Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 126/23 POSTANOWIENIE z dnia 31 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania 31 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 stycznia 2023 roku przez odwołującego MS EKO spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dąbrówka, przy udziale wykonawcy RDF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz MS EKO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 126/23 UZASADNIENIE Gmina Dąbrówka, (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi, pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrówka w 2023 roku”, numer referencyjny: IR.271.1.10.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 sierpnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 148-423825. 16 stycznia 2023 roku MS EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”), wniosła odwołanie wobec zaniechania podjęcia przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 513 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 ostawy Pzp przez zaniechanie kontynuowania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrówka w 2023 roku” nr referencyjny IR.271.1.10.2022; 2)art. 137 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez jego zaniechanie i niedokonanie modyfikacji dokumentacji postępowania pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrówka w 2023 roku” nr referencyjny IR.271.1.10.2022, mimo nakazania Zamawiającemu dokonania zmian dokumentacji postępowania przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 7 października 2022 r. (sygn. akt KIO 2456/22); 3)art. 513 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia publicznego bez przeprowadzenia postępowania zgodnie z ustawą Pzp, udzielając nowego zamówienia przez dokonanie zmiany dotychczasowej umowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu kontynuowania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrówka w 2023 roku” nr referencyjny IR.271.1.10.2022 i udzielenie zamówienia w trybie zgodnym z ustawą Pzp, w tym przez określenie terminu dokonania modyfikacji dokumentacji postępowania. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Z akt sprawy wynika, że przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania zgłosił wykonawca RDF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, po stronie Odwołującego. Po stronie Zamawiającego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. 27 stycznia 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że: „Zamawiający informuje iż uwzględnia w odwołanie i dokona modyfikacji zgodnej z wyrokiem KIO 2138/22 w terminie do dnia 7 lutego 2023r.”. Do odpowiedzi zostały załączone: ogłoszenie o zamówieniu z 3 sierpnia 2022 r., nr 2022/S 148-423825, specyfikacja warunków zamówienia (dot. postępowania nr ref. IR.271.1.10.2022), odpowiedź na odwołanie z 3 października 2022 r., dot. sprawy o sygn. akt KIO 2456/22 oraz kopia odpisu wyroku KIO z dnia 7 października 2022 r., sygn. akt KIO 2456/22. Choć w treści odpowiedzi na odwołanie znajduje się omyłka pisarska w podanej przez Zamawiającego sygn. wyroku tj. zamiast „zgodnej z wyrokiem KIO 2138/22”powinno być „zgodnej z wyrokiem KIO 2456/22”, Izba uznała, że z okoliczności sprawy wynika, że intencją Zamawiającego było oświadczenie o dokonaniu modyfikacji zgodnie z wyrokiem KIO 2456/22, ponieważ zaniechania wykonania tego wyroku dotyczy uwzględnione odwołanie oraz ten właśnie wyrok został przez Zamawiającego załączony do odpowiedzi na odwołanie. Nie ma natomiast wątpliwości, że odpowiedź na odwołanie z 27 stycznia 2023 r., dotyczy odwołania oznaczonego sygn. akt KIO 126/23. W tych okolicznościach sprawy Izba uznała, że zaszły podstawy do umorzenia postępowania. Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp – W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany w powyższej normie prawnej, tj. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Jednocześnie Izba wskazuje, że w związku z oświadczeniem o uwzględnieniu przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający stosownie do treści art. 522 ust. 1 ustawy Pzp wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a także nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3309/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Beata Konik po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 18 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2024 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Krynki z siedzibą w Krynkach postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 3309/24 Uzasadnienie Gmina Krynki z siedzibą w Krynkach (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Remont dróg powiatowych w Gminie Krynki zniszczonych wskutek kryzysu na granicy: Część 1. Remont dróg powiatowych w Gminie Krynki zniszczonych wskutek kryzysu na granicy tj. remont DP1282B Krynki – Kruszyniany i DP1272B – ul. Bema w Krynkach. Część. 2 Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad inwestycją”, numer postępowania: DZ-271-1-31/TP2/2024, (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 422321-2024, numer wydania Dz.U. S: 2023/S 117-367083, data publikacji ogłoszenia: 11 lipca 2024 r. 11 września 2024 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 1. art. 99 ust. 1 i 2, 4 Pzp, 103 ust. 1-3 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp, art. 16, art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, art. 137 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647, art. 3531 kc, art. 5 kc, w zw. z par. 4 i 15-19 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia na skutek dokonania modyfikacji SWZ w dniu 02.09.2024 r. w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót/obowiązków objętych przedmiotem zamówienia oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, a także wykorzystanie dominującej pozycji organizatora przetargu i sformułowanie postanowień Umowy (§1 ust. 13 PPU) i pkt 10.1 Opisu Technicznego w sposób przenoszący na Wykonawcę obowiązek uzyskania w imieniu i na rzecz Zamawiającego od organów administracji publicznej, instytucji, podmiotów, wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, a warunkujących przyszłą realizację umowy (w tym w szczególności uzgodnień/pozwoleń konserwatorskich i decyzji administracyjnych), bez podania w opisie przedmiotu zamówienia jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia zakresu tego obowiązku i terminu jego realizacji na etapie sporządzania oferty, co uniemożliwia Wykonawcy: a. ustalenie zakresu prac koniecznych do uzyskania ww. niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, b. ustalenie zakresu robót koniecznych do wykonania w zakresie wynikającym z ww. wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa. c. ustalenie terminu realizacji zakresu prac koniecznych do uzyskania ww. niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa Przerzucenie na Wykonawcę ww. obowiązku świadczy o tym, że Zamawiający dokonał zmiany formuły zamówienia z zamówienia w trybie „Buduj” na zamówienie w trybie „Projektuj i Buduj”, nie publikując jednocześnie programu funkcjonalno-użytkowego, służącego do opisu przedmiotu zamówienia, ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty - szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. 