdzenie spełniania wymagania, aby za cenę oferty było możliwe zatrudnienie na podstawie umowy o pracę wskazanej w formularzu oferty liczby pracowników za wynagrodzenie odpowiadające co najmniej przepisom o minimalnej wysokości wynagrodzenia. W tym przypadku nie doszło zatem do wykazania spełnienia tego warunku przedmiotowego, jednocześnie nie ma podstaw prawnych do wezwania do uzupełnienia lub poprawienia załącznika nr 6. Zdaniem Zamawiającego nie znajduje również tutaj zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż dotyczy on poprawiania niezgodności pomiędzy ofertą a dokumentami zamówienia opracowanymi przez Zamawiającego, którym nie jest kalkulacja szczegółowa ceny oferty w postaci wypełnionego przez Przystępujących załącznika nr 6. Natomiast Przystępujący w następujący sposób uzasadnił wniosek o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Nie ma zarzucanych w odwołaniu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia oraz błędu w obliczeniu ceny oferty, gdyż co najwyżej wystąpiła nieścisłość pomiędzy poszczególnymi dokumentami składającymi się na ofertę co do liczby osób przewidzianych do realizacji usług, którą Zamawiający mógł we własnym zakresie zidentyfikować i poprawić jako tzw. „inną omyłkę”. Przystępujący zwrócili uwagę, że wg sposobu obliczenia ceny oferty opisanego w rozdziale X SWZ punktem wyjścia dla ustalenia ceny oferty w danej części zamówienia jest formularz cenowy (stanowiący odpowiednio załącznik nr 3a i 3b do SWZ) oraz szczegółowa kalkulacja ceny (stanowiąca załącznik nr 6 do SWZ), z których to dokumentów następnie cena oraz informacje dotyczące liczby przewidzianych pracowników miały być przeniesione do formularza oferty (stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ). Zatem wpierw każdy wykonawca miał określić cenę za poszczególne czynności w postaci stawek jednostkowych za metr kwadratowy danej powierzchni, zgodnie ze szczegółowym rozbiciem formularza cenowego, dochodząc do łącznej ceny oferty. Natomiast w przypadku szczegółowej kalkulacji ta sama cena oferty miała być przedstawiona wychodząc od liczby osób oraz etatów przewidzianych do wykonania zamówienia w danej części. Biorąc pod uwagę taki sposób obliczenia ceny oferty, a także treść dwóch pierwszych wierszy załącznika nr 6 do SWZ zarzuty odwołania należy uznać za co najmniej przedwczesne, gdyż jeżeli Zamawiający miał wątpliwości, jak poprawić powstałą nieścisłość, mógł i powinien przed dokonaniem tej czynności wezwać do wyjaśnień Przystępujących. Zdaniem Przystępujących ponieważ ze wszystkich trzech dokumentów oferty wynika ta sama cena oferty i biorąc pod uwagę przewidziany sposób obliczenia ceny oferty, należy uznać liczbę osób wskazaną w załączniku nr 6 jako właściwą, przy czym odpowiednio w części I dwie, a w części trzeciej trzy osoby spośród liczby wskazanej należy uznać za przewidziane do sprzątania terenów zewnętrznych. Przystępujący podkreślili, że na przeszkodzie poprawieniu w taki sposób oferty nie stoją kryteria oceny ofert, gdyż liczba osób przewidzianych do wykonywania usług nie jest jednym z nich, a ponadto liczba osób wskazana w załączniku nr 6 spełnia minimalne wymagania Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożyli wspólnie ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępujących uniemożliwia Odwołującym uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mogliby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla rozpoznawanej sprawy. Odnośnie treści specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”}. Z postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia - zawartych w rozdziale IV oraz w załącznikach nr 1A i 1B - wynika w szczególności, co następuje. Przedmiotem tego zamówienia są usługi: po pierwsze - kompleksowego sprzątania wewnątrz obiektów Zamawiającego, po drugie - utrzymania w czystości terenów zewnętrznych posesji i pielęgnacji zieleni wokół obiektów, odśnieżania, usuwania oblodzeń i śliskości w okresie zimowym, po trzecie - dezynfekcji i deratyzacji, prania odzieży ochronnej lekarzy orzeczników, odzieży roboczej, parawanów i pościeli z pokoi gościnnych oddziału [pkt 3.] Zamówienie zostało podzielone na dwie części, z których pierwsza dotyczy świadczenia powyższych usług w odniesieniu do budynków i terenów oddziału ZUS w Sosnowcu, a druga na potrzeby budynków i terenów inspektoratów ZUS w Sosnowcu [pkt 4.] Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został odpowiednio: dla części I w Załączniku nr 1A do SWZ, dla części II - w załączniku nr 1B do SWZ [pkt 6.] Zamawiający - mając na uwadze, aby realizacja usług przebiegała sprawnie, dokładnie, w określonych terminach - zobowiązał wykonawcę (lub podwykonawcę) do skierowania do ich wykonywania odpowiedniej liczby osób. Stąd każdy oferent miał określić w formularzu ofertowym liczbę osób uczestniczącą w realizacji zamówienia, która, z wyjątkiem szczególnych sytuacji, miała być niezmienna przez cały okres realizacji umowy [pkt 7.]. Przy czym Zamawiający określił dla obu części minimalnie wymaganą liczbę osób i etatów: część I - 18 osób (16 etatów), z czego dwie osoby (2 etaty) do sprzątania terenów zewnętrznych [pkt 16. i 18. obowiązków wykonawcy z pkt 13 załącznika nr 1A]; część II -13 osób (12,4 etatu), z czego trzy osoby (trzy etaty) do sprzątania terenów zewnętrznych [pkt 16. i 18. obowiązków wykonawcy z pkt 12. załącznika nr 1B]. Zamawiający wymaga również, aby wszystkie te osoby - z wyjątkiem koordynatorów oraz osób wykonujących specjalistyczne czynności niezbędne do należytego wykonania zamówienia (np. odśnieżanie dachów, usuwanie sopli czy mycie okien sposobem alpinistycznym lub z wysięgnika) - były zatrudnione na podstawie umowy o pracę przez cały okres realizacji zamówienia, zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu pracy, co najmniej za minimalne wynagrodzenie ustalone na podstawie art. 6-8 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) [pkt 8. i 10.]. Z postanowień dotyczących opisu sposobu określenia ceny oferty - zawartych w rozdziale X, z uwzględnieniem treści załączników nr 3A, 3B i 6 - wynika w szczególności, co następuje. Cenę oferty stanowi ryczałtowa cena brutto za wykonywanie przedmiotu zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy odrębnie dla każdej z części. Przy czym cenę oferty należało obliczyć w oparciu o kalkulację własną, uwzględniając zakres, o którym mowa w opisie przedmiotu zamówienia oraz jego specyfikę [pkt 1. i 3. zd. 1.]. Wykonawca miał ustalić cenę ofertową w oparciu o właściwy dla danej części zamówienia „Formularz cenowy”, stanowiący odpowiednio załącznik nr 3A lub 3B, z którego to formularza wynika następująca kolejność działań. We wzorach formularzy cenowych wyszczególnione zostały: 1) powierzchnie wewnętrzne i zewnętrzne podlegające sprzątaniu w podziale na poszczególne obiekty i tereny, 2) obiekty w podziale na rodzaje pomieszczeń podlegające dezynfekcji, 3) obiekty w podziale na rodzaje pomieszczeń podlegające deratyzacji, 4) powierzchnie dachów podlegające doraźnemu odśnieżaniu, 5) liczba sztuk odzieży w podziale na jej rodzaje podlegająca doraźnemu praniu (tylko w załączniku nr 3A). Wpierw należało zatem określić cenę jednostkową poszczególnych usług (w oparciu o wspominaną powyżej kalkulację własną) za: ad 1) i 4) - jeden m2 powierzchni wewnętrznej danego obiektu, powierzchni zewnętrznej danego terenu i powierzchni dachu danego obiektu, ad 2), 3) - jedną dezynfekcję pomieszczeń danego rodzaju, jedną deratyzację danego obiektu, ad 5) - jedną szt. odzieży danego rodzaju. W następnych krokach należało dokonać działań wynikających z danych podanych we wzorach formularzy (z uwzględnieniem szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia), dla wyliczenia: ad 1), 2), 5) cenny netto i brutto za miesiąc świadczenia danej usługi, ad 3) i 4) ceny netto za jedną usługę danego rodzaju, aby - po przemnożeniu przez liczbę: ad 1), 2), 5) - miesięcy, ad 3) i 4) przewidywaną liczbę deratyzacji i odśnieżań dachów - finalnie dojść do łącznej ceny oferty za daną część zamówienia (rubryka łączna wartość brutto). Zamawiający zastrzegł [a właściwie pouczył o tym, co - abstrahując od zysku - jest konieczne dla ustalenia ceny oferty, która nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia], że owa cena brutto oferty winna obejmować całkowity koszt kompletnego wykonania przedmiotu zamówienia, a w szczególności zawierać koszty: 1) wynagrodzenia osób wykonujących przedmiot zamówienia, uwzględniającego koszt minimalnego wynagrodzenia, który powinien obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczone od wynagrodzeń, 2) koszty związane z Pracowniczymi Planami Kapitałowymi, 3) koszty wyposażenia pracowników oraz wykorzystywanych urządzeń, 4) koszty środków czystości i innych materiałów niezbędnych do realizacji usługi, 5) koszty administracyjne, ubezpieczenie firmy i inne koszty, 6) inne, które mogą wystąpić przy realizacji umowy (zysk, narzuty, podatki, VAT itp.), 7) wszelkie koszty ewentualnego powierzenia części zamówienia podwykonawcy [pkt 3. zd. 2.] Jednocześnie Zamawiający zastrzegł dla siebie w celu sprawdzenia, czy cena oferty została ustalona w powyższym zakresie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę [jak się wydaje - pkt 1), 2) powyższego wyliczenia], oraz zgodnie z wymaganiami Zamawiającego [jak się wydaje - pkt 3), 4), 5), 6), 7) powyższego wyliczenia] - wymagał załączenia do oferty szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej sporządzonej według wzoru z załącznika nr 6, odrębnie dla każdej z części zamówienia [pkt 4]. Załącznik nr 6 pn. „Szczegółowa kalkulacja kosztów wykonania usługi sprzątania” zawiera tabelę, w której w pierwszej kolejności należało wpisać liczbę osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz jej przeliczenie na liczbę etatów [poz. 1. i 2. tabeli]. Większość pozycji tabeli służy wyspecyfikowaniu wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika w wymiarze pełnego etatu, które wykonawca zobowiązany był podać w przeliczeniu na miesiąc [poz. 3.-12. i 14.], a następnie zsumować [poz. 15.]. W kolejnym kroku należało podać iloczyn tej ostatniej kwoty i liczby etatów z poz. 2. jako „koszt realizacji zamówienia dla jednego etatu w ujęciu miesięcznym” [poz. 16.]. Następnie należało podać uśredniony miesięczny zysk w przeliczeniu na jeden etat [poz. 17]. Wreszcie iloczyn sumy tych dwóch ostatnich kwot [poz.18.] i 24-miesięcy realizacji zamówienia miał odpowiadać łącznej cenie oferty netto na daną część zamówienia. W Rozdziale IX - wg nazwy obejmującym wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia - w pierwszej kolejności uregulowano, jakie dokumenty ma zawierać oferta składana za pośrednictwem platformy zakupowej [w pkt 1. i 2.]. W pierwszej kolejności wyszczególniono, jako „ofertę”: wypełniony formularz oferty z załącznika nr 2 do SWZ oraz wypełniony formularz cenowy z załącznika nr 3A lub 3B [pkt 1. 1) lit. a) oraz b). W drugiej kolejności wymieniono sześć rodzajów dokumentów składanych „wraz z ofertą” [pkt 1.2) lit. a)-f)]. W trzeciej kolejności został wskazany wypełniony załącznik nr 6 do SWZ, który został tu dodatkowo nazwany przedmiotowym środkiem dowodowym na potwierdzenie spełniania wymagań odnośnie przedmiotu zamówienia określonych przez Zamawiającego, czyli de facto na potwierdzenie wyceny kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika zgodnie z obowiązującymi przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, gdyż tylko takie zostały jednoznacznie tu sprecyzowane [pkt 3.]. Przy czym, choć dokument ten miał zostać złożony wraz z ofertą, Zamawiający wskazał, że możliwe będzie jego uzupełnienie w całości lub w części na zasadach wynikających z art. 107 ust. 2 i 3 ustawy pzp [pkt 4.]. Ze wzoru formularza oferty stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ wynika w szczególności, że w pierwszej kolejności należało w nim wpisać, odrębnie dla każdej części, cenę oferty („cena brutto za wykonanie całości zamówienia”), a następnie wyszczególnić: wartość netto, kwotę VAT wg stawki 8%, kwotę VAT wg stawki 23%. Przy czym zgodnie z zamieszczonymi przez Zamawiającego klauzulami ceny jednostkowe, na podstawie których została ustalona cena ofertowa zostały wskazane w formularzu cenowym - załączniku nr 3A lub 3B do SWZ. W następnym kroku należało uzupełnić, ponownie odrębnie dla każdej części oświadczenia w brzmieniu: Do realizacji Przedmiotu zamówienia - sprzątania wewnątrz budynków, zostanie skierowanych co najmniej .... osób, natomiast do sprzątania terenów zewnętrznych co najmniej.....osób. Ze wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 11 do SWZ, wynika, że: - uzupełnienie klauzuli określającej liczbę osób skierowaną do sprzątania wewnątrz budynków i do sprzątania terenów zewnętrznych nastąpi na podstawie oferty wybranego wykonawcy [§ 3 ust. 1]; - podstawą do obliczenia comiesięcznego wynagrodzenia należnego wykonawcy jest iloczyn cen jednostkowych określonych przez niego w formularzu cenowym i odpowiednio w danym okresie rozliczeniowym: powierzchni podlegających sprzątaniu wewnętrznemu lub zewnętrznemu, liczba wykonanych dezynfekcji lub deratyzacji, powierzchni dachów faktycznie odśnieżonych, liczba sztuk odzieży faktycznie wypranej [§ 8 ust. 3-8]. Podkreślić należy, że z przywołanych powyżej postanowień wynika, że z punktu widzenia przepisów ustawy pzp wypełniony załącznik nr 6 do SWZ jako szczegółowa kalkulacja kosztów wykonania usługi sprzątania stanowi zarówno treść oferty odzwierciedlającą drugi z wymaganych sposobów obliczenia jej ceny, jak sui generis przedmiotowy środek dowodowy, służący de facto wstępnemu wykazaniu, że cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnośnie treści oferty złożonej przez Konsorcjum DGP. Niesporne jest, że w przypadku obu części zamówienia wycena w formularzach cenowych (czyli wypełnionych załącznikach 3A lub 3B do SWZ) daje cenę oferty, która została odzwierciedlona w formularzu oferty, z kolei wycena w ramach tzw. „Szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania usługi sprzątania” (czyli wypełnionego załącznika nr 6 do SWZ) odpowiada wartości netto oferty. Niesporne jest również, że o ile wypełnionym formularzu oferty określono liczbę osób, które zostaną skierowane do sprzątania na 18 do powierzchni wewnętrznych i 2 na terenach zewnętrznych (co daje łącznie 20 osób) dla części I i 13 do powierzchni wewnętrznych i 3 na terenach zewnętrznych (co łącznie daje 16 osób) dla części II, o tyle w wypełnionych formularzach załączników nr 6 do SWZ liczba osób, które zostaną skierowane do wykonania przedmiotu zamówienia została określona na odpowiednio 18 (16,5 etatu) dla części I i 13 (12,4 etatu) dla części II. W konsekwencji za niesporne należy uznać, że wszystkie wyliczenia zawarte w ofercie Konsorcjum DGP zostały dokonane przy uwzględnieniu odpowiednio 18 osób (16,5 etatu) dla części I i 13 (12,4 etatu) osób dla części II, a taka liczba osób i etatów odpowiada wymaganej przez Zamawiającego minimalnej liczbie osób i etatów. Przy czym niesporne było, że taka liczba osób jest wystarczająca do należytego wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia w ramach każdej z części. Powyższe prowadzi do wniosku, że jedynym racjonalnym, bo najprostszym, sposobem usunięcia zaistniałej wewnętrznej sprzeczności pomiędzy dokumentami oferty Konsorcjum DGP, z których każdy ma charakter jego oświadczenia woli, jest uznanie, że ze złożonej w taki sposób oferty wynika wola skierowania do bezpośredniego wykonywania czynności sprzątania takiej liczby osób, która była podstawą obliczeń w ramach szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania usługi, czyli odpowiednio osiemnastu w części I i trzynastu w części II, z czego do sprzątania terenów zewnętrznych - jak to wskazano w formularzu oferty - odpowiednio dwóch w części I i trzech w części II. Ustalenie powyżej zaprezentowanej wykładni treści zarówno SWZ, jak i oferty, które stanowią oświadczenia woli odpowiednio Zamawiającego lub Konsorcjum DGP adresowane odpowiednio do wykonawców lub Zamawiającego, czyli profesjonalnych uczestników obrotu, odpowiada regułom wykładni z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}. Zgodnie z tym przepisem (który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 pzp) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest bezzasadne. Odwołujący bezpodstawnie domagają się odrzucenia oferty Przystępujących z dwóch różnych podstaw prawnych, ale de facto z powodu tych samych okoliczności faktycznych, z których w odwołaniu wyciągnięto nieuprawnione wnioski, gdyż oferta Konsorcjum DGP nie jest ani niezgodna z warunkami tego zamówienia wynikającymi z SWZ, ani nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych [niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp] polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Z kolei według art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp - zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp - przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby zrozumienia dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 6 popzp miał brzmienie identyczne z obecnie obowiązującym art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. Z art. 223 ust. 1 pzp [poprzednio 87 ust. 1 pzp] wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany te sprowadzają się właśnie do wspominanej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp [poprzednio art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp]. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego charakteru. Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2 popzp [odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11]. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba podziela również stanowisko [wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp] nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. [tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie ]. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego zakwestionowanie przez wykonawcę [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp, poprzednio, w art. 89 ust. 1 pkt 7 popz, mowa była o braku zgody na poprawienie], niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji. Natomiast jeżeli dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z treścią specyfikacji, choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty, wtedy wpierw zamawiający ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Z przepisu tego wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09: W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ponadto jak to słusznie wskazano w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniach wyroków wydanych 24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10. Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp], gdyż przepis ten wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem Izby należy odróżnić skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem treści informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Skoro przywołane powyżej przepisy ustawy pzp nie tylko dopuszczają, ale i nakazują poprawienie niezgodności treści oferty z treścią warunków zamówienia, tym bardziej za dopuszczalne i konieczne należy uznać dokonywanie wykładni oświadczenia woli, jakim jest oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak już o tym wspomniano powyżej, przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp, której przepisy nie regulują odmiennie wykładni oświadczeń woli składanych przez wykonawców i zamawiających, znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Jak to trafnie wywiódł Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 21 czerwca 2007 r. sygn. akt IV CSK 95/07: Ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 kc). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe doświadczenie stron, ich status (wyrażający się np. prowadzeniem działalności gospodarczej). Niezależnie od tego z art. 65 § 2 kc wynika nakaz kierowania się przy wykładni umowy jej celem. Nie jest konieczne, aby był to cel uzgodniony przez strony, wystarczy - przez analogię do art. 491 § 2, art. 492 i 493 kc - cel zamierzony przez jedną stronę, który jest wiadomy drugiej. Należy podzielić pogląd, że także na gruncie prawa polskiego, i to nie tylko w zakresie stosunków z udziałem konsumentów (art. 385 § 2 kc), wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę. Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała umowę. Z kolei z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 17 stycznia 2013 r. sygn. akt I ACa 728/12 wynika, że dyrektywy wykładni oświadczenia woli z art. 65 kc, które nakazują tłumaczyć jego treść nie tylko ściśle przez pryzmat jego literalnego brzmienia, lecz uwzględniać także wskazane w tym przepisie argumenty pozajęzykowe. Przepis art. 65 § 2 kc dopuszcza zatem sytuację, w której właściwy sens oświadczenia woli (umowy) ustalony przy zastosowaniu wskazanych w nim dyrektyw będzie odbiegał od „jasnego” znaczenia w świetle reguł językowych. Proces interpretacji może się zatem zakończyć dopiero wtedy, gdy treść oświadczenia woli (umowy) jest „jasna” po zastosowaniu kolejnych reguł wykładni (vide: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r., II PK 281/09, LEX nr 602248; z dnia 17 czerwca 2009 r., IV CSK 90/09, LEX nr 512012). Reasumując, wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Jest to między innymi efekt spostrzeżenia, że osoba składająca oświadczenie woli powinna zadbać o poprawność jego sformułowania i odpowiada (w znaczeniu ponoszenia prawnych konsekwencji) za niestaranne, a w konsekwencji nieprecyzyjne jego ukształtowanie. Powstaje jednak pytanie, kiedy sens oświadczenia woli nadany mu przez odbiorcę będzie można uznać za właściwy i miarodajny dla oceny skutków prawnych oświadczenia. Przepis art. 65 § 1 kc nakazuje uwzględniać przy wykładni oświadczenia woli okoliczności, w których zostało ono złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast w umowach należy przede wszystkim badać zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Przy czym, jeśli oświadczenie woli (umowa) sformułowana jest w języku, w postaci mówionej lub pisanej, niezbędne jest odwołanie się do dyrektyw wykładni językowej, tzn. należy uwzględnić kontekst językowy i sytuacyjny. Reasumując, w okolicznościach rozstrzyganej sprawy przy dołożeniu należytej staranności Zamawiający, nawet bez kierowania wezwania do wyjaśnień, powinien był i mógł nie tylko stwierdzić, na czym polega wewnętrzna sprzeczność oferty Odwołującego, ale i w jaki sposób ją usunąć w drodze wykładni oświadczenia woli. W ocenie Izby z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu tej oferty wynika bowiem wola zaoferowania realizacji tego zamówienia na warunkach wynikających ze specyfikacji, w tym odnośnie wymaganej liczby osób przeznaczonych bezpośrednio do wykonywania usług sprzątania za wynagrodzeniem uwzględniającym wszystkie wymagania wynikające ze stosownych przepisów. Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Przystępujących w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Odwołującego. 22 …

…Sygn. akt: KIO 462/21 WYROK z dnia 8 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2021 r. przez wykonawcę ZPUE S.A., ul. Jędrzejowska 79C, 29-100Włoszczowa w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A., ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków przy udziale wykonawców: A.Zakładu Usługowo-Produkcyjnego „Emiter” S.j. S. B. P. L., ul. Skrudlak 3, 34-600 Limanowa , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B.Elektromontaż-Lublin Sp. z o.o. , ul. Diamentowa 1, 20-447 Lublin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu pierwszego w części dotyczącej odpowiedzi zamawiającego na pytania nr 1, 11, 81 i 82, 2.odrzuca zarzut drugi oraz zarzut pierwszy w części dotyczącej odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 36, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZPUE S.A., ul. Jędrzejowska 79C, 29-100 Włoszczowa i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZPUE S.A., ul. Jędrzejowska 79C, 29-100Włoszczowa tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wykonawcy ZPUE S.A., ul. Jędrzejowska 79C, 29-100Włoszczowa na rzecz zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A., ul. Podgórska 25A,31-035 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. ​S tosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………………………. ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę złączy kablowych SN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A"z Krakowa (dalej „zamawiający”) wykonawca ZPUE S.A.z Włoszczowej (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 38 ust. 1, a w konsekwencji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pytania o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIW Z”) w sposób prowadzący do wyjaśnienia wątpliwości co do treści SIW Z i zaniechania doprowadzenia do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy to jest jednoznaczny, wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, 2.art. 29 ust. 2 w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 36 aa ust. 1 ustawy Pzp, przez połączenie w jedno zamówienie różnych dostaw, nie dopuszczając możliwości składania ofert częściowych, 3.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1.dokonania zmiany treści SIW Z w ten sposób, aby opis przedmiotu zamówienia był zgodny z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i zapewniał uczciwą konkurencję oraz równy dostęp wykonawców do zamówienia, w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania, 2.dokonanie zmiany treści SIWZ oraz ogłoszenia przez podział zamówienia na części: ·część nr 1 – Dostawa złącz kablowych SN bez telemechaniki i sygnalizacji zwarć do systemu dyspozytorskiego z rozdzielnicą w izolacji gazowej w liczbie 198 sztuk, ·część nr 2 – Dostawa złącz kablowych SN bez telemechaniki i sygnalizacji zwarć do systemu dyspozytorskiego z rozdzielnicą w izolacji stało-powietrznej w liczbie 6 sztuk, ·część nr 3 – Dostawa złącz kablowych SN z telemechaniką i sygnalizacją zwarć do systemu dyspozytorskiego z rozdzielnicą w izolacji gazowej w liczbie 171 sztuk, ·część nr 4 – Dostawa złącza kablowego SN z telemechaniką i sygnalizacją zwarć do systemu dyspozytorskiego z rozdzielnicą w izolacji stało-powietrznej w liczbie 1 sztuka. Odwołujący oświadczył, że odwołanie dotyczy wyjaśnień treści SIW Z z 02.02.2021 r. – odpowiedzi na pytania: 1, 5, 6, 7, 8,11, 36, 81, 82. Stwierdził, że poniżej prezentowane odpowiedzi zamawiającego są niejasne, nie stanowią rzeczywistych wyjaśnień na pytania i nie pozwalają w sposób bezsporny przesądzić, jak należy złożyć ofertę, aby była prawidłowa i nie została odrzucona w toku prowadzonej procedury badania i oceny ofert. W ocenie odwołujący odpowiedzi oznaczają, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i wskazujący de facto na źródło i pochodzenie wymaganych produktów, których wymaga, stawiając w uprzywilejowanej pozycji wykonawców dysponujących konkretnymi, wyspecyfikowanymi rozwiązaniami technicznymi. W odniesieniu do odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 1 odwołujący stwierdził, że wymagana przez zamawiającego rozdzielnica SN w izolacji „s" stało-powietrznej nie ma odpowiednika na rynku – jest rozwiązaniem bezkonkurencyjnym. W ocenie odwołującego podtrzymanie wymogu stosowania takiej rozdzielnicy zawarte m.in. w Załączniku nr 1 do Oświadczenia (tekst jednolity z dnia 01.02.2021r.) – Formularz cenowy, wiąże się z brakiem możliwości zastosowania rozwiązania alternatywnego, a co za tym idzie brakiem możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Uzupełnił, że zamawiający w odpowiedziach na pytania od 4 do 9 oraz 36 dopuszcza rozwiązania, których pierwotnie nie było w wymaganiach technicznych, a które to jednoznacznie wskazują na zastosowanie rozdzielnicy stało-powietrznej konkretnego producenta. Opisy rozwiązań technicznych zawarte w treści pytań i dopuszczone przez zamawiającego wprost wskazują na konkretne rozwiązanie rozdzielnicy stało-powietrznej, jedynego dostępnego na rynku producenta. Uznał, że odpowiedź zamawiającego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp wskazującymi, że przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, w sposób zapewniający konkurencję w postępowaniu. Uzupełnił, że na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a udzielona przez zamawiającego odpowiedź stoi w sprzeczności z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wskazującym, że przedmiot zamówienia ma być opisany za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dodatkowo wskazał, że zamawiający nie uzasadnił swojego stanowiska, nie wskazał żadnej obiektywnej przesłanki, która tłumaczyłaby udaremnienie konkurencji przez stosowanie konkretnego rozwiązania, udzielona odpowiedź prowadzi do monopolizacji w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu i do udzielenia zamówienia wykonawcy, który zaoferuje dostawę złącz kablowych SN wyposażonych w jedyną dostępną na rynku rozdzielnicę w izolacji stałopowietrznej konkretnego producenta. Odwołujący wniósł o dopuszczenie izolacji rozdzielnicy gazowej typ „g". W ocenie odwołującego dotyczącej odpowiedzi na pytanie nr 5 udzielone wyjaśnienia modyfikują SIW Z, wprowadzając dopuszczenie innego niż pierwotnie wymagane wykonanie zbiornika rozdzielnicy SN w izolacji stało-powietrznej – zamiast wymaganego wykonania zbiornika ze stali nierdzewnej, zamawiający dopuścił wykonanie zbiornika ze stali malowanej proszkowo. Stwierdził, że treść odpowiedzi jest niejednoznaczna, ponieważ zamawiający wskazuje, że dopuszcza zbiornik przedziału głównego wykonany ze stali malowanej proszkowo lub stali nierdzewnej zgodnie z pkt 7.8.2 Wymagań technicznych podczas, gdy zgodnie z pkt. 7.8.2. zamawiający wymagał wykonania zbiornika jako nierdzewny, kwasoodporny zarówno dla rozdzielnic w izolacji gazowej, jak i stało-powietrznej. Wskazał, że rozwiązanie z zastosowaniem blach nierdzewnych jest trwalsze niż z blach stalowych malowanych proszkowo. Uzupełnił, że zasadny był wymóg zamawiającego wykonania głównej części rozdzielnicy, czyli zbiornika, w którym zamontowane są wszystkie elementy przewodzące ze stali nierdzewnej, której trwałość zagwarantuje długie lata bezawaryjnej pracy. Ocenił, że w przypadku złącz z rozdzielnicami w izolacji stało-powietrznej stawiane są przez zamawiającego niższe wymagania w porównaniu do złącz wyposażonych w rozdzielnice w izolacji gazowej, przy założeniu ich pracy w tych samych sieciach elektroenergetycznych oraz identycznych warunkach środowiskowych. Odwołujący wniósł o doprecyzowanie sposobu wykonania zbiornika oraz, z uwagi na nieuzasadnione preferowanie wykonawców dostarczających złącza z rozdzielnicami w izolacji stało-powietrznej, o wykreślenie zapisów je preferujących i zrównanie wymagań dla obu rodzajów złącz w taki sposób, aby umożliwić konkurencję w zamówieniu. W odniesieniu do odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 8 odwołujący stwierdził, że zamawiający kolejny raz „dopuszcza" rozwiązanie inne niż pierwotnie wymagał, zastrzegając stosowanie modyfikacji tylko i wyłącznie dla rozdzielnic w izolacji stało-powietrznej. W ocenie odwołującego „dopuszczenie" to modyfikacja wymagań technicznych zacytowana wręcz z zadanego pytania, wprowadzająca możliwość wykonania zbiornika rozdzielnicy, które jest stosowane tylko i wyłącznie w rozdzielnicy o izolacji stało-powietrznej. Stwierdził, że zamawiający w pierwotnej treści wymagań technicznych wymagał wykonania zbiornika ze stali nierdzewnej bez względu na rodzaj zastosowanej rozdzielnicy (zarówno w izolacji gazowej, jak również stałopowietrznej), a zgadza się na wykonanie go z blachy stalowej malowanej proszkowo, ale tylko w przypadku rozdzielnic w izolacji stało-powietrznej. Podniósł, że rozdzielnice w izolacji gazowej, jak i stało-powietrznej będą pracowały w identycznych warunkach środowiskowych wobec czego wymóg wykonania ich zbiorników powinien być identyczny w obu przypadkach. Zdaniem odwołującego działanie zamawiającego nacechowane jest celowością i jest częścią planu mającego prowadzić do eliminacji odwołującego z postępowania. Podał, że postępowanie to nie jest pierwszym tego typu i zawsze miał szansę złożenia oferty na równych zasadach, uczciwie konkurując. Podsumował, że pierwotne zapisy SIW Z nie udaremniały możliwości złożenia oferty, stało się to po udzielonych wyjaśnieniach, w których zamawiający. Uznał, że zabieg nie jest podyktowany rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, nie znajduje uzasadnienia w dotychczasowej infrastrukturze, rozwiązaniach technicznych, innowacyjnych produktach czy względach ekonomicznych czy oszczędnościowych. Jest bezpodstawną próbą eliminacji oferty odwołującego. Wniósł o postawianie tych samych wymagań w odniesieniu do rozdzielnic w izolacji gazowej, jak i rozdzielnic w izolacji stało-powietrznej. W odniesieniu do odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 6 i 7 odwołujący stwierdził, że zmawiający, poprzez dopuszczenie uproszczonego rozwiązania z zastosowaniem tylko jednej pary styków INO + INC dla układu odłącznikouziemnika dla rozdzielnic stało-powietrznych zmodyfikował pierwotne wymagania techniczne. Uzupełnił, że uproszczona, ograniczona tylko do jednej pary styków sygnalizacja położenia dwufunkcyjnego aparatu (odłączniko-uziemnika) nie daje możliwości wymaganego przez zamawiającego minimalnego odzwierciedlenia położenia tychże aparatów; do prawidłowego działania telesygnalizacji konieczne jest wystawienie niezależnych stanów poszczególnych aparatów (2-bitowo z każdego) tzn. działanie każdego aparatu powinno być potwierdzone parami styków (INO + INC), niezależnie informującymi o otwarciu / zamknięciu odłącznika oraz analogiczna funkcjonalność dla uziemnika. W przypadku pola liniowego rozłącznikowego wymagane jest wystawienie do systemu dyspozytorskiego stanu położenia rozłącznika i uziemnika. Zarówno pkt. 5.4.14. Funkcje telemechaniczne Załącznika nr 3 do wymagań technicznych „Telemechanika", jak również jego modyfikacja zawarta w odpowiedziach na pytania z 02.02.2021 r. nie zmieniają wymagań w zakresie wystawienia z rozdzielnicy odpowiednich sygnałów, jak również nie rozgraniczają wymagań ze względu na izolację rozdzielnicy. Błędne lub niekompletne wystawienie informacji do systemu dyspozytorskiego SCADA o stanie pracy poszczególnych aparatów w rozdzielnicy SN, może być przyczyną wykonywania przez służby eksploatacyjne lub dyspozytorów błędnych czynności ruchowych, co może bezpośrednio doprowadzić do awarii sieci, a nawet do bezpośredniego zagrożenia zdrowia i życia ludzkiego. Uznał, że modyfikacja wymagań technicznych w zakresie ograniczenia ilości styków pomocniczych poszczególnych aparatów będących podstawowym wyposażeniem rozdzielnicy nie jest zbieżna z minimalnymi stanami telesygnalizacji rozdzielnicy, która umożliwi prawidłowe jej funkcjonowanie. Zwrócił uwagę, iż zmodyfikowane wymagania, oprócz wadliwego opisu przedmiotu zamówienia będą powodowały problemy interpretacyjne na etapie realizacji umowy, czyniąc ją utrudnioną lub wręcz niemożliwą do realizacji. Wniósł o równe traktowanie oferentów, poprzez stawianie tych samych wymagań w odniesieniu do rozdzielnic w izolacji gazowej, jak i rozdzielnic w izolacji stało-powietrznej. W odniesieniu do odpowiedzi na pytanie nr 11 odwołujący podał, że zamawiający bezwzględnie wymaga dostarczenia odpowiednio w zadaniu nr 1 - 6 szt. (na łącznie 204 szt.) złącz kablowych z rozdzielnicami stało-powietrznymi oraz w zadaniu nr 2 - 1 szt. (na łącznie 172 szt.) złącza kablowego z rozdzielnicą stało-powietrzną, jednocześnie informując, że nie posiada żadnego harmonogramu dostaw zarówno ilościowego, jak i asortymentowego. Stwierdził, że wymagane pierwotnie ilości bardzo odbiegają od rzeczywiście zamawianych (ilości zamówień na jedne pozycje przekraczane są nawet o 300-400 %, a inne w ogóle nie są zamawiane). Ocenił, że brak w ofercie złącz kablowych z rozdzielnicami w izolacji stało-powietrznej (np. dla drugiego zadania jest to tylko 1 szt. na łącznie 172 szt.) wyklucza udział w postępowaniu przetargowym firmom mogącym dostarczyć 171 szt. złącz w izolacji gazowej. Uzupełnił, że odpowiedź zamawiającego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp wskazującymi, że przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący; treść odpowiedzi zamawiającego jest niedopuszczalna, ponieważ uniemożliwia wykonawcy dokonanie oceny stopnia złożoności dostaw, a tym samym nie pozwala na przygotowanie rzetelnej wyceny swojej oferty. Zwrócił uwagę, że harmonogram dostaw jest istotną informacją wpływającą na przygotowanie i wycenę oferty, ma przede wszystkim wpływ na ustalenie i zagwarantowanie łańcuchów dostaw w sposób, który nie narazi wykonawcy na kary umowne związane z nieterminową realizacją zamówienia; od harmonogramu wykonawca uzależnia źródła dostaw, a w ślad za tym również cenę, marżę, ubezpieczenie, koszty transportu. Stanął na stanowisku, że zamawiający dokonał nieuzasadnionego połączenia w ramach jednego zamówienia różnych rodzajów zamawianych dostaw, tj. złącz kablowych z rozdzielnicami w izolacji stało - powietrznej ze złączami wyposażonymi w rozdzielnice w izolacji gazowej. Uznał, że ukształtowanie zapisów SIW Z wbrew racjonalności techniczneji ekonomicznej uniemożliwia mu złożenie oferty w postępowaniu i prowadzi de facto do możliwości złożenia oferty wyłącznie przez wykonawcę, który może zaoferować wszystkie pozycje objęte przedmiotem zamówienia w sytuacji, gdy wymaganie zamawiającego nie ma żadnej racjonalnej podstawy, natomiast rozdział zamówienia na części pozwoli zamawiającemu osiągnąć korzystniejsze ceny. Wskazał, że obowiązek podziału zamówienia na części wynika zarówno z opinii Urzędu Zamówień Publicznych, orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jak i zasad przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że w orzecznictwie KIO podnosi się, iż pomimo tego, że z żadnego przepisu wprost nie wynika obowiązek podziału zamówienia na części, to taki obowiązek wynika z interpretacji przepisów ustawy Pzp, w tym art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp (KIO 2346/16), a podział zamówienia powinien stanowić zasadę, od której zamawiający może odstąpić w uzasadnionych przypadkach (KIO 1910/17). Odwołujący wniósł o podział zamówienia na części: 1.część nr 1 – Dostawa złącz kablowych SN bez telemechaniki i sygnalizacji zwarć do systemu dyspozytorskiego z rozdzielnicą w izolacji gazowej w liczbie 198 sztuk, 2.część nr 2 – Dostawa złącz kablowych SN bez telemechaniki i sygnalizacji zwarć do systemu dyspozytorskiego z rozdzielnicą w izolacji stało-powietrznej w liczbie 6 sztuk, 3.część nr 3 – Dostawa złącz kablowych SN z telemechaniką i sygnalizacją zwarć do systemu dyspozytorskiego z rozdzielnicą w izolacji gazowej w liczbie 171 sztuk, 4.część nr 4 – Dostawa złącza kablowego SN z telemechaniką i sygnalizacją zwarć do systemu dyspozytorskiego z rozdzielnicą w izolacji stało-powietrznej w liczbie 1 sztuka. W ocenie odwołującego dotyczącej odpowiedzi na pytanie nr 36 z treści odpowiedzi po raz kolejny wynika, że zamawiający akceptuje rozwiązanie niż pierwotnie wymagał, ale tylko i wyłącznie w zakresie budowy pola rozdzielnicy w izolacji stało-powietrznej; dopuszczenie takiego rozwiązania, innego niż pierwotnie wymagane, wedle odwołującego wskazuje na stronnicze preferowanie rozdzielnic w izolacji stało-powietrznej jednego producenta na rynku. Stwierdził, że większość udzielonych odpowiedzi na pytania dotyczące oferowania złącz kablowych SN z rozdzielnicami w izolacji stało- powietrznej spotkała się z aprobatą zamawiającego, jak również ukierunkowuje na jedyne, bezkonkurencyjne, dostępne na rynku rozwiązanie rozdzielnic w izolacji stało-powietrznej, co ogranicza konkurencyjność, a tym samym uniemożliwia udział w postępowaniach przetargowych. Podkreślił, że w przypadku złącz z rozdzielnicami w izolacji stało-powietrznej stawiane są przez zamawiającego niższe wymagania w porównaniu do złącz wyposażonych w rozdzielnice w izolacji gazowej, przy założeniu ich pracy w tych samych sieciach elektroenergetycznych oraz identycznych warunkach środowiskowych. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (pen-drive) przy piśmie z dnia 23 lutego 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z 3 marca 2021 r., zgłoszenia przystępującego po stronie odwołującego – pismo z 15 lutego 2021 r., zgłoszenia przystępującego po stronie zamawiającego – pismo z 15 lutego 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej „ustawa nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 12 lutego 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Wniosek zamawiającego o oddalenie odwołanie ze względu na brak po stronie odwołującego interesu we wniesieniu odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Zamawiający podnosił, że „zmiany SIW Z dokonane przez Zamawiającego skutkują rozszerzeniem spektrum dostępnych na rynku rozdzielnic w izolacji stało-powietrznej, które będą mogły zostać zaoferowane w Postępowaniu (str. 7 pkt 22 Odpowiedzi na odwołanie), zapominając, że powyższe ustalenie/wniosek wymaga rozpoznania odwołania co do meriutum (oceny, czy zmiany były, czy nie były rozszerzeniem), podczas gdy interes w uzyskaniu zamówienia badany jest na moment wniesienia odwołania (przed rozpoznaniem odwołania co do meritum). Na posiedzeniu odwołujący cofnął zarzut pierwszy w części dotyczącej odpowiedzi zamawiającego na pytania nr 1, 11, 81 i 82 toteż w tym zakresie postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Zarzuty: ·zarzut pierwszy – zaniechania udzielenia odpowiedzi na pytania o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIW Z”) w sposób prowadzący do wyjaśnienia wątpliwości co do treści SIW Z i zaniechania doprowadzenia do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy to jest jednoznaczny, wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, czym zamawiający naruszył przepis art. 38 ust. 1, a w konsekwencji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, ·zarzut drugi – połączenia w jedno zamówienie różnych dostaw, nie dopuszczając możliwości składania ofert częściowych, czym zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 2 w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 36 aa ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut pierwszy w części dotyczącej odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 36 oraz zarzut drugi podlegają odrzuceniu. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Odwołanie zostało wniesione wobec treści SIW Z, opracowanej przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp pod nazwą „Dostawa złączy kablowych SN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A.” Ogłoszenie wszczynające to postępowanie ukazało się w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2020/S 252-637717 28 grudnia 2020 r. W tym samym dniu zamawiający udostępnił wykonawcom na swojej stronie internetowej (platforma zakupowa) SIWZ. W rozdziale 2 „Przedmiot zamówienia” w pkt. 2.1.2. SIW Z zamawiający wskazał, że „S zczegółowy opis Przedmiotu Zamówienia, w tym poszczególnych części Przedmiotu Zamówienia, został określony w Załączniku nr 1 do Oświadczenia, Załączniku nr 8, Załączniku nr 9 oraz we Wzorze Umowy stanowiącym Załącznik nr 7 do SIWZ.” W pkt. 2.2.2 rozdziału 2 SIWZ zamawiający podał, że dopuszcza składanie ofert częściowych, tj.: ·część nr 1 – Dostawa złączy kablowych SN bez telemechaniki i sygnalizacji zwarć do systemu dyspozytorskiego, ·część nr 2 – Dostawa złączy kablowych SN z telemechaniką i sygnalizacją zwarć do systemu dyspozytorskiego. Ww. punkt nie został zmodyfikowany (w tym w szczególności w wyniku odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 9). Uwzględniając fakt, że dokumenty zamówienia – SIW Z została udostępniona wykonawcom 28 grudnia 2020 r. SIW Z, w której to zamawiający podał, że dopuszcza składanie ofert w dwóch częściach, stwierdzić należy, że począwszy od tego dnia wykonawcy mogli zapoznać się z treścią SIW Z i pozyskać informację, że zamawiający dopuszcza w tym postępowaniu dwie (a nie więcej) części. Tym samym od tego dnia zaczął bieg dziesięciodniowy termin na wniesieniu odwołania – zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy nPzp („Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie u udzielenie zamówienia (…) lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dani publikacji ogłoszenia w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne”). Termin ten upłynął 7 stycznia 2021 r. Złożenie odwołania wobec treści SIW Z dotyczącej liczby dopuszczonych części zamówienia dopiero 12 lutego 2021 r. uchybia zawitemu, dziesięciodniowemu terminowi na wniesienie odwołania i skutkuje niedopuszczalnością rozpoznania spóźnionego zarzutu. Jednocześnie, wobec objęcia odwołaniem innych zarzutów skład orzekający Izby nie odrzucił odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt. 3) ustawy nPzp. Pytanie nr 36 o treści: „Czy Zamawiający dla schematów od 1.1 do 2. zawartych w pkt. 1 Załącznika nr 4 do Wymagań technicznych dopuszcza alternatywny układ łączników w postaci odłączniko-uziemnika i rozłącznika lub odłącznikouziemnika i wyłącznika wg schematu zamieszczonego poniżej? (…)”, na które zamawiający udzielił odpowiedzi twierdzącej (pismo zamawiającego z 1 lutego 2021 r.) dotyczyło, co wskazano wprost w zapytaniu, schematów od 1.1 do 2 zawartych w pkt. 1 Załącznika nr 4 do Wymagań technicznych. Schematy te (1.1.-1.8. i 2) dotyczyły elektrycznych pojedynczych pól rozdzielnicy SN (1.1.-1.8.) oraz elektrycznego złącza kablowego SN w przykładowej konfiguracji, w przypadku których zamawiający każdorazowo podał, że chodzi o „Możliwe konfiguracje pola (…)” (1.1.-1.8.) oraz, że chodzi, że „Przedstawiony układ łączników jest przykładowy. Dopuszcza się także inne rozwiązania. (2)”. Stwierdzić wobec powyższego należy, że schematy 1.1.-1.8. i 2. miały charakter „możliwy”, „przykładowy”, a zatem nie narzucały konkretnego rozwiązania wykonawcom. Odpowiedź na pytanie 36 nie mogła wnieść do SIW Z w tym zakresie (Załącznik nr 4 do Wymagań technicznych) żadnej zmiany, ponieważ każde inne rozwiązanie, pierwotna treść SIW Z, od 28 grudnia 2020 r., dopuszczała. Ww. schematy nie zostały zmodyfikowane od dnia udostępnienia SIWZ wykonawcom, tj. od 28 grudnia 2020 r. Złożenie odwołania wobec treści SIW Z dotyczącej ww. schematów dopiero12 lutego 2021 r. uchybia zawitemu, dziesięciodniowemu terminowi na wniesienie odwołania i skutkuje niedopuszczalnością rozpoznania spóźnionego zarzutu. Jednocześnie, wobec objęcia odwołaniem innych zarzutów skład orzekający Izby nie odrzucił odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt. 3) ustawy nPzp. W odniesieniu do zarzutu pierwszego w części dotyczącej odpowiedzi na pytania nr 5-8 w ramach pisma zamawiającego z dnia 1 lutego 2021 r. skład orzekający Izby ustalił dodatkowo, co następuje. Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi na pytania 5-8: „Pytanie nr 5 W nawiązaniu do punktu 7.8.2, zawartego w dokumencie „Wymagania Techniczne – złącza kablowe SN do stosowania w Tauron Dystrybucja S.A. wersja druga”, czy zamawiający dopuszcza zastosowanie rozdzielnic z izolacją stało-powietrzną ze zbiornikiem przedziału głównego wykonanego ze stali malowanej proszkowo. Odpowiedź: Dla rozdzielnic z izolacją stało-powietrzną Zamawiający dopuszcza zbiornik przedziału głównego wykonany ze stali malowanej proszkowo lub stali nierdzewnej zgodnie z pkt 7.8.2 Wymagań technicznych stanowiących Załącznik nr 9 do SIWZ. Pytanie nr 6 Czy zamawiający dopuszcza zastosowanie w rozdzielnicach w izolacji stało-powietrznej z rozłącznikami i wyłącznikami o funkcjonalności „c” i „t” („Wymagania Techniczne – złącza kablowe SN do stosowania w Tauron Dystrybucja S.A. wersja druga”, Załącznik nr 3 „Telemechanika”, punkty 3.1.2, 3.1.4, 3.2.2 oraz 3.2.3) załączanie za pośrednictwem silnika oraz sprężyny wspomagającej (bez cewki załączającej). Z uwagi na załączanie silnikowe układ nie posiada styków NO i NC informujących o zazbrojeniu sprężyny. Posiada natomiast sygnalizację (1 styk) potwierdzającą gotowość pola do sterowania elektrycznego (po spełnieniu 3 kryteriów: ustawienie selektora w pozycji neutralnej, położenie odłączniko-uziemnika w pozycji szyn zbiorczych, podanie napięcia pomocniczego). Czy Zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie? Odpowiedź: W rozdzielnicach stało-powietrznych, w przypadku rozłączników Zamawiający dopuszcza załączanie za pośrednictwem silnika oraz sprężyny wspomagającej (bez cewki załączającej) i sygnalizację (1 styk) potwierdzającą gotowość pola do sterowania elektrycznego (po spełnieniu 3 kryteriów: ustawienie selektora w pozycji neutralnej, położenie odłączniko-uziemnika w pozycji szyn zbiorczych, podanie napięcia pomocniczego). Przedmiot postępowania nie obejmuje rozdzielnic stałopowietrznych z wyłącznikami. Pytanie nr 7 W nawiązaniu do dokumentu „Wymagania Techniczne – złącza kablowe SN do stosowania w Tauron Dystrybucja S.A. wersja druga”, Załącznik nr 3 „Telemechanika”, punkty 3.1.2, 3.1.3, 3.1.4, 3.2.2 oraz 3.2.3 dla rozdzielnic w izolacji stało-powietrznej z rozłącznikami i wyłącznikami o funkcjonalności „c”, ”d” i „t”, czy w przypadku zastosowania układu łączników w postaci rozłącznik lub wyłącznik i odłączniko-uziemnik, w którym odłączniko-uziemnik jest jednym aparatem czy zamawiający dopuszcza jedną wspólną parę styków 1NO+1NC dla odłączniko-uziemnika. Odpowiedź: W przypadku rozdzielnic stało-powietrznych o funkcjonalności „c”, ”d” i „t” i układu łączników w postaci rozłącznik lub wyłącznik i odłączniko-uziemnik, w którym odłączniko-uziemnik jest jednym aparatem Zamawiający dopuszcza jedną wspólną parę styków 1NO+1NC dla odłączniko-uziemnika. Pytanie nr 8 W nawiązaniu do punktów 7.8.2 i 7.9, zawartych w dokumencie „Wymagania Techniczne – złącza kablowe SN do stosowania w Tauron Dystrybucja S.A. wersja druga”, czy zamawiający dopuszcza zastosowanie rozdzielnicy w izolacji stało-powietrznej, o żywotności potwierdzonej przez renomowaną jednostkę badawczą wynoszącej więcej niż 40 lat, w której zastosowano następujące środki ochrony przeciwkorozyjnej: -przedział główny, który jest szczelnie zamknięty i wypełniony suchym powietrzem zabezpieczony jest powłoką wysokiej jakości (malowanie proszkowe). -elementy znajdujące się wewnątrz przedziału głównego, z uwagi na brak negatywnego wpływu czynników zewnętrznych i wilgoci, nie wymagają zabezpieczeń antykorozyjnych Blacha stalowa wykorzystana w rozdzielnicy jest malowana proszkowo proszkiem termoutwardzalnym lub ocynkowana. Przed nałożeniem powłoki proszkowej elementy z blachy stalowej poddawane są wstępnej obróbce w wieloetapowym tunelu natryskowym: 1. Odtłuszczanie i fosforanowanie żelazowe. 2. Czyszczenie wodą dejonizowaną. 3. Pasywacja. Powłoka obudowy metalowej przedziału szczelnie zamkniętego Warstwa zewnętrzna: Żywica epoksydowa Stopień połysku: 60–70% pod kątem 60° Grubość warstwy: Średnio 130μm, min. 100μm Przyleganie: Przyleganie szkła, ISO 2409 (Gto) Elastyczność: Test odkształcenia, ISO 1520 gł. 4,2mm z warstwą 80μm Próba w mgle solnej: ASTM D1654-92240: po 1500 godzinach maks. 2mm Powłoka zewnętrznych elementów obudowy nie będących częścią obudowy przedziału szczelnie zamkniętego Warstwa zewnętrzna: Żywica epoksydowa / poliestrowa Stopień połysku: 60–70% pod kątem 60° Grubość warstwy: Średnio 80μm, min. 50μm Przyleganie: Przyleganie szkła, ISO 2409 (Gto) Elastyczność: Test odkształcenia, ISO 1520 gł. 4,2mm z warstwą 80μm Próba w mgle solnej: ASTM D1654-92240: po 240 godzinach 0mm i po 600 godzinach maks. 3mm Powłoka wewnętrznych elementów obudowy nie będących częścią obudowy przedziału szczelnie zamkniętego Elementy wykonane z blachy stalowej ocynkowanej (np. płyty pomiędzy przedziałem kablowym a tylnym przedziałem wydmuchowym) Pozostałe elementy metalowe Elementy metalowe, takie jak np. wały napędowe, blokady, sprężyny, znajdujące się poza przedziałem szczelnie zamkniętym, są wykonane ze stali nierdzewnej, ocynkowanej lub ze stopu aluminium. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza: -przedział główny, szczelnie zamknięty i wypełniony suchym powietrzem zabezpieczony powłoką wysokiej jakości (malowanie proszkowe), -elementy znajdujące się wewnątrz przedziału głównego, z uwagi na brak negatywnego wpływu czynników zewnętrznych i wilgoci bez zabezpieczeń antykorozyjnych, -Blacha stalową wykorzystana w rozdzielnicy malowaną proszkowo proszkiem termoutwardzalnym lub ocynkowana, -Powłoka obudowy metalowej przedziału szczelnie zamkniętego warstwy zewnętrznej wykonana z żywicy epoksydowej, -Powłoka zewnętrznych elementów obudowy nie będących częścią obudowy przedziału szczelnie zamkniętego warstwy zewnętrznej wykonana z żywicy epoksydowej / poliestrowej, Powłoka wewnętrznych elementów obudowy nie będących częścią obudowy przedziału szczelnie zamkniętego wykonane z blachy stalowej ocynkowanej (np. płyty pomiędzy przedziałem kablowym a tylnym przedziałem wydmuchowym), -Pozostałe elementy metalowe takie jak np. wały napędowe, blokady, sprężyny, znajdujące się poza przedziałem szczelnie zamkniętym, wykonane ze stali nierdzewnej, ocynkowanej lub ze stopu aluminium.” Pkt 7.8.2. załącznika nr 9 do SIW Z (Wymagania techniczne), przywoływany przez odwołującego w kontekście pytań nr 5 i 8, brzmiał: „W rozdzielnicy w izolacji gazowej lub w izolacji stało-powietrznej zbiornik z gazem SF6 lub suchym powietrzem, w którym zabudowane są aparaty i główny tor szynowy powinien być wykonany ze stali nierdzewnej, kwasoodpornej (w rozdzielnicy z SF6). Dopuszcza się rozdzielnice, w których w jednym zbiorniku znajdują się aparaty stanowiące poszczególne pola lub rozdzielnice, w których każde pole posiada wydzielony zbiornik jw.” Skład orzekający Izby zważył, co następuje. W pierwszej kolejności skład orzekający Izby zauważa, że w przypadku zarzutu pierwszego odwołujący zarzucił zamawiającemu (w konsekwencji naruszenia art. 38 ust. 1 ustawy Pzp) naruszenie także art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tj. przepisu nakładającego na zamawiającego obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia „w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Analiza treści odwołania, w odniesieniu do pytań i odpowiedzi nr 5-8 prowadzi do wniosku, że o ile w przypadku odpowiedzi nr 5 odwołujący, choć dość lakonicznie, stwierdził, że „(…) sama treść odpowiedzi jest mocno niejednoznaczna. Zamawiający wskazuje, że dopuszcza zbiornik przedziału głównego wykonany ze stali nierdzewnej malowanej proszkowo lub stali nierdzewnej zgodnie z pkt 7.8.2 Wymagań technicznych. Pragniemy nadmienić, że zgodnie z pkt. 7.8.2., Zamawiający wymagał wykonania zbiornika, jako nierdzewny, kwasoodporny zarówno dla rozdzielnic w izolacji gazowej, jak i stało-powietrznej”, żądając „doprecyzowania sposobu wykonania zbiornika” (str. 4 akapit drugi i trzeci odwołania), o tyle w przypadku pozostałych trzech pytań (6-8) odwołujący żadnych wątpliwości co do sposobu rozumienia odpowiedzi zamawiającego na te pytania nie przedstawił. Skład orzekający Izby stwierdził wobec powyższego, że niejednoznaczność SIW Z, wedle odwołującego, dotyczy wyłącznie odpowiedzi nr 5. Skład orzekający Izby nie podzielił oceny odwołującego, iż treść SIW Z po jej modyfikacji odpowiedzią na pytanie nr 5 nie jest jednoznaczna. Uwzględniając odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 5 w treści pierwotnego wymogu z pkt. 7.8.2. Załącznika nr 9 do SIW Z („nakładając” odpowiedź na pierwotne brzmienie pkt. 7.8.2.), stwierdzić należy, że wskazany wymóg jest następujący: ​W rozdzielnicy w izolacji gazowej zbiornik z gazem SF6 lub w izolacji stało-powietrznej zbiornik z suchym powietrzem, w którym zabudowane są aparaty i główny tor szynowy powinien być wykonany ze stali malowanej proszkowo lub ze stali nierdzewnej, kwasoodpornej (w rozdzielnicy z SF6). Dopuszcza się rozdzielnice, w których w jednym zbiorniku znajdują się aparaty stanowiące poszczególne pola lub rozdzielnice, w których każde pole posiada wydzielony zbiornik jw. W ocenie składu orzekającego Izby nie można mówić, w odniesieniu do wymogu z pkt. 7.8.2. po odpowiedzi na pytanie nr 5, o niejednoznaczności – „nałożenie” udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 5 na pierwotny wymóg (co skład orzekający Izby uczynił powyżej) wprost prowadzi do wniosku, że wprowadzone „nowe wykonanie” dla zbiornika ze stali malowanej proszkowo dotyczy rozdzielnic z izolacją stało-powietrzną, w których nie występuje SF6, (co jest tym bardziej oczywiste w świetle pytania i odpowiedzi) zaś wymóg zawarty w pkt. 7.8.2. jest niezmienny, tj. tak jak dotychczas ma to być zbiornik ze stali nierdzewnej, kwasoodpornej (w rozdzielnicy z SF6). Odnosząc się w dalszej kolejności łącznie do odpowiedzi nr 5 oraz nr 8 w kontekście odmiennego wymogu dla zbiornika rozdzielnic w izolacji gazowej i izolacji stało-powietrznej (tak też zbiorczo odniósł się do tych obu odpowiedzi odwołujący), skład orzekający Izby wskazuje, że zamawiający trafnie podnosił, że odwołujący (ani żaden inny wykonawca) nie kwestionował wymagań w zakresie materiału, z którego ma być wykonany zbiornik rozdzielnicy w izolacji gazowej na etapie przed odpowiedzią na pytanie nr 5. Uzasadnia to wniosek, że wykonawcy, którzy chcieli zaoferować rozdzielnice w izolacji gazowej mogli to uczynić w świetle pierwotnej treści SIW Z. W konsekwencji, także w świetle odpowiedzi na pytanie nr 5, która w odniesieniu do rozdzielnic w izolacji gazowej żadnych nowych wymagań co do zbiornika nie wprowadziła należy wysnuć wniosek, że wykonawcy, którzy chcą zaoferować rozdzielnice w izolacji gazowej nadal mogą to uczynić. Powyższe przesądza o tym, że odwołujący może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie i może je uzyskać, oferując rozdzielnice w izolacji gazowej ze zbiornikiem ze stali nierdzewnej, kwasoodpornej. Odwołujący eksponował fakt, że przeznaczenie rozdzielnic „czyli ich montaż w złączach kablowych gdzie panują zmienne warunki klimatyczne (zmiany temperatury, możliwe roszenie oraz powstawanie skroplin)” (str. 4 drugi akapit odwołania) jest tożsame wobec czego nieuzasadnione jest stawianie przez zamawiającego „niższych wymagań” dla rozdzielnic w izolacji stało-powietrznej niż w izolacji gazowej (mają pracować „w tych samych sieciach elektroenergetycznych oraz identycznych warunkach środowiskowych”). Odwołujący nie przypisał jednak wystarczającego znaczenia różnicy, polegającej na tym, że w przypadku rozdzielnic w izolacji gazowej, produkowanych z zastosowaniem gazu (SF6) zbiornik, który gaz ten zawiera winien być – ze względu na właściwości samego gazu (negatywne oddziaływanie związków siarki) – „inny” niż może być w przypadku rozdzielnic w izolacji stało-powietrznej, produkowanych z zastosowaniem suchego powietrza. Odwołujący „ślepo” dążył do wprowadzenie takiego samego wymogu dla rozdzielnic w izolacji gazowej i stałopowietrznej, pomimo, iż nie podważył ewidentnej różnicy w obu rozwiązaniach (zastosowanie gazu, zastosowanie suchego powietrza), uzasadniającej inne wymogi co do wykonania zbiornika oraz pomimo, iż składając ofertę na rozdzielnice w izolacji gazowej, ma szansę na uzyskanie zamówienie. Wartym jest przytoczenie uzasadnienia zaczerpniętego z pisemnego stanowiska wykonawcy przystępującego po stronie zamawiającego: „Nierdzewny, kwasoodporny zbiornik ma uzasadnienie przy zastosowaniu rozdzielnicy z gazem SF6, który to gaz jest gazem żrącym z powodu obecności związków siarki i stanowi zagrożenie dla zdrowia w przypadku rozszczelnienia zbiornika. Natomiast w przypadku rozdzielnic w izolacji stało-powietrznej rozszczelnienie nie jest groźne ani dla zdrowia jak i pracy rozdzielnicy ponieważ w zbiorniku jest powietrze o ciśnieniu powietrza jakie jest na zewnątrz, a styki pracują w komorach próżniowych. Dlatego nie jest celowe stosowanie wykonania zbiornika ze stali nierdzewnej bez względu na rodzaj zastosowanej rozdzielnicy”. Dostrzec także należy, że odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, że „zamiana” zbiornika ze stali nierdzewnej, kwasoodpornej na zbiornik ze stali malowanej proszkowo przekreśla szanse na uzyskanie zamówienia wykonawcy, który zaoferuje rozdzielnice w izolacji gazowej ze względu na istotne różnice w cenach tak wykonanych zbiorników. Otwartą pozostaje nadto kwestia, przy założeniu, że zbiornik ze stali nierdzewnej, kwasoodpornej jest droższy niż ze stali malowanej proszkowo, czy w interesie ekonomicznym zamawiającego jest zakup rozdzielnic w izolacji stałopowietrznej ze zbiornikiem ze stali nierdzewnej, kwasoodpornej w sytuacji, gdy równą jakość pracy rozdzielnicy w izolacji stało-powietrznej gwarantuje zbiornik ze stali malowanej proszkowo. Odnosząc się do odpowiedzi nr 6 i 7 w kontekście odmiennego wymogu dla rozdzielnic w izolacji gazowej i stałopowietrznej (tak też zbiorczo odniósł się do tych obu odpowiedzi odwołujący), które odwołujący ocenił jako „dopuszczenie uproszczonego rozwiązania z zastosowaniem tylko jednej pary styków 1NO + 1NC dla układu odłączniko-uziemnika dla rozdzielnic stało-powietrznych” (str. 12 zdanie ostatnie odwołania, co nie zapewnia prawidłowego działania telesygnalizacji, ponieważ „Do prawidłowego działania telesygnalizacji koniecznej jest wystawienie niezależnych stanów poszczególnych aparatów” (str. 13 zdanie pierwsze odwołania), skład orzekający Izby podnosi, że swoje twierdzenia odwołujący pozostawił gołosłownymi pomimo, że to na odwołującym spoczywał w tym przypadku ciężar dowodu – art. 534 ust. 1 ustawy nPzp (uproszczenie = nieprawidłowe działanie telesygnalizacji). Także w tym przypadku odwołujący „ślepo” dążył do wprowadzenie takiego samego wymogu dla rozdzielnic w izolacji gazowej i stało-powietrznej, pomimo, iż nie wykazał wadliwości działania telesygnalizacji przy dopuszczonym rozwiązaniu uproszczonym oraz pomimo, iż składając ofertę na swoje rozdzielnice w izolacji gazowej z innym (niż uproszczone) rozwiązaniem, ma szansę na uzyskanie zamówienie. Uwzględniając powyższe, skład orzekający uznał, że zarzut pierwszy w części dotyczącej odpowiedzi na pytania nr 5-8 nie potwierdził się. Zarzut prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czym zamawiający naruszył przepis art. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący nie zaprezentował żadnej odrębnej argumentacji w odniesieniu do tego zarzutu. Nie wskazał nawet, że zarzut ten stanowi konsekwencję naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odniesieniu do zarzutu pierwszego. Niezależnie od powyższego, wobec faktu, że nie potwierdził się zarzut pierwszy (w części poddanej rozpoznaniu składu orzekającego Izby, a zarzut drugi jest zarzutem spóźnionym) skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut jest niezasadny. Złożone przez uczestników katalogi (rozdzielnic Xiria, Xiria xGear), certyfikaty zgodności (Nr 080/2020 z 19.10.2020 r. wydany przez Instytut Energetyki dla Eaton Electric Sp. z o.o. z Gdańska oraz Nr 081/2018 z 23.10.2019 r. wydany przez Instytut Energetyki dla Elektromontaż-Lublin Sp. z o.o. z Lublina), a także artykuł „Ekologiczne rozdzielnice średniego napięcia” były nieprzydatne dla rozpoznania odwołania w granicach postawionych i podlegających rozpoznaniu przez skład orzekający Izby zarzutów. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy nPzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 462/20 POSTANOWIENIE z dnia 25 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 25 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 marca 2020 r. przez Odwołującego - wykonawcę K. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. P. „CAR-TRANS” P.P.H.U. we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Długołęka, przy udziale wykonawcy S&A Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 462/20 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Długołęka - prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z podziałem na części pn.: „Utrzymanie w czystości i porządku terenów zielonych, przystanków komunikacyjnych oraz innych miejsc użyteczności publicznej na terenie gminy Długołęka - z podziałem na dwie części (zadania)’’ zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 9 stycznia 2020 r., pod nr 498722-N-2020. 27 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze najkorzystniejszych ofert, co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym przez wykonawcę K. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. P. „CAR-TRANS” P.P.H.U. we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 3 marca 2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 22d w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienie zgłosił wykonawca S&A Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, wnosząc o uwzględnienie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie wymogów określonych w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego. Po stronie Zamawiającego nie zostały zgłoszone przystąpienia. Pismem z 19 marca 2020 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji postanowienia. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji postanowienia) Izba oparła na przepisie art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przewodniczący: .................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 462/19 WYROK z dnia 4 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Boguszów - Gorce z siedzibą w Boguszowie-Gorcach przy udziale wykonawcy B.S. Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., Świeradów Zdrój,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 462/19 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce. 3.Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt KIO 462/19 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Boguszów - Gorce, PI. Odrodzenia 1, 58-370 Boguszów Gorce prowadzi postępowanie na „Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i​ parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce", zwane dalej „postępowaniem". Numer referencyjny postępowania nadany przez Zamawiającego: WIM.271.2.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 26 lutego 2019 roku nr 518123-N-2019. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o w wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „PZP”. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem tzw. „procedury odwróconej”, zgodnie z​ art. 24 aa PZP W dniu 18 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego w postępowaniu polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a także zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1.art. 7 ust. 1 poprzez udzielenie zamówienia Roben Zakład Usług Ogólnych, który ​ nie spełnia warunków uczestnictwa w przetargu, tym samym naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 2.art. 7 ust. 3 poprzez udzielenie zamówienia Roben Zakład Usług Ogólnych, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy PZP, gdyż ze względu na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien zostać wykluczony 3.art. 22 ust. 1 pkt 2 poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, że Roben Zakład Usług Ogólnych nie podlega wykluczeniu, podczas gdy nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów 4.art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, że Roben Zakład Usług Ogólnych udowodnił warunek udziału ​ w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, podczas ​ gdy na wezwanie Zamawiającego przedstawił polisę ubezpieczeniową ​ od odpowiedzialności cywilnej, obowiązującą dopiero od dnia 16 marca 2019 r., ​ a więc nie obowiązującą w dniu złożenia oświadczenia przez powyższy podmiot, ​ że spełnia on warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 5.art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4 poprzez niezgodne z przepisami ustawy PZP ​ oraz wytycznymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia działanie Zamawiającego polegające na błędnym uznaniu, że Roben Zakład Usług Ogólnych spełnia warunki udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie ustalenia sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz pozyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, a w konsekwencji nie podlega on wykluczeniu, a jego oferty nie uznaje się za odrzuconą 6.art. 25a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 poprzez złożenie przez Roben Zakład Usług Ogólnych oświadczenia w zakresie spełniania warunków ​ co do sytuacji finansowej i ekonomicznej, które nie zostało potwierdzone treścią przedstawionego dokumentu polisy ubezpieczeniowej 7.art. 91 ust. 1 poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która w świetle przepisów ustawy PZP powinna zostać uznana za odrzuconą w związku z wykluczeniem Roben Zakładu Usług Ogólnych, pozbawiając tym samym prawa do uznania oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą 8.art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez brak odrzucenia przez Zamawiającego oferty Roben Zakładu Usług Ogólnych, pomimo rażąco niskiej ceny. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Roben Zakładu Usług Ogólnych jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ​ a tym samym uznaniu, że jego oferta została odrzucona ewentualnie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Roben Zakładu Usług Ogólnych z rażąco niską ceną 2.powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 ustawy PZP 3.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów z​ dokumentów znajdujących się u Zamawiającego, w aktach postępowania o numerze 518123-N-2019 na okoliczność przebiegu postępowania, warunków udziału w postępowaniu, oceny kryteriów. Wniósł również o zwrócenie się do Zamawiającego o dokumenty znajdujące się u Zamawiającego, w aktach postępowania o numerze 514016-N-2019 oferty złożonej przez Roben Zakład Usług Ogólnych. Wskazał, że termin do wniesienia odwołania, wynikający z treści art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP został zachowany, bowiem odwołanie wniesiono w terminie 5 dni, liczonych od dnia 13 marca 2019 r., kiedy to Odwołujący został poinformowany o wynikach przedmiotowego postępowania przetargowego przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednocześnie kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy PZP przesłana Zamawiającemu, na dowód czego przedłożone zostało stosowne potwierdzenie, stanowiące załącznik do niniejszego odwołania. Odwołujący wykazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania wskazując, że artykuł 179 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że środki ochrony prawnej określone w przedmiotowej ustawie przysługują m.in. wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów wspominanej ustawy. Analizując orzecznictwo w powyższym zakresie należy wskazać, że „dopóki Odwołujący jest uczestnikiem postępowania i nie został skutecznie wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona, a dodatkowo złożył ofertę sklasyfikowaną w rankingu ofert na 2, pozycji i kwestionuje ofertę najkorzystniejszą, dopóty zachowuje interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę wskutek wadliwych czynności, podjętych przez Zamawiającego” (wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 669/13). Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy PZP przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2017 r., sygn. KIO 2006/17). W świetle art. 179 ust. 1 ustawy PZP podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy PZP. Przyjąć trzeba, iż szkoda (możliwość jej poniesienia bądź jej poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy PZP, odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej - orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2017 r., sygn. KIO 2431/16 oraz KIO 2436/16. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. KIO 167/17 uznała, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. W przypadku zamówień publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia (orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. KIO 1200/17). Dodatkowo wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy PZP. Obowiązkiem odwołującego jest więc wykazanie, że zarzucane zamawiającemu uchybienia skutkują w normalnym biegu zdarzeń poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody przez odwołującego. Następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2010 r., sygn. KIO/UZP 1881/10; wyrok KIO z​ dnia 22 listopada 2012 r., sygn. KIO 2396/12; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt V CSK 18/08). Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, należy wskazać, że powoływane w odwołaniu uchybienia Zamawiającego, szczegółowo opisane w dalszej części, spowodowały, że Wykonawca – Roben Zakład Usług Ogólnych, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zarówno w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, jak i zezwolenia na zbieranie odpadów, nie został wykluczony z postępowania. W dalszej konsekwencji, oferta Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu została oceniona jako najkorzystniejsza, natomiast oferta Odwołującego, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert została sklasyfikowana na miejscu drugim rankingu ofert. W związku z tym, uznanie zarzutów odwołania wpłynęłoby na możliwość uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia, a nawet można pokusić się o stwierdzenie, graniczące z pewnością, że takie zamówienie uzyskałby. Tym samym, Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, a jego szkoda polega na utraconych korzyściach, jakie uzyskałby realizując powyższe zamówienie. DOWÓD: 1.z dokumentu: pisma Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r. znajdujące się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 2.z dokumentu: polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej ​nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r. znajdującej się w aktach postępowania przetargowego u 3.Zamawiającego z dokumentu: zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty ​z dnia 13 marca 2019 r. znajdującego się w aktach postępowania przetargowego ​u Zamawiającego Dodatkowo należy wskazać, że interes wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego postępowania" ale do „danego zamówienia". Pojęcie „danego zamówienia" jest więc pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2018 r., sygn. akt KIO 1888/18). Oferta Odwołującego w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego n​ r 514016-N-2019, które zostało unieważnione przez Zamawiającego była ofertą najkorzystniejszą. DOWÓD: 4.z dokumentu: ogłoszenia o zamówieniu nr 514016-N-2019 z dnia 2019-02-14 r. 5.z dokumentu: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do postępowania ​nr 514016-N-2019 (numer nadany sprawie przez Zamawiającego: WIM.271.1.2019) 6.z dokumentu: informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r. 7.z dokumentu: sprostowania informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r. 8.z dokumentu: zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 25 lutego 2019 r. Zamawiający prowadził, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone pn.: „Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce", które zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 518123-N-2019, data zamieszczenia 26 lutego 2019 r„ przez Gminę Miasto Boguszów - Gorce. W dniu 1​ 3 marca 2019 r., przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez B.S., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Roben Zakład Usług Ogólnych, ul. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój. Przedmiotowa oferta została oceniona najkorzystniej, p​ o uprzednim wezwaniu Roben Zakładu Usług Ogólnych do przedłożenia aktualnych n​ a dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w SIW Z, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP. Punkt 7 SIW Z określa Warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt. 7.1 Zamawiający wymaga od Wykonawcy uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, a w szczególności zezwolenia n​ a zbieranie odpadów wydanego zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ​(t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 992 ze zm.). Natomiast w zakresie sytuacji ekonomicznej i​ finansowej, Zamawiający określił, że uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę gwarancyjną, w wysokości minimum 200 000 zł (pkt 7.2 SIW Z). Wykazując spełnienie przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu Roben Zakład Usług Ogólnych przedstawił odpowiednio zawiadomienie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-S-VII 1.7034.7.226.2018.AL o nadaniu numeru rejestrowego: 000015616 oraz polisę ubezpieczeniową UNIQA Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. od odpowiedzialności cywilnej nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r., z​ terminem jej obowiązywania od dnia 16 marca 2019 r. do dnia 15 listopada 2019 r. DOWÓD: 9.z dokumentu: ogłoszenia o zamówieniu nr 518123-N-2019 z dnia 2019-02-26 r., znajdującego się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 10.z dokumentu: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do postępowania ​nr 518123-N-2019 (numer nadany sprawie przez Zamawiającego: W IM.271.2.2019), znajdującej się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 11.z dokumentu: zawiadomienia Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-S-Vll 1.7034.7.226.2018.AL, znajdującego się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 12.z dokumentu: polisy ubezpieczeniowej UNIQA Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. ​od odpowiedzialności cywilnej nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r., znajdującej się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego Zamawiający w SIW Z może określić warunki udziału w postępowaniu, m.in. mogą to być warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy PZP). Zamawiający wprowadzając przedmiotowe warunki może wymagać od potencjalnego wykonawcy posiadania odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (art. 22c ust. 1 pkt 3 ustawy PZP). W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert, a taki stan ma się utrzymać do dnia zawarcia umowy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2017 r., sygn. KIO 366/17). W dniu składania ofert wykonawca składa oświadczenie, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym konkretnym przypadku w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Informacje zawarte w takim oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast Zamawiający przed udzieleniem zamówienia może żądać potwierdzenia okoliczności czyli przedstawienia odpowiednich środków dowodowych, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu m.in. w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 26 ust.2, art. 25 ust. 1 ustawy PZP). W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający dla wykazania sytuacji ekonomicznej, finansowej wymagał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (pkt 7.2 SIW Z), ale obowiązującego już od dnia złożenia oferty, stosowne oświadczenie potencjalnego wykonawcy, składane w trybie art. 25 ust. 1 ustawy PZP stanowi bowiem o spełnianiu warunków, a nie ich możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających wymagane warunki (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 707/17). Z przedstawionej przez Roben Zakład Usług Ogólnych polisy wynika wprost, że Wykonawca nie spełniał warunku w zakresie posiadania ubezpieczenia na dzień złożenia oferty, a zaczął go spełniać dopiero z dniem 16 marca 2019 r., a więc dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku z tym, mając na uwadze dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP Roben Zakład Usług Ogólnych, nie wykazując spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien zostać wykluczony przez Zamawiającego. Przedmiotowy przepis dotyczy więc okoliczności, o których mowa w art. 22 oraz w art. 24 ustawy PZP (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2018 r., sygn. KIO 2407/18). Kolejnym warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu, określonym przez Zamawiającego w SIW Z jest posiadanie kompetencji do prowadzenia określonej działalności gospodarczej (pkt 7.1 SIW Z), która winna być wykazana aktualnym zezwoleniem na zbieranie odpadów, wydanym zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (pkt 7.1 ppkt 1) lit. a) SIW Z). Przedmiotowa ustawa w Dziale IV Rozdział 1 reguluje procedurę uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzania odpadów. Organem właściwym do wydania przedmiotowych zezwoleń, w drodze decyzji administracyjnej jest odpowiednio marszałek województwa lub starosta (art. 41 ust. 1 - 3 ustawy o odpadach). Powoływana ustawa w Dziale VI przewiduje powstanie Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. "BDO". Zgodnie z art. 79 ust. 2 pkt 8 i 9, przedmiotowy rejestr zawiera dane o wszelkich pozwoleniach wydanych w oparciu o ustawę o odpadach. Decyzje, podlegające wpisowi do BDO przekazywane są w terminie 30 dni, od dnia kiedy stały się ostateczne (art. 80 ust. 4 ustawy o odpadach). Aby wykazać spełnienie powyższego warunku udziału w postępowaniu, Roben Zakład Usług Ogólnych, przedstawił zawiadomienie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-S-VII1.7034.7.226.2018.AL o nadaniu numeru rejestrowego: 000015616. Wyszukiwanie po wskazanym numerze rejestrowym, w bazie BDO pozwala nam uzyskać informację, iż podmiot dysponuje jedynie pozwoleniem na transport odpadami, w zapisach tego rejestru nie ma żadnych informacji o uzyskaniu zezwolenia na zbieranie odpadów. W przeciwieństwie do zapisów, w tymże rejestrze Odwołującego się - ujęte są w nim zezwolenia na zbieranie odpadów. W związku z tym, można by pokusić się o stwierdzenie, iż Roben Zakład Usług Ogólnych nie dysponuje wymaganym zezwoleniem, a przynajmniej przedstawione w toku postępowania o udzielenie zamówienia środki dowodowe, w żaden sposób nie potwierdzają tej okoliczności. Na marginesie należy jeszcze dodać, że posiadanie przedmiotowego zezwolenia nie można domniemywać z samego faktu posiadania przez Roben Zakład Usług Ogólnych i​ dołączonego do przedmiotowego postępowania, zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W wyroku z dnia 25 lipca 2007 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku, sygn. akt XII Ga 261/07 wyraźnie wskazał, iż czynność „zbierania odpadów” w rozumieniu ustawy o odpadach należy traktować jako czynność o znacznym stopniu złożoności, związaną z segregowaniem czy magazynowaniem odpadów i zdecydowanie nie można jej utożsamiać z „odbiorem odpadów”. Z daleko posuniętej ostrożności należy wskazać, iż cena określona w ofercie Roben Zakładu Usług Ogólnych winna ulec ocenie, w zakresie rażąco niskiej, a w przypadku zajścia przesłanek ustawowych ulec odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP). W toku unieważnionego postępowania o udzielenie zamówienia nr 514016-N-2019 Roben Zakład Usług Ogólnych zaproponował cenę za wykonanie usług utrzymania letniej zieleni na poziomie 1.150.000 zł, która znacznie przewyższała cenę zaproponowaną przez Odwołującego się. Zamawiający unieważnił powyższe postępowanie przetargowe. W kolejnym ogłoszonym postępowaniu, będącym przedmiotem niniejszego odwołania, wprawdzie zakres przedmiotowy zamówienia został nieco zmieszony, o kilka ulic o zasięgu powiatowym, na utrzymanie których Zamawiający w poprzednim postępowaniu przewidywał kwotę około 20.000 zł, to nowa propozycja cenowa Roben Zakładu Usług Ogólnych również uległa modyfikacji niemalże o połowę. DOWÓD: 13.z dokumentu: SIWZ nr 514016-N-2019 14.z dokumentu: SIWZ nr 518123-N-2019 15.z dokumentu: informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r. 16.z dokumentu: zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 marca 2019 r. na okoliczność składanych ofert w zakresie wysokości ceny Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, jednoznacznie należy wskazać, że Roben Zakład Usług Ogólnych nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, zarówno w zakresie dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów, jak i w zakresie posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, tym samy doszło do naruszenia przepisów ustawy PZP tj. art. 7 ust. 1; art. 7 ust. 3; art, 22 ust. 1 pkt 2; art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, a w przypadku oceniania sytuacji finansowej także art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3; art. 25a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2 oraz art. 25 ust, 1, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Brak spełnienia przez Roben Zakład Usług Ogólnych warunków udziału w postępowaniu, obligowało Zamawiającego do wykluczenia tego podmiotu z postępowania, na mocy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP, a tym samym uznania jego oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4), a w dalszej konsekwencji wyboru, zgodnie z art. 91 oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, gdyż oferta ta również podlegała ocenie i zajęła drugą pozycję w rankingu ofert. Błędna ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu, doprowadziła do sytuacji, iż wybór wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą, był niezgodny z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3), a tym samym naruszał zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust.1). W tym stanie rzeczy żądanie uwzględnienia odwołania, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Wykonawcy jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a tym samym uznaniu, że jego oferta została odrzucona, ewentualnie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty z rażąco niską ceną, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust, 1 ustawy PZP jest w pełni zasadne i konieczne celem wyeliminowania z obrotu działań niezgodnych z przepisami ustawy PZP. Dnia 25 marca 2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., u​ l. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „PZP” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 marca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 13 marca 2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przez wykonawcę Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., ul. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 PZP. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, dowody złożone na rozprawie, a także stanowiska i oświadczenia Odwołującego złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje: W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIW Z), w pkt 7 Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu. W zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o​ ile wynika to z odrębnych przepisów, Zamawiający wymagał od Wykonawcy m.in. posiadania (pkt 7.1.ppkt 1): a)aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów, wydanego zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2018 r. poz. 992 ze zm.) przez organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania odpadów. Wykonawca winien dysponować w szczególności zezwoleniem na zbieranie odpadów oznaczonych kodami: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów. Ocena spełnienia wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu dokonywana będzie w oparciu o informacje zawarte w złożonym przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu dokumencie. W zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (pkt 7.2) Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego w wysokości minimum 200 000 zł. Na potwierdzenie spełnienia powyższych warunków udziału w postępowaniu, oraz braku podstaw do wykluczenia, wykonawca winien złożyć zgodnie z zapisami SIWZ m.in.: 14.2. lit. a) aktualne na dzień składania ofert zezwolenie na zbieranie odpadów, obejmujące kody odpadów: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów wydane przez właściwy organ, 14.2. lit.d)dokument potwierdzający ubezpieczenie Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego. Izba ustaliła, iż w terminie wyznaczonym na składanie ofert zostały złożone dwie oferty: 1.Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Sp. z o.o. ul. Nadbrzeżna 5A ​ 58-420 Lubawka, 2.Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., ul. Dolna 259-850 Świeradów Zdrój. Pismem z dnia 7 marca 2019 roku, Zamawiający wystąpił do wykonawcy Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., Świeradów Zdrój - Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 2 PZP do złożenia w terminie do dnia 12 marca 2019 roku aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych w SIW Z, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, m. in. : -aktualnego na dzień składania ofert zezwolenia na zbieranie odpadów, obejmujące kody: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów, wydane przez właściwy organ, - dokument potwierdzający ubezpieczenie Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej ​w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości minimum 200.000,00 PLN Dnia 11 marca 2019 roku Przystępujący złożył Zamawiającemu m.in.: -aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości kod 20 02 01, 20 03 01, 20 03 03, -potwierdzenie ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną ​w wysokości minimum 200.000,00 zł. Dnia 13 marca 2019 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Przystępującego. Wobec czynności tej, Odwołujący w dniu 1​ 8 marca 2019 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Dnia 27 marca 2019 roku do Krajowej Izby Odwoławczej, wpłynął wniosek złożony przez Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego, w związku z unieważnieniem postępowania w dniu 26 marca 2019 roku. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska strony przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu. Bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie Przystępującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Zamawiający – po wniesionym przez Odwołującego odwołaniu – unieważnił postępowanie, uzasadniając iż jest ono obarczone niemożliwa do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada postępowania ujawniona przez Zamawiającego nastąpiła po wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 18 marca 2019 roku, ma charakter nieusuwalny o​ raz powoduje, że umowa zawarta w wyniku postępowania będzie wskutek istnienia tej wady podlegać unieważnieniu. W ocenie Izby, aby rozstrzygnąć spór – w tak zaistniałym stanie faktycznym - należy wziąć pod uwagę następujące przepisy ustawy PZP: Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy PZP odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy PZP Przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Mając na względzie treść niniejszych przepisów ustawy PZP należy dojść d​ o następujących wniosków: Po pierwsze, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego. Wobec powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Następnie należy również zwrócić uwagę na treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem ustawy, Izba wydając orzeczenie – bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Zauważenia również wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Zgodnie z treścią art. 191 ust. 2 PZP, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu -​ do czasu zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania – zatem i​ czynności stanowiącej zasadniczą podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony prawnej. Tym samym – czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z dnia 18 marca 2019 roku) – przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Rolą przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust. 2 ustawy PZP - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, t.j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2015r., sygn. akt V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z dnia 13 września 2018 r., sygn. akt I Aga 159/18). Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 191 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Tym samym wobec skarżenia przez wykonawcę czynności wyboru oferty - czynności, która na moment zamknięcia rozprawy nie istniała, bowiem Zamawiający unieważnił postępowanie – Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec nieistniejących już okoliczności. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy PZP. Izba wskazuje, iż na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy PZP nie może orzekać c​ o do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty przywołane dopiero podczas rozprawy w zakresie unieważnienia postępowania nie mogły być rozpoznane, z uwagi na ich brak w treści odwołania. W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt KIO 3123/24 WYROK Warszawa, dnia 19 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę EKSPLOTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Balicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego AMW SINEVIA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego Z. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKOL-KOT SYSTEMY GRZEWCZE Z. N. orzeka: 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę EKSPLOTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Balicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2. zasądza od wykonawcy EKSPLOTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Balicach na rzecz zamawiającego AMW SINEVIA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 3123/24 UZASADNIENIE: Zamawiający AMW SINEVIA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „SVA/U/4620-80/2024 Dostawa ciepła do systemu ciepłowniczego połączona z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwa stałe w kompl. wojsk. w miejscowości Rząska k. Krakowa.”, nr referencyjny: SVA/U/4620-80/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 czerwca 2024 r. pod numerem: 386221-2024. W postępowaniu tym wykonawca EKSPLOTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Balicach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 sierpnia 2024r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. jako zawierającej rażąco niską cenę 2. wyborze oferty wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. mimo, iż zawierała ona rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11.09.2019r. Prawo zamówień publicznych, które miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. z powodu rażąco niskiej ceny i wybranie oferty tego Wykonawcy po uprzednim uznaniu wyjaśnień tego wykonawcy za wystarczające i uzasadniające podaną w ofercie cenę, podczas gdy kalkulacja ceny została wykonana nierzetelnie, bez uwzględnienia wszystkich koniecznych do zrealizowania zamówienia kosztów, a Wykonawca ten nie zdołał obalić domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3) odrzucenia oferty Wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, 4) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych. Nadto wniósł o dopuszczenie dowodu: - z dokumentu: informacji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki nr 16/24 z dnia 28.03.2024r. — na okoliczność średnich cen sprzedaży ciepła dla jednostek opalanych paliwami węglowymi, - z przesłuchania w charakterze strony Wiceprezesa Zarządu odwołującego Eksploterm sp. z o.o. Ł. S., ul. Krakowska 17, 32-083 Balice — na okoliczność prawidłowych zasad kalkulacji ceny, konieczności uwzględnienia w kalkulacji dotyczącej kotłowni C.O. sprawności przesyłu, aktualnie obowiązujących stawek energii elektrycznej dla Zamawiającego, dodatkowych kosztów koniecznych do przewidzenia dla prawidłowego zrealizowania zamówienia. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 4.708.000,00 zł brutto. Kryterium wyboru ofert, zgodnie z SWZ, była cena ofertowa brutto — 100%. Odwołujący przedstawił ofertę cenową na kwotę 3.386.243,30 zł netto (4.165.079,26zł brutto), zaś EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. na kwotę 2.568.509,00 zł netto (3.159.266,07 zł brutto). Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 19.07.2024r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny dotyczących w szczególności zagadnień przepisanych z art. 224 ust. 3 ustawy PZP. W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 24.07.2024r. Odwołujący wskazał, że zgodnie z opisem zamówienia, przedmiotem zamówienia była dostawa ciepła do systemu ciepłowniczego połączona z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwa stałe w kompleksie wojskowym w miejscowości Rząska koło Krakowa. Zakres zamówienia obejmował dostawę ciepła do systemu ciepłowniczego pracującego na potrzeby centralnego ogrzewania, ciepłej wody użytkowej i pary technologicznej w kompleksie wojskowym z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwo stałe znajdującej się w budynku nr 7 wraz z dostawą opału, sprawowaniem nadzoru nad gospodarką cieplną, usuwaniem awarii, konserwacją, przeglądami, przygotowaniem urządzeń kotłowni do kolejnego sezonu grzewczego, czyszczenia i przeglądów kominów, przewodów dymowych i wentylacyjnych kotłowni zgodnie z załączonym zakresem. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty był w Załączniku nr 10 do SWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ (Część XIII), cena ofertowa winna uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, w tym cła, podatki, koszty transportu Wykonawcy, rozładunku i inne opłaty. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcę nie były wystarczające, by wykazać, że oferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską — wręcz z przedstawionych kalkulacji wynika, że Wykonawca nie uwzględnił w cenie wszystkich jej składowych koniecznych do wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia, a mianowicie: 1. Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. wyjaśnił, że jego firma zatrudnia pracowników na umowę o pracę z wynagrodzeniem na poziomie ustawowego minimalnego wynagrodzenia, wyliczenia zawierają koszty wynagrodzenia osób realizujących zamówienie, zastępstw, dodatków nocnych, wynagrodzenie za pracę w soboty i niedziele oraz składki ZUS pracodawcy. Wykonawca w kalkulacji kosztów zatrudnienia 14 pracowników nie uwzględnia jednak wszystkich wskazanych składników (kalkuluje jedynie koszty w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę i ekwiwalent za urlop). Nie zawiera za to wyliczeń — zgodnie z wcześniejszymi deklaracjami Wykonawcy — odnośnie kosztu zastępstw, dodatków nocnych, wynagrodzenia za pracę w soboty i niedziele). Ponadto Wykonawca był wzywany do poparcia swoich twierdzeń stosownymi dowodami potwierdzającymi realność wyliczeń, takimi jak m.in. dokumenty związane z kosztami pracy np. pracowników, czego nie uczynił. 2. W szacunku dla kotłowni C.O. dla wyliczenia ilości opału Wykonawca przyjął wyłącznie sprawność wytwarzania energii cieplnej kotłowni, nie uwzględnił jednak sprawności przesyłu. Ta powinna wynosić ok. 80%, zatem zgodnie z metodyką wyliczenia ilości paliwa, po uwzględnieniu sprawności przesyłu, ilość opału powinna wynieść: 13300 GJ/ 0,7/ 0,8/ 23 GJ/T= 1032,61 T. W załączniku nr 10 do SWZ to jest w Opisie Przedmiotu Zamówienia dla kotłowni C.O. w pkt 8 podano, że „Pomiar zużycia energii cieplnej [GJ] na podstawie którego Zamawiający rozliczy się z Wykonawcą, będzie realizowany wg sumy wskazań liczników ciepła zlokalizowanych na budynkach ogrzewanych z wyjątkiem kotłowni”. Oznacza to, że energia cieplna jest przesyłana do poszczególnych budynków sieciami cieplnymi, których sprawność przesyłu wynosi ok. 80% (czasem mniej), czyli strata przesyłu to ok. 20%. W kotłowni C.O. sytuacja wygląda inaczej niż w kotłowni C.W.U., gdyż w tej ostatniej licznik energii cieplnej znajduje się w kotłowni, stąd rozliczenie następuje według odczytów dokonywanych w kotłowni, bez strat przesyłu energii cieplnej. Niedoszacowanie w tym zakresie wynosi 206,53 T. Przy przyjęciu ceny za 1 T podaną przez tego Wykonawcę, różnica (niedoszacowanie kosztowe) wynosi 165.224 zł brutto. Do kwoty niedoszacowania należy dodać koszt opłaty za korzystanie ze środowiska: 30,91 zł x 206,53 x 1,23 (VAT), co daje 7.852 zł brutto, oraz opłatę za utylizację żużla (ilość ton szlaki Wykonawca wyliczył na poziomie ok. 25% w stosunku do ilości zużytego opału): 206,53 x 25% x 330 zł — 17.038 zł brutto. Można w tym miejscu wskazać na średnią cenę wytwarzania ciepła w 2023r. podaną w Informacji Prezesa URE nr 16/2024 dla jednostek opalanych paliwami węglowymi, a wynosiła ona 119,37 zł netto/GJ, to jest wiele więcej niż w swojej ofercie zakłada Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. (w formularzu cenowym stanowiącym załącznik do oferty tego Wykonawcy podano dla kotłowni C.O. cenę jednostkową za 1GJ energii cieplnej wartość 41,00 zł netto — Tabela nr 1 kolumna 5). 3. W szacunku dotyczącym energii elektrycznej przyjęto zużycie na poziomie 228.349 kWh oraz cenę 1,12 zł/kWh netto. Odwołujący aktualnie eksploatuje przedmiotowy obiekt i z tego tytułu jest obciążany opłatą za energię elektryczną, ma też wiedzę odnośnie ceny, która za miesiąc czerwiec br. wyniosła 1,35 zł netto/kWh. Zatem różnica w niedoszacowaniu ceny 1 kWh wynosi 0,23 zł netto, co w kontekście pełnego zużycia daje 64.600 zł brutto (228.349 kWh x 0,23 zł x 1,23 [VAT]). Nadto, z uwagi na rosnące ceny energii elektrycznej, w okresie realizacji umowy cena za 1 kWh będzie wyższa, czego Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. nie skalkulował. 4. Wykonawca nie uwzględnił m.in. kosztów usuwania zaistniałych awarii, zgłoszenia eksploatacji do RDOŚ, ekspertyz budowlanych kominów, przeglądów obiektów, nawęglania/pryzmowania paliwa, czyszczenia chemicznego wymienników, które to koszty są konieczne do poniesienia w toku eksploatacji obiektu. Wszystkie te koszty wynoszą minimum 185.000 zł brutto (150.000 zł netto). Tymczasem Wykonawca przeznaczył jedynie kwotę 60.000 zł brutto na „inne wydatki”, które nie pozwolą na pokrycie ww. kosztów. Zarówno z zapisów SWZ (zwłaszcza załącznik nr 10), jak i projektu umowy (§6 ust. 1 i 6) wynika, że Wykonawca zobowiązuje się do nieodpłatnego (jeśli nie są wymagane części zamienne) wykonywania napraw awaryjnych, mających na celu utrzymanie urządzeń i instalacji kotłowni oraz sieci w pełnej sprawności. Zgodnie z §6 ust. 8 umowy, Wykonawca pokrywa koszty robocizny, sprzętu i pozostałych narzutów kosztorysowych. Koszt napraw awaryjnych, których jest dużo u Zamawiającego, to ok. 42.000 zł netto, koszy robocizny, sprzętu i pozostałych narzutów to ok. 50.000 zł netto. Na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska i Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 2 lipca 2010 r. w sprawie rodzajów instalacji, których eksploatacja wymaga zgłoszenia, zgłoszenie eksploatacji do RDOŚ jest obowiązkowe. Koszt opłaty skarbowej od zgłoszenia to 120 zł, jednak do wniosku należy dołączyć opracowanie techniczne, którego koszt aktualnie wynosi ok. 10.000 zł. Koszt ekspertyz budowlanych 2 kominów to koszt 10.000 zł netto na rok, podobnie 10.000 zł netto/rok wynosi koszt przeglądów obiektów. Nawęglanie/pryzmowanie paliwa wymaga ok. 50 przyjazdów koparki po 3 godz. pracy. Cena za jedną godzinę pracy koparki to 140 zł netto, co daje łącznie ok. 21.000 zł. Czyszczenie chemiczne wymienników w kotłowni C.O. to 4.000 zł netto, w kotłowni C.W.U. 3.000 zł netto na rok. Istnieje taka ewentualność, że w miarę potrzeby należy dokonywać tego czyszczenia częściej. Odwołujący podniósł, że Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. wskazał w wyjaśnieniach, że wszelkie koszty związane z realizacją kontraktu, nie przewidziane w przedstawionej kalkulacji, realizowane będą z przewidzianego zysku. Przewidział nadto, że będzie miał zysk w wysokości 302.925,48 zł brutto. Biorąc pod uwagę sumę niedoszacowań (bez uwzględnienia nawet dodatkowych kosztów pracowniczych, o czym mowa w pkt 1 powyżej i wzrostu kosztów energii elektrycznej (pkt 3 powyżej), to jest kwotę 439.714,00 zł brutto, prawidłowa kalkulacja musiałaby wykazywać stratę na poziomie 136.788,52 zł brutto. W złożonej pismem z dnia 13 września 2024 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: EKOL-KOT podkreślił w swojej odpowiedzi, zawierającej wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny m.in., że jako producent kotłów ma wiedzę na temat sprawności, efektywności cieplnej oraz ekonomiczności, co oznacza, że kotły mogą osiągać właściwe parametry, zużywając znacznie mniej opału, co w konsekwencji przekłada się na znacznie niższe koszty eksploatacji kotłowni, a jako wiarygodny partner handlowy zachowuje zdolność do negocjacji korzystnych warunków umów z dostawcami na oferowane produkty. Z wiedzy i doświadczenia Zamawiającego wynika, że ceny opału przedstawione na potwierdzenie kosztu zakupu miału i groszku przedstawione przez Przystępującego kształtują się na rynku na podobnym poziomie. Należy zwrócić uwagę, że ceny opału nie uległy znacząco zmianie od zeszłego roku. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający wskazał: Odwołujący wskazuje, iż EKOL-KOT nie przedstawił wszystkich wyliczeń odnośnie kosztu wynagrodzenia za pracę, natomiast Zamawiający zwraca uwagę, że Przystępujący spełnił wymagania w zakresie wyliczenia ceny dotyczące kosztów pracy, a wyliczenia odniósł do najniższej płacy krajowej i wyliczenia te należy uznać za wystarczające. Na nierzetelności obliczeń Odwołującego wskazuje fakt, że Zamawiający wymagał aby Wykonawca przedmiotu zamówienia dysponował personelem w ilości 12 osób (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia przywołanym poniżej), natomiast EKOL-KOT w kalkulacji kosztów zatrudnienia przyjął 14 pracowników. Powyższe powoduje, iż nie zachodzi konieczność uwzględniania płacy m.in. za pracę w godzinach nadliczbowych lub zastępstwa. Zapisy z opisu przedmiotu zamówienia Kotłownia centralnego ogrzewania Zamawiający wymaga aby Wykonawca przedmiotu zamówienia dysponował personelem w ilości sześć osób posiadających świadectwo kwalifikacji zezwalające na pracę przy urządzeniach w grupie 2 „Urządzenia wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające ciepło oraz inne urządzenia energetyczne". W tym pięć osób posiadające świadectwo kwalifikacji dopuszczające do pracy na stanowisku eksploatacji „E” (palaczy) i jedną osobę posiadającą świadectwo kwalifikacji dopuszczające do pracy na stanowisku dozoru „D”. Kotłownia pary technologicznej i CWU Zamawiający wymaga aby Wykonawca przedmiotu zamówienia dysponował personelem w ilości sześć osób posiadających świadectwo kwalifikacji zezwalające na pracę przy urządzeniach w grupie 2 „Urządzenia wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające ciepło oraz inne urządzenia energetyczne” W tym pięć osób posiadające świadectwo kwalifikacji dopuszczające do pracy na stanowisku eksploatacji „E" (palaczy) i jedną osobę posiadającą świadectwo kwalifikacji dopuszczające do pracy na stanowisku dozoru „D”. Eksploatacja kotłowni na potrzeby c.o. będzie prowadzona od 01.10.2024 r. do 30.04.2025 r. tj. 212 dni x 24h = 5 088 h / 7 m-c = ok 727 h/m-c Średnia norma godzin pracy na m-c = 160 h 727 h / 160 h = 4,54 pracownika/palacza Przyjęto wymagania 5 pracowników, gdyż należy uwzględnić: urlopy, dodatkowe dni wolne za prace w niedzielę i święta, ewentualne chorobowe, zastępstwa. Eksploatacja kotłowni na potrzeby c.w.u. będzie prowadzona od 01 .10.2024 r. do 30.09.2025r. tj. 365 dni x 24h = 8 760 h / 12 m-c = ok 730 h/m-c Średnia norma godzin pracy na m-c = 160 h 730 h / 160 h = 4,56 pracownika/palacza Przyjęto wymagania 5 pracowników, gdyż należy uwzględnić: urlopy, dodatkowe dni wolne za prace w niedzielę i święta, ewentualne chorobowe, zastępstwa. Ad 2 Zamawiający wskazał, że w ramach zarzutu niedoszacowania strat przesyłu energii cieplnej Odwołujący dokonuje oceny sprawności wytwarzania energii cieplnej kotłowni. Zamawiający podniósł, że sam Odwołujący nie jest w stanie ocenić tej sprawności, gdyż w odwołaniu podaje sprawność na poziomie 80%, po czym w piśmie z dn. 30.08.2024 r. zmienia wartości i podaje zupełnie inne wyliczenia, jedynie by pokazać większą rzekomą stratę po stronie EKOL-KOT. Zamawiający podniósł, że sprawność przesyłu według protokołów z co miesięcznych odczytów wskazań ciepłomierzy wynosi ok 91%. Z kolei sprawność kotła kształtuje się na poziomie 84%. Całkowita sprawność systemu jest iloczynem sprawności kotła i sprawności przesyłu. Przyjmując zatem: Sprawność kotła x sprawność przesyłu = całkowita sprawność 84% x 91% = 76% 13 300GJ / 0,76 / 23GJ = 760,87 T — ilość opału potrzebna do zrealizowania zamówienia EKOL-KOT wyliczył/przyjął do wyceny po zaokrągleniu 827 T opału na kotłowni c.o. czyli do wyceny przyjął większą ilość opału, co nie powoduje niedoszacowania na jakie wskazuje Odwołujący, zatem wskazanie przez Odwołującego ilości opału potrzebnych do zrealizowania zamówienia na poziomie 1 112,00 T jest nieprawidłowe. Zamawiający wyjaśnił, że powołanie się na średnią cenę wytwarzania ciepła podaną w Informacji Prezesa URE nr 16/2024 jest nieprawidłowe, ponieważ dotyczy ona przedsiębiorstw energetycznych, które posiadają koncesje na wytwarzanie i sprzedaż ciepła, natomiast w omawianym przypadku jest to usługa dostawy ciepła bez konieczności posiadania koncesji, a ciepło wytwarzane jest na obiektach przekazanych od inwestora. Ad.3 Zużycie energii eklektycznej za sezon grzewczy 2023/2024 tj. od października 2023 r. do kwietnia 2024 r. wyniosło 179 636 kWh na potrzeby c.o. i c.w.u. dla tej lokalizacji, natomiast za miesiąc maj 2024 r. zużycie energii wyniosło 2 646 kWh tylko na potrzeby c.w.u. Nie mając wiedzy jakie będzie zużycie za miesiące czerwiec- wrzesień 2024 r., można przyjąć, że na potrzeby c.w.u. zużycie energii będzie wynosić: (czerwiec-wrzesień) 4 m-ce x2 646 kWh (wielkość zużycia za maj) =10 584kWh Dodając zatem 2 646 kWh (maj) + 10 584kWh (przyjęta ilość zużycia za czerwiec-wrzesień) +179 636 kWh (zużycie energii elektrycznej za okres październik 2023 — kwiecień 2024), otrzymamy łączną wartość 192 866 kWh. Przystępujący przyjął natomiast do kalkulacji zużycie energii elektrycznej na poziomie 228 349 kWh czyli zakłada wyższe zużycie niż jest przewidywane. Jeśli zaś chodzi o ceny 1kWh (i cenę przyjętą przez Odwołującego), to element ten jest zmienny i nie ma możliwości na obecnym etapie wyliczenia rzeczywistych kosztów, jakie zostaną poniesione w tym obszarze. Oznacza to, że także i wyliczenia Odwołującego nie mogą zostać w tym obszarze uznane za wiarygodne — jako że cena za zużycie energii elektrycznej ulega zmianie praktycznie co miesiąc. Ad 4 Usuwanie zaistniałych awarii nie było przedmiotem wyceny, gdyż każda awaria będzie osobno rozliczana zgodnie z postanowieniami umowy (§6 ust. 7 i 8 wzoru umowy), nadto — jedynie w sytuacji gdy naprawa awarii nie wymaga nakładów finansowych na części zamienne, Wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego przystąpienia do usunięcia awarii i nieodpłatnego jej usunięcia (§6 ust. 6 wzoru umowy). Zamawiający zwrócił uwagę, że w sezonie 2023/2024 było dotychczas 13 awarii na kwotę ok. 43 500 zł netto, z czego 12 awarii na kwotę 41 924,37 zł netto zostało rozliczonych i zafakturowanych niezależnie od faktur za energię cieplną (ta ostatnia awaria jest w trakcie weryfikacji). Nie ma zatem podstaw do wliczania tych kosztów do ceny za energię cieplną. Zgłoszenie instalacji wprowadzającej gazy lub pyły do powietrza, z których emisja nie wymaga pozwolenia, a których eksploatacja wymaga zgłoszenia, jest po stronie prowadzącego (czyli Zamawiającego). Zamawiający wskazał, że w dn. 23.11.2023 r. pismem nr SVA-U-UL-DSE-210-1-252/21/22/23 E.G. Zamawiający poinformował RDOŚ w Krakowie o zmianie w zakresie prowadzącego, dlatego bezpodstawne jest wliczanie do kalkulacji kosztów, których nie poniesie Przystępujący. Odnosząc się do ekspertyzy budowlanej kominów jako obiektu budowlanego, Zamawiający wskazał, że nie była ona przedmiotem zamówienia. Wstawienie do kalkulacji kosztów wykonania ekspertyzy budowlanej 2 kominów na kwotę 10 000 zł jak i kosztów przeglądu obiektu na kwotę 10 000 zł nie znajduje podstaw. Wykonanie ekspertyzy stanu technicznego kominów w kompleksie wojskowym w m. Rząska zostało zlecone i wykonane przez KOMEKS Spółka z o.o., na dowód czego Zamawiający przedłożył fakturę za ekspertyzę oraz fakturę na wykonanie prac naprawczych. Wykonywanie przeglądów obiektów również nie było przedmiotem zamówienia, gdyż taki przegląd wykonuje administrator obiektu. Zamawiający zwrócił uwagę, że szczegółowe wyliczenia co do kosztów nawęglania/pryzmowania paliwa pozostają poza wymaganiami Zamawiającego (Zamawiający nie wymagał w dokumentach postępowania pryzmowania/nawęglania). Czyszczenie chemiczne wymienników centralnego ogrzewania odbywa się w miarę potrzeb. Odwołujący (który dostarcza obecnie ciepło do sytemu ciepłowniczego poprzez eksploatację kotłowni na przedmiotowym terenie na postawie umowy nr SVA/U/4620-61/BZ/U/2023 z dnia 25.09.2023 r, w okresie od dn. 01 .10.2023 r. do dn. 30.09.3024 r.) w toku obecnej eksploatacji systemu nie poniósł takiego kosztu. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący przedstawia jako zarzut wadliwej kalkulacji koszty, których nie poniesie Przystępujący oraz dodatkowo zawyża kwotę jaką podaje w stosunku do swoich wyliczeń. Nadto, Zamawiający wskazał, że wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było ogólne. Zamawiający nie podał elementów oferty, które mają być wyjaśnione i udowodnione. Dlatego też, Zamawiający analizując wyjaśnia przyjął, że są one realne i możliwe do przyjęcia, a także że nie budzą wątpliwości. Tym bardziej, że Zamawiający w dokumentacji postępowania nie żądał przedstawienia kalkulacji ceny. Skoro zatem Przystępujący, znający swój potencjał wskazuje, że do wyliczenia ceny ofertowej ustalił odpowiedni czas pracy, wyceniając go w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami oraz ustalił czas, który w jego ocenie będzie konieczny do wykonywania pracy, to nie sposób przyjąć aby te wyliczenia były nierzetelne. Zamawiający, wzywając Przystępującego do złożenia wyjaśnień w sposób ogólny, nie mógł oczekiwać (i takie oczekiwania nie były formułowane), że Przystępujący szczegółowo odniesienie się do powyższego wezwania. Wykonawca Z. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EKOL-KOT SYSTEMY GRZEWCZE Z. N. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 13 września 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Z. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKOL-KOT SYSTEMY GRZEWCZE Z. N. . Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1. Odwołującego wraz z pismem procesowym z dnia 16 września 2024 r., tj. protokoły odbioru usługi, zestawienie zużytego opału w poszczególnych miesiącach na fakt: poprawności wyliczeń Odwołującego w zakresie sprawności systemu, niedoszacowania oferty przez Uczestnika postępowania; faktur VAT, rozliczenia zużycia energii elektrycznej na fakt: niedoszacowania oferty Uczestnika postępowania, kosztów energii elektrycznej; zgłoszenia do RDOŚ z dnia 20.07.2016 r. wraz z wiadomością e-mail na fakt: obowiązku zgłoszenia instalacji, konieczności poniesienia kosztu opracowania technicznego. 2. Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj. karty katalogowej producenta kotła węglowego wraz z odpowiedzią producenta na fakt: 84% sprawności kotła; zestawienia faktur za awarie dotychczasowego wykonawcy wraz z dokumentami rozliczeniowymi na fakt: braku konieczności wliczenia w zaoferowaną cenę kosztów awarii; zgłoszenia do RDOŚ z dnia 23 listopada 2023 r. na fakt: zgłoszenia instalacji, zmiany w zakresie prowadzącego, braku konieczności ponoszenia przez wykonawcę kosztów w tym zakresie; faktury za ekspertyzę oraz wykonanie prac naprawczych na fakt: zlecenia innemu podmiotowi wykonania ekspertyzy oraz prac naprawczych, wysokości poniesionych przez Zamawiającego kosztów. 3. Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym z dnia 16 września 2024 r., tj: wiadomości e-mail od Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Krakowie z informacjami dotyczącymi zużycia energii elektrycznej na fakt: zasadności przyjętych przez Uczestnika postępowania założeń dotyczących cen energii elektrycznej. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1. Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. Informacji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki nr 16/2024 w sprawie średnich cen sprzedaży ciepła wytworzonego w jednostkach wytwórczych niebędących jednostkami kogeneracji w roku 2023 W ocenie Izby przeprowadzenie zgłoszonego dowodu pozostaje nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Sam Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 16 września 2024 r. podniósł, że realizator przedmiotowego zamówienia nie jest zobowiązany do stosowania tych przepisów. 2. Zamawiającego wraz z pismem z dnia 13 września 2024 r., tj. faktur dokumentujących zużycie energii elektrycznej. W ocenie Izby przeprowadzenie zgłoszonego dowodu pozostaje nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zamawiający na etapie składania ofert danych tych nie udostępnił, zatem Uczestnik postępowania nie mógł wziąć ich pod uwagę przy kalkulacji ceny. 3. Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym z dnia 13 września 2024 r., tj. oferty na dostawę opału; faktury VAT za ocenę stanu technicznego kominów; faktury za transport węgla. Dokumenty odnoszą się do okoliczności związanych ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała ww. dowody za niedopuszczalne na tym etapie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa ciepła do systemu ciepłowniczego połączona z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwa stałe w kompl. wojsk. w miejscowości Rząska k. Krakowa. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 19 lipca 2024 r. w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Nr oferty 1 Wykonawca Cena oferty brutto w zł EKSPLOTERM Sp. z o.o. 4 165 079,26 ul. Krakowska, nr 17 32-083 Balice 2 NIP: 6772323835 EKOL-KOT SYSTEMY 3 159 266,07 GRZEWCZE Z. N. ul. Wosia Budzysza, nr 7 80-612 Gdańsk NIP: 5830269165 Pismem z dnia 19 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Uczestnika postępowania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający w treści wezwania wskazał m.in., że zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za przedmiot zamówienia w szczególności Zamawiający wymaga przedstawienia szczegółowych wyliczeń (np. kalkulacji kosztów) i poparcia ich stosownymi dowodami potwierdzającymi realność wyliczeń (takimi jak: dokumenty związane z kosztami pracy np. pracowników oraz biura, kosztami dojazdu do miejsca realizacji przedmiotu zamówienia, kosztami dostawy i rozładunku, kopie umów zawartych z podwykonawcami, oferty handlowe, zaświadczenia, poświadczenia i informacje wytworzone przez podmioty niezależne od Wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie, Uczestnik postępowania w piśmie z dnia 24 lipca 2024 r. wskazał m.in.: Do wyliczeń założono, że będzie zatrudnionych 14 osób na pełen etat: - 7 etatów na kotłownie C.O która pracuje od 01.10.2024-30.04.2025 - 7 etatów na kotłownie pary technologicznej i C.W.U., która pracuje od 01.10.202429.30.2025 Od 01.07.2024 najniższa krajowa wynosi 4300 zł brutto, co daje koszt pracodawcy za jeden etat: 5161,29 zł(kosz pracodawcy zawiera: wynagrodzenie pracownika. składki ZUS. Emerytalne. Rentowe. Wypadkowe, Fundusz Pracy, FGŚP). Wyliczenia zaokrąglono do 5200 zł. Od 01.01.2025 najniższa krajowa ma wynosić 4626 zł brutto co daje koszt pracodawcy na jeden etat 5552,59 zł zł(kosz pracodawcy zawiera: wynagrodzenie pracownika. składki ZUS. Emerytalne. Rentowe. Wypadkowe. Fundusz Pracy, FGŠP) . Wyliczenia zaokrąglono do 5600 zł. Kotłownia C.O. 01.10.2024-30.04.2025: • Okres 01.10.2024-31.12.2024 5200 zł x 7 etatów x 3 miesiące x 1,23 (VAT)= 134 316 zł brutto. • Okres 01.01.2025-31.04.2024 5600 zł x 7 etatów x 4 miesiące x 1,23 (VAT)= 192 864 zł brutto. Dodatkowo przyjęto 26 dniowy ekwiwalent urlopowy 9829 zł (bardzo zawyżony) na osobę wraz z kosztami pracodawcy jak i podatkiem VAT: 9829 x 7 etatów 68 803 zł brutto. 134 316+192 864+68 803= 395 983 zł brutto. Kotłownia pary technologicznej oraz C.W.U. 01.10.2024-29.09.2025: • Okres 01.10.2024-31.12.2024 5200 zł x 7 etatów x 3 miesiące x 1,23 (VAT)= 134 316 zł brutto. • Okres 01.10.2024-3.12.2024 5600 zł x 7 etatów x 9 miesięcy x 1,23 (VAT): 433 944 zł brutto. Dodatkowo przyjęto 26 dniowy ekwiwalent urlopowy 9829 zł na osobę wraz z kosztami pracodawcy jak i podatkiem VAT: 9829 x 7 etatów 68 803 zł brutto. 134 316+433 944 + 68 803 zł = 637 063 zł brutto Parametry cenotwórcze produkcji energii cieplnej bez kosztów osobowych: Jeśli chodzi o opał w przypadku miału węglowego jak i groszku przyjęto kaloryczność opału uśrednioną w dół na poziomie 23 MJ/KG = 23GJ/Tonę opału. • • Ceny opału przyjęto na podstawie ostatnich zakupów od dostawców z którymi firma współpracuje wiele lat. • Sprawność kotłowni oszacowano na poziomie 70%. (zwykle szacuje się na ok. 80%) Produkcje odpadu z opału (żużel/szlaka) oszacowano na poziomie 25% z ilości dostarczonego opału.(Z doświadczenia z eksploatacji innych systemów cieplnych zostaje odpadu na ok. maksymalnie 15% z dostarczonego opału. ) • Stawkę za korzystanie ze środowiska przyjęto z :”Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 4 sierpnia na 2023r. w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024” zamieszczonego na stronie bip.malopolska.pl . • Kotłownia C.O- zamawiający szacuje produkcję 13 300 GJ energii cieplnej w okresie obowiązywania umowy. • Kaloryczność 23 GJ/T x 0,7 (sprawność): 16,1 GJ z tony opału. 13 300 GJ: 16,1= 826,08 Ton opału, po zaokrągleniu 827 Ton- ilość potrzebnego opału. 827 Ton x 800 zł brutto= 661 600 zł brutto • Opłata za korzystanie ze środowiska: 30,91 zł x 827 ton x 1,23(VAT)= 31 442 zł brutto Wywóz szlaki 210 Ton x 330 zł brutto = 69 300 zł. (Cena bardzo zawyżona. Według Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 4 sierpnia na 2023r. w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 jednostkowa stawka opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku wynosi 25,89 zł/Tonę plus VAT) • 661 600zł +31 442zł+ 69 300zł= 762 342 zł brutto. Kotłownia pary technologicznej oraz C.W.U. – zamawiający szacuje produkcję 7 500 GJ energii cieplnej w okresie obowiązywania umowy. • Kaloryczność 23 GJ/T x 0,7 (sprawność, zamawiający podaje sprawność 0,8)= 16,1 GJ z tony opału. 7 500 GJ: 16,1= 465,83 Ton opału, po zaokrągleniu 466 Ton- ilość potrzebnego opału. 466 Ton x 1350 zł brutto= 629 100 zł brutto • Opłata za korzystanie ze środowiska: 30,91 zł x 466 ton x 1,23(VAT)= 17 679 zł brutto Wywóz szlaki 120 Ton x 330 zł brutto = 39 600 zł. (Cena bardzo zawyżona. Według Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 4 sierpnia na 2023r. w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 jednostkowa stawka opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku wynosi 25,89 zł/Tonę plus VAT) • 629 100 zł+17 679 zł +39 600 zł = 686 379 zł brutto Energia elektryczna; Na podstawie zużycia energii elektrycznej które wynosiło od 01.10.2023-30.06.2024 194 061 kWh oszacowano, że w całym roku obowiązywania umowy będzie ono wynosiło ok . 228 349 kWh. 228 349 x 1,12 zł (opłata za en. el. + opłata przesyłowa) x 1,23 (VAT): 314 573 59 zł brutto. Dodatkowo szacuje się ok. 60 000 zł brutto na inne konieczne wydatki, jak przeglądy kominiarskie, ubrania dla pracowników, wodę, ścieki, sól do zmiękczania wody itp. Całość kosztów eksploatacji systemu cieplnego oszacowano na 2 856 340, 59 zł brutto. Co przy ofercie za realizację tego zadania wynoszącą 3 159 266,07 zł brutto daje firmie zysk 302 925,48 zł brutto czyli 25 243,79 zł miesięcznie. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 537 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. W przedmiotowej sprawie poza sporem między Stronami i Uczestnikiem postępowania było konieczność prawidłowego ustalenia wartości procentowej sprawności kotła. Bezsporne było, że sprawność przesyłu wynosi 91%. Spór dotyczył wartości sprawności wytwarzania jaką należało przyjąć do wyliczenia ceny. Uczestnik postępowania do wyliczenia ceny przyjął sprawność na poziomie 70%, Zamawiający twierdził, że wynosi ona 84%, z kolei Odwołujący pierwotnie w odwołaniu przyjął 80%, a w piśmie stanowiącym uzupełnienie odwołania wskazał na 57% twierdząc, że wyliczenia te zostały dokonane na podstawie protokołów odczytów z obiektu. I już wskazana zmiana rodzi szereg wątpliwości odnośnie prawidłowości wyliczeń Odwołującego. Odwołujący dopiero 30 sierpnia 2024 r., po wniesieniu odwołania, zweryfikował sprawność wytwarzania energii cieplnej na podstawie własnych, niemożliwych do zweryfikowania, danych. Powyższe prowadzi do wniosku, że na etapie składania ofert można było przyjąć sprawność w wysokości 80% - taką wartość musiał przyjąć i sam Odwołujący, skoro sprawność zweryfikował dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Uczestnik postępowania w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, że sprawność kotłowni zwykle szacuje się na ok. 80% - czyli zgodnie z pierwotnymi założeniami Odwołującego. Uczestnik postępowania przyjął jednak wartość na poziomie 70%, czyli mniej niż pierwotnie Odwołujący. Z tego też względu Izba nie dała wiary Odwołującemu, ze jego wyliczenia są prawidłowe. Odwołujący na potwierdzenie zgodności swoich wyliczeń, do stanowiska pisemnego z dnia 16 września 2024 r., dołączył tabelę obrazującą zużycie energii. Izba uznała wskazany dowód za niewiarygodny z tego względu, że nie referuje do konkretnego okresu, nie wskazuje danych źródłowych, metody wyliczenia – jak słusznie zauważył Zamawiający, jest to wycinek z tabeli sporządzonej w Exelu niemożliwy do zweryfikowania. Niejako na marginesie, nawet uznając, że wyliczenia Odwołującego są prawidłowe i opierają się na danych rzeczywistych, to na etapie składania ofert Odwołujący (mimo, że obecnie realizuje zamówienie), Zamawiający ani też Uczestnik postępowania nie posiadali wiedzy w powyższym zakresie. A skoro tak, to nie sposób czynić zarzutu Uczestnikowi postępowania, że na podstawie swojego doświadczenia przyjął do kalkulacji ceny sprawność kotła na poziomie 70%. Nie ma racji Odwołujący twierdząc, że Uczestnik postępowania mógł o ww. dane zapytać Zamawiającego na etapie wyjaśnień – bezsporne było to, że Zamawiający takich informacji nie posiadał, co za tym idzie i tak nie mógłby ich przekazać pozostałym wykonawcom. Jeżeli chodzi o pozostałe koszty, Odwołujący nie wykazał ich istotności. Nie chodzi o to, aby wycenić w sposób rentowny każdy element ceny, nawet taki który nie jest istotnym elementem składowym ceny, a tym bardziej niemożliwy do przewidzenia. Zarzuty dotyczące niedoszacowania oferty Uczestnika postępowania, Odwołujący opiera na swoim doświadczeniu, które nabył realizując obecnie na rzecz Zamawiającego usługę dostawy ciepła. Odwołujący zapomina jednak, że każdy wykonawca kalkuluje swoją cenę na podstawie własnego doświadczenia, i na własnych wyliczeniach, a nie na doświadczeniu i danych, które posiada wyłącznie Odwołujący i których de facto nie można w żaden sposób zweryfikować. Odnosząc się krótko do podnoszonych przez Odwołującego kwestii: 1. Wynagrodzenie pracowników – Izba doszła do wniosku, że wyjaśnienia Uczestnika w tym zakresie są wystarczające. Uczestnik postępowania przyjął do wyliczeń czternaście etatów na dwanaście wymaganych przez Zamawiającego, zatem nie sposób uznać, że w tym zakresie obowiązany był wliczyć dodatkowo koszty, m.in. zastępstw, dodatków nocnych. Izba pominęła twierdzenia Odwołującego dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 1 stycznia 2025 r. jako spóźnione. Abstrahując od powyższego, alogiczne jest oczekiwanie uwzględnienia przez Uczestnika postępowania wynagrodzenia za pracę, które obowiązywać będzie od 2025 r. zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. w sytuacji, gdy rozporządzenie zostało opublikowane 13 września 2024 r., a termin składania ofert minął 15 lipca 2024 r. Powyższego nie wziął pod uwagę również Odwołujący, bowiem takiej okoliczność w odwołaniu nie podniósł. 2. Cena energii elektrycznej – i tutaj ponownie Odwołujący twierdzenia opiera o dane, które posiada realizując obecnie umowę na rzecz Zamawiającego. Analizując stanowisko pisemne z dnia 16 września 2024 r., zauważyć trzeba niekonsekwencję w narracji proponowanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje wprost, że Uczestnik postępowanie, przed składaniem ofert, nie mógł oprzeć się na danych rzeczywistych bowiem Zamawiający fakturę otrzymał dopiero w dniu 8 sierpnia 2024 r. Z kolei w odpowiedzi na zapytanie Odwołującego do treści SWZ Zamawiający wskazał, co podniósł sam Odwołujący, że nie może podać ceny jednostkowej za 1kWh ponieważ umowa na dostawę energii z operatorem zawarta jest przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie. Skoro zatem sam Odwołujący twierdzi, że danych rzeczywistych Uczestnik postępowania nie mógł uzyskać, to rodzi się pytanie dlaczego Odwołujący oczekuje, że właśnie takie dany winien był przyjąć do kalkulacji ceny. Izba wzięła pod uwagę dowód przedłożony przez Uczestnika postępowania, a mianowicie: wydruk wiadomości e-mail z informacjami dotyczącymi zużycia energii elektrycznej i uznała, że założenia przyjęte przez Uczestnika postępowania były zasadne. W konsekwencji zarzut odwołującego należało uznać za bezzasadny. 3. Awarie – z dowodów przedłożonych przez Zamawiającego wynika, że awarie rozliczane są oddzielnie. Odwołujący podniósł, że jeżeli wykonawca nie jest zobowiązany do pokrywania kosztów części zamiennych nie oznacza, że nie ponosi żadnych kosztów związanych z usunięciem awarii – przedstawione przez Odwołującego twierdzenia należało uznać za gołosłowne, niepoparte jakimkolwiek materiałem dowodowym. 4. Ekspertyzy budowlane kominów i koszty przeglądu obiektu – z przedłożonych przez Zamawiającego faktur wynika, że koszty wskazane przez Odwołującego są znacznie zawyżone. Nie sposób pominąć również i tego, że Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania istotności wskazanego kosztu. 5. Koszt nawęglania/pryzmowania; czyszczenie chemiczne wymienników centralnego ogrzewania – również i w tym zakresie przedstawione przez Odwołującego twierdzenia należało uznać za gołosłowne, niepoparte jakimkolwiek materiałem dowodowym. 6. Zgłoszenie RDOŚ – Zamawiający zawiadomił RDOŚ w Krakowie o zmianie w zakresie prowadzącego. Izba uznała zgłoszenie za wiarygodne i nie znalazła podstaw faktycznych i prawnych do jego zakwestionowania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i 2 lit. b i d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… 19 …

…Sygn. akt: KIO 5779/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania oferty Partner in Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, w tym wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz uznanie złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z załącznikami) za bezskutecznie zastrzeżone w całości i udostępnienie ich odwołującemu. 3.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i: 4.1.Zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 5779/25 Uzasadnienie Zamawiający Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia, ochrony imprez, ochrony fizycznej polegające na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych powiązane z reakcją grup interwencyjnych oraz konwojowania wartości pieniężnych na rzecz Parku Śląskiego im. gen. Jerzego Ziętka S.A. w Chorzowie” (głoszenie nr 2025/BZP 00545694/01 z 20 listopada 2025 r.). W dniu 22 grudnia 2025 r. wykonawca FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez: 1) przyjęcie, że Partner In Security Sp. z o.o. mogła wykazać warunek udziału w postępowaniu, dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, przez powołanie się na udostępnienie przez podmiot trzeci (Hold Security sp. z o.o.) zasobów w postaci pozwolenia radiowego, wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla Hold Security Sp. z o.o., 2) wybór oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, ponieważ nie posiada pozwolenia radiowego, o którym mowa w art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej, 3.a jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna poprzedni zarzut za przedwczesny - art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, 4.art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 oraz § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez wybór oferty Partner in Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, 5.art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 6.art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 16 punkty 1) i 2) w związku z art. 513, art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 7) i pkt 8) przez: 1) przyjęcie, że wykonawca Partner In Security Sp. z o.o. wykazał, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i załączniki do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w części, tj. co do informacji, które Zamawiający zakrył w udostępnionych Odwołującemu dokumentach, 2) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. i załączników do tych wyjaśnień, 3) uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji, czy oferta złożona przez Partner In Security Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisów art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 7) lub pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności czy Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Partner In Security Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i czy wyjaśnienia te uzasadniają podaną w ofercie cenę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., -ewentualnie – jeżeli żądanie odrzucenia oferty Krajowa Izba Odwoławcza uzna za przedwczesne: wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: a)dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, b)doświadczenia, -uznania w całości za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, -udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez Partner In Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, bez jakiejkolwiek ingerencji Zamawiającego w ich treść. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: (pominięto uzasadnienie dotyczące zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu – zarzuty nr 4 i 5) Uzasadnienie zarzutów dotyczących niespełniania przez Partner In Security warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności i pozwoleniem radiowym. W punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z Zamawiający wymaga spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, polegającego m.in. na dysponowaniu co najmniej 5 (pięcioma) urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia (zwanym dalej również „Pozwoleniem radiowym, wydanym na podstawie art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej” (zwanej dalej również „Prawem komunikacji elektronicznej” lub „PrKE”). Zamawiający żądał przedłożenia na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykazu narzędzi lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (punkt VII.5 lit. f SW Z). W załączniku nr 1 do formularza ofertowego Partner In Security oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunku określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z polega na zasobach Hold Security Sp. z o.o. (zwanej dalej również „Hold Security”) w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe”. Ponadto Partner In Security załączył do oferty: oświadczenie Hold Security jako podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 2 do formularza ofertowego), zobowiązanie Hold Security do oddania do dyspozycji Partner In Security niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (załącznik nr 3 do formularza ofertowego). W załączniku nr 3 do formularza ofertowego Hold Security zobowiązał się do udostępnienia Partner in Security zasobów w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe plus radiostacje do prowadzenia bezpośredniej stałej łączności” (punkt 1 tego oświadczenia), natomiast w załączniku nr 2: „pozwolenie radiowe” (część B pkt 1 oświadczenia). Hold Security nie wypełnił punktu 2 w załączniku nr 3 do formularza ofertowego, przeznaczonego do określenia sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania przez Wykonawcę zasobów udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W punkcie 3 załącznika nr 3 do formularza ofertowego, służącego określeniu, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniających zasoby, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, Hold Security podało „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości”. Partner In Security nie wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć wykonanie jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom (pkt III.5 ppkt 2 SW Z) oraz że zamierza powołać się na zasoby podmiotów trzecich, innych niż Hold Security, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Partner In Security, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 12 grudnia 2025 r. wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił m.in. następujące podmiotowe środki dowodowe: 1)Wykaz narzędzi, sporządzony według wzoru określonego przez Zamawiającego (załącznik nr 4 do wezwania), gdzie w części dotyczącej dysponowania 5 urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz Pozwoleniem radiowym Partner In Security oświadczył, że będzie dysponował więcej niż 5 urządzeniami MD-750, a w kolumnie „Podstawa dysponowania” podał, że są to „zasoby udostępnione”; 2)Pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r., na podstawie którego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zezwolił wnioskodawcy Agencji Ochrony Renoma Sp. z o.o. (aktualnie Hold Security) na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego. Pozwolenie dotyczy m.in. urządzeń radiowych MD-750 wymienionych w punkcie 4 załącznika do pozwolenia radiowego; 3)Decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr RRL/A/A/0540/2025 z 29 października 2025 r. w sprawie zmiany powyższego pozwolenia radiowego w zakresie nazwy wnioskodawcy z Agencja Ochrony Renoma Sp. z o.o. na Hold Security Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, które zobowiązał się udostępnić mu Hold Security, na wydzielonych częstotliwościach na obszarze będącym przedmiotem zamówienia. Zobowiązanie Hold Security do udostępnienia Wykonawcy pozwolenia radiowego jest bowiem bezskuteczne. Pozwolenie radiowe, o którym mowa w art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, jest wydawane w drodze decyzji administracyjnej (art. 138 ust. 2 PrKE). Decyzja administracyjna jest aktem konkretnym i indywidualnym, tzn. określa prawa i obowiązki wymienionego w niej podmiotu znajdującego się w określonej sytuacji (art. 1 pkt 1, art. 28 i art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Adresat decyzji administracyjnej nie może przenieść praw i obowiązków określonych decyzją na innych podmiot, chyba że takie przeniesienie dopuszcza wyraźny przepis prawa. W Prawie komunikacji elektronicznej brak takiego przepisu. Zgodnie z art. 138 ust. 1 i art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, treścią Pozwolenia radiowego jest pozwolenie adresatowi tej decyzji (uprawniony podmiot, o którym mowa w art. 140 ust. 1 pkt 1 PrKE) na używanie urządzenia radiowego wymienionego w załączniku do pozwolenia (art. 140 ust. 1 pkt 2 PrKE) na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach (art. 140 ust. 1 pkt 3 i 4 PrKE). Używanie urządzenia radiowego bez wymaganego pozwolenia jest zabronione pod groźbą kary (art. 447 PrEK). Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy, pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. uprawnia do używania urządzeń MD-750 na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach wyłącznie spółkę Hold Security, która jest adresatem tej decyzji. Hold Security nie może przenieść na Partner In Security uprawnień do używania urządzeń MD-750 na podstawie pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Hold Security może udostępnić Wykonawcy same urządzenia, ale nie Pozwolenie radiowe. Pozwolenie radiowe nie upoważnia też adresata decyzji do świadczenia usług łączności na rzecz osób trzecich – „udostępnienie” tego pozwolenia nie może zatem polegać na „prowadzeniu bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości” (oświadczenie Hold Security, załączone do oferty). Hold Security nie będzie również świadczyć usług ochrony, stanowiących przedmiot zamówienia. Zgodnie z ofertą Partner In Security będzie bowiem świadczyć te usługi bez udziału podwykonawców, z wykorzystaniem własnych zasobów kadrowych. W celu używania urządzeń MD-750 Partner In Security powinien był wystąpić z wnioskiem do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o wydanie Pozwolenia radiowego dla Partner In Security lub o przeniesienie na Partner In Security, w drodze decyzji administracyjnej, praw i obowiązków z pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Bez uzyskania przez Partner in Security „swojego” Pozwolenia radiowego osoby zatrudnione przez Partner In Security do świadczenia usług ochrony nie mogą używać urządzeń MD-750, do udostępnienia których zobowiązała się Hold Security. Wykonawca może powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego tylko „w stosownych sytuacjach”. Z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania prawne, w szczególności przepisy Prawa komunikacji elektronicznej, taka sytuacja nie zachodzi w tym przypadku. Nie jest bowiem możliwe udostepnienie Wykonawcy przez Hold Security Pozwolenia radiowego, a Partner In Security nie może powoływać się na zasób Hold Security w postaci posiadanego przez ten podmiot Pozwolenia radiowego celem wykazania spełniania spornego warunku. Przyjęcie przez Zamawiającego, że Pozwolenie radiowe jest zasobem podlegającym udostępnieniu celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 118 ust. 1 i art. 119 ustawy Pzp. W konsekwencji, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, czego wymagał Zamawiający w opisie warunku. Skoro Partner In Security nie posiada Pozwolenia radiowego, to nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Oferta Wykonawcy podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że odrzucenie oferty na wskazanej podstawie na tym etapie postępowania jest przedwczesne, to wybór oferty powinien był zostać poprzedzony wezwaniem Partner In Security do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zaniechanie to narusza przepisy art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku, narusza przepisy art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór takiej oferty prowadzi do stosowania różnych wymagań wobec poszczególnych wykonawców. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają zatem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) oraz w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjęcie takiej oferty prowadzi również do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie powinien zostać wybrany (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Uzasadnienie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień złożonych przez Partner In Security w zakresie wyliczenia ceny Odwołujący wskazał, że pismem z 4 grudnia 2025 r. Zamawiający skierował do Partner In Security wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Partner In Security złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 8 grudnia 2025 r. We wstępnej części powyższego pisma Partner In Security zastrzegł, że informacje zawarte w punkcie I tego pisma i w załącznikach do niego mają poufny charakter. Następnie Zamawiający w piśmie z 11 grudnia 2025 r. poinformował Partner In Security, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne, ponieważ Partner In Security nie wykazał, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Partner in Security podtrzymał swoje stanowisko, a na jego poparcie przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (pismo datowane na 11 grudnia 2025 r.). W piśmie z 8 grudnia 2025 r. Partner In Security na wypadek, gdyby Zamawiający nie przychylił się do jego stanowiska, wnosił o udostępnienie wyjaśnień „z wyłączeniem ujawnionych w ich treści kwot (stawek) wynagrodzenia, marży oraz kwot dofinansowania, jak również treści załączników – umów łączących Wykonawcę z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku oraz formularza WnD, zawierającego dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”. Podobny wniosek Wykonawca sformułował w piśmie z 11 grudnia 2025 r. Po wyborze oferty, w dniu 17 grudnia 2025 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia Partner In Security z 8 grudnia 2025 r. wraz z załącznikami, jednakże w dokumentach tych Zamawiający zakrył szereg informacji, w szczególności kwoty. Uniemożliwia to weryfikację poprawności kalkulacji ceny przedstawionej przez Partner In Security. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonane przez Partner In Security, było nieskuteczne, co stwierdził sam Zamawiający w swoim piśmie z 11 grudnia 2025 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien był udostępnić Odwołującemu pełną treść wyjaśnień udzielonych przez Partner In Security, bez zakrywania jakichkolwiek informacji. Odwołujący stwierdził, że Partner In Security, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczył się do autorytatywnego stwierdzenia, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, wymienienia rodzaju tych informacji (np. poziom dofinansowania, marża, stosowane metody obliczeń, struktura zatrudnienia) i stosowanych sposobów zapewnienia ich poufności oraz oświadczenia, że wskutek ujawnienia zastrzeżonych informacji poniesie szkodę. Partner In Security nie wskazał natomiast, jakie konkretnie informacje, zawarte w dokumentach objętych zastrzeżeniem, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, na czym polega ich wartość gospodarcza i ile ona wynosi. Ogólnikowe twierdzenia nie są wystarczające – wskazana przesłanka powinna być omówiona w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Zastrzeżone informacje nie spełniają również przesłanki formalnej. Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega nie tyle sam dokument czy inny nośnik, ale zawarte w nim informacje (tak Krajowa Izba Odwoławcza np. w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 10/24). Jeżeli wykonawca przedstawia dokument, zawierający zarówno informacje jawne (np. określone przez przepisy prawa i znane wszystkim wykonawcom), jak i informacje poufne, wykonawca powinien wydzielić te informacje, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i tylko te informacje zastrzec jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast Partner In Security zawarł w tym samym dokumencie: uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji, które jest z natury jawne, oraz wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny podzielone na dwie części: informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i część jawna. Taki sposób konstrukcji udzielonych wyjaśnień (zawieranie w tym samym dokumencie informacji jawnych i poufnych) wskazuje, że Partner In Security nie dołożył należytej staranności w ochronie poufności informacji, które traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przerzucił bowiem na Zamawiającego obowiązek utajnienia konkretnych informacji, jeżeli Zamawiający podejmie decyzję o odtajnieniu wyjaśnień jako takich. Ponadto Partner In Security ograniczył się do wskazania stosowanych przez siebie sposobów ochrony poufności informacji. Przepisy prawa wymagają wykazania, czyli udowodnienia, że wykonawca podjął wobec informacji, które jego zdaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należyte działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 2 UZNK). Partner in Security powinien był zatem dołączyć do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dowody, które pozwolą Zamawiającemu ocenić, w sposób obiektywny, w oderwaniu od samego oświadczenia wykonawcy, że dane informacje powinny być utajnione. Tymczasem Partner In Security nie przedłożył żadnego dowodu w tym zakresie, nawet na poparcie twierdzenia, że do zastrzeganych informacji mają dostęp tylko przeszkolone osoby, związane umowami o poufności. Ponadto klauzule o poufności są powszechnym elementem obrotu gospodarczego i powołanie się wyłącznie na fakt zawarcia takich umów nie jest wystarczające do udowodnienia tej przesłanki. Analogicznie przedstawia się sprawa z dostępem do systemu informatycznego z zastosowaniem loginu i hasła. W zleceniach udzielonych Wykonawcy przez Strabag Sp. z o.o. i Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie oraz fakturach Partner In Security (załączniki nr 2 i 3 do wyjaśnień) brak zastrzeżenia, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa lub inną informację poufną. Ponadto Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie podlega przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej – ceny, za które nabywa usługi, są zatem jawne i podlegają udostępnieniu w trybie określonym w tej ustawie. Ponadto wykazanie, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powinno nastąpić z przekazaniem tych informacji Zamawiającemu. Próby uzasadnienia przez Wykonawcę dokonanego zastrzeżenia na dalszym etapie postępowania są spóźnione i nie powinny być przez Zamawiającego uwzględniane. Podsumowując, Partner In Security nie uzasadnił ani nie udowodnił istnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno materialnej jak i formalnej. Wyjaśnienia Partner In Security są ogólne i gołosłowne. Zastrzeżenie przez Partner In Security jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, służy wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnemu wykonawcy weryfikacji, czy cena zaoferowana przez Partner In Security jest realna i czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Partner In Security w tym zakresie, i w razie takiej konieczności, skorzystania z przysługujących środków ochrony prawnej. Partner In Security nadużył zatem uprawnienia do zastrzeżenia tajemnicy informacji przewidzianego przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający dwukrotnie udzielił odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła ostatnią (aktualną) odpowiedź (pismo z 23 stycznia 2026 r.), w której Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w części tj. w zakresie zarzutów nr 1 oraz 3 – 6. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie oddalenie tego zarzutu jako przedwczesnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania (w takim zakresie w jakim nastąpiło to uwzględnienie). Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Przystępujący oświadczył, że w zakresie zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący oświadczył, że ogranicza zarzuty odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia do usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty nr 4 i 5 Wobec złożenia przez: -Zamawiającego: oświadczenia o uwzględnieniu tych zarzutów, -Odwołującego: oświadczenia o ograniczeniu tych zarzutów do usługi wykonanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie, -Przystępującego: oświadczenia, że w zakresie tych zarzutów jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega w zakresie tych zarzutów umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut 3 Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym co do treści złożonych w postępowaniu dokumentów, nie były pomiędzy stronami sporne. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że treść dokumentów złożonych dotychczas w postępowaniu przez Przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 tiret trzecie SW Z. Należy zgodzić się z Odwołującym (i podzielić w tym zakresie argumentację prawną przedstawioną w odwołaniu), że podmiot udostępniający swoje zasoby Przystępującemu (Hold Security Sp. z o.o.) nie może przenieść na Przystępującego uprawnień do używania urządzeń na podstawie pozwolenia radiowego. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez Przystępującego. Przystępujący powołał się na fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego. Należy jednak zauważyć, że istotne znaczenie ma to, czy w danym przypadku mamy do czynienia z realnym udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci. Przystępujący wskazał na rozprawie, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast w piśmie procesowym z 21 stycznia 2026 r. Przystępujący podniósł argument, że niewskazanie w ofercie podwykonawców nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, w szczególności w postaci odrzucenia oferty. Argument ten jest nietrafny w kontekście zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, że w tej sprawie nie chodzi o to, czy Przystępujący wypełnił obowiązek w zakresie wskazania podwykonawców, ale jak okoliczność niewskazania, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, przekłada się na ocenę wykazania realności udostępnienia zasobów, a w konsekwencji wykazanie przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do postawionego zarzutu ocenie podlega zatem nie treść oferty wykonawcy pod względem zgodności z warunkami zamówienia, lecz sytuacja podmiotowa wykonawcy w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność wskazana przez Przystępującego na rozprawie (udostępnienie zasobów przez udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca) nie wynika jednak wprost i jednoznacznie z oświadczeń i dokumentów, które dotychczas zostały złożone przez Przystępującego w postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w SW Z zawarł następujące postanowienie: „Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 1) w świetle art. 462 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; 2) w takim przypadku, stosownie do treści art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Należy jednak przyznać rację Przystępującemu, że Zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym żadnego miejsca na złożenie oświadczenia w zakresie korzystania z podwykonawców. W ocenie składu orzekającego Izby, w tej sytuacji nie można zarzucić Przystępującemu, że nie zawarł w tym formularzu oświadczenia, którego Zamawiający wprost nie przewidział w ustalonym przez siebie wzorze. To do Zamawiającego należy takie ukształtowanie wzorów składanych przez wykonawców formularzy, aby odpowiadały one treści postanowień SWZ. Należy jednak zauważyć, że podmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów nie zawiera treści pozwalającej na stwierdzenie wskazanej przez Przystępującego okoliczności w sposób jednoznaczny. W dokumencie stanowiącym załącznik nr 3 do formularza ofertowego w pkt 3 - w odpowiedzi na pytanie: czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą – podmiot Hold Security Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na udzielonej częstotliwości”. Jednakże miejsce, w którym należało wskazać sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonaniu zamówienia, nie zostało wypełnione. Nie można zatem uznać, że dotychczas złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W przypadku ww. warunku udziału w postępowaniu nie można domniemywać, że podmiot udostępniający będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, gdyż okoliczność ta powinna zostać wskazana wprost i jednoznacznie. Konieczne zatem stało się wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione do zarzutu nr 3, zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za podlegające oddaleniu jako „przedwczesne”. Izba stwierdziła, że istnieje konieczność wystosowania do Przystępującego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym na chwilę obecną nie można stwierdzić, że: udostępnienie zasobów na rzecz Przystępującego ma charakter nierealny, zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego, oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zarzut nr 6 Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające. Należy podkreślić, że Izba wzięła pod uwagę wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego w piśmie z dnia 8 grudnia 2025 r., gdyż uzasadnienie to musi zostać przedstawione przez wykonawcę Zamawiającemu wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, a nie później. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie natomiast z przepisem art. 11 ust. 2 ww. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazał Przystępujący w ww. piśmie zastrzeżenie poufności dotyczy w szczególności: „1. zawartych w niniejszym piśmie (punkt I) informacji dotyczących sposobu obliczenia ceny. W niniejszym piśmie, opisując sposób obliczenia ceny, ujawniono szereg danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym poziomy dofinansowania, marże, stosowane metody obliczeń oraz strukturę zatrudnienia; 2. treści załączników do niniejszego pisma – w tym umów łączących nas z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku. Fakt współpracy, jak również treść umów, nie może być ujawniana osobom trzecim. Z kolei w formularzu Wn-D określono m.in. stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwotę dofinansowania z PFRON, a zatem dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odnosząc się do twierdzeń w pkt 2 należy zauważyć, że Przystępujący nie przedstawił żadnych konkretnych wyjaśnień pozwalających na uznanie, że informacje w zakresie jego kontrahentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Izby, informacje w tym zakresie mogą zostać uznane za taką tajemnicę, pod warunkiem, że zostanie to przez wykonawcę wykazane w sposób wystarczający, w odniesieniu do konkretnej sprawy. W tym przypadku tak się nie stało. Ponadto, Przystępujący nie wyjaśnił, dlaczego stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwota dofinansowania z PFRON to dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W złożonym przez Przystępującego formularzu Wn-D nie zostały podane żadne dane osobowe personelu Przystępującego. Przystępujący w ramach uzasadnienia stwierdził również: „Ujawnienie powyższych informacji wyrządzi nam istotną szkodę, bowiem pozostali wykonawcy powezmą wiedzę w przedmiocie metod kalkulowania przez nas cen ofert, w tym dotyczących struktury zatrudnienia, poziomów osiąganych dofinansowań, marżach, kontrahentach i wykorzystają te informacje w innych postępowaniach.” W ocenie składu orzekającego Izby, sporządzona przez wykonawcę kalkulacja ceny co do zasady nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ta uzależniona jest od wymagań przewidzianych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zależności od przedmiotu zamówienia, okresu, w którym ma mieć miejsce realizacja zamówienia, a także innych okoliczności, sposób kalkulacji ceny może być różny. Przykładowo, Przystępujący nie wykazał, aby zawsze przyjmował ten sam poziom marży czy udział pracowników z niepełnosprawnością, czy że poziom otrzymywanego dofinansowania ma stały charakter. Nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca przyjmie w ramach kalkulacji ceny unikalne rozwiązania, niestosowane przez innych wykonawców. Taka sytuacja będzie mieć jednak charakter bardzo wyjątkowy. Przede wszystkim jednak okoliczność ta musi zostać przez wykonawcę wykazana w ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – co z pewnością w tym przypadku nie miało miejsca. Dalej Przystępujący stwierdził: „W stosunku do powyższych informacji podjęte zostały działania mające na celu ich poufność, w szczególności oferty przygotowywane są przez zespół pouczonych w tym przedmiocie pracowników, których umowy zawierają stosowne klauzule, przewidujące odpowiedzialność za naruszenie obowiązku zachowania danych w poufności. Informacje te nie są publikowane ani w jakikolwiek sposób rozpowszechniane, a jeżeli są, to jedynie w ramach postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz są wówczas opatrzone zastrzeżeniem poufności. Jeżeli, w wyjątkowych wypadkach są przekazywane podmiotowi trzeciemu, to podmiot ten zostaje przez nas zobowiązany do zachowania informacji poufnych w poufności poprzez stosowane rozwiązań organizacyjnych i technicznych mającym zapewnić ochronę na poziomie nie niższym niż ten, który podmiot stosuje w celu ochrony informacji poufnych własnych. Jeżeli przedmiotowe informacje poufne są przetwarzane w systemach informatycznych, to dostęp do tych informacji mają wyłącznie osoby dysponujące wydanymi w tym celu loginami i hasłami (osoby upoważnione).” Odnosząc się do tego fragmentu należy zauważyć, że Przystępujący nie udowodnił faktu podejmowania działań w celu zachowania informacji w poufności. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i nauce prawa poglądem pojęcie „wykazał”, którym posłużył się ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć jako zbliżone do pojęcia „udowodnił”. O ile udowodnienie niektórych twierdzeń przedstawianych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy może napotykać pewne trudności, to z pewnością tak nie jest w przypadku tej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, należy podzielić stanowisko Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z 8 grudnia 2025 r. ma ogólny charakter. Nie wykazano wartości gospodarczej poszczególnych zastrzeganych informacji. Ponadto, przedstawione przez Przystępującego okoliczności nie zostały udowodnione. W związku z tym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia ceny Przystępującego podlegają ujawnieniu w całości (wraz z załącznikami). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na potrzeby orzeczenia o kosztach postępowania Izba pogrupowała zarzuty kierując się tożsamością podstawy faktycznej. Rozpoznaniu podlegały zarzuty dotyczące: 1) warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz 2) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień Przystępującego dotyczących wyliczenia ceny. W obu przypadkach nastąpiło uwzględnienie zarzutów przez Izbę w sytuacji wcześniejszego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego (ad. 1) – zarzut nr 3, w sytuacji, gdy zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za „przedwczesne”; ad. 2) – zarzut nr 6). Mając na uwadze powyższe, Izba w całości obciążyła kosztami postępowania Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt KIO 462/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 27 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 lutego 2025 r. przez wykonawcę Wojewódzką Stację Pogotowia Ratunkowego SP ZOZ w Poznaniu, ul. Rycerska 10 (odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca Medik 24 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Henryka Łowmiańskiego 18 postanawia: 1. umorzyć postępowanie, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 462/25 Uzasadnienie Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: "Usługi transportu sanitarnego na potrzeby Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu – 9 zadań", ogłoszono w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej 28 października 2024 roku, numer publikacji ogłoszenia: 655136-2024, numer wydania Dz.U.S: 210/2024 30 stycznia 2025 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w zadaniach 2, 5 i 6 oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu 9. 7 lutego 2025r wykonawca Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego SP ZOZ w Poznaniu, ul. Rycerska 10 wniosła odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 21 sierpnia 2024 r. przez dyrektora wykonawcy. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1)sprzeczną z przepisami ustawy, w szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy czynność zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty odwołującego z powołaniem się na nie przedstawienie przez odwołującego podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale 9. Wykaz Podmiotowych Środków Dowodowych wskazanych w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2025 r. potwierdzających spełnienie normy PN-EN 1789 (zamawiający dopuszczał system równoważny) i wyposażonego zgodnie z Zarządzeniem Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia Nr 64/2016/DSM z dnia 30 czerwca 2016 r. dla przedstawionych przez odwołującego pojazdów i mówiącym o typie ambulansu (A,B,C) w sytuacji gdy SW Z i Opis Przedmiotu Zamówienia nie zawierały wskazania na temat rodzaju dokumentów w ramach podmiotowych środków dowodowych jakie miał przedstawić odwołujący na wezwanie zamawiającego w toku postępowania, 2)sprzeczną z przepisami ustawy, w szczególności art. 255 pkt 2) ustawy czynność zamawiającego unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2, w zakresie zdania nr 5, w zakresie zadania nr 6 z powołaniem się na fakt, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu w sytuacji sprzecznego z przepisami ustawy dokonania przez zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego w ramach zadań nr 2,5,6 zgodnie z zarzutem nr 1) powyżej, Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty odwołującego w zadaniach 2,5,6,9, 2)unieważnienie czynności zamawiającego w przedmiocie częściowego unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2, w zakresie zdania nr 5, w zakresie zadania nr 6, 3)dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 4)dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 5)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 10 lutego 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 12 lutego 2025 r. wykonawca Medik 24 Spzoo z siedzibą w Poznaniu, ul. Henryka Łowmiańskiego 18 zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Zgłoszenie zostało wniesione przez członka zarządu. Stosownie do treści art. 525 ust.1 ustawy wskazał, że wykonawca Medik 24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, albowiem jego oferta została najwyżej oceniona w zakresie pakietu 9 i zamawiający wybrał wykonawcę do świadczenia usług. W zgłoszeniu oświadczono, że przekazano przystąpienie stronom. 26 lutego 2025 r. odwołujący oświadczył, że cofa złożone odwołanie w całości i wniósł o zwrot 90% uiszczonego wpisu. Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na 27 lutego 2025 r. Rozważania KIO: KIO dopuściła Medik 24 w charakterze uczestnika postępowania. Postępowanie należy umorzyć. Odwołujący jednoznacznie i wyraźnie oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa KIO. W tym stanie rzeczy KIO wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, działając na podstawie art. 568 ust. 1 ustawy. Oświadczenie o wycofaniu odwołania stanowi czynność dyspozytywną wnoszącego odwołanie. Wycofanie odwołania wywołuje taki skutek jakby odwołanie nigdy nie było wniesione. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca: ………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4620/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Ewa Sikorska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 grudnia 2024 roku r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CLIMBEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu, IMPEL Facility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Muzeum Śląskie w Katowicach postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CLIMBEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu, IMPEL Facility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………. Sygn. akt: KIO 4620/24 Uzasadnienie Zamawiający – Muzeum Śląskie w Katowicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi sprzątania i utrzymania czystości w Muzeum Śląskim w Katowicach. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 9 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum CLIMBEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu, IMPEL Facility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: odwołujący lub Konsorcjum) – wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu. Odwołanie zostało podpisane przez Panią.M.. Do odwołania nie załączono pełnomocnictwa dla Pani M.P., uprawniającego do wniesienia odwołania w imieniu Konsorcjum. W dniu 12 grudnia 2024 roku Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania Konsorcjum, w terminie 3 dni od doręczenia wezwania, pod rygorem zwrócenia odwołania. W dniu 13 grudnia 2024 roku odwołujący przekazał dwa pełnomocnictwa: 1)pełnomocnictwo NR 112/2024/JICL o treści: Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego l, 50-304 Wrocław wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000005901 , NIP 9542250979, REGON 276153155, dokumentacja spółki przechowywana jest w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia-Fabrycznej we Wrocławiu, VI Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, o kapitale zakładowym w wysokości 43950000 PLN, zwana dalej Spółką, udziela: Climbex sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, NIP 7540026219 LIDER KONSORCJUM do reprezentowania wyżej wskazanego mocodawcy, występującego w konsorcjum z udziałem Climbex sp. z o.o. bez względu na to, kto jest pozostałym członkiem konsorcjum, w postępowaniach o zamówienia publiczne i niepubliczne oraz w czynnościach, związanych z podpisywaniem i realizacją umów na rzecz zamawiających publicznych i niepublicznych. Ww. pełnomocnictwo obejmuje w szczególności wykonywanie wszelkich czynności w postępowaniu, podpisywanie umów, aneksów do umów, składanie dokumentów i oświadczeń, związanych z podpisaniem i realizacją zawartych umów oraz reprezentowanie Konsorcjum w postępowaniach odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą i sądami. Upoważnienie udzielone Liderowi Konsorcjum obejmuje również umocowanie do udzielania dalszych pełnomocnictw. Pełnomocnictwo obowiązuje od 14.07.2024 r. 2)PEŁNOMOCNICTWO NR 136/2024/8S00 o treści: Climbex sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ul. Dobrzeńska 64, 45-920 Opole wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000854999, NIP 7540026219, REGON 530943270, dokumentacja spółki przechowywana jest w Sądzie Rejonowym w Opolu, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, o kapitale zakładowym w wysokości 36123850 PLN, zwana dalej Spółką, udziela: Pan/i: M.P. pełnomocnictwa do: reprezentowania Spółki w czynnościach związanych z udzieleniem zamówień publicznych i niepublicznych na świadczenie usług, w tym zwłaszcza do: a)podpisywania i składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wraz z załącznikami), b)podpisywania i składania ofert (wraz z załącznikami) oraz ofert wstępnych, częściowych i dodatkowych - bez limitów kwotowych, c)podpisywania wszelkich dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym, d)prowadzenia negocjacji, licytacji oraz aukcji elektronicznych, e)potwierdzania „za zgodność z oryginałem” wszelkich dokumentów oraz składania wszelkich oświadczeń, wymaganych przez Zamawiających/Klientów, podpisywania i składania zapytań, wniosków, wyjaśnień, oświadczeń oraz wszelkich informacji i dokumentów, wymaganych w postępowaniach o zamówienie publiczne i niepubliczne, g) reprezentowania w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i sądami w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Pełnomocnictwo nie upoważnia do udzielania dalszych pełnomocnictw. Pełnomocnictwo ma charakter nieodpłatny. Pełnomocnictwo obowiązuje od dnia 20-09-2024. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega zwróceniu. Analiza treści pełnomocnictw złożonych pełnomocnictwa wskazuje, iż: 1) wykonawca Impel Facility Sp. z o.o. udzielił pełnomocnictwa Climbex Sp. o.o. do reprezentowania go w konsorcjum z udziałem Climbex Sp. z o.o. m.in. w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych i niepublicznych, 2) Climbex Sp. z o.o. udzielił pełnomocnictwa Pani M.P. do reprezentowania wyłącznie Climbex Sp. z o.o. w czynnościach związanych z udzieleniem zamówień publicznych i niepublicznych. Climbex Sp. z o.o. nie udzielił Pani M.P. pełnomocnictwa do reprezentowania Impel Facility Sp. z o.o. ani też do reprezentowania Climbex Sp. z o.o. występującego w konsorcjum z udziałem Impel Facility Sp. z o.o. Tym samym nie wykazano, że Pani M.P. jest upoważniona do wnoszenia odwołań w imieniu konsorcjum. Zgodnie z art. 518 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Zgodnie z ust. 3 Prezes Izby poucza w wezwaniu, o którym mowa w ust. 1, że w przypadku niepoprawienia, nieuzupełnienia lub niedołączenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni, odwołanie zostanie zwrócone. W myśl art. 519 ust. 1 ustawy P.z.p. w przypadku nieuiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 518 ust. 1, Prezes Izby zwraca odwołanie w formie postanowienia. Zgodnie z ust. 2 odwołanie zwrócone nie wywołuje skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W myśl ust. 3 o zwrocie odwołania Prezes Izby informuje zamawiającego, przesyłając odpis postanowienia wraz z uzasadnieniem. Przepis art. 559 ust. 2 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ust. 4 przepisy ust. 1–3 stosuje się w przypadku niezachowania warunków formalnych odwołania lub braku pełnomocnictwa, stwierdzonych przez skład orzekający. Kompetencje Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu. Zgodnie z § 6 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U., poz. 2437) w przypadku zwrotu odwołania odwołującemu zwraca się z rachunku Urzędu kwotę uiszczoną tytułem wpisu. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3795/21 WYROK z dnia 18 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00764 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum RDF i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Sygn. KIO 3795/21 UZASADNIENIE Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka, dalej zwana „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓWKA w 2022 roku, numer referencyjny: IR.271.1.11.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 1 października 2021r., nr 496645-2021-PL. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom w dniu 20 grudnia 2021r.. Za taką ofertę zamawiający uznał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00-764 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca - Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka, zwany dalej „”odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że w sposób realny spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do wiedzy i doświadczenia oraz posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. nie wykazał, że tą część zamówienia, do realizacji której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału w postępowaniu zasoby; ewentualnie: - art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwanie Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych, mimo że istotne części składowe, a w ślad za tym i cena, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym zwłaszcza przepisów ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, względnie - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. W zarzucie pierwszym odwołujący zarzucił zamawiającemu, że niezasadnie uznał za prawidłową ofertę przystępującego w sytuacji, kiedy w wykonawca ten w ofercie wskazał, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany z udziałem podwykonawców z tym, że podwykonawcy zostanie powierzony zakres prac obejmujący całość zadania. Tym samym Konsorcjum PGO, zaoferowało realizację całości zadania przez podwykonawców, co jest sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario, nie istnieje możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia. Wskazał, że prawidłowość takiego stanowiska potwierdził również Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 5 maja 2021r., sygn. akt XXIII Zs 11/21:, gdzie stwierdzono, że Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasada transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum PGO winna podlegać, odrzuceniu, jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp. W zakresie drugiego zarzutu odwołujący podał, iż Konsorcjum PGO nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał, że treść pkt 13 oferty Konsorcjum PGO koresponduje z treścią pkt 11 jego oferty (oraz dodatkowym oświadczeniem złożonym do oferty), w którym wskazano następujący podział czynności pomiędzy podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie: - PGO Mazowsze sp. z o.o. zapewni finansowanie, udostępni wymagany tabor samochodowy, - Jurant sp. z o.o. sp. j - (cyt.:) udostępni doświadczenie, udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia oraz udostępni bazę magazynowo - transportową. Z przedmiotowego oświadczenia nie wynika by którykolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie miał realizować czynności składające się na przedmiot zamówienia - odbierać i zagospodarowywać odpady. Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców. Akceptacja takiej sytuacji byłaby równoznaczna z tym, że warunki udziału w postępowaniu spełnione byłyby w niniejszej sprawie jedynie pozornie. Tymczasem warunki udziału w postępowaniu, co jednoznacznie wynika z art. 112 ust. 1 Pzp, mają umożliwić ocenę zdolności do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie są, więc jedynie formalnością, lecz sposobem na zapewnienie by zamówienie było realizowane przez podmioty, które rzeczywiście dysponują potencjałem niezbędnym do tego, by zrealizować to zamówienie w sposób należyty i zgodny z prawem. W niniejszej sprawie, co potwierdza jednoznacznie treść złożonej oferty, to nie wykonawcy, którzy owe warunki spełniają, będą realizować zamówienie. Warto przy tym dodać, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z pojedynczym wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, lecz z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie, do których zastosowanie znajduje art. 117 ust. 2 i 3 Pzp. Zgodnie z tymi przepisami, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Natomiast w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ustawodawca, analogicznie, jak w przypadku udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie, oczekuje wykazania realności w dysponowaniu danym zasobem - realności, która winna być rozumiana jako obowiązek realizacji przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tej części zamówienia, dla której realizacji postawiony został warunek udziału w postępowaniu. Brak zapewnienia realizacji zamówienia w tej części, dla której realizacji konieczne są odpowiednio wiedza i doświadczenia lub uprawnienia opisane warunkiem udziału w postępowaniu, jest równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podkreślił, że jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum PGO na wezwanie zamawiającego warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania uprawnień i doświadczenia wymaganych do realizacji zamówienia spełnia Jurant sp. z o.o. sp. j., jednakże zgodnie z oświadczeniami złożonymi w ofercie ten wykonawca nie będzie realizował części zamówienia, do realizacji, której niezbędne są te zasoby, tj. nie będzie odbierał od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych, bowiem jedynie „udostępnia" konsorcjum swoje zasoby, a całość zamówienia ma zrealizować podwykonawca. W ślad za tym nie sposób przyjąć, że Konsorcjum PGO wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że sposób realizacji zamówienia (oświadczenie z pkt 13 Oferty Konsorcjum) stanowi treść oferty Konsorcjum PGO i jako takie nie może zostać obecnie zmienione. Nawet, więc gdyby przyjąć, że oświadczenie złożone w trybie art. 117 ust. 4 Pzp co do sposobu realizacji zamówienia co do zasady mogłoby być zmienione, to z uwagi na treść oferty złożonej przez Konsorcjum PGO w niniejszej sprawie nie istnieje możliwość wykazania przez Konsorcjum, że realnie spełnia ono warunki udziału w postępowaniu. W trzecim zarzucie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w realiach przedmiotowego postępowania zaniechał wezwania przystępującego do wyjaśnienia ceny złożonej oferty uznając, że z analizy cen zawartych w ofercie wykonanie tego zamówienia za zaoferowaną cenę jest raczej niemożliwe. Podkreślił, że Konsorcjum PGO zaoferowało realizację zamówienia za cenę 2 320 920 zł, a więc za cenę aż o 23% niższą niż wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT. Zauważył, że w niniejszej sprawie nie została wprawdzie spełniona obligatoryjna przesłanka z art. 224 ust. 2 Pzp do wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień ceny, jednak biorąc pod uwagę istotną różnicę zaoferowanej ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana przez Konsorcjum PGO cena została skalkulowana w sposób prawidłowy i pozwala na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Podkreślił, że mimo tego, iż cena Konsorcjum PGO jest niższa od wartości o ok. 23%, to jednak odnotować należy, że już po wszczęciu postępowania (i po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia), sytuacja rynkowa zaczęła się istotnie zmieniać. W ostatnich miesiącach, a w zasadzie tygodniach 2021r. obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji, czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie postępowania są, więc obecnie nieaktualne. Wobec istotnej dysproporcji zaoferowanej przez Konsorcjum PGO ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, w sytuacji, gdy na skutek zmiany sytuacji rynkowej, sama wartość szacunkowa zamówienia może być niedoszacowana, po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy za tak skalkulowaną cenę ofertową Konsorcjum PGO będzie w stanie zrealizować zamówienie w 2022r. Nadto cena Konsorcjum PGO za odbiór i zagospodarowanie wskazanych odpadów jest o około 300 zł/lMg niższa niż ceny kolejnych trzech wykonawców (poz. 2) i dwóch wykonawców (poz. 4) i o około połowę niższa niż cena zaoferowana przez dwóch pozostałych wykonawców. Względem zaś średniej ceny różnica wynosi odpowiednio 304.75 zł (poz. 2) i 400.22 zł co oznacza, że cena Konsorcjum PGO jest niższa od średniej ceny odpowiednio o 36% (poz.2) i 43.5% z (poz. 4). Nadto z uwagi na okoliczność, że przedmiot zamówienia dotyczy odbioru i zagospodarowaniu aż 1200 Mg (poz. 2) i 180 Mg (poz. 4) odpadów, wartość wskazanych pozycji stanowi w każdej ze złożonych ofert (poza ofertą Konsorcjum) aż ok. 1/3 całej ceny. Wartość samej poz. 2 wynosi w ofertach innych wykonawców od 972 000 zł do 1 416 768,00 zł, gdy tymczasem w ofercie Konsorcjum PGO to jedynie 648 000 zł. Niedoszacowanie tej pozycji, może wiec prowadzić do niedoszacowania całej ceny ofertowej. Już sama ta okoliczność winna wzbudzić po stronie Zamawiającego wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny Konsorcjum PGO. Cena jednostkowa za obiór i zagospodarowanie odpadów selektywnych na poziomie 540 zł brutto nie jest ceną występująca na rynku, o czym świadczą ceny z otwarcia ofert w gminach tego regionu, np. Gmina Radzymin, Gmina Serock. Gmina Nasielsk. Gmina Wyszków. Gmina Rząśnik. Za cenę ok. 496 zł/l Mg netto (540 zł brutto) obiektywnie nie jest możliwe pokrycie kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów objętych tymi pozycjami. Podniósł także, że dla odpadów o kodzie 15 01 02, które zgodnie z OPZ (str. 1) stanowią najliczniejszą część odpadów odbieranych pod poz. 2 Tabeli cenowej oznacza to konieczność bezpośredniego transportu odpadów na odległość ok. 80 km (Instalacja w Woli Suchożebrskiej) lub aż ok 140 km (Clean Word ul. Kasprzykiewicza 45, 05-200 Leśniakowizna) w jedną stronę. W pierwszej ze wskazanych instalacji koszt zagospodarowania odpadów w 2021r. wynosił 200 zł/lMg, natomiast w drugiej aż 500 zł/lMg netto, przy czym z uwagi na wzrost kosztów energii, paliwa, pracy i inflację koszty te w 2022r. z pewnością wzrosną. Przy wykorzystaniu drugiej ze wskazanych przez Konsorcjum PGO instalacji, sam koszt zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 przekracza cenę jednostkową podaną przez Konsorcjum - cenę, która ma pokryć poza kosztami zagospodarowania odpadów, również koszty ich odbioru i transportu na odległość ok. 140 km. Podobnie jest z kosztami odbioru i zagospodarowania odpadów bio (odpady ulegające biodegradacji - 20 02 01). Konsorcjum PGO zakłada, że odpady te będą zagospodarowywane w instalacji należącej do PNWMS sp. z o.o., która za zagospodarowanie wskazanych tu odpadów oczekiwała w 2021r. wynagrodzenia w wysokości 460 zł netto. Dodał nadto, że w zakresie odbioru odpadów wielkogabarytowych (20 03 07) Konsorcjum PGO będzie przekazywało te odpady, zgodnie z ofertą, do instalacji zlokalizowanej w miejscowości Stare Lubiejewo. Koszt przyjęcia tych odpadów do przetworzenia w tej instalacji w 2021r. wynosił 850 zł netto. Należałoby, więc zadać pytanie, jak Konsorcjum PGO za kwotę 50 zł/l Mg netto chce odebrać te odpady spod nieruchomości i dowieść do instalacji (najkrótsza trasa to 160 km w jedną stronę) oraz czy w cenie ofertowej uwzględniło ryzyko wzrostu kosztów zagospodarowania tych odpadów w 2022r. Z kolei opony Konsorcjum PGO będzie kierowało do instalacji w Woli Suchożebrskiej, która w 2021r. przyjmowała je po cenie 700 zł/lMg netto i jest oddalona od gminy Dąbrówka o ok. 80 km. W tym przypadku również zastanawiające jest jak za kwotę 200 zł/lMg Konsorcjum PGO chce odebrać te odpady i przetransportować do instalacji. Reasumując powyższe stwierdził, że warto wskazać na orzecznictwo Izby, w którym jednoznacznie i konsekwentnie wskazuje się, że konieczność zastosowania względem wykonawcy przepisu art. 224 ust. 1 Pzp (poprzednio art. 90 ust. 1 Pzp) aktualizuje się nie tylko w sytuacji, gdy zaoferowana cena pozostaje w określonej relacji do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT czy średniej ceny złożonych ofert, ale w każdym przypadku, gdy zachodzą wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana cena jest ceną realną, rynkową. Dodał, że jego zdaniem zamawiający oceniając ofertę przystępującego poprzestał jedynie na formalnej ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum PGO, przy czym wrażenie to odnieść należy nie tylko do kwestii ceny, ale także pozostałych elementów oferty wykonawcy, do których odnosi się niniejsze odwołanie. Zamawiający całkowicie pominął treść oświadczenia Konsorcjum PGO odnośnie tego, że całość zamówienia zrealizuje przez podwykonawców i nie zastanowił się, jak sytuacja ta wpływa na możliwość przyjęcia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, ustalając, że zaoferowana przez Konsorcjum PGO nie jest mniejsza niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia i średniej cen ofert innych wykonawców, w ogóle nie zadał sobie pytania, czy można odebrać i zagospodarować odpady selektywne za cenę wskazaną przez Konsorcjum, nie zadał sobie pytania, czy cena Konsorcjum jest rynkowa, jeśli rzeczywiście wykonawca powierzy realizację zamówienia w całości podwykonawcom (a więc musi uwzględniać dodatkowo marżę wykonawcy i podwykonawcy), jak w takiej sytuacji będzie realizowane zamówienie, skoro całość zasobów wymaganych SWZ do realizacji zamówienia mają członkowie konsorcjum składającego ofertę, a jeśli ostatecznie część zamówienia będzie Konsorcjum realizowało samodzielnie, jak sytuacja ta wpłynie na koszty wykonania zamówienia, skoro Konsorcjum PGO nie posiada własnych instalacji do przetwarzania (doczyszczania) odpadów, ani zezwoleń na zbieranie odpadów, co z kolei oznacza konieczność transportowania odpadów na duże odległości (w tym w przypadku odpadów o kodzie 20 03 01 nawet na odległość ponad 500 km). Kwestie te tymczasem bezwzględnie winny być wyjaśnione, by można było przyjąć, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, lecz w ustnym stanowisku zaprezentowanym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając swoje stanowisko podał, że pomimo, iż z formularza ofertowego wynika, że wybrane konsorcjum będzie wykonywało zamówienie przy pomocy podwykonawców to jednak z treści oferty oraz oświadczenia konsorcjum wynika, że członkowie konsorcjum będą brali udział realizacji zamówienia, gdyż będzie to następowało poprzez finansowanie wykonywania zamówienia, jak również udostępnienia dwunastu osób, środków transportu oraz bazy magazynowej. Z powyższego zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji zamówienia. Nie kwestionuje faktu, że wykonawca w ofercie nie podał, kto będzie podwykonawcą w realizacji tego zamówienia. Zamawiający wymagał, aby dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca posiadał wpis do działalności regulowanej w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. Taki wpis posiada członek konsorcjum i tym samym z tego faktu zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji części zamówienia. Na pytanie Izby pełnomocnik oświadczył, iż zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a przyjął to w oparciu o treść złożonej oferty. W zakresie zarzut drugiego dot. tego, iż wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu to zamawiający podał, iż niewątpliwym jest, że taki warunek spełnia jeden z członków konsorcjum wykonawca Jurant sp. z o.o., a w nawiązaniu do zarzutu pierwszego podał, iż niewątpliwym jest, że członkowie konsorcjum, będą uczestniczyli, być może z udziałem z podwykonawców, w realizacji tego zamówienia. W zakresie zarzutu trzeciego, zgłoszonego, jako ewentualny, a dot. tego, że cena oferty wybranej jest na takim poziomie, iż za wskazaną kwotę brak jest możliwości wykonania tego zamówienia zamawiający podał, że zarzut ten jest niezasadny, gdyż cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów podana w ofercie przystępującego nie odbiega w sposób znaczący, a w szczególności powyżej 30%, od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wskazuje także, iż taki wniosek znajduje uzasadnienie także w oparciu o oferty, jakie zostały złożone na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminach ościennych, gdzie sam odwołujący w postepowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów w Gminie Marki złożył ofertę, która jest niższa w granicach 2527% od wartości oszacowania. Podkreślił również, że dokonując oceny wielkości cen jednostkowych w ofercie wybranej oraz w ofercie odwołującego należy stwierdzić, że tylko w dwóch przypadkach cena oferty wybranej zawiera niższe ceny niż cena w tym zakresie w ofercie odwołującego. Wskazał, że przykładowa cena za zmieszane odpady komunalne, których jest najwięcej w całym zamówieniu w przypadku odwołującego, jest niższa od ceny, jaką podał w ofercie wybranej przystępujący. Przystępujący również nie złożył pisma procesowego, w którym odniósłby się do zarzutów odwołania. W swoim stanowisku przedstawionym na rozprawie w szczególności zakwestionował dwa pierwsze zarzuty odwołania odnoszące się do rzekomo niezgodnej treści oferty z ustawa Pzp oraz niewykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W zakresie zarzutu niezgodności oferty z ustawą podał, że całkowicie niezasadne jest stanowisko odwołującego, iż przystępujący zamierza w całości powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom. Podniósł, że w ofercie w pkt 13 podał, że podwykonawcom powierzy zakres prac dotyczących całości zadania, ale zwrotu „zadania” nie utożsamiał z całością przedmiotu zamówienia, ale z pewnym jego zakresem, który być może powierzy podwykonawcy. Podkreślił także, iż w złożonym na podstawie art. 117 Pzp oświadczeniu członków konsorcjum jednoznacznie stwierdził, że usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nadto przekazane oświadczenie zawierało informację, który z pośród konsorcjantów przekaże udostępni dla realizacji tego zamówienia zasoby i w jakim zakresie. W zakresie niewykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu wskazał, że ani zamawiający, ani żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty - oprócz odwołującego nie zauważył, aby wykazane zasoby nie były zgodne z postawionym w SWZ wymaganiem. Tym samym zarzut ten, jako łączący się z zarzutem pierwszym jest również niezasadny. W zakresie zarzutu braku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw zaoferowania ceny w takiej wysokości za wykonanie zamówienia, podał, że zaoferowana w ofercie konsorcjum cena nie spełnia żadnych przesłanek, aby zasadne było wezwanie wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Nadto podał, że odwołujący w żaden sposób dowodowo nie uprawdopodobnił, aby cena oferty przystępującego była rażąco niska. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz przystępującego, biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, a także stanowisk i oświadczeń stron i przystępującego złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie wnosiła. Jak wynika z analizy treści oraz układu postawionych zarzutów przyjąć należy, że podstawowym zarzutem jest zarzut złożenia oferty przez przystępującego wykonawcę, która według odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Tą niezgodnością według odwołującego jest kwestia, że przystępujący w ofercie podał, iż całość zadania powierzy do wykonania podwykonawcom, co zdaniem zamawiającego narusza przepis art. 462 ust.1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem wykonawca może powierzyć do wykonania podwykonawcy tylko część zamówienia. Izba podkreśla, że ofertę wybraną złożyli wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia w formie konsorcjum składającego się z dwóch podmiotów. Konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza się, więc do podejmowania przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia publicznego i jego wykonanie. Osią sporu jest treść pkt 13 formularza ofertowego, w którym wykonawca oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców i powierzy im całość zadania. Odwołujący stoi na stanowisku, że określenie „całość zadania” należy utożsamiać z całością zamówienia. Natomiast przystępujący, jak i zamawiający uznają, że zwrot „zadanie” jest na gruncie tego stanu faktycznego sprawy pojęciem węższym niż „zamówienie” i odnosi się tylko do części zamówienia. Nadto przystępujący jak i zamawiający wskazywali na treść oświadczenia konsorcjum z dnia 28.10.2021roku złożonego zgodnie z wymaganiem art. 117 ust 4 Pzp w który wskazali na podział zadań pomiędzy członków konsorcjum. Wskazać należy zdaniem Izby, że oświadczenie to składane jest tylko przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i ma z niego wynikać, „które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Tak, więc chodzi tutaj o zakres robót wykonywanych przez wykonawców samodzielnie i liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Ratio legis art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Pomimo tego, że sam status prawny takiego oświadczenia nie został jasno określony w przepisach Pzp, to jednak przyjąć należy, że oświadczenie, takie jest podmiotowym środkiem dowodowym. Obowiązek złożenia przez konsorcjantów oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 Pzp., charakteryzuje się odrębnością względem obowiązku złożenia, na żądanie zamawiającego, kopii umowy konsorcjalnej, które to obowiązek aktualizuje się dopiero na etapie następującym po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 59 Pzp.). To dopiero w umowie, konsorcjum przedstawia szczegółowo w jakim zakresie dany członek konsorcjum będzie wykonywał zamówienie. Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt pierwszego zarzutu odwołania Izba wskazuje, że jeśli chodzi o znaczenie określenia „zamówienie” publiczne, a „zadanie”, to o ile zamówienie publiczne jest zdefiniowane w przepisach Pzp to określenie „zadanie” może obejmować swoim zakresem potrzebę wykonania czynności w zakresie zarówno szerszym jak i węższym od pojęcia „zamówienie”. Zadanie niewątpliwie oznacza to, co dany podmiot ma do wykonania i nie może być wprost utożsamiane wprost z zakresem pojęcia „zamówienie publiczne”. Analizując sytuację związaną z przedmiotowym postępowaniem w szczególności stanowisko zamawiającego i przystępującego uznać należy, że przystępujący nie zamierzał powierzyć realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do konieczności przyjęcia tezy, iż wykonawca złożył ofertę w postepowaniu nie dlatego, aby uzyskać to postępowanie, lecz aby jego oferta została odrzucona jak niezgodna z przepisem art. 462 ust.1 Pzp. Złożone oświadczenie w pkt 13 formularza oferty stanowiło według przystępującego jakoby zabezpieczenie na przyszłość - tj. możliwości skorzystania z usług podwykonawcy, gdyż wykonawca, który takiej ewentualności nie zastrzeże w treści oferty nie będzie miał możliwości nawet w przypadku zaistnienia takiej potrzeby, powierzenia części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę. Wskazać należy w szczególności na treść Oświadczenia konsorcjum w którym pomimo braku precyzji językowej wskazano, iż „OŚWIADCZAM, iż usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): "PGO MAZOWSZE SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA" wykona: ___Udostępni wymagany tabor samochodowy_____ ___Finansowanie _____ Jurant Sp. z o. o. Sp. Jawna wykona: ___Udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia _____ ___Udostępnienie bazy magazynowo - transportowej _____ ___Udostępni swoje doświadczenie ______ to jednak niewątpliwe jest, że konsorcjanci wskazują zakres robót, które będą wykonywać samodzielnie i potwierdzają spełnienie warunku udziału w postepowaniu. Z powyższego oświadczenia można w sposób jednoznaczny wywieść że przystępujący nie zakładał iż mógłby powierzyć do wykonania całość zamówienia podwykonawcy. Izba uznaje, że niewątpliwie zaniechaniem zamawiającego było niewezwanie konsorcjum do złożenia wyjaśnień treści oferty - co należy rozumieć pod pojęciem udostępniania osób i środków transportu, a także jak przystępujący wykonawca rozumiał w świetle tego oświadczenia, oświadczenie z pkt 13 formularza ofertowego. Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że kwestie te zostały wyjaśnione w trakcie rozprawy (art. 552 ust.1 Pzp) Izba uznała brak zasadności nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści zarówno pkt 13 formularz oferty jak i ww. Oświadczenia. Wskazać należy także, iż aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy to niezbędne jest jednoznaczne ustalenie i stwierdzenie, że złożona oferta w merytorycznym zakresie nie odpowiada ona wymaganiom zamawiającego wyartykułowanych w treści SWZ. Izba uznała, że taka niezgodność w zakresie oferty przystępującego nie wystąpiła. Nadto podkreślić należy, że przedmiotowej sprawie wątpliwości, które wystąpiły, co do treści oferty wyartykułowane w treści zarzutów odwołania, zdaniem Izby mogą być oceniane, jako niestaranność wykonawcy w sporządzeniu oferty. Natomiast nie mają znaczenia, co do zawartości merytorycznej oferty odnoszącej się do udziału członków konsorcjum w wykonywaniu zamówienia. Z treści oferty, a w szczególności z oświadczenia Konsorcjum można w sposób pewny wywieść, że konsorcjanci ( niezależnie od zakresu), będą brali udział w wykonywaniu zamówienia, a tym samym upada zarzut, że całość zamówienia zostanie powierzona wykonaniu przez podwykonawcę(ów). W zakresie zarzutu drugiego, który jest powiązany z zarzutem pierwszym dotyczącym niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu z powodu braku realnego udostepnienia zasobów, odwołujący uzasadniał to tym, że nie zostało wykazane, iż część zamówienia, do realizacji, której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału. Wskazać należy, że warunki udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ,a także wymaganych uprawnień spełnia członek konsorcjum Jurant sp. z o.o. Fakt ten nie był kwestionowany przez odwołującego. Natomiast odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania podał, iż „Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty - przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców.” W związku z uznaniem przez Izbę za niezasadny zarzut pierwszy odwołania, iż całe zamówienie będzie realizowane przez nieznanych podwykonawców, to tym samym niezasadny jest także zarzut, iż nie nastąpiło realne udostepnienie zasobów. W zakresie zarzutu trzeciego podniesionego, jako zarzut ewentualny odwołujący wywodził, że cena oferty przystępującego jest zbyt niska, aby możliwe było wykonanie przedmiotowego zamówienia. Głównym argumentem odwołującego była kwestia, że przystępujący nie założył w wycenie wzrostu cen, a także faktu, iż w ostatnim okresie czasu obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie Postępowania są więc obecnie nieaktualne. Przy tak sformułowanym stanowisku, uszło uwadze odwołującego, że ten gwałtowny wzrost kosztów dotyka nie tylko przystępującego, ale każdego z wykonawców biorących w nim udział, w tym także i odwołującego. Rozprawa przed KIO wykazała, że zarzuty stawiane przez odwołującego w tym zakresie opierają się na pewnej prognozie co do braku realności ceny oferty przystępującego. Jednakże, żadne dowody nie zostały w tym zakresie przedstawione, a to odwołujący stawiający zarzut ma obowiązek dowodowy, aby uwiarygodnić zasadność stawianego zarzutu. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29.10.2021 roku sygn. Sygn. akt XXIII Zs 110/21 Sygn.akt. XXIII Zs 111/21 podać należy, że ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów, (...) należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające. Z analizy materiału sprawy Izba wywiodła stanowisko, że oferta przystępującego nie została skalkulowana w sposób odbiegający od realiów rynkowych i możliwości wykonawcy, aby za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Zauważyć należy chociażby sytuację, że koszt odbioru i zagospodarowania 1 tony odpadów komunalnych, które stanowią największą ilość odpadów w tym zamówieniu jest u przystępującego skalkulowany na wyższym poziomie niż to ma miejsce w przypadku oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba również ten zarzut, jako nieudowodniony uznała za niezasadny. Podkreślenia wymaga kwestia wpływu tzw. mocy dowodowej przedstawionej argumentacji na możliwość uwzględnienia zasadności danego zarzutu. Za wyrokiem SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17 stwierdzić należy, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Takich dowodów w przedmiotowej sprawie nie złożono. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentancji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 14 …

…WYROK z dnia 12 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2019 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2019 r. przez wykonawcę: P. S. EKOBUD TORUŃ, ul. Świerkowa 21A, 87-100 Toruń w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Toruniu 4620, ul. Okólna 37, 87-100 Toruń przy udziale wykonawcy LUKMIR BUD Sp. z o.o. z siedzibąToruń zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 527/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy LUKMIR BUD sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu oraz ponowne badanie i ocenę ofert. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący:…………………………… UZASADNIENIE Zamawiający - 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy (12 W OG) z siedzibą w Toruniu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018r. poz. 1986; dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Remont budynku koszarowego nr 5 przy ul. Dworcowej 56 w Inowrocławiu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie Urzędu Zamówień Publicznych pod numerem 507084-N-2019 w dniu 25 stycznia 2019r. Zamawiający w dniu 21 marca 2019r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu, iż najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę LUKMIR BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej: „Przystępujący” lub „LUKMIR”). Na powyższą czynność Zamawiającego wykonawca – P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „P. S. - EKOBUD TORUŃ” wniósł w dniu 26 marca 2019r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 90 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego pomimo niespełniania przez tę ofertę kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty LUKMIR, mimo że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co znalazło potwierdzenie w złożonej ofercie poprzez przyjęcie przez ten podmiot do ustalenia ceny swojej oferty przyjął koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 3.art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty LUKMIR, mimo że jego oferta jest niezgodna z Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, z uwagi na zaoferowanie przez niego stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że jego oferta jest niezgodna z treścią SIW Z, tj. z rozdziałem XII pkt 8 z uwagi na zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 5.art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy LUKMIR, mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.powtórzenia czynności badania i oceny oferty; 3.wykluczenia LUKMIR z postępowania; 4.odrzucenia oferty LUKMIR; 5.wyboru oferty Odwołującego. Uzasadniając odwołanie wskazał, że wadliwość wyboru najkorzystniejszej oferty wynika z dokonanej przez Zamawiającego błędnej oceny oferty Przystępującego. Zamawiający, po poinformowaniu przez Odwołującego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego, zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo, że z treści oferty wynikało, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017r. poz. 847; dalej: „ustawa” lub „ustawa o minimalnym wynagrodzeniu”). Dodatkowo Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że - z uwagi na zaoferowanie stawki roboczogodziny na poziomie niższym niż wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego na podstawie przepisów ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę - jego oferta pozostaje w sprzeczności z przepisami Pzp i treścią SIW Z oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny oferty Wykonawcy LUKMIR, wykluczyłby tego wykonawcę z postępowania i odrzucił jego ofertę. W takiej sytuacji to Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych ofert. Wskazał, że z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wynika konieczność uwzględnienia przez wykonawców ubiegających o zamówienie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Zauważył, że przepis ten wskazując jako jedną z przesłanek oceny i uznawania tzw. domniemania ceny rażąco niskiej nie uzależnia tej przesłanki od sposobu przygotowania przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie od sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w tym wprowadzeniu bądź rezygnacji z wymogu art. 29 ust 4 pkt 4 Pzp, tj. zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, odniesienie kosztów pracy do ustawowej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę odnosi się do wynagrodzeń osób wykonujących pracę przy realizacji zamówienia, zarówno na podstawie stosunku pracy, jak i na innych podstawach, w szczególności umów cywilnoprawnych tj. np. zlecenia lub umowy o dzieło. W opinii Odwołującego, nawet gdyby uznać, że art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp nie wiązał Przystępującego, co do sposobu wyliczenia kosztów pracy dla celów sporządzenia oferty, to wskazać należy, że identyczny wymóg wynikał z rozdziału XII pkt 8 SIW Z. Tymczasem z kosztorysu ofertowego Przystępującego wynika, że przy kalkulacji ceny oferty uwzględnił on koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia wynikającego z właściwych przepisów. Sposób przedstawienia danych w kosztorysie wskazuje na to, że Wykonawca przyjął stawkę roboczogodziny na poziomie 11,34 zł, podczas gdy z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za prace wynika, że powinien był przyjąć stawkę roboczogodziny na poziomie nie niższym niż 14,70 zł. Odwołujący z ostrożności wskazał, że kosztem mogącym być kwalifikowanym jako pośredni są wyłącznie koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu, które to nie są objęte kosztami bezpośrednimi w jakiejkolwiek pozycji kosztorysowej. Odwołujący podkreśla, że w ramach stawki roboczogodziny, która to jest kosztem bezpośrednim związanym z wykonywaną usługą, należy ująć m.in. obligatoryjne obciążenia płacowe, których to zgodnie z przedłożonymi wyliczeniami oferent nie uwzględnił. Potwierdzeniem tego stanowiska jest również treść samego art. 90 ust. 1 Pzp, która to bezpośrednio odwołuje się do ustawy, w ramach której ustawodawca przyjął określoną stawkę wynagrodzenia. Podkreślił, że przy kalkulowaniu ceny oferty każdy z wykonawców składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązany był do wzięcia pod uwagę zakresu wymagań i czynników cenotwórczych wynikających z rozdziału XII pkt 8 SIW Z. Tymczasem - jak wynika z kosztorysu ofertowego Przystępującego - nie uwzględnił on w cenie swojej oferty wymagań Zamawiającego, bowiem przyjął do kalkulacji ceny oferty stawkę roboczogodziny na poziomie 11,34 zł, podczas gdy z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu, do których odwołał się Zamawiający w SIW Z, wynikało, że stawką roboczogodziny nie może być niższa niż 14,70 zł. Przyjmuje się, że koszty pracy składają się z dwóch części. Pierwszą z nich są koszty pozapłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki oraz koszty pracy, jakie ponosi przedsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim. Z kolei ta druga grupa to koszty płacowe, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz nagrody i premie. Stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności płace zasadnicze, premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe), płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe), obligatoryjne obciążenia płac, odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Z kolei definicja kosztów pośrednich określa koszty pośrednie jako składniki kalkulacyjne wartości kosztorysowej, uwzględniające nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Przykładem kosztów pośrednich mogą być m.in. koszty kredytu, najmu biura, usług telekomunikacyjnych - poczta, telefon - natomiast koszty pracy nie należą do kosztów pośrednich i powinny zostać uwzględnione jako koszty bezpośrednie w określonej przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym stawce roboczogodziny, co wynika wprost z przepisów. Odwołujący wskazał, że niezależnie od przepisów powszechnie obowiązującego prawa, zgodnie z podstawowymi zasadami kosztorysowania, koszty bezpośrednie i pośrednie stanowią dwie odrębne grupy kosztów, jak również niedopuszczalne jest zwiększanie kosztów bezpośrednich poprzez koszty pośrednie. Należy wskazać, że przerzucanie części kosztów pracy do kosztów pośrednich generuje koszty niekontrolowane, a w ten sposób wykonawca może tworzyć sobie kompletnie niekontrolowany budżet, kłów może próbować przeznaczać na cele niezwiązane z pokryciem kosztów pracy w wysokości w wynikającej z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i minimalnej stawce godzinowej. Zauważył, że po to są koszty bezpośrednie, żeby koszty pracy były określone w sposób wymierny, a w wyniku przyjęcia stawki roboczogodziny w wysokości 11,34 zł, która powinna obejmować wszystkie koszty pracy, naruszono obowiązujące przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W konsekwencji Odwołujący wskazał, że przy uwzględnieniu wymagań SIW Z Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie z wymaganiami SIWZ. Podkreślił, że w przypadku zamówień na roboty budowlane koszty pracy mają niebagatelne znaczenie, przyjęcie za podstawę obliczenia ceny oferty wynagrodzenia w kwocie niższej, iż przewidziana w Ustawie, należy również poczytywać za okoliczność uzasadniającą odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 (niezgodność z Pzp) i pkt 6 Pzp (błąd w obliczeniu ceny). Weryfikacja prawidłowości wyliczenia ceny lub kosztu powinna dotyczyć również prawidłowego rozumienia przez wykonawcę powszechnie obowiązujących przepisów prawa, zwłaszcza mających wpływ na obliczenie ceny lub kosztu wykonania przedmiotu zamówienia. Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa. Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie błąd w obliczeniu przez Przystępującego ceny polegał na nieuwzględnieniu wymagań dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia, wynikających z przepisów ustawy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 181 ust. 3 w zw. z art. 181 ust. 2 Pzp, a w sytuacji nieuwzględnienia powyższego wniosku o oddalenie odwołania przez Izbę. Odnosząc się do naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający stwierdził, iż zarzut ten „jest nieprawdziwy, gdyż wychodzi poza zakres przesłanek zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp”. Zdaniem Zamawiającego również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp jest nieprawdziwy, gdyż „nie zachodzi podniesiona przez Odwołującego przesłanka, o której mowa w art. 90 ust. 3 Pzp, a tym samym brak jest okoliczności do zastosowania wobec LUKMIR przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.” Zamawiający wskazał, że „Odwołujący, w dniu 15.03.2019r. wniósł zastrzeżenia do oferty Przystępującego, w trybie art. 181 Pzp, nie powołując się jednocześnie na żaden przepis prawny w zakresie ewentualnych zaniechań Zamawiającego, bazując jednocześnie na własnych, wygodnych sobie wyliczeniach, przyjmując za właściwy sposób wyliczenia polegający na wyłuskaniu ceny roboczogodziny poprzez podział minimalnego wynagrodzenia (2250 zł) przez średnią godzin w miesiącu (168 r-g). Taki tok rozumowania Odwołującego oraz wykorzystany sposób wyliczeń i otrzymany wynik (13,39 zł/r-g) jest wygodny Odwołującemu, gdyż w jego mniemaniu dyskwalifikowałby ofertę LUKMIR, którego cena za 1 rbh określona została na poziomie 11,34 zł zł/r-g, natomiast nie dyskwalifikowałby oferty Odwołującego którego cena za 1 r-g określona została na poziomie 13,50 zł/r-g. Zamawiający w dniu 15.03.2019r., przychylił się do zastrzeżenia wniesionego przez Odwołującego i wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podniesionej przez Odwołującego rażąco niskiej ceny, dotyczącej zastosowanej w kosztorysie stawki „r-g” Wykonawca LUKMIR udzielił Zamawiającemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny „r-g”. Zamawiający wskazał, iż „Odwołujący nie podjął żadnej próby zapoznania się z wyjaśnieniami złożonymi przez Wykonawcę LUKMIR, tym samym wniesione odwołanie bazuje na domniemaniu, a nie na stanie faktycznym.” Zamawiający za niezasadny uznał również zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż: „Zgodnie ze złożoną ofertą, wartość 1 r-q brutto wynosi 20,79 zł i tym samym jest wyższa od aktualnie ustalonej Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 września 2018 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2019r. w wysokości 14,70 zł. Porównywanie przez Odwołującego ceny r-g zawartej w kosztorysie (netto) do stawki godzinowej (brutto) jest obarczone błędem logicznym. W tym miejscu należy zacytować słowa Odwołującego „Sposób przedstawienia danych w kosztorysie wskazuje na to, że Wykonawca przyjął stawkę roboczogodziny na poziomie 11,34 zł, podczas gdy z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wynika, że powinien był przyjąć stawkę roboczogodziny na poziomie nie niższym niż 14,70 zł' i zauważyć, że sam Odwołujący przyjął stawkę roboczogodziny na poziomie 13,50 zł, podczas gdy z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za prace wynika, że powinien był przyjąć stawkę roboczogodziny na poziomie nie niższym niż 14,70 zł i uważa, że jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą”. Zamawiający w odpowiedzi wyjaśnił również sposób w jaki ustalił, że Przystępujący zaoferował stawkę roboczogodziny w wysokości 20,79 zł, wskazując, iż do podanej przez Przystępującego stawki 11,34 zł doliczył koszty pośrednie w wysokości 65,8% oraz zysk w wysokości 10,6%. Zamawiający za niezasadne uznał także zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Według Zamawiającego treść wniesionego odwołania, w kontekście art. 180 ust. 3 ustawy Pzp jest chaotyczna, a obok wymienionych enumeratywnie zarzutów, znajduje się pięć żądań Odwołującego, w tym takie które w świetle przedstawionych zarzutów nie znajdują racji bytu. Ponadto, zauważył, że Odwołujący pomija bardzo istotną kwestię, a mianowicie nie wnioskuje o przeprowadzenie dowodu ze złożonych wyjaśnień LUKMIR w zakresie podniesionej dwukrotnie przez Odwołującego kwestii rażąco niskiej ceny „r-g", co ma istotne znaczenie dla wskazania okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Ponadto Zamawiający podniósł, że ciężar dowodu zaistnienia przesłanek z art. 90 ust. 1 Pzp spoczywa na Odwołującym, który w swoim odwołaniu nawet nie uprawdopodobnił rażąco niskiej ceny „r-g” LUKMIR. W niniejszym odwołaniu, poza bardzo ogólnymi stwierdzeniami i wklejkami z „branżowej literatury” bez wskazania choćby jednego, konkretnego warunku, Odwołujący odniósł się jedynie do minimalnego wynagrodzenia w odniesieniu do stawki 14,70 zł/r-g. Odwołujący nie wykazał istnienia w przedmiotowej sprawie warunku zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie LUKMIR BUD. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował prawidłowości oszacowania zamówienia przez Zamawiającego, nie podjął nawet próby wykazania, że wartość szacunkowa nie odzwierciedla lokalnych realiów rynkowych. Skoro zatem wartość zamówienia została ustalona prawidłowo i z należytą starannością, co należało stwierdzić w związku z tym, że Odwołujący ani nie podniósł, ani nie wykazał okoliczności przeciwnej, a zatem odzwierciedla ona realia rynkowe, to trudno twierdzić, że cena zaoferowana przez konkurenta Odwołującego powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Przystępujący w piśmie z dnia 29 marca 2019r. wskazał, że wysokość skalkulowanej przez niego łącznej ceny ofertowej (1 647 623, 35 zł) nie odbiega w istotnym stopniu od ceny, zawartej w ofercie Odwołującego się (1 789 022, 35 zł), albowiem jest niższa zaledwie o 141 399 zł. Przystępujący podkreślił, że specyfika robót budowlanych wyraża się m.in. w tym element kosztów z tytułu robocizny jest zaledwie jedną częścią składową wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia (w szczególności obok kosztów związanych z zakupem materiałów i dysponowaniem sprzętem i narzędziami). Trudno w takim przypadku przyjmować analogię z kosztami osobowymi w przypadku zamówień innego rodzaju (w szczególności usług konsultingowych, projektowych, ochrony fizycznej, sprzątania, itp.). Wyjaśnił, że składając ofertę w niniejszym postępowaniu, w treści formularza ofertowego wyraził zgodę na wszystkie warunki realizacji zamówienia, jakie zostały określone w SIW Z, w tym obowiązek zatrudnienia pracowników w oparciu o umowę o pracę oraz wszystkie obowiązki służące ewentualnej weryfikacji przez Zamawiającego należytego wykonania zamówienia w tym zakresie w trakcie realizacji zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III pkt 15-17 SIW Z. Tym samym w omawianym przypadku nie zachodzi ryzyko wykonania przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wymaganiami ustawy lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również wyjaśnienia Przystępującego odnośnie rażąco niskiej ceny oraz oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Odnosząc się w tym miejscu do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazać należy, że podstawę do wniesienia odwołania w rozpoznawanym stanie faktycznym stanowił przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, a odwołanie zostało wniesione w terminie. W związku z powyższym w niniejszej sprawie brak było przesłanek do odrzucenia odwołania. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, Izba oceniając kwestię interesu prawnego Odwołującego we wniesieniu odwołania uznała, że wykonawca, który nie został wykluczony z postępowania i którego oferta nie została odrzucona, ma interes prawny w ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę LUKMIR BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła: Zamawiający pismem z dnia 15 marca 2019r. wezwał Przystępującego, działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślił, że żąda wyjaśnień w szczególności w zakresie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Przystępujący przy piśmie z dnia 20 marca 2019r. złożył wyjaśnienia wskazując, że co do zasady - sam fakt ujęcia w kosztorysie stawki za roboczogodzinę na niższym poziomie od stawki godzinowej, jaka została określona w rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2018 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2019 r. (dalej „Rozporządzenie") nie jest wystarczający do uznania, że cena ofertowa jest rażąco niska, a w konsekwencji oferta zawierająca taką cenę kwalifikuje się wyłącznie do odrzucenia. Przystępujący potwierdził, że koszt robocizny przy uwzględnieniu specyfiki przedmiotowego zamówienia może być uznany jako istotny w realizacji całego zamówienia. Jednakże wskazał, że w omawianym przypadku stawka roboczo-godziny, określona przez niego w kosztorysie ofertowym na kwotę 11,34 zł, nie może być jednak kwalifikowana jako rażąco niska w porównaniu ze stawką godzinową, określoną w Rozporządzeniu (14,70 zł). Różnica pomiędzy kosztami robocizny, przy uwzględnieniu stawki zawartej w kosztorysie ofertowym (łącznie: 626.458,15 zł), oraz przy uwzględnieniu stawki godzinowej określonej w Rozporządzeniu (łącznie: 812.075,37 zł) wynosi 185.617,22 zł. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że koszty robocizny przedstawione w kosztorysie ofertowym faktycznie zostały niedoszacowane, jednak taki wymiar różnicy nie uprawnia do kwalifikowania takiego niedoszacowanego kosztu jako rażąco niskiego w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przystępujący przyznał, że określona przez niego w kosztorysie ofertowym stawka roboczo-godziny na poziomie 11,34 zł, faktycznie tworzy wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Określenie jednak niższej wysokości stawki poniżej stawki godzinowej, określonej w rozporządzeniu, było wynikiem omyłkowego wprowadzenia przez Przystępującego danych do programu kalkulacyjnego. W ocenie Przystępującego, taka okoliczność nie uprawnia jednak do twierdzenia, że ten rodzaj kosztów rażąco niski w do przedmiotu zamówienia. Przystępujący zauważył ponadto, że wysokość skalkulowanej przez niego łącznej ceny ofertowej brutto (1 647 623, 35 zł) nie odbiega w istotnym stopniu od ceny, zawartej w ofercie Odwołującego, biorącej również udział w przedmiotowym postępowaniu (1 789 022, 35 zł brutto), albowiem jest niższa zaledwie o 141 399 zł. Jednocześnie stwierdził, iż zaoferowana przez niego cena ofertowa nie tworzyła podstawy do występowania przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp, albowiem wysokość tej ceny nie jest niższa o co najmniej 30% zarówno od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jak i od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Przystępujący wskazał ponadto, iż w jego ocenie złożona przez niego oferta nie może być uznana jako niezgodna z ustawą Pzp, a w konsekwencji kwalifikować ją do odrzucenia. Ewentualne niezgodności kosztorysu ofertowego z SIW Z w zakresie (minimalnej) wysokości stawki za roboczo-godzinę nie mogą oznaczać, że oferta na wykonanie robót budowlanych, stanowiących przedmiot niniejszego postępowania, jest niezgodna z Pzp. Dalsze wyjaśnienia Przystępującego odnośnie rażąco niskiej ceny zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierały wyliczenia i założenia przyjęte przy kalkulacji ceny oferty. Izba zważyła: Przede wszystkim potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, potwierdzoną złożonymi Zamawiającemu wyjaśnieniami. Na wstępie podkreślić należy, że przedmiotem zarzutu Odwołującego nie była cena globalna oferty, ale jej część składowa jaką stanowiły koszty pracy. Wyjaśnić należy, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia w sytuacji, gdy jej wysokość jest oderwana od realiów rynkowych i nie oddaje rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, nie mogąc tym samym zapewnić zrealizowania za nią przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Badanie kwestii rażąco niskiej ceny, niezależnie od podstaw jego wszczęcia (obligatoryjne, powodowane okolicznościami, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, bądź fakultatywne – wynikające z wątpliwości zamawiającego w danym stanie faktycznym), dotyczyć może całkowitej ceny oferty, bądź jej istotnej części składowej (por. przepis art. 90 ust. 1 Pzp). Ową istotność tłumaczyć należy jako wymierny wpływ na cenę całkowitą oferty, co wymaga ustalenia w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu m.in. rodzaju przedmiotu zamówienia czy czynnika cenotwórczego. Stwierdzenie, że wysokość istotnej składowej ceny oferty ustalona została w oderwaniu od realiów rynkowych powoduje, że cenę całkowitą oferty uznać należy za rażąco niską. W przedmiotowej sprawie Zamawiający na skutek pisma Odwołującego z dnia 15 marca 2019r. o nieprawidłowej wysokości stawki za roboczogodzinę, tj. przyjętej w wysokości niższej niż wynika to z obowiązujących przepisów prawa, tj. wobec wskazania przez Przystępującego w szeregu pozycji kosztorysu ofertowego stawki za roboczogodzinę w wysokości 11,34 zł, powziął wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania tego elementu ceny oferty, w konsekwencji czego zwrócił się do Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień w tym zakresie. Izba uznała, że w przypadku zamówień na roboty budowlane koszty pracy mają istotne znaczenie, co znalazło potwierdzenie w wyjaśnieniach Przystępującego, który na stronie 2 złożonych wyjaśnień wskazał, że: „wykonawca przyznaje, że koszt robocizny przy uwzględnieniu specyfiki przedmiotowego zamówienia może być uznany jako istotny koszt realizacji całego zamówienia.” Co więcej sam Przystępujący w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach wskazał, że różnica pomiędzy kosztami robocizny, przy uwzględnieniu stawki zawartej w kosztorysie ofertowym oraz przy uwzględnieniu stawki godzinowej określonej w rozporządzeniu wynosi 185.617 zł. Przystępujący przyznał więc, że koszty robocizny przedstawione w kosztorysie ofertowym zostały niedoszacowane (str. 3 wyjaśnień). Ponadto wyjaśnił, że określenie wysokości stawki poniżej stawki godzinowej, określonej w rozporządzeniu było wynikiem omyłkowego wprowadzenia przez niego danych do programu kalkulacyjnego. Biorąc pod uwagę treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, stanowisko Zamawiającego deprecjonujące znaczenie wystosowanego do Przystępującego wezwania o wyjaśnienia było nieuzasadnione. Podkreślić bowiem należy, że wszczęcie procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny obliguje Zamawiającego do rzetelnej oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, w ocenie składu orzekającego w realiach niniejszej sprawy Zamawiający całkowicie zaniechał faktycznego badania wyjaśnień Przystępującego poprzestając jedynie na formalnym ich przyjęciu, nie dokonując ich analizy. Potwierdzeniem dla tego ustalenia jest okoliczność, iż w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący wprost wskazał, że przez pomyłkę przyjął wysokość stawki godzinowej w nieprawidłowej wysokości, a powyższe spowodowało niedoszacowanie kosztów robocizny w kosztorysie ofertowym o kwotę 185.617 zł. Uwzględniając powyższe skład orzekający uznał, iż zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską część składową ceny było nieprawidłowe. Podkreślić należy, że wskazana przez Przystępującego kwota w wysokości 185.617 zł stanowi ponad 10% ceny oferty brutto Przystępującego, a więc należy ją uznać, za istotną część składową ceny. Ponadto kwota ta przewyższa różnicę jaka występuje pomiędzy ceną oferty Przystępującego, a ceną oferty Odwołującego o około 40 000 zł, co w niniejszej sprawie potwierdza, że powyższy składnik ceny miał istotny wpływ na wynik postępowania. Tym samym Izba uznała, że oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako oferta zawierająca rażąco niską cenę. Odnosząc się kolejno do wskazanej przez Zamawiającego stawki roboczogodziny w wysokości 20,79 zł podkreślić należy, iż powyższa kwota nie wynika, ani z treści wyjaśnień ani z kosztorysu ofertowego Przystępującego i stanowi ona efekt obliczeń Zamawiającego, które pozostają w sprzeczności z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego, wprost wskazującego, iż koszty robocizny przedstawione w kosztorysie ofertowym zostały niedoszacowane. Skład orzekający stwierdził ponadto, że przyjęcie za podstawę obliczenia ceny oferty wynagrodzenia w kwocie niższej niż przewidziana w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu, stanowi okoliczność uzasadniającą odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp bowiem tak sporządzona oferta uchybia przepisowi art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym przyjęta przez wykonawcę do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy. Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Przystępującego z SIW Z Izba wyjaśnia, że w ugruntowanym orzecznictwie KIO wyrażono pogląd, że przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zachodzi w sytuacji, w której oferowane zamawiającemu świadczenie nie odpowiada wymogom opisanym w SIW Z. W rozpoznawanym stanie faktycznym sytuacja taka nie ma miejsca, ponieważ Odwołujący zakwestionował nie tyle przedmiot świadczenia, co element jego wyceny. W konsekwencji oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu w oparciu o powyższą podstawę prawną. O błędzie w obliczeniu ceny można mówić, jeżeli cena oferty jest obliczona w sposób niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi (jak np. zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT) lub ze sposobem obliczenia ceny określonym przez Zamawiającego w SIW Z. W niniejszej sprawie natomiast Zamawiający nie wskazywał na konkretne wymogi co do sposobu obliczenia ceny oferty, również cena ta nie zawierała błędu w zakresie stawki podatku od towarów i usług. Tym samym skład orzekający stwierdził, iż nie zaistniała przesłanka do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972). Przewodniczący: ...................…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3216/25 WYROK Warszawa, dnia 15 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 12 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2025 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudecki orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu: Gmina Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudecki unieważnienie czynności z 22.07.2025 r. unieważnienia postępowania i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty co do „zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, w kontekście sformułowania, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania. 