2. art. 99 ust. 1 i 2, 4 Pzp, w zw. z art. 103 ust. 1-3 Pzp, art. 133 ust 1 Pzp w zw. z art. 134 ust 1 pkt 4 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp, art. 16, art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647, art. 3531 kc, art. 5 kc, w zw. z par. 4 i 15-19 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia na skutek dokonania modyfikacji SWZ w dniu 02.09.2024 r. w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu prac i robót/obowiązków objętych przedmiotem zamówienia oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, a także wykorzystanie dominującej pozycji organizatora przetargu i: a. sformułowanie postanowień Umowy w sposób przenoszący w par. 1 ust. 1415 PPU i pkt. 10.2-10.3 Opisu Technicznego na Wykonawcę obowiązek respektowania postanowień i uwarunkowań wynikających z rozpoczętych procedur zmierzających do uzyskania wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, o których mowa w par. 1 ust. 14 PPU i pkt 10.2 Opisu Technicznego, w sytuacji, gdy Zamawiający nie opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania żadnych dokumentów lub oświadczeń, które zostały sporządzone/przekazane organom administracji publicznej, w ramach rozpoczętych procedur administracyjnych, czy instytucjom lub podmiotom o których mowa powyżej ramach uzyskiwania niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych, b. brak udostępnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania dokumentów lub oświadczeń, które zostały sporządzone/przekazane organom administracji publicznej, w ramach rozpoczętych procedur administracyjnych, czy instytucjom lub podmiotom o których mowa powyżej ramach uzyskiwania niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych, c. brak wskazania przez Zamawiającego jednoznacznych założeń, których przestrzegać ma wykonawca na etapie sporządzania oferty w zakresie, który rozstrzygnięty zostanie w ramach uzyskiwania ww. niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, o których mowa w par. 1 ust. 13 PPU 1 PPU i pkt 10.1-10.3 Opisu Technicznego z uwzględnieniem terminu ich uzyskania oraz brak wprowadzenia do PPU mechanizmu, zgodnie z którym, w przypadku, gdy wydane przez odpowiednie organy, instytucje, podmioty warunki techniczne, opinie, uzgodnienia, zezwolenia, postanowienia i decyzje administracyjne wynikające z przepisów prawa, o których mowa w par. 1 ust. 13 PPU i pkt 10.1 Opisu Technicznego (w tym w szczególności decyzje pozwoleń wodnoprawnych, DŚU, pozwolenia lub uzgodnienia/pozwolenia konserwatorskie, decyzje zezwalające na rozpoczęcie i prowadzenia prac i robót budowlanych) różnić się będą od tych założeń, wykonawcy przysługiwać będzie prawo do zmiany umowy w zakresie odpowiadającym skutkom wynikającym z uzyskania ww. niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, o których mowa w par. 1 ust. 13 PPU i pkt 10.1 Opisu Technicznego i terminu ich uzyskania (w tym do zmiany terminu wykonania umowy o okres niezbędny do jej należytego wykonania oraz wynagrodzenia w razie konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych, a także zmiany wynagrodzenia w razie wydłużenia terminu obowiązywania umowy z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę). d. nałożenie na wykonawcę obowiązku dokonania wycinki drzew, pomimo że Zamawiający nie zamieścił w SWZ, jakichkolwiek informacji na temat zakresu ww. wycinek, które to informacje mogłyby stanowić podstawę do wyceny ww. prac, w szczególności nie przedstawienia inwentaryzacji zieleni w zakresie drzew przeznaczanych do wycinki na koszt wykonawcy, mając na uwadze ograniczenia jakie niesie za sobą okoliczność ich umiejscowienia na terenie objętym strefą konserwatorską 3. art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6, art. 436 pkt 1 Pzp, art. 16, art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, art. 8 ust 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 353(1) kc i art. 387 kc, art. 137 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i określenia terminu wykonania zamówienia (w wyniku dokonania zmiany SWZ i ogłoszenia o zamówieniu w dniu 02.09.2024 r.) w sposób, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez: a. określenie niemożliwego do dochowania terminu wykonania przedmiotu zamówienia, który to termin końcowy został określony jako 13 miesięcy od dnia podpisania umowy, zaś Zamawiający przerzucając na Wykonawcę obowiązek uzyskania wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, o których mowa w par. 1 ust. 13 PPU i pkt 10.1 Opisu Technicznego: i. nie określił wprost w jakim terminie ma to nastąpić, nie określił wprost w jakim terminie wykonawca ma przygotować dokumenty niezbędne do uzyskania wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, a także nie określił wprost w jakim terminie od uzyskania wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych Wykonawca ma wykonać roboty budowlane, jednak z §2 ust. 1 PPU wynika, że uzyskanie ww. niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych (które musi być poprzedzone przygotowaniem dokumentów niezbędnych do ich uzyskania) ma nastąpić w terminie 4 dni od dnia podpisania umowy, ponieważ Zamawiający zastrzegł, że w terminie 7 dni od dnia podpisania umowy Zamawiający przekaże wykonawcy dziennik budowy, a zgodnie z art. 47g ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane organ właściwy do wydania dziennika budowy wydaje inwestorowi dziennik budowy w terminie 3 dni roboczych, ale nie wcześniej niż przed dniem, w którym 1) wykonalna stała się decyzja o: a) pozwoleniu na budowę lub rozbiórkę, 2) inwestor nabył prawo do wykonywania robót budowlanych na podstawie zgłoszenia. Z powyższego wynika, że na skutek dokonania Modyfikacji z dnia 02.09.2024 r. uzyskanie ww. niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych (w tym przygotowanie niezbędnych dokumentów do złożenie właściwych wniosków/wystąpień o ich uzyskanie) ma nastąpić w terminie do 4 dni od dnia podpisania umowy, co jest nierealne i niemożliwe do spełnienia przez Wykonawcę, a tym samym niemożliwe jest wykonanie całego przedmiotu Umowy w terminie 13 miesięcy od dnia jej podpisania (przed modyfikacją SWZ z dnia 02.09.2024 r. termin ten był przewidziany na samo wykonanie robót budowlanych, a obecnie w terminie 13 miesięcy Wykonawca ma wykonać wszelkie czynności związane z uzyskaniem ww. niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych (w tym przygotowanie niezbędnych dokumentów do złożenie właściwych wniosków/wystąpień o ich uzyskanie), a także zrealizować roboty budowlane). ii. ani nie przewidział przesłanek zmiany umowy w zakresie terminu jej obowiązywania w przypadku, gdy z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę wystąpią opóźnienia w uzyskaniu wszelkich niezbędnych warunków technicznych, opinii, uzgodnień, zezwoleń, postanowień i decyzji administracyjnych wynikających z przepisów prawa, o których mowa w par. 1 ust. 13 PPU (w tym w szczególności, gdy ww. decyzje nie uzyskają waloru ostateczności z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę lub nie zostanie im nadany rygor natychmiastowej wykonalności z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę), lub w przypadku, gdy organ wprowadzi obowiązek sporządzenia raportu oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko/obowiązek przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania na środowisko lub w przypadku wystąpienia konieczności uzyskania innych decyzji administracyjnych niż wskazane w pkt XVII niniejszego odwołania, lub w przypadku, gdy Konserwator zabytków wskaże na konieczność przeprowadzenia niezbędnych badań konserwatorskich, architektonicznych lub archeologicznych (są to okoliczności niezależne od Wykonawcy), tym samym określenie ww. terminu w sposób niezgodny z naturą stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron i prowadzący do nadużyć prawa podmiotowego, 4. art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 433 pkt 3 PZP, art. 99 PZP, art. 103 ust. 3 i 4 PZP, art. 455 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 455 ust. 2 Pzp w związku z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 353(1) KC w zw. z art. 647 i art. 649 KC w zw. z par. 4 i 15-19 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego poprzez zastrzeżenie w par. 6 ust. 2 PPU (w wyniku dokonania zmiany SWZ i ogłoszenia o zamówieniu w dniu 02.09.2024 r.), że „Wykonawca z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia ponosi ryzyko związane z wyceną i realizacją zadania, w związku z wykonaniem prac wynikających z zaleceń konserwatorskich” i że „koszty prac, o których mowa powyżej nie stanowią podstawy do dodatkowego wynagrodzenia”, co świadczy o niezasadnym i bezpodstawnym przerzuceniu na wykonawcę ryzyka finansowego i obowiązku realizacji robót zamiennych lub dodatkowych w przypadku ich zlecenia przez Zamawiającego, w sytuacji, gdy na dzień składania ofert niemożliwe jest ustalenie zakresu robót wynikających z zaleceń konserwatorskich/pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków, co wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z art. 433 pkt 3 PZP i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego, 5. art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 433 pkt 3 PZP, art. 99 PZP, art. 103 ust. 3 i 4 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 353(1) KC w zw. z art. 647 i art. 649 KC w zw. z par. 4 i 15-19 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego poprzez zastrzeżenie w par. 1 ust. 10 pkt 17 PPU (w wyniku dokonania zmiany SWZ i ogłoszenia o zamówieniu w dniu 02.09.2024 r.), że Wykonawca bez dodatkowego wynagrodzenia zobowiązuje się do „wykonania robót zamiennych w obrębie umowy bez zmiany wartości umowy (jeżeli konieczność wykonania takich robót wystąpi)”, co świadczy o niezasadnym i bezpodstawnym przerzuceniu na wykonawcę ryzyka finansowego i obowiązku realizacji robót zamiennych w przypadku ich zlecenia przez Zamawiającego, w sytuacji, gdy na dzień składania ofert niemożliwe jest ustalenie zakresu tych robót, a także poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego za sporządzenie której wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, co wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z art. 433 pkt 3 PZP i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego, 6. art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec określenia nierealnych terminów wykonania zamówienia i dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z ustawą Pzp, a tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych ofert. 16 września 2024 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… 10 …

…Sygn. akt: KIO 2428/22 WYROK z dnia 4 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów przy udziale wykonawcy MTS Spółka Jawna T. S. M. S. , ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie na rzecz Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2428/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.”, Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2022 r. pod nr 2022/S 117-331642 przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 05.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: MTS Spółka Jawna T. S. M. S., ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zwanej dalej: „MTS Spółka Jawna T. S. M. S.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Demetrix New Sp. z o.o.,1 Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie zwanej dalej: „Demetrix New Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 06.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował Odwołującego iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 PZP, gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23 lutego 2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP. Dnia 15.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem w/w czynności złożył Demetrix New Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Wnosił o: (i) stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to jest poprzez uwzględnienie odwołania w całości, a w konsekwencji: a. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; ii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iii. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, iv. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; v. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; b. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia zawartej umowy; ii. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; iii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iv. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, v. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; vi. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (ii) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, a w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika wedle norm przepisanych; (iii) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a. z dokumentu - Specyfikacja Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Opis stanu faktycznego i uzasadnienie prawne 1. W dniu 20.06.2022 r. zamawiający, tj. Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U./S S117) pod numerem 331642-2022-PL ogłoszenie o zamówieniu pn. Przebudowa obiektu 47.1 - budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A., Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022. Termin składania ofert za pośrednictwem Platformy Zamawiającego pod adresem upływał w dniu 29.07.2022 r. o godzinie 11:00. 2. Zgodnie z informacją o złożonych ofertach w postępowaniu opublikowaną przez zamawiającego dnia 29.07.2022 r. do przetargu przystąpiły trzy podmioty. 3. W dniu 05.09.2022 r. zamawiający przekazał do wiadomości publicznej informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W wyniku przeprowadzenia oceny ofert, oferta Konsorcjum firm: Lider - BOD-SAN Sp. z o.o. oraz Członek konsorcjum J. B.BOD-SAN podlegała odrzuceniu z uwagi na niedochowanie warunków formalnych (brak podpisu kwalifikowanego). Za najkorzystniejszą uznana została oferta MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902. 4. Następnie, dnia 06.09.2022 r. odwołujący wystąpił o udostępnienie informacji publicznej w zakresie m.in. szacunkowej wartości postępowania pn. „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.” ustalonej z należytą starannością przed wszczęciem postępowania, w tym terminu w jakim nastąpiło szacowanie przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które wpłynęły na podjęcie decyzji przez zamawiającego, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia odbiega od szacowanej wartości zamówienia. W piśmie z 06.09.2022 r. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p., gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23.02.2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 p.z.p. 5. W następstwie wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawca - MTS spółka jawna T. S. M. S. został przez zamawiającego wezwany do przedłożenia dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wybrany wykonawca w wykazie robót budowalnych z 09.08.2022 r. powołał się na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021. Nadto przedłożył protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentujący zakup materiałów - dostawę systemu naprawczego/sufity i posadzki/kondygnacja „4” na kwotę 290 000 zł 6. Jak wynika m.in. z Rozdz. IX SWZ (pkt 1 ppkt 4) zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wskazał na wymóg potwierdzenia niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wykazanie, że wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł. Dalej w Rozdz. X SWZ (pkt 9 ppkt 2 lit. c) zamawiający precyzuje, iż w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, żąda przedłożenia m.in. wykazu robót budowlanych określonych w Rozdz. IX ust. 1 pkt 4) lit. a - wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Wymogi opisane w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdziału X SWZ stanowiły również przedmiot wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w trybie art. 135 ust. 1 p.z.p. W odpowiedzi z 18.07.2022 r. zamawiający doprecyzował, iż podana kwota 10 000 000 zł jest kwota brutto i stanowi sumaryczną wartością wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. W zakresie przedmiotu podano, iż obiekty bhp, cechownia, łaźnia, lampownia, dyspozytornia, pomieszczenia biurowe nie są obiektami przemysłowymi, pomimo tego że lampownia i dyspozytornia są pomieszczeniami ruchowymi to roboty w nich wykonywane nie będą zaliczone jako potwierdzające wymagane doświadczenie. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w ramach określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy żądał wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Zatem szczególnego wyartykułowania wymaga fakt, iż wymóg dotyczył robót wykonanych (w rozumieniu zakończonych), nie zaś będących w trakcie realizacji, zakontraktowanych, bądź nawet planowanych. Dodatkowo już w załączniku nr 3 do SWZ (wykaz robót budowlanych) zamawiający wskazał, iż dowodami zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Dalej „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. 7. Niezależnie od faktu niewykazania przez wykonawcę MTS spółka jawna T. S. M. S. warunku rzeczywistego wykonania (zakończenia) robót budowlanych, które zostały przez niego przywołane na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedłożony zamawiającemu protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentuje wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Załączony protokół odbioru w żaden sposób nie potwierdza zrealizowania przez wykonawcę „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego”. Jednocześnie z ww. protokołu nie wynika również, że dostawy/roboty zostały wykonane w terminie, zgodnie z umową i harmonogramem, należycie/prawidłowo/bez wad/bez uwag. Tymczasem warunki postawione przez zamawiającego stanowiły jasne, iż „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. Z kolei informacje zamieszone w ww. protokole odbioru nie zawierają takiej oceny, nawet poprzez użycie innych (równoważnych) sformułowań. Z oświadczenia odbiorcy dostawy/robót nie wynika potwierdzenie okoliczności „należytego wykonania”, czy nawet „odbioru bez zastrzeżeń” (tak: KIO w wyroku z 31.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2149/18). Z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. nie sposób wywieść twierdzenia, że roboty wykazane w wykazie wykonanych robót budowlanych zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Istotnie protokół odbioru z 27.07.2022 r. zawiera szereg istotnych informacji. Niemniej jednak fakt odebrania dostawy nie potwierdza jeszcze, że została ona wykonana w sposób należyty, co nie zmienia faktu, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o określonej minimalnej wartości. Co więcej protokół odbioru z 27.07.2022 r. nie zawiera podpisu uprawnionego, zgłoszonego kierownika budowy wykonawcy (zgodnie z § 9 ust. 4 projektu umowy). Uzasadnione wątpliwości budzi również fakt, że kierownik budowy, który zgodnie z warunkami przetargu, opisem przedmiotu zamówienia i projektem umowy, powinien być zgłoszony zamawiającemu i posiadać odpowiednie kwalifikacje, nie został uwzględniony w ww. protokole. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamawiający powinien powołać komisję odbiorową, w której oprócz inspektora nadzoru i kierownika budowy powinien uczestniczyć również przedstawiciel użytkownika, który również nie został uwzględniony w protokole odbioru z 27.07.2022 r. 8. W sposób niebudzący wątpliwości, na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Skutek, o którym mowa w zdaniu poprzednim, w odniesieniu do przedmiotowego postępowania, prowadzi do wniosku o obligatoryjnym odrzuceniu oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, o których mowa w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdz. X SWZ. Ponadto, brak dodatkowego wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków wynikających z SWZ, budzi również u odwołującego uzasadnione podejrzenie, iż ocena oferty wykonawcy została dokonana w sposób nieprawidłowy oraz niedokładny. Następstwem zaniechania podjęcia czynności mających na celu uzyskanie dodatkowych informacji od wykonawcy jest wybór jego oferty jako najkorzystniejszej wbrew art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. 9. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, wskazuję co następuje. Jak czytamy w treści pisma z 06.09.2022 r. zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 23.02.2022 r., tj. w przeddzień rozpoczęcia agresji militarnej Rosji w Ukrainie. Następnie wbrew dyspozycji art. 36 ust. 2 p.z.p. i pomimo wystąpienia zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia, zamawiający zaniechał zmiany wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania. Jedyną czynnością jaką podjął zamawiający było odpowiednie „zwiększenie” kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z kwoty 32 322 555,71 zł brutto (wartość zamówienia) na 36 774 260 zł brutto. Militarna agresja Rosji w Ukrainie oraz wprowadzenie stanu wojennego na terytorium Ukrainy, jak i związane z nimi przerwanie łańcucha dostaw i opóźnienia notowane wśród dostawców materiałów i surowców uznać należy za przejaw tzw. siły wyższej. Siła wyższa jako działanie o charakterze zewnętrznym, niemożliwe do przewidzenia (stanowi istotne odchylenie od powszechnie przyjętych za normalne warunków obrotu gospodarczego), którego skutkom nie można zapobiec - a zatem zdarzenie nieuchronne, niemożliwe do uniknięcia. Wśród najczęściej podawanych przykładów siły wyższej pojawiają się zdarzenia wywołane działaniami wojennymi oraz klęski żywiołowe, jak pożary, powodzie czy epidemie. Wojna w Ukrainie z pewnością spełnia warunki uznania jej za siłę wyższą. Jest to zdarzenie niezależne, niezwiązane bezpośrednio z zamawiającym, a także niemożliwe do przewidzenia i przygotowania się na jego skutki, które z kolei powinny być rozpatrywane w granicach zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia. 10. W opinii opublikowanej przez Prezesa UZP z 24.03.2022 r. pn. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 p.z.p.” potwierdzono również nadzwyczajność tego zdarzenia i wskazano, że „Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności i mieszczące się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.“. Ustawodawca wskazuje wprost, że wystąpienie siły wyższej stanowi przesłankę wyłączającą odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jednocześnie wystarczająco jasno zostało stwierdzone, że wojna w Ukrainie oraz jej skutki stanowią okoliczności, których zarówno co do istoty, jak i skali nie można było przewidzieć w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym stanowią fundament wprowadzenia zmian do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. 11. Koszty budowy obiektów budowlanych w I półroczu 2022 w obliczu rosnących cen materiałów, robocizny i kosztów pracy sprzętu uległy nieprzewidywalnemu wzrostowi. Notowania cen w II kwartale 2022 r. prowadzone na terenie całego kraju w systemie SEKOCENBUD, osiągnęły najwyższe wzrosty w 35-letniej historii. SEKOCENBUD jest właściwym systemem dla rynkowej wyceny kontraktów i opinii sądowych. Informacje kwartalne SEKOCENBUD zawierają rynkowe ceny materiałów i pracy sprzętu budowlanego, rynkowe stawki robocizny kosztorysowej w układzie branżowym i regionalnym oraz rynkowe narzuty kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku. W roku 2022 nastąpił znaczny wzrost cen materiałów oraz usług budowlanych. Ciągły wzrost cen materiałów budowlanych, najwyższe stawki robocizny kosztorysowej i wzrost kosztów pracy sprzętu budowlanego - to główne czynniki, które spowodowały bezprecedensowy wzrost kosztów budowy obiektów budowlanych. Znaczący wpływ na zmianę poziomu cen miały przede wszystkim: wojna na Ukrainie, wzrost płacy minimalnej, wysokie stopy procentowe i inflacja, wzrost cen energii elektrycznej, wzrost cen ropy naftowej, koszty transformacji klimatycznej. W tym roku (II kwartał 2022r.) najwyższe wzrosty cen (w stosunku do poziomu z 4 kw. 2021) zanotowały wyroby stalowe, m. innymi: - kształtowniki stalowe 60,7%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 56%, - bednarka stalowa ocynkowana 55,8%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 51,35%, - bale dębowe obrzynane o 22,20%. 12. Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, - bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. Przewidywania Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (PZPB) wskazują, że wzrost cen surowców na rynkach światowych z powodu rosyjskiej agresji na Ukrainie spowoduje dalszy wzrost cen materiałów na polskim rynku budowlanym. Do głównych problemów wynikających z prowadzonych działań wojennych lub problemów, które nasiliły się na skutek prowadzonej agresji militarnej, należy zaliczyć w szczególności: ograniczenie siły roboczej, zaburzenia w łańcuchach dostaw, utrudnienia w dostępie półproduktów, dalsze wzrosty cen surowców i materiałów, ograniczenie w dostawach ropy, gazu, możliwe przestoje zakładów produkcyjnych, wzrost notowań ropy oraz wzrostu kursu euro oraz innych walut, niedobory lub ograniczenia w dystrybucji paliwa, utrudnienia komunikacyjne. Wobec wybuchu wojny w Ukrainie część firm utraciła możliwość korzystania z ukraińskich podwykonawców i ukraińskich dostaw albo z takich dóbr, które z tamtego kierunku były dystrybuowane. W niektórych przypadkach, gdy umowy/dostawy są realizowane z udziałem elementu rosyjskiego, nakładane na Rosję sankcje również zakłócają wykonywanie umów. Rządzący popierają i zachęcają do wprowadzania embarga na stal, węgiel, gaz, ropę, co realnie przyczynia się do ciągłego wzrostu cen nie tylko tych surowców, ale generalnie na rynku. Wreszcie wpływ wojny na możliwość niezakłóconej realizacji umowy odczuwają także ci, których kontrakt na pierwszy rzut oka nie ma związku z żadnym z krajów, które aktywnie biorą udział w działaniach wojennych. Istnieją zatem wszelkie przesłanki ku temu, aby wybuch wojny u naszych wschodnich Sąsiadów, zaklasyfikować jak zdarzenie o charakterze siły wyższej. 