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudecki 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor tytułem uiszczonego wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego; 2.2. zasądza od Gminy Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudeckina rzecz Przedsiębiorstwa UsługowoProdukcyjnego i Handlowego „COM-D” Sp. z o.o.,ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 3216/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zimowe utrzymanie dróg gminnych Gminy Jeżów Sudecki” (numer referencyjny Zamawiającego: ZP. 271.9.2024), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.10.2024 r. pod nr OJ S 196/2024 604408-2024 przez: Gmina Jeżów Sudecki, ul. Długa 63, 58-521 Jeżów Sudeckizwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „Pzp” albo „ustawy PZP” albo „PZP”. W dniu 22.07.2025 r. (za pośrednictwem portalu e-Zamówienia) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp i odrzuceniu m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 Pzp oferty Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego „COM-D” Sp. z o.o. zwanej dalej: „Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „(…) Uzasadnienie faktyczne: W wyniku odrzucenia oferty, która otrzymała w przedmiotowym postępowaniu największą liczbę punktów, przystąpiono do czynności badania i oceny oferty nr 2. Zgodnie z treścią pkt. 25 ust. 25.3 SW Z, Zamawiający wymagał, aby Oferent, w przypadku planowanego zaangażowania w realizację przedmiotowego zamówienia podwykonawców, wskazał w treści pkt. 4 Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, które części zamówienia zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcom. Oferent uzupełniając udostępniony formularz ofertowy wskazał w treści tabeli, kolumna pn. „zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Mając na uwadze opracowany i udostępniony Opis przedmiotu Zamówienia, wyszczególnione w jego treści czynności składające się na realizację usługi oraz wyszczególniony rzeczowy zakres dróg gminnych z podziałem na poszczególne sołectwa, stwierdza się, że oferent, Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor treścią złożonej oferty powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy. Stwierdzony stan faktyczny kwalifikuje złożoną ofertę jako naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 3)- niezgodność z przepisami ustawy. Uzasadnienie prawne: Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Na podstawie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W doktrynie nie ma wątpliwości co do tego, że już z samej literalnej wykładni tych przepisów wynika, że dopuszczalne jest powierzenie jedynie części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, a zakazane jest powierzenie podwykonawcy realizacji całości przedmiotu zamówienia. W tej kwestii wypowiadała się wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza oraz sądy powszechne. Warto przywołać w tym miejscu fragment jednego z orzeczeń wydanych przez Sąd Okręgowy w Warszawie. Zgodnie z jego treścią, z dnia 5 maja 2021 r., o sygn. XXIII Zs 11/21: "Nie ulega wątpliwości, że na gruncie prawa zamówień publicznych, zarówno na poziomie prawodawstwa Unii Europejskiej, jak i regulacji krajowych, możliwe jest wykorzystanie podwykonawstwa w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Dyrektywa (...) w przepisie 71 ust. 2 konsekwentnie posługuje się pojęciem »any share of the contract it may intend to subcontract«, nie pozostawiając zaś alternatywy w postaci »all of the contract«, a więc nie dopuszczając możliwości wskazania, że całość zamówienia będzie realizowana przez podwykonawcę. W konsekwencji implementacji dyrektyw zamówieniowych z 2014 roku zarówno w przepisach ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (art. 2 pkt 9b), jak i w przepisach ustawy z 11 września 2019 r. tejże ustawy (art. 7 pkt 27) wprowadzono definicję umowy o podwykonawstwo, w których wyraźnie wskazano, że są to umowy, na mocy których odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązują się wykonać część zamówienia. Co więcej, ustawodawca konsekwentnie w art. 36a ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r., jak i w nowelizacji z 11 września 2019 r. w art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Podkreślić należy, że wykładnia literalna obu norm nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której zamawiający poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy – pomijając w ten sposób regulację Prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia". SO zwrócił uwagę na to, że zakaz powierzenia całości zamówienia podwykonawcy wynika nie tylko z treści art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, ale i z treści art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W wyroku z dnia 14 marca 2023 r., KIO 539/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „wykładania art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia. Na niedopuszczalność powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy wskazuje również definicja umowy podwykonawczej (art. 7 pkt 27 ustawy Pzp). Przez umowę podwykonawczą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Tym samym w przypadku wskazania, że podwykonawca będzie realizował całość świadczenia, oferta, jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. (…)”. D n i a 31.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 22.07.2025 r. złożyła Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” Sp. z o.o. 1. niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego w związku z rzekomą niezgodnością oferty z przepisami Ustawy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, podczas gdy nie zaistniała przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, gdyż nie zaistniała żadna niezgodność oferty Odwołującego z zapisami ustawy PZP, w tym nie miała miejsca sytuacja, aby Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy, ani też- wbrew twierdzeniom Zamawiającego- nie wynika to z treści formularza ofertowego. Odwołujący wskazał w treści tabeli w formularzu ofertowym, kolumna pn. „zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Zakres ten Zamawiający wyrwał z kontekstu, podczas gdy powinien interpretować go w aspekcie treści całości złożonej przez Odwołującego oferty wraz z dokumentami oraz z własnymi dokumentami OPZ i SW Z,a w przypadku uznania tego zakresu za nieprecyzyjny, Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty (o czym niżej w kolejnym zarzucie). Dla Odwołującego jest przy tym jasne, że zakres „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie wyczerpuje całości zamówienia, albowiem po pierwsze, wykonawca nie wskazał, że zamierza wykonawcy powierzyć wykonywanie wszystkich prac, związanych z zimowym utrzymaniem dróg, a po drugie w skład przedmiotu zamówienia, co wynika z samego jego opisu, wchodzą nie tylko prace, związane z zimowym utrzymaniem dróg, ale zgodnie z Tomem III SWZ – Opis przedmiotu zamówienia SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA p. 1 pp. f), g) i h) oraz §1 ust. 1 pp f), g) i h) załącznika nr II do SW Z Projekt umowy, do którego odsyła OPZ także: utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli; zamawiający w SWZ w warunkach udziału w postępowaniu w p. 8.1.4 p. 1.b), dot. zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że wykonawca musi dysponować następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego (do którego odwołuje się następnie w OPZ): -pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony– 1 sztuka, (pojazd lekki), - pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 tony do 5,0 ton – 2 sztuki, (pojazdy średnie), pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5 tony – 2 sztuki, (pojazdy ciężkie). Wykonawca wskazał podwykonawcę w JEDZ nie w p. C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW, ale w p. D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODW YKONAW CÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI W YKONAW CA NIE POLEGA- a zatem z samego tego oświadczenia wynika już jednoznacznie- poza brakiem wskazania w zakresie podwykonawstwa, aby podwykonawca miał wykonywać wszystkie prace związane z ZUD, że wykonawca samodzielnie dostarcza sprzęt do wykonania zamówienia- a zatem utrzymuje go także w okresie realizacji umowy; w ramach wykonywania prac nie mieści się także dostarczenie materiałów uszarstniających i soli, jak również sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej. A zatem oczywistym jest, że zakres „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie wyczerpuje całości zamówienia, a Zamawiający dokonał błędnego ustalenia, oceniając treść oferty z naruszeniem postanowień art. 65 k.c., który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający bezpodstawnie i pochopnie, a także wbrew treści złożonej przez Odwołującego oferty, dokumentów w postępowaniu oraz wbrew treści własnych dokumentów postępowania OPZ i SW Z uznał więc, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Zamawiający - zobowiązany do oceny całości złożonych dokumentów, a nie ich wybiórczego traktowania, na podstawie niezgodnej z zasadami wykładni oceny pojedynczego sformułowania pojedynczego zapisu w ofercie nie miał jakichkolwiek podstaw do konkluzji, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Dokonana ocena przeczy bowiem zasadom oceny złożonych w postępowaniu dokumentów, a jednocześnie jest całkowicie nielogiczne w światle zapisów SWZ i OPZ stworzonych przez samego Zamawiającego. 2. z ostrożności procesowej – Odwołujący wnosił także odwołanie od niezgodnego z przepisami ustawy PZP zaniechania Zamawiającego, polegającego na zaniechaniu zażądania od Odwołującego wyjaśnienia jego oferty- co do zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom, wobec ewentualnych wątpliwości co do sformułowania w treści oferty, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Jeśli Zamawiający uznawał, że zakres podwykonawstwa określony jako „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” jest zbyt generalny lub nieprecyzyjny- to miał obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści oferty. Odwołujący powołuje dla tego zarzutu także argumentację, przedstawioną dla I zarzutu, co do zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia w kontekście oceny całości złożonych przez Wykonawcę dokumentów, a nie ich wybiórczego traktowania, i zarzuca, że zamiast wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, Zamawiający dokonał własnej i pochopnej oceny, niezgodnej z zasadami wykładni pojedynczego sformułowania i pojedynczego zapisu w ofercie, podczas gdy zaniechawszy wezwania do wyjaśnienia treści oferty nie miał jakichkolwiek podstaw do konkluzji, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający powinien żądać wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeśli ma jakieś wątpliwości co do ich treści. Pomimo użycia w treści przepisu sformułowania „może żądać od wykonawców wyjaśnień” prawo to przeradza się w obowiązek, o ile skutkiem wątpliwości może być odrzucenie oferty. Nie korzystając z art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający naraża się na zarzut przedwczesności odrzucenia oferty- co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Niezastosowanie trybu wyjaśnień w tym przypadku zaskutkowało przedwczesnym uznaniem przez Zamawiającego, że oferta Wykonawcy narusza przepisy ustawy, na skutek zaniechania oceny treści oświadczenia woli, złożonego przez Odwołującego z uwzględnieniem postanowień art. 65 k.c., który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający tym samym naruszył swój obowiązek prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz w poszanowaniu prawdy materialnej - wynikającej z całokształtu wiedzy zamawiającego. To, co zrobił Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego nawet bez wezwania go do wyjaśnień, należy uznać za nadmierny formalizm, nie zaś zgodność działań Zamawiającego z przepisami PZP. W kontekście zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści oferty należy także wskazać, że Zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych do wykonawcy PHU „Kama” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, wyjaśniając na podstawie wezwania z dnia 17.03.2025 kwestie dotyczące zaoferowanego sprzętu, a także nawet prowadząc własne ustalenia z innymi Zamawiającymi co do należytego wykonywania usług przez Wykonawcę KAMA (a w efekcie wybierając jego ofertę- wybór unieważniony poprzez wyrok KIO), natomiast ofertę Odwołującego bez wezwania do wyjaśnienia jej treści, jak też bez jakiegokolwiek namysłu od razu odrzucił, jako niezgodną z ustawą PZP. 3. niezgodnej z ustawą PZP czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty- co nastąpiło jako konsekwencja naruszającego przepisy PZP odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie oferta ta ma wartość 3.989.979,00 zł, a zatem nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówieniagdyż zgodnie z informacją na stronie postępowania https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610c171a45b-0f9c-48fc-b94e52b4c036d693 kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 4000000 PLN – wskutek czego nie zachodzi podana przez Zamawiającego podstawa do unieważnienia postępowania. Zgodnie z p. 19 SW Z KRYTERIA OCENY OFERT, 19.1. Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria: Cena - 80%, Termin płatności faktury wykonawcy – 20% Terminy płatności faktur, jak wynika z dokumentu Zamawiającego z dnia 12.11.2024 Informacja o ofertach złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszyscy wykonawcy, biorący udział w postępowaniu zaoferowali tożsame- 30 dni, a zatem decydujące dla oceny oferty najkorzystniejszej znaczenie ma cena. Oferta Odwołującego, który zaoferował cenę 3.989.979,00 zł jest więc ofertą najkorzystniejszą, nie podlegającą odrzuceniu, i jednocześnie mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wskazał, że poprzez wskazane powyżej czynności i zaniechania Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy PZP: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP oraz 65 §1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy: a) nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty, albowiem nie zaistniała przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, gdyż nie zaistniała żadna niezgodność oferty Odwołującego z zapisami ustawy PZP, w tym nie miała miejsce sytuacja, aby Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy, co- wbrew twierdzeniom Zamawiającego- nie wynika z treści formularza ofertowego. Odwołujący wskazał w treści tabeli w formularzu ofertowym, kolumna pn. „zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Sformułowanie to Zamawiający wyrwał z kontekstu, podczas gdy powinien interpretować go w aspekcie treści całości złożonej przez Odwołującego oferty wraz z innymi dokumentami, oraz wraz z treścią OPZ i SW Z, a w przypadku uznania tego zakresu za nieprecyzyjny, Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty (o czym niżej w kolejnym zarzucie). Dla Odwołującego jest przy tym jasne, że zakres „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie wyczerpuje całości zamówienia, albowiem po pierwsze, wykonawca nie wskazał, że zamierza wykonawcy powierzyć wykonywanie wszystkich prac, związanych z zimowym utrzymaniem dróg, a po drugie w skład przedmiotu zamówienia z samego jego opisu wchodzą nie tylko prace związane z zimowym utrzymaniem dróg, ale zgodnie z Tomem III SW Z – Opis przedmiotu zamówienia SZCZEGÓŁOW Y OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA p. 1 pp. f), g) i h) oraz §1 ust. 1 pp f), g) i h) załącznika nr II do SW Z Projekt umowy, do którego odsyła OPZ także: utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli; zamawiający w SW Z w warunkach udziału w postępowaniu w p. 8.1.4 p. 1.b), dot. zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że wykonawca musi dysponować następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego (do którego odwołuje się następnie w OPZ): -pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony– 1 sztuka, (pojazd lekki), -pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 tony do 5,0 ton – 2 sztuki, (pojazdy średnie), pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5 tony – 2 sztuki, (pojazdy ciężkie). Wykonawca wskazał podwykonawcę w JEDZ nie w p. C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW, ale w p. D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODW YKONAW CÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI W YKONAW CA NIE POLEGA- a zatem z samego tego oświadczenia wynika już jednoznacznie- poza brakiem wskazania w zakresie podwykonawstwa, aby podwykonawca miał wykonywać wszystkie prace związane z ZUD, że wykonawca samodzielnie dostarcza sprzęt do wykonania zamówienia- a zatem utrzymuje go także w okresie realizacji umowy; w ramach wykonywania prac nie mieści się także dostarczenie materiałów uszarstniających i soli, jak również sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej. A zatem oczywistym jest, że zakres „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie wyczerpuje całości zamówienia, a Zamawiający dokonał błędnego ustalenia, oceniając treść oferty z naruszeniem postanowień art. 65 k.c., który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający bezpodstawnie i pochopnie, a także wbrew treści złożonej przez Odwołującego oferty, dokumentów w postępowaniu oraz wbrew treści własnych dokumentów postępowania OPZ i SW Z uznał więc, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Zamawiający - zobowiązany do oceny całości złożonych dokumentów, a nie ich wybiórczego traktowania, na podstawie niezgodnej z zasadami wykładni oceny pojedynczego sformułowania pojedynczego zapisu w ofercie nie miał jakichkolwiek podstaw do konkluzji, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Dokonana ocena przeczy bowiem zasadom oceny złożonych w postępowaniu dokumentów, a jednocześnie jest całkowicie nielogiczne w świetle zapisów SWZ i OPZ stworzonych przez samego Zamawiającego. b) Zamawiający poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sposób przedwczesny i nieproporcjonalny, bez wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, dokonał naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych do wykonawcy PHU „Kama” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, wyjaśniając na podstawie wezwania z dnia 17.03.2025 kwestie dotyczące zaoferowanego sprzętu, a także nawet prowadząc własne ustalenia z innymi Zamawiającymi co do należytego wykonywania usług przez Wykonawcę KAMA (a w efekcie wybierając jego ofertę- wybór unieważniony poprzez wyrok KIO), natomiast ofertę Odwołującego bez wezwania do wyjaśnienia jej treści, jak też bez jakiegokolwiek namysłu od razu odrzucił jako niezgodną z ustawą PZP. 2. Zamawiający naruszył także art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP oraz 65 §1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty co do zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom, wobec ewentualnych wątpliwości co do sformułowania w treści oferty, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Jeśli Zamawiający uznawał, że zakres podwykonawstwa określony jako „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” jest zbyt generalny lub nieprecyzyjny- to miał obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści oferty. Odwołujący powołuje dla tego zarzutu także argumentację, przedstawioną dla I zarzutu, co do zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia w kontekście oceny całości złożonych przez Wykonawcę dokumentów, a nie ich wybiórczego traktowania, i zarzuca, że zamiast wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, Zamawiający dokonał własnej i pochopnej oceny, niezgodnej z zasadami wykładni pojedynczego sformułowania i pojedynczego zapisu w ofercie, podczas gdy zaniechawszy wezwania do wyjaśnienia treści oferty nie miał jakichkolwiek podstaw do konkluzji, że Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy i że zachodzi podstawa do odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z art. 462 ust. 1 PZP. Zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający powinien żądać wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeśli ma jakieś wątpliwości co do ich treści. Pomimo użycia w treści przepisu sformułowania „może żądać od wykonawców wyjaśnień” prawo to przeradza się w obowiązek, o ile skutkiem wątpliwości może być odrzucenie oferty. Nie korzystając z art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający naraża się na zarzut przedwczesności odrzucenia oferty- co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Niezastosowanie trybu wyjaśnień w tym przypadku zaskutkowało przedwczesnym uznaniem przez Zamawiającego, że oferta Wykonawcy narusza przepisy ustawy, na skutek zaniechania oceny treści oświadczenia woli, złożonego przez Odwołującego z uwzględnieniem postanowień art. 65 k.c., który wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający tym samym naruszył swój obowiązek prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz w poszanowaniu prawdy materialnej wynikającej z całokształtu wiedzy zamawiającego. To, co zrobił Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego nawet bez wezwania go do wyjaśnień, należy uznać za nadmierny formalizm, nie zaś zgodność działań Zamawiającego z przepisami PZP. W kontekście zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści oferty należy także wskazać, że Zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych do wykonawcy PHU „Kama” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, wyjaśniając na podstawie wezwania z dnia 17.03.2025 kwestie dotyczące zaoferowanego sprzętu, a także nawet prowadząc własne ustalenia z innymi Zamawiającymi co do należytego wykonywania usług przez Wykonawcę KAMA (a w efekcie wybierając jego ofertę- wybór unieważniony poprzez wyrok KIO), natomiast ofertę Odwołującego bez wezwania do wyjaśnienia jej treści, jak też bez jakiegokolwiek namysłu od razu odrzucił, jako niezgodną z ustawą PZP. Stanowi to o nierównym traktowaniu wykonawców i nieproporcjonalnym działaniu Zamawiającego względem Odwołującego, oraz o prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, z podkreśleniem nierównego traktowania wykonawców wobec faktu, że wobec jednego wykonawcy są stosowane bardzo restrykcyjnie i nieprawidłowo przepisy ustawy PZP, podczas gdy wobec innego Wykonawcy Zamawiający daje mu możliwość składania wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych, a nawet samodzielnie prowadzi postępowanie wyjaśniające. oraz Zamawiający naruszył wreszcie 3. art. 255 p. 3 PZP poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej ofertypodczas gdy przesłanka ta nie zachodzi, a unieważnienie postępowania na tej podstawie jest konsekwencją naruszającego przepisy PZP odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie oferta ta, nie podlegająca odrzuceniu jest najkorzystniejsza i ma wartość 3.989.979,00 zł, a zatem nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia- gdyż zgodnie z informacją na stronie postępowania https://ezamowienia.gov.pl/mpclient/search/list/ocds148610-c171a45b-0f9c-48fc-b94e-52b4c036d693 kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 4000000 PLN. Zgodnie z p. 19 SW Z KRYTERIA OCENY OFERT, 19.1. Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria: Cena - 80% Termin płatności faktury wykonawcy – 20% Terminy płatności faktur, jak wynika z dokumentu Zamawiającego z dnia 12.11.2024 Informacja o ofertach złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszyscy wykonawcy, biorący udział w postępowaniu zaoferowali tożsame- 30 dni, a zatem decydujące znaczenie ma cena. Oferta Odwołującego, który zaoferował cenę 3.989.979,00 zł jest więc ofertą najkorzystniejszą, nie podlegającą odrzuceniu, i jednocześnie mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego 4. ewentualnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty co do „zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, w kontekście sformułowania, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. 5. zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty Odwołującego i unieważniając postępowanie, naruszył powołane w petitum odwołania przepisy PZP. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawia dodatkową argumentację, co do braku podstaw do uznania, że wykonawca zamierza całość zadania powierzyć podwykonawcy EKO KOWARY Sp. z o.o. w Kowarach, a tym samym braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, w szczególności wobec braku wezwania Odwołującego do wyjaśnień. Poza argumentacją, zawartą przy podniesionych zarzutach, należy przede wszystkim wskazać, że zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania jakichkolwiek wymagań, dotyczących zakresu podwykonawstwa, nie zastrzegł osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, co mógł zrobić na podstawie art. 121 p. 1) PZP. Zgodnie z art. 462 ust. 1 PZP, wykonawca mógł więc powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Jest to prawo wykonawcy, które wynika z zasady swobody prowadzenia działalności gospodarczej i organizacji własnego przedsiębiorstwa. Ograniczenia w tym zakresie mogą wynikać wyłącznie z wyraźnych postanowień Pzp lub dokumentacji zamówienia. W braku takich postanowień, wszelkie próby kwestionowania przez zamawiającego zakresu podwykonawstwa są bezpodstawne i stanowią naruszenie zasady proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie może „domniemywać” istnienia ograniczeń, których sam nie wprowadził w jasny i transparentny sposób na etapie przygotowywania postępowania, nie może także domniemać działania wykonawcy, niezgodnego z ustawą, a w razie powzięcia wątpliwości co do zakresu podwykonawstwa, w sytuacji, gdy wątpliwości mogą doprowadzić do ustalenia, że oferta jest niezgoda z ustawą, winien przed odrzuceniem oferty przeprowadzić procedurę wyjaśnienia treści oferty. Z załączonego dokumentu "Tom I SW Z Instrukcja dla Wykonawców (1).pdf", w sekcji 25. Podwykonawstwo, punkt 25.2. wyraźnie wynika, że: "Zamawiający nie zastrzega obowiązku wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia." Oznacza to, że zamawiający świadomie zrezygnował z możliwości ograniczenia zakresu podwykonawstwa w odniesieniu do kluczowych zadań. Zamawiający nie ma więc prawa do podważania zakresu podwykonawstwa, wskazanego w ofercie wykonawcy, jeśli sam nie przewidział w dokumentacji postępowania konkretnych ograniczeń w tym zakresie. Takie działanie byłoby sprzeczne z zasadą swobody wyboru podwykonawców, zasadami uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Wykonawcy mają prawo polegać na treści SW Z, a wszelkie wymagania i ograniczenia muszą być określone jasno i precyzyjnie przed upływem terminu składania ofert. W sytuacji, gdy zamawiający nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, wykonawca ma prawo, w ramach swobody prowadzenia działalności gospodarczej, powierzyć wykonanie całego zakresu zamówienia, o ile nie narusza to innych przepisów. Językowa wykładnia art. 462 ust. 1 Pzp, choć wskazuje na "część zamówienia", musi być a contrario interpretowana w kontekście całości dokumentacji postępowania. Jeśli zamawiający nie określił, co stanowi "część", którą wykonawca musi wykonać osobiście, to nie może arbitralnie zakładać, że doszło do powierzenia całości wykonania, jeśli już z podstawowej analizy sformułowania, zawartego w formularzu, można wyciągnąć wniosek przeciwny (brak słowa „wszystkie” na określenie ilości prac), jak również z analizy zakresu zadań w OPZ wynikaj jasno, że część z nich nie obejmuje „prac”, a zatem nie zostały one z całą pewnością powierzone podwykonawcy. Jeśli chodzi o brak wezwania do wyjaśnienia treści oferty przed odrzuceniem jej z powodu rzekomej niezgodności z ustawą poprzez wywiedzione w drodze naruszającej przepisy wykładni oświadczenia woli wykonawcy powierzenie całości zadania podwykonawcy, to jest to ze strony zamawiającego szczególnie rażące zaniechanie. Analizując sytuację, gdzie Zamawiający w tym samym postępowaniu w przypadku wykonawcy KAMA R.R. w zakresie jego dokumentów podmiotowych przeprowadza postępowanie wyjaśniające, a nawet sam prowadzi ustalenia, zwracając się do innych podmiotów, a równocześnie w przypadku oferty Odwołującego, odrzuca ją a limine, pomimo, że z treści oferty i załączonego dokumentu JEDZ, przy zastosowaniu podstawowych metod wykładni oświadczenia woli wynika, że z całą pewnością Odwołujący nie powierzył podwykonawcy wykonania całości zadania, prowadzi do jasnej konkluzji, że Zamawiający dyskryminuje Odwołującego przy ocenie ofert. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że zamawiający prowadzi swoje czynności celowo tak, aby za wszelką cenę doprowadzić do unieważnienia postępowania i jego ponownego ogłoszenia. Zgodnie z art. 223 ust. 1 PZP oraz p. 20 SW Z TRYB OCENY OFERT, punkt 20.1. dokumentu "Tom I SW Z Instrukcja dla Wykonawców (1), Zamawiający przewidział możliwość wezwania do wyjaśnienia treści oferty: "20.1. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, z zastrzeżeniem treści następnego punktu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści." Skoro, pomimo, że z prawidłowej wykładni oświadczenia woli oraz całości złożonych dokumentów wynikało, że zakresem podwykonawstwa nie była objęta całość zadania, zamawiający nabrał wątpliwości co do interpretacji zakresu podwykonawstwa, miał obowiązek wezwania Odwołującego do wyjaśnień. W takich sytuacjach, przed odrzuceniem oferty, w celu ustalenia rzeczywistej treści zobowiązania wykonawcy, zamawiający powinien skorzystać z art. 223 ust. 1 Pzp. Wykonawca powinien przynajmniej otrzymać możliwość wyjaśnienia, czy jego intencją przy składaniu oświadczenia woli było powierzenie podwykonawcy całości zamówienia, czy też doszło do nieprecyzyjnego sformułowania w ofercie, które w świetle braku zastrzeżenia kluczowych zadań, mogłoby być dopuszczalne. Orzecznictwo KIO i doktryna prawa zamówień publicznych zgodnie wskazują, że choć art. 223 ust. 1 Pzp posługuje się sformułowaniem "może żądać", to w pewnych sytuacjach to uprawnienie przekształca się w obowiązek. Dzieje się tak, gdy istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, a ich wyjaśnienie jest niezbędne do prawidłowej oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej (por. wyrok KIO z 01.02.2022 r., KIO 122/22). Celem wezwania do wyjaśnień jest ustalenie rzeczywistej treści oferty i zgodności z warunkami zamówienia (wyrok KIO z 15.10.2021 r., KIO 2874/21), i jest to obowiązek Zamawiającego, co potwierdzają orzeczenia KIO w jednolitej linii, rozpoczętej jeszcze na gruncie poprzedniego PZP(„wątpliwości, wynikające z lakoniczności sformułowań użytych w zobowiązaniu dołączonym do oferty Zamawiający powinien był wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 Pzp" (obecnie art. 128 Pzp) – KIO 1084/16.) Obowiązek wezwania do wyjaśnień jest szczególnie silny, gdy wątpliwości lub niejasności w ofercie mogłyby prowadzić do jej odrzucenia, a wyjaśnienia mają na celu doprecyzować oświadczenie woli wykonawcy, w sytuacji, jeżeli sformułowania użyte w ofercie np. są ogólne, nieprecyzyjne. Zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia treści oferty w niniejszym przypadku musi więc zostać uznane za naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający w dniu 04.08.2025 r. (przesłano e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 29.08.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. Zarzut nr 1. W wyniku czynności badania oferty Odwołującego, Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że zgodnie z jej treścią Odwołujący powierzył realizację całości zamówienia Podwykonawcy. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu jej niezgodności z przepisami Pzp, a dokładniej z art. 462 ust. 1 Pzp, który stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W ofercie Odwołującego brakowało szczegółów dotyczących wskazania, jaką część zamówienia ma wykonać podwykonawca. Zamiast określić konkretną część zamówienia, Odwołujący użył ogólnego sformułowania „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Takie ogólnikowe określenie nie spełnia wymogu precyzyjności wynikającego z art. 462 ust. 1 Pzp, który nakłada na wykonawcę obowiązek wyraźnego wskazania części zamówienia powierzonej podwykonawcy. Art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z przepisami ustawy. Takie odrzucenie jest uzasadnione w sytuacji, gdy oferta narusza przepisy, które w sposób wyraźny regulują zasady wykonania zamówienia, w tym przepisy dotyczące podwykonawstwa. W niniejszej sprawie, oferta Odwołującego nie zawierała precyzyjnych informacji o częściach zamówienia, które miały być wykonane przez podwykonawców, co skutkowało jej niezgodnością z art. 462 ust. 1 Pzp. Zgodnie z przyjętą wykładnią art. 462 ust. 1 Pzp, wykonawca jest zobowiązany do precyzyjnego wskazania, jaka część zamówienia zostanie powierzona podwykonawcy. Zatem, użycie ogólnikowego sformułowania dotyczącego "wykonywania prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg" nie spełnia wymogu, by oferta zawierała szczegółowe informacje o powierzeniu części zamówienia. To stanowi naruszenie ustawy Pzp, a w konsekwencji – podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący nie wskazał, jakie konkretne prace związane z zimowym utrzymaniem dróg mają zostać powierzone podwykonawcom, chociaż katalog czynności zawarty został w treści Tomu III SW Z, tj.: Opisu przedmiotu zamówienia. Określenie "wykonywanie prac związanychz zimowym utrzymaniem dróg" nie daje wystarczającej informacji, by Zamawiający mógł ocenić, czy oferta spełnia wymogi ustawowe. Takie podejście Odwołującego prowadzi do naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców, ponieważ brak precyzyjności uniemożliwia porównanie ofert w tym zakresie i weryfikację zgodności z wymaganiami postępowania. KIO w swoim orzecznictwie wielokrotnie podkreślała, że niedopełnienie obowiązku precyzyjnego wskazania, jaką część zamówienia powierza się podwykonawcom, stanowi podstawę do odrzucenia oferty. W wyroku z 22.05.2023 r. (sygn. KIO 1812/23) Izba stwierdziła, że oferta, w której wykonawca nie wskazał konkretnych części zamówienia przeznaczonych do wykonania przez podwykonawców, nie spełnia wymogu ustawowego i nie może być uznana za zgodną z ustawą Pzp. W podobnym tonie wypowiedziała się KIO w wyrokuz 17.08.2022 r. (sygn. KIO 1899/22), gdzie zaakceptowano stanowisko Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy, który w ogólnikowy sposób wskazał podwykonawstwo, bez określenia szczegółów zakresu prac. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, zamówienie publiczne powinno być realizowane w sposób zapewniający przejrzystość, uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. W ramach tej zasady, szczególną wagę przykłada się do precyzyjności oferty. Oferta złożona przez wykonawcę musi zawierać wszystkie informacje, które umożliwią Zamawiającemu ocenę, czy spełnia ona wymagania określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w dokumentacji postępowania. Wszelkie ogólnikowe lub nieprecyzyjne zapisy, takie jak w przypadku oferty Odwołującego, w której użyto sformułowania „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” zamiast wskazania konkretnych części zamówienia, nie spełniają wymogu precyzyjności, co skutkuje jej odrzuceniem. Zasada przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ściśle związana z zasadą równego traktowania wykonawców, które wymaga zapewnienia wszystkim uczestnikom postępowania dostępu do tych samych informacji i możliwości ubiegania się o zamówienie na równych warunkach. Niedokładne określenie w ofercie zakresu podwykonawstwa (czyli braku precyzyjnego wskazania, jaka część zamówienia ma zostać powierzona podwykonawcom) powoduje, że oferta staje się nieprzejrzysta. Takie działanie narusza zasadę przejrzystości, ponieważ uniemożliwia Zamawiającemu ocenę, czy oferta spełnia wymagania ustawowe oraz wytyczne określone w dokumentacji postępowania. W przypadku oferty Odwołującego brak dokładnych informacji na temat podwykonawstwa skutkuje niejednoznacznością, co mogłoby prowadzić do nieuczciwej konkurencji między wykonawcami, którzy prawidłowo wypełnili te obowiązki. Zgodnie z art. 54 Pzp, oferta powinna być złożona na piśmie i zawierać wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokumentacji przetargowej. Oferta musi być kompletna, co oznacza, że wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia wszystkich wymaganych informacji, w tym dokładnego wskazania, które części zamówienia mają zostać powierzone podwykonawcom. Zasada pisemności oferty oznacza również, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za prawidłowe i dokładne wypełnienie oferty zgodnie z przepisami prawa oraz wymaganiami określonymi w dokumentacji przetargowej. W przypadku Odwołującego, ogólnikowe sformułowanie dotyczące powierzenia wykonania „prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg” nie tylko nie spełnia wymaganej precyzyjności, ale także stanowi naruszenie zasady pisemności, ponieważ oferta nie dostarcza niezbędnych informacji wymaganych przez przepisy Pzp i dokumentację przetargową. Wykonawca, składając ofertę, ponosi pełną odpowiedzialność za jej zgodność z przepisami prawa oraz wymaganiami postępowania. To do wykonawcy należy obowiązek staranności w sporządzaniu oferty w sposób zgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych, w tym precyzyjnego wskazania zakresu podwykonawstwa. W niniejszej sprawie, Odwołujący nie wykonał tego obowiązku w sposób właściwy, gdyż nie określił, jakie konkretne prace związane z zimowym utrzymaniem dróg mają zostać powierzone podwykonawcom. Taki błąd w ofercie skutkował jej niezgodnością z wymaganiami art. 462 ust. 1 Pzp i w konsekwencji jej odrzuceniem przez Zamawiającego. Należy podkreślić, że odpowiedzialność za dokładność oferty leży wyłącznie po stronie wykonawcy, a Zamawiający nie ma obowiązku korygowania ewentualnych niedopatrzeń w ofercie wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca, składając ofertę, powinien zapewnić, że wszystkie niezbędne informacje są zawarte w ofercie w sposób jasny i precyzyjny, a brak takich informacji skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp . Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, działając zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, prawidłowo uznał ją za niezgodną z przepisami ustawy, przede wszystkim z art. 462 ust. 1, z powodu braku precyzyjnego określenia, jaką część zamówienia powierza się podwykonawcom. Oferent jest odpowiedzialny za sporządzenie oferty zgodnie z wymaganiami ustawowymi, a w tym przypadku brak precyzji w zakresie powierzenia podwykonawcom wykonania prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg spowodował, że oferta nie spełniała wymogów Pzp i w konsekwencji musiała zostać odrzucona. Działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami ustawy Pzp. Oferta Odwołującego,w której nie wskazano części zamówienia powierzonej podwykonawcy, nie spełniała wymogów art. 462 ust. 1 Pzp. Z tego powodu, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego. Zarzuty Odwołującego są bezzasadne, a decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty została podjęta na podstawie obiektywnych przesłanek prawnych, w pełni zgodnych z przepisami Pzp. Zarzut nr 2. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający, pomimo dostrzeżenia nieścisłości w treści oferty, nie wezwał go do wyjaśnienia jej treści, czym naruszył przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że oferta zawiera błędy lub niejasności. Odwołujący twierdzi, że w jego ofercie wystąpiły nieścisłości, które mogły zostać wyjaśnione w drodze wezwania. Zamawiający, analizując treść oferty Odwołującego, nie miał wątpliwości co do jej treści, gdyż oferta była jednoznaczna w zakresie braku wskazania, jaką część zamówienia Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom. Oferent użył ogólnego sformułowania „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”, co nie stanowiło wystarczającej podstawy do żądania wyjaśnień. Brak precyzyjnych informacji na temat zakresu podwykonawstwa uniemożliwiał Zamawiającemu przeprowadzenie weryfikacji oferty zgodnie z wymogami Pzp. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że oferta zawiera wątpliwości lub niejasności, które mogą być przedmiotem wyjaśnienia przez wykonawcę. Jednakże, w przypadku, gdy oferta zawiera elementy sformułowane ogólnikowo, ale jasne w odbiorze, nie ma obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnienia, jeżeli Zamawiający uzna, że oferta jest niezgodna z ustawą i nie spełnia wymagań określonych w dokumentacji przetargowej. W niniejszym przypadku, oferta Odwołującego zawierała ogólnikowe sformułowanie, które nie spełniało wymogu precyzyjności, wymaganej przez art. 462 ust. 1 Pzp, dotyczącego powierzenia części zamówienia podwykonawcom. W ocenie Zamawiającego, brak dokładności w zakresie wskazania podwykonawców nie stwarzał wątpliwości, które musiałyby zostać wyjaśnione przez Odwołującego. Oferent nie wskazał żadnej konkretnej części zamówienia, co oznaczało, że oferta była w tej kwestii niezgodna z przepisami ustawy Pzp i nie wymagała dalszych wyjaśnień. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują, by Zamawiający w takich przypadkach miał obowiązek wzywania do wyjaśnień, gdyż oferta nie spełniała wymogów ustawowych w zakresie precyzyjności (niezgodności). Art. 223 ust. 3 Pzp stanowi, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności poprzez zmianę ceny lub innych warunków, które mogłyby wpłynąć na wybór wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem KIO, wyjaśnienia mają na celu doprecyzowanie wątpliwości dotyczących treści oferty, a nie modyfikację jej istotnych elementów. W wyroku z 11.03.2023 r. (sygn. KIO 1032/23), KIO stwierdziła, że po wezwaniu do wyjaśnienia oferty nie jest dopuszczalne wprowadzanie zmian w zakresie, który wpływałby na podstawowe elementy oferty, takie jak zakres wykonania zamówienia, cena czy terminy wykonania. W przypadku, gdy oferta zawiera istotne braki lub nieprecyzyjności, które mogą wpływać na jej zgodność z wymaganiami Pzp, wezwanie do wyjaśnień może jedynie dotyczyć wyjaśnienia wątpliwości, a nie dodawania nowych elementów. Zamawiający nie miał jednak wątpliwości w tym zakresie. W niniejszej sprawie, brak dokładnego wskazania zakresu podwykonawstwa był istotną niezgodnością oferty z wymaganiami Pzp. Wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia tej kwestii mogłoby jedynie polegać na usunięciu tego braku w sposób ogólny, ale nie mogłoby prowadzić do zmiany treści oferty, ponieważ takie zmiany byłyby sprzeczne z przepisami Pzp, a także mogłyby naruszać zasadę równego traktowania wykonawców. W orzecznictwie KIO pojawiły się liczne wyjaśnienia dotyczące kwestii wezwania do wyjaśnienia treści oferty. W wyroku z 09.04.2021 r. (sygn. KIO 784/21), skład orzekający podkreślił, że wezwane do wyjaśnienia oferty nie mogą prowadzić do zmiany jej treści w sposób, który wpływa na zasadnicze postanowienia oferty, takie jak cena czy zakres zamówienia. Z kolei w wyroku z 27.09.2022 r. (sygn. KIO 1635/22), Izba stwierdziła, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia nie może skutkować dodaniem nowych elementów do oferty, które nie były zawarte w pierwotnym dokumencie, ponieważ mogłoby to wprowadzić nierówność pomiędzy wykonawcami. Zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający niezgodnie z przepisami ustawy Pzp zaniechał wezwania do wyjaśnienia treści oferty, jest bezzasadny. Zamawiający, analizując ofertę Odwołującego, nie miał wątpliwości co do jej treści, ponieważ oferta zawierała ogólne sformułowanie, które nie wskazywało szczegółów dotyczących podwykonawstwa. W tej sytuacji, nie zachodziły przesłanki do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty, ponieważ oferta była niezgodna z ustawowymi wymaganiami (brak precyzyjnego wskazania zakresu podwykonawstwa). Ponadto, nawet gdyby takie wezwanie miało miejsce, mogłoby ono prowadzić do zmiany treści oferty w sposób, który miałby wpływ na wybór wykonawcy zatem działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami Pzp, a odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione. Zarzut nr 3. Odwołujący zarzuca, że decyzja o unieważnieniu postępowania została podjęta w wyniku błędnego odrzucenia jego oferty. Twierdzi, że cena jego oferty mieściła się w kwocie zabezpieczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia, a zatem odrzucenie tej oferty było błędne, co w konsekwencji spowodowało niezgodne z ustawą Pzp unieważnienie postępowania. W ocenie Odwołującego, gdyby jego oferta została przyjęta, postępowanie mogłoby zostać zakończone umową na realizację zamówienia. Zamawiający pragnie podkreślić, że odrzucenie oferty Odwołującego było w pełni uzasadnione i zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Oferta Odwołującego nie spełniała wymogów Pzp, co zostało szczegółowo wyjaśnione w poprzednich częściach odpowiedzi. W wyniku odrzucenia oferty Odwołującego, postępowanie zostało unieważnianie, ponieważ cena ostatniej ważnej oferty przekroczyła kwotę zabezpieczoną przez Zamawiającego, a tym samym nie było możliwości zawarcia umowy. Oferta Odwołującego się, na tym etapie, jako odrzucona nie mogła podlegać ocenie. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie, jeżeli oferta najkorzystniejsza przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W przypadku, gdy oferta przekroczy tę kwotę, a żadne złożone oferty nie spełniają wymagań, postępowanie musi zostać unieważnione. Zatem w przypadku, gdy po odrzuceniu oferty Odwołującego cena ostatniej ważnej oferty przekroczyła środki zabezpieczone przez Zamawiającego na realizację zamówienia, unieważnienie postępowania było obowiązkowe. Oznacza to, że działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami ustawy Pzp. Odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione m.in. z uwagi na brak precyzyjnych informacji dotyczących podwykonawców, co stanowiło naruszenie art. 462 ust. 1 Pzp. W świetle powyższego, oferta Odwołującego nie mogła zostać uznana za ważną, co skutkowało koniecznością oceny pozostałych ofert, w tym oferty, której cena przekroczyła dostępne środki. Zamawiający, stosując przepisy ustawy Pzp, miał prawo odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, ponieważ oferta była niezgodna z przepisami prawa. W związku z tym, zarzut, że odrzucenie oferty Odwołującego naruszyło przepisy ustawy Pzp, jest bezzasadny, ponieważ decyzja o odrzuceniu oferty była oparta na obiektywnych przesłankach prawnych. Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie wielokrotnie podkreślała, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp jest obowiązkowe, gdy cena oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W wyroku z 13.09.2022 r. (sygn. KIO 1744/22), KIO stwierdziła,że unieważnienie postępowania jest jedyną dopuszczalną reakcją w sytuacji, gdy żadne oferty nie mieszczą się w kwocie, którą zamawiający przewidział na realizację zamówienia. W podobnym wyroku z 02.11.2021 r. (sygn. KIO 2143/21) KIO zaznaczyła, że Zamawiający jest zobowiązany unieważnić postępowanie, jeżeli cena ostatniej ważnej oferty przekroczy środki przeznaczone na realizację zamówienia, niezależnie od tego, czy odrzucenie innych ofert miało miejsce na wcześniejszym etapie. Unieważnienie postępowania, mimo odrzucenia oferty Odwołującego, jest także zgodne z zasadą równości wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 Pzp. Zamawiający, zachowując zasady równości, musi wziąć pod uwagę zarówno środki, które zostały przeznaczone na realizację zamówienia, jak i ceny ofert, które zostały złożone. Gdy oferta najkorzystniejsza przekracza kwotę zamówienia, Zamawiający nie ma możliwości zawarcia umowy, co zmusza go do unieważnienia postępowania. Konkludując, zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający dokonał niezgodnej z ustawą Pzp czynności unieważnienia postępowania, jest bezzasadny. Zamawiający miał obowiązek unieważnić postępowanie, gdy cena ostatniej ważnej oferty przekroczyła kwotę zabezpieczoną na realizację zamówienia, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione z uwagi na niezgodność oferty z przepisami ustawy Pzp,a więc unieważnienie postępowania było zgodne z obowiązującymi przepisami. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana dalej: „SW Z” (Instrukcję dla Wykonawców – tom I, Projekt Umowy - tom II, Opis Przedmiotu Zamówienia - tom IIII SW Z), oferty Odwołującego, tj. formularza ofertowego, JEDZ-u oraz informacji o unieważnieniu postępowania. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: ·Informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.03.2025 r., z 28.11.2024 r., z 12.11.2024 r. oraz o unieważnieniu w dniu 17.03.2025 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na okoliczność, że te ogłoszenia nie zawierają negatywnej oceny oferty Odwołującego, a także brak w nich informacji o jej odrzuceniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP oraz 65 §1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy: a) nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty, albowiem nie zaistniała przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, gdyż nie zaistniała żadna niezgodność oferty Odwołującego z zapisami ustawy PZP, w tym nie miała miejsce sytuacja, aby Odwołujący powierzył całość zamówienia do realizacji wskazanemu podwykonawcy, co- wbrew twierdzeniom Zamawiającego- nie wynika z treści formularza ofertowego. Odwołujący wskazał w treści tabeli w formularzu ofertowym, kolumna pn. „zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom”, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”. Sformułowanie to Zamawiający wyrwał z kontekstu, podczas gdy powinien interpretować go w aspekcie treści całości złożonej przez Odwołującego oferty wraz z innymi dokumentami, oraz wraz z treścią OPZ i SW Z, a w przypadku uznania tego zakresu za nieprecyzyjny, Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty; b) Zamawiający poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sposób przedwczesny i nieproporcjonalny, bez wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, dokonał naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, albowiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie treści podmiotowych środków dowodowych do wykonawcy PHU „Kama” R.R., ul. Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice, wyjaśniając na podstawie wezwania z dnia 17.03.2025 kwestie dotyczące zaoferowanego sprzętu, a także nawet prowadząc własne ustalenia z innymi Zamawiającymi co do należytego wykonywania usług przez Wykonawcę KAMA (a w efekcie wybierając jego ofertę- wybór unieważniony poprzez wyrok KIO), natomiast ofertę Odwołującego bez wezwania do wyjaśnienia jej treści, jak też bez jakiegokolwiek namysłu od razu odrzucił jako niezgodną z ustawą PZP; 2. Zamawiający naruszył także art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP oraz 65 §1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty co do zakresu zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom, wobec ewentualnych wątpliwości co do sformułowania w treści oferty, że firmie EKO KOWARY Sp. z o.o. zamierza powierzyć „wykonywanie prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg”; 3. art. 255 p. 3 PZP poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej ofertypodczas gdy przesłanka ta nie zachodzi, a unieważnienie postępowania na tej podstawie jest konsekwencją naruszającego przepisy PZP odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie oferta ta, nie podlegająca odrzuceniu jest najkorzystniejsza i ma wartość 3.989.979,00 zł, a zatem nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia- gdyż zgodnie z informacją na stronie postępowania https://ezamowienia.gov.pl/mpclient/search/list/ocds148610-c171a45b-0f9c-48fc-b94e-52b4c036d693 kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 4000000 PLN. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W dalszej kolejności, Izba wskazuje, na Instrukcję dla Wykonawców (Tom I SWZ): Rozdział 8. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: „(…) 8.1.4 zdolności technicznej lub zawodowej: 1. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca: a) wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg, o minimalnej wartości 500.000,00 PLN brutto każda, b) dysponuje następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego: - pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony – 1 sztuka, (pojazd lekki), - pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 tony do 5,0 ton – 2 sztuki, (pojazdy średnie), - pługopiaskarka o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 7,5 tony – 2 sztuki, (pojazdy ciężkie). Wykonawca musi posiadać zróżnicowany tabor ze względu na ograniczenia tonażowe na drogach i mostach na terenie gminy Jeżów Sudecki oraz ich specyfikę. (...)”. Rozdział 20. TRYB OCENY OFERT : „20.1. „W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, z zastrzeżeniem treści następnego punktu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Rozdział 25 - Podwykonawstwo: "25.1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcy. 25.2. Zamawiający nie zastrzega obowiązku wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. 25.3. Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia Podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć. Podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych Podwykonawców. 25.4. Powierzenie wykonania części zamówienia Podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. 25.5. Szczegółowe warunki ustalenia dotyczące podwykonawstwa określa Projekt umowy, który stanowi Tom II SWZ.”. Nadto, Izba przywołuje projekt umowy (tom II SWZ) - § 1. Zakres umowy: „(…) 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługę p.n. „Zimowe utrzymanie dróg gminnych Gminy Jeżów Sudecki” zgodnie z dostarczoną przez Zamawiającego dokumentacją i opisem przedmiotu zamówienia, tj.: a) odśnieżanie dróg gminnych; b) posypywanie jezdni w przypadkach występowania śliskości; c) drogi muszą być odśnieżone i przejezdne do godz. 7:00 rano w każdym dniu tygodnia; d) sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; e) likwidację skutków zimy, żywiołu śnieżnego i skutków obniżonej temperatury poprzez przejęcie na siebie obowiązku utrzymania przejezdności dróg, zmniejszenia lub ograniczenia zakłóceń ruchu drogowego wywołanego czynnikami atmosferycznymi; prowadzenie akcji zimowej w dzień i w nocy, w dni robocze i święta, w różnych warunkach atmosferycznych - opady śniegu, marznącego deszczu, zawieje, zamiecie śnieżne, niskie temperatury itp.; f) utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; g) sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; h) posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli; i) zimowe utrzymanie dróg realizowane jest od 15 listopada do 15 kwietnia danego sezonu z możliwością przedłużenia w zależności od panujących warunków atmosferycznych. 2. Szczegółowy zakres robót przedstawiają stanowiące integralną część umowy: 1) Załącznik nr 1 do umowy, 2) Załącznik nr 2 do umowy, 3) SW Z, 4) oferta Wykonawcy. (…)” oraz § 7. Podwykonawcy: „(…) 1. Wykonawca – zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie –wykona, za wyjątkiem usługi w zakresie –………., które zostaną wykonane przy udziale podwykonawcy/ów w tym, na którego/ych zasoby Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pozostałe usługi Wykonawca zobowiązuje się wykonać własnymi siłami. 2. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub Wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. 3. W przypadku powierzenia części usługi podwykonawcom, Wykonawca ponosi odpowiedzialność za jej należyte wykonanie oraz odpowiada za zapłatę wynagrodzenia za usługi wykonane przez podwykonawców. Zlecenie wykonania części usługi podwykonawcom nie zmienia zobowiązań Wykonawcy wobec Zamawiającego. Za wykonanie tej części usługi Wykonawca odpowiedzialny jest za działania, uchybienia i zaniechania podwykonawców i ich pracowników jak za własne. 4. Do zawarcia przez Wykonawcę umowy na realizację usługi związane z realizacją przedmiotowego zamówienia w zakresie usług wyszczególnionych w ofercie z podwykonawcą, dalszym podwykonawcą wymagana jest zgoda Zamawiającego. 5. Wykonawca zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem jest usługa wynikające z niniejszej umowy zobowiązany jest, do przedłożenia Zamawiającemu w siedzibie Zamawiającego projektu tej umowy oraz jej zmiany. 6. Zamawiający w terminie 7 dni, zgłasza pisemne zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo oraz jej zmiany w szczególności: 1) nie spełnienia wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2) terminu zapłaty wynagrodzenia dłuższego niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej usługi. 7. Nie zgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni od przedstawienia przez Wykonawcę projektu umowy uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego. 8. Wykonawca zamówienia przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni o dnia jej zawarcia. 9. Wykonawca niniejszym upoważnia Zamawiającego do zapłaty należności za usługi wykonane przez podwykonawcę na wniosek tego podwykonawcy, jeżeli Wykonawca nie przedstawi Zamawiającemu dowodu potwierdzającego, że zapłacił podwykonawcy za usługi przez niego zrealizowane. 10. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy Zamawiający informuje Wykonawcę o złożonym wniosku przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę dotyczącego zapłaty wynagrodzenia. Wykonawca w terminie 5 dni od dnia doręczenia informacji przedstawia Zamawiającemu pisemne uwagi w tym zakresie. 11. W przypadku zgłoszonych przez Wykonawcę uwag Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty, albo 2) złożyć do depozytu sadowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność tej zapłaty. 12. Dokonanie zapłaty bezpośrednio na rzecz podwykonawcy, o której mowa w ust. 11 zwalnia Zamawiającego od zapłaty na rzecz Wykonawcy za tę część zamówienia. 13. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszym podwykonawcy dokonywany będzie zgodnie z § 3 umowy. 14. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy, lub dalszemu podwykonawcy, lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości przedmiotu umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. 15. Wprowadzenie podwykonawców nie pociąga za sobą możliwości naliczania dodatkowej zapłaty za generalne wykonawstwo ani dokonania jakichkolwiek zmian warunków umowy. (…)”. Dodatkowo, Izba wskazuje na Opis Przedmiotu Zamówienia (tom IIII SW Z) – pkt 1 lit. a do i):„(…) „Zimowe utrzymanie dróg gminnych Gminy Jeżów Sudecki” 1. Przedmiot zamówienia obejmuje: a) odśnieżanie dróg gminnych; b) posypywanie jezdni w przypadkach występowania śliskości; c) drogi muszą być odśnieżone i przejezdne do godz. 7:00 rano w każdym dniu tygodnia; d) sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; e) likwidację skutków zimy, żywiołu śnieżnego i skutków obniżonej temperatury poprzez przejęcie na siebie obowiązku utrzymania przejezdności dróg, zmniejszenia lub ograniczenia zakłóceń ruchu drogowego wywołanego czynnikami atmosferycznymi; prowadzenie akcji zimowej w dzień i w nocy, w dni robocze i święta, w różnych warunkach atmosferycznych - opady śniegu, marznącego deszczu, zawieje, zamiecie śnieżne, niskie temperatury itp.; f) utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; g) sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; h) posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli; i) zimowe utrzymanie dróg realizowane jest od 15 listopada do 15 kwietnia danego sezonu z możliwością przedłużenia w zależności od panujących warunków atmosferycznych. Szczegółowy zakres usług określa projekt umowy stanowiący załącznik do niniejszej specyfikacji. (…)”. W ramach oferty Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał: pkt 10) oświadczam, że zakres zamówienia, którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom wraz z podaniem firm Podwykonawców: Nazwa Podwykonawcy: „EKO KOWARY Sp. z o.o., ul. Zamkowa 2a, 58-530 Kowary”; Zakres zamówienia którego wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom: „Prace związane z zimowym utrzymaniem dróg”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego oraz drugiego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające uwzględnieniu. W ocenie Izby rozpatrywane zarzuty Odwołującego są uprawnione. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz z art. 17 ust. 2 Pzp jest przedwczesna. Izba podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem wskazanie w ofercie zakresu podwykonawstwa ma charakter informacyjny. Izba wyjaśnia, iż nie tylko kwestia wskazania przez Wykonawcę nazw podwykonawców ma charakter wtórny: „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp” (wyrok z 12 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1073/18 oraz z 21 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2336/17). /za wyrokiem z 10 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 215/22/. Odnieść należy to także do wskazania zakresu podwykonawstwa. Brzmienie art. 462 ust. 2 Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli są już znani, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia (wyrok z 22 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2340/22). Nadto, należy założyć, że brak w ofercie informacji dotyczącej części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp (wyrok z 2 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1082/19). Dopuszczalne są również zmiany zakresu podwykonawstwa po złożeniu oferty. Do kwestii dopuszczalności wprowadzania przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert odnosi się wyrok KIO z 22 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2340/22: „Instytucja podwykonawstwa regulowana jest w art. 462 i nast. ustawy P.z.p. I tak, zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p., wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W myśl ust. 2, zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Ustępy 5, 6 i 7 regulują sytuację, w których wymagane jest wskazanego przez wykonawcę podwykonawcy – innym podwykonawcą. Obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę regulowany jest art. 60 i 121 ust. 1 ustawy P.z.p. i wymaga dokonania takiego zastrzeżenia przez zamawiającego. W rozpoznawanym przypadku zamawiający nie zastrzegł takiego obowiązku Z powyższego wynika, że ustawodawca wyraźnie dopuszcza możliwość wykonania części zamówienia przez podwykonawcę, jak również dopuszcza możliwość dokonywania zmian w tym zakresie. W rozpoznawanym przypadku zamawiający – stosownie do art. 462 ust. 2 ustawy P.z.p. – żądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych wykonawców, jeżeli są znani. Wskazywanie przez wykonawcę na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, ma charakter informacyjny. Brzmienie art. 462 ust. 2 Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia. Z powyższego wynika, że odwołujący był uprawniony do dokonywania zmian, zarówno jeśli chodzi o zakres robót, jakie zamierzał powierzyć podwykonawcom, jak i w zakresie samych podwykonawców.”. W przedmiotowym stanie faktycznym Odwołujący wskazał podwykonawcę oraz zakres podwykonawstwa w formularzu ofertowym: „Prace związane z zimowym utrzymaniem dróg”. Zamawiający zaś, pochopnie uznał, że chodzi o powierzenie całości zamówienia do realizacji podwykonawcy. Nadto, co istotne Zamawiającego nie zastrzegł do osobistego wykonania jakiejkolwiek części zamówienia, a Odwołujący nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego. Jest to o tyle istotne, że w konsekwencji należy uznać, że dokonane przez Odwołującego wskazanie zakresu podwykonawstwa ma charakter informacyjny. W ocenie Izby, uznanie wskazanego zakresu jako powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcy jest przedwczesne, gdyż jak słusznie wskazał Odwołujący w odwołaniu w ramach realizacji zamówienia wchodzą również inne czynności (utrzymywanie w pełnej gotowości technicznej i eksploatacyjnej środków transportowych i sprzętowych wraz z osprzętem przewidzianym do zwalczania skutków zimy; sprzątanie zanieczyszczeń poziomowych z jezdni, chodników i poboczy na zakończenie akcji zimowej; posiadanie dostępu do materiałów uszarstniających i soli), więc mające miejsce wskazanie zakresu podwykonawstwa w ofercie Odwołującego nie ma charakteru wyczerpującego całość zamówienia. Nadto, Izba wskazuje na niekonsekwencje w argumentacji Zamawiającego, któryz jednej strony twierdzi, że z treści oferty Odwołującego wynika, że zamierza on powierzyć do realizacji całość zamówienia wskazanemu podwykonawcy, z drugiej w odpowiedzi na odwołanie odnośnie pierwszego zarzutu Zamawiający podnosi, że wskazanie zakresu podwykonawstwa w ofercie Odwołującego: „nie daje wystarczającej informacji, by Zamawiający mógł ocenić, czy oferta spełnia wymogi ustawowe”, „Wszelkie ogólnikowe lub nieprecyzyjne zapisy (…) nie spełniają wymogu precyzyjności, co skutkuje jej odrzuceniem”. Wynika więc z tego, że Zamawiający miał wątpliwości co do wskazanego zakresu podwykonawstwa wbrew temu co twierdzi w informacji o odrzuceniu oferty, czy też w odpowiedzi na odwołanie odnośnie zarzutu drugiego. W efekcie, skoro Zamawiający miał de facto wątpliwości co do charakteru wskazanego zakresu podwykonawstwa w ofercie Odwołującego, a informacja co do tego zakresu miała charakter informacyjny, to czynność odrzucenia oferty Odwołującego miała charakter przedwczesny. Nadto, Izba stoi na stanowisku, że wobec wyrażonych wątpliwości w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie. Izba wskazuje na potwierdzenie takiej możliwości wyrażone w orzecznictwie: „Oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia. Uprawnienie Wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia. Z mocy art. 223 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania Wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. Zgodnie z art. 123 ustawy Pzp Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wnioskówo dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Przepis ten wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa.” (Wyrok KIO z 2 kwietnia 2024 r., sygn. akt: KIO 883/24, KIO 896/24). Izba uznaje, że takie wyjaśnienia Odwołującego, w żaden sposób nie wpłyną na zmianę oferty, gdyż jak było to wskazywane powyżej zakres podwykonawstwa w ofercie ma charakter informacyjny, a Zamawiający nie zastrzegł osobistego wykonania jakiejkolwiek części zamówienia. Odwołujący nie korzystał także z zasobów podmiotu trzeciego, tj. wskazanego w ofercie podwykonawcy. Należy także przypomnieć, że to Odwołujący będzie odpowiedzialny za realizacje zamówienia w zakresie przeznaczonym podwykonawcy. W efekcie, Izba uznała, że działanie Zamawiającego jest przejawem nadmiernego formalizmu, i ignorowaniem informacyjnego charakteru wskazania zakresu podwykonawcy, który może ulec zmianie nawet po złożeniu oferty. Zamawiający winien unieważnić czynność unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego, przeprowadzić ponowne badanie i ocenę ofert w postępowaniu, a w jej ramach wezwać do wyjaśnień Odwołującego odnośnie wskazanego zakresu podwykonawstwa, z uwzględnieniem informacyjnego charakteru powyższego. Uzyskane wyjaśnienia w żaden sposób nie zmienią treści oferty z powodów również wskazanych powyżej. Dodatkowo, Izba wskazuje, że Odwołujący złożonymi dowodami na rozprawie wykazał, że w ramach wcześniejszych badań i ocen ofert złożonych w tym postępowaniu nie negował oferty Odwołującego, nie stwierdził wobec niej zaistnienia jakichkolwiek przesłanek do odzrucenia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego odwołania, Izba uznała za ma on charakter wynikowy, w konsekwencji wobec uwzględnienia pierwszego i drugiego zarzutu, uwzględnieniu podlega również zarzut trzeci. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, czyli łącznie 18 600, 00 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2031/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 18 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2025 r. przez wykonawcę FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Krakówdziałająca poprzez: Wydział Techniki Lotniczej, 3. Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno uczestnik po stronie zamawiającego – Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutu nr 3 i 4 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Krakówdziałająca poprzez: Wydział Techniki Lotniczej, 3. Regionalnej Bazy Logistycznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., ul. Żwirki i Wigury 49, 21-040 Świdnik jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, z uwagi na unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia 5, 6, 13, 20, 22, 27, 28, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 68, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 109, 121, 124, 130, 134, 135, 136, 143, co skutkowało brakiem substratu zaskarżenia i uznaniem, iż dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa i 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: FIN Sp. z o.o.,Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2031/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Remont (naprawa główna) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych w 2025 roku”, nr sprawy: 30/2025/U-OiB, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 22/2025) pod numerem: 67700-2025, dnia 31.01.2025 r. przez: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy pzp” albo „ustawy PZP” albo „Pzp”. W dniu 13.05.2025 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) – m.in. w częściach 5, 6, 13, 26, 28, 30, 43, 46, 57, 68, 78, 85, 93, 94, 100, 101, 102, 124, 130, 143 Transfactor Sp. z o.o., ul. Cyranowska 19A, 39-300 Mielec zwany dalej: „Transfactor Sp. z o.o.” albo „TRANSFACTOR” albo „Przystępującym”. Z kolei (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) – m.in. w częściach 20, 25, 27, 32, 50, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 96, 109, 110, 121, 134, 135, 136 NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., ul. Żwirki i Wigury 49, 21-040 Świdnik zwany dalej: „NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k.” albo „NAVCOM SYSTEMS” . Drugą pozycję w częściach 20, 26, 27, 28, 46, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 78, 83, 85, 93, 100, 101, 102, 124, 130, 134, 136, a trzecią w częściach 25, 30, 32, 43, 50, 57, 68, 71, 72, 79, 81, 94, 96, 109, 110, 121, 135, 143 (wskazano tylko części objęte wskazanym poniżej odwołaniem) zajęła oferta: FIN Sp. z o.o., Al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa zwany dalej: „FIN Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 22.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 09.05.2025 r. złożyła FIN Sp. z o.o. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMS, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TRANSFACTOR jako oferty z rażąco niską ceną, pomimo ze wykonawca ten nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NAVCOM SYSTEMS jako oferty z rażąco niską ceną, pomimo ze wykonawca ten nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części wskazanych poniżej w punktach 2-5 2.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR w częściach 5, 6, 13, 25, 26, 28, 30, 32, 43, 46, 50, 57, 68, 71, 72, 78, 79, 81, 85, 93, 94, 96,100, 101, 102, 109, 110, 121, 124, 130, 135, 143, z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia; 3.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMSw częściach 27, 30, 60, z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia; 4.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR w części 5, 6, 13, 28, 57, 58, 68, 71, 79, 81, 85, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 124, 130, 135, 143 z powodu braku wyjaśnień, które pozwoliłby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny; 5.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMS w części 5, 6, 13, 20, 22, 27, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 94, 96, 109, 121, 134, 135, 136, 143, z powodu braku wyjaśnień, które pozwoliłby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. 1.Zamawiający 3 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi postępowanie pn.: Remont (naprawa główna) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych w 2025 roku. Postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie art. 411 ustawy PZP. 2.Zamówienie zostało podzielona na 143 części. Oferty (na różne części zamówienia) złożyło 4 wykonawców, wśród nich Odwołujący oraz spółki NAVCOM SYSTEMS oraz TRANSFACTOR. I. W zakresie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia 3.Zgodnie z Rozdziałem III pkt 2 SWZ: Usługa winna zostać wykonana zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego i gwarantować pełną sprawność technicznych środków materiałowych poddanych usłudze, niezależnie od zakresu prac koniecznych do zapewnienia ich pełnej sprawności. Przy czym, zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy (dalej „PPU”) pojęcia „remont” oraz „dokumentacja techniczna” należy rozumieć jako: ·remont (naprawa główna) • zespół czynności mających na celu przywrócenie pełnej sprawności technicznej lub jego resursu przez usuniecie powstałych niesprawności (uszkodzeń) i wykonanie określonych czynności zgodnie z wymaganą technologią, zmierzający do przywrócenia obiektowi funkcjonalności pierwotnej. Polegający na całkowitym demontażu na zespoły, podzespoły i części, ich weryfikacji, naprawie lub wymianie, ·dokumentacja techniczna • usystematyzowany zbiór dokumentów dotyczący SpW, (DT)umożliwiający jego produkcję, certyfikację, nabycie, odbiór, ukompletowanie, wykorzystanie zgodnie z przeznaczeniem, utrzymanie, zabezpieczenie materiałowo-techniczne oraz integrację z innymi systemami (Decyzja Nr 155/MON Dz. Urz. Min. Obr. Nar. z 2024 r. poz. 193) Zgodnie z Rozdziałem V pkt 2 SWZ: Miejsce wykonania zamówienia: siedziba uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/ Podwykonawcy. Zgodnie z Rozdziałem XII. SWZ dotyczącym Podwykonawstwa: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. 3.Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia. 4.Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. 5.Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. W treści PPU (§18) Zamawiający dopuścił zmianę podwykonawcy, ale nie zakresu podwykonawstwa: 2.Zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie Wykonawca nie powierza / powierza poniższym podwykonawcy/om wykonanie następującego zakresu umowy: 1) …………………… 2) ………….……….. 3) ………..………….. 3. Realizacja części umowy przy pomocy podwykonawcy innego niż wskazany w ust. 2 wymaga uprzedniego poinformowania Zamawiającego. Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie co najmniej 14 dni przed zmianą podał pełną nazwę albo imię i nazwisko oraz siedzibę lub miejsce prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce zamieszkania podwykonawcy oraz szczegółowo określił zakres czynności, jaki zamierza powierzyć podwykonawcy. 4. Powyższe oznacza, ze Zamawiający wymagał, aby remont został wykonany w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/Podwykonawcy, zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Jeśli wykonawca nie posiada uprawnionego Zakładu Remontowego zakres ten powinien wskazać jako ten, który zostanie wykonany przez Podwykonawcę. Warto podkreślić, ze Zamawiający żądał wskazania zakresu podwykonawstwa we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofercie. Dopuścił na tym etapie odstąpienie od podania nazw podwykonawców, jeśli nie są znane. Jednakże postanowienie dotyczące zakresu podwykonawstwa zostało określone kategorycznie nie warunkowo. Zamawiający wymaga wskazania zakresu podwykonawstwa; w tym zakresie nie posługuje się pojęciem „jeśli jest znane na tym etapie”. Dalej w puncie 3 Zamawiający dopuszcza zmianę podwykonawców (nakazując niezwłoczne informowanie o tych zmianach), ale nie dopuszcza zmiany zakresu podwykonawstwa. 5. Powyższe wynika z treści art 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którym: Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowanie wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani - w przypadku, w którym wykonawca nie jest zobowiązany przez zamawiającego do wyboru podwykonawców zgodnie z procedurą określoną w art. 423-430 ustawy PZP. Odpowiednikiem omawianego uprawnienia Zamawiającego po stronie wykonawcy jest obowiązek wskazania w ofercie wszystkich proponowanych podwykonawców wraz z przedmiotem umów, dla których zostali wybrani, zaś na etapie realizacji zamówienia obowiązek informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający ograniczył wymóg do zakresu podwykonawstwa pozwalając na doprecyzowane podmiotu podwykonawcy na późniejszym etapie. 