13. W 2022 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wzrosło do kwoty 3010 zł brutto (2363 zł netto), a minimalna stawka godzinowa 19,70 zł (13,91 zł netto). Względem 2021 r. uległo wzrostowi o 210 zł. W roku 2021 r. płaca minimalna wynosiła 2800 zł brutto (2062 zł netto), natomiast minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych 18,30 zł brutto. Od stycznia 2023 roku minimalne wynagrodzenie ma wynosić 3383 zł, czyli o 373 zł więcej niż wynosi najniższa pensja w tym roku. W lipcu 2023 r płaca minimalna zostanie podwyższona do kwoty 3450 zł, co oznacza wzrost o 440 zł w stosunku do 2022 r. W odniesieniu do roku 2021 planowany wzrost wyniesie 650zł. Należy mieć także na uwadze iż zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z dnia 30 listopada 2002 r.) art. 3: „Jeżeli prognozowany na rok następny wskaźnik cen, o którym mowa w art. 2 ust. 2 pkt 3, wynosi: 1) co najmniej 105% - ustala się dwa terminy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej: od dnia 1 stycznia i od dnia 1 lipca”. Dokładna wartość wynagrodzenia na rok 2023 będzie znana we wrześniu, niemniej jednak zgodnie z powyższym należy spodziewać się drugiej zmiany wynagrodzenia minimalnego w lipcu 2023roku. Ceny materiałów i usług budowlanych ulegają nieustającej zmianie z powodu inflacji, która w Polsce w 2022 r. ma wynieść 14,2%, a w 2023 r. znajdzie się na poziomie 12,3%. Szczyt inflacji przewidywany w pierwszym kwartale 2023 r. 14. Z powyższego wynika, że zamawiający miał lub co najmniej powinien mieć świadomość wzrostu cen i jego wpływu na przyszłą realizację zamówienia. Zamawiający zaniechał jednak nie tylko ponownego oszacowania wartości zamówienia, ale również odstąpił od zwrócenia się do wykonawcy oferującego najniższą cenę o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Wszystko to w okolicznościach, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wynika z treści pisma zamawiającego z dnia 6 września 2022 r. - cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym nawet bez ponownego oszacowania wartości zamówienia, cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest bliska określeniu rażąco niskiej ceny, której badanie przez zamawiającego byłoby obligatoryjne na podstawie art. 224 ust. 2 p.z.p. Zamawiający w dniu 16.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MTS Spółka Jawna T. S. M. S. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MTS Spółka Jawna T. S. M. S. W dniu 26.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. zarzuty związane ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców zwanej dalej „IDW". Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu o treści: Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości min.: 10.000.000,00 zł. W treści opublikowanych w dniu 18 lipca 2022 r. wyjaśnieniach treści SWZ, Zamawiający doprecyzował, że: 1) wskazana w ww. warunku wartość to kwota brutto; 2) kwota 10.000.000,00 zł jest sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. Z powyższego wynika, że w celu wykazania spełnienia wspomnianego warunku udziału w postępowaniu, w pięcioletnim horyzoncie czasowym, wykonawcy zrealizować musieli roboty budowlane (polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego) o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, niezależnie czy w ramach jednej lub kilku umów i niezależnie czy w ramach umów zrealizowanych w całości i zakończonych (a więc w związku z którymi wykonano całość zakontraktowanych robót budowlanych) czy tylko w części i jeszcze niezakończonych. Innymi słowy, istotnym było jedynie to, jaka będzie łączna wartość brutto zrealizowanych przez wykonawców robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego, a nie fakt zakończenia umów lub liczba umów w ramach których roboty te wykonano. W toku weryfikacji podmiotowej Zgłaszającego przystąpienie, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, złożył on Wykaz robót, w którym jako referencyjne doświadczenie wskazał m.in. 1) rodzaj i zakres robót budowlanych: Modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. (a więc doświadczenie nabyte przy wykonywaniu robót budowlanych na rzecz samego Zamawiającego); 2) wartość robót budowlanych netto: 8.318.384,00 zł; 3) okres realizacji: 14.09.2021 - 27.07.2022 r. W celu potwierdzenia, że ww. roboty zostały wykonane należycie, do Wykazu robót Zgłaszający przystąpienie dołączył protokół odbioru częściowego w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. dla umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na kwotę 290.000,00 zł wraz z załącznikiem pn. „Zestawienie wartości wykonanych robót", z którego wynika, że do dnia 27.07.2022 r. Zgłaszający przystąpienie wykonał łącznie w tym zadaniu roboty budowlane o sumarycznej wartości 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) tj. wartości wyższej niż wymaganej warunkiem. Zamawiający, weryfikując ww. dokumenty złożone przez Zgłaszającego przystąpienie uznał, że wykazują one spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit a IDW. zarzut ujęty w pkt i petitum odwołania - naruszenie art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Odnosząc się do pierwszego z poniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że obok jego bezzasadności z uwagi na fakt, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW (o czym szerzej niżej), to nie może on zostać uwzględniony również z innych powodów. Co bowiem nie jest spornym między Stronami, Zmawiający stwierdził wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie przedmiotowego warunku na podstawie podmiotowych środków dowodowych złożonych w wykonaniu wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp i Zamawiający nie kierował do Zgłaszającego przystąpienie wezwania do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia tych dokumentów w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, nawet w wypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania przez Zgłaszającego przystąpienie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu (których, jak wspomniano, po stronie gospodarza postępowania nie ma) Zamawiający nie mógłby odrzucić oferty Zgłaszającego przystąpienie bez uprzedniego skierowania do niego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. zarzut ujęty w pkt ii petitum odwołania - naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazuje, że zakres i treść podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Zgłaszającego przystąpienie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW były prawidłowe i wykazywały jego spełnienie. Z tego względu, brak było podstaw do wzywania Zgłaszającego przystąpienie do ich uzupełnienia. Odwołujący kwestionuje wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, kwestionując w zasadzie treść protokołu odbioru częściowego jaki ten złożył wraz z Wykazem robót. Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełnienie warunku udziału w postępowaniu zamawiający mogą żądać od wykonawców złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Co jednak istotne, informacje takie jak: zakres robót, termin ich wykonania, wartość czy podmiot na rzecz którego roboty wykonano, znajdować mają swoje potwierdzenie w treści oświadczenia własnego wykonawcy tj. treści wykazu robót, a nie w treści referencji lub innego dokumentu, o których mowa w dalszej części przytoczonego przepisu, bowiem te dokumenty potwierdzać mają tylko i wyłącznie należyte wykonanie referencyjnych robót. Aktualność w tym zakresie zachowuje m.in. następujące orzecznictwo: Dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych, usługi lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Dokument referencji służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania warunku udziału. Referencje nie służą potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten fakt potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie) zaś referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi podane w wykazie zostały prawidłowo zrealizowane. (wyrok KIO z 30.03.2018 r., sygn. akt: KIO 497/18). Pamiętać też trzeba, że dokumentami składanymi na potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót nie muszą być bynajmniej referencje, a również wszelkie inne dokumenty mogące te okoliczność bezpośrednio lub pośrednio - potwierdzać: Przepis rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie precyzuje określonego katalogu dokumentów, które wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie należytego wykonania a posługuje się jedynie określeniem "dowodów" zastrzegając przy tym, że dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego dostawy lub usługi były wykonywane. Z powyższego jasno wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oprócz referencji na potrzeby potwierdzenia należytego wykonania danej usługi lub dostawy może posługiwać się nie tylko referencjami, ale również innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot. (wyrok KIO z 02.04.2021 r., sygn. akt: KIO 270/21). Co równie istotne, przepisy nie formułują też żadnych wymagań jeśli chodzi o treść dokumentów potwierdzających należyte wykonanie referencyjnych zamówień, co jest o tyle oczywistym, że nie są wystawiane na potrzeby konkretnych zamówień, a nawet ich pierwotnym celem lub przeznaczeniem nie musi być dowodzenie należytego wykonania zamówienia (zwłaszcza w wypadku dokumentów innych niż listy referencyjne): Rozporządzenie nie kreuje jednak wymagania aby dowody potwierdzające należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w wykazie. (wyrok KIO z 28.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1152/18). Żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera wymagania, aby dokument referencyjny zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy". Potwierdzać należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (arg. z art. 354 § 1 k.c.) (wyrok KIO z 07.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1038/18). O należytym wykonaniu świadczenia można mówić jeżeli interes wierzyciela określony umownie zostanie zaspokojony w sposób określony treścią zaciągniętego zobowiązania, a więc przy wykonaniu "zgodnie z umową" (wyrok KIO z 14.01.2020 r., sygn. akt: KIO 2654/19). Odnosząc się do argumentów Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zakwestionować, że złożony przez Zgłaszającego przystąpienie protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania referencyjnych robót. Po pierwsze bowiem, w treści samego protokołu z dnia 27.07.2022 r. (pkt 3 pod tabelą) znajduje się stwierdzenie „Roboty ujęte wyżej w kol. 1-5 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem". W zakresie pozostałych tj. wcześniej wykonanych robót, ujętych - również kwotowo - w „Zestawieniu wartości wykonanych robót", takie potwierdzenie znajduje się w pkt 5 protokołu odbioru częściowego, w którym wskazano, że „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy". Co więcej, analiza treści - załączonej zresztą do odwołania - umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. którą wcześniej zawarł Zamawiający ze Zgłaszającym przystąpienie potwierdza, że sam fakt podpisania protokołu odbioru częściowego świadczy o należytym wykonaniu robót. Przede wszystkim, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad istotnych, a nawet nieistotnych, Strony podpisać mogły tego rodzaju protokół niezawierający dodatkowych uwag czy wezwań. Co więcej, tylko podpisanie protokołu odbioru częściowego stanowić mogło podstawę do wystawienia przez Zgłaszającego przystąpienie faktur VAT opiewających na płatności częściowe, a co za tym udzie dokonania płatności częściowych na rzecz Zgłaszającego przystąpienie przez Zamawiającego (por. § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO). Zamawiający oświadcza przy tym, że dokonał na rzecz Zgłaszającego przystąpienie wszystkich płatności częściowych do kwoty 10.231.612,32 zł brutto. Bezzasadne jest też kwestionowanie braku podpisu pod protokołem odbioru częściowego kierownika budowy Zgłaszającego przystąpienie. Zgodnie bowiem z treścią wspomnianego już § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, protokół odbioru częściowego podpisany być miał przez „upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy". W świetle zaś § 16 ust. 1 i i 2 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO upoważnionymi przedstawicielami Stron byli odpowiednio p. M. B. i p. T. S., a więc właśnie te osoby, które podpisały protokół odbioru częściowego. Przedmiotowa umowa nie reguluje też obowiązku czy trybu złożenia na protokole odbioru częściowego podpisów przez inne osoby niż wspomniani upoważnieni przedstawiciele, w tym przez inne osoby uczestniczące w odbiorach. W świetle scharakteryzowanego wyżej celu jakiemu służyć mają referencje lub inne podobne dokumenty, którym bynajmniej nie jest określanie przedmiotu referencyjnego zamówienia i innych jego cech, zastrzeżenia Odwołującego kwestionujące rzekome niepotwierdzanie przez przedmiotowy protokół odbioru częściowego zrealizowania przez Zgłaszającego przystąpienie „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego" (a w zasadzie - jak się wydaje - niezawieranie przez przedmiotowy protokół literalnego odzwierciedlenia treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW) nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Jak już wspomniano, celem tego rodzaju potwierdzenia jest tylko stwierdzenie należytego wykonania robót, których zakres ujęty jest w treści oświadczenia wykonawcy zawartego w Wykazie robót. Tymczasem, Wykaz robót wyrażał