6. Zarówno sama treść przepisu jak i jego cel, wskazują, ze w przypadku postępowań w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności obowiązek wskazania w ofercie zakresu podwykonawstwa oraz samych podwykonawców (jeśli zamawiający tego wymaga) nie ma tylko charakteru informacyjnego. Jak wynika z art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, wymóg zadania wskazania zakresu podwykonawstwa oraz nazw podwykonawców (jeśli są znani), nie jest obowiązkiem Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zdecydował, aby kwestie te badać w sposób określony w art. 409 ustawy PZP, czyli w sposób kwalifikowany. O ile w zakresie art. 462 ust. 2 ustawy PZP, Izba w swoim orzecznictwie wskazuje, że oświadczenie w odnoszące się do podwykonawstwa ma charakter informacyjny (chociaż nie bez wyjątków), o tyle na tle art. 409 ustawy PZP wymóg odnosi się do treści oferty. Wskazuje na to samo sformułowanie użyte w art. 409 ustawy PZP, z którego wynika, ze Zamawiający może określić (...) wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. Inaczej w przypadku art. 462 ust. 2 ustawy PZP, gdzie ustawodawca nie odnosi się do wymagań w zakresie realizacji zamówienia: Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Ustawodawca jednoznacznie przesądził, ze przepis art. 409 ustawy PZP referuje do wymagań związane z realizacją zamówienia, które składają się na warunku zamówienia. Stąd tez inaczej niz w przypadku art. 462 ust. 2 ustawy PZP, treść oświadczenia woli wykonawcy dotycząca podwykonawców badana jest w świetle art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy PZP. 7.Jest to szczególnie istotne, gdyż zarówno wykonawca NAVCOM SYSTEMS jak i TRANSFACTOR w stosunku do poniższych zadań nie posiadają uprawnień producenta bądź uprawnionego zakładu remontowego w zakresie wzmaganym SW Z, to jest remontu/naprawy głównej. Jednocześnie ww. obaj wykonawcy w złożonej ofercie oświadczyli, ze nie zamierzają polegać na zasobach innych podmiotów przy realizacji usługi, jednocześnie oświadczyli również, ze nie zlecą podwykonawstwa innym podmiotom. Deklaracje taką potwierdzili w odpowiedziach na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 8.Oznacza to, ze obaj ww. wykonawcy zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia - w miejscu innym niż uprawniony Zakład Remontowy. Z powyższego wynika, ze nawet w przypadku, gdyby dysponowali dokumentacją producenta bądź uprawnionego zakładu remontowego (co również jest wątpliwe) nie są w stanie zrealizować usługi zgodnie z warunkami zamówienia. Nie polegając na innych podmiotach oraz nie zlecając podwykonawcom nie mogą zrealizować remontu w uprawnionym Zakładzie Remontowym. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczy najistotniejszego elementu gwarantującego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. 9. Jak wynika z oferty wykonawcy TRANSFACTOR jest mikroprzedsiębiorcą, co oznacza, ze nie zatrudnia więcej niż 10 pracowników w ciągu roku (w przeciągu ostatnich dwóch lat obrotowych). Nie zamierza również zlecić części zamówienia podwykonawcy i jednocześnie nie będąc uprawnionym Zakładem Remontowym podejmuje się wykonania remontu (naprawy głównej). Jego oferta obejmuje również remont agregatów i części do wykonania remontów, których nie ma kompetencji żaden zakład w Polsce. Wykonawca TRANSFACTOR nie posiada własnego zaplecza technicznego pozwalającego wykonać remont oferowanych wyrobów; nie zatrudnia specjalistów zdolnych do wykonania remontów (napraw głównych) jak również nie posiada uprawnień do ich wykonania (uprawnienie PART- 145 bądź rekomendacje/akredytacje producentów). Jest to szczególnie widoczne i zarazem istotne w zakresie części 100, 101, 102 zamówienia dotyczących śmigieł. Śmigła są jednym z krytycznych komponentów wpływających na bezpieczeństwo eksploatacji samolotu. Z tego powodu ich eksploatacja podlega rygorystycznym przepisom obowiązującym tak w lotnictwie wojskowym jak i cywilnym. Z przepisów tych wynika konieczność przeprowadzania regularnych obsług technicznych śmigieł, z których obsługą o największym zakresie jest tzw. remont główny („naprawa główna”, wg. terminologii stosowanej obecnie w lotnictwie SZ RP). Remonty (lub szerzej, obsługi) są wykonywane przez tzw. „zatwierdzone organizacje obsługowe”, tj. warsztaty posiadające wymaganą infrastrukturę techniczną (narzędzia i specjalistyczne oprzyrządowanie), aktualną dokumentację techniczną wydawaną przez producenta danego typu sprzętu (w tym wypadku śmigieł), odpowiednio przeszkolony personel oraz zapas niezbędnych części zamiennych pochodzących z wiarygodnego źródła. Wszystkie te elementy podlegają certyfikacji oraz okresowym audytom prowadzonym przez upoważnione władze. W przypadku wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa cywilnego w Polsce jest to Urząd Lotnictwa Cywilnego (ULC) będący członkiem EASA (European Aviation Safety Agency) czyli agencji UE zrzeszającą podobne urzędy w innych krajach europejskich, standaryzującej ich pracę oraz wydawane przez nie dokumenty dot. zdatności do lotu statków powietrznych. W przypadku wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa wojskowego w Polsce analogiczną rolę pełni Władza Lotnictwa Wojskowego. Objęte przedmiotem zamówienia śmigła typoszeregu HC-B5MP-3D/M, HC-B5MP-3G/M, HC-D4N- 2DA (istnieją liczne podwarianty) są sprzętem cywilnym (tj. pierwotnie zaprojektowanym do użycia w samolotach cywilnych). Posiadają zatem tzw. cywilny certyfikat typu. Zaznaczył, ze ww. certyfikaty posiadają swoje zakresy, precyzujące dokładnie jakie kategorie i typy sprzętu dana organizacja obsługowa ma prawo obsługiwać I tak, w przypadku śmigieł, dana organizacja musi posiadać zatwierdzenie w kategorii C.16 (śmigła), zaś ich konkretne typy podane są w tzw. Charakterystyce Organizacji Obsługowej. Bez spełnienia powyższych warunków organizacja obsługowa nie ma prawa do wykonywania wspomnianych obsług, w tym remontów głównych. TRANSFACTOR nie spełnia powyższych wymagań. Nie posiada żadnego certyfikatu organizacji obsługowej w ww. zakresie. Nie posiada autoryzacji producenta śmigieł, firmy Hartzell Propeller Inc. do wykonywania jakichkolwiek obsług przedmiotowych śmigieł. Nie posiada technicznych możliwości samodzielnego wykonania remontu przedmiotowych śmigieł. Tym samym powierzenie wykonania przedmiotu umowy TRANSFACTORw szczególności w zakresie zadań 100, 101, 102 nie tylko nie zostanie wykonane zgodnie z warunkami zamówienia, ale stwarza realne zagrożenie dla bezpieczeństwa eksploatacji statków powietrznych, na których przedmiotowe śmigła będą zamontowane. Co istotne, na standardowy remont jednego śmigła należy założyć minimum 60 rbh. Wszystkie niestandardowe operacje (zależnie od stanu technicznego śmigła) wymagają dodatkowych roboczogodzin. Organizacja obsługowa musi posiadać możliwości (lub mieć podwykonawcę) w zakresie wykonywania badan nieniszczących, obróbki powierzchniowej (dodatkowo, w przypadku łopat śmigieł, tzw. kulowania) i nanoszenia powłok lakierniczych. Oczywiście musi posiadać odpowiedni personel inżynieryjny. Personel techniczny musi być przeszkolony przez producenta danego typu sprzętu (w tym wypadku śmigieł Hartzell) lub przez autoryzowaną przez niego organizację szkolącą. Odnosząc się w szczególności do części nr: 30 - RN-01 wskazujemy, Ze w zakresie tych urządzeń ich producent i uprawniony zakład remontowy nie udostępnia swojej dokumentacji zarówno produkcyjnej jak i obsługowej (pismo producenta ZESILw załączeniu). Jedynie zgodnie z wymaganiami ULC dokumentacja konstrukcyjna jest przekazana do organizacji projektującej (jak w piśmie). W przeszłości wyroby te produkował zakład "W SK "PZL Warszawa II" " jednak od ponad 10 lat już nie istnieje. Obecnie wyroby te produkuje jedynie firma ZESIL która posiada również uprawnienia organizacji obsługowej PART-145 nadane przez Urząd Lotnictwa Cywilnego do wykonywania remontów (napraw głównych) w/w agregatów. TRANSFACTOR nie posiada zatwierdzenia ULC w tym zakresie, a oświadczenia złożone przez TRANSFACTOR wykluczają wykonanie tej naprawy głównej u innego wykonawcy. Dodatkowo koszty wykonania remontów przez TRANSFACTOR w stosunku do kosztów wykonania remontu w uprawnionym zakładzie remontowym są znacząco niższe a w szczególności: Dla części 30 (RN-01) podana cena remontu w postępowaniu jest jedynie o 4% wyższa od ceny jaką nasza firma płaciła za remonty tych agregatów w uprawnionym zakładzie remontowym w roku 2020 (wówczas wynikowa cena remontu stanowiła ponad 70 % ceny nowego agregatu - Producent ustala cenę remontu dopiero po weryfikacji ponieważ wielokrotnie w wyniku weryfikacji cena wykonania remontu niewiele różni się od ceny nowego urządzenia co powoduje jego nieopłacalność). W tym czasie cena nowego agregatu u producenta wzrosła o ponad 70% więc cena zaproponowana przez TRANSFACTOR jest znacznie poniżej kosztów umożliwiających wykonanie remontu w uprawnionym zakładzie remontowym. Taka wycena może sugerować, wykonanie remontu niezgodnie z dokumentacją techniczną np. do naprawy mogą być wykorzystywane podzespoły pochodzące ze źródeł nieautoryzowanych lub niezgodne z dokumentacją produkcyjną/obsługową lub nie są wymieniane wszystkie wymagające tego podzespoły w tym te generujące największy koszt remontu. 10. Odnosząc się w szczególności do części nr: 27, 30, 60 wskazujemy, ze w zakresie tych urządzeń ich producent i uprawniony zakład remontowy nie udostępnia swojej dokumentacji zarówno produkcyjnej jak i obsługowej (pismo producenta ZESIL w załączeniu). Jedynie zgodnie z wymaganiami ULC dokumentacja konstrukcyjna jest przekazana do organizacji projektującej (jak w piśmie). W przeszłości wyroby te produkował zakład "W SK "PZL Warszawa II" " jednak od ponad 10 lat już nie istnieje. Obecnie wyroby te produkuje jedynie firma ZESIL która posiada również uprawnienia organizacji obsługowej PART-145 nadane przez Urząd Lotnictwa Cywilnego do wykonywania remontów (napraw głównych) w/w agregatów. Zakres zatwierdzenia firmy NAVCOM SYSTEMS przez ULC nie obejmuje wykonania remontu (napraw głównych) danych agregatów, a oświadczenia złożone przez NAVCOM SYSTEMS wykluczają wykonanie tej naprawy głównej u innego wykonawcy w tym w uprawnionym Zakładzie Remontowym. Dodatkowo koszty wykonania remontów przez NAVCOM SYSTEMS w stosunku do kosztów wykonania remontu w uprawnionym zakładzie remontowym są znacząco niższe a w szczególności: Dla części 30 (RN-01) podana cena remontu w postępowaniu jest jedynie o 4% wyższa od ceny jaką nasza firma płaciła za remonty tych agregatów w uprawnionym zakładzie remontowym w roku 2020 (wówczas wynikowa cena remontu stanowiła ponad 70 % ceny nowego agregatu - Producent ustala cenę remontu dopiero po weryfikacji ponieważ wielokrotnie w wyniku weryfikacji cena wykonania remontu niewiele różni się od ceny nowego urządzenia co powoduje jego nieopłacalność). W tym czasie cena nowego agregatu u producenta wzrosła o ponad 70% więc cena zaproponowana przez NAVCOM SYSTEMS jest znacznie poniżej kosztów umożliwiających wykonanie remontu w uprawnionym zakładzie remontowym. Taka wycena może sugerować, wykonanie remontu niezgodnie z dokumentacją techniczną np. do naprawy mogą być wykorzystywane podzespoły pochodzące ze źródeł nieautoryzowanych lub niezgodne z dokumentacją produkcyjną/obsługową lub nie są wymieniane wszystkie wymagające tego podzespoły w tym te generujące największy koszt remontu. Dla części 30 (EN-02) wycena wykonania remontu wykonana przez firmę NAVCOM SYSTEMS nie pokrywa nawet kosztów części zamiennych których wymiana jest wymagana zgodnie z procedurami uprawnionego zakładu remontowego. Ze względu na długi czas wykonania remontu Odwołujący z wyprzedzeniem zamówił u producenta a zarazem uprawnionego zakładu remontowego podzespoły celem wykonania przyszłych remontów jak wynika z załączonej faktury ich cena za jeden komplet przewyższa cenę jaką NAVCOM SYSTEMS zaoferował za wykonanie całego remontu co może sugerować, ze przy wycenie nie przewidziano wymiany wszystkich niezbędnych podzespołów lub założono zastosowanie nieautoryzowanych podzespołów. Dodatkowo dla pozycji 27 - AS-04 Odwołujący w roku 2024 zlecał wykonanie remontu takich urządzeń w uprawnionym zakładzie remontowym i już w zeszłym roku koszt wykonania remontu przekraczał wartości ofert zaoferowanych przez firmę NAVCOM SYSTEMS w obecnym postępowaniu o ponad 20%. II. W zakresie rażąco niskiej ceny 11.Pismem z 06.05.2025 Zamawiający wezwał Wykonawcę TRANSFACTOR „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty”, wskazując, ze: Cena całkowita złożonej przez Wykonawcę TRANSFACTOR Sp. z o.o. oferty w zakresie: • części zamówienia 5, 6, 10, 13, 28, 38, 40, 54, 55, 57, 58, 68, 71, 73, 75, 76, 79, 81, 93, 94, 96, 99, 100, 101, 102, 124, 127, 130, 133, 140, 141, 143 jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. • części zamówienia 28, 57, 68, 85, 94, 101, 124, 130, 135, jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. W odpowiedzi TRANSFACTOR wyjaśnił, że: „zaoferowane ceny skalkulowane zostały prawidłowo”. Wyjaśniła też, że: Powyższe wynika z faktu, iż firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. funkcjonuje na rynku usług dla lotnictwa już od wielu lat, posiada własne zaplecze oraz możliwości kooperacyjne i tym samym wypracowała korzystne warunki z poddostawcami części oraz łańcuch dostaw technicznych środków materiałowych niezbędnych do wykonywania oferowanych usług. Wieloletnie doświadczenie na specyficznym rynku lotniczym, w tym w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia, pozwoliło na wypracowanie efektywnego sposobu zarządzania firmą i tym samym zapewnia oferowania konkurencyjnych cen świadczenia przez nas usług. Firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. zainwestowała w park maszynowy, specjalistyczne urządzenia, technologie napraw, wykwalifikowany personel oraz uzyskała certyfikaty potwierdzające zdolności obsługowo-remontowe sprzętu, który między innymi jest przedmiotem niniejszego postepowania. Dzięki powyżej opisanym przygotowaniom oraz wypracowanej pozycji firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest w stanie przedstawić konkurencyjną ofertę i z zachowaniem należytej staranności, zrealizować naprawy główne technicznych środków materiałowych będące przedmiotem ww. postępowania. Oferta, która została złożona uwzględniała troskę o właściwe spożytkowanie środków publicznych w obliczu niepewnej sytuacji międzynarodowej oraz właściwe zoptymalizowanie zysków z założeniem gwarancji powykonawczej. Wszystkie zaoferowane ceny w zakresie ww. części zamówienia skalkulowane zostały w sposób prawidłowy, który zapewni należyte wykonanie usługi, zgodny ze strategią firmy. Zawierają one wszystkie koszty, jakie spółka musi ponieść podczas realizacji zamówienia, w tym: wynagrodzenie pracowników, które nie jest niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, opłacenie składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, wszystkich należnych podatków, koszty transportu i logistyczne, gwarantując jednocześnie zakładany przez Zarząd dla firmy zysk oraz realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z prawem ochrony środowiska. Jednocześnie należy podkreślić, że zaoferowane ceny nie stanowią czynu nieuczciwej konkurencji oraz nie odbiegają od cen oferowanych innym kontrahentom, co znajduje odzwierciedlenie w strategii działalności firmy i umożliwia jej wieloletnie funkcjonowanie. Dodatkowo nadmieniam, że firma Transfactor Sp. z o.o. posiada swój park maszynowy, dzięki czemu eliminujemy konieczność korzystania z usług obcych. Do wyjaśnienie nie załączono żadnych dowodów. Wyjaśnienia są na tyle lakoniczne i ogólnikowe, że z powodzeniem (po dokonaniu kosmetycznych zmian) mogłyby byc wykorzystane w dowolnym postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego. Nie zawierają one żadnych konkretnych informacji pozwalający na przybliżenie chociażby kwestii wyceny poszczególnych pozycji. W jaki np. sposób na podstawie takich wyjaśnień (i na podstawie, których konkretnie informacji) Zamawiający ustalił, że np. ceny poszczególnych części zamówienia obejmują prawidłowo skalkulowane koszty roboczogodzin niezbędnych do wykonania remontu, wszystkich niezbędnych części, Sam fakt oświadczenie, ze wykonawca wypłaca wynagrodzenia zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego nie oznacza, ze swoją ofertę skalkulował w sposób pozwalający na pokrycie wszystkich niezbędnych kosztów. Co więcej wyjaśnienia te stoją w sprzeczności z innymi oświadczeniami Wykonawcy TRANSFACTOR, chociażby z tym, ze podmiot ten jest mikroprzedsiębiorcą, czyli zatrudnia mniej niż 10 osób. Dodatkowo ze sprawozdania finansowego spółki za rok 2023 wynika, ze nie posiada ona żadnych środków trwałych (z wyjątkiem budynków). W związku z tym wątpliwa wydaje się informacja, ze spółka „zainwestowała w park maszynowy, specjalistyczne urządzenia, technologie napraw, wykwalifikowany personel". Nie wskazano także jakiego rodzaju to park maszynowy, urządzenia technologie i personel i czy w ogóle mogą przyczynić się (a jeśli tak to w jakim stopniu), do obniżenia ceny. Ze sprawozdania finansowego wynika, ze w 2023 r. spółka na wynagrodzenia przeznaczyła 473 750,56 zł, co daje 36 479,21 miesięcznie. Uwzględniając minimalne wynagrodzenia za pracę w 2023 r. na poziomie 3490 zł daje 10 etatów. Trudno jednak przyjąć, ze wysoko wykwalifikowana kadra osób, które potrafią wykonać remont części i podzespołów statków powietrznych wykonuje pracę za wynagrodzenia na poziomie minimalnym. Jednocześnie zgodnie z Rozdziałem III pkt 11 SWZ: 11. Na podstawie art. 411 ust. 2 w związku z art. 134 ust. 2 pkt 14 ustawy Pzp Zamawiający informuje o wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, w tym (m.in. montaż oraz demontaż sprzętu, wykonywanie przeglądów sprzętu, transport sprzętu oraz jego części składowych przeprowadzanie napraw sprzętu), jeżeli wykonanie tych czynności polegało będzie na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465). Wykonawca nie zatrudnia więcej niż 10 osób - co wynika z oświadczenia, ze jest mikroprzedsiębiorcą, nie korzysta z podwykonawców. Jednocześnie chce wykonać do dnia 20.11.2025 r. zamówienie w zakresie 108częsci (na tyle złożył ofertę). Sytuacja taka budzi poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zmówienia przez tego wykonawcę, w szczególności w sytuacji, gdy ceny jego ofert w poszczególnych częściach znacząco odbiegają od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Dlatego tak istotne były szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia wykonawcy, który miał szansę wyjaśnić w jaki sposób zamierza zrealizować przedmiot umowy, jakie koszty (osobowe, w zakresie części) uwzględnił i w jakim zakresie. 12. Pismem z 06.05.2025 Zamawiający wezwał Wykonawcę NAVCOM SYSTEMS „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty”, wskazując, ze: Cena całkowita złożonej przez Wykonawcę NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. oferty w zakresie: • części zamówienia 5, 6, 13, 20, 22, 27, 39, 40, 50, 54, 55, 57, 58, 60, 66, 69, 70, 71, 72, 73, 75, 76, 79, 81, 94, 96, 98, 99, 109,114,121, 127, 133,136, 140, 141,143 jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. • części zamówienia 20, 22, 27, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 65, 69, 70, 72, 83, 94, 98, 121, 125, 127, 134, 135, 136, 140 jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Odpowiedź wykonawcy NAVCOM SYSTEMS Była jeszcze bardziej lakoniczna: W odpowiedzi na pismo 1026/2025 informujemy, że ceny oferowane przez Navcom Systems Sp. z o. Sp. k. wynikają z kalkulacji naszych kosztów powiększonych wynagrodzenie za usługi wskazane w postępowaniu 30/2025/UOiB. Kalkulacja powyższa w żaden sposób nie odbiega od innych ofert kierowanych do naszych kontrahentów. W szczególności informujemy, że w oferowanym przez nas zakresie usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki, co ma znaczący wpływ na koszty (cudzej marży i transportu). Istotna liczba spośród oferowanych przez Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k. pozycji postępowania może być realizowana w oparciu o części znajdujące się w dyspozycji Spółki. Do wyjaśnienie nie załączono żadnych dowodów. Z wyjaśnień tych Zamawiający nie dowiedział się niczego, czego nie wiedziałby już na podstawie oferty. Jedyną informacją jaka mogłaby w stanowić wstęp do rzeczywistych wyjaśnień jest informacja, ze „usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki (...)". Jednak brak podwykonawstwa został już wskazany w treści samej oferty. Skoro Zamawiający wezwał do wyjaśnień uznał najwyraźniej, ze fakt ten nie jest wystarczający, aby uznać, ze cena jest skalkulowana właściwie. Wykonawca nie wyjaśnia jednak w jaki sposób okoliczność ta miałaby wpływać na cenę. Jaka część kosztów obejmuje „cudza marża i transport", i jak wpływa na koszt wykonania usługi. Nadmienić należy, ze wykonawca oświadczył, że okoliczność ta wpływa na koszt, ale w sferze domysłów pozostaje stwierdzenie, ze pozwala na ich obniżenie - bo informacja taka nie została wprost wyrażona w wyjaśnieniach. Wskazuje również, że: „Istotna liczba spośród oferowanych przez Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k. pozycji postępowania może być realizowana w oparciu o części znajdujące się w dyspozycji Spółki.". W tym miejscu wskazać należy, że zamówienie podzielone jest na części w wezwanie należy traktować jako wezwanie do wyjaśnienia każdej ze wskazanych części. W związku z tym sformułowanie „istotna liczba spośród oferowanych pozycji" nie pozwala nawet określić do których ze wskazanych części odnosi się powyższe stwierdzenie. Części znajdujące się w dyspozycji Spółki to części, co do których spółka poniosła koszty związane z ich nabyciem. Nie oznacza to zatem, że spółka może zaoferować te części nie doliczając ich ceny do ceny oferty. Jeśli natomiast cena ta jest w związku ze wskazaną okolicznością niższa niż np. cena jaką zaoferowałby wykonawca, gdyby części musiał nabyć obecnie w celu wykonania zmówienia, to okoliczność taką należało wskazać i wykazać. W tym miejscu Odwołujący powołuje się również na argumentację odnoszącą się do cenników oraz kosztów remontów i dowody powołane w uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Stanowi ona potwierdzenie, również w zakresie zarzuty rażąco niskiej ceny. 13. Ogólnikowe stwierdzenia Wykonawców nie przybliżają Zamawiającego do ustalenia, czy ceny ich ofert we wskazanych częściach są wiarygodne w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 14. Jak podkreśla Izba w wyroku z 11.02.2025 r., KIO 178/25, w przepisie art 224 ust. 5 ustawy PZP mowa jest o wykazaniu, czyli udowodnieniu, Ze cena nie jest rażąco niska. Chodzi tu przede wszystkim o przedstawienie konkretnych informacji, pozwalających później zamawiającemu na realną weryfikację wyceny. Dla wypełnienia obowiązku przez wykonawcę nie wystarczy zatem, aby ograniczył się on wyłącznie do ogólnych stwierdzeń, że w zaoferowanej cenie wykona zamówienie. Niezależnie od stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia, wykonawca nie jest zwolniony z dochowania należytej staranności przy składaniu wyjaśnień. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym, odpowiedź wykonawcy na takie wezwanie powinna zawierać w szczególności wyjaśnienia wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego, powinna być rzeczowa, spójna, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy, umożliwiły obniżenie ceny jego oferty. (tak np. KIO w wyroku z 06.02.2025 r., KIO 217/25). Podobnie Izba w wyroku z 27.02.2025 r., KIO 4892/24, wskazywała, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Powyższe ma bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy tez rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, ze podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). 15. W swoim orzecznictwie sądy okręgowe oraz Izba wielokrotnie podkreślała, ze dla oceny, ze wykonawca udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, ze zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia wyroków SO w W-wie wydane: dnia 05.01.2007 r., V Ca 2214/06, dnia 13.02.2014 r., V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22.10.2013 r., KIO 2354/13) oraz dnia 17.02.2014 r., V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 07.10. 2013 r., KIO 2216/13, KIO 2221/13). 16. Jak wyjaśnia KIO w wyroku z 28.04.2023 r., KIO 983/23: Jeżeli wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego wraz z dowodami są bardzo ogólne, lakoniczne i niekompletne, brak jest w nich jakiejkolwiek argumentacji i wyjaśnienia zaoferowanej ceny, to zasadnym jest odrzucenie oferty z taką ceną. Taka sytuacja miała miejsce w tym przypadku. 17. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień - temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 224 ustawy PZP. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny takie jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy - informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, ze Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 18. Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, ze Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok SO w Warszawie z 30.07.2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy PZP z 2004 r. (obecnie art. 224 ustawy PZP), a także wskazano na konieczność uznania, ze cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, ze oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, ze cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. Musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, ze nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, ale również wszechstronne, szczegółowe i wyczerpujące. 19. W ocenie złożonych wyjaśnień nie chodzi o przekonanie Zamawiającego, o uznanie przez Zamawiającego danych czynności za wystarczające. W ocenie złożonych wyjaśnień chodzi o obiektywne uznanie, że wykonawca wykazał, uzasadnił i udowodnił, że zaoferowana cena pozwala na realizacje danego zamówienia. 20. Jak podkreśla Izba w wyroku z 02.01.2022 r. KIO 3411/22: Samo enumeratywne, zamknięte określenie elementów ceny oferty jakie miałyby stanowić składową całkowitej ceny, a określone przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień mogłyby stanowić nieuprawnione ograniczenie. Zestawiając powyższe z obowiązkiem wykonawcy wykazania (art. 244 ust. 5 ustawy), w zasadzie „udowodnienia", bowiem tak na kanwie orzecznictwa i doktryny odczytywany jest obowiązek wykazania - wezwanie do złożenia wyjaśnień obliguje wykonawcę do konkretnego, jednoznacznego precyzyjnego i pełnego przedstawienia wyjaśnień elementów ceny oferty jakie miały wpływ na jej ukształtowanie w cenie ofertowej. Ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 244 ustawy ma obowiązek udowodnić Zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Oznacza to, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Izba podkreśla, że Odwołujący będący profesjonalistą, zobowiązany był udzielić wyczerpujących wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, które w ocenie Izby w sposób jednoznaczny określało zakres wymaganych wyjaśnień i odnosiło się do wyjaśnienia wyliczenia ceny oferty. Zamawiający w dniu 23.05.2025 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 26.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Transfactor Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Transfactor Sp. z o.o. Ponadto Przystępujący informuje, że oprócz działalności handlowej tj. pośrednictwa w dostawach technicznych środków materiałowych zajmuje się działalnością polegającą na prowadzeniu obsługi technicznej części i podzespołów, w tym napraw głównych (remontów) na rzecz zakładów, które produkują oraz obsługują sprzęt lotniczy na terenie Polski i Unii Europejskiej oraz Sił Zbrojnych RP. Zakres działalności TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest poświadczony certyfikatem wydanym przez Polskie Centrum Badań i Certyfikacji, jednąz wiodących jednostek certyfikacyjnych na polskim rynku. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego TRANSFACTOR Sp. z o.o. posiada zatwierdzony system zarządzania zgodny z normą ISO 9001:2015, AQAP 2110:2016 oraz Koncesję na wytwarzanie (w którego zakres wchodzi remont, naprawa główna, zgodnie z definicją przytoczoną w treści odwołania) i obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, której otrzymanie warunkują rygorystyczne wymogi. Nasza organizacja jest w pełni zatwierdzona do prowadzenia prac obsługowych, w tym remontowych, na potrzeby przemysłu lotniczego, certyfikaty i koncesja, o której mowa powyżej, została przedstawiona w toku postępowania i składa się na treść naszego Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. TRANSFACTOR Sp. z o.o. posiada zaplecze obsługowe, które było przedmiotem oceny Regionalnego Przedstawicielstwa Woskowego (149RPW), w ramach postępowaniaw roku ubiegłym, dzięki któremu nasza organizacja zrealizowała zamówienie w terminie przewidzianym przez Zamawiającego zgodnie z określonymi warunkami, zachowując pełen reżim zakładu zajmującego się obsługą techniczną. Należy również podkreślić, iż wszelkie usługi i dostawy realizowane na rzecz Sił Zbrojnych RP podlegają rygorystycznym procedurom odbioru końcowego a wszelkie wykonane prace muszą znaleźć potwierdzenie w poświadczeniu obsługi technicznej CoC poszczególnych technicznych środków materiałowych i agregatów, a realizując usługi Przystępujący udziela gwarancji na wykonane prace. Przystępujący realizował już wiele umów dotyczących remontów (napraw głównych) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych zarówno dla Zamawiającego – 3. Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie, jak i innych Zamawiających w Siłach Zbrojnych RP, z których wywiązywał się należycie, czego dowodem są m.in. złożone w toku postepowania referencje. Weryfikacja spełniania wymagań udziału w postępowaniu nastąpiło już na etapie Wniosków o udzielenie o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a Zamawiający zaprosił do składania ofert tylko tych Wykonawców, którzy przedstawione w Specyfikacji Warunków Zamówienia warunki te spełnili. Należy również podkreślić fakt, iż Odwołujący w prowadzonych postępowaniach dotyczących tożsamego przedmiotu zamówienia, konkuruje z Przystępującym od lat i sam fakt złożenia przedmiotowego odwołania stanowi próbę usunięcia konkurencji, tj. pozbawienia firm TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. realizacji części zamówienia wskazanych w piśmie dotyczącym Wyboru ofert najkorzystniejszych, co w opinii Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny pokreślić należy, iż ciężko jest udowodnić fakt, że oferowana cena nie jest rażąco niska w przypadku, gdy Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w cenie kilkukrotnie wyższej niż pozostali oferenci zawyżając tym samym średnią arytmetyczną złożonych ofert. Powyższe wynikać może z faktu, iż Odwołujący np. w wymienionych w Odwołaniu częściach zamówienia 100, 101, 102, gdzie FIN Sp. z o.o. wskazuje firmę CENZIN Sp. z o.o. jako podwykonawcę remontu (naprawy głównej),pomimo iż firma ta jest tylko firmą handlową, co podkreślone jest na jej stronie internetowej, a tym samym nie posiada najważniejszego dokumentu jakim jest Koncesja na wytwarzanie i obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, będąc tym samym jedynie pośrednikiem pomiędzy Odwołującym a innym zakładem, który rzeczywiście wykonałby usługę. TRANSFACTOR Sp. z o.o. złożył Zamawiającemu na wezwanie wyjaśnienia sposobu kalkulacji cen ofertowych w zakresie wskazanych w wezwaniu części zamówienia. Należy bezwzględnie podkreślić fakt, iż Przystępujący jest prywatnym podmiotem gospodarczym, który w sposób naturalny nastawiony jest na uzyskanie zysku z prowadzonej działalności, a tym samym kalkulacje oferowanych cen muszą zawierać przewidywany zysk. Jednocześnie, zważywszy na podobne wartości oferowanych usług przez TRANSFACTOR Sp. z o.o.i NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., należy zauważyć, że ceny oferowanych usług w dużej ilości części zamówienia nie odbiegają znacząco od siebie, natomiast ceny Odwołującego stanowią kilkukrotnie wyższą wartość. Kalkulacja cen i model działalności TRANSFACTOR Sp. z o.o. pozwala na zachowanie konkurencyjności na rynku i umożliwiło złożenie oferty, która okazała się być najkorzystniejszą dla Zamawiającego, spośród wszystkich, biorących udział w postępowaniu. Najlepszym dowodem uczciwego kalkulowania cen Przystępującego są wystawiane przez podmioty referencje, na rzecz których TRANSFACTOR Sp. z o.o. realizował swoje usługi, w tym wielokrotnie na rzecz Zamawiającego – 3. Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie. Oferta Przystępującego zawiera również kalkulacje ryzyka związane z brakiem możliwości wykonania remontu i dostarczeniem w to miejsce nowych wyrobów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W dniu 09.06.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w części, zawarte w pkt. 3 oraz w pkt. 4 odwołania, dotyczące zaniechania odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielili wyczerpujących wyjaśnień. Zgadzając się z żądaniem Odwołującego Zamawiający w dniu 12.06.2025r dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów zawartych w pkt. 3 oraz pkt. 4 odwołania jako bezprzedmiotowych. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie tj. zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców TRANSFACTOR Sp. z o.o., oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k., których treść - w ocenie Odwołującego - jest niezgodnaz warunkami zamówienia. Ponadto Zamawiający wnosił o przeprowadzenie dowodu z dokumentów z prowadzonego postępowania w tym treści SW Z, treści projektowanych postanowień umowy oraz dokumentów potwierdzające dokonanie przez Zamawiającego czynności unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wnosił o zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 31.01.2025r na wskazanej w ogłoszeniu platformie zakupowej zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz została udostępniona dokumentacja postępowania, w tym SW Z. Zamawiający dokonując w rozdziale III SWZ opisu przedmiot zamówienia wskazał m.in.: 1.Przedmiotem umowy jest usługa remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych (tśm, sprzętu), w asortymencie, ilościach określonych w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. 2.Usługa winna zostać wykonana zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego i gwarantować pełną sprawność technicznych środków materiałowych poddanych usłudze, niezależnie od zakresu prac koniecznych do zapewnienia ich pełnej sprawności. 3.Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 143 części (...) 4.Sprzęt przeznaczony do wykonania usługi w ramach niniejszej umowy winien posiadać zapas resursu technicznego oraz zostać przekazany wraz z dokumentacją, na podstawie której można stwierdzić jego podstawowe parametry (...). 5.W przypadku skierowania przez Zamawiającego do remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych, których pozostały resurs techniczny nie zapewnia nadania przez zakład wykonujący usługę pełnego resursu międzyremontowego, Wykonawca nadaje resurs międzyremontowy w ramach pozostałości resursu technicznego. 6.W przypadku braku możliwości wykonania remontu (naprawy głównej) przekazanego sprzętu, Zamawiający przewiduje możliwość dostawy (w ramach wartości wykonywanej usługi) sprzętu z zapasów magazynowych Wykonawcy tego samego typu: -nowych, z produkcji z roku wykonania usługi lub z produkcji wcześniejszej w przypadku wyrobów nie posiadających resursu kalendarzowego; -po wykonanym remoncie (naprawie głównej), z zapasem pełnego resursu międzyremontowego przy czym pozostałość resursu technicznego nie może być mniejsza niż agregatu skierowanego do remontu (naprawy głównej). W przypadkach zaistnienia ww. okoliczności Wykonawca jest zobowiązany uzyskać w tym zakresie pisemną zgodę Zamawiającego. 7.W przypadku dostawy nowego sprzętu o którym mowa w pkt 7, Wykonawca wraz z wyrobami dostarczy deklarację zgodności OiB wystawioną zgodnie z ustawą z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2022 r., poz. 747, tj.) i wskazanym w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (Dz. U. z 2021 r., poz. 1628) - tj. w trybie I oceny zgodności. 8.Po wykonanym remoncie (...) 9.Przedmiot zamówienia podlegał będzie odbiorowi jakościowemu przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe w zakresie i na zasadach' opisanych w § 9 Projektowanych postanowień umowy (.. . J' 10.(...) 18. Na podstawie art. 411 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający informuje, że: 1)dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, w odniesieniu do wszystkich części zamówienia - Wykonawca może złożyć ofertę na dowolną ilość części; 2) (...); 11) nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań; (...) W terminie zakreślonym przez Zamawiającego tj. do dnia 4.03.2025 r., do godz. 800 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 5 Wykonawców, w tym Odwołujący oraz dwóch Wykonawców przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zamawiający w SW Z w rozdz. IX Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jednoznacznie wskazał warunki, jakie muszą spełnić Wykonawcy w celu zakwalifikowania ich do dalszego etapu postępowania, tj.: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w rozdziale VIII SWZ, są zdolni do należytego wykonania zamówienia i spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym (...) 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów W ramach tego warunku Wykonawca zobowiązany jest do udowodnienia posiadania udzielonej na podstawie art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym oraz obrotu technologią o takim przeznaczeniu określonymi w pozycjach W T V ust. 2 Części IV - Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - W T Załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888). 3)sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawca zobowiązany jest do wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż: (...) tabela 4)zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż należycie wykonał (...) w okresie ostatnich 5 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania , wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (...) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały należycie wykonane lub są wykonywane potwierdzając co najmniej jedną usługę remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych eksploatowanych w SZ RP, na kwotę nie mniejszą niż: (...) tabela W rozdz. XIII Wykaz podmiotowych środków dowodowych Zamawiający wskazał dokumenty jakie na potwierdzenie ww. warunków udziału w postępowaniu zobowiązani byli złożyć Wykonawcy, tj.: 1.Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest dołączyć: (...) 1)Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji (...). 2)Podmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: (...) 3)Podmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: a)(...) b)udzieloną na podstawie art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. z 2023 r. poz. 1743) koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym oraz obrotu technologią o takim przeznaczeniu określonymi w pozycjach W T V ust. 5 Części IV - Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - W T Załącznika do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 r. w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagane uzyskanie koncesji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1888) potwierdzającą spełnianie warunku opisanego przez Zamawiającego w rozdziale IX pkt 1 ppkt 2 SWZ; c) (...); d) wykaz usług wykonanych, (...) co najmniej jednej usługi remontu (naprawy głównej) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane. Jednocześnie w rozdz. XII Podwykonawstwo Zamawiający określił zasady korzystania z usług podwykonawców, tj.: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. 3.Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego informowania o wszelkich zmianach dotyczących podwykonawców, które wystąpią w trakcie wykonywania zamówienia. 4.Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. 5.Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Przed otwarciem wniosków Wykonawcy zadawali pytania dotyczące przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wyczerpująco odpowiedział na wszystkie pytania Wykonawców. W dniu 17.03.2025 r., podczas posiedzenia, Komisja przetargowa dokonała oceny złożonych Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. Wniosków nw. wykonawców: 1)FIN Sp. z o.o.; 2)TRANSFACTOR Sp. z o.o.; 3)STV POLSKA Sp. z o. o; 4)Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k; 5)Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 S.A. Komisja stwierdziła, że Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy STV POLSKA Sp. z o.o., ubiegającego się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu. Wobec pozostałych uczestników postępowania na podstawie treści złożonych Wniosków nie stwierdzono przesłanek wykluczenia, nie stwierdzono też przesłanek odrzucenia. Zamawiający w dniu 17.03.2025 r. przekazał uczestnikom postępowania wyniki oceny Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zaprosił nw. Wykonawców do złożenia ofert, tj.: 1) FIN Sp. z o.o.; 2) TRANSFACTOR Sp. z o.o; 3) Navcom Systems Sp. z o.o. Sp. k.; 4) Wojskowe Zakłady Lotnicze nr 2 S.A.. Podkreślił, iż na tym etapie postępowania żaden z uczestników, w tym Odwołujący FIN Sp. z o.o. nie korzystał z żadnych środków ochrony prawnej dot. zapisów SW Z oraz czynności Zamawiającego. W dniu 25.04.2025 r. Komisja Zamawiającego dokonała czynności otwarcia ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 13.05.2025 r. odbyło się posiedzenie Komisji Przetargowej, podczas którego dokonane zostały czynności oceny złożonych ofert, wyboru najkorzystniejszych ofert oraz unieważnienia postępowania w częściach zamówienia. W dniu 22.05.2025 r. wniesione zostało przez Wykonawcę FIN sp. z o.o., odwołanie, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający po analizie dokumentacji dotychczasowych czynności wykonanych w przedmiotowym postępowaniu zdecydował o uwzględnieniu zarzutów Odwołującego zawartych w pkt. 3 oraz w pkt. 4 odwołania, dotyczących udzielonych odpowiedzi w kwestii rażąco niskiej ceny, dokonał czynności unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego, oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Wobec powyższego Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów zawartych w pkt. 3 oraz pkt. 4 odwołania jako bezprzedmiotowych. Jednocześnie Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W rozdz. XII pkt. 1 i 2 SW Z Zamawiający jednoznacznie określił, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom) oraz, że Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z Jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani wskazując jednocześnie w pkt 4, że Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawców podstawy wykluczenia określone w rozdziale VIII SWZ. Zamawiający w ww. wskazanych zapisach Specyfikacji warunków zamówienia nie wymagał od Wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie wskazanych w treści odwołania certyfikatów. Wymogami potwierdzającymi możliwość realizacji usług będących przedmiotem zamówienia było posiadanie przez Wykonawców koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym (...) oraz wykazanie zdolności technicznej lub zawodowej według zasad opisanych w SWZ. Zamawiający w rozdz. III (opis przedmiotu zamówienia) w pkt. 18 ppkt. 11) wskazał, że nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań. Biorąc pod uwagę uregulowania zawarte w rozdziale V ustawy pzp należy wskazać, że brak jest jednoznacznego uregulowania w zakresie momentu, w którym wykonawca winien wskazać podwykonawcę. Skoro Zamawiający nie zastrzegł obowiązku. osobistego wykonania przez Wykonawcę, a Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia to uprawnione jest twierdzenie, że może wprowadzić podwykonawcę na każdym etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Nadto - zgodnie zarówno z ugruntowanym w tym zakresie piśmiennictwem oraz orzecznictwem należy wskazać, że jeżeli Wykonawca na etapie składania ofert nie przewidział podwykonawstwa to może zmienić zdanie na etapie realizacji zamówienia i takie podwykonawstwo wprowadzić. Ustawa pzp nie przewiduje bezwzględnego obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac i nie przewiduje ujemnych sankcji w tym zakresie. Wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie podwykonawcy nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę - dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu - tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy. Obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma wyłącznie charakter informacyjny. Zgodnie z zapisami rozdz. XXVI Informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego pkt 9 SW Z Wykonawca obowiązkowo przed podpisaniem umowy przekaże Zamawiającemu nazwę, numer, identyfikator ito. dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Podane przez Wykonawcę dane zostaną wpisane w § 8 pkt 1 Projektowanych postanowień umowy. Na podstawie zapisów wskazanej dokumentacji technicznej Wykonawca będzie realizował usługę remontu (naprawy głównej) oraz Regionalne Przedstawicielstwo Wojskowe (RPW) będzie realizować czynności wynikającez procesu nadzorowania jakości. Spełniając powyższy wymóg, na wezwanie Zamawiającego z 14.05.2025 r. Wykonawcy złożyli informacje zawierające wymagane dane. W ocenie Zamawiającego wszystkie wątpliwości podniesione przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania winny być wyjaśnione na etapie po opublikowaniu zapisów do SW Z. Jak już wskazał Zamawiający - odpowiedział na wszystkie zadane pytania Wykonawców, jednak Odwołujący nie zadał żadnego pytania w zakresie objętym zarzutami odwołania, tak więc zarzuty należałoby również ocenić pod kątem spóźnionego ich zgłoszenia. Według Zamawiającego wskazana jako podstawa prawna przesłanka żądania zgłoszonego w odwołaniu nie wystąpiła, gdyż treść oferty spełnia wszystkie warunki dotyczące realizacji zamówienia, postawione przez Zamawiającego w SW Z - tak więc zdaniem Zamawiającego brak jest podstawy zarówno faktycznej jak i prawnej dla spełnienia żądania Odwołującego w zakresie odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. jaki NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. ze względu na ich niezgodność z warunkami zamówienia. W dniu 17.06.2025 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe, w ramach którego wnosił o umorzenie postępowania w zakresie uwzględnionych zarzutów, a w pozostałym zakresie wnosił o uwzględnienie odwołania. Wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 3 i 4 (zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP) w związku z ich uwzględnieniem W związku z uwzględnieniem zarzutów nr 3 i 4 wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie. Na dzień sporządzenia niniejszego pisma Odwołujący został poinformowany o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. częściach. W związku z uwzględnieniem odwołania w tym zakresie oczekuje w dalszych krokach odrzucenia ofert (o czynności tej Odwołujący nie został jeszcze poinformowany). Nie jest bowiem dopuszczalne dwukrotne wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zatem inna decyzja nie jest w okolicznościach niniejszej sprawy możliwa. Z uwagi jednak na oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego. Wniosek o niedopuszczenie do postępowania odwoławczego zgłaszającego przystąpienie NAVCOM SYSTEMS Dnia 27.05.2025 r. Odwołujący otrzymał pismo zatytułowane „Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego”, pismo jest datowane na ten sam dzień i podpisane również 27.05.2025 r. W treści pisma nie wskazano, kiedy NAVCOM SYSTEMS został poinformowany o wniesieniu odwołania i wezwany do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Z informacji przekazanych przez Zamawiającego wynika jednak, że informacje te zostały przekazane dnia 23.05.2025 r. W związku z tym trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął dnia 26.05.2025 r. Mając na uwadze, że jest to termin zawity, który nie podlega przywróceniu, wnosimy o niedopuszczenie zgłaszającego przystąpienie NAVCOM SYSTEMS. Odnosząc się do argumentacji TRANSFACTOR zaprezentowanej w zgłoszonym przystąpieniu wskazał, że: 1.Na stronie 2 pisma TRANSFACTOR odwołuje się do certyfikatu Polskiego Centrum Badań i Certyfikacji w zakresie ISO 9001-2015, AQAP 2110:2016 oraz koncesji na obrót materiałami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym. Żaden z tych dokumentów nie potwierdza, że podmiot ten jest uprawnionym Zakładem Remontowym. ISO 9001 to norma mająca zastosowanie do wszystkich rodzajów firm w każdej branży, opiera się na szeregu zasad zarządzania jakością. Do głównych wymagań normy ISO 9001 należą m.in.: wprowadzenie nadzoru nad dokumentacją, zaangażowanie kierownictwa w budowanie systemu zarządzania jakością, usystematyzowanie zarządzania zasobami, ustanowienie procesów realizacji wyrobu, dokonywanie systematycznych pomiarów (zadowolenia klienta, wyrobów, procesów). AQAP 2110:2016 zawiera wymagania NATO w zakresie jakości. System zarządzania jakością udokumentowany, stosowany, utrzymywany, doskonalony i oceniany zgodnie z wymaganiami zawartymi w opublikowanych przez NATO wymaganiach. AQAP2110:2016 to publikacja NATO określająca minimalne wymagania jakościowe dla dostawców projektujących, wdrażających i produkujących produkty na potrzeby NATO i Ministerstwa obrony Narodowej. Opiera się na wymaganiach ISO 9001:2015 "Wymagania dla systemu zarządzania jakością". AQAP wymaga, żeby organizacja wiedziała jak zarządzać jakością (miała wdrożone procedury i instrukcje postępowania), ale nie daje dostępu do treści wymagań kontraktowych czy projektowych. Skupia się na tym, jak firma ma pracować, a nie co dokładnie ma produkować. AQAP2110:2016 nie potwierdza, że wyrób spełnia normy techniczne NATO - potwierdza tylko, że firma działa zgodnie z określonym systemem jakości. Zarówno ISO 9001:2015 jak i AQAP2110:2016 zawierają bardzo ogólne wymagania dotyczące systemu zarządzania jakością. Zamawiający stawiał wymagania w tym zakresie. Wskazywał, że System zarządzania jakością Wykonawcy winien spełniać wymagania zawarte w PN-EN ISO 9001:2015. Dla części zamówienia: •2+4, 6+16, 19+29, 33+40, 42, 44+46, 48+54, 56+61, 64+67, 69+71, 74, 77+85, 87, 89+92, 94+96, 98+99, 101+112, 116+128, 130+133, 136+142 mają zastosowanie wymagania zawarte w AQAP 2131 wyd. C wersja 1, •1, 5,17+18,30+32, 41, 43, 47, 55, 62+63, 68, 72+ 73, 75+76, 86, 88, 93, 97,100,113+115,129, 134+135,143 mają zastosowanie wymagania zawarte w AQAP 2110 wydanie D wersja 1. Zarzut Odwołującego nie dotyczy braku wdrożenia systemów zarządzania jakością. Jednocześnie ww. normy nie mogą zastąpić wymogów stawianych w dokumentach zamówienia dotyczącego miejsca spełnienia świadczenia. Spełnienie jednego z wymogów SW Z nie oznacza jednocześnie spełniania wszystkich innych. Z kolei posiadanie koncesji było jednym z wymogów w ramach warunku uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. W związku z tym sam fakt spełniania warunku nie jest niczym nadzwyczajnym w kontekście oceny oferty, ale wymaganiem brzegowym i minimalnym. Posiadanie koncesji nie oznacza, że wykonawca ma status uprawnionego Zakładu Remontowego i może wykonać każdy remont w każdych okolicznościach. Dlatego powołane przez TRANSFACTOR okoliczności nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu. Nie mają żadnego znaczenia dla oceny, czy wykonawca ten wykona usługę zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego Wykonawcy/ Podwykonawcy. Aby legalnie i zgodnie z wymaganiami realizować dostawy na potrzeby sił zbrojnych (w tym również remonty), konieczna jest dokumentacja techniczna zawierająca rysunki techniczne, specyfikacje materiałowe, wymagania funkcjonalne, procedury badań, odbiorów i testów np. •STANAG (STANdardization AGreement) - Dokument standaryzacyjny NATO •MIL-STD (Military Standard - Norma Wojskowa USA) •NO - "Norma Obronności" (Polska), wydawane przez MON •WT - Warunki T echniczne - wymagania szczegółowe wobec wyrobu (wymiary, materiały, funkcje), Bez dostępu do dokumentacji nie da się wykonać wyrobu zgodnego z wymaganiami wojskowymi i przeprowadzić prawidłowego nadzoru nad jakością. W produkcji lotniczej i wojskowej obowiązują zasady: •identyfikowalności części, materiałów, dostawców, •zarządzania konfiguracją, •kontroli zmian. Nie można ich spełnić bez dokumentacji źródłowej, do której należy się zawsze odnieść. To z AQAP wynika, że żeby produkować lub remontować na potrzeby obronności, trzeba mieć odpowiednią wiedzę, zapewnić kompetencje, dostępność zasobów i infrastrukturę. Dlatego Zamawiający postawił wymogi odnoszące się do norm jakościowych oraz do dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego oraz postawił wymóg wykonywania remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Gdyby wystarczające było wykonanie remontu w siedzibie czy zakładzie wykonawcy, który ma wdrożone normy jakościowe, w SW Z nie byłoby osobnego wymogu miejsca spełnienia świadczenia lub brzmiałby on inaczej. 2. Również na stronie 2 TRANSFACTOR wskazuje, że: „posiada zaplecze obsługowe, które było przedmiotem oceny Regionalnego Przedstawicielstwa Wojskowego (149RPW),w ramach postępowania w roku ubiegłym, dzięki któremu nasza organizacja zrealizowała zamówienie w terminie przewidzianym przez Zamawiającego zgodnie z określonymi warunkami, zachowując pełen reżim zakładu zajmującego się obsługą techniczną." System zapewnienia jakości sprzętu wojskowego to działania realizowane na podstawie analizy zagrożeń i oceny ryzyka niespełnienia określonych wymagań jakościowych, realizowane w celu zwiększenia pewności, że przedmiot umowy będzie spełniał zawarte w niej wymagania jakościowe. System zapewnienia jakości sprzętu wojskowego w resorcie obrony narodowej tworzą uczestnicy systemu: Centrum, Agencja Uzbrojenia, zamawiający, instytucja ekspercka, organ logistyczny (OL), użytkownik lub odbiorca sprzętu wojskowego oraz RPW wraz z występującymi między nimi powiązaniami organizacyjnymi i funkcjonalnymi GQAR (Government Quality Assurance Representative) - czyli Rządowy Przedstawiciel ds. Zapewnienia Jakości przeprowadza (wraz z zespołem) ocenę Systemu Zarządzania Jakością (SZJ) już po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Ocena systemu zawsze dotyczy konkretnej umowy. Zakres tej oceny zależy od: •poziomów ryzyka określonych przez Zamawiającego w dokumentacji kontraktowej (każdy obszar otrzymuje poziom: niski / średni / wysoki), •oraz normy AQAP, która została przywołana w klauzuli jakościowej zawartej w umowie. Rejonowe (nie Regionalne jak wskazał TRANSFACTOR) Przedstawicielstwo Wojskowew Rzeszowie (149 RPW) jest jednostką organizacyjną resortu obrony narodowej, podporządkowaną Agencji Uzbrojenia, właściwą w zakresie nadzorowania jakości dostaw wyrobów obronnych, zgodnie z wymaganiami przepisów resortowych dotyczących zapewnienia jakości. RPW nie dokonują abstrakcyjnej oceny zaplecza obsługowego, ale jakości wykonanych usług i dostaw. Wymagania dla wykonawcy dotyczące zapewnienia jakości, a także działania i uprawnienia przedstawiciela RPW/GQAR w procesie nadzorowania jakości GQA określane są w klauzuli jakościowej, której zapisy powinny zostać wprowadzone do umowy zawieranej z wykonawcą, a także umów pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Taką klauzulą jakościową w niniejszym postępowaniu jest § 8 PPU. Jednym z najważniejszych wymagań jakościowych jest wykonanie usługi remontu (naprawy głównej) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy, zgodnie z dokumentacją techniczną producenta lub uprawnionego zakładu remontowego, tj. (nazwa, numer, identyfikator, itp.). Pomyślny odbiór jednej usługi nie oznacza, że wykonawca nabywa jakieś szczególne uprawnienia. Oznacza tylko tyle, że należycie wykonał umowę zgodnie z jej wymaganiami, w szczególności tymi zawartymi w klauzuli jakościowej. W związku z tym również ta okoliczność w żaden sposób nie przyczynia się do ustalenia, czy wykonawca wykona zamówienie zgodnie ze wskazanymi w odwołaniu wymaganiami SWZ. 3. Jedynie z ostrożności wskazał, że wniesienie odwołania nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji a przystąpienie do postępowania odwoławczego nie jest miejscem na tego typu rozważania. W związku z tym wnosimy o pominięcie tego typu prób „formułowania zarzutów” pod adresem Odwołującego. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego zaprezentowanej w odpowiedzi na odwołanie wskazujemy, że: 4.Zamawiający powołał się na treść Rozdziału XII pkt 1 i 2 SW Z oraz postanowienie o braku zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia. Dalej powołując się na Rozdział V ustawy PZP (prawdopodobnie chodzi o dział VII Rozdział 5 Podwykonawstwo) wskazał, że: „brak jest jednoznacznego uregulowania w zakresie momentu, w którym wykonawca winien wskazać podwykonawcę". Powyższe nie znajduje uzasadnienia w treści SW Z, w szczególności w treści umowy, co Odwołujący szczegółowo wyjaśnił w treści odwołania powołując się na odpowiednie postanowienia umowy oraz przepisy prawa powszechnie obowiązującego, w tym art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Podkreślenie wymaga, że postępowanie prowadzone jest według przepisów o postępowaniu w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności. Również przywołany przez Zamawiającego fragment SWZ wyraźnie wskazuje, że zakres podwykonawstwa należy wskazać NAJPÓŹNIEJ w druku oferty: Zamawiający żąda wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, bądź w druku Oferta, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, jeżeli na etapie składania wniosku podwykonawcy nie byli jeszcze znani, części zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani. W związku z tym nie jest zasadne twierdzenie, że wykonawca może wprowadzić podwykonawcę na każdym etapie realizacji umowy bez ograniczeń. Jest to możliwe, ale tylko w zakresie podwykonawstwa wskazanym w ofercie (§ 18 PPU). Fakt, że Zamawiający inaczej rozumie przygotowane przez siebie dokumenty zamówienia nie ma znaczenia dla ich interpretacji. Nie jest również zasadne powoływanie się na brak skorzystania przez wykonawcę za środków ochrony prawnej, czy wniosku o wyjaśnienie treści SW Z. Wyjaśnieniu nie podlega bowiem intencja Zamawiającego, ale treść dokumentów zamówienia. Te ostatnie są jasne. Być może nie wyrażają zamiarów Zamawiającego, jednak na tym etapie jest to kwestia bez znaczenia. Reasumując, Zamawiający wymagał wskazania zakresu podwykonawstwa najpóźniej w treści oferty. Następnie w treści umowy wskazał, że: Zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie Wykonawca nie powierza / powierza poniższym podwykonawcy/om wykonanie następującego zakresu umowy: 1) …………………………………………. 2) …………………………………………. 3) …………………………………………. Dalej poprzez sformułowanie: Realizacja części umowy przy pomocy podwykonawcy innego niż wskazany w ust. 2 wymaga uprzedniego poinformowania Zamawiającego, dopuścił zmianę podwykonawcy, ale nie zakresu podwykonawstwa. 5.Z uwagi na treść art. 409 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP, w postępowaniach prowadzonych na podstawie przepisów Działu VI, informacja o podwykonawcach - jeśli Zamawiający jej żąda - staje się elementem treści oferty: Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowanie wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa dotyczące: 1) wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom oraz podania nazw podwykonawców wraz z przedmiotem umów o podwykonawstwo, dla których są oni proponowani (...). W art. 462 ust. 2 ustawy PZP, odnoszącym się do podwykonawstwa w ogólności („Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani"), ustawodawca nie wskazuje, że chodzi o „wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa”. Dlatego na gruncie art. 462 ust. 2 ustawy PZP można mówić o informacyjny charakterze oświadczenia, inaczej niż w postępowaniach w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności. Nie można zatem przyjąć, że obowiązek wskazania podwykonawców oraz powierzonego im zakresu robót ma charakter informacyjny. W postępowaniu prowadzonym na podstawie Rozdziału VI informacja o podwykonawcach (jeśli jest wymagana) ma walor treści oferty. W związku z tym twierdzenia Zamawiającego zmieniają treść SW Z, nadając jej postanowieniom innego charakteru niż wprost wyrażony w jej treści i potwierdzony w przepisach prawa. 6.Co jednak najważniejsze w ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego wskazuje, że ma on świadomość, że Wykonawcy TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS nie są w stanie samodzielnie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Dlatego wskazuje na możliwości powoływania się na podwykonawstwo na każdym etapie realizacji umowy, otwierając niejako furtkę dla dalszego udziału tych wykonawców w Postępowaniu. Umożliwia im zawarcie umowy i wykonanie jej w sposób odmienny niż zaoferowano. 7. Podkreślił, że TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS nie zamierzają zlecić wykonania zamówienia podwykonawcom. Nie ma zatem znaczenia, czy można podwykonawcę wprowadzić na etapie realizacji umowy, gdyż żaden z ww. wykonawców nie ma takiego zamiaru. NAVCOM SYSTEMS nie zamierza zlecić wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom, co jednoznacznie wskazał w ofercie i potwierdził w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny: W szczególności informujemy, że w oferowanym przez nas zakresie usługi remontów będą wykonywane w oparciu o zdolności wykonawcze naszej firmy. Żadna z pozycji postępowania, dla której złożyliśmy ofertę nie będzie realizowana poza siedzibą Spółki, (...) Również w treści zgłoszenia przystąpienia wskazano, że: Zaoferowane przez nas ceny zostały skalkulowane racjonalnie, z uwzględnieniem zasobów własnych, efektywnej logistyki oraz własnego zaplecza technicznego, co potwierdza naszą zdolność do realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców Tak też skalkulowano cenę oferty, zatem nie można obecnie bezkrytycznie przyjmować, że oferta niezgodna z warunkami zamówienia, może zostać uznana za najkorzystniejszą tylko dlatego, że w ocenie Zamawiającego mogła być z warunkami zamówienia zgodna, ale wymaga to zmiany tej oferty poprzez zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom. Nawet gdyby przyjąć, że jest to dopuszczalne (co Odwołujący kwestionuje - uzasadniając to szeroko w odwołaniu poprzez powołanie na przepis art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP) istotne jest to w jaki sposób wykonawca sformułował ofertę i czy jest ona zgodna z warunkami zamówienia (a nie czy mogła by być z nimi zgodna). Wykonawca konsekwentnie wskazuje, że nie zamierza zlecać, żadnej części zamówienia podwykonawcom, czym po raz kolejny potwierdza, że wykona przedmiot zamówienia poza siedzibą uprawnionego Zakładu Remontowego, gdyż sam nie jest uprawnionym Zakładem Remontowym. Podobnie TRANSFACTOR wskazał o w swojej ofercie i następnie potwierdził wprost w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny brak zamiaru zlecania zamówienia podwykonawcom: Dzięki powyżej opisanym przygotowaniom oraz wypracowanej pozycji firma TRANSFACTOR Sp. z o.o. jest w stanie przedstawić konkurencyjną ofertę i z zachowaniem należytej staranności, zrealizować naprawy główne technicznych środków materiałowych będące przedmiotem ww. postępowania. (...) Dodatkowo nadmieniam, że firma Transfactor Sp. z o.o. posiada swój park maszynowy, dzięki czemu eliminujemy konieczność korzystania z usług obcych. Również z przystąpieniu wykonawca powołuje się na prowadzenie działalności w zakresie obsługi technicznej, własny park maszynowy co oznacza, że samodzielnie zamierza wykonać zamówienie. Jasne jest zatem, że obaj wykonawcy oświadczyli, że wykonają przedmiot umowy samodzielnie a zatem poza siedzibą uprawnionego Zakładu Remontowego, czyli niezgodnie z warunkami zamówienia. W taki sposób ofertę kalkulowali i taka jest jej treść odpowiadająca wymaganiom związanym z realizacją zamówienia (co wynika z art. 409 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). 8. Odnosząc się natomiast do argumentu dotyczącego spełniania przez TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS wymagań określonych w Rozdziale XXVI pkt 9 SWZ, wskazał, że: Po pierwsze powyższe wymagania w żaden sposób nie znoszą wymogu wykonania naprawy w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Przeciwnie - wymóg ten uzupełniają i wzmacniają. Zamawiający w żadnej części odpowiedzi na odwołanie nie odnosi się do wymogu wykonania naprawy w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego, nie wskazuje również w jaki sposób ocenił, że wykonawca TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS wykona zamówienie w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Skoro jednak Zamawiający powołuje się na treść Rozdziału XXVI SW Z, Odwołujący podkreśla, że również dokumenty przedstawione w ramach wymogu określonego w tym rozdziale świadczą o tym, że Wykonawcy nie są w stanie wykonać zamówienia zgodnie z jego warunkami: Zgodnie z Rozdziałem XXVI pkt 9 SWZ: Wykonawca obowiązkowo przed podpisaniem umowy przekaże Zamawiającemu nazwę, numer, identyfikator itp. dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Podane przez Wykonawcę dane zostaną wpisane w § 8 pkt 1 Projektowanych postanowień umowy. Na podstawie zapisów wskazanej dokumentacji technicznej Wykonawca będzie realizował usługę remontu (naprawy głównej) oraz Regionalne Przedstawicielstwo Wojskowe (RPW) będzie realizować czynności wynikające z procesu nadzorowania jakości. W odpowiedzi na ten wymóg TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS przedstawili jako „listę dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego”, dokumenty, które nie stanowią dokumentacji technicznej producenta lub uprawnionego zakładu remontowego. Dla zadania nr 26 obejmującego Dajnik, typ: APTE-51SE-1000-43,3D, Typ SP: MI-28, którego producentem jest Kulite, wykonawca TRANSFACTOR jako dokumentację, według której ma zamiar wykonać remont podał APTE-51SE series Transducer Data Sheet czyli kartę katalogową. Jest to jedynie informacja handlowa o parametrach danego wyrobu i nie ma nic wspólnego z dokumentacją umożliwiającą wykonanie jakichkolwiek czynności na wyrobie a co dopiero jego remontu. Odwołujący przedstawia przykładową kartę katalogową dla podobnego wyrobu od tego samego producenta. Jest ona dostępna na stronach internetowych producenta i opisuje jedynie podstawowe parametry techniczne produktu, które nie pozwalają na wykonanie jego remontu. Dla zadania 30 i 110 (które dotyczą wyrobów zaprojektowanych dla lotnictwa cywilnego, dla których producentem i uprawnionym zakładem remontowym jest ZESIL - Zakład Elementów Sprężystych i Lotniczych). Oba wyroby są produkowane i obsługiwane przez firmę ZESiL, który nie udostępniał swojej dokumentacji - pismo w tej sprawie Odwołujący załączył do odwołania. Instrukcja remontu RN-01 wskazana przez TRANSFACTOR dla zadania 30 nigdy nie została opracowana przez ZESIL. Wskazana zaś przez NAVCOM SYSTEMS instrukcja dla zadania 110 dotyczy bieżącej eksploatacji a nie remontu. Dokumentacja tego podmiotu nie jest udostępniana, a ZESiL jest jedynym uprawnionym Zakładem Remontowym, który może przeprowadzić remont na warunkach określonych w SWZ. Dla zadania 46 (producent na terenie Federacji Rosyjskiej, obecnie na terenie UE uprawnienia do wykonywania remontów ma LOM Praha) Dokumentacją wskazaną przez TRANSFACTOR jako remontowa jest instrukcja eksploatacji, a co za tym idzie nie jest możliwe wykonanie, na jej podstawie, remontu urządzenia. Co więcej, w wykazie dokumentacji technicznej TRANSFACTOR wskazał„BepTo^eT MH-8 MTB- 1.0000 P^, TupoarperaT TA-6 PyKOBogcTBo no peMOHTy KypcoBbie cucreMbi TMK-1^, ^MK-1A^ (rMK-1AC).” Czyli: Śmigłowiec Mi-8 MTW-1.0000 RE, Urządzenie żyroskopowe GA-6, Instrukcja remontu systemów kursowych GMK-1GE, GMK-1AE (GMK-1AS). Jednak w dokumentacji nie występują nawet rozdziały które są przywołane w opisie, na dowód czego przedstawimy skan pierwszej strony oraz spisu treści na potwierdzenie, że nie występują w niej takie rozdziały. Dla zadanie 78 - (Producent Rockwell Collins uprawnione zakłady remontowe to jedynie OEM producenta). Wskazana w wykazie dokumentacja, zgodnie z podaną nazwą to instrukcja eksploatacji a nie remontu. Ponadto pulpit sterowania wskazany w zadaniu jest elementem systemu komunikacji radiostacji typu AN/ARC-210 więc nie są opracowywane osobne instrukcje eksploatacji dla pojedynczych elementów systemu. Ze względu na stopień skomplikowania budowy i konieczność dostępu do kodu źródłowego procesorów wchodzących w skład urządzenia remonty tych urządzeń wykonywanie są jedynie przez organizacje OEM (czyli Original Equipment Manufacturer) producenta. W związku z tym dokumentacja techniczna pozwalającą na przeprowadzenie remontu miałaby oznaczenie zgodnie z nomenklaturą producenta czyli 622-8761-007 (Rockwell Collins Part Number) a nieC-11898A (Military Nomenclature). Przekazanie innej dokumentacji oznacza, że wykonawca TRANSFACTOR nie ma dostępu do właściwej dokumentacji i nie wykona zamówienia zgodnie z nią. Podobne nieścisłości odnośnie dokumentacji dotyczą prawie wszystkich pozycji dokumentacji, które TRANSFACTOR podał jako dokumentacja remontowa co tylko utwierdza nas w przekonaniu, że firma ta nie zdaje sobie sprawy z powagi zadania jakiego ma zamiar się podjąć. Tym bardziej, że w dwóch pozycjach (zadania 138 i 139) TRANSFACTOR zaoferował remonty wyrobów, których jedynym producentem oraz jedynym uprawnionym zakładem remontowym jest Odwołujący. Dziwi zatem stwierdzenie Zamawiającego, że „Wykonawcy złożyli informacje zawierające wymagane dane”. Wykonawcy TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS powołują się w swoich stanowiskach na niższe ceny i konkurencyjność. Jednak zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wymaga od Zamawiającego przestrzegania warunków i wymogów wyrażonych w treści SW Z. Odwołujący składając ofertę dostosował się do tych wymogów i skalkulował cenę z uwzględnieniem konieczności prowadzenia remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego. Wiąże się to z koniecznością ponoszenia dodatkowych kosztów (w tym podwykonawstwa, transportu itp.). TRANSFACTOR oraz NAVCOM SYSTEMS złożyli oferty z pominięciem tych warunków przez co kosztów tych nie ponoszą, a mimo tego ich oferty zostały wybrane. Takie działanie Zamawiającego stoi w jaskrawej sprzeczności z ustawą PZP, stanowiąc nic innego jak zmianę warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, poprzez pominięcie jednego z ważniejszych wymogów (prowadzenia remontów w siedzibie uprawnionego Zakładu Remontowego), który jest jednym z ważniejszych czynników wpływających na kształt i wycenę całej oferty. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący i Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. nie stawili się prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta zajęła drugą pozycję w częściach 20, 26, 27, 28, 46, 56, 58, 59, 60, 64, 66, 69, 70, 78, 83, 85, 93, 100, 101, 102, 124, 130, 134, 136, a trzecią w częściach 25, 30, 32, 43, 50, 57, 68, 71, 72, 79, 81, 94, 96, 109, 110, 121, 135, 143 (wskazano tylko części objęte odwołaniem), w wypadku potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła, że w dniu 27.05.2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. Jak wynika z dokumentacji postępowania ww. Wykonawca otrzymał kopię odwołania w dniu 23.05. 2025 r. Izba uznała wniesione przystąpienie za nieskuteczne, z uwagi na zgłoszenie przystąpienia po terminie wynikającym z dyspozycji art. 525 ust. 1 Pzp. Zauważyć należy, że termin 3 dniowy liczony od dnia 23.05.2025 r. upłynął w dniu 26.05.2025 r. Nie ulega więc wątpliwości, że przystąpienie zgłoszone w dniu 27.05.2025 r. zostało wniesione z uchybieniem terminu wynikającego z art. 525 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji przystąpienie musiało zostać uznane za nieskuteczne. Dodatkowo, Izba ustaliła, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, odnośnie zarzutu nr 3 oraz 4 odwołania, dotyczące zaniechania odrzucenia ofert TRANSFACTOR Sp. z o.o. oraz NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. jako ofert z rażąco niską ceną, pomimo że wskazani wykonawcy nie udzielili wyczerpujących wyjaśnień. Zgadzając się z żądaniem Odwołującego, Zamawiający w dniu 12.06.2025r dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia wskazanych przez Odwołującego oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zobowiązał się do powtórzenia czynności poprzedzających wybór oferty w częściach wskazanych w odwołaniu oraz w pozostałych częściach objętych pismami Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wynika więc z tego, że Zamawiający dokonał częściowego uwzględnienia zarzutu nr 3 i 4 odwołania, ale także dokonał w dniu 12.06.2025r. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach m.in. 5, 6, 13, 20, 22, 27, 28, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 68, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 109, 121, 124, 130, 134, 135, 136, 143 (dotyczy jedynie części zamówienia wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu). Izba wezwała do sprzeciwu w zakresie uwzględnionych zarzutów (w dniu 17.06.2025 r.), TRANSFACTOR Sp. z o.o. oświadczył (pismem z 18.06.2025 r.), że nie wnosi sprzeciwu, zaś NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. – nikt się nie stawił (prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia – oświadczył telefonicznie, zgodnie z notatką: „Potwierdzam, nikogo nie będzie”) /Zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa – brak stawiennictwa jest różnoznaczny z brakiem sprzeciwu - postanowienia KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08. 2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14, z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14;z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14,z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12. 2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16, z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17, z 01.02.2023 r., sygn. akt: KIO 187/23 oraz z 05.03.2024 r., sygn. akt: KIO 572/24/. Przy czym, w tym ostatnim wypadku, Izba uznała, że przystąpienie nie jest skuteczne /o czym postanowienie powyżej/ (wezwanie do sprzeciwu zostało wystosowane z uwagi na ekonomikę postępowania). Jednocześnie, wobec unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wskazanych powyżej częściach w dniu 12.06.2025 r., Izba umorzyła postępowanie, z uwagi na brak substratu zaskarżenia i uznanie, iż dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. W tym zakresie, Izba wskazuje, że miał miejsce zbieg podstaw do umorzenia na podstawie art. 568 pkt 2 i 3 Pzp. Przy czym wobec unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wskazanych powyżej częściach i brak w konsekwencji substratu zaskarżenia, Izba uznała, że nastąpił skutek dalej idący stąd umorzenie postępowania w zakresie zarzutów nr 3 i 4 odwołania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, w pkt 1 sentencji. Nadto, Izba przypomina za orzecznictwem, że: "zgłoszenie przystąpienia ma charakter akcesoryjny wobec odwołania i nie może rozszerzać podstawy odwołania (...)" (za wyrokiem KIO z 12.04.2017 r., sygn. akt: KIO 567/17, KIO 660/17). Podobnie, w wyroku 08.04.2021 r., sygn. akt: KIO 826/21. W konsekwencji zarzuty formułowane przez Przystępującego, jak i na rozprawie przez Zamawiającego wobec Odwołującego, Izba nie rozpatrywała. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SW Z (także Projektowanych Postanowień Umowy – zwanych dalej PPU), treści wniosków o dopuszczenie do udziałuw postępowaniu Odwołującego, Przystępującego oraz Navcom System Sp. z o.o. Sp.k. wraz z załączonymi przez tych Wykonawców do wniosku koncesjami i wykazami wykonanych lub wykonywanych usług z dowodami, ofert (w tym wy…