jednoznaczne oświadczenie, iż modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. stanowiła wykonanie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Potwierdzeniem tego jest zresztą dowód złożony przez Odwołującego w postaci umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO z której jednoznacznie wynika, że zakres zakontraktowanych prac opiewa na wykonanie robót budowlanych w obiektach ZPMW (Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla), a więc w obiektach przemysłowych, tych samych zresztą, których dotyczy przedmiotowe postępowanie. Nie jest też prawdą, że załączone do Wykazu robót złożonego przez Zgłaszającego przystąpienie dokumenty dokumentują jedynie wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Po pierwsze bowiem, przedmiotowy protokół odbioru częściowego z 27.07.2022 r. potwierdza fakt dokonania najnowszego z odbiorów częściowych, jednak sporządzony jest razem z „Zestawieniem wartości wykonanych robót" (stanowiącym integralną część protokołu) i dokumenty te łącznie potwierdzają należyte wykonanie robót budowlanych w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO i to o wartości powyżej 10.000.000,00 zł brutto. Po drugie, sam też fakt, że odbiór częściowy opiewał na prace związane z dostawą określonych materiałów, bynajmniej nie wyłącza możliwości uwzględnienia go w ramach realizowanych robót budowlanych. Oczywistym jest bowiem, że w skład wszystkich robót budowlanych wchodzą też określone dostawy czy usługi, które służą na potrzeby wykonywanych robót i finalnie stają się ich częścią oraz elementem wliczanym do ich wartości. Potwierdzają to zresztą regulacje prawne m.in. z zakresu prawa zamówień publicznych: 1) zgodnie z przepisem art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; 2) w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; 3) zgodnie z przepisem § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Trudno też zrozumieć argumentację Odwołującego, która - jak się wydaje - sugeruje, iż roboty ujęte w protokole odbioru częściowego oraz w Zestawieniu wartości wykonanych robót które złożył Zgłaszający przystąpienie nie zostały zakończone. Dokumenty te literalnie potwierdzają właśnie fakt zrealizowania tego zakresu przez Zgłaszającego przystąpienie i określają jego łączną wartość. Nie można więc twierdzić, że roboty budowlane wykonane przez Zgłaszającego przystąpienie w ramach modernizacji obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną kwotę 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) nie zostały zakończone, a były w trakcie realizacji czy planowanymi. W związku z powyższym, skoro łączna wartość tych robót wykonanych do dnia składania ofert osiągnęła wartość przewidzianą w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, należy stwierdzić, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu niezależnie od tego, że umowa 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO w pozostałym zakresie (ponad kwotę 10.231.612,32 zł brutto) miała być dalej realizowaną po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. W świetle bowiem wspomnianego warunku - co wspomniano już wcześniej - istotną była tylko łączna wartość wykonanych przez wykonawców robót budowlanych, a warunek nie zastrzegał wcale, iż roboty te musiały być wykonane w ramach zrealizowanych już w całości umów (tak jak w przedmiotowym przypadku, jeśli Zgłaszający przystąpienie zawarł z Zamawiającym umowę 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną wartość 13.038.000,00 zł brutto, to już z momentem wykonania w ramach tej umowy robót budowlanych o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, Zgłaszający przystąpienie zaczął spełniać przedmiotowy warunek). zarzuty związane szacowaniem wartości zamówienia i badaniem ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp] Zamawiający wskazuje, że pomimo powołania się na naruszenie tego przepisu w treści petitum odwołania i przytoczenia jego treści w kontekście rzekomego zaniechania Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób nie przedstawił okoliczności faktycznych mających wskazywać jakie zachowanie Zgłaszającego przystąpienie należy - według Odwołującego - identyfikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a także którym ze stypizowanych w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) rodzajem takiego czynu miałoby być wspomniane zachowanie Zgłaszającego przystąpienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie: Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2022 r. KIO 1087/22). Tak skonstruowany zarzut, a właściwie jego brak, nie pozwala zidentyfikować zastrzeżeń jakie w tym kontekście Odwołujący sygnalizuje wobec czynności Zamawiającego i w związku z przepisem art. 555 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut taki nie może być rozpoznany (tym bardziej, że brak jest w odwołaniu wniosków które z tym zarzutem można by połączyć). Niezależnie od powyższego, a także od prawidłowości zachowania Zgłaszającego przystąpienie - w tym w zakresie ceny jego oferty - przedmiotowy zarzut nie może się ostać również z innej przyczyny. Jak bowiem wskazuje się jednoznacznie w orzecznictwie, rozważania o odrzuceniu oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji lub o zaniechaniu jej odrzucenia z tego powodu można czynić pod warunkiem uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień jego oferty, w tym np. w zakresie ceny. Brak takiego wezwania w stosunku do Zgłaszającego przystąpienie przekreśla - poza innymi, wymienionymi wyżej względami - możliwość odrzucenia jego oferty. zarzut naruszenia art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzut rzekomego naruszenia przepisu art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia nie może zostać uwzględniony, bowiem tego rodzaju naruszenie nie ma wpływu na wynik sprawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na podstawie przepisu art. 29 i nast. ustawy Pzp, służy na potrzeby określenia przepisów i procedur jakie będą właściwymi do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności służyć temu ma przepis art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi o aktualizacji wartości zamówienia możliwej tylko przed wszczęciem postępowania właśnie dlatego, że po jego wszczęciu, zmiana szacunkowej wartości zamówienia dla stosowanych przepisów jest irrelewantna. Wspomnianego mechanizmu (aktualizacji szacunkowej wartości zamówienia) nie można więc wykorzystywać na inne potrzeby niż dla ustalenia właściwej procedury przewidzianej ustawą, np. na potrzeby badania ofert w kontekście rażąco niskiej ceny, co potwierdza m.in. orzecznictwo: Okoliczność wskazywana przez Zamawiającego, że uaktualnienie wartości szacunkowej