…Sygn. akt: KIO 1366/25 WYROK Warszawa, dnia 12 maja 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę G.F., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Powiat Rzeszowski – Zarząd Dróg Powiatowych w Rzeszowie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Powiatowi Rzeszowskiemu – Zarządowi Dróg Powiatowych w Rzeszowie – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 2, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy G.F. i dokonanie ponownej oceny ofert; 2. kosztami postępowania obciąża Powiat Rzeszowski – Zarząd Dróg Powiatowych w Rzeszowie : 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę G.F. tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego – Powiatu Rzeszowskiego – Zarządu Dróg Powiatowych w Rzeszowie – na rzecz wykonawcy G.F. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 1366/25 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Rzeszowski – Zarząd Dróg Powiatowych w Rzeszowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są roboty remontowe i utrzymaniowe rowów, poboczy i dróg powiatowych administrowanych przez Zarząd Dróg Powiatowych w Rzeszowie – zamówienie z podziałem na 2 zadania: Zadanie nr 1: Roboty remontowe i utrzymaniowe poboczy dróg powiatowych Zadanie nr 2: Roboty remontowe i utrzymaniowe rowów i dróg powiatowych - Zadanie nr 2: Roboty remontowe i utrzymaniowe rowów i dróg powiatowych. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 9 kwietnia 2025 r. wykonawca G.F. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na: 1. odrzuceniu oferty odwołującego, 2. dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej bez uwzględnienia oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 226 ust.1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że nie jest niezgodna z przepisami ustawy, 2. naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez uznanie, że odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy, 3. naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru oferty bez uwzględnienia oferty odwołującego, a w konsekwencji zaniechanie wybrania oferty najkorzystniejszej odwołującego. Wobec powyższego odwołujący wniósł o: 1. zobowiązanie zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, do powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg obowiązujących przepisów. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, że złożył ofertę w ww. przetargu. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny, w tym odrzucenie oferty odwołującego oraz uznanie innej oferty za najkorzystniejszą, spowodowało, że oferta odwołującego, która posiadał niższą cenę niż cena kontr-oferenta i nie została uznana za najkorzystniejszą. Zaskarżone czynności zamawiającego uniemożliwiają zatem odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego wykonanie – co wyczerpuje przesłankę posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że dla zadania nr 2 ofertę złożył: Usługi Koparko-ładowarką M.J. oraz odwołujący. W swojej ofercie odwołujący powołał się na zasoby w zakresie spełnienia warunku doświadczenia. W toku postępowania odwołujący został wezwany wezwaniem nr ZDP–DZ–6/373/1/225 z dnia 11 marca 2025 r. do wyjaśnień w celu ustalenia, jaki zakres zamówienia zamierza podzlecić podmiotowi wskazanemu jako zasób. Odwołujący w odpowiedzi na wyjaśnił, że zgodnie z zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasób doświadczenia J.L. oraz zgodnie z art. 118 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, będzie on realizował jako podwykonawca usługi w zakresie koszenia traw, oczyszczania rowów oraz nawierzchni dróg, tj. część pozycji cz. I poz. od 1 do 9, cz. II poz. 1, cz. III poz. 1. Zamawiający uznał powyższe za obejście przepisów ustawy art. 462 ust. 1 P.z.p. i odrzucił ofertę odwołującego. Odwołujący podniósł, że zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu na wysokim poziomie, dla którego brak jest jakiegokolwiek logicznego uzasadnienia, co także rzutuje na ocenę działania zamawiającego. Odwołujący ma doświadczenie w realizacji usług wymaganych SWZ, jednak w mniejszej ilości niż wymagana warunkiem w związku z powyższym zawarł porozumienie z posiadającym wymagane doświadczenie podmiotem, by ten udostępnił mu swoich pracowników. W ramach umowy podmiot ten zobowiązał się oddać do dyspozycji pracowników posiadających doświadczenie - odpowiednie praktyczne umiejętności, wyuczone i ugruntowane w praktyce. Jakkolwiek zamawiający uznał, że podmiot udostępniający zasoby oddając odpłatnie swoje zasoby daje gwarancję spełnienia wymagania zamawiającego, to uznał, że doszło do obejścia przepisu 462 ustawy P.z.p. Zdaniem odwołującego nie jest takie stanowisko miarodajne: pracownicy zasobu będą wykonywać wraz z pracownikami odwołującego, na sprzęcie odwołującego, na materiałach odwołującego, usługi, do których wymagał doświadczenia zamawiający, a także część innych usług. Umowa z zasobem będzie miała charakter objęty czasem dziennym pracy, stąd jeśli w tym czasie nastąpi zlecenie przez zamawiającego wykonania pozycji, dla których nie wymagał zamawiający doświadczenia, to oddelegowani pracownicy także będą ją wykonywać. Z pewnością powyższe oznacza, że odwołujący nie podzleci całości (bądź prawie całości) zamówienia. Odwołujący wyjaśnił. że w zakresie kosztorysowym (kosztorys ofertowy) takie uregulowanie stosunku z podmiotem udostępniającym zasoby powoduje, że zasób realnie uczestniczy w realizacji zadania ale przy wskazaniu kosztowym pozycji kosztorysowej to jedynie część tej pozycji będzie zlecona. Zamawiający uznał taką okoliczność za niewystarczającą i jako zmierzającą do obejścia ustawy - niezgodną z ustawą. Nawet gdyby z ostrożności procesowej przyjąć, że rzeczywiście z art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika zakaz powierzania podwykonawcom całości zamówienia, to aby zamawiający mógł wykluczyć wykonawcę w oparciu o taką normę, musiałby wykazać wykonawcy, że naruszył on ten zakaz czyli powierzy całość zamówienia podwykonawcy. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie. Zamawiający miał wiedzę, że wykonawca wykona część zamówienia sam, a istnienie podejrzenia chęci obejścia przepisu nie jest podstawą do przyjęcia istnienia niezgodności z ustawą. Odwołujący stwierdził, że w przypadku podstawy prawnej z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. nie ma miejsca na swobodę. Ta przesłanka jest zero – jedynkowa, albo oferta jest zgodna z ustawą, albo jest z nią niezgodna i zamawiający chcąc ją zastosować musi wskazać, z jakim przepisem ustawy jest sprzeczna i w przypadku, kiedy odwołujący wyraźnie wyjaśnił, że nie zamierza podzlecić całości zamówienia - nie może kwestionować tego oświadczenia wskazując, że zmierza do obejścia przepisu 462 ustawy P.z.p. Nawet jeśli - znów idąc dalej z ostrożności procesowej – uznać za niedopuszczalne powierzenie podwykonawcom części zamówienia, które łącznie stanowiłyby prawie całość wielkości lub wartości zamówienia, to takie działanie wykonawcy należałoby uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisów art. 462 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. tylko wówczas, kiedy wykonawca nie zamierza realizować zamówienia ale dochodzi do de facto udzielenia zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy. Z takim przypadkiem zaś nie mamy do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym. Z całości stanu faktycznego ewidentnie widać, że odwołujący zamierza wykonywać zamówienie, a powodem udziału podmiotu trzeciego w zamówieniu jest obowiązek ustawowy udziału podmiotu udostępniającego zasób w sposób faktyczny w zamówieniu. Powołany jako zasób będzie podwykonawcą części pozycji. Jego doświadczeni w zakresie wymaganym przez zamawiającego pracownicy będą pod nadzorem odwołującego i na jego odpowiedzialność, na sprzęcie, materiałach i innych kosztach odwołującego wykonywać pozycje wymagane przez zamawiającego jako realizowane przez doświadczonego wykonawcę a także część innych pozycji. W ocenie odwołującego nie sposób uznać, że zamawiający miał podstawę faktyczną do zastosowania sankcji art. 226 ust.1 pkt 3 ustawy P.z.p. i odrzucenie oferty odwołującego, w konsekwencji nieprawidłowo nie uwzględnił oferty odwołującego przy badaniu i ocenie ofert i nie wybrał jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 kwietnia 2025 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający stwierdził, że przy badaniu i ocenie oferty brał pod uwagę informacje zawarte w złożonej ofercie i wyjaśnieniach wykonawcy i na ich podstawie ustalił, że wykonawca zamierza zlecić podwykonawcy realizację zamówienia o wartości stanowiącej ponad 96% wartości całego zamówienia. Zakres zamówienia będzie więc realizował praktycznie podwykonawca, a nie wykonawca. Działanie takie jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. i wskazuje na pozorność złożenia oferty. Mając powyższe na uwadze: 1) Zamawiający odrzucił ofertę w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. w związku z tym, że jest niezgodna z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. 2) Zamawiający zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp dokonał wyboru wykonawcy spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy Pzp. W postępowaniu zastosowano „procedurę odwróconą” określoną w art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którą zamawiający najpierw dokonuje badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy obowiązani byli złożyć ofertę na Formularzu Oferty, stanowiącym Załącznik nr 1.2 do SW Z. Pkt 6 formularza zawierał następującą treść: 6. Zamierzamy powierzyć wykonanie części zamówienia n/w Podwykonawcom: L.p. Część zamówienia Firma Podwykonawcy UWAGA 1 Tabelę należy wypełnić w przypadku: - powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu obowiązkowo; - gdy Wykonawca zamierza powierzyć część zamówienia Podwykonawcy nie będącego podmiotem na zasoby którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – jeśli znany jest już podwykonawca. UWAGA 2 W trakcie realizacji zamówienia Wykonawca może : - wskazać innych niż w ofercie Podwykonawców; - zrezygnować z podwykonawstwa; - wskazać inny niż w ofercie zakres podwykonawstwa; - wykonać zamówienie przy udziale Podwykonawców, chociaż w ofercie zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia (dowód: Formularz Oferty) Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. W punkcie 6 oferty odwołujący wskazał: L.p. 1 Część zamówienia Firma Podwykonawcy Remont i utrzymanie rowów i dróg Jerzy Liput Utrzymanie dróg 38-422 Krościenko Wyżne ul. Strażacka 4 Koszenie traw NIP 6841581435 (dowód: oferta odwołującego) Wraz z ofertą odwołujący złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego, Pana J.L., do oddania odwołującemu niezbędnych zasobów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia. W zobowiązaniu wskazano, co następuje: 1.Zakres udostępnianych wykonawcy zasobów: Doświadczenie wykonawcy w zakresie: Koszenie traw w pasach drogowych dróg publicznych w ilości powyżej 1200 ha, Oczyszczania rowów przydrożnych z namułu w ilości powyżej 50 000,00 mb Oczyszczania nawierzchni dróg publicznych w ilości powyżej 600 000,00 m2 2.Sposób i okres udostępniania wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywa niu zamówienia: Bezpośrednie podwykonawstwo na części zadania przez cały okres obowiązywania umowy Konsultacje i nadzór nad prawidłowym wykonaniem zadania przez cały okres obowiązywania umowy 3.Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający te zasoby zrealizuje roboty budowalne lub usługi Zrealizuje część usługi jako bezpośredni podwykonawca oraz będzie sprawował nadzór nad prawidłowym wykonaniem zadania (dowód: zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 19 lutego 2025 roku w ofercie odwołującego) Pismem z dnia 11 marca 2025 roku zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. do wyjaśnienia treści oferty, wskazując, co następuje: Z pkt 6 Formularza oferty wynika, że Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy: REMONT I UTRZYMANIE ROWÓW I DRÓG UTRZYMANIE DRÓG KOSZENIE TRAW. Prosimy o wskazanie pozycji kosztorysu ofertowego, które zrealizuje podmiot udostępniający zasoby (dowód: pismo z dnia 11 marca 2025 roku). W odpowiedzi z dnia 14 marca 2025 roku odwołujący wskazał, co następuje: W odpowiedzi na wezwanie nr ZDP–DZ–6/373/1/2025 z dnia 11.03.2025 r. wyjaśniam, że zgodnie z zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasób doświadczenia J.L. oraz zgodnie z art. 118 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, będzie on realizował jako podwykonawca usługi w zakresie koszenia traw, oczyszczania rowów oraz nawierzchni dróg tj. część pozycji cz. I poz. od 1 do 9, cz. II poz. 1, cz. III poz. 1 (dowód: pismo z dnia 14 marca 2025 roku). Pismem z dnia 3 kwietnia 2025 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 2, tj. oferty złożonej przez wykonawcę M.J.. W tym samym piśmie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, podając następujące uzasadnienie: UZASADNIENIE FAKTYCZNE: Zgodnie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może powierzyć Podwykonawcy wykonanie częścizamówienia. Wykonawca wykazał, że nie ma własnego doświadczenia w zakresie niezbędnym do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w żadnej części zamówienia. Każdą część zamówienia będzie realizował podwykonawca, tj. l. REMONT I UTRZYMANIE ROW ÓW I DRÓG - 96,91% wartości zamówienia, Il. UTRZYMANIE DRÓG - 100% wartości zamówienia, III. KOSZENIE TRAW- 100% wartości zamówienia, co jest sprzeczne z ustawą Pzp. Roboty określone w Kosztorysie ofertowym w Części I REMONT I UTRZYMANIE ROW ÓW I DRÓG, poz. 10 i 11, które stanowią szczątkowy zakres całości zamówienia mogą być ewentualnie wykonane przez Wykonawcę. Powyższe prowadzi do pozorności udziału Wykonawcy w realizacji zamówienia, a tym samym narusza art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Taki sposób realizacji zamówienia narusza również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określone w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. PODSTAWA PRAWNA: Art. 226 ust 1 pkt 3 ustawy PZP — oferta jest niezgodna z ustawą. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp — zapewnienie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców(dowód: pismo z dnia 3 kwietnia 2025 roku) Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., tj. z powodu jej niezgodności z przepisami ustawy. W ocenie zamawiającego owa niezgodność polegała na naruszeniu art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez powierzenie podwykonawcy realizacji każdej części zamówienia, tj. w części I – 96,91% wartości zamówienia, w części II – 100% wartości zamówienia, w części III – 100% wartości zamówienia. Powyższe prowadzi do pozorności udziału odwołującego w realizacji zamówienia, a tym samym narusza art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. Jednakowoż z przeprowadzonej przez Izbę analizy treści udzielonych przez odwołującego wyjaśnień treści oferty z dnia 14 marca 2025 roku nie wynika, że odwołujący zamierzał powierzyć podwykonawcy realizację niemal całości zamówienia. Nie bez znaczenia dla dokonanej analizy jest treść wystosowanego do odwołującego wezwania z dnia 11 marca 2025 roku. I tak, w wezwaniu zamawiający poprosił o wskazanie pozycji kosztorysu ofertowego, które zrealizuje podmiot udostępniający zasoby. Treść wezwania pozostaje w tym zakresie w sprzeczności z oświadczeniem zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, iż „Zamawiający w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty poprzez wskazanie konkretnego zakresu zamówienia, który zrealizuje Podwykonawca (Podmiot udostępniający zasoby)” (odpowiedź na odwołanie str. 4, akapit drugi od góry). W treści wezwania zamawiający sfomułował bowiem żądanie wskazania pozycji kosztorysu, nie zaś konkretnego zakresu zamówienia. Tym samym treść ta nie odzwierciedlała rzeczywistych intencji zamawiającego. Żądanie wskazania pozycji kosztorysu ofertowego, które zrealizuje podmiot udostępniający zasoby, w istocie zobowiązywało odwołującego do wskazania numerów pozycji kosztorysu odnoszących się do konkretnych czynności składających się na przedmiot zamówienia, jednakże bez doprecyzowania, jaki zakres tych czynności zostanie przez podwykonawcę wykonany. Mimo tak sformułowanego wezwania odwołujący udzielił odpowiedzi, że podwykonawca wykona usługi w zakresie koszenia traw, oczyszczania rowów oraz nawierzchni dróg tj. część pozycji cz. I poz. od 1 do 9, cz. II poz. 1, cz. III poz. 1. Użycie przez odwołującego sformułowania „część pozycji” wskazuje, że odwołujący nie zamierzał powierzać podwykonawcy całości bądź prawie całości czynności. Zamawiający nie miał zatem podstaw do takiej interpretacji treści wyjaśnień, z której wynikałoby, że podwykonawca wykona ponad 96% przedmiotu zamówienia, a – tym samym – wykona niemal całość czynności opisanych we wskazanych pozycjach. Tym samym wskazana przez zamawiającego podstawa faktyczna odrzucenia oferty odwołującego w istocie nie miała miejsca. Izba wskazuje, że w sytuacji, w której po złożeniu przez wykonawcę wyjaśnień treści oferty, zamawiający nadal posiada wątpliwości w tym zakresie, jest on uprawniony do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Z dyspozycji art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. nie wynika zakaz ponownego żądania od wykonawcy tego rodzaju wyjaśnień. Stwierdzić natomiast należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. ewentualne wątpliwości. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że w danej sprawie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy. Podkreślenia również wymaga, że w rozpoznawanym przypadku podstawą powierzenia podwykonawcy części zakresu zamówienia nie jest w istocie art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p., dotyczący zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, ale art. 118 ust. 2, zgodnie z którym udostępnienie zasobów musi łączyć się z powierzeniem realizacji części zamówienia podmiotowi trzeciemu. Liczy się bowiem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia. Zapobiec ma to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę. Wskazując na powyższe Izba nakazała zamawiającemu m.in. dokonanie ponownej oceny oferty odwołującemu. Izba nie nakazała przy tym ponownego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, pozostawiając tę kwestię do rozstrzygnięcia zamawiającemu. Zamawiający jest natomiast obowiązany przeprowadzić dogłębną i wszechstronną analizę oferty wykonawcy, z wykorzystaniem tych instrumentów wskazanych w ustawie P.z.p., które okażą się pomocne i niezbędne dla dokonania oceny. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…rSygn.akt KIO 4510//24 WYROK Warszawa dnia 30 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 23 grudnia 2024r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2024 r. przez odwołującego: Zakład Zieleni Sp. z o.o. ul. Wólczyńska 133/7 lok.115; 01-919 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Wola Al. Solidarności 90; 01-003 Warszawa z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego: UNICOMO Sp. z o.o. ul. J.S. 11, 05-800 Pruszków orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy wybranego oraz ponowne badanie i wybór najkorzystniejszej oferty 2.kosztami postępowania obciąża przystępującego po stronie zamawiającego: UNICOMO Sp. z o.o. ul. J.S. 11, 05800 Pruszków i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Zakład Zieleni Sp. z o.o. ul. Wólczyńska 133/7 lok.115; 01-919 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od przystępującego po stronie zamawiającego: UNICOMO Sp. z o.o. ul. J.S. 11, 05-800 Pruszków kwotę 18.600,00 zł. (sł.: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego Zakład Zieleni Sp. z o.o. ul. Wólczyńska 133/7 lok.115; 01-919 Warszawa, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. uzasadnienie Numer postępowania: 41/ZP/24. Przetarg: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy Prawo zamówień publicznych, na utrzymanie terenów zieleni w Dzielnicy Wola - parki, skwery, zieleńce oraz miejsca pamięci. https://zamowienia.um.warszawa.pl/pn/umw/demand/notice/public/137528/details ODWOŁANIE Działając w imieniu Zakładu Zieleni Spółki z o.o. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący), wnoszę odwołanie wobec podjętych czynności i zaniechań Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawę, Dzielnica Wola (Zamawiający), w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 132 ustawy Prawo zamówień publicznych, na utrzymanie terenów zieleni w Dzielnicy Wola - parki, skwery, zieleńce oraz miejsca pamięci, numer postępowania: 41/ZP/24 (Zamówienie). Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane w dniu 31 lipca 2024 r. na platformie zamówień publicznych m.st. Warszawy pod adresem https://zamowienia.um.warszawa.pl/ Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 106 ust. 1-3 i art. 107 ust. 1-4 ustawy Prawo zamówień publicznych (uPZP) przez dokonanie wadliwej oceny oferty UNICOMO Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (UNICOMO); 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b uPZP przez brak odrzucenia oferty UNICOMO, pomimo iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VII Ustęp 1 pkt 4 lit. a (a-1) Specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), bowiem łączna powierzchnia obszarów/powierzchni, na których były wykonywane prace polegające tylko na utrzymaniu/pielęgnacji terenów zieleni: a) jest mniejsza niż wskazana przez samego Wykonawcę (łączna powierzchnia 35,25 hektara), co oznacza, że Wykonawca okłamał Zamawiającego, ale co istotne w tym zarzucie: b) mianowicie powierzchnia/obszar jest mniejszy, niż wymagane przez Zamawiającego minimum 30 hektarów; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b uPZP przez brak odrzucenia oferty UNICOMO, pomimo iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wartości wykonanych prac (Rozdziale VII Ustęp 1 pkt 4 lit. a, ppkt a-1 SW Z), bowiem zarówno łączna kwota wynagrodzenia za prace polegające tylko na utrzymaniu/pielęgnacji terenów zieleni jest nie tylko mniejsza, niż wskazana przez samego wykonawcę UNICOMO (1.149.754,07 zł brutto), co oznacza, że wykonawca ponownie okłamał Zamawiającego, ale co istotne w niniejszym zarzucie, wartość prac jest mniejsza niż wymagana przez Zamawiającego minimum 1.000.000,00 zł brutto; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c uPZP przez brak odrzucenia oferty UNICOMO, pomimo że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie rzetelnego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 uPZP, jak i nie złożył (pomimo wezwania z dnia 12 listopada 2024 r.) przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (warunku opisanego w Rozdziale VII Ustęp 1 pkt 4 lit. a, ppkt a-1 SW Z), odsyłając Zamawiającego, aby tenże samodzielnie zwrócił się do właściwych urzędów oraz osób (w tym aby zwrócił się do M.G., który notabene nie przedstawił żadnych wyjaśnień na wyraźne żądanie Zamawiającego); 5) art. 226 ust. 1 pkt 7 uPZP w zw. z art. 16 pkt 1 uPZP w zw. z art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez nie odrzucenie i wybór oferty wykonawcy UNICOMO, który w jawny sposób wszedł w porozumienie z powiązaną z wykonawcą osobą (swoim udziałowcem M.G.), aby wykazać warunki udziału w postępowaniu przez wykonawcę, zamiast samego M.G., który warunków opisanych w SW Z nie spełnił, Spółki z o.o., jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu; 6) art. 16 pkt 1 uPZP w zw. z art. 106 ust. 1 i 3 uPZP i art. 107 ust. 1 uPZP przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty podlegającej odrzuceniu, przez zaniechanie żądania i wyegzekwowania we właściwy sposób udzielenia wyjaśnień oraz złożenia przedmiotowych środków dowodowych wykazujących, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i wielokrotne wzywanie, wyjaśnianie, prowadzenie postępowania dowodowego w sposób, którego ustawa nie przewiduje; 7) art. 226 ust. 2 lit. b i c uPZP, art. 226 ust. 2 pkt 7 uPZP przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę UNICOMO, mimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako polegający na wejście w porozumienie z innym podmiotem i przygotowaniu dokumentów jedynie na potrzeby niniejszego postępowania, aby ominąć istotny wymóg postawiony przez Zamawiającego; 8) naruszenie art. 239 pkt 1 uPZP przez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejszą ofertą, jako że najkorzystniejszą ofertą nie podlegającą odrzuceniu, jest oferta Odwołującego. Stawiając tak opisane zarzuty, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty UNICOMO Spółki z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, jako najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownego badania złożonych ofert, w tym oferty wykonawcy UNICOMO Spółki z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w szczególności pod kątem spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w niniejszym postępowaniu, z uwzględnieniem wyniku postępowania odwoławczego; 3)odrzucenia oferty wykonawcy UNICOMO Spółki z o.o. z siedzibą w Pruszkowie; 4)wyboru oferty Zakładu Zieleni Spółki z o.o., jako najkorzystniejszej. Ponadto wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie zwrotu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przez zawodowego pełnomocnika w postępowaniu w kwocie 3 617,00 zł. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania wskazuję, że Odwołujący jest wykonawcą, który w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę, która wedle punktacji zajmuje drugie miejsce. W przypadku uwzględnienia odwołania i odrzucenia oferty wykonawcy UNICOMO Spółki z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, wybrana zostanie oferta Odwołującego, jako najkorzystniejsza. Te okoliczności przesądzają o istnieniu interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Podlegające zaskarżeniu działania i zaniechania Zamawiającego sprawiły, że Odwołujący nie wygrał postępowania. O wyniku postępowania Odwołujący dowiedział się w dniu 21 listopada 2024 r., w którym to dniu otrzymał od Zamawiającego datowane na dzień 21 listopada 2024 r. pismo oznaczone znakiem UD-XVII-ZZP271.41.2024.MSK zatytułowane „Zawiadomienie wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty”. W tym stanie rzeczy odwołanie może zostać wniesione do dnia 2 grudnia 2024 r. (termin 10 dni przypada na dzień 1 grudnia 2024 r., a więc niedzielę - dzień ustawowo wolny od pracy). W załączeniu, wraz z odwołaniem, składam odpis z KRS oraz dowód uiszczenia wpisu od odwołania oraz dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu. Wnoszę ponadto o udostępnienie Wykonawcy w toku postępowania przed Izbą dokumentacji przetargowej w częściach obejmujących całość wyjaśnień wykonawcy UNICOMO Spółki z o.o. i poinformowanie, kiedy będzie powyższe dostępne do wglądu. UZASADNIENIE odwołania Kluczowym dla niniejszej sprawy zagadnieniem jest oczywiście to, czy wykonawca UNICOMO Spółka z o.o. z siedzibą w Pruszkowie spełnił warunki udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego UNICOMO warunków tych w stopniu oczywistym nie spełnił. Również działania Zamawiającego wskazują, że Zamawiający miał poważne wątpliwości w tym zakresie, które to wątpliwości były zdecydowanie i rzeczywiście uzasadnione. Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu wskazanymi w Rozdziale VII Ustęp 1 pkt 4 lit. a (w tym a-1 oraz a-2) (dalej określane również dla ułatwienia „Warunkami Udziału”), o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu (Postępowanie) może ubiegać się wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał: a-1) co najmniej 1 usługę polegającą na utrzymaniu terenów zieleni o łącznej powierzchni minimum 30 ha i wartości prac nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto, obejmującą w szczególności: pielęgnację trawników, drzew i krzewów, utrzymanie czystości i porządku oraz konserwację elementów małej architektury. Usługa mogła być zrealizowana na jednym obiekcie lub na kilku, mniejszych obiektach, które w sumie dają powierzchnię 30 ha (w ramach jednej umowy). a-2) co najmniej 1 usługę polegającą na utrzymaniu zieleni na terenach objętych ochroną konserwatorską, która była świadczona przez okres minimum 6 miesięcy. Na samym początku należy zwrócić uwagę, iż udzielający Spółce UNICOMO referencji przedsiębiorca działający pod firmą I.M. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ sam nie świadczył w ramach jednej umowy usługi polegającej na wskazanych w pkt a-1 czynnościach, na obszarze 30ha, wartości prac 1.000.000,00 zł brutto, zakresie prac: pielęgnacja trawników, drzew i krzewów, utrzymanie czystości i porządku oraz konserwacja elementów małej architektury, w ramach jednej umowy. Postawiony warunek należało spełnić w całości. Niemniej M.G. twierdzi, że sumarycznie takie usługi wykonywał. W tej sytuacji M.G. oraz UNICOMO weszli w porozumienie, aby próbować wykazać, że zlecono UNICOMO kompleksową usługę, którą M.G. wykonywał w częściach. W ocenie odwołującego jest to jawne obejście przepisów ustawy oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, stanowiący samoistną podstawę do odrzucenia oferty. Aby rzucić właściwe światło na zaistniałą sytuację, zacząć trzeba od wykazania oczywistych powiązań pomiędzy M.G., a UNICOMO. Otóż M.G. jest wspólnikiem spółki UNICOMO, a jednocześnie małżonkiem drugiego wspólnika i jedynego członka zarządu UNICOMO, E.G.. M.G. i E.G. zamieszkują pod tym samym adresem, tj. ul. Żeromskiego 27 w Ożarowie Mazowieckim. Dodać należy, że jedyna członkini zarządu UNICOMO i większościowa wspólniczka E.G., zamieszkuje zatem pod adresem, pod którym udzielający referencji podmiot (M.G.) ma również oficjalnie zarejestrowaną działalność gospodarczą (posługuje się tym adresem m.in. w umowie zawartej pomiędzy nim, a UNICOMO). W załączeniu Odwołujący składa dokumenty oraz wnioski dowodowe: 1) listę wspólników UNICOMO, wskazującą, iż wspólnikami UNICOMO są E.G., posiadająca 49 udziałów oraz M.G. posiadający 1 udział, jako dowodu na fakt, kto pozostaje wspólnikiem UNICOMO oraz na fakt powiązań osobowych i kapitałowych pomiędzy UNICOMO, a udzielającym referencji M.G., 2) umowę spółki UNICOMO, wskazującą, iż wspólnikami UNICOMO są E.G., posiadająca 49 udziałów oraz M.G. posiadający 1 udział oraz wskazującą, jaki jest wspólny adres zamieszkania obu wspólników jako dowodu na fakt, kto pozostaje wspólnikiem UNICOMO oraz na fakt powiązań osobowych i kapitałowych pomiędzy UNICOMO, a udzielającym referencji M.G., wspólnego miejsca zamieszkania UNICOMO oraz podmiotu udzielającego temu wykonawcy referencji i adresu wspólnego zamieszkania. 3) wypisu z Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej M.G. jako dowodu na fakt miejsca prowadzenia działalności przez M.G.. Dla jasności wskazujemy, że dwa pierwsze dokumenty zostały pobrane z Repozytorium Akt Rejestrowych KRS w formie elektronicznej. Świadomość powyżej wykazanych powiązań pozwala nieco inaczej (ze zdecydowanie większą podejrzliwością) podejść do licznych wyjaśnień, jakich udzielił UNICOMO, a w czym aktywnie wspierał wykonawcę Pan M.G.. Powyższe okoliczności oraz poniżej opisane fakty prowadzą do oczywistej konkluzji, iż Pan M.G. udzielił swojej własnej spółce referencji, aby ta wystartowała w przetargu (bo sam warunków nie spełniał). Jest to czynność z założenia wątpliwa etycznie, choć nie jawi się w pierwszym odczuciu jako czynność zakazana, jednakże poniżej wskazane okoliczności wykazują, że umowa oraz referencje zostały niejako spreparowane na użytek niniejszego postępowania. Dodatkowo zabieg ten okazał się chybionym o tyle, że nie tylko M.G. nie wykonywał nawet łącznie takich usług, jakich wykonania Zamawiający żądał w ramach jednej umowy, ale i nie jest możliwym, aby UNICOMO usługi takie wykonywała. Przede wszystkim, jak wynika z KRS UNICOMO (odpis aktualny z KRS dot. UNICOMO w załączeniu, jako dowód na okoliczność treści wpisu w KRS, w szczególności daty powstania UNICOMO), spółka UNICOMO została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego w dniu 26 września 2023 r. Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez UNICOMO, spółka ta podpisała rzekomą umowę z M.G. i rozpoczęła wykonywanie działalności nie później, niż z dniem 1 listopada 2023 r. (umowa podpisana w Święto Wszystkich Świętych, co jest dość osobliwe, ale w sumie nie jest wykluczone, gdyż mogło mieć to miejsce we wspólnym miejscu zamieszkania Prezeski Zarządu UNICOMO oraz M.G.). Nie sposób też nie wspomnieć, iż jak wynika z wyjaśnień, UNICOMO wykonywać miała już od 1 listopada 2023 r. na rzecz M.G. działalność opodatkowaną podatkiem VAT, chociaż wpis do rejestru VAT uzyskała dopiero w dniu 1 grudnia 2024 r. W załączeniu Odwołujący przedstawia wypis z UNICOMO z Wykazu podmiotów zarejestrowanych jako podatnicy VAT, niezarejestrowanych oraz wykreślonych i przywróconych do rejestru VAT (wypis z tzw. białej listy podatników VAT), jako dowodu na okoliczność, iż rejestracja UNICOMO do VAT nastąpiła z dniem 1 grudnia 2023 r. Umowa UNICOMO i M.G.. Odrębnej analizie należy poddać samą umowę zawartą między UNICOMO, a M.G.. 1) Jak wskazano w § 1 Zleceniodawca (M.G.) zlecił, a Zleceniobiorca (UNICOMO) przyjął do wykonania prace ogrodnicze, porządkowe oraz prace polegające na konserwacji elementów małej architektury na terenach zieleni w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. 2023 poz. 1336) położonych na terenie Województwa Mazowieckiego. Szczegółowy wykaz i zakres prac oraz miejsca ich wykonywania określał załącznik nr 1 do tej umowy. 2) Umowa powyższa została zawarta w dniu 1 listopada 2023 r., a zakres prac określono w załączniku nr 1. 3) W załączniku nr 1 wpisano prace, których M.G. nie wykonywał w dacie zawarcia umowy. Absolutnie nie jest jasne, w jaki sposób UNICOMO, inaczej, niż przewidując przyszłość co do wygranych przetargów, mógł określić najpóźniej w dniu 1 listopada 2023 r., że wygra określone przetargi. Zakres świadczeń, jak sama umowa to opisuje, został określony w załączniku. Nie można było w załączniku utworzonym najpóźniej w dniu 1 listopada 2023 r. określić, iż UNICOMO będzie wykonywało takie usługi. Jak wynika ze złożonego załącznika UNICOMO wpisał tereny, na których M.G. świadczył usługi wcześniej, tj. Pruszków, Piastów, a na pozostałych terenach został krótki termin realizacji lub gwarancja - pielęgnacja (dot. nasadzeń). UNICOMO nie mogło zatem wykonywać wymaganego zakresu na wszystkich wypisanych terenach. Co równie istotne, w żadnych z zawartych umów i postępowań, które zostały poddane weryfikacji przez Zamawiającego, M.G. nie wskazał, iż będzie wykonywał zlecone prace z udziałem podwykonawcy. Z wyjaśnień złożonych przez UNICOMO wynika zaś pośrednio, że M.G. powierzył wykonanie wszystkich powołanych zamówień fdxbbn UNICOMO (bo tylko wtedy UNICOMO mógłby „uzbierać” całość usług potrzebnych do wykazania warunku). Jest to jednak niemożliwe, jak i sprzeczne z prawem. Jedynie bowiem część zamówienia można powierzyć podwykonawcy, zgodnie z art. 462 § 1 uPZP. W piśmie z dnia 4 września 2024 r., wystosowanym do UNICOMO, działając na podstawie art. 126 ust. 1 uPZP, Zamawiający zwrócił się o złożenie podmiotowych środków dowodowych (PŚD) na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przytaczając zapisy SWZ, Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia aktualnych PŚD w postaci m.in.: 1) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat, licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane. Wzór wykazu usług wykonanych, stanowi załącznik nr 7 do SWZ; 2) dowody określające, czy wskazane w ww. wykazie usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykonawca złożył w pierwszym rzucie trzy istotne dokumenty, tj.: 1) wykaz usług na formularzu, stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z, gdzie wskazał ogólnikowo, że wykonywał na rzecz M.G.: a) od dnia 1 listopada 2023 r. do dnia 30 sierpnia 2024 r. usługę opisaną, jako: Usługa polegająca na utrzymaniu terenów zieleni. Wykonywane prace: pielęgnacja trawników, pielęgnacja drzew i krzewów, utrzymanie czystości i porządku, konserwacja małej architektury Lokalizacja: m.st. Warszawy, Miasto Pruszków, Miasto Piastów, Gmina Piaseczno, Gmina Ożarów Mazowiecki. O łącznej wartości 1.149.754,02 zł brutto. b) od dnia 1 listopada 2023 r. do dnia 30 czerwca 2024 r. usługę opisaną, jako: Usługa polegająca na utrzymaniu zieleni na terenach objętych ochroną konserwatorską. Wykonywane prace: pielęgnacja trawników, pielęgnacja drzew i krzewów, pieleniu rabat, wykonywaniu oprysków, zabezpieczeniu drzew przed uszkodzeniem podczas koszenia, wygrabianiu liści w okresie wiosennym i jesiennym z trawników i rabat. Lokalizacja: m.st. Warszawy, Miasto Pruszków. O łącznej wartości 34.650,00 zł brutto. 2) dokument zatytułowany „Referencje”, datowany na dzień 30.08.2024 r., podpisany przez M.G., w którym wskazano, że M.G. poświadcza, że Firma Unicomo sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wykonuje dla naszej Firmy prace polegające na utrzymaniu terenów zieleni, które obejmują w szczególności: •pielęgnacji trawników, •pielęgnacji drzew i krzewów, •utrzymanie czystości i porządku, •konserwację małej architektury Prace są wykonywane na łącznej powierzchni 35,25 ha na obiektach znajdujących się terenie: m.st. Warszawy, Miasta Pruszkowa, Miasta Piastowa, Gminy Piaseczno, Gminy Ożarów Mazowiecki. Prace są wykonywane od 01.11.2023 r., wartość prac wykonanych (należycie zrealizowanych) na dzień 30.08.2024 r. wynosi 1.149.754,07złotych brutto. Prace, o których mowa powyżej zostały wykonane terminowo, należycie oraz z najwyższą starannością. 3) dokument zatytułowany „Referencje”, datowany na dzień 30.08.2024 r., podpisany przez M.G., w którym wskazano, że M.G. poświadcza, że Firma Unicomo sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wykonała dla naszej Firmy prace polegające na utrzymaniu zieleni na terenach objętych ochroną konserwatorską. Prace polegały m.in. na: •pielęgnacji trawników, •pielęgnacji drzew i krzewów, •pieleniu rabat, •wykonywaniu oprysków, •zabezpieczeniu drzew przed uszkodzeniem podczas koszenia, •wygrabianiu liści w okresie wiosennym i jesiennym z trawników i rabat. Prace zostały wykonane na terenie m.st. Warszawy oraz na terenie Miasta Pruszkowa w okresie od dnia 01.11.2023 r. do 30.06.2024 r.Prace, o których mowa powyżej zostały wykonane terminowo, należycie oraz z najwyższą starannością. W tych referencjach nie podano wartości prac. UNICOMO nie wskazała wówczas, iż została zawarta jakakolwiek umowa z M.G.. Rodzi się zatem oczywiste podejrzenie, że umowa okazana później, zawarta rzekomo w dniu 1 listopada 2023 r., mogła powstać później i tylko po to, aby wykazać warunki udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że tymi PŚD UNICOMO nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy, a czego Zamawiający zaniechał i co stanowi zarzut odwołania. Rzeczą wykonawcy jest wykazać, żę spełnia warunki. Zamawiający zatem, pismem z dnia 20 września 2024 r., wezwał UNICOMO, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia udzielenie wyjaśnień dot. złożonych podmiotowych środków dowodowych, we wskazanym w piśmie zakresie, podając następujące uwagi do złożonego wykazu usług wykonanych: 1) Wykonawca w poz. 1 wykazu wskazał wykonanie „Usługi polegającej na utrzymaniu terenów zieleni", która była wykonana: a) na terenie: m.st. Warszawa, Miasta Pruszków, Miasta Piastów, Gminy Piaseczno, Gminy Ożarów Mazowiecki, b) na rzecz I.M., ul. Żeromskiego 27, 05-850 Ożarów Mazowiecki. 2) Wykonawca w poz. 2 wykazu wskazał wykonanie Usługi polegającej na utrzymaniu terenów zieleni na terenach objętych ochroną konserwatorską”, która była wykonana: a) na terenie: m.st. Warszawa i Miasta Pruszków, b) na rzecz I.M., ul. Żeromskiego 27, 05-850 Ożarów Mazowiecki. Zamawiający podniósł, że wyżej wskazane informacje, przedstawione przez Wykonawcę są zbyt ogólnikowe. Wskazanie przez Wykonawcę jako lokalizacji np. m.st. Warszawa uniemożliwia Zamawiającemu zweryfikowanie informacji wskazanych w wykazie oraz referencjach. Tym samym, Zamawiający nie jest w stanie ocenić, czy złożone przez Wykonawcę oświadczenia i dokumenty potwierdzają spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych (doświadczenia). W ocenie Zamawiającego niezbędnym jest doprecyzowanie przez Wykonawcę informacji przedstawionych w złożonym wykazie usług wykonanych oraz przedstawienie dodatkowych informacji dotyczących realizowanych usług, aby Zamawiający mógł rzetelnie ocenić złożone przez Wykonawcę PŚD. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, dotyczących treści złożonego wykazu usług wykonanych, tj. wskazania/wyjaśnienia: 1) czy Podmiot na rzecz którego usługa była wykonana/jest wykonywana (I.M.) jest właścicielem terenów na których usługa była wykonana/jest wykonywana albo czy posiada prawo do dysponowania/zarządzania tymi terenami zieleni (dot. usług wskazanych w poz. 1 i 2 wykazu); 2) jeśli nie, to proszę o wskazanie (dot. usług wskazanych w poz. 1 i 2 wykazu): a) na rzecz jakich Zamawiających (podmiotów - właścicieli terenów na których usługa była wykonana/jest wykonywana albo posiadających prawo do dysponowania/zarządzania tymi terenami zieleni) usługa była wykonana/jest wykonywana. Należy wskazać: pełną nazwę Zamawiających wraz z adresem, b) pełnych nazw zadań - nazw postępowań, dat zawarcia poszczególnych umów (ewentualnie numerów zawartych umów), c) Wykonawców z którymi umowy zostały zawarte (w przypadku gdyby nie był to Podmiot - I.M.), 3) czy usługa świadczona na rzecz I.M. była wykonana / jest wykonywana w ramach jednej zawartej umowy (dot. usługi wskazanej w poz. 1 wykazu): a) jeśli tak, to proszę o podanie daty zawarcia umowy oraz wskazanie/opisanie terenów na których usługa była wykonana / jest wykonywana, b) jeśli nie, to proszę podanie informacji o datach zawarcia poszczególnych umów oraz wskazanie/opisanie terenów na których usługa była wykonana / jest wykonywana w ramach każdej umowy. Zamawiający wskazał, iż w celu rzetelnej oceny, Zamawiający oczekuje, iż Wykonawca do złożonych wyjaśnień dołączy kopie zawartych umów wraz z załącznikami (dot. ppkt 3 lit. a-b). 4) opisanie dokładnych adresów/opisanie obszarów objętych ochroną konserwatorską wraz ze wskazaniem okresu wykonana usługi na poszczególnych terenach, w celu weryfikacji czy okres ten obejmował minimum 6 miesięcy - (dot. usługi wskazanej w poz. 2 wykazu); Wykonawca wskazując/opisując tereny na których usługa była wykonana/jest wykonywana, może posiłkować się opisem terenów przygotowanym przez np. Urząd Dzielnica Wola (załącznik nr 2 do wzoru umowy). W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca w piśmie z dnia 25 września 2024 r. wskazał, że wykonywał usługi na rzecz I.M. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim na podstawie umowy zawartej dnia 01.11.2023 r., której przedmiotem jest wykonywanie prac ogrodniczych i porządkowych dla podmiotów prywatnych, jak i podmiotów publicznych na terenach zieleni położonych na terenie Województwa Mazowieckiego. Dodatkowo UNICOMO wskazał, że ww. umowa została zawarta na okres od dnia 01.11.2023r. do dnia 31.12.2024r., co akurat jest nieprawdą, bo załączona umowa - jak wynika z jej treści - została zawarta na okres do dnia 31.10.2024 r. (§ 6 ust. 1). UNICOMO dodał, że wykonuje m.in. następujące prace na rzecz M.G.: •prowadzenie ogrodniczych prac pielęgnacyjnych i konserwacyjnych w obrębie wyspecyfikowanych terenów zieleni polegających m. in. na koszeniu trawników, pielęgnacji drzew, krzewów, bylin, trawników; •wiosenne i jesienne grabienie terenów zieleni wraz z wywozem liści; •utrzymywaniu czystości i porządku w obrębie wyspecyfikowanych terenów; •opróżnianie koszy na śmieci; •sprzątanie placów zabaw; •konserwacja elementów małej architektury; •utrzymanie Miejsc Pamięci Narodowej. Ww. prace wykonywane były/lub nadal są m.in.: 1)na terenie Miasta Pruszkowa: -Parki -Pasy zieleni -Skwery -Place zabaw 2)na terenie Miasta Piastowa: -Parki -Pomniki i tereny zielone -Place zabaw i siłownie 3)na terenie Dzielnicy Ursynów: -Park Polskich Wynalazców -Skwer przy ulicy Buszyckiej 4)na terenie Dzielnicy Bemowo: -Utrzymanie i pielęgnacja zieleni osiedlowej 5)na terenie Dzielnicy Ursus: -Utrzymanie porządku i pielęgnacja terenów zieleni -Utrzymanie Miejsc Pamięci Narodowej 6)Na terenie Dzielnicy Włochy: -Utrzymanie porządku i pielęgnacja terenów zieleni - Utrzymanie Miejsc Pamięci Narodowej 7)na terenie administrowanym przez Zarząd Praskich Terenów Publicznych 8)na terenie administrowanym przez Zarząd Dróg Miejskich 9)na terenie Gminy Miasto Piaseczno. Wskazano ponadto, że firma Intatto M.G. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim zawarła m.in. poniższe umowy: 1)Gmina Miasto Piastów: - „Wykonanie prac ogrodniczo - porządkowych na wygranych terenach zielonych w Mieście Piastowie - Parki” od dnia 20.03.2024 do dnia 20.12.2024 r., - „Wykonanie prac ogrodniczo - porządkowych na wygranych terenach zielonych w Mieście Piastowie" - Pomniki i tereny zielone” od dnia 20.03.2024 do dnia 20.12.2024r., - „Wykonanie prac porządkowych na wygranych terenach placów zabaw i siłowni plenerowych w Mieście Piastowie" Place zabaw i siłownie” od dnia 20.03.2024 do dnia 20.12.2024 r. Odwołujący wskazuje, że wszystkie umowy zostały zawarte po zawarciu przez UNICOMO umowy z M.G.. Zakresy tych umów nie spełniają warunków udziału w postępowaniu. 2)Gmina Miasto Pruszków: - „Utrzymanie czystości, porządku oraz konserwacja zieleni na terenach miejskich" od dnia 01.09.2023 do dnia 30.06.2024, - „Utrzymanie czystości, porządku oraz konserwacja zieleni na terenach miejskich" od dnia 01.07.2024 do dnia 31.12.2024. Odwołujący wskazuje, że pierwsza z usług nie obejmowała drzew i małej architektury. Zamawiający wskazał wyraźnie, że zakres nie spełnia warunków. 3)Miasto stołeczne Warszawa Dzielnica Ursus: - „Wykoszenie chwastowisk i utrzymanie porządku na terenach zieleni nieurządzonej" od dnia 28.03.2024r. do dnia 28.12.2024r. - „Bieżące utrzymanie Pomników i Miejsc Pamięci Narodowej" od dnia 02.02.2024r. do dnia 20.12.2024r. - „Zagospodarowanie terenu pasa drogi przy ul. Zagłoby - nasadzenia zieleni" od dnia 16.08.2023r. do dnia 15.11.2023r. wraz z 12 miesięczną pielęgnacją. Pierwsza umowa została zawarta po zawarciu umowy współpracy między M. Grelusem a jego spółką, startującą w postępowaniu. Nadto, jak słusznie wskazał Zamawiający, nie spełnia wymogów (kryteriów terenów zieleni, jak wyraźnie opisuje to SW Z). Druga umowa również została zawarta później, niż umowa miedzy UNICOMO, a M. Grelusem. Trzecia umowa nie spełnia kryterium terenu zieleni i zahacza raptem 15 dni o czas współpracy (do 15 listopada 2023 r.), a więc wtedy gdy UNICOMO nie była nawet zarejestrowana do VATu. 4)Miasto stołeczne Warszawa Dzielnica Włochy: - „Prace porządkowe na niezagospodarowanych terenach będących we władaniu m.st. Warszawy w Dzielnicy Włochy w roku" 2024 od dnia 01.12.2024r. do dnia 31.12.2024r. - „Utrzymanie (porządkowanie) Miejsc Pamięci Narodowej Dzielnicy Włochy m.st. Warszawy" od dnia 07.02.2024r. do dnia 30.11.2024r. - „Nasadzenia krzewów w ul. Flisa i ul. Krakowiaków w Dzielnicy Włochy m.st. Warszawy" od dnia 14.12.202rr. do dnia 21.12.2024r. wraz z 36 miesięczną pielęgnacją. Wszystkie powyższe umowy zawarto dużo później po zawarciu umowy współpracy M. Grelusa z UNICOMO. Wykonawca nie wykazał zakresu zbieżnego z Warunkami Udziału. 5) Miasto stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów: - „Utrzymanie zieleni parkowej Dzielnicy Ursynów - Park Polskich Wynalazców" od dnia 05.01.2024 do dnia 05.01.2026r. - „Zielone Skwery na Ursynowie - kontynuacja: Skwer przy ul. Buszyckiej wraz z pielęgnacją" od dnia 02.04.2024r. do dnia 30.06.2025r. Wszystkie powyższe umowy zawarto później, tj. po zawarciu umowy współpracy M. Grelusa z UNICOMO. Druga z umów obejmuje zakres usług budowlanych, a więc nie może być wliczona. 6)Miasto stołeczne Warszawa Dzielnica Bemowo: - „Utrzymanie i pielęgnacja zieleni osiedlowej na terenie zewnętrznym zasobów mieszkaniowych Dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy" od dnia 13.12.2021r. do dni 30.11.2023r. Umowa jedynie o miesiąc zahacza rzekomą współpracę stron (listopad 2023 r.), ale nie obejmowała sprzątania. Nie spełnia więc zakresu. 7) Zarząd Praskich Terenów Publicznych: - „Mniej pyłu w Warszawie - roślinność przy ruchliwych ulicach - ul. Biaałostocka" od dnia 29.04.2024r. do dnia 31.10.2024 wraz z 20 miesięczną pielęgnacją. Rodzaj zamówienia to roboty budowlane, a teren nie jest stricte terenem zielonym. Umowa została zawarta pół roku po zawarciu umowy współpracy ze stronami. 8) Zarząd Dróg Miejskich: - „Park kieszonkowy przy skrzyżowaniu Powstańców Śląskich i Wrocławskiej" od dnia od dnia 27.06.2022r. do dnia 30.11.2022r. wraz z 36 miesięczną pielęgnacją. Umowa ta nie spełnia zakresu z SW Z, bo do wykonania były prace budowlane. Sam obszar pracy to zaledwie 300 metrów kwadratowych. 9) Gmina Miasto Piaseczno: - „Zazielenienie, nasadzenia drzew wraz ze wzmocnieniem skarpy na ul. Jutrzenki w Józefosławiu" od dnia 11.07.2023r. do dnia 13.11.2023 roku wraz z 12 miesięczną pielęgnacją. Ta usługa jedynie 13 dni zazębia się z czasem współpracy stron (13 dni listopada 2023 r.). Rodzaj zamówienia to roboty budowlane. Sam obszar pracy to zaledwie 300 metrów kwadratowych. Jak widać z powyższego zestawienia znacząca część przedstawionych umów została zawarte w późniejszym terminie, niż rozpoczęcie współpracy stron i określenie jej zakresu. Co więcej, żaden Urząd nie potwierdził, iż M.G. działał z udziałem podwykonawcy. UNICOMO dodał jednak, że w większości dokumentacja do ww. umów jest ogólnodostępna, co zapewne jest wyjściem z błędnego założenia, że to Zamawiający ma sobie uzyskać dostęp do tych dokumentów. To potwierdza, że wykonawca odmówił przedłożenia informacji i przedmiotowych środków dowodowych, co jest samoistną podstawą do odrzucenia oferty. UNICOMO wyjaśniło, że usługi świadczone na obiektach objętych ochroną konserwatorską były świadczone na podstawie oddzielnej umowy zawartej dnia 01.11.2023r. pomiędzy spółką pod firmą UNICOMO sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie a I.M. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim. Ta umowa została zawarta na okres od dnia 01.11.2023 r. do dnia 30.06.2024r. Niestety UNICOMO nie załączył drugiej z rzekomo zawartych umów, a dotyczącej terenów objętych ochroną konserwatorską. Wykonawca w ten sposób uchylił się od złożenia wyjaśnień, co samo w sobie, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, winno skutkować odrzuceniem oferty. Zgodnie z wyjaśnieniami UNICOMO, w ramach ww. umowy z dnia 1 listopada 2023 r. były wykonywane m.in. następujące prace na rzecz I.M.: • prowadzenie ogrodniczych prac pielęgnacyjnych i konserwacyjnych w obrębie wyspecyfikowanych terenów zieleni polegających m. in. na koszeniu trawników, pielęgnacji drzew, krzewów, bylin, trawników; • wiosenne i jesienne grabienie terenów zieleni wraz z wywozem liści; • utrzymywaniu czystości i porządku w obrębie wyspecyfikowanych terenów; • opróżnianie koszy na śmieci. Prace były prowadzone m.in. na następujących terenach: • północna część działki ew. nr 140/1 obręb 21 Pruszków, w okresie od dnia 01.11.2023r. do dnia 30.06.2024r. • działka ew. nr 176 obręb 60803 Warszawa Bemowo w okresie od dnia 01.11.2023r. do dnia 30.11.2023r. • działka ew. nr 141 obręb 60802 Warszawa Bemowo w okresie od dnia 01.11.2023r. do dnia 30.11.2023r. • działka ew. nr 77 obręb 60801 Warszawa Bemowo w okresie od dnia 01.11.2023r. do dnia 30.11.2023r. Zamawiający słusznie nie uwierzył w te wyjaśnienia, niemniej w ocenie Odwołującego powinno to się skończyć już w tym momencie odrzuceniem oferty UNICOMO, bowiem UNICOMO nie wykazał (jak nakazuje ustawa i sam SW Z - używa słowa wykazać, a więc udowodnić) warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający w dniu 12 listopada 2024 r. wystosował do UNICOMO pismo, w którym wskazał, że po analizie i dokonaniu oceny złożonych podmiotowych środków dowodowych (PŚD) Zamawiający stwierdził, że nie potwierdzają one spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego w Rozdziale VII pkt 1 pkt 4 lit. a-1) SW Z. Był to wniosek słuszny. Zamawiający wskazał, że zwrócił się do M.G., na rzecz którego UNICOMO wykonywała wskazaną w wykazie usługę. M.G., w piśmie przekazanym Zamawiającemu, nie odpowiedział na pytania zadane przez Zamawiającego, które dotyczyły poszczególnych zadań wskazanych przez Wykonawcę UNICOMO, ani nie wskazał, jakiego obszaru dotyczyły prace wykonywane przez UNICOMO sp. z o.o. w zakresie utrzymania/pielęgnacji zieleni w ramach poszczególnych zadań, jak również nie wskazał wynagrodzenia wypłaconego UNICOMO sp. z o.o. za wykonane prace w ramach poszczególnych zadań a dotyczących utrzymania/pielęgnacji zieleni. Zamawiający zwrócił się ponadto do wskazanych w wyjaśnieniach 9 urzędów/instytucji o dodatkowe informacje na temat 17 zadań/umów realizowanych na rzecz tych urzędów/instytucji. Dodatkowe informacje miały dotyczyć między innymi: zakresu prac, wielkości powierzchni, wartości wynagrodzenia, ewentualnego podwykonawstwa oraz ustalenia czy prace były wykonywane na terenach zieleni w rozumieniu ustawy o ochronie przyrody. Zamawiający samodzielnie dokonał zsumowania wynagrodzenia należnego I.M. z którym umowy były zawarte i zsumowania powierzchni/obszarów na których prace były wykonane, biorąc pod uwagę tylko prace polegające na utrzymaniu terenów zieleni/pielęgnacji terenów zieleni, które były realizowane w ramach wskazanych zadań/umów. Zamawiający wskazał, które zadania uwzględnił, a których nie uwzględnił. Zamawiający stwierdził w konsekwencji wprost, że łączna powierzchnia obszarów/powierzchni, na których były wykonywane prace polegające tylko na utrzymaniu/pielęgnacji terenów zieleni jest mniejsza niż wskazana przez Wykonawcę łączna powierzchnia 35,25 hektara, ale co ważniejsze jest mniejsza niż wymagane przez Zamawiającego minimum 30 hektarów. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że łączna kwota wynagrodzenia za prace polegające tylko na utrzymaniu/pielęgnacji terenów zieleni jest mniejsza niż wskazana przez Wykonawcę 1.149.754,07 zł brutto, ale co ważniejsze jest mniejsza niż wymagana przez Zamawiającego minimum 1.000.000,00 zł brutto. To powinno skutkować odrzuceniem oferty UNICOMO, a tak się jednak nie stało. Zamawiający samodzielnie wypunktował UNICOMO, pokazując zadania, których zakres odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu i które zostały w całości uwzględnione przez Zamawiającego przy sumowaniu, o którym mowa powyżej, z zastrzeżeniem, iż przy sumowaniu uwzględniono tylko przedział czasowy od 01.11.2023 r. do 30.08.2024 r. 1)Zadania realizowane na rzecz Urzędu Miejskiego w Piastowe: - „Wykonanie prac ogrodniczo - porządkowych na wybranych terenach zielonych w Mieście Piastowie - Parki" od dnia 20.03.2024 r. do dnia 20.12.2024 r. - „Wykonanie prac ogrodniczo - porządkowych na wybranych terenach zielonych w Mieście Piastowie - Pomniki i tereny zielone" od dnia 20.03.2024 r. do dnia 20.12.2024 r. - „Wykonanie prac porządkowych na wybranych terenach placów zabaw i siłowni plenerowych w Mieście Piastowie" Place zabaw i siłownie" od dnia 20.03.2024 r. do dnia 20.12.2024 r. 2) Zadanie realizowane na rzecz Urzędu Dzielnicy Ursus: -„Bieżące utrzymanie Pomników i Miejsc Pamięci Narodowej" od dnia 02.02.2024 r. do dnia 20.12.2024 r. 3) Zadanie realizowane na rzecz Urzędu Dzielnicy Ursynów: - „Utrzymanie zieleni parkowej Dzielnicy Ursynów - Park Polskich Wynalazców” od dnia 05.01.2024r. do dnia 05.01.2026 r. 4) Zadanie realizowane na rzecz Urzędu Dzielnicy Bemowo: - „Utrzymanie i pielęgnacja zieleni osiedlowej na terenie zewnętrznym zasobów mieszkaniowych Dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy" od dnia 13.12.2021 r. do dnia 30.11.2023r. Następnie Zamawiający wskazał zadania, których zakres obejmował równocześnie prace polegające na utrzymaniu terenów zieleni/pielęgnacji terenów zieleni oraz inne prace lub roboty budowlane. W związku z powyższym, Zamawiający przy sumowaniu uwzględnił tylko prace dotyczące pielęgnacji założonej zieleni, z zastrzeżeniem, iż przy sumowaniu uwzględniono tylko przedział czasowy od 01.11.2023 r. do 30.08.2024 r. Zamawiający równocześnie wskazał, dlaczego przy sumowaniu nie uwzględnił np. wartości wynagrodzenia Wykonawcy. 1) Zadanie realizowane na rzecz Urzędu Dzielnicy Ursynów: - ,,Zielone Skwery na Ursynowie - kontynuacja: Skwer przy ul. Buszyckiej wraz z pielęgnacją" od dnia 02.04.2024 r. do dnia 30.06.2025 r. Zamawiający podkreślił, że tereny objęte zadaniem są terenami zieleni, ale prace wykonywane na ww. obszarze nie polegały na utrzymaniu terenów zieleni/pielęgnacji terenów zieleni, ale na urządzaniu terenów zieleni. Odwołujący zgadza się z tą tezą. Zadanie polegało na wykonaniu robót budowlanych w zakresie kształtowania terenów zielonych, co przesądzą, że prace te nie mogły być usługą w rozumieniu SW Z. Pielęgnacja zieleni była uzupełnieniem robót budowlanych a wynagrodzenie za pielęgnację wykonanych nasadzeń nie zostało jeszcze wypłacone. Zamawiający uwzględnił przy sumowaniu powierzchnię nasadzeń, których dotyczyła pielęgnacja i wynagrodzenie z tym związane. W ocenie Odwołującego zadanie nie spełnia postawionego warunku odnośnie zakresu świadczonych usług, tj. pielęgnacji trawników, drzew i krzewów, utrzymanie czystości i porządku oraz konserwacji elementów małej architektury, więc nie może być uwzględnione przy ocenie spełniania Warunków Udziału. 2) Zadanie realizowane na rzecz Zarządu Praskich Terenów Publicznych: -,,Mniej pyłu w Warszawie - roślinność przy ruchliwych ulicach - ul. Białostocka" od dnia 29.04.2024 r. do dnia 31.10.2024 r. wraz z 20 miesięczną pielęgnacją. Zadanie obejmowało dwa etapy: • I etap zadania obejmował nasadzenia wraz z montażem ogrodzeń w okresie od 29.04.2024r. do 28.06.2024 r. Tereny objęte zadaniem są terenami zieleni (pas drogowy), ale prace wykonywane na ww. obszarze nie polegały na utrzymaniu terenów zieleni ale na urządzaniu terenów zieleni (posadzeniu roślin na terenach zieleni). • II etap zadania obejmuje utrzymanie i pielęgnację posadzonych roślin w okresie od 28.06.2024 r. do dnia 31.10.2024 r. Zamawiający uwzględnił przy sumowaniu powierzchnię nasadzeń, których dotyczyła pielęgnacja i wynagrodzenie z tym związane. W ocenie Odwołującego zadanie nie spełnia postawionego warunku odnośnie zakresu świadczonych usług, tj. pielęgnacji trawników, drzew i krzewów, utrzymanie czystości i porządku oraz konserwacji elementów małej architektury, więc nie może być uwzględnione. 3) Zadanie realizowane na rzecz Zarządu Dróg Miejskich: - ,,Park kieszonkowy przy skrzyżowaniu Powstańców Śląskich i Wrocławskiej" od dnia 27.06.2022r. do dnia 30.11.2022 r. wraz z 36 miesięczną pielęgnacją. Zadanie polegało na wykonaniu robót budowlanych w zakresie kształtowania terenów zielonych, co przesądzą, że prace te nie mogły być usługą. Z uzyskanych informacji wynika, iż w okresie od 01.11.2023 r. do 30.08.2024 r. firma I.M. wykonywała prace dotyczące pielęgnacji założonej zieleni w ramach budowy parku kieszonkowego. Zamawiający uwzględnił przy sumowaniu powierzchnię nasadzeń, których dotyczyła pielęgnacja i wynagrodzenie z tym związane. W ocenie Odwołującego zadanie nie spełnia postawionego warunku odnośnie zakresu świadczonych usług, tj. pielęgnacji trawników, drzew i krzewów, utrzymanie czystości i porządku oraz konserwacji elementów małej architektury, więc nie może być uwzględnione. 4) Zadanie realizowane na rzecz Gminy Miasta Piaseczno: ,,Zazielenienie, nasadzenia drzew wraz ze wzmocnieniem skarpy na ul. Jutrzenki w Józefosławiu" od dnia 11.07.2023 r. do dnia 13.11.2023 r. wraz z 12 miesięczną pielęgnacją - zadanie polegało na wykonaniu robót w zakresie kształtowania terenów zielonych (oczyszczenie skarpy, wykonanie palisady betonowej, zdjęcie i wymianę siatki, nasadzenia krzewów i drzew oraz roczną pielęgnację). W ramach zadania wykonano także prace polegające na urządzaniu terenów zieleni (posadzeniu roślin na terenach zieleni). Tym samym prace te nie polegały na utrzymaniu terenów zieleni/pielęgnacji terenów zieleni. Wobec powyższego i uwzględniając termin realizacji zadania, Zamawiający uwzględnił przy sumowaniu powierzchnię nasadzeń, których dotyczyła pielęgnacja i wynagrodzenie z tym związane. W ocenie Odwołującego zadanie nie spełnia postawionego warunku odnośnie zakresu świadczonych usług tj. pielęgnacji trawników, drzew i krzewów, utrzymanie czystości i porządku oraz konserwacji elementów małej architektury, więc nie może być uwzględnione. 5) Zadania realizowane na rzecz Urzędu Miasta Pruszkowa: - „Utrzymanie czystości, porządku oraz konserwacja zieleni na terenach miejskich” od dnia 01.09.2023 r. do dnia 30.06.2024 r. - „Utrzymanie czystości, porządku oraz konserwacja zieleni na terenach miejskich” od dnia 01.07.2024 r. do dnia 31.12.2024 r. Ww. usługi obejmują swoim zakresem nie tylko usługi dotyczące utrzymania terenów zieleni, ale również inne usługi, między innymi: codzienne opróżnianie koszy ulicznych, sprzątanie i odśnieżanie ciągów pieszo jezdnych, chodników, pasów drogowych, zatok postojowych, ścieżek rowerowych, przejść pod torami, terenów wokół przystanków autobusowych i zatok, mycie przystanków autobusowych, które to prace nie dotyczą terenów zieleni. Ze względu na umowne wynagrodzenie ryczałtowe a nie kosztorysowe, Urząd nie był w stanie wskazać kwoty wynagrodzenia za wykonanie tylko usług/prac polegających na utrzymaniu terenów zieleni/pielęgnacji terenów zieleni. Wobec powyższego i uwzględniając treść warunku udziału w postępowaniu, który dopuszcza prace porządkowe, ale tylko te wykonywane na terenach zieleni, Zamawiający wyraźnie podkreślił, że nie może przy sumowaniu wartości uwzględnić całego wynagrodzenia należnego Wykonawcy, co jest postąpieniem słusznym. Urząd nie może wyręczać wykonawcy. Zamawiający uwzględnił przy sumowaniu powierzchni, tylko powierzchnię terenów zieleni na których były wykonywane prace (12 ha), a nie całą powierzchnię terenów miejskich na których były wykonywane wszystkie prace. W ocenie Odwołującego zadanie oczywiście nie spełnia postawionego warunku odnośnie zakresu świadczonych usług, tj. pielęgnacji trawników, drzew i krzewów, utrzymanie czystości i porządku oraz konserwacji elementów małej architektury, więc nie może być uwzględnione. Z udzielonych wyjaśnień Urzędu umowa nie obejmowała drzew i konserwację elementów małej architektury. 6)Zadanie realizowane na rzecz Urzędu Dzielnicy Ursus: - „Zagospodarowanie terenu pasa drogi przy ul. Zagłoby - nasadzenia zieleni” od dnia 16.08.2023r. do dnia 15.11.2023 r. wraz z 12 miesięczną pielęgnacją. Główne prace wykonywane w ramach zadania polegały na urządzaniu terenów zieleni (wykonaniu nasadzeń). Pielęgnacja zieleni była uzupełnieniem ww. prac. Urząd Dzielnicy Ursus ze względu na formę wynagrodzenie (jedna faktura za całe zdanie) nie był w stanie wskazać wynagrodzenia należnego tylko za pielęgnację zieleni. Wobec powyższego i uwzględniając treść warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający nie może przy sumowaniu wartości uwzględnić całego wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Zamawiający uwzględnił przy sumowaniu powierzchnię nasadzeń, których dotyczyła pielęgnacja. W ocenie Odwołującego zadanie nie spełnia postawionego warunku odnośnie zakresu świadczonych usług, tj. pielęgnacji trawników, drzew i krzewów, utrzymanie czystości i porządku oraz konserwacji elementów małej architektury, więc nie może być uwzględnione. Zamawiający ponadto osobno wskazał zadania, które ze względu na ich zakres nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego przy sumowaniu. 1) Zadanie realizowane na rzecz Urzędu Dzielnicy Ursus: - „Wykoszenie chwastowisk i utrzymanie porządku na terenach zieleni nie urządzonej" od dnia 28.03.2024 r. do dnia 28.12.2024r. Z informacji uzyskanych od Urzędu wynika, iż tereny na których były/są wykonywane usługi w ramach ww. zadania nie są terenami zieleni w rozumieniu art. 5 pkt 21 ustawy o ochronie przyrody. Są to tereny niezagospodarowane i nieurządzone Zgodnie z art. 5 pkt 21 ustawy o ochronie przyrody przez tereny zieleni należy rozumieć - tereny urządzone wraz z infrastrukturą techniczną i budynkami funkcjonalnie z nimi związanymi, pokryte roślinnością, pełniące funkcje publiczne, a w szczególności parki, zieleńce, promenady, bulwary, ogrody botaniczne, zoologiczne, jordanowskie i zabytkowe, cmentarze, zieleń towarzysząca drogom na terenie zabudowy, placom, zabytkowym fortyfikacjom, budynkom, składowiskom, lotniskom, dworcom kolejowym oraz obiektom przemysłowym. Powołując się na utrwalone poglądy doktryny Zamawiający wskazał, że ww. definicja wskazuje na dwie zasadnicze cechy, a mianowicie - formę zorganizowania, jaką teren taki powinien wykazywać, tworząc pewien kompleks czy zespół zieleni oraz publiczne jego przeznaczenie i dostępność. Wobec powyższego, Zamawiający przy sumowaniu obszarów i wynagrodzenia nie mógł uwzględnić wskazanego zadania. 2) Zadania realizowane na rzecz Urzędu Dzielnicy Włochy: - „Prace porządkowe na niezagospodarowanych terenach będących we władaniu m.st. Warszawy w Dzielnicy Włochy w roku 2024" od dnia 01.01.2024 r. do dnia 31.12.2024 r.; -,,Utrzymanie (porządkowanie) Miejsc Pamięci Narodowej Dzielnicy Włochy m.st. Warszawy" od dnia 07.02.2024 r. do dnia 30.11.2024 r. - ,,Nasadzenia krzewów w ul. Flisa i ul. Krakowiaków w Dzielnicy Włochy m.st. Warszawy" od dnia 14.12.2023 r. do dnia 21.12.2023 r. wraz z 36 miesięczną pielęgnacją. Z informacji uzyskanych od Urzędu wynika, iż tereny na których były /są wykonywane usługi w ramach ww. zadań nie są terenami zieleni w rozumieniu art. 5 pkt 21 ustawy o ochronie przyrody i Urząd nie wskazał kwot wypłaconych Wykonawcy w związku z realizacją usług ani też nie podał obszaru objętego ww. zadaniami. Wobec powyższego, Zamawiający przy sumowaniu obszarów i wynagrodzenia nie uwzględnił wskazanych zadań. Ponadto Zamawiający wskazał, że z informacji uzyskanych z urzędów/instytucji wynika, że w żadnym z 17 wskazanych zadań UNICOMO nie występowała jako podwykonawca lub brak jest wiedzy o tym, żeby zadania wykonano przy pomocy podwykonawcy, co przy takiej ilości zadań jest zjawiskiem budzącym uzasadnioną wątpliwość Zamawiającego, co do realnego udziału UNICOMO przy realizacji wskazanych zadań/umów, które zawarte były przez urzędy/instytucje z M.G.. Jednocześnie Zamawiający słusznie przywołał art. 462 ust 1 uPZP, z którego wynika, że dopuszczalne jest powierzenie jedynie części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, a contrario, zakazane jest powierzenie podwykonawcy realizacji całości przedmiotu zamówienia. A z wyjaśnień UNICOMO wynika, że podwykonawca ten wykonał całość tych zadań. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 uPZP zwrócił się ponownie o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych (PŚD) we wskazanym zakresie, tj. w zakresie spełnienia warunku opisanego w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 SW Z lit. a, przywołując wprost zapisy z SW Z, których nie ma potrzeby tu powtarzać. Zamawiający klarownie podkreślił, że w celu potwierdzenia spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia następujących oświadczeń i dokumentów (podmiotowych środków dowodowych - PŚD), aktualnych na dzień złożenia: 1) nowego wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat, licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane. Wzór wykazu usług wykonanych, stanowi załącznik nr 7 do SWZ. 2) dowodów określających, czy wskazane w ww. wykazie usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W dalszej części ponownego wezwania Zamawiający poinformował, iż w przypadku gdyby Wykonawca w uzupełnionym „wykazie usług wykonanych" ponownie powołał się na tę samą usługę/umowę realizowaną na rzecz I.M., to w jego interesie byłoby, aby w złożonym wykazie lub załączniku do tego wykazu przedstawić szczegółowe informacje dotyczące zrealizowanych prac polegające tylko na utrzymaniu terenów zieleni/pielęgnacji terenów zieleni, w szczególności: 1 ) wskazać na rzecz jakich Zamawiających (podmiotów - właścicieli terenów zieleni albo posiadających prawo do dysponowania/zarządzania tymi terenami zieleni) usługa była wykonana (pełna nazwa Zamawiających wraz z adresem), 2) wskazać dla każdego zadania oddzielnie: a) co było przedmiotem zrealizowanych prac, b) czy usługa była wykonana na terenach zieleni w rozumieniu art. 5 pkt 21 ustawy o ochronie przyrody, c) w jakiej wysokości brutto zostało wypłacone wynagrodzenie UNICOMO sp.z o.o. za wykonane prace. Zamawiający wyraźnie wskazał, że z informacji uzyskanych od I.M. wynika, iż wynagrodzenie dla UNICOMO sp. z o.o. obejmowało tylko usługi polegające na utrzymaniu terenów zieleni. Spółka nie realizowała na rzecz Podmiotu żadnych innych prac w ramach umowy z dnia 01.11.2023r. d) jaka była powierzchnia/obszar terenu zieleni na której wykonane były prace przez UNICOMO sp. z o.o. (powierzchnia w hektarach lub m2), e) jaki był okres wykonywania wskazanych prac przez UNICOMO sp. z o.o. Dodatkowo Zamawiający przygotował dla UNICMO przykładowe zestawienie informacji oczekiwanych przez Zamawiającego w zakresie wszystkich zadań realizowanych przez UNICOMO sp. z o.o. na rzecz I.M. w ramach zawartej umowy (dot. zrealizowanych prac polegających tylko na utrzymaniu terenów zieleni/pielęgnacji terenów zieleni). 1. Urząd Miejski w Piastowie: „Wykonanie prac ogrodniczo - porządkowych na wybranych terenach zielonych w Mieście Piastowie - Parki" od dnia 20.03.2024 do dnia 20.12.2024: 1) prace dotyczyły utrzymania terenów zieleni/pielęgnacji terenów zieleni i polegały na wykonaniu prac takich jak: 2) prace były wykonane na terenach zieleni w rozumieniu art. 5 pkt.21 ustawy o ochronie przyrody, 3) wypłacone wynagrodzenie tylko za wykonanie ww. prac: bruttozł. 4) obszar/powierzchnia którego dotyczyło utrzymanie/pielęgnacja terenów zieleni objęty pracami to ha, 5) okres wykonywania prac 2. Urząd Miejski w Piastowie: „Wykonanie prac ogrodniczo - porządkowych na wybranych terenach zielonych w Mieście Piastowie" - Pomniki i tereny zielone" od dnia 20.03.2024 r. do dnia 20.12.2024 r.: 1) prace dotyczyły utrzymania terenów zieleni/pielęgnacji terenów zieleni i polegały na wykonaniu prac takich jak: 2) prace były wykonane na terenach zieleni w rozumieniu art. 5 pkt.21 ustawy o ochronie przyrody, 3) wypłacone wynagrodzenie tylko za wykonanie ww. prac: bruttozł, 4) obszar/powierzchnia którego dotyczyło utrzymanie/pielęgnacja terenów zieleni objęty pracami to ha, 5) okres wykonywania prac Zamawiający zażądał przedstawienia powyższego zestawienia informacji do każdego wskazanego zadania, dodając ponownie, że w interesie wykonawcy jest dołączenie kopii umowy (wraz z załącznikami) zawartej pomiędzy UNICOMO sp. z o.o. a I.M.. Zamawiający dodał przy okazji, że z informacji uzyskanych od I.M. wynika, iż zlecał wykonanie poszczególnych prac UNICOMO sp. z o.o. Zatem w takich zleceniach powinny być zawarte szczegółowe informacje dot. zlecanych prac. Zamawiający wyraźnie ponadto udzielił UNICOMO szeregu pouczeń, przypominając m.in., że obowiązkiem Wykonawcy jest wskazać w każdy możliwy sposób, np. poprzez przedstawienie faktur vat za wykonane prace, protokołów odbioru prac, potwierdzenia przelewów, że wykonał wskazane prace. Wobec braku przedstawienia takich dowodów, twierdzenia Wykonawcy o wykonaniu prac wskazanych w referencjach mogą być uznane za niewiarygodne. Zamawiający dodatkowo wskazał, że przedstawienie przez Wykonawcę powyższych informacji i dowodów ma istotne znaczenie przy wykazaniu przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, uwzględniając informacje opisane w części 1 pkt 5 niniejszego pisma, tj. że Wykonawca UNICOMO sp. z o.o. nie był zgłaszany jako podwykonawca przy realizacji poszczególnych zadań opisanych w części I pisma. Brak wskazania w złożonym, nowym „wykazie usług wykonanych” ww. informacji oraz przedstawienia dowodów, prowadziłoby do niedopuszczalnej sytuacji, w której dowolna prywatna firma wystawia innej prywatnej firmie referencje, o treści odpowiadającej dokładnie warunkom postawionym przez zamawiającego, oczekując uznania ich za prawidłowe. Zwrócenie na to uwagi przez Zamawiającego jest szczególnie istotne w kontekście faktu, że M.G. udzielił referencji swojej własnej spółce. Odpowiadając na powyższe, UNICOMO pismem z dnia 18 listopada 2024 r., w istocienie spełnił wymogów, jakie postawił Zamawiający co do wyjaśnień i środków dowodowych. UNICOMO wskazał wpierw, że pismo z dnia 12 listopada 2024 r. w jego ocenie nie zawiera wielu istotnych informacji, których brak uniemożliwia nam właściwą ocenę Państwa stanowiska. Zadziwiająca jest taka formuła, w której to wykonawca punktuje Zamawiającego co do oceny spełniania warunku. Po raz kolejny pokazuje to, że UNICOMO nie rozumie zasad rozkładu ciężaru dowodu. Co więcej, Zamawiający nie otrzymał żądanych przez siebie przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych, co jest samoistną podstawą do odrzucenia oferty, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c uPZP. W piśmie można dostrzec próbę manipulacji przekazem Zamawiającego, który zdaniem UNICMO z jednej strony wskazujecie Państwo, że firma Intatto M.G. nie wskazała jakiego obszaru dotyczyły zlecone nam prace, jak również nie wskazała wynagrodzenia wypłaconego/należnego firmie Unicomo sp. z o.o., zaś z drugiej strony zamawiający informujecie, że takie dane posiadacie i dokonaliście zsumowania obszarów i wynagrodzenia, przy czym są to dane dotyczące firmy Intatto M.G.. Nie jest prawdziwą konkluzja, jaką zawarło UNICOMO w piśmie, bowiem Zamawiający wskazał obszary „zaliczone” i „niezaliczone”, co powinno zmobilizować wykonawcę do wyjaśnień. Wbrew stanowisku UNICOMO, to nie Zamawiający ma dokonywać obliczeń. Powinien to zrobić wykonawca. UNICOMO wskazał, że „Prace zostały rozliczone następującymi fakturami: - 3/12/2023 wystawioną na kwotę 21.600,00 złotych brutto, -1/01/2024 wystawioną na kwotę 21.600,00złotych brutto, - 2/02/2024 wystawioną na kwotę 5.400,00 złotych brutto, - 3/03/2024 wystawioną na kwotę 21.600,00 złotych brutto, - 4/06/2024 wystawioną na kwotę 43.200,00 złotych brutto, - 5/08/2024 wystawioną na kwotę 86.400,00 złotych brutto, - 6/09/2024 wystawioną na kwotę 995.850,00złotych brutto." Zadziwiające jest, jak wykonująca usługę na rzecz M.G. spółka UNICOMO, nie mając innych prac, niż wykonywane na rzecz M.G., aż do końca sierpnia 2024 r. wykonywała prace poniżej kosztów. Spółka zatrudnia ludzi, kupuje, bądź leasinguje maszyny i raz na jakiś czas (nieregularnie przecież), wystawia faktury na jakieś bagatelne kwoty, za które nie da się wykonywać usług o takim zakresie i na takim obszarze. Do końca sierpnia 2024 r. (dziesięć miesięcy rzekomej współpracy M.G. i UNICOMO) wystawiono faktury na łączną kwotę 199.800 zł brutto, a więc średnio po 19.980,00 zł miesięcznie brutto, co daje netto 18 500,00 zł (przy stawce 8%). Jest to przychód, od którego trzeba jeszcze zapłacić podatek dochodowy. Przychód w tej kwocie (nie mówimy tu o dochodzie) nie pozwala na zatrudnienie nawet 4 pracowników za minimalną pensję, nie mówiąc już o maszynach, nadzorze, kosztach biura, księgowości, materiałów, paliwa itp. Spółka UNICOMO rzeczywiście pracowała za darmo przez 10 miesięcy i nagle we wrześniu (a więc po 30 sierpnia 2024 r.) wystawia balonową fakturę na 995.850,00 zł brutto? Co więcej, faktura wystawiona we wrześniu 2024 r. nie mogła zostać powołana jako dowód, bo spełnianie warunków udziału w postępowaniu miało się odbyć na dzień 30 sierpnia 2024 r. Nie sposób też nie zauważyć, że kwota wynagrodzenia różni się od kwoty wskazanej wcześniej. Suma faktur daje kwotę 1.195.650,00 zł, a wcześniej UNICOMO wskazywał, że suma wynagrodzenia to 1.149.754,07 zł (Odwołujący na marginesie wskazuje, że żadna z faktur nie ma końcówki mniejszej, niż dziesiątki złotych, tymczasem końcówka to 4 złote i 7 groszy). UNICOMO nie złożył wykazu wg żądań Zamawiającego, a wszedł z nim w polemikę. Wg UNICOMO w poszczególnych zleceniach prac, nie rozgraniczano zleceń na poszczególne umowy, które posiada/posiadała firma I.M. z innymi podmiotami. UNICOMO wskazał, że wiele prac powierzonych Spółce nie wynikało bezpośrednio z umów zawartych pomiędzy I.M., a innymi podmiotami, a jednak zlecano ich wykonanie. Skoro zatem zaszła taka sytuacja, to dlaczego jej nie opisano szczegółowo. Nie opisanie tego faktu, czyli w tym wypadku zatajenie go, może potwierdzać rzecz przeciwną, niż chce wykonawca, tj. iż w globalnym wskazanym wynagrodzeniu jest duża część wynagrodzenia, która nie dotyczy prac dotyczących zakresu żądanego przez Zamawiającego. I to jest jedna z najistotniejszych informacji. Skoro bowiem z ustaleń Zamawiającego wynika, że w pakietach usług świadczonych przez M. Grelusa (i rzekomo przez UNICOMO), jest sprzątanie, wywożenie nieczystości, roboty budowlane, więc wykonawca nie zmieścił się w limicie 1.000.000,00 zł narzuconego przez Zamawiającego w SWZ. Ponadto w piśmie z dnia 18 listopada 2024 r. Wykonawca wszedł w polemikę, wskazywał że protokoły wprowadzania na poszczególne miesiące posiada M.G., do którego wykonawca odesłał, tymczasem I.M. nie odpowiedział na żądanie wyjaśnień. UNICOMO wyjaśnia, że rzekomo prace były zlecane na podstawie umowy zawartejz I.M. na podstawie zleceń na poszczególne miesiące, tymczasem w umowie z dnia 1 listopada 2023 r. określono z góry zakres. Nie ma w umowie nigdzie postanowienia, że zakres się będzie zmieniał, tym bardziej, że umowę zawarto na piśmie z rygorem nieważności. UNICOMO wytknęła Zamawiającemu, że warunki udziału w postępowaniu są identyczne jak w analogicznych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego w latach poprzednich, a zatem nie można zarzucać Spółce, że należycie przygotowała się do udziału z przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Odwołującego oznacza to jedynie tyle, że przygotowano się „dokumentowo" i to niestety nieudolnie, a nie zrealizowano usług opisanych w wymogach. Ponadto pismo UNICOMO naprawdę nie zawiera niczego więcej, w tym jakichkolwiek informacji (danych), nie mówiąc o ich wykazaniu. Nie może być wątpliwości, że UNICOMO nie spełnił warunków, ani nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Może stąd wzięła się całkowicie błędna i wykazująca na niezrozumienie tematu oraz treści przepisów uPZP, konkluzja, że wszystkie informacje można potwierdzić u podmiotu M.G. (czy gdziekolwiek indziej). Przecież to wykonawca ma wykazać, a nie Zamawiający cokolwiek potwierdzać, ani prowadzić postępowanie dowodowe. Wykonawca zapomniał też, że Zamawiający zwracał się wcześniej o informacje, których nie dostał - M.G. nie odpowiedział na wezwanie. Co do samego postępowania Zamawiającego należy zauważyć, że Zamawiający poddał bardzo rzetelnej i dogłębnej ocenie wyjaśnienia UNICOMO. Był to ogrom pracy. Niestety w ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył tym działaniem zarówno przepisy ustawy o zamówieniach publicznych, jak i zapisy przygotowanej przez siebie SW Z. Nie tylko Zamawiający powinien wzywać do wyjaśnień co do zasady wyłącznie jeden raz i pozwolić Wykonawcy wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale i sam Zamawiający w Rozdziale VII Ustęp 1 pkt 4 SW Z postanowił (i tego zobowiązany był się trzymać), że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą spełnienie warunków. Zamawiający wyraźnie wskazał bowiem „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnił niniejszy warunek jeśli wykaże, że", tymczasem to Zamawiający podjął próbę wykazania, że UNICOMO spełnia warunki udziału w postepowaniu, czym naruszył zasadę równości wykonawców w postępowaniu. Odwołujący przypomina, że jednym z warunków udziału w postępowaniu było wykonanie następującej, jednej usługi: co najmniej 1 usługę polegającą na utrzymaniu terenów zieleni o łącznej powierzchni minimum 30 ha i wartości prac nie mniejszej niż 1.000.000,00 brutto*, obejmującą w szczególności: pielęgnację trawników, drzew i krzewów, utrzymanie czystości i porządku oraz konserwację elementów małej architektury. Usługa mogła być zrealizowana na jednym obiekcie lub na kilku, mniejszych obiektach, które w sumie dają powierzchnię 30 ha (w ramach jednej umowy). Zakres jaki winien być świadczony to: - utrzymanie terenów zieleni, - powierzchnia minimum 30 ha, - wynagrodzenie minimum za 1.000.000,00 zł brutto, - opisane dokładnie usługi „pielęgnację trawników, drzew i krzewów, utrzymanie czystości i porządku oraz konserwację elementów małej architektury”, - jedna umowa. UNICOMO nie tylko nie spełnił warunku, ale i nie próbował rzetelnie wykazać jego spełnienia. Na podstawie wyjaśnień i szczątkowych dowodów nie sposób ocenić, czy UNICOMO wykonał usługę, spełniającą wymogi.Zamawiający poddawszy analizie wyjaśnienia i dowody, nie wywiódł z tego prawidłowych wniosków, co sprawiło, że odwołanie jest konieczne. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. W załączeniu: 1)Odpis z KRS dot. odwołującego. 2)Dowód uiszczenia wpisu od odwołania. 3)Lista wspólników UNICOMO Spółki z o.o. 4)Umowa spółki UNICOMO Spółki z o.o. 5)Wypis z CEIDG dot. M.G.. 6)Odpis aktualny z KRS dot. UNICOMO. 7)Wypis z białej listy podatników VAT dot. UNICOMO. 8)Dowód przesłania odpisu odwołania Zamawiającemu. PRZYSTĄPIENIE z dnia 06.12.2024r. DO POSTĘPOWANIA ODWOŁAWCZEGO PO STRONIE ZAMAWIAJĄCEGO Działając w imieniu przystępującego - UNICOMO Sp. z o.o. przystępuję do postępowaniaodwoławczego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy Prawo zamówień publicznych, na utrzymanie terenów zieleni w Dzielnicy Wola - parki, skwery, zieleńce oraz miejsca pamięci, postępowanie numer 41/ZP/24 zainicjowanego przez Zakład Zieleni Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, po stronie zamawiającego - Miasta stołecznego Warszawy-Dzielnicy Wola i wnoszę o : - oddalenie odwołania w całości. Interes prawny w niniejszym postępowaniu przystępującego wynika z faktu, że w ramach postępowania przetargowego numer 41/ZP/24 prowadzonego przez zamawiającego - Miasto stołeczne Warszawa - Dzielnicę Wola oferta złożona przez UNICOMO Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą i UNICOMO Sp. z o.o. spełniała wszystkie warunki udziału w postępowaniu, zaś żądaniem odwołującego jest unieważnienie czynności wyboru tej oferty, a następnie jej odrzucenie i dokonanie wyboru oferty Zakładu Zieleni Sp. z o.o., w związku z czym istnieje konieczność obrony praw UNICOMO Sp. z o.o. i doprowadzenia do zawarcia przez M. st. Warszawę Dzielnica Wola z UNICOMO Sp. z o.o. umowy na podstawie wybranej przez M. st. Warszawę oferty. UZASADNIENIE PRZYSTĄPIENIA Zamawiający - M. st. Warszawa Dzielnica Wola przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołanie oferenta - Zakładu Zieleni Sp. z o.o. jest zatem całkowicie bezzasadne i powinno zostać oddalone w całości z następujących powodów. We wstępie przystępujący oświadcza, że zaprzecza wszystkim twierdzeniom odwołującego zawartym w treści odwołania, którym wyraźnie nie przyznał w treści przystąpienia. Pierwszym zarzutem podniesionym przez odwołującego jest zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 106 ust. 1-3 i art. 107 ust. 1- 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej uPZP) przez dokonanie wadliwej oceny oferty UNICOMO Sp. z o.o. Zarzut ten jest całkowicie bezzasadny, gdyż przepis art. 223 ust.1 uPZP dotyczy możliwości żądania przez zamawiającego wyjaśnień dotyczących złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń i artykuły 106 i 107 uPZP również dotyczą przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący nie wskazał przy tym, na czym jego zdaniem miałoby polegać naruszenie przez zamawiającego tych przepisów i na czym miałaby polegać wadliwość oferty złożonej przez UNICOMO Sp. z o.o. Zwrócić należy przy tym uwagę na fakt, że trudno jest sobie wyobrazić, na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego tych przepisów, a tym bardziej takie ich naruszenie, które mogłoby skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty złożonej przez UNICOMO Sp. z o.o. Kolejnymi zarzutami ( nr 2 i nr 3 ) są zarzuty naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b uPZP przez brak odrzucenia oferty UNICOMO Sp. z o.o. pomimo, że wykonawca ten nie spełniał warunków udziału w postępowaniu opisanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit a (a-l) Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie łącznej powierzchni obszarów/powierzchni na których wykonywane były prace polegające tylko na utrzymaniu/pielęgnacji terenów zielonych oraz w zakresie wartości wykonanych prac. Zarzuty nr 4, nr 5, nr 6 i nr 7 dotyczą w swojej istocie treści, warunków i skutków Umowy Współpracy zawartej w dniu 1 listopada 2023r. pomiędzy Zleceniodawcą M.G. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą I.M. a Zleceniobiorcą UNICOMO Sp. z o.o. Odnosząc się do tych zarzutów stwierdzić należy, że wbrew twierdzeniom odwołującego, umowa ta dotyczyła usług polegających na utrzymaniu terenów zielonych o łącznej powierzchni 35 ha, a wynagrodzenie z niej wynikające opiewało na kwotę 1.210.000 zł. Umowa w swej treści stanowi bowiem wyraźnie, że objęte nią prace były wykonywane na podstawie comiesięcznych zleceń i tereny, na których miały one być realizowane mogły ulegać zwiększeniu, a wynagrodzenie było płatne po zakończeniu jej realizacji, przy czym dopuszczalne było częściowe rozliczenie fakturami przejściowymi. Całkowicie bezzasadny jest przy tym zarzut, że rzekomo M.G. i UNICOMO Sp. z o.o. „weszli w porozumienie, aby próbować wykazać, że zlecono UNICOMO kompleksową usługę”. Nie może być przy tym mowy, żeby zawarcie powołanej wyżej umowy miało, czy też mogło stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, w tym że mogło stanowić wskazany przez odwołującego czyn określony w przepisie art. 15 c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. na czym miałaby w tym przypadku polegać praktyka ograniczająca konkurencję. Z całą pewnością nie mają i nie mogą mieć żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy podnoszone przez odwołującego kwestie dotyczące kręgu wspólników UNICOMO Sp. z o.o., wzajemnych relacji pomiędzy M.G. i E.G. oraz miejsca ich zamieszkania. Oczywiste jest bowiem, że przedsiębiorcy wielokrotnie podejmują decyzje o tworzeniu nowych podmiotów lub nabywaniu akcji bądź udziałów w spółkach kapitałowych. Jest to praktyka dopuszczalna, powszechnie stosowana, uzasadniona zarówno kwestiami dotyczącymi bezpieczeństwa obrotu, odpowiedzialności, specjalizacji, optymalizacji oraz dywersyfikacji prowadzonej działalności. Żadnym nadzwyczajnym, a tym bardziej niedopuszczalnym lub choćby nagannym działaniem nie jest np. tworzenie przez tą samą osobę kilku jednoosobowych spółek, zawiązywaniem przez spółki kolejnych spółek i wydzielaniu do nich poszczególnych obszarów działalności. Nazywanie tego typu działań czynami nieuczciwej konkurencji brzmi wręcz osobliwie. W tych samych kategoriach należy traktować wywody odwołującego dotyczące daty wpisu UNICOMO Sp. z o.o. do Krajowego Rejestru Sądowego i daty jej wpisu do rejestru VAT w kontekście daty zawarcia powołanej wyżej umowy. Wyjaśnić w tym miejscu należy, że warunkiem rozpoczęcia działalności przez spółkę kapitałową nie jest ani wpis do KRS-u, ani tym bardziej wpis do rejestru podatników podatku VAT, gdyż spółka od momentu zawarcia aktu założycielskiego może działać jako spółka w organizacji, a do czasu uzyskania wpisu do rejestru VAT i nadania numeru NIP może się posługiwać numerem REGON. Tym bardziej, w sytuacji gdy spółka zostanie już zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym, nie obowiązuje żaden okres "karencji" w rozpoczęciu prowadzenia przez nią działalności oraz w zawieraniu umów. Także wyniki dokonanej przez odwołującego analizy treści „Umowy UNICOMO i M.G.” są błędne. Formułując zarzut dotyczący treści załącznika nr 1 do Umowy Współpracy z dnia 1.11.2023r. odwołujący stwierdził, że załącznik ten rzekomo obejmuje prace, których M.G. nie wykonywał w dacie zawarcia umowy. Twierdzenie to jednak jest całkowicie błędne, gdyż byłoby absurdem, żeby M.G. zlecił UNICOMO Sp. z o.o. jako podwykonawcy realizację prac, których sam nie wykonywał. Formułując ten zarzut odwołujący w żaden sposób nie wskazał, które z prac określonych w załączniku nr 1 do umowy w jego ocenie nie były objęte umowami realizowanymi przez M.G.. Prawdą jest natomiast, że po dacie zawarcia tej umowy M.G. zlecał UNICOMO Sp. z o.o. wykonywanie również prac ogrodniczych, porządkowych oraz prac polegających na konserwacji elementów małej architektury na terenach zieleni na dodatkowych powierzchniach, co zostało wyraźnie przewidziane w §2 w/w umowy. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie może mieć znaczenia też fakt, że w ramach umów i postępowań, które poddane zostały weryfikacji przez zamawiającego, M.G. nie wskazał, że będzie je realizował z udziałem podwykonawcy, gdyż UNICOMO Sp. z o.o. tego nie wymagała. Wymaganie takie miałoby bowiem rację bytu tylko wówczas, gdyby przy tego typu pracach obowiązywała zasada solidarnej odpowiedzialności zamawiającego i wykonawcy za zobowiązania wobec podwykonawcy, analogicznie jak ma to miejsce w umowie na roboty budowlane. Nie jest również prawdziwe twierdzenie odwołującego, jakoby M.G. zlecał UNICOMO Sp. z o.o. całość prac objętych realizowanymi zamówieniami. Prawdą jest natomiast, że M.G. zlecał UNICOMO Sp. z o.o. prace ogrodnicze, porządkowe oraz prace polegające na konserwacji elementów małej architektury, które były realizowane na terenach wskazanych w załączniku nr 1 do umowy, a także na później wskazanych przez M.G. \ terenach, na co zresztą wskazuje sam odwołujący w treści uzasadnienia odwołania. Szczegółowo wyspecyfikowane przez odwołującego umowy, które realizował M.G. w okresie pomiędzy listopadem 2023r., a dniem 1.09.2024r. (data złożenia oferty przez UNICOMO Sp. z o.o.) wręcz potwierdzają, że M.G. w tym okresie realizował wszystkie te umowy, a z umowy zawartej w dniu 1.11.2023r. pomiędzy M.G., a UNICOMO Sp. z o.o. oraz z referencji udzielonych UNICOMO Sp. z o.o. przez M.G. wynika, że prace ogrodnicze, porządkowe oraz prace polegające na konserwacji elementów małej architektury realizowane w ramach tych umów były wykonywane przez UNICOMO Sp. z o.o. jako podwykonawcę. Odwołujący zdaje się nie przyjmować do wiadomości, że UNICOMO Sp. z o.o. realizowała swoje usługi na rzecz M.G., a zatem to zakres prac, relacje biznesowe pomiędzy tymi dwoma podmiotami i referencje udzielone przez M.G. mają kluczowe znaczenie dla oceny, czy UNICOMO Sp. z o.o. spełnia wymagania podmiotowe stawiane przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Oczywiste jest przy tym, że na każdym z terenów wskazanych w załączniku nr 1 do Umowy Współpracy zawartej w dniu 1.11.2023r. pomiędzy M.G., a UNICOMO Sp. z o.o. nie musiały być w każdym czasie na wszystkich terenach wykonywane wszystkie prace określone w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit a (a-l) Specyfikacji Warunków Zamówienia ( pielęgnacja trawników, drzew i krzewów, utrzymanie czystości i porządku oraz konserwacji elementów małej architektury). Nie można przy tym czynić zamawiającemu zarzutu, że przed dokonaniem wyboru oferty złożonej przez UNICOMO Sp. z o.o. przeprowadził szereg czynności, których celem było potwierdzenie spełnienia przez tego wykonawcę warunków podmiotowych i aby takie działanie mogło stanowić naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu. W tej sytuacji ostatni z zarzutów odwołującego (zarzut nr 9 dotyczący naruszenia przepisu art. 239 pkt 1 uPZP poprze wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą ofertą jako że najkorzystniejszą ofertą nie podlegającą odrzuceniu, jest oferta odwołującego) jest oczywiście nieuzasadniony, gdyż : 1.najkorzystniejszą ofertę złożyła UNICOMO Sp. z o.o. 2.oferta złożona przez UNICOMO Sp. z o.o. nie podlegała odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę Przystępujący po stronie Zamawiającego/wykonawca wybrany/uczestnik, wnosi jak we wstępie niniejszego pisma. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie dotyczy postępowania pod nazwą: „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy Prawo zamówień publicznych, na utrzymanie terenów zieleni w Dzielnicy Wola - parki, skwery, zieleńce oraz miejsca pamięci”. Numer postępowania: 41/ZP/24; Numer publikacji ogłoszenia: 461508-2024; Numer wydania Dz.U. S: 148/2024 Data Publikacji:31/07/2024. Wartość zamówienia oszacowana została przez Zamawiającą powyżej progów unijnych. Odwołująca w złożonym odwołaniu wykazała interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym prawo złożenia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie (art.505 ust.1 Pzp), ponieważ oferta Odwołującej zajęła drugie miejsce, bezpośrednio za Przystępującą po stronie Zamawiającej, którą Izba dopuściła w sprawie jako uczestnika. Odwołanie zostało wniesione w terminie ustawą (Pzp) przewidzianym to jest w dniu 02 grudnia 2024r., gdy czynność Zamawiającej powodująca wniesienie odwołania miała miejsce w dniu 21 listopada 2024r. (art.515 ust.1 pkt 1) lit. a) Pzp) i dotyczyła „Zawiadomienia wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty”. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania. O dwołująca kwestionując wybór najkorzystniejszej oferty, kwestionuje zarówno czynności, jak i zaniechania Zamawiającej, stawiając Zamawiającej zarzuty naruszenia przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (j.t. dnia 30 sierpnia 2024r. Dz.U. 2024r. poz.1320) dalej uPZP/Pzp. Odwołująca sformułowała następujące zarzuty pod adresem Zamawiającej: 1) naruszenie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 106 ust. 1-3 i art. 107 ust. 1-4 ustawy Prawo zamówień publicznych (uPZP) przez dokonanie wadliwej oceny oferty UNICOMO Sp. z o.o. (wykonawca wybrany/ Przystępująca po stronie Zamawiającej/uczestnik); 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b uPZP przez brak odrzucenia oferty UNICOMO, pomimo iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VII Ustęp 1 pkt 4 lit. a (a-1) Specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), bowiem łączna powierzchnia obszarów/powierzchni, na których były wykonywane prace polegające tylko na utrzymaniu/pielęgnacji terenów zieleni jest: a) mniejsza niż wskazana przez Uczestnika (łączna powierzchnia 35,25 hektara), co oznacza, że wykonawca ten okłamał Zamawiającą, b) ponieważ powierzchnia/obszar jest mniejszy, niż wymagane przez Zamawiającą minimum 30 hektarów; 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b uPZP przez brak odrzucenia oferty spółka UNICOMO, pomimo iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wartości wykonanych prac (Rozdziale VII Ustęp 1 pkt 4 lit. a, ppkt a-1 SW Z), bowiem zarówno łączna kwota wynagrodzenia za prace polegające tylko na utrzymaniu/pielęgnacji terenów zieleni jest nie tylko mniejsza, niż wskazana przez samego wykonawcę spółka UNICOMO (1.149.754,07 zł brutto), co oznacza, że wykonawca ponownie okłamał Zamawiającą, ale co istotne w niniejszym zarzucie, wartość prac jest mniejsza niż wymagana przez Zamawiającą minimum 1.000.000,00 zł brutto; 4) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c uPZP przez brak odrzucenia oferty spółki UNICOMO, pomimo że spółkanie złożyła w przewidzianym terminie rzetelnego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 uPZP, jak i nie złożyła (pomimo wezwania z dnia 12 listopada 2024 r.) przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (warunku opisanego w Rozdziale VII Ustęp 1 pkt 4 lit. a, ppkt a-1 SW Z), odsyłając Zamawiającą, aby samodzielnie zwróciła się do właściwych urzędów oraz osób (w tym aby zwróciła się do M.G., który notabene nie przedstawił żadnych wyjaśnień na wyraźne żądanie Zamawiającej); 5) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 uPZP w zw. z art. 16 pkt 1 uPZP w zw. z art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez nie odrzucenie i wybór oferty spółki UNICOMO, który w jawny sposób wszedł w porozumienie z powiązaną z wykonawcą osobą (swoim udziałowcem M.G.), aby wykazać warunki udziału w postępowaniu przez wykonawcę, zamiast samego M.G., który warunków opisanych w SW Z nie spełnił, Spółki z o.o., jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta podlegała odrzuceniu; 6) naruszenia art. 16 pkt 1 uPZP w zw. z art. 106 ust. 1 i 3 uPZP i art. 107 ust. 1 uPZP przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty podlegającej odrzuceniu, przez zaniechanie żądania i wyegzekwowania we właściwy sposób udzielenia wyjaśnień oraz złożenia przedmiotowych środków dowodowych wykazujących, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i wielokrotne wzywanie, wyjaśnianie, prowadzenie postępowania dowodowego w sposób, którego ustawa nie przewiduje; 7) naruszenie art. 226 ust. 2 lit. b i c uPZP, art. 226 ust. 2 pkt 7 uPZP przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę UNICOMO, mimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jako polegający na wejście w porozumienie z innym podmiotem i przygotowaniu dokumentów jedynie na potrzeby niniejszego postępowania, aby ominąć istotny wymóg postawiony przez Zamawiającą; 8) naruszenie art. 239 pkt 1 uPZP przez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejszą ofertą, ponieważ najkorzystniejszą ofertą nie podlegającą odrzuceniu, jest oferta Odwołującej. Stawiając tak opisane zarzuty, Odwołująca wniosła o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającej: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty spółki UNICOMO Spółki z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, jako najkorzystniejszej; 2) dokonania ponownego badania złożonych ofert, w tym oferty wykonawcy spółki UNICOMO Spółki z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w szczególności pod kątem spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w niniejszym postępowaniu, z uwzględnieniem wyniku postępowania odwoławczego; 3) odrzucenia oferty wykonawcy spółki UNICOMO Spółki z o.o. z siedzibą w Pruszkowie; 4) wyboru oferty spółki Zakładu Zieleni Spółki z o.o., jako najkorzystniejszej. Jak powyżej nadmieniono do postępowania przystąpił wykonawca wybrany, zgłaszając swój udział po stronie zamawiającej, przedstawiając stanowisko w sprawie – o oddalenie odwołania (powyżej zamieszczone pismo z dnia 06.12.2024r. w uzasadnieniu wyroku). Zamawiająca na wezwanie Izby, do przedstawienia odpowiedzi na odwołanie, pismem z dnia 10 grudnia 2024r. uwzględniła w całości zarzuty odwołania (pismo w aktach sprawy). W zaistniałym stanie sprawy, wezwano Przystępującą do skorzystania z prawa do wniesienia sprzeciwu. W dniu 12 grudnia 2024r. Przystępująca wniosła sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającą w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba po przeprowadzeniu na posiedzeniu/rozprawie postępowania wyjaśniającego, z udziałem stron i uczestnika, w tym obejmującego odwołanie, stanowisko w sprawie przystępującej, przedstawionych powyżej w uzasadnieniu wyroku oraz po przeprowadzeniu postępowania dowodowego z dokumentacji prowadzonego postępowania przez zamawiającą, przekazanej do akt sprawy oraz złożonych w toku postępowania odwoławczego przez strony dowodów, uwzględniła odwołanie w całości, orzekając jak w sentencji wyroku, nakazując unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazując odrzucenie oferty wykonawcy wybranego to jest Przystępującej w sprawie po stronie Zamawiającej, która uwzględniła odwołanie. Zasadniczy zarzut odwołania dotyczył rozstrzygnięcia, czy przedstawione doświadczenie zawodowe Przystępującej/wykonawca wybrany odpowiada wymogom swz, zgodnie z którym wykonawca powinien wykazać się następującym doświadczeniem: Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu wskazanymi w Rozdziale VII Ustęp 1 pkt 4 lit. a (w tym a-1 oraz a-2), o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu (Postępowanie) może ubiegać się wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał: a-1) co najmniej 1 usługę polegającą na utrzymaniu terenów zieleni o łącznej powierzchni minimum 30 ha i wartości prac nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto, obejmującą w szczególności: pielęgnację trawników, drzew i krzewów, utrzymanie czystości i porządku oraz konserwację elementów małej architektury. Usługa mogła być zrealizowana na jednym obiekcie lub na kilku, mniejszych obiektach, które w sumie dają powierzchnię 30 ha (w ramach jednej umowy). a-2) co najmniej 1 usługę polegającą na utrzymaniu zieleni na terenach objętych ochroną konserwatorską, która była świadczona przez okres minimum 6 miesięcy. Izba dokonując badania oferty złożonej przez spółkę Przystępującą, pod kątem posiadanego i wykazanego w niniejszym postępowaniu doświadczenia zawodowego uznała, że Przystępująca nie posiada wymaganego doświadczenia zgodnie z powyżej cytowanym postanowieniem Specyfikacji (SW Z). Tym samym Izba podziela argumentację formalną i prawną przedstawioną w odwołaniu, którego treść znajduje się powyżej w uzasadnieniu wyroku i przyjmuje argumentację Odwołującej jak za własną. W ocenie Izby, Przystępująca posłużyła się formalnym zabiegiem, dla wykazania w postępowaniu posiadania wymaganego doświadczenia zawodowego, zawierając umowę z wykonawcą, który nie posiada wymaganego doświadczenia w ramach wymaganej jednej umowy, czy to na jednym, czy na kilku mniejszych obiektach, ale posiada wymagane doświadczenie w ramach kilku (dziewięciu umów). W związku z tym dokonano zabiegu formalno-prawnego, zawierając jedną umowę z tzw. podwykonawcą, który rzekomo wykonał wszystkie umowy wykonawcy (dziewięć umów) w ramach jednego stosunku prawnego i ten podwykonawca złożył w niniejszym postepowaniu przetargowym ofertę Zamawiającej. Taka manipulacja prawna dla wykazania wymaganego doświadczenia zawodowego jest nieskuteczna w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych. Słusznie Odwołująca podniosła, że podwykonawstwo dla jego skuteczności co do zasady nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia, inaczej jak to dopuszcza prawo cywilne ( art.429 k.c.), wskazując na regulację art.462 ust.1 Pzp (wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy). W sprawie zamawiająca dokonując procedury wyjaśniającej u zamawiających publicznych (1.Gmina Miasto Piastów, 2.Gmina Miasto Pruszków, 3.Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursus, 4.Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Włochy, 5.Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów, 6.Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Bemowo, 7.Zarząd Praskich Terenów Publicznych, 8.Zarząd Dróg Miejskich, 9.Gmina Miasto Piaseczno) na rzecz których wykonawca realizował zamówienia (firma I.M.) nie potwierdzili, aby mieli jakakolwiek wiedzę o podwykonawstwie w tych umowach Przystępującej. Natomiast Przystępująca powołując się na zawartą umowę z firmą I.M. usiłowała wykazać, że posiada wymagane doświadczenie w ramach jednej umowy, wykonując zamówienia na rzecz powyżej wskazanych zamawiających. W ocenie Izby, mimo braku wykazania umowy dla pozoru Przystępującej z I.M., wobec okoliczności opisanychw odwołaniu, spełniły się przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującej, ponieważ niedopuszczalne jest podwykonawstwo całości zadania w zamówieniach publicznych (art.462 ust.1 Pzp). Poza tym w zamówieniach publicznych to wykonawca, a nie podwykonawca, odpowiada za należyte wykonanie zamówienia z zastrzeżeniem, że podwykonawstwo może dotyczyć tylko części zamówienia (art.462 ust. 8 Pzp), a więc referencja należytego wykonania przysługuje wykonawcy firma I.M., a nie podwykonawcy (Przystępująca). Tak więc tylko dla podkreślenia znaczenia powyższego ustalenia Izby, przywołuje się fragment z odwołania o treści jak poniżej: „Zamawiający zwrócił się ponadto do wskazanych w wyjaśnieniach 9 urzędów/instytucji o dodatkowe informacje na temat 17 zadań/umów realizowanych na rzecz tych urzędów/instytucji. Dodatkowe informacje miały dotyczyć między innymi: zakresu prac, wielkości powierzchni, wartości wynagrodzenia, ewentualnego podwykonawstwa oraz ustalenia czy prace były wykonywane na terenach zieleni w rozumieniu ustawy o ochronie przyrody. Zamawiający samodzielnie dokonał zsumowania wynagrodzenia należnego I.M. z którym umowy były zawarte i zsumowania powierzchni/obszarów na których prace były wykonane, biorąc pod uwagę tylko prace polegające na utrzymaniu terenów zieleni/pielęgnacji terenów zieleni, które były realizowane w ramach wskazanych zadań/umów. Zamawiający wskazał, które zadania uwzględnił, a których nie uwzględnił. Zamawiający stwierdził w konsekwencji wprost, że łączna powierzchnia obszarów/powierzchni, na których były wykonywane prace polegające tylko na utrzymaniu/pielęgnacji terenów zieleni jest mniejsza niż wskazana przez Wykonawcę łączna powierzchnia 35,25 hektara, ale co ważniejsze jest mniejsza niż wymagane przez Zamawiającego minimum 30 hektarów. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że łączna kwota wynagrodzenia za prace polegające tylko na utrzymaniu/pielęgnacji terenów zieleni jest mniejsza niż wskazana przez Wykonawcę 1.149.754,07 zł brutto, ale co ważniejsze jest mniejsza niż wymagana przez Zamawiającego minimum 1.000.000,00 zł brutto. To powinno skutkować odrzuceniem oferty UNICOMO, a tak się jednak nie stało” oraz „Ponadto Zamawiający wskazał, że z informacji uzyskanych z urzędów/instytucji wynika, że w żadnym z 17 wskazanych zadań UNICOMO nie występowała jako podwykonawca lub brak jest wiedzy o tym, żeby zadania wykonano przy pomocy podwykonawcy, co przy takiej ilości zadań jest zjawiskiem budzącym uzasadnioną wątpliwość Zamawiającego, co do realnego udziału UNICOMO przy realizacji wskazanych zadań/umów, które zawarte były przez urzędy/instytucje z M.G.. Jednocześnie Zamawiający słusznie przywołał art. 462 ust 1 uPZP, z którego wynika, że dopuszczalne jest powierzenie jedynie części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, a contrario, zakazane jest powierzenie podwykonawcy realizacji całości przedmiotu zamówienia. A z wyjaśnień UNICOMO wynika, że podwykonawca ten wykonał całość tych zadań.” Izba również stwierdza, że Zamawiająca dochowała wszelkiej staranności wyjaśniając i wzywając do wyjaśnień oraz uzupełnień wymaganego doświadczenia zawodowego Przystępującą, a Przystępująca nie sprostała wezwaniom Zamawiającej. Izba procedurę, którą zastosowała firma I.M., przez zawarcie umowy z Przystępującą, ocenia jako nadużycie prawa w celu uzyskania zamówienia, w sytuacji gdy żaden z Zamawiających Publicznych nie kojarzył Przystępującej jako podwykonawcy M.G., co wyczerpuje przesłankę nieuczciwej konkurencji to jest próby uzyskania zamówienia bez wymaganego doświadczenia zawodowego. Tym samym Przystępująca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie świadczyła, jak również nie świadczył I.M. w ramach jednej umowy usługi polegającej na wskazanych w pkt a-1 czynnościach, na obszarze 30ha, wartości prac minimum 1.000.000,00 zł brutto, zakresie prac: pielęgnacja trawników, drzew i krzewów, utrzymanie czystości i porządku oraz konserwacja elementów małej architektury, w ramach jednej umowy. Izba pomija wszelkie okoliczności związane z datą zawarcia umowy Przystępującej z M.G. oraz uzyskiwanymi przez Michala Grelus zamówieniami w czasie a zawartą umową z Przystępującą, które w przekonaniu Odwołującej wskazują na pozorność umowy zawartej tylko i wyłącznie dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. I tak dla przykładu w załączniku nr 1 wpisano prace, których M.G. nie wykonywał w dacie zawarcia umowy. Absolutnie nie jest jasne, w jaki sposób spółka UNICOMO, inaczej, niż przewidując przyszłość co do wygranych przetargów, mogła określić najpóźniej w dniu 1 listopada 2023 r., że wygra określone przetargi. Zakres świadczeń, jak sama umowa to opisuje, został określony w załączniku. Nie można było w załączniku utworzonym najpóźniej w dniu 1 listopada 2023 r. określić, iż UNICOMO będzie wykonywało takie usługi. Podsumowując Izba stwierdza, że Zamawiająca naruszyła wskazane w odwołaniu przepisy Pzp, co miało w rozumieniu art.554 ust.1 pkt 1 Pzp istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i orzekła jak w sentencji wyroku nakazując Zamawiającej unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty Przystępującej, która wniosła sprzeciw na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającą. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz Odwołującej od Przystępującej kwotę 18.600,00 zł. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującej. Przewodniczący:…….…………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4053/24 WYROK Warszawa, dnia 19 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez wykonawcę: Częstobud sp. z o.o., Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa, w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Miasto Sieradz, Plac Wojewódzki 1, 98-200 Sieradz, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Malik Development sp. z o.o., Pieczyska 83, 98-400 Wieruszów, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i 2 i nakazuje zamawiającemu w części nr 4 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Malik Development sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 2/3 i odwołującego w części 1/3, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 534 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy pięćset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 4053/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Miasto Sieradz, Plac Wojewódzki 1, 98-200 Sieradz, prowadziw trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa i modernizacja infrastruktury sportowej w Sieradzu”, numer referencyjny: W IZ-Z.271.03.05.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.07.2024 r., nr 135/2024 417837-2024 W dniu 04.11.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Częstobud sp. z o.o., Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, i w związku z tym naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Malik Development sp. z o.o., mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku wskazanego w rozdziale X pkt 1 lit. a dla części nr 4 zamówienia, 2)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Malik Development sp. z o.o., a następnie odrzucenia jego oferty, pomimo że wykonawca ten składając JEDZ przedstawił nieprawdziwe informacje, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo że na dzień składania ofert Wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku wskazanego w rozdziale X pkt 1 lit. a dla części nr 4 zamówienia, 3)art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Malik Development sp. z o.o., mimo iż wykonawca ten zamierza zlecić całość realizacji zamówienia podwykonawcy, bowiem sam nie posiada ani doświadczenia, ani zasobów do realizacji przedmiotowego zamówienia. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „(…) w treści SW Z Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: Składając swoją ofertę Wykonawca Malik Development Sp. z o.o. (Pieczyska 83, 98-400 Wieruszów) przedłożył dokument JEDZ datowany i podpisany w dniu 9 września 2024 roku (tj. analogicznie jak dzień składania ofert), w którym oświadczył, że spełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu. (…) Następnie, na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 września 2024 roku do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Wykonawca Malik Development Sp. z o.o. przedłożył w dniu 1 października 2024 roku dokument polisy nr 436000367292 obowiązujący od 01.09.2024 do 31.08.2024, z którego wynika, że ubezpieczenie OC z tytułu prowadzenia działalności zostało zawarte na sumę gwarancyjną 6 000 000,00 zł – podczas gdy w tym postępowaniu warunek opiewał na kwotę minimum 12 000 000,00 zł: (…) Wyłącznie w zakresie kontraktu pn. „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Sikorskiego w Sieradzu” wskazano na zwiększoną sumę gwarancyjną: W treści polisy nie znajduje się analogiczne uregulowanie dla niniejszego zamówienia pn. „Przebudowa i modernizacja infrastruktury sportowej w Sieradzu” – część 4 - rozbudowa i modernizacja sali gimnastycznej w budynku przy ul. Rycerskiej 4 Szkoły Podstawowej nr 1 w Sieradzu. Podsumowując wskazać należy, że z powyższego dokumentu polisy jednoznacznie wynika, że Wykonawca w okresie od dnia 1 września 2024 roku był ubezpieczony co najwyżej na sumę gwarancyjną 6 000 000,00 zł, a nie 12 000 000,00 zł jak wymagał tego Zamawiający. Uzupełniając dokumenty, Wykonawca Malik Development Sp. z o.o. poza dokumentem polisy nr 436000367292 przedłożył również dokument pn. Aneks nr 1 z dnia 27.09.2024 do polisy nr 436000367292, z którego wynika, że obowiązuje on od dnia 1 października 2024 roku: Z powyższego wynika zatem jednoznacznie, że dopiero od dnia 1 października 2024 roku doszło do zwiększenia sumy ubezpieczenia do kwoty 12 000 000,00 zł. Wcześniej, tj. od dnia 1 września 2024 roku ubezpieczenie opiewało tylko na kwotę 6 000 000,00 zł, tj. na wartość nieodpowiadającą treści postawionego warunku. Powyższe, powinno doprowadzić do stwierdzenia, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a także, że składając swoją ofertę złożył fałszywe oświadczenie o tym, że warunki spełnia. Termin składania ofert został bowiem wyznaczony w tym postępowaniu na dzień 9 września 2024 roku, a jak wynika z powyższych dokumentów w tym dniu Wykonawca posiadał co najwyżej ubezpieczenie na kwotę 6 000 000,00 zł, a nie na wymaganą sumę 12 000 000,00 zł, która jak wskazano w treści aneksu do polisy obowiązuje dopiero od dnia 1 października 2024 roku. Składając ofertę oraz podpisując dokument JEDZ Wykonawca nie był ubezpieczony na wymaganą sumę gwarancyjna, a co za tym idzie nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, Wykonawca nie mógł złożyć w tym zakresie skutecznego i prawdziwego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, tj. dokumentu JEDZ, bowiem dokument polisy (aneks) nie istniał w obrocie w dniu składania oferty i składania tego oświadczenia, tj. 9 września 2024 roku. Wykonawca składając oświadczenie i potwierdzając spełnienie warunku udziału w postępowaniu oświadczył w tym zakresie nieprawdę. Kluczowym w niniejszej sprawie jest fakt, iż Wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i stan ten musi trwać przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie innej argumentacji prowadziłoby do uznania, że do postępowania zgłaszałyby się podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i – tym samym – niedające gwarancji należytego wykonania umowy. (…) Jednocześnie, Odwołujący wskazuje, że poddaje w wątpliwość samą treść polisy oraz aneksu nr 1 do tej polisy, w których wskazano, że ubezpieczającym jest ZAKŁAD USŁUGOW O- BUDOW LANY A.M., a nie Malik Development Sp. z o.o. Wykonawca składając ofertę powołał się na zasoby podmiotu trzeciego ZAKŁAD USŁUGOW O- BUDOW LANY A.M. wyłącznie w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a nie w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, a zatem nie ma podstaw do tego, aby uznać za wiążącą polisę wystawioną na inny podmiot niż Wykonawca. Wskazać należy, że aneks nr 1 w ogóle nie wskazuje Wykonawcy Malik Development Sp. z o.o. w swojej treści, a tylko ZAKŁAD USŁUGOW O - BUDOW LANY A.M., który nie jest Wykonawcą w tym postępowaniu. Również potwierdzenie zapłaty składki zostały wystawione przez Wykonawcę ZAKŁAD USŁUGOW O - BUDOW LANY A.M., przez co Odwołujący poddaje w wątpliwość skuteczność polisy jako takiej. (…) Dodatkowo, Odwołujący podnosi, że oferta Wykonawcy Malik Development Sp. z o.o. jest sprzeczna z treścią art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Powyższy przepis wskazuje jednoznacznie, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, a nie całości tego zamówienia. W ramach niniejszego postępowania mamy zaś sytuację, w której warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca spełnia za pomocą podmiotu trzeciego, którym jest ZAKŁAD USŁUGOW O-BUDOW LANY A.M.. To ten podmiot posiada doświadczenie i zasoby do realizacji zamówienia i to ten podmiot – jak wskazano w ofercie oraz w zobowiązaniu – wykona roboty budowlane w ramach realizacji zamówienia: (…) Fakt, że Wykonawca Malik Development Sp. z o.o. zamierza zlecić całość realizacji zamówienia podmiotowi trzeciemu wynika również z faktu, że jak wskazano w treści zaświadczenia z ZUS wystawionego w dniu 26 września 2024 roku dla Malik Development sp. z o.o. – Wykonawca nie jest płatnikiem składek ZUS, a zatem nie zatrudnia nikogo ani na umowie o pracę, ani na umowie zlecenie. Wykonawca nie ma zatem żadnych zatrudnionych osób, które mogłyby realizować przedmiotowe zamówienie. Nie posiada zasobów do jego realizacji, co wprost pokazuje, że nie zamierza realnie wykonywać tego zamówienia, a zlecić jego wykonanie podwykonawcy, co jest sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 ustawy Pzp.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 4 postępowania, 2)ponowne badanie i ocenę ofert i w ramach tej czynności odrzucenie oferty wykonawcy Malik Development Sp. z o.o., a także wykluczenie tego wykonawcy. Pismem z dnia 06.11.2024 r. wykonawca Malik Development sp. z o.o., Pieczyska 83, 98-400 Wieruszów (dalej: „Przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 14.11.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W tym samym dniu również Przystępujący przedstawił pisemnie swoją argumentację. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest przebudowa i modernizacja infrastruktury sportowej w Sieradzu. Przedmiot zamówienia został podzielony na 4 części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 4, której przedmiotem jest rozbudowa i modernizacja sali gimnastycznej w budynku przy ul. Rycerskiej 4 Szkoły Podstawowej nr 1 w Sieradzu. W rozdziale X specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) w ramach warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający w części nr 4 wymagał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z sumą ubezpieczenia na kwotę minimum 12.000.000,00 złotych (suma gwarancyjna). Ponadto w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający w części nr 4 wymagał wykazania, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonawca wykonał należycie co najmniej 1 robotę polegającą na wykonaniu rozbudowy lub przebudowy lub nadbudowy lub budowy sali gimnastycznej lub innego budynku na cele sportowe o kubaturze min. 7.000 m3. Termin składania ofert upłynął w dniu 09.09.2024 r. Przystępujący złożył ofertę, w której wskazał zakres robót budowlanych, jakie zamierza powierzyć podwykonawcy i do której dołączył oświadczenie JEDZ, w którym: - wskazał, że będzie korzystał z zasobów innych podmiotów, - wskazał, że będzie korzystał z podwykonawcy - Zakład Usługowo-Budowlany Alina Malik, - wskazał, że „Spełnia wymagane kryteria kwalifikacji”. Przystępujący dołączył zobowiązanie Zakładu Usługowo-Budowlanego Alina Malik,w którym podmiot ten jako sposób, okres i zakres udostępnienia zasobów wpisał: „Zakład Usługowo-Budowlany Alina Malik jako podwykonawca Malik Development Sp. z o.o. wykona roboty budowlane przez cały okres realizacji zamówienia”. W dniu 19.09.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Przystępujący złożył m.in.: 1)polisę nr 436000367292 na okres ubezpieczenia: 01.09.2024 – 31.08.2025, w której podmiotem ubezpieczonym w zakresie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności jest m.in. Przystępujący, a suma gwarancyjna wynosi 6 000 000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki. Dodatkowo w polisie tej wpisano: „Wyłącznie dla kontraktu pt.: "Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Sikorskiego w Sieradzu " Limit odpowiedzialności jest podwyższony: 1/ Suma gwarancyjna: Było: 3 000 000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki Jest: 18 000 000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki” 2)aneks nr 1 z dnia 27.09.2024 r. do ww. polisy nr 436000367292, na mocy którego wprowadzono zmianę: „ W związku z realizacją kontraktu: "Przebudowa i modernizacja infrastruktury sportowej w Sieradzu - część nr 4 zamówienia: rozbudowa i modernizacja sali gimnastycznej w budynku przy ul. Rycerskiej 4 Szkoły Podstawowej nr 1 w Sieradzu", suma gwarancyjna dla tego kontraktu ulega zwiększeniu 12.000.000,00 PLN”, 3)wykaz robót, w którym wskazano „Przebudowę Sali gimnastycznej w Głazie” wraz z referencją wystawioną dla Zakładu Usługowo-Budowlanego Alina Malik, 4)zaświadczenie z ZUS, w którym wpisano, że Przystępujący „nie figuruje w Rejestrze Płatników Składek KSI ZUS”. W dniu 04.10.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego m.in.: 1)do poprawy zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego dla podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie formy złożenia tego dokumentu, 2)do uzupełnienia „dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Brak jest dokumentu potwierdzającego obowiązywanie ubezpieczenia w świetle art. 814 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061). Z przedstawionej polisy wynika, że na dzień oceny spełniania warunku udziału termin płatności jednorazowej raty upłynął (w dniu 13.09.2024 r.) W związku z powyższym, dla potwierdzenia ubezpieczenia niezbędne jest przedłożenie stosownego dowodu opłacenia składki”. W odpowiedzi w dniu 09.10.2024 r. Przystępujący złożył m.in.: 1)zaświadczenie ZUS, w którym wskazano, że Zakład Usługowo-Budowlany Alina Malik nie posiada zaległości, 2)potwierdzenie od ubezpieczyciela dla Zakładu Usługowo-Budowlanego Alina Malik, że składka za polisę nr 436000367292. została w pełni opłacona. Pismem z dnia 25.10.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych: 4) dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) oraz pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 3) jest niezgodna z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Odnosząc się do zarzutów nr 1 i 2 dotyczących wykazania przez Przystępującego spełniania warunku w zakresie zdolności ekonomicznej, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający wymagał w ramach tego warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z sumą ubezpieczenia na kwotę minimum 12.000.000,00 zł (suma gwarancyjna). Jednocześnie w rozdziale XI pkt 2) a) SW Z Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełniania tego warunku wymaga złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci: „dokumentów potwierdzających, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego”. Zamawiający żądał więc złożenia podmiotowego środka dowodowego takiego samego, jak opisany w § 8 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Tym samym nie można zgodzić się z Zamawiającym, że z uwagi na ogólną treść warunku udziału w postępowaniu wykonawca w niniejszym postępowaniu mógł złożyć polisę dotyczącą ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zasadzie w dowolnym zakresie. Raz jeszcze należy bowiem zwrócić uwagę, że o ile warunek odnosi się do „posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej”, o tyle żądany na jego potwierdzenie dokument precyzuje, że chodzi o ubezpieczenie „od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia”. W niniejszej sprawie Przystępujący złożył polisę dotyczącą m.in. ubezpieczenia OC z tytułu prowadzenia działalności na sumę gwarancyjną 6.000.000,00 zł, czyli mniejszą niż wymagana w treści warunku. W treści tej polisy znajdowała się jednocześnie wzmianka o tym, że: „Wyłącznie dla kontraktu pt.: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Sikorskiego w Sieradzu" suma gwarancyjna została podwyższona do 18.000.000,00 zł. W oparciu o tę wzmiankę Zamawiający uznał, że Przystępujący spełnia warunek posiadania ubezpieczenia na kwotę 12.000.000,00 zł. Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że powyższa wzmianka o podwyższeniu sumy gwarancyjnej do 18.000.000,00 zł nie dotyczy inwestycji będącej przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu, ale dotyczy innej prowadzonej przez Zamawiającego inwestycji. Jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego dowodu w postaci projektu umowy, wzmianka ta dotyczy postępowania na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego w Sieradzu, w którym jako najkorzystniejszą wybrano ofertę Przystępującego, który w związku z tym został zobowiązany do posiadania „ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej za szkody wyrządzone Zamawiającemu bądź osobom trzecim podczas i w związku z wykonywaniem zobowiązań przyjętych na podstawie niniejszej umowy”. Zatem podwyższenie sumy gwarancyjnej, o którym mowa w przedłożonej przez Przystępującego polisie w ogóle nie dotyczy niniejszego zamówienia i gdyby przyjąć rozumowanie Zamawiającego, który w oparciu o ww. wzmiankę w polisie uznał warunek za spełniony, to należałoby pozwolić wszystkim wykonawcom składać jakiekolwiek polisy OC dotyczące ubezpieczenia jakichkolwiek inwestycji. Oczywistym jest, że taka sytuacja nie służyłaby celowi ustanawiania warunków udziału w postepowaniu, jakim jest wybór wykonawcy zapewniającego należyte wykonanie zamówienia. Po drugie, ww. podwyższenie sumy gwarancyjnej do 18.000.000,00 zł dotyczy ubezpieczenia kontraktowego od odpowiedzialności cywilnej zabezpieczającego realizację konkretnej inwestycji, tj. budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Sikorskiego w Sieradzu. Ubezpieczenie takie nie jest tym samym, co ubezpieczenie wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, które dotyczy odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności. Zatem abstrahując nawet od tego, że ww. podwyższenie sumy gwarancyjnej odnosi się do innej inwestycji niż będąca przedmiotem niniejszego zamówienia, przede wszystkim należy zauważyć, że podwyższona suma gwarancyjna dotyczy ubezpieczenia kontraktowego realizacji tej właśnie inwestycji, a nie ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności, o którym mowa w § 8 ust. 1 pkt 4 ww. rozporządzenia. Przy czym raz jeszcze należy przypomnieć, że właśnie takiego ubezpieczenia (w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności) wymagał Zamawiający opisując podmiotowy środek dowodowy mający potwierdzać spełnienie warunku. Tym samym nie można uznać, że dzięki ww. wzmiance o podwyższeniu sumy gwarancyjnej w zakresie wyłącznie kontraktu na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Sikorskiego w Sieradzu, złożona przez Przystępującego polisa potwierdza spełnienie warunku, zgodnie z jego opisem i podmiotowym środkiem dowodowym wskazanym w SW Z. Na marginesie należy wskazać, że jeśli zamawiający oczekiwałby ubezpieczenia kontraktowego realizacji konkretnej inwestycji, to odpowiedni wymóg w tym zakresie powinien zawrzeć w projekcie umowy, a nie w warunkach udziału w postępowaniu. Po trzecie, również przedłożony przez Przystępującego aneks do ww. polisy, na mocy którego podwyższono do 12.000.000,00 zł sumę gwarancyjną tym razem dla inwestycji będącej przedmiotem tego postępowania, nie potwierdza spełnienia przez Zamawiającego warunku. Pomijając to, że ponownie chodzi w nim o ubezpieczenie kontraktowe od odpowiedzialności cywilnej, przede wszystkim należy zauważyć, że aneks ten został zawarty w dniu 27.09.2024 r., czyli po upływie terminu składania ofert (09.09.2024 r.). Nie jest sporne, że wykonawcy muszą spełniać warunki udziału w postępowaniu w dniu składania ofert (por. wyrok KIO 539/23 z dnia 14.03.2023 r.). Zatem zawarcie po upływie tego terminu aneksu do polisy podwyższającego sumę gwarancyjną nie powoduje, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Reasumując, złożone przez Przystępującego dokumenty, tj. polisa nr 436000367292 i aneks do tej polisy, nie potwierdzają, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Jak wynika bowiem z tych dokumentów, Przystępujący jest ubezpieczony w ww. zakresie jedynie na sumę 6.000.000,00 zł, czyli niższą niż wymagana przez Zamawiającego. Izba jednocześnie nie zgodziła się z Odwołującym, że fakt, iż składkę do polisy opłacił podmiot trzeci, który nie udostępnił Przystępującemu zasobów ekonomicznych, a który został także wskazany w aneksie do polisy jako ubezpieczający, świadczy o tym, że polisa ta „nie jest wiążąca” dla Przystępującego. Należy zauważyć, że Przystępujący został wymieniony w polisie jako jeden z podmiotów ubezpieczonych i to kto opłacił składkę i jest ubezpieczającym, nie ma na to wpływu. Poza tym w aneksie do polisy, poza podwyższeniem sumy gwarancyjnej dla inwestycji będącej przedmiotem zamówienia, wskazano także: „Pozostałe warunki umowy nie ulegają zmianie”, co oznacza, że zmianie nie uległ m.in. zakres podmiotów ubezpieczonych, wśród których, jak już wyżej wspomniano, jest także Przystępujący. Izba uznała ponadto za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 531 ustawy Pzp) dowód złożony przez Odwołującego w postaci opinii brokera. Opinia ta dotyczy kwestii podziału sumy gwarancyjnej w wysokości 6.000.000,00 zł na 9 podmiotów ubezpieczonych na mocy ww. polisy. Kwestia ta nie była podnoszona w zarzutach odwołania, dlatego w myśl art. 555 ustawy Pzp Izba nie rozpoznała jej i w konsekwencji pominęła też ww. dowód. Niezasadność argumentacji Odwołującego w zakresie podmiotu ubezpieczającego i składki oraz nieprzydatność dowodu w postaci opinii brokera nie mają wpływu na to, że w świetle pozostałej argumentacji Izba uznała zarzut dotyczący niewykazania spełnienia warunku w zakresie ubezpieczenia za zasadny. Odnosząc się natomiast do kwestii wprowadzenia Zamawiającego w błąd należy zgodzić się z Odwołującym, że zaznaczając „TAK” w treści oświadczenia JEDZ Przystępujący oświadczył wstępnie, że spełnia m.in. warunek dotyczący posiadania ubezpieczenia, podczas gdy tego warunku nie spełniał. Jednocześnie złożenie wraz z polisą aneksu do niej, w ocenie Izby, z jednej strony dowodzi, że Przystępujący miał świadomość, a co najmniej podejrzewał, że polisa nie potwierdza spełnienia warunku, a z drugiej strony dowodzi, że Przystępujący próbował tę sytuację w jakiś sposób „naprawić”. Pomijając to, że podjęta „próba naprawy” okazała się nieskuteczna, przede wszystkim, w ocenie Izby, brak jest wystarczających podstaw do tego, by przypisać Przystępującemu zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zachowanie Przystępującego świadczy natomiast o lekkomyślności i niedbalstwie w ocenie możliwości wykazania przez niego spełnienia warunku. W ten sposób Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż mogło doprowadzić do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej (i doprowadziło). Przystępujący podlega zatem wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Jednocześnie należy zauważyć, że wprawdzie Przystępujący nie był wzywany, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia polisy na wymaganą w treści warunku sumę gwarancyjną (wezwanie dotyczyło składki), ale mimo to nie ma podstaw do wzywania go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Pomijając nawet to, że z okoliczności sprawy wynika, że w dniu składania ofert Przystępujący nie był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę min. 12.000.000,00 zł, przede wszystkim należy zauważyć, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie wzywa się wykonawcy do uzupełnienia, jeżeli jego oferta i tak podlega odrzuceniu. W efekcie Izba stwierdziła, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Przechodząc do zarzutu dotyczącego korzystania przez Przystępującego z podwykonawstwa, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie tylko części zamówienia, a nie całość zamówienia. Taką interpretację tego przepisu potwierdza także orzecznictwo Izby, w tym wskazany już wcześniej wyrok KIO 539/23 z dnia 14.03.2023 r., w którym stwierdzono: „(…) literalna wykładnia art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia. Powyższe jest spójne z zawartą w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp definicją umowy o podwykonawstwo, która odwołuje się do wykonania części zamówienia przez podwykonawcę. Wskazać ponadto należy, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp), a nie podwykonawcy. Tym samym dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia publicznego podwykonawcy w istocie prowadziłoby do zmiany wykonawcy i godziłoby w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 11/21 (…)” Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że Przystępujący wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć podwykonawcy roboty budowlane, roboty instalacyjne i roboty ziemne, a podwykonawca ten w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów również wpisał, że: „Zakład Usługowo-Budowlany Alina Malik jako podwykonawca Malik Development Sp. z o.o. wykona roboty budowlane przez cały okres realizacji zamówienia”. Z powyższego wynika zatem, że podwykonawca ma wykonywać tylko roboty budowlane. Natomiast w opisie przedmiotu zamówienia znajdującym się w pkt 5 – 10 rozdziału III SW Z i dotyczącym m.in. części nr 4 zamówienia Zamawiający: 1)w pkt 5.2. wymienił w podpunktach roboty wchodzące w zakres robót budowlanych (przy czym na marginesie należy zauważyć, że w wykazie tym znajdują się także prace, które w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uznał za zakres „poza robotami budowlanymi”, ale Izba uznaje za wiążącą treść SW Z, a nie sprzeczną z nią treść odpowiedzi na odwołanie), 2)w pkt 5.3. wskazał, że wykonawca po zakończeniu realizacji robót budowlanych musi sporządzić dokumentację powykonawczą i uzyskać dokumenty zezwalające na użytkowanie przedsięwzięcia, 3)w pkt 6 wskazał, że: „W ramach zamówienia należy wykonać: roboty budowlane i czynności określone w dokumentacji projektowej, decyzjach i innych dokumentach stanowiących podstawę przedmiotu zamówienia oraz prace i czynności pomocnicze niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj. wykonanie wymaganych badań i sprawdzeń, wykonanie i utrzymanie zaplecza budowy, wykonanie dla potrzeb budowy podłączeń do mediów i ponoszenie kosztów ich zużycia, wykonanie dokumentacji powykonawczej, itp., a także prace porządkowe terenu w rejonie realizacji robót. Wykonawca jest obowiązany prowadzić prace zgodnie z dokumentacją projektową w tym zgodnie z wszystkimi decyzjami, postanowieniami, uzgodnieniami i warunkami. Wykonawca jest zobowiązany wystąpić do zarządcy drogi o zajęcie pasa drogowego opracować i uzgodnić projekt organizacji ruchu na czas prowadzenia robót budowlanych w pasie drogowym i uzyskać decyzję na zajęcie pasa drogowego w zakresie niezbędnym do prowadzenia robót. Po zakończonych robotach w pasie drogowym, nawierzchnie należy odtworzyć. Wykonawca jest obowiązany uzyskać dokument potwierdzający odbiór pasa drogowego przez zarządcę drogi”. 4)w pkt 10.d) wskazał, że: „Wykonawca będzie zobowiązany do bieżącej koordynacji prac z pracami związanymi z planowanymi przedsięwzięciami na obiektach, które będą realizowane równolegle do prac w ramach przedmiotu niniejszego zamówienia, tj: planowanego zamówienia obejmującego modernizację infrastruktury edukacyjnej - remont sanitariatów w obrębie budynku na ul. Rycerskiej 4 oraz modernizacją sal na potrzeby Żłobka - w przypadku części nr 4 niniejszego zamówienia”. Z powyższego opisu przedmiotu zamówienia wynika, że poza wyspecyfikowanymi przez Zamawiającego robotami budowlanymi wchodzącymi w zakres zamówienia, do zadań wykonawcy będą należały także inne czynności polegające m.in. na wykonaniu badań i sprawdzeń, dokumentacji powykonawczej, czy koordynacji robót z innymi pracami na obiekcie. Przy czym raz jeszcze należy przypomnieć, że w ofercie Przystępujący wymienił tylko roboty budowlane jako planowane do powierzenia podwykonawcy i podmiot udostępniający zasoby również zobowiązał się do wykonania tylko robót budowlanych. Ponadto w wykazie osób Przystępujący wymienił „siebie” (prezesa zarządu spółki) oraz dwóch innych kierowników robót do wykonywania odpowiednich funkcji w trakcie realizacji zamówienia. W tym stanie rzeczy nie można uznać, że Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia. Z porównania opisu przedmiotu zamówienia i oświadczeń zarówno Przystępującego, jak i podmiotu trzeciego, wynika że podwykonawca będzie wykonywał tylko roboty budowlane z pominięciem innych zadań wchodzących w zakres zamówienia. Izba podziela przy tym wątpliwości Odwołującego co do możliwości należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę, który nie zatrudnia żadnych pracowników i nie posiada żadnego doświadczenia przy budowie obiektów podobnych do przedmiotu zamówienia, niemniej jednak w świetle ww. dokumentów, nie ma podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący zamierza zlecić podwykonawcy całość zamówienia. Dlatego też Izba oddaliła zarzut dotyczący odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uwzględniła zatem zarzuty nr 1 i 2 oraz oddaliła zarzut nr 3, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Spośród trzech zarzutów wskazanych w odwołaniu, Izba dwa zarzuty uwzględniła (dotyczące ubezpieczenia) i jeden zarzut oddaliła (dotyczący podwykonawstwa). Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 2/3, a Odwołujący – w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania w wysokości 20.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł i wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 zł, co razem daje kwotę 27.200 zł. Ty samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.133,33 zł (2/3 z 27.200 zł), a Odwołujący - w wysokości 9.066,67 zł (1/3 z 27.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 23.600 zł (wpis od odwołania + wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 9.066,67 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600 zł (wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 18.133,33 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w wysokości 14.533,33 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze Stron w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (23.600 –9.066,67 = 14.533,33 i 14.533,33 + 3.600 = 18.133,33). Przy czym zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia koszty rozdzielone stosunkowo zostały zaokrąglone w górę do pełnych złotych, co ostatecznie dało kwotę 14.534,00 zł. Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3394/24 WYROK z dnia 11 października 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Justyna Tomkowska Członkowie: Renata Tubisz Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 roku przez wykonawcę Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu przy udziale Przystępującego - IQVIA Commercial Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w petitum odwołania A). 1, 2, 3, 11, 14, 15, 16, 17, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30, 32, 35, 36, 39, 41, 42 wzoru umowy z uwagi na ich uwzględnienie przez Zamawiającego; 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w petitum odwołania A). 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 18, 20, 27, 28, 31, 38 z uwagi na ich wycofanie prze Odwołującego; 3. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w petitum odwołania A). 13 i A). 40 i nakazuje Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ, postanowień umownych i pozostałych dokumentów postępowania, w sposób, z którego wynikać będzie, że zakończenie etapów 1 do 6 musi zakończyć się do 31 lipca 2028 roku; a także dostosowanie postanowień § 18 wzoru umowy do przepisów ustawy Pzp, tak by z umowy wynikało, że obowiązkiem Wykonawcy jest zawiadomienie Zamawiającego o zmianie podwykonawcy; 4. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 5. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego w następujący sposób: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 4 506 zł 00 gr (słownie: czterech tysięcy pięciuset sześciu złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 5.2. zasądza od Zamawiającego – Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na rzecz Odwołującego – Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 4 736 zł 00 gr (słownie: czterech tysięcy siedmiuset trzydziestu sześciu dwóch złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem 2/5 kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Członkowie: KIO 3394/24 UZASADNIENIE Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”) na Opracowanie i wdrożenie systemu informatycznego dla Wielkopolskiego Centrum Medycyny Cyfrowej (WCMC) wraz z rozbudową systemów informacji szpitalnej (HIS) Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego (USK), GinekologicznoPołożniczego Szpitala Klinicznego (GPSK), Ortopedyczno-Rehabilitacyjnego Szpitala Klinicznego (ORSK), Szpitala Klinicznego im. Karola Jonschera (SKKJ) oraz UCSM. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 5 września 2024 r. pod numerem: 5337592024. Dnia 14 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec treści specyfikacji warunków zamówienia wraz załącznikami (dalej jako „SWZ”). Zdaniem Odwołującego zapisy SWZ ukształtowano w sposób: a) kształtujący treść przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający jego właściwość, przepisy powszechnie obowiązującego prawa, zasadę proporcjonalności, zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równowagę stron stosunku zobowiązaniowego, prowadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego, b) niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie zamówienia, c) utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, d) naruszający szczegółowe regulacje ustawy Pzp, powołane w uzasadnieniu zarzutów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: A) art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 353(1) kc oraz art. 99 ust. 1 PZP poprzez zawarcie zapisów niejednoznacznych, a także przepisów wskazanych w uzasadnieniu poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający jego właściwość, przepisy powszechnie obowiązującego prawa, zasady proporcjonalności oraz równowagę stron stosunku zobowiązaniowego prowadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego na skutek wprowadzenia w treści Załącznika nr 1 do SWZ – wzór umowy oraz Załącznika nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji zapisów: 1. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 2 Awaria. Pojęcie Awarii zostało zdefiniowane jako „wykryta wada polegająca na nieprawidłowej pracy, uniemożliwiająca Zamawiającemu tymczasowo lub trwale korzystać z SYSTEMU w całości lub jego części”. Jednocześnie inny typ wady stanowiący Błąd jest zdefiniowany w pkt 3 Projektu Umowy jako „zakłócenie pracy SYSTEMU, spowodowane brakiem działania lub niewłaściwym działaniem SYSTEMU, w szczególności polegającym na ograniczeniu lub uciążliwości w realizacji jednej z funkcji SYSTEMU. Wyróżnia się następujące rodzaje błędów: 1) Błąd krytyczny a) Następuje zatrzymanie pracy SYSTEMU na czas powyżej 1 godziny lub b) Nie ma żadnej możliwości realizacji co najmniej jednego procesu biznesowego przez okres ponad 1 godziny i nie istnieje możliwość obejścia problemu, lub c) Nie ma żadnej możliwości realizacji jednej z jego funkcji, w wyniku czego SYSTEM lub jego część nie nadaje się do zastosowania w bieżącej działalności Zamawiającego. (…)” ŻĄDANIE: W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie pojęcia Awarii z pkt 2 Definicji Projektu Umowy, także jako konsekwencja tej zmiany – także z pkt 9 Definicji Projektu Umowy: 9. Gwarancja - dedykowane wsparcie świadczone przez Wykonawcę, w ramach wynagrodzenia za wykonanie SYSTEMU, polegające na realizacji świadczeń gwarancyjnych w celu zapewnienia poprawnego działania SYSTEMU i usuwaniu Błędów Zwykłych, Ważnych i Krytycznych w czasie i na zasadach opisanych w niniejszej umowie oraz w Dokumencie Gwarancji stanowiącym załącznik nr 9 do umowy oraz pkt 32 Definicji Projektu Umowy: 32. Zgłoszenie serwisowe - Zgłoszenie do Wykonawcy lub przedstawiciela Wykonawcy (według polityki serwisowej Wykonawcy) wystąpienia Wad (w tym Usterek, Błędów) dokonane przez Zamawiającego. 2. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 27 Wada. Pojęcie Wady zostało zdefiniowane w Definicjach, w pkt 27 Projektu Umowy jako „Wada – nieprawidłowe działanie SYSTEMU występujące w postaci: Błędu krytycznego, ważnego lub zwykłego.” ŻĄDANIE: W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie pojęcia Wady z pkt 27 Definicji Projektu Umowy, a także jako konsekwencja tej zmiany – także z pkt 32 Definicji Projektu Umowy: 32. Zgłoszenie serwisowe - Zgłoszenie do Wykonawcy lub przedstawiciela Wykonawcy (według polityki serwisowej Wykonawcy) wystąpienia (w tym Usterek, Błędów) dokonane przez Zamawiającego. z § 1 ust. 1 pkt 2) lit e) Projektu Umowy: e) świadczenie usługi Utrzymania SYSTEMU obejmującej m.in. aktualizacje wynikające ze zmian przepisów prawa oraz Usług Gwarancji obejmującej m.in. usuwanie Błędów wykrytych w trakcie użytkowania SYSTEMU, Oraz we wszystkich przypadkach występujących w załączniku nr 9 do Projektu umowy, a także o: - zmianę w § 12 ust. 3 pkt 4 - 6) Projektu Umowy określenia „Wady” na „wadę” (z dużej na małą literę, gdyż pojęcie wady występuje tu w znaczeniu jakie temu pojęciu nadaje kodeks cywilny): 4) Za pozytywne zakończenie czynności odbiorowych uważa się podpisanie przez obie Strony bezusterkowego (tj. bez wad lub zastrzeżeń/uwag) protokołu odbioru. 5) W przypadku stwierdzenia wad lub zastrzeżeń/uwag w czasie odbioru, Zamawiający wyznaczy termin na usunięcie przedmiotowych wad i/lub zastrzeżeń/uwag, wyznaczając jednocześnie termin ponownego zgłoszenia do odbioru. W przypadku stwierdzenia wad lub zastrzeżeń/uwag podczas trzeciej próby odbioru, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy i żądania kary umownej w wysokości 1% wartości brutto wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2. Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych. 6) Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania odbioru SYSTEMU, mimo występowania wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag, które w ocenie Zamawiającego, pozostają bez lub nie mają istotnego wpływu na funkcjonowanie SYSTEMU, z zastrzeżeniem prawa Zamawiającego do odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy oraz żądania kar umownych i odszkodowań przewidzianych niniejszą umową. W takim przypadku protokół odbioru będzie zawierał stosowną adnotację o stwierdzonych wadach, Błędach lub zastrzeżeniach/uwagach, będącą podstawą do ustalenia ww. roszczeń wobec Wykonawcy. - zmianę w § 16 ust. 3 pkt 1) Projektu Umowy określenia „Wady” na „wadę” (z dużej na małą literę, gdyż pojęcie wady występuje tu w znaczeniu jakie temu pojęciu nadaje kodeks cywilny): 1) Gdy Wykonawca pozostaje w zwłoce z usunięciem wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag stwierdzonych w trakcie któregokolwiek odbioru, w tym częściowego, w stosunku do terminów ich usunięcia wyznaczonych przez Zamawiającego – w wysokości 0,1% wartości brutto określonego w § 3 ust. 2 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. 3. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 9 (Tabela). Zgodnie z treścią pkt 9 Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, 9. W przypadku stwierdzenia bądź ujawnienia Wady lub Błędu, Wykonawca (Gwarant) usunie tę Wadę lub Błąd zgodnie z zasadami SLA (Service Level Agreement) zawartymi w poniższej Tabeli: Typ Czas Reakcji (h) Czas Obejścia (h) Czas Naprawy (h) Błąd krytyczny 1 8 Błąd ważny 2 8 24 Błąd zwykły 2 24 40 Inne problemy 12 - 112 ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie ostatniego wiersza tabeli z pkt 9 zapis Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji: 4. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 9 (Tabela). Typ Czas Reakcji (h) Czas Obejścia (h) Błąd krytyczny 1 Błąd ważny 2 8 Błąd zwykły 2 24 Inne problemy 12 ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wydłużenie terminów i dokonanie Naprawy zgodnie z następującymi propozycjami: Typ Czas Reakcji (h) Czas Obejścia (h) Czas Naprawy (h) 8 24 40 112 na zastosowanie Obejścia Czas Naprawy (h) Błąd krytyczny Błąd ważny Błąd zwykły 1 2 2 16 48 16 48 80 5. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 12. Zgodnie z pkt 12 Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, „W przypadku, gdy Wykonawca (Gwarant) stwierdzi, że nieprawidłowe działanie SYSTEMU objęte zgłoszeniem nie jest spowodowane Wadą lub Błędem, Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do: 1) podania przyczyny nieprawidłowego działania SYSTEMU, jak również – o ile to możliwe – podmiotu odpowiedzialnego za wystąpienie takiej nieprawidłowości, 2) wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) przy odzyskiwaniu danych i programów utraconych w wyniku wystąpienie nieprawidłowości, 3) wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) w przywróceniu pełnej funkcjonalności SYSTEMU, 4) W przypadku ustalenia i potwierdzenia przypadku, w którym przyczyna nieprawidłowego działania SYSTEMU leży po stronie Zamawiającego, Wykonawca będzie mógł rozliczyć naprawę z godzin rozwojowych lub osobnym odpłatnym zleceniem; po wcześniejszym uzgodnieniu liczby roboczogodzin lub kwoty.” ŻĄDANIE „W przypadku, gdy Wykonawca (Gwarant) stwierdzi, że nieprawidłowe działanie SYSTEMU objęte zgłoszeniem nie jest spowodowane Wadą lub Błędem, Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do: 1) podania przyczyny nieprawidłowego działania SYSTEMU, jak również – o ile to możliwe – podmiotu odpowiedzialnego za wystąpienie takiej nieprawidłowości, 2) wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) przy odzyskiwaniu danych i programów utraconych w wyniku wystąpienie nieprawidłowości, 3) wsparcia Zamawiającego (na jego wniosek) w przywróceniu pełnej funkcjonalności SYSTEMU, 4) W przypadku ustalenia przypadku, w którym przyczyna nieprawidłowego działania SYSTEMU leży po stronie Wykonawcy, Wykonawca będzie mógł rozliczyć czynności opisane w pkt 1) – 3) z godzin rozwojowych lub osobnym odpłatnym zleceniem; po wcześniejszym uzgodnieniu liczby roboczogodzin lub kwoty.” 6. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 13, ppkt 3). Zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Dokument gwarancji pkt 13, ppkt. 3) „Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do świadczenia usług gwarancyjnych w sposób: (…) 3) umożliwiający pracownikom Zamawiającego nabycie odpowiednich umiejętności oraz wiedzy (know-how), pozwalających na samodzielne serwisowanie SYSTEMU rozumiane jako przeszkolenie wskazanych przez Zamawiającego pracowników, a także przekazanie kompetencji w zakresie serwisowania SYSTEMU, tj. przeprowadzenie szkoleń z architektury SYSTEMU umożliwiających zrozumienie zasad jego działania oraz przekazywanie na bieżąco przez Wykonawcę w trakcie użytkowania SYSTEMU pełnych rozwiązań zgłoszonych Wad lub Błędów. Szkolenia, o których mowa będą zakończone wydaniem certyfikatu potwierdzającego zdobycie wymaganych umiejętności. Wykonawca (Gwarant) zapewni szkolenia, których zakres zagwarantuje osiągnięcie wymaganego poziomu kompetencji.” ŻĄDANIE: Odwołujący wnosi o zmianę pkt 13 pkkt 3) Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, w następujący sposób: „Wykonawca (Gwarant) jest zobowiązany do świadczenia usług gwarancyjnych w sposób: (…) 3) umożliwiający pracownikom Zamawiającego nabycie odpowiednich umiejętności oraz wiedzy (know-how), pozwalających na samodzielne konfigurowanie SYSTEMU i zmianę dostępnych w nim parametrów oraz rozwiązywanie problemów wynikających z błędnych działań użytkowników, rozumiane jako przeszkolenie wskazanych przez Zamawiającego pracowników, a także przekazanie kompetencji w ww. zakresie, tj. przeprowadzenie szkoleń z architektury SYSTEMU umożliwiających zrozumienie zasad jego działania oraz. Szkolenia, o których mowa będą zakończone wydaniem certyfikatu potwierdzającego zdobycie wymaganych umiejętności. Wykonawca (Gwarant) zapewni szkolenia, których zakres zagwarantuje osiągnięcie wymaganego poziomu kompetencji.” 7. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 14, ppkt 3). Zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Dokument gwarancji pkt 14, ppkt 3) „Zamawiający zobowiązuje się dołożyć wszelkich starań w celu umożliwienia Wykonawcy (Gwarantowi) realizacji świadczeń gwarancyjnych poprzez: (…) 3) umożliwienie dostępu do Środowiska testowego, w zakresie niezbędnym do realizacji usług gwarancyjnych.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę pkt 14 ppkt 3) Załącznik nr 9 do umowy – w następujący sposób: „Zamawiający zobowiązuje się dołożyć wszelkich starań w celu umożliwienia Wykonawcy (Gwarantowi) realizacji świadczeń gwarancyjnych poprzez: (…) 3) umożliwienie dostępu do Środowiska testowego i produkcyjnego, w zakresie niezbędnym do realizacji usług gwarancyjnych.” 8. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, Załącznik nr 9 do umowy – Dokument Gwarancji, pkt 15, ppkt 3). Zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Dokument gwarancji pkt 15, ppkt. 3) „Wykonawca (Gwarant) zobowiązuje się także do: (…) 3) monitorowania zmian przepisów prawa i niezwłocznego dostosowywania SYSTEMU do zmieniających się przepisów, jednakże nie później niż na 7 dni przed wejściem ich w życie.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę pkt 15 ppkt 3) Załącznik nr 9 do umowy – w następujący sposób: „Wykonawca (Gwarant) zobowiązuje się także do: (…) 3) monitorowania zmian przepisów prawa i niezwłocznego dostosowywania SYSTEMU do zmieniających się przepisów, w terminie 21 dni roboczych od daty opublikowania kompletu niezbędnych aktów prawnych oraz innych dokumentów niezbędnych do wprowadzenia danej zmiany, dokładając starań, by dostosowanie to miało miejsce nie później niż na 7 dni przed wejściem ich w życie.” 9. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 19 Procesy, ppkt.1) Korekty Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, definicje pkt. 19 Procesy, ppkt.1) Korekty, pod pojęciem korekt należy rozumieć: „1) Korekty - proces poprawy wskazanych przez Zamawiającego funkcjonalności lub dokumentacji. Proces Korekty musi zostać zakończony w terminie wskazanym przez Zamawiającego (do 7 Dni Roboczych; termin ten może być przedłużony przez Zamawiającego).” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie przedmiotowej definicji jako zbędnej i bezprzedmiotowej. 10. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 1 ust. 5 pkt 6), § 2 ust. 2 pkt 6) oraz § 8 ust. 1. Zgodnie z zapisem § 1 ust. 5 pkt 6) Projektu Umowy: „Godziny rozwojowe - mogą być wykorzystane w dowolnym momencie od dnia podpisania umowy do dnia odbioru końcowego.” Z kolei stosownie do § 2 ust. 2 pkt 6) Projektu Umowy: „Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia podpisania umowy do 31 lipca 2028 roku.”, podczas gdy w myśl §1 8 ust. 1 Projektu Umowy: „Wykonawca będzie świadczył Usługi na rzecz rozwoju SYSTEMU od dnia podpisania umowy, do dnia zakończenia umowy włącznie.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 1 ust. 5 pkt 6), § 2 ust. 2 pkt 6) oraz § 8 ust. 1. Projektu Umowy, w następujący sposób: „Godziny rozwojowe - mogą być wykorzystane w dowolnym momencie od dnia odbioru Etapu III do dnia 31 lipca 2028 r.” 11. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 1 ust. 8. Zgodnie z § 1 ust. 8 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłaszania uwag (zastrzeżeń), w zakresie prawidłowości realizowania zamówienia, w tym co do jego zakresu i sposobu realizacji prac, na każdym etapie wykonywania umowy, w formie pisemnej lub drogą elektroniczną. Wykonawca zobowiązany jest do ich uwzględnienia w terminie i zakresie wyznaczonym przez Zamawiającego, bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 1 ust. 8 Projektu Umowy, w następujący sposób: „Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłaszania uwag (zastrzeżeń), w zakresie prawidłowości realizowania zamówienia, w tym co do jego zakresu i sposobu realizacji prac, na każdym etapie wykonywania umowy, w formie pisemnej lub drogą elektroniczną. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia zasadnych zastrzeżeń Zamawiającego w terminie i zakresie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 14 dni bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia, o ile nie wykraczają poza przedmiot zamówienia.” 12. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 1 ust.11. Zgodnie z § 1 ust. 11 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z Prawa opcji w sytuacji, w której będzie to leżało w interesie Zamawiającego i będzie wynikało z jego bieżących potrzeb.” ŻĄDANIE Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie jest wstanie samodzielnie określić, w jakich przypadkach Zamawiający potrzebuje skorzystać z tego uprawnienia. Odwołujący wnosi o wykreślenie § 1 ust. 11 – 17 Projektu Umowy, które to regulacje dotyczą prawa opcji. 13. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 2 ust.1 i 2. Zgodnie z § 2 Projektu Umowy: „§ 2 Termin wykonania umowy 1. Umowa obowiązuje od daty jej podpisania przez obie strony do 31 lipca 2028 roku. 2. Strony ustalają następujące terminy realizacji: 1) Na realizację etapu I – 2 miesiące od daty zawarcia umowy, 2) Na realizację etapu II – 2 miesiące od daty zawarcia umowy. 3) Na realizację etapu III – 7 miesięcy od daty zawarcia umowy, 4) Na realizację etapu IV – 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, 5) Na realizację etapu V – 18 miesięcy od daty zawarcia umowy, 6) Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia podpisania umowy do 31 lipca 2028 roku. 7) W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji serwis pogwarancyjny będzie świadczony przez Wykonawcę przez liczbę miesięcy wskazaną przez Zamawiającego. Maksymalny okres realizacji Prawa opcji wynosi 24 miesiące od dnia zakończenia gwarancji.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 2 Projektu Umowy w następujący sposób: „§ 2 Termin wykonania umowy 12. Strony ustalają następujące terminy realizacji: 1 Na realizację etapu I – 2 miesiące od daty zawarcia umowy, 2) Na realizację etapu II – 2 miesiące od daty zawarcia umowy. 3) Na realizację etapu III – 7 miesięcy od daty zawarcia umowy, 4) Na realizację etapu IV – 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, 5) Na realizację etapu V – 18 miesięcy od daty zawarcia umowy, 6) Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia odbioru Etapu III do 31 lipca 2028 roku. 7) W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji serwis pogwarancyjny będzie świadczony przez Wykonawcę przez liczbę miesięcy wskazaną przez Zamawiającego. Maksymalny okres realizacji Prawa opcji wynosi 24 miesiące od dnia zakończenia gwarancji.” 14. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 3 ust.1 Zgodnie z § 3 ust. 1 Projektu Umowy, „Podane wynagrodzenie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy, wynikające ze szczegółowej specyfikacji zawartej w SWZ wraz załącznikami, w tym w Umowie, w Opisie Przedmiotu Zamówienia, jak również w nich nieujęte, a bez których nie można należycie wykonać umowy.” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 3 ust. 1 Projektu Umowy w następujący sposób: „1. Podane wynagrodzenie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy, wynikające ze szczegółowej specyfikacji zawartej w SWZ wraz załącznikami, w tym w Umowie, w Opisie Przedmiotu Zamówienia.” 15. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 3 ust. 5 Zgodnie z § 3 ust. 5 Projektu Umowy: „Ustalone wynagrodzenie zapis ryczałtowe jest ostateczne i niezmienne do zakończenia należytego wykonania Przedmiotu umowy.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 3 ust. 5 Projektu Umowy w następujący sposób: „Ustalone wynagrodzenie ryczałtowe może podlegać zmianom na zasadach wynikających z zapisów niniejszej Umowy oraz obowiązujących przepisów prawa.” 16. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 3 ust.6 Zgodnie z §3 ust. 6 Projektu Umowy: „Strony wyłączają stosowanie do Umowy art. 632 § 2 kodeksu cywilnego Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie §3 ust. 6 Projektu Umowy 17. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.3 Zgodnie z treścią § 5 ust. 3 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt umowy: „Wykonując przedmiot umowy, Wykonawca dostarczy Zamawiającemu kompletną dokumentację techniczną, klucze licencyjne, nośniki, dokumentację powdrożeniową, instrukcje obsługi. Całość dokumentacji zostanie dostarczona w języku polskim i języku angielskim.” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 5 ust. 3 Projektu Umowy, w następujący sposób: „Wykonując przedmiot umowy, Wykonawca dostarczy Zamawiającemu kompletną dokumentację techniczną, klucze licencyjne, nośniki, dokumentację powdrożeniową, instrukcje obsługi. Całość dokumentacji zostanie dostarczona w języku polskim. Zamawiający dopuszcza przekazanie dokumentacji w języku angielskim w przypadku zastosowania oprogramowania lub sprzętu pochodzącego od podmiotów trzecich, które to produkty nie posiadają oryginalnej dokumentacji w języku polskim.” 18. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.6 Zgodnie z postanowieniem § 5 ust. 6 – Załącznika nr 1 do SWZ –wzór umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu do dokumentów Wykonawcy związanych z realizowaną umową.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 5 ust. 6 Projektu Umowy 19. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.9 Stosownie do treści § 5 ust. 9 – Załącznika nr 1 do SWZ – wzór umowy: „W przypadku niezastosowania się do wskazówek/zaleceń Zamawiającego w wyznaczonym przez niego terminie, Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy, naliczając Wykonawcy karę umowną, o której mowa w § 16 ust. 3 pkt 4. Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych.” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 5 ust. 9 Projektu Umowy w następujący sposób: „W przypadku niezastosowania się do uzasadnionych wskazówek/zaleceń Zamawiającego w wyznaczonym przez niego terminie, nie krótszym niż 14 dni, Zamawiający może odstąpić od niniejszej umowy, naliczając Wykonawcy karę umowną, o której mowa w § 16 ust. 3 pkt 4. Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych.” 20. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.10 Stosownie do treści zapisu zawartego w § 5 ust. 10 – Załącznika nr 1 do SWZ – wzór umowy o treści: „Zamawiający może posługiwać się osobami trzecimi w każdym czasie i przy każdej czynności oraz przekazywać tym osobom wszelkie informacje i dokumenty uzyskane od Wykonawcy, zlecać analizy i testy itp.” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 5 ust. 10 Projektu Umowy 21. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 5 ust.16. Zgodnie z treścią § 5 ust. 16 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „Każdorazowo na żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie krótszym niż 4 dni robocze, Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć do wglądu kopie umów o pracę zawartych przez Wykonawcę z pracownikami świadczącymi usługi wskazane w ust. 15 bądź dokumentów ZUS, ZUA zanonimizowanych w zakresie adresu zamieszkania i wysokości wynagrodzenia. W tym celu Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania od pracowników zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych.” Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 438 PZP. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 5 ust. 16 Projektu Umowy, w następujący sposób: „16. Każdorazowo na żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie krótszym niż 4 dni robocze, Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć: - oświadczenia zatrudnionego pracownika, - oświadczenie wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę, - do wglądu kopie umów o pracę zawartych przez Wykonawcę z pracownikami świadczącymi usługi wskazane w ust. 15 zawierających wyłącznie imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika. W tym celu Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania od pracowników zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych.” 22. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust. 5. Zgodnie z treścią § 6 ust. 5 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „Zamawiający nie dopuszcza dostawy licencji ograniczonych czasowo, licencji przewidujących możliwość wypowiedzenia (z wyjątkiem przyczyn leżących po stronie Zamawiającego), jak też powstania sytuacji, w której przestanie działać jakakolwiek funkcjonalność SYSTEMU lub Zamawiający utraci uprawnienie do korzystania z którejkolwiek jego funkcjonalności, o ile nie będzie to spowodowane wypowiedzeniem licencji przez Wykonawcę z przyczyny leżącej po Stronie Zamawiającego lub nie będzie to wynikało z decyzji Zamawiającego o zaprzestaniu korzystania z własnej woli z danej funkcjonalności lub SYSTEMU. Wszystkie udzielone uprawnienia/dostarczone licencje dotyczące SYSTEMU muszą mieć charakter wieczysty (bezterminowy). Wykonawca zobowiązuje się do niewypowiadania dostarczonych licencji z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego, jak też gwarantuje, iż licencje udzielone, w ramach wykonania SYSTEMU, przez podmioty trzecie nie będą wypowiedziane z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego. Jeżeli w ramach opłat należnych producentowi Oprogramowania zawarta jest opłata za jakiekolwiek dodatkowe świadczenia (usługi serwisowe, aktualizacje), nie przedłużenie tych świadczeń przez Zamawiającego nie może powodować ustania licencji, utraty jakiegokolwiek uprawnienia Zamawiającego lub nie działania jakiejkolwiek funkcjonalności SYSTEMU.” Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zapis narusza art. 16 PZP. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 5 Projektu Umowy, w sposób: „5. Zamawiający nie dopuszcza dostawy licencji ograniczonych czasowo, licencji przewidujących możliwość wypowiedzenia (z wyjątkiem przyczyn leżących po stronie Zamawiającego) – z zastrzeżeniem licencji pochodzących od podmiotów trzecich, dotyczących standardowych rozwiązań rynkowych, jak też powstania sytuacji, w której przestanie działać jakakolwiek funkcjonalność SYSTEMU lub Zamawiający utraci uprawnienie do korzystania z którejkolwiek jego funkcjonalności, o ile nie będzie to spowodowane wypowiedzeniem licencji przez Wykonawcę z przyczyny leżącej po Stronie Zamawiającego lub nie będzie to wynikało z decyzji Zamawiającego o zaprzestaniu korzystania z własnej woli z danej funkcjonalności lub SYSTEMU. Wszystkie udzielone uprawnienia/dostarczone licencje dotyczące SYSTEMU muszą mieć charakter wieczysty (bezterminowy) – z zastrzeżeniem licencji pochodzących od podmiotów trzecich, dotyczących standardowych rozwiązań rynkowych. Wykonawca zobowiązuje się do niewypowiadania dostarczonych licencji z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego, jak też gwarantuje, iż licencje udzielone, w ramach wykonania SYSTEMU, przez podmioty trzecie nie będą wypowiedziane z innych przyczyn niż przyczyny leżące po stronie Zamawiającego – z zastrzeżeniem licencji pochodzących od podmiotów trzecich, dotyczących standardowych rozwiązań rynkowych. Jeżeli w ramach opłat należnych producentowi Oprogramowania zawarta jest opłata za jakiekolwiek dodatkowe świadczenia (usługi serwisowe, aktualizacje), nie przedłużenie tych świadczeń przez Zamawiającego nie może powodować ustania licencji, utraty jakiegokolwiek uprawnienia Zamawiającego lub nie działania jakiejkolwiek funkcjonalności SYSTEMU.” 23. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust.6. Zgodnie z § 6 ust. 6 Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „W każdym przypadku stworzenia (wytworzenia) przez Wykonawcę, w ramach wykonywania niniejszej umowy, utworu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2509), zwłaszcza dokumentacji utworzonej w wyniku przeprowadzonej Analizy przedwdrożeniowej (w tym Koncepcji Wdrożenia), z chwilą odbioru danego utworu przez Zamawiającego, Wykonawca przenosi na Zamawiającego, w ramach wynagrodzenia określonego w §3 ust. 2, autorskie prawa majątkowe do tego utworu na wszystkich polach eksploatacji, (…)” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 6 w sposób: „6. W każdym przypadku stworzenia (wytworzenia) przez Wykonawcę, w ramach wykonywania niniejszej umowy, utworu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2509) , zwłaszcza dokumentacji utworzonej w wyniku przeprowadzonej Analizy przedwdrożeniowej (w tym Koncepcji Wdrożenia), z chwilą odbioru danego utworu przez Zamawiającego, Wykonawca przenosi na Zamawiającego, w ramach wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2, autorskie prawa majątkowe do tego utworu na wszystkich polach eksploatacji – z wyjątkiem programów komputerowych, w tym stanowiących rozszerzenia specyfikacji funkcjonalnej programów już funkcjonujących w obrocie gospodarczym, (…)”. 24. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust.15. Zgodnie z § 6 ust. 15: „Zamawiający jest upoważniony do nieograniczonego dostępu do kodów źródłowych Projektu (całości SYSTEMU) w następujących sytuacjach dotyczących Wykonawcy: 1) ogłoszenie upadłości (od chwili złożenia wniosku o upadłość)” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 15, w: „15. Zamawiający jest upoważniony do nieograniczonego dostępu do kodów źródłowych Projektu (całości SYSTEMU) w następujących sytuacjach dotyczących Wykonawcy: 1) ogłoszenie upadłości (od chwili złożenia wniosku o upadłość)” (po prawomocnym ogłoszeniu przez Sąd upadłości Wykonawcy)”. 25. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 6 ust. 16 pkt 10. Stosownie do treści § 6 ust. 16 pkt 10: „dostęp do zdeponowanego kodu źródłowego i dokumentacji musi zostać przyznany Zamawiającemu w następujących przypadkach: upadłości Wykonawcy, likwidacji firmy, zaniechania działalności, niewywiązywania się z umowy bądź zaniedbania przez Wykonawcę obowiązków z niej wynikających, problemów prawnych Wykonawcy uniemożliwiających realizację umowy, a także w przypadku niewywiązania się z warunków licencyjnych oprogramowania bądź wystąpienia siły wyższej, która uniemożliwia realizację umowy” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 6 ust. 16 pkt 10 Projektu Umowy, w następujący sposób: „dostęp do zdeponowanego kodu źródłowego i dokumentacji musi zostać przyznany Zamawiającemu w następujących przypadkach: prawomocnego ogłoszenia przez Sąd upadłości Wykonawcy, likwidacji firmy, zaniechania działalności, odstąpienia od umowy z powodu rażącego niewywiązywania się z umowy bądź z powodu rażącego zaniedbania przez Wykonawcę obowiązków z niej wynikających,” 26. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust.3 pkt 3 Zgodnie z zapisem § 10 ust. 3 pkt 3: „takiej realizacji zamówienia, żeby SYSTEM mógł być wykorzystany w działalności Zamawiającego bez konieczności jego poprawiania lub uzupełnienia, chyba że poprawki lub uzupełnienia będą wynikiem zmian organizacyjnych u Zamawiającego” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 3 pkt 3 Projektu Umowy. 27. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust.3 pkt 16. Zgodnie z § 10 ust. 3 pkt 16: „wykonania wszystkich innych niewymienionych zadań i prac, jakie Wykonawca uzna za niezbędne do realizacji przedmiotu umowy w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w § 3 ust. 2,” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 3 pkt 16 Projektu Umowy 28. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust.3 pkt 17. Zgodnie z § 10 ust. 3 pkt 17: „współpracy z audytorem, w przypadku powołania przez Zamawiającego audytora Wdrożenia, polegającej na przekazywaniu wskazanych przez audytora dokumentów oraz udzielanie wyjaśnień dotyczących dokumentacji SYSTEMU, produktów końcowych poszczególnych etapów oraz postępów prac. Cała dokumentacja SYSTEMU może zostać udostępniona przez Zamawiającego audytorowi. Audytor będzie mógł uczestniczyć we wszystkich spotkaniach i pracach wdrożeniowych w charakterze obserwatora,” Odwołujący wskazał również na naruszenie art. 431 PZP oraz art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 3 pkt 17 Projektu Umowy. 29. Lokalizacja zapisu Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust. 4 Zgodnie z § 10 ust. 4: „Wykonawca odpowiada za szkody wyrządzone Zamawiającemu w materiałach, dokumentacji, oprogramowaniu, sprzęcie komputerowym, urządzeniach i innych środkach technicznych oddanych mu do dyspozycji, chyba że szkoda powstałaby również niezależnie od działania Wykonawcy lub zaniechania przez niego działań, do których był zobowiązany. Wykonawca ponosi także, na powyżej określonych zasadach, odpowiedzialność za utratę danych zgromadzonych w systemach informatycznych/oprogramowaniu Zamawiającego.” Odwołujący wskazał również na naruszenie art. 433 pkt 3 PZP. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 10 ust. 4 Projektu Umowy, w sposób: „Wykonawca odpowiada za szkody wyrządzone Zamawiającemu w materiałach, dokumentacji, oprogramowaniu, sprzęcie komputerowym, urządzeniach i innych środkach technicznych oddanych mu do dyspozycji, chyba że szkoda powstałaby również niezależnie od działania Wykonawcy lub zaniechania przez niego działań, do których był zobowiązany. Wykonawca ponosi także, na powyżej określonych zasadach, odpowiedzialność za utratę danych zgromadzonych w systemach informatycznych/oprogramowaniu Zamawiającego z zastrzeżeniem, że Zamawiający nie będzie wysuwał do Wykonawcy żadnych roszczeń z tego tytułu, jeżeli w przypadku wystąpienia incydentu utraty danych Wykonawca przywróci dane do stanu danych z momentu wykonanej przez Zamawiającego kopii danych. Przywrócenie przez Wykonawcę danych do stanu zapisanego w kopii danych lub niemożność wykonania tej operacji z powodu wadliwości kopii danych wyłącza odpowiedzialność Wykonawcy za utratę danych w pełnym zakresie, jak również wszelkie następstwa tejże.” 30. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 10 ust. 5 Zgodnie z § 10 ust. 5: „Zamawiający może na każdym etapie postępowania uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 10 ust. 5 Projektu Umowy 31. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 11 ust. 10 Zgodnie z § 11 ust. 10: „Zamawiającemu przysługuje jednokrotna, podczas trwania umowy, zmiana Kierownika Projektu Wykonawcy, o którym mowa w ust. 2, na pisemny wniosek, w przypadku problemów dotyczących bieżącej współpracy lub problemów komunikacyjnych.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 11 ust. 10 Projektu Umowy 32. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 12 ust. 3 pkt 4 i 6 Zgodnie z § 12 ust. 3 pkt 4 i 6: „4) Za pozytywne zakończenie czynności odbiorowych uważa się podpisanie przez obie Strony bezusterkowego (tj. bez Wad lub zastrzeżeń/uwag) protokołu odbioru. 6) Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania odbioru SYSTEMU, mimo występowania Wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag, które w ocenie Zamawiającego, pozostają bez lub nie mają istotnego wpływu na funkcjonowanie SYSTEMU, z zastrzeżeniem prawa Zamawiającego do odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy oraz żądania kar umownych i odszkodowań przewidzianych niniejszą umową. W takim przypadku protokół odbioru będzie zawierał stosowną adnotację o stwierdzonych Wadach, Błędach lub zastrzeżeniach/uwagach, będącą podstawą do ustalenia ww. roszczeń wobec Wykonawcy.” Odwołujący wskazał na naruszenie art. 8 PZP w zw. z art. 643 k.c. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 12 ust. 3 pkt 4 i 6 Projektu Umowy, w sposób - poprzez usunięcie pkt 6, oraz pkt 4 nadaniu brzmienia: „4) Za pozytywne zakończenie czynności odbiorowych uważa się podpisanie przez obie Strony bezusterkowego (tj. bez wad lub zastrzeżeń/uwag) protokołu odbioru. Zamawiający dokona także odbioru w przypadku występowania wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag, które pozostają bez wpływu lub nie mają istotnego wpływu na funkcjonowanie SYSTEMU, z zastrzeżeniem prawa Zamawiającego do: - odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy, lub - wyznaczenia terminu do usunięcia istniejących wad, Błędów lub zastrzeżeń/uwag. W takim przypadku protokół odbioru będzie zawierał stosowną adnotację o stwierdzonych Wadach, Błędach lub zastrzeżeniach/uwagach, będącą podstawą do ustalenia ww. roszczeń wobec Wykonawcy.” 33. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 2 Zgodnie z § 14 ust. 2 : „Jeśli Wykonawca powierzy podwykonawcom część zamówienia (nie wykona całości przedmiotu zamówienia własnymi siłami), należy wskazać podwykonawcę(-ów): 1) Podwykonawca: ……………………………., część zamówienia: 2) Podwykonawca: ……………………………., część zamówienia: …………………………….…….”. Odwołujący dodatkowo wskazuje naruszenie art. 462 PZP. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 14 ust. 2 Projektu Umowy. 34. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 5 Zgodnie z § 14 ust. 5: „Umowa o podwykonawstwo musi być zawarta w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, a także musi określać jaka część przedmiotu umowy o zamówienie publiczne zostanie wykonana przez Podwykonawcę. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconych podwykonawcy zadań.” Odwołujący dodatkowo wskazuje naruszenie art. 462 PZP w zw. z art. 464 PZP. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 14 ust. 2 Projektu Umowy. 35. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust. 1 pkt 6 Zgodnie z § 16 ust. 1 pkt 6: „Godzin rozwojowych w wysokości 0,2% wartości brutto zleconych godzin rozwojowych za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o wykreślenie, ewentualnie o zmianę § 16 ust. 1 pkt 6) Projektu Umowy, w następujący sposób: „Godzin rozwojowych w wysokości 0,2% wartości brutto zleconych dla danego zadania godzin rozwojowych za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” 36. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust. 2 pkt 1 Zgodnie z § 16 ust. 2 pkt 1:„uzyskania dostępu przez nieuprawnionego przedstawiciela Wykonawcy lub nieuprawnionego pracownika Zamawiającego do danych innego pracownika Zamawiającego, w szczególności jego danych osobowych wynikającego z błędów konfiguracji Oprogramowania”. Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 433 pkt 3 PZP. Odwołujący wnosi o wykreślenie § 16 ust. 2 pkt 1 Projektu Umowy. 37. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust. 6 Zgodnie z § 16 ust. 6: „W każdym przypadku zastrzeżenia w umowie kary umownej, Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych. W szczególności Zamawiający wskazuje, iż na wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający uzyskał dofinansowanie w ramach projektu Agencji Badań Medycznych pt. „Wielkopolskie Centrum Medycyny Cyfrowej”, Wykonawca przyjmuje do wiadomości, że niewykonanie w terminie prac lub ich nienależyte wykonanie może skutkować utratą dofinansowania w całości lub w części, w tym obowiązkiem jego zwrotu. Jeżeli utrata, w tym konieczność zwrotu dofinansowania w całości lub w części nastąpi z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający, poza naliczoną zgodnie z powyższymi zasadami karą umowną, może dochodzić odszkodowania odpowiadającego wysokości utraconego lub zwróconego dofinansowania.” ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o zmianę § 16 ust. 6 Projektu Umowy „W każdym przypadku zastrzeżenia w umowie kary umownej, Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych z zastrzeżeniem, że odszkodowanie to nie obejmuje utraconych korzyści..” 38. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 17 ust. 9 Zgodnie z § 17 ust. 9: „Na podstawie art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych ustala się, że po upływie 12 miesięcy obowiązywania Umowy, w przypadku gdy z opublikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statycznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w danym miesiącu, wynikać będzie, iż wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych w porównaniu z miesiącem w którym zawarto Umowę, wzrośnie lub spadnie o więcej niż 15%, każdej ze Stron przysługiwać będzie prawo do żądania odpowiednio zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy lub jego obniżenia (waloryzacja), przy czym jedynie o 50% różnicy pomiędzy wskaźnikiem z miesiąca waloryzacji a wskaźnikiem z miesiąca odniesienia. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy następuje przy tym ze skutkiem od pierwszego dnia kolejnego miesiąca kalendarzowego, co oznacza, iż wynagrodzenie za dostawy zakończone (wykonane i odebrane) przed skutkiem waloryzacji nie ulega zmianie. Podwyższenie wynagrodzenia Wykonawcy jest także wyłączone w stosunku do dostaw, które zgodnie z postanowieniami Umowy powinny być zakończone, a zakończone w terminie nie zostały z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy na podstawie postanowień niniejszego ustępu następować może nie częściej niż 1 raz na 12 miesięcy kalendarzowych. Zamawiający dopuszcza przy tym maksymalną zmianę wynagrodzenia Wykonawcy, następującą w efekcie zastosowania postanowień niniejszego ustępu w całym okresie obowiązywania Umowy, w wysokości 15%”. Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 439 PZP. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 17 ust. 9 w sposób: „Na podstawie art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych ustala się, że nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy obowiązywania Umowy, w przypadku gdy z opublikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statycznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w danym miesiącu, wynikać będzie, iż wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych w porównaniu z miesiącem odniesienia (dla pierwszej waloryzacji to miesiąc w którym zawarto Umowę), wzrośnie lub spadnie o więcej niż 5%, każdej ze Stron przysługiwać będzie prawo do żądania odpowiednio zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy lub jego obniżenia (waloryzacja), przy czym jedynie o 50% różnicy pomiędzy wskaźnikiem z miesiąca waloryzacji a wskaźnikiem z miesiąca odniesienia. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy następuje przy tym ze skutkiem od pierwszego dnia kolejnego miesiąca kalendarzowego, co oznacza, iż wynagrodzenie za dostawy zakończone (wykonane i odebrane) przed skutkiem waloryzacji nie ulega zmianie. Podwyższenie wynagrodzenia Wykonawcy jest także wyłączone w stosunku do dostaw, które zgodnie z postanowieniami Umowy powinny być zakończone, a zakończone w terminie nie zostały z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. Waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy na podstawie postanowień niniejszego ustępu następować może nie częściej niż 1 raz na 6 miesięcy kalendarzowych. Zamawiający dopuszcza przy tym maksymalną zmianę wynagrodzenia Wykonawcy, następującą w efekcie zastosowania postanowień niniejszego ustępu w całym okresie obowiązywania Umowy, w wysokości 15%” 39. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 18 ust. 3 pkt 4 Zgodnie z § 18 ust. 3 pkt 4: „Wykonawca wykonuje zamówienie w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową.” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 18 ust. 3 pkt 4 Projektu Umowy, w następujący sposób: „Wykonawca wykonuje zamówienie w sposób rażąco wadliwy lub sprzeczny z umową, pomimo uprzedniego wezwania Zamawiającego, w którym szczegółowo wskazano rażąco wadliwy lub sprzeczny z umową sposób wykonywania zamówienia oraz wyznaczono odpowiedni, nie krótszy niż 14 dni termin do zmiany sposobu wykonywania zamówienia.” 40. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 18 ust. 3 pkt 5 Zgodnie z § 18 ust. 3 pkt 5: „Wykonawca wykonuje zamówienie za pomocą podwykonawców niewykazanych w § 14 ust. 2, bez zawarcia w tym zakresie odpowiedniego aneksu.” Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 462 PZP ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o wykreślenie § 18 ust. 3 pkt 5 Projektu 41. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 20 ust. 2 Zgodnie z § 20 ust. 2: „Wszelka dokumentacja stworzona w ramach wykonania umowy i korespondencja (w tym wezwania) związana z realizacją umowy będą w języku polskim” ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 20 ust. 2 Projektu Umowy: „Wszelka korespondencja (w tym wezwania) związana z realizacją umowy będą będzie prowadzona w języku polskim” 42. Lokalizacja Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 20 ust. 3 Zgodnie z § 20 ust. 3: „Korespondencję uważa się za doręczoną, jeśli została przekazana na wskazane przez strony adresy e-mail zgodnie z § 11 drogą elektroniczną (…)” Odwołujący wskazuje dodatkowo na naruszenie art. 8 PZP w zw. z art. 61 oraz 95 – 96 k.c. ŻĄDANIE Odwołujący wnosi o zmianę § 20 ust. 3 Projektu Umowy: „Korespondencję uważa się za doręczoną, jeśli została przekazana na wskazane przez strony adresy e-mail zgodnie z § 11 – przy czym w przypadku korespondencji kierowanej do Wykonawcy każdorazowo musi być to co najmniej adres Kierownika projektu i Zastępcy kierownika projektu - drogą elektroniczną (…)” Odwołujący wobec sformułowanych zarzutów wnosił o: a) uwzględnienie odwołania; b) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w zaskarżonych zapisach zgodnie z żądaniami wskazanymi w petitum odwołania oraz w uzasadnieniu dla każdego zaskarżonego zapisu. Odwołujący zaznaczył, że ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem zaskarżone postanowienia SWZ nie pozwalają Odwołującemu na złożenie oferty lub ograniczają możliwości złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia, co prowadzić będzie do możliwości poniesienia szkody w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia i pozyskania środków finansowych (wynagrodzenia) na skutek jego realizacji. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 5 września 2024. Zatem termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu wniesienia odwołania. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Izba w ramach ustalenia stanu historycznego sprawy przytoczyła argumentację Odwołującego w zakresie zarzutów pozostałych do rozpoznania merytorycznego, w pozostałym zakresie uzasadnienie zarzutów ograniczono do przedstawienia podstawy prawnej i żądań odwołania. Uzasadniając podtrzymane zarzuty wskazano dodatkowo, że: 13. Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 2 ust.1 i 2. Zgodnie z § 2 Projektu Umowy: „§ 2 Termin wykonania umowy 1. Umowa obowiązuje od daty jej podpisania przez obie strony do 31 lipca 2028 roku. 2. Strony ustalają następujące terminy realizacji: 1) Na realizację etapu I – 2 miesiące od daty zawarcia umowy, 2) Na realizację etapu II – 2 miesiące od daty zawarcia umowy. 3) Na realizację etapu III – 7 miesięcy od daty zawarcia umowy, 4) Na realizację etapu IV – 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, 5) Na realizację etapu V – 18 miesięcy od daty zawarcia umowy, 6) Godziny rozwojowe realizowane będą od dnia podpisania umowy do 31 lipca 2028 roku. 7) W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji serwis pogwarancyjny będzie świadczony przez Wykonawcę przez liczbę miesięcy wskazaną przez Zamawiającego. Maksymalny okres realizacji Prawa opcji wynosi 24 miesiące od dnia zakończenia gwarancji.” Między postanowieniami § 2 ust 1 a ust. 2 zachodzi niespójność. Według ust. 1 termin obowiązywania umowy, mającej charakter umowy o dzieło, został określony datą sztywną, podczas gdy w ust. 2 w większości przypadków – datami względnymi. Dodatkowo termin gwarancji, w trakcie której umowa musi obowiązywać, określany jest przez wykonawców w ofercie, więc na etapie przygotowania projektu umowy Zamawiający nie jest wstanie określić okresu jej obowiązywania. Nadto w przypadku umowy o dzieło określanie terminu obowiązywania umowy jest bezprzedmiotowe – umowa powinna obowiązywać do czasu wykonania dzieła lub odstąpienia od umowy przez jedną ze stron. Tymczasem sztywne określenie terminu obowiązywania może jedynie przysporzyć wątpliwości interpretacyjnych, w sytuacji np. gdy projekt ulegnie przedłużeniu i nagle w trakcie jego realizacji nadejdzie nieprzedłużony przez Strony termin obowiązywania umowy, który oznacza, ze po jego upływie nie ma podstaw do realizacji umowy. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o zmianę § 2 Projektu Umowy w sposób podany w żądaniach. 33. Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 2. Zgodnie z § 14 ust. 2– Załącznika nr 1 do SWZ – Projektu Umowy: „Jeśli powierzy podwykonawcom część zamówienia (nie wykona całości zamówienia własnymi siłami), należy wskazać podwykonawcę(-ów): 1) Podwykonawca: ……………………………., część li Wykonawca przedmiotu zamówienia: 2) Podwykonawca: ……………………………., część Odwołujący wskazuje ponadto na naruszenie art. 462 PZP. Wykonawca zobowiązany jest wraz ze złożeniem oferty wskazać podwykonawców, którzy są mu znani na dzień składania oferty. Tym samym Zamawiający dysponuje pełną informacją o tych podwykonawcach i nie ma uzasadnienia do zamieszczania ich nazw ani zakresu w treści umowy. Żaden przepis PZP nie uprawnia Zamawiającego do żądania od Wykonawcy nazw i zakresów wszystkich podwykonawców, dając Wykonawcy pełną swobodę co do angażowania podwykonawców w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Tymczasem stosownie do treści art. 462 pzp, 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 2. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wprowadzony przez Zamawiającego zapis mógłby zostać potraktowany w toku realizacji zamówienia jako uniemożliwiający skorzystanie z podwykonawców nie wskazanych w Umowie, zatem – dla zachowania zgodności z art. 462 PZP winien zostać usunięty. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o wykreślenie § 14 ust. 2 Projektu Umowy: 34. Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 14 ust. 5. Zgodnie z § 14 ust. 5 – Załącznika nr 1 do SWZ – Projekt Umowy: „Umowa o podwykonawstwo musi być zawarta w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, a także musi określać jaka część przedmiotu umowy o zamówienie publiczne zostanie wykonana przez Podwykonawcę. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconych podwykonawcy zadań.” Odwołujący dodatkowo wskazał na naruszenie art. 462 PZP w zw. z art. 464 PZP Przepis art. 462 ust. 1 PZP określa dopuszczalność powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom jako zasadę „Możliwość zatrudniania podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 p.z.p., wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy.” - wyrok z dnia 13 marca 2023 r. KIO 507/23, „Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi.” - wyrok z dnia 10 lutego 2022 r. KIO 215/22), zaś art. 464 PZP umożliwia żądanie przedłożenia umowy o podwykonawstwo oraz składanie do niej zastrzeżeń przez Zamawiającego wyłącznie w przypadku zamówienia na roboty budowlane, to wprowadzenie zaskarżonego zapisu umownego nie ma podstawy prawnej i należy go uznać za ograniczenie praw Wykonawcy do zatrudniania podwykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o wykreślenie § 14 ust. 5 Projektu Umowy. 37. Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 16 ust.6. Zgodnie z § 16 ust. 6: „W każdym przypadku zastrzeżenia w umowie kary umownej, Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych. W szczególności Zamawiający wskazuje, iż na wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający uzyskał dofinansowanie w ramach projektu Agencji Badań Medycznych pt. „Wielkopolskie Centrum Medycyny Cyfrowej”, Wykonawca przyjmuje do wiadomości, że niewykonanie w terminie prac lub ich nienależyte wykonanie może skutkować utratą dofinansowania w całości lub w części, w tym obowiązkiem jego zwrotu. Jeżeli utrata, w tym konieczność zwrotu dofinansowania w całości lub w części nastąpi z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający, poza naliczoną zgodnie z powyższymi zasadami karą umowną, może dochodzić odszkodowania odpowiadającego wysokości utraconego lub zwróconego dofinansowania.” Zawarty zapis przenosi na Wykonawcę odpowiedzialność za utratę dofinansowania, która nie pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z niewykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zwrócił na to uwagę Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 11 września 2014 r., I C 114/14 stwierdzając że „Jednocześnie można kwestię odpowiedzialności pozwanego rozpatrywać́ również w płaszczyźnie braku związku przyczynowego, jeśli założyć, że utratę dotacji można byłoby zakwalifikować jako samodzielną szkodę. Wtedy bowiem owo pozbawienie (cofnięcie) środków pomocowych nie pozostawałoby w istocie w zwyczajnym, adekwatnym związku przyczynowym z nienależytym wykonaniem zobowiązania, przy czym w ocenie Sądu założenie, iż do szkody doszło jest tu chybione w świetle poczynionych wcześniej uwag. Niemniej jednak jeśli już tylko poczynić takie hipotetyczne założenie (iż stanowi to jakąś formę szkody), to wtedy nie sposób uznać, iż w całym łańcuchu następstw, owa utrata była normalnym następstwem nienależytego wykonania zobowiązania.” Ewentualne kary umowne przewidziane we wzorcu umownym, które zostaną naliczone wykonawcy w związku z niedotrzymaniem terminu wykonania umowy, pomniejszają koszty dofinansowania, ale jednocześnie stanowią przychód zamawiającego stanowiący podstawę sfinansowania wynagrodzenia wykonawcy choćby w drodze potrącenia. Przy projektowanym zapisie § 16 ust. 6 Zamawiający z definicji usiłuje obciążyć wykonawców podwójną odpowiedzialnością za niedotrzymanie terminu wykonania zamówienia, obciążając jednocześnie karą umowną i odszkodowaniem za utratę dofinansowania. Na problem ten zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Łomży Wydział I Cywilny w wyroku z dnia 1 marca 2017 r. sygn. akt I C 702/15. Niedotrzymanie terminu wykonania zamówienia nie stanowi jedynej przyczyny ewentualnej utraty dofinansowania. Inną przyczynę może stanowić zbyt późne ogłoszenie lub zakończenie postępowania, co powoduje, że Zamawiający nie pozostawia odpowiedniego marginesu między planowanym terminem zakończenia realizacji umowy a maksymalnym terminem wydatkowania środków, który zabezpieczyłby ewentualne skutki niedotrzymania terminu wykonania zamówienia i możliwość usuwania ewentualnych wad. W efekcie kwestionowanym zapisem Zamawiający stara się przerzucić na wykonawców odpowiedzialność za okoliczności leżące po jego stronie. Sformułowanie § 16 ust. 6 wzoru umowy stanowi w istocie rodzaj dodatkowej kary umownej (z góry określonej kwoty do zapłaty na wypadek zaistnienia określonego zdarzenia w postaci niedotrzymania terminu wykonania umowy), co z jednej strony oznacza niedopuszczalne dublowanie kar umownych za niedotrzymanie terminu wykonania umowy, z drugiej zaś przekroczenie limitu kar umownych określonych w § 16 ust. 5, co stanowi naruszenie art. 436 pkt 3 PZP, gdyż roszczenie o dochodzenie utraconego lub zwróconego dofinansowania staje się swoistego rodzaju karą umowną, w dodatku przy przejęciu odpowiedzialności za działania/zaniechania Zamawiającego, które mogą prowadzić do utraty dofinansowania. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę § 16 ust. 6 Projektu Umowy, w sposób: podany w żądaniach odwołania. 40. Załącznik nr 1 do SWZ – Projekt Umowy, § 18 ust.3 pkt 5. Zgodnie z § 18 ust. 3 pkt 5: „Wykonawca wykonuje zamówienie za pomocą podwykonawców niewykazanych w § 14 ust. 2, bez zawarcia w tym zakresie odpowiedniego aneksu.” Odwołujący wskazał dodatkowo na naruszenie art. 462 PZP Zgodnie z brzmieniem art. 462 PZP, Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przepisy PZP umożliwiają żądanie przedłożenia umowy o podwykonawstwo oraz składanie do niej zastrzeżeń przez Zamawiającego wyłącznie w przypadku zamówienia na roboty budowlane (art. 464 PZP). Uwzględniając zatem, że art. 462 ust. 1 PZP określa dopuszczalność powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom jako zasadę, a przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi - wyrok z dnia 10 lutego 2022 r. KIO 215/22). Wprowadzenie zapisu umownego ustanawiającego zawarcie aneksu do Umowy jako warunek dopuszczalności skorzystania z podwykonawcy należy uznać za ograniczenie praw Wykonawcy do zatrudniania podwykonawców, szczególnie że Umowa nie przewiduje obowiązku zawarcia przez Zamawiającego aneksu w tym zakresie, ani żadnej procedury z której Wykonawca mógłby skorzystać – co może prowadzić do sytuacji, w której Wykonawca przez bierność Zamawiającego (brak reakcji na wniosek o zawarcie aneksu) zostanie pozbawiony możliwości skorzystania z usług podwykonawcy, co uniemożliwi mu realizację umowy bądź całkowicie bądź wpłynie na niemożliwość realizacji w terminie. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o wykreślenie § 18 ust. 3 pkt 5 Projektu Umowy. W świetle argumentacji, zdaniem Odwołującego zarzuty postawione uznać należy za zasadne, wobec czego odwołanie winno być w całości uwzględnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłoszenie przystąpienie złożył Wykonawca IQVIA Commercial Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił część zarzutów w całości lub w części. Odwołujący na posiedzeniu przed Izbą wskazał, że uwzględnienie w części zarzutów jest dla niego satysfakcjonujące i uznaje zmiany dokonane przez Zamawiającego za wyczerpujące żądania odwołania, ponadto Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu części zarzutów. Wobec zgodnych stanowisk Stron Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części, co odzwierciedlają punkty 1 i 2 sentencji orzeczenia. W pozostałym zakresie na uwzględnienie zasługiwał zarzut ujęty w punkcie A).13, A). 40 odwołania, co odzwierciedla punkt 3 sentencji orzeczenia. Inne zarzuty zdaniem Izby nie potwierdziły się, co wynika z punktu 4 sentencji orzeczenia. Zarzut A). 13 zasługiwał na uwzględnienie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że nie dokonuje zmiany tego zapisu. Data określona w § 2 ust. 1 Umowy wynika z terminu realizacji projektu, na który Zamawiający otrzymał dofinansowanie. Odwołujący celnie w odwołaniu i na rozprawie zauważył, iż uregulowania odnoszące się do momentu zakończenia obowiązywania umowy są niespójne w odniesieniu do kolejnych norm czasowych, które wprowadził Zamawiający. Jest to zwłaszcza widoczne w przypadku możliwości skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji i rozpoczęcia świadczenia usług gwarancyjnych. Poprzez umieszczenie w postanowieniach ogólnych tego paragrafu daty 31 lipca 2028 roku, powstaje wrażenie, że odnosi się ona do wszystkich elementów umowy, w tym do czasu obowiązywania gwarancji i możliwości korzystania z prawa opcji. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie data dzienna wprowadzona do wzoru umowy – 31 lipca 2028 roku – związana jest z końcową datą rozliczenia projektu. Jednocześnie Zamawiający nie przeczy, iż możliwość skorzystania z prawa opcji i świadczenia usług gwarancyjnych nie jest ograniczona tą datą. Odwołujący z drugiej strony nie zaprzecza, iż etapy od 1 do 6 muszą zamknąć się w dacie 31 lipca 2028 roku. Tym samym Zamawiający i Odwołującego prezentują zgodne stanowisko, lecz ustalony przez Zamawiającego wzór umowy tego stanowiska nie odzwierciedla. W ocenie Izby określenie datą dzienną wykonania etapów I-VI nie narusza art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż jest to obiektywna potrzeba Zamawiającego wynikająca z umowy o dofinansowanie. Natomiast brak spójności pomiędzy ust. 1 § 2 wzoru umowy, a pozostałymi ustępami tego paragrafu, jak i wymaganiami dotyczącymi terminu gwarancji powodują, że wykonawcy w różny sposób mogą interpretować wpływ § 2 ust. 1 na czas trwania całości zamówienia, co powoduje, że warunki zamówienia stają się nieprzejrzyste i mogą skutkować nieporównywalnością ofert, a zatem godzą w zasady wynikające z art. 16 ustawy Pzp. Oczywistym wydaje się dla wszystkich, że skorzystanie z prawa opcji może mieć miejsce w ciągu 24 miesięcy od zakończenia gwarancji i będzie regulowane będzie następować na podstawie odrębnego oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, natomiast rozpoczęcie świadczenia gwarancyjnego będzie miało miejsce po zakończeniu procesu wdrożenia i uruchomienia przedmiotu zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że zapisy dokumentów w postępowaniu wymagają doprecyzowania i nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ, postanowień umownych i pozostałych dokumentów postępowania, w sposób, z którego wynikać będzie, że zakończenie etapów 1 do 6 musi zakończyć się do 31 lipca 2028 roku, zaś odrębne kwestie w odniesieniu do terminów stanowią prawo opcji i gwarancja. Zarzuty A). 33, 34 i 40. Izba rozpoznała powyższe kwestie łącznie, ponieważ dotyczą one jednego zagadnienia, mianowicie możliwości posługiwania się podwykonawcami. Izba doszła do przekonania, że punkt A). 40 zasługiwał na uwzględnienie, w pozostałym zakresie nie podzielono argumentacji odwołania. Art. 462 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Z art. 462 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że w przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. Z dalszych regulacji ustawy Pzp wynika, że Zamawiający może żądać informacji, o których mowa w ust. 3 także w przypadku zamówień na dostawy oraz zamówień na usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego. Przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż Izbie nie wykazano jakie normy narusza treść wzoru umowy, gdzie Zamawiający wymaga podania oznaczenia podwykonawcy i podania jaką część zamówienia będzie wykonywał, skoro Zamawiający już na etapie złożenia oferty może żądać informacji o częściach zamówienia wykonywanych przez podwykonawcę, a gdy wykonawcy znany jest już z nazwy podwykonawca – istnieje możliwość jego wskazania w ofercie. Skoro więc już na etapie ofertowania znane są nazwy podwykonawców, Izba nie widzi przeszkód, by nazwy te przenieść do umowy. Nawet jeżeli przyjąć, że w momencie składania oferty Wykonawca wie, że określoną część powierzy do wykonania podmiotowi trzeciemu, ale nie wie jeszcze dokładnie, który to będzie podmiot, to z pewnością w momencie podpisania umowy musi znać nazwę takiego podmiotu, inaczej trudno sobie wyobrażać w jaki sposób dokonano należytej kalkulacji ceny ofertowej. Poza tym przywołane przez Izbę regulacje ustawowe odnoszą się do momentu przystąpienia do wykonania zamówienia, co Odwołujący w swoich wywodach całkowicie pomija. Zatem w momencie podpisywania umowy Zamawiający jak najbardziej posiada uprawnienia do wymagania, by Wykonawca podał nazwy, przedstawicieli, dane kontaktowe znanych mu podwykonawców. Co więcej, Odwołujący całkowicie w swoim stanowisku pomija, że art. 462 ustawy Pzp, na którego naruszenie się powołuje odnosi się także do usług. Nie są zatem prawdziwe twierdzenia odwołania, że przepis ten dotyczy tylko robót budowlanych. Jeżeli zaś mamy do czynienia z usługami, zamawiający może żądać podania nazw podwykonawców, jeżeli są znani. Izba nie znalazła podstaw, by uznać, że zapisy wskazane w § 14 ust. 2 wzoru umowy można było potraktować jako uniemożliwiające skorzystanie z podwykonawców nie wskazanych w umowie. Następnie, według art. 463 ustawy Pzp umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Tym samym w ocenie składu orzekającego nie można było uznać, że postanowienia § 14 ust. 5 wzoru umowy mają charakter nadmierny. Stąd zarzuty oznaczone jako A). 33 i A). 34 uznano za niezasadne. Izba uznała natomiast, że postanowienia § 18 ust.3 pkt 5 wzoru umowy, z których wynika, że Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w przypadkach wymienionych w umowie, w tym gdy „Wykonawca wykonuje zamówienie za pomocą podwykonawców niewykazanych w § 14 ust. 2, bez zawarcia w tym zakresie odpowiedniego aneksu” za naruszające regulację wynikającą z art. 462 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut oznaczony jako A). 40). Zgodnie z przywołanym przepisem, do obowiązków Wykonawcy należy zawiadomienie zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji podanych w momencie zawarcia umowy w zakresie wskazanych podwykonawców. Tym samym uprawnienie Zamawiającego odstąpienia od umowy, ponieważ nie zawarto w przypadku zmiany podwykonawcy odpowiedniego aneksu ma charakter nadmierny. Obowiązkiem Wykonawcy jest zawiadomienie (zgłoszenie) Zamawiającemu zmiany podmiotu będącego podwykonawcą. Z regulacji natury ustawowej nie wynika, iż wówczas Wykonawca ma obowiązek aneksować umowę. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że wymóg nałożony w § 18 ust.3 pkt 5 wzoru umowy ma jedynie charakter informacyjny. Jest wręcz odwrotnie, Zamawiający jest bowiem uprawniony do odstąpienia od umowy, gdyby Wykonawca nie zawarł odpowiedniego aneksu. Jest to więc skutek najdalej idący. Dlatego też Izba uznała, że doszło do naruszenia art. 462 ust. 3 ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu dostosowanie postanowień § 18 wzoru umowy do przepisów ustawy Pzp, tak by z umowy wynikało, że obowiązkiem Wykonawcy jest zawiadomienie Zamawiającego o zmianie podwykonawcy. Zarzut A). 37 okazał się niezasadny. W § 16 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający zaznaczył, że „W każdym przypadku zastrzeżenia w umowie kary umownej, Zamawiającemu przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych. W szczególności Zamawiający wskazuje, iż na wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający uzyskał dofinansowanie w ramach projektu Agencji Badań Medycznych pt. „Wielkopolskie Centrum Medycyny Cyfrowej”, Wykonawca przyjmuje do wiadomości, że niewykonanie w terminie prac lub ich nienależyte wykonanie może skutkować utratą dofinansowania w całości lub w części, w tym obowiązkiem jego zwrotu. Jeżeli utrata, w tym konieczność zwrotu dofinansowania w całości lub w części nastąpi z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający, poza naliczoną zgodnie z powyższymi zasadami karą umowną, może dochodzić odszkodowania odpowiadającego wysokości utraconego lub zwróconego dofinansowania.” W ocenie Izby wykreślenie z powyższego postanowienia umownego zdania zaczynającego się od „(…) W szczególności (…)”, zgodnie z żądaniem Odwołującego, nie zmieni zakresu odpowiedzialności wykonawcy i możliwości dochodzenia przez Zamawiającego odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary na zasadach ogólnych. Zdanie odnoszące się do utraty pozyskanego dofinansowania jest tylko jednym z przykładowych sytuacji, w której Zamawiający może dochodzić swoich praw w odrębnym procesie. W ocenie Izby to zdanie ma bardziej charakter informacyjny. Ma ono uświadomić Wykonawcy możliwy zakres odpowiedzialności związany z rzeczywistą szkodą poniesioną przez Zamawiającego. Zamawiający na rozprawie, logicznie i spójnie, bazując na zapisach umowy o dofinansowanie, złożonej w poczet materiału dowodowego, wykazał, że realizowany etap w ramach dofinansowanego projektu jest kluczowy dla możliwości realizacji całości założeń projektowych. Wyjaśnił jakie elementy nabywane będą w ramach realizowanego zamówienia i w jaki sposób ich skuteczne i należyte wykonanie przekłada się możliwość realizacji pozostałych kamieni milowych. Z mocy prawa (art. 471 kc) jeśli szkoda jest wynikiem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, to wykonawca jest zobowiązany ją naprawić, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z art. 473 § 2 kc nie można wyłączyć odpowiedzialności odszkodowawczej jeśli jest wynikiem winy umyślnej wykonawcy, natomiast dopuszczalne jest umowne rozszerzenie odpowiedzialności na okoliczności, za które wykonawca odpowiedzialności nie ponosi. Tu Zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawca będzie odpowiedzialny za szkodę z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tym samym nie doszło do rozszerzenia odpowiedzialności na okoliczności, za które wykonawca odpowiedzialności nie ponosi lub na te, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Odwołujący zaś nie podnosił braku tożsamości pomiędzy „przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy”, a „okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca”. Tym samym Izba nie mogła poddać analizie zakresów pojęciowych tych sformułowań, wykroczyłaby bowiem poza granice postawionych zarzutów. Odwołujący zasadniczo podnosił jedynie możliwą dysproporcję pomiędzy wartością spornego zamówienia, a wysokością potencjalnie utraconego lub zwróconego dofinansowania. Kodeks cywilny, ani ustawa Pzp nie limitują odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, a w szczególności nie ograniczają go do wynagrodzenia z tytułu wykonania umowy, stąd nie zostało wykazane jaki przepis ustawy Zamawiający swoim działaniem naruszył. Oczywistym jest, że w przypadku wystąpienia z roszczeniem, Zamawiający zobowiązany będzie wykazać, że utrata dofinansowania nastąpiła z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co podlegało będzie ocenie sądu w postępowaniu odszkodowawczym. Zatem żadna ze stron stosunku zobowiązaniowego nie będzie pozbawiona możliwości obrony. By pociągnąć sprawcę do odpowiedzialności za szkodę niezbędnym jest – zgodnie z zasadami obowiązującymi w prawie cywilnym – wykazanie przez poszkodowanego trzech przesłanek: szkody, zdarzenia, które ją spowodowało oraz adekwatnego związku przyczynowego między nimi. Tak długo, jak długo wszystkich tych elementów nie uda się udowodnić, poszkodowany nie uzyska rekompensaty doznanego uszczerbku. Dalej podkreślić należy, iż Zamawiający wyłączył możliwość dochodzenia utraconych korzyści i swoje uprawnienia ograniczył do wysokości utraconego dofinansowania. Tym samym w granicach adekwatnego związku przyczynowego, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawieniem szkody Zamawiający objął straty, które poszkodowany poniósł (szkoda rzeczywista). Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego odszkodowanie ustala się z jednej strony respektując zasadę pełnego odszkodowania, z drugiej zaś nie przekraczając wysokości faktycznie doznanej przez poszkodowanego szkody, tak, aby nie dopuścić do jego nieuzasadnionego wzbogacenia. Zgodnie z art. 361 § 2 KC, szkoda może polegać albo na stracie, którą poniósł poszkodowany, albo na pozbawieniu go korzyści, które mógłby uzyskać, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Ustalenie jej wysokości następuje poprzez porównanie dwóch wartości, czyli stanu majątku poszkodowanego istniejącego po zdarzeniu, z którego szkoda wynikła, z hipotetycznym stanem majątku poszkodowanego, który istniałby, gdyby owo zdarzenie nie nastąpiło (tak wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 15 czerwca 2005 roku, IV CK 731/04 oraz uchwała Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 10 lipca 2008 roku, III CZP 62/08). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego w części 2/5 oraz Odwołującego w częściach 3/5 (5 zarzutów rozpoznawanych z odwołania, z czego 2 zarzuty zostały uwzględnione, 3 zarzuty oddalono). Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 18 600,00 zł oraz koszty Zamawiającego w wysokości 4 506 zł (3 600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku złożonego do akt postępowania odwoławczego, 136 zł – koszty opłaty za autostradę oraz 770 zł – koszty dojazdu według kilometrówki). Łącznie kwota kosztów postępowania wyniosła 23 106 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600, 00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 3/5 kwoty kosztów rozliczonych w postępowaniu odwoławczym, czyli kwoty 13 864,00 zł. Zamawiający winien natomiast ponieść koszty w wysokości 2/5 kwoty rozliczanej, czyli 9 242,00 zł. Należało więc rozliczyć powyższą różnicę między Stronami. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 736,00 zł (18.600,00 zł – 13 864,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 4 736 zł wyrównuje także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (4 506 zł + 4736 zł = 9 242,00 zł). Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 736,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, zaokrąglając wynik do pełnych złotych. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: Członkowie: 33 …

…Sygn. akt: KIO 3474/24 WYROK Warszawa, dnia 9 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie 7 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 września 2024 r. przez odwołującego – wykonawcę Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Lotniskowa 8, 36-060 Głogów Małopolski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Śląski Oddział Straży Granicznej im. nadkom. Józefa Bocheńskiego w Raciborzu, ul. Dąbrowskiego 2, 47-400 Racibórz z udziałem przystępującego po stronie odwołującego – uczestnika Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Unii Europejskiej 24, 32-600 Oświęcim orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 10.000 zł 00 gr. (dziesięć tysięcy złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów zamawiającego; 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3474/24 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Śląski Oddział Straży Granicznej im. nadkom. Józefa Bocheńskiego w Raciborzu, w trybie podstawowym na budowę budynku PSG w m. Sosnowiec w formule zaprojektujwybuduj (nr postępowania 9/ZP/09/2024), ogłoszonym w Biuletynie zamówień publicznych 10.09.2024, nr 2024/BZP 00492615, wobec czynności polegającej na opisie przedmiotu zamówienia, wniesione zostało 23.09.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Baudziedzic Sp. z o.o. sp. k. (KIO 3474/24). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 121 pkt 1 w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) poprzez nieuzasadnione i bezprawne skorzystanie z wyjątku od zasady dopuszczalności powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom polegające na zastrzeżeniu obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę zadań w zamówieniu, które zamawiający określił, jako kluczowe, tj. „stan surowy zamknięty, wszystkie instalacje wewnętrzne i zewnętrzne wraz z urządzeniami instalacyjnymi” w sposób naruszający ww. regulacje i zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu wykreślenia postanowień ujętych w rozdz. XX SWZ pt. Informacja na temat podwykonawstwa w ust. 1 i w projekcie umowy w § 12 ust. 26 stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ, regulujących wyłączenie możliwości korzystania z podwykonawców przy realizacji zamówienia w odniesieniu do części zamówienia, które zamawiający określił, jako kluczowe, obejmujących „stan surowy zamknięty, wszystkie instalacje wewnętrzne i zewnętrzne wraz z urządzeniami instalacyjnymi”, tj. dokonania modyfikacji ww. postanowień dokumentów zamówienia w sposób następujący: „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom”, Ewentualnie, nakazanie zamawiającemu określenia kluczowych części zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, tj. ograniczenia zakresu kluczowych części tylko do tych, co do których zamawiający wykaże, że z jakiegoś szczególnego powodu powierzenie tego zakresu podwykonawcy negatywnie wpłynie na realizację zamówienia, a osobiste zaangażowanie wykonawcy w realizację tego konkretnego wskazanego zakresu zamówienia stanowi wyłączną gwarancję jego należytego wykonania (obiektywnie newralgiczny charakter). W uzasadnieniu odwołujący podkreślał znaczenie zasady obowiązującej na gruncie przepisów Pzp, tj. dopuszczalności podwykonawstwa, w tym również dopuszczalności powoływania się na zasoby innych podmiotów, które realizować będą w formule podwykonawstwa część prac, do wykonania których niezbędny będzie ich potencjał doświadczenia i wiedzy. Przepis art. 121 Pzp, w ocenie odwołującego wprowadza wyjątek od zasady, prowadzący do jej ograniczenia w drodze nałożenia obowiązku osobistej realizacji kluczowych elementów prac. W ocenie odwołującego, dla zastosowania tego wyjątku zamawiający zobowiązany był uzasadnić z czego wynika obiektywny charakter konkretnych zadań, wymagający ich osobistego wykonania. Zamawiający powinien był wykazać, iż brak osobistego wykonania wskazanych elementów negatywnie wpłynie na realizację zamówienia, a osobiste zaangażowanie wykonawcy w realizację tego zakresu stanowi wyłączną gwarancję należytego wykonania zamówienia. Odwołujący akcentował również znaczenie, jakie dla konkurencyjności zamówienia, w szczególności dostępności zamówienia dla MŚP, ma dopuszczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych, co jest również podkreślane w dyrektywie 2014/24/UE (art. 71 ust. 2) i orzecznictwie TSUE. Dalej odwołujący odniósł się do zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania w dokumentacji postępowania, które w jego ocenie, w zasadzie wyczerpują cały zakres merytorycznych praz związanych z realizacją obiektu, w tym dostawy urządzeń instalacyjnych. Odwołujący dalej odniósł się do obowiązku oceny, czy zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych zadań nie będzie prowadzić do naruszenia traktatowej zasady swobody przedsiębiorczości, zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez nieuzasadnione ograniczenie dostępu wykonawców do zamówienia. Wymaga ono również oceny pod kątem uzasadnionych obiektywnie potrzeb zamawiającego przy poszanowaniu zasady proporcjonalności. Ograniczenie to może być uzasadnione w zakresie, w jakim realizuje zgodny z prawem cel interesu ogólnego oraz jest właściwe dla zagwarantowania realizacji tego celu i nie wykracza poza to co konieczne dla jego osiągnięcia. Uwagi te następnie odniósł do zakresu kluczowych części zamówienia opisanych w modyfikacji z 19.09.2024 r., które nie mają szczególnego charakteru, są standardowo wykonywane na rynku przez podwykonawców. Wymóg osobistego wykonania „stanu surowego zamkniętego” oznacza, że wykonawca działający w formule generalnego wykonawstwa nie będzie miał możliwości zlecenia podwykonawcom zakresów prac, które wykonują specjalistyczne firmy – np. w zakresie dostawy i montażu stolarki i ślusarki zewnętrznej, dociepleniem i pokryciem dachu, robót ziemnych, robót branży sanitarnej, czy też elektrycznej. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z wnioskiem o jego oddalenie. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie odwołującego wykonawca – Arco System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu. Izba ustaliła i zważyła. Odwołujący kwestionuje jako dopuszczalne i uzasadnione wskazanie w swz na wymóg osobistej realizacji kluczowych części zamówienia, określonych przez zamawiającego po modyfikacjach swz z 16 i 20 września 2024 r., jako stan surowy zamknięty, wszystkie instalacje wewnętrzne i zewnętrzne wraz z urządzeniami instalacyjnymi. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest budowa budynku PSG w Sosnowcu, realizowana w formule zaprojektuj i wybuduj. W PFU przedmiot zamówienia opisany został jako dwukondygnacyjny budynek administracyjny o powierzchni użytkowej do 1800 m2, podpiwniczony wraz z tzw. dziedzińcem. Powierzchnia podpiwniczona ma zostać zagospodarowana dla części garażowej, salki sportowej (siłownia), technicznej i magazynowej. Po modyfikacjach stanowiących odpowiedź na pytania kierowane do swz z dnia 16 i 19 września 2024 r. zamawiający w rozdziale XX swz - informacja na temat podwykonawstwa dookreślił, że: Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom, przy czym wymaga się od Wykonawcy realizacji kluczowych części przedmiotu umowy zasobami własnymi (tj. bez udziału podwykonawców). Przez kluczową część przedmiotu umowy rozumie się zakres robót, który ze względu na swoją specyfikę ma zasadniczy i decydujący wpływ na wykonanie całości przedmiotu zamówienia tj. stan surowy zamknięty, wszystkie instalacje wewnętrzne i zewnętrzne wraz z urządzeniami instalacyjnymi”. Odpowiedni zapis zamieszczony został również we wzorze umowy - § 12 ust. 26 projektu umowy (załącznik nr 6 do swz). Po wniesieniu odwołania zamawiający w kolejnej odpowiedzi na pytania z 25.09.2024 r. dokonał modyfikacji opisując zakres kluczowych części zamówienia, który ze względu na swoją specyfikę ma zasadniczy i decydujący wpływ na wykonanie całości przedmiotu zamówienia jako: stan surowy otwarty, wszystkie instalacje wewnętrzne i zewnętrzne wraz z urządzeniami instalacyjnymi z wyłączeniem instalacji fotowoltaicznej i urządzenia takiego jak: gruntowa pompa ciepła. Po tej zmianie odwołujący nie zdecydował się na wniesienie nowego odwołania i podtrzymał na posiedzeniu zarzuty wskazane w odwołaniu. Mając na uwadze zakres zarzutów i jego podstawy wskazane w treści odwołania, Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 121 w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy określając w dokumentacji obowiązek osobistego wykonania kluczowych zadań. Na wstępie należy podkreślić, że na skutek modyfikacji swz z 25.09.2024 r. duża część argumentacji prezentowanej na poparcie zarzutów straciła aktualność, gdyż zamawiający zawęził zakres kluczowych zadań w stosunku do stanu istniejącego na dzień wniesienia odwołania. Pomimo tej zmiany odwołujący podtrzymał odwołanie, co oznaczało po stronie izby obowiązek uwzględnienia wprowadzonej zmiany. Jednocześnie, izba będąc związana podstawą i zakresem zarzutów, nie mogła oceniać treści dokumentacji nadanej odpowiedzią na pytanie nr 2 z 25.09.2024 r., gdyż na czynność tą wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej. Zasadniczo aktualna pozostała ta część stanowiska odwołującego, która odnosiła się do zasad i obowiązków, jakie w ocenie odwołującego spoczywały na zamawiającym, który ograniczył możliwość podwykonawstwa na etapie realizacji zamówienia publicznego, którego zakres i specyfika nie odbiega od standardowych prac często realizowanych w formule generalnego wykonawstwa (z udziałem podwykonawców). Odwołujący kwestionując wprowadzony obowiązek osobistego wykonania kluczowych zadań formułował tezę o istnieniu zasady generalnej dopuszczającej udział podwykonawców w realizacji zamówienia, odstępstwo od której wymagać miałoby wypełnienia szczególnego obowiązku przez zamawiającego w postaci wykazania obiektywnego uzasadnienia dla ograniczenia udziału podwykonawców. Przepisy Ustawy w ślad za dyrektywą 2014/24/UE (art. 71 ust2 2) w art. 462 określa zasady udziału podwykonawców w realizacji części zamówienia, które nie odnoszą się wprost do stosowania przepisu art. 121 Ustawy. Możliwość zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań stanowi uprawnienie zamawiającego na etapie ustalania warunków realizacji, a przepisy nie wprowadzają w tym zakresie żadnych wytycznych. Decyzja w tym zakresie może zatem być weryfikowana w zestawieniu z ewentualnym naruszeniem zasad ogólnych prowadzenia postępowania, w tym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jak i proporcjonalności, co również zostało uwzględnione w zarzucie naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy. Skład orzekający w sposób odmienny, niż czyni to odwołujący, odczytuje znaczenie przepisu art. 462 Ustawy. Nie jest to norma określająca generalną zasadę postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego celem jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia zgodnie z warunkami, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Kwestia podwykonawstwa może stanowić element badania już w momencie składania oferty, ale zasadniczo dotyczy etapu realizacji zamówienia przez wykonawcę wyłonionego w procedurze przetargowej. Należy zgodzić się z postulatem zapewnienia większego dostępu do zamówień MPŚ, ten jednak nie może determinować traktowania opisanych w art. 462 ustawy reguł, jako zasady generalnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku z dnia 05.05.2021 r., sygn. akt XXIII Zs 11/21 Sąd Okręgowy w Warszawie wskazał na kilka kwestii: W tym miejscu Sąd Okręgowy pragnie przedstawić kilka uwag dotyczących interpretacji dotyczących powierzenia wykonania przedmiotu zamówienia przez podwykonawców. Nie ulega wątpliwości, że na gruncie zarówno na poziomie prawodawstwa Unii Europejskiej, jak i regulacji krajowych, możliwe jest wykorzystanie podwykonawstwa w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Dyrektywa (...) w przepisie 71 ust. 2 konsekwentnie posługuje się pojęciem „ any share of the contract it may intend to subcontract”, nie pozostawiając zaś alternatywy w postaci „ all of the contract”, a więc nie dopuszczając możliwości wskazania, że całość zamówienia będzie realizowana przez podwykonawcę. W konsekwencji implementacji dyrektyw zamówieniowych z 2014 r. zarówno w przepisach(art. 2 pkt 9b) jak i w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. tejże ustawy (art. 7 pkt 27) wprowadzono definicję umowy o podwykonawstwo, w których wyraźnie wskazano, że są to umowy na mocy których odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązują się wykonać część zamówienia. Co więcej ustawodawca konsekwentnie w jak i w nowelizacji z dnia 11 września 2019 r. w określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Podkreślić należy, że wykładnia literalna obu norm nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy – pomijając w ten sposób regulację A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Orzeczenie to ma istotny wydźwięk dla rozpatrywanych zarzutów wskazując, jako regułę udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Możliwość skorzystania z podwykonawców jest dopuszczalna, ale nie absolutna. Nie budzą wątpliwości prezentowane w odwołaniu ogólne tezy dotyczące znaczenia podwykonawstwa w zamówieniach publicznych, co jednak nie mogło przesądzać o wyniku sprawy. W ocenie składu orzekającego ogólne postulaty nie stanowią istotnej argumentacji, która mogłaby prowadzić do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 121 Ustawy. Na odwołującym w tym zakresie spoczywał ciężar wykazania, iż wprowadzony obowiązek osobistego wykonania kluczowych zadań prowadzić miał do naruszenia Ustawy, co zasadniczo wymagało uwzględnienia z jednej strony szczątkowej regulacji przepisów w zakresie określenia, co może stanowić kluczową część zamówienia, jak również wpływu tego obowiązku na ograniczenie konkurencji, czy też naruszenie zasady przejrzystości lub proporcjonalności. Należy przy tym podkreślić, iż ustawodawca nie nakłada na zamawiającego szczególnego obowiązku w zakresie wykazania zasadności żądania osobistego wykonania zamówienia poza samą identyfikacją kluczowych zadań w dokumentacji postępowania. Dopiero w przypadku sporu, w zależności od przyjętej strategii procesowej zamawiający może i powinien wskazać argumenty przemawiające za uznaniem danych elementów prac za kluczowe zadania, wymagające osobistej realizacji przez wykonawcę. Nie oznacza to jednak, iż dla skutecznego określenia kluczowych części zamówienia konieczne jest uzasadnienie tego w dokumentacji postępowania, np. protokole. Nie jest zatem wystarczającym oparcia odwołania na wskazaniu brak uzasadnienia dla wprowadzonego obowiązku. Odwołujący jako inicjator sporu powinien wykazać na jakiej podstawie miałoby dojść do uznania, iż elementy prac nie są kluczowymi w zamówieniu i prowadzą do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, czy tez proporcjonalności. Po modyfikacji z 25.09.2024 r. duża część argumentacji odwołującego straciła znaczenie, gdyż zamawiający zmodyfikował zakres kluczowych zadań chociażby przez wskazanie na stan surowy otwarty, co istotnie wpływa na ocenę zasadności odwołania na moment orzekania. Skoro zamawiający ograniczył obowiązek, a odwołujący w żaden sposób nie zmodyfikował żądania, izba pominęła te wątki, które wprost odnosiły się do nieaktualnego już postanowienia. Miało to ten skutek, że nie mogły być uznane za uzasadnione zarzuty, których podstawa nie istniała. Zamawiający w pewnym stopniu uchylił czynność nadając odmienny kształt postanowieniom swz, co jednocześnie nie prowadziło do stwierdzenia o bezprzedmiotowości orzekania. Nadal bowiem aktualnym pozostawał wprowadzony od początku w dokumentacji obowiązek osobistego wykonania kluczowych zadań. Nie można jednak wyłącznie, w oparciu o ogólne postulaty, ocenić czynności która osadzona jest w realiach konkretnego zamówienia. Odwołujący podkreślając nieskomplikowany charakter prac wskazywał, iż udział podwykonawców miałby być uzasadniony pewną praktyką biznesową prowadzonej działalności, w której powszechnie korzysta się z podwykonawstwa. To jednak w ocenie składu orzekającego nie dowodzi jeszcze naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W szczególności uprawniony jest również wniosek, iż w zamówieniu mniej skomplikowanym możliwe jest zapewnienie udziału mniejszym przedsiębiorcom w formule konsorcjum bez konieczności oczekiwania zlecenia od innego przedsiębiorcy, jako jego podwykonawcy. Możliwość złożenia samodzielnie lub w konsorcjum oferty daje większą swobodę co do ustalenia ceny i marży, niż ma to miejsce w relacjach z przedsiębiorcą, gdzie możliwości negocjacyjne są dyktowane w zasadzie przez zlecającego prace do realizacji. To właśnie mniej skomplikowany charakter prac pozwala na samodzielną realizację przez mniejszych przedsiębiorców lub ich dołączenia do konsorcjum realizującego kontrakt. Może również istotnie wpływać na ilość dużych przedsiębiorstw składających oferty w sytuacji, gdy koniecznym będzie zaangażowanie własnych zasobów w wykonanie zamówienia. Akceptowany na rynku stan, w którym wykonawca wybrany i zweryfikowany jako podmiot zdolny do wykonania prac, następnie tych prac faktycznie nie realizuje, nie jest wartością dodaną, jak prezentuje to odwołujący. Na pewno taka formuła daje większe możliwości prowadzenia działalności na ryku, jednak nie może być traktowana jako wytyczna dla zamawiających w postępowaniu przetargowym. Wskazanie kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania podlega ocenie, jednak nie tak jak prezentuje to odwołujący, czyli jako wyjątek od reguły wymagający szczególnego uzasadnienia, którego brak miałby czynić niedopuszczalnym skorzystanie z art. 121 Ustawy. W sytuacji, gdyby zastrzeżenie to miało ograniczać konkurencję, np. z uwagi na wymagane wąskie doświadczenie pozwalające ubiegać się o zamówienie, lub skomplikowany i specjalistyczny zakres zamówienia, decyzja zamawiającego mogłaby być oceniana, jako prowadząca do ograniczenia konkurencji. W postępowaniu taka sytuacja nie występuje, gdyż warunek dotyczący doświadczenia pozwala szerokiemu gronu podmiotów ubiegać się o zamówienie, a sam przedmiot nie odbiega od standardowej inwestycji budowlanej. Udział podwykonawców w pracach jest możliwy, choć ograniczony. W ocenie składu odwołujący nie zmierza nawet do wykazania, że elementy zastrzeżone nie mają charakteru kluczowego dla przedmiotu zamówienia jakim jest budowa obiektu. Rzeczywistym motywem odwołania jest podkreślana na rozprawie potrzeba zaangażowania własnych środków w realizację zamówienia, co w ocenie składu orzekającego nie prowadzi do uznania, iż zamawiający narusza ustawę korzystając z możliwości zastrzeżenia do osobistego wykonania części kluczowych zamówienia. Ponieważ odwołujący nie przedstawił innych ważkich argumentów, które pozwalałyby na uznanie, że zamawiający nie mógł wprowadzić obowiązku osobistego wykonania części prac, izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz uzasadnione koszty zamawiającego, tj. wynagrodzenia pełnomocnika i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący: ………………………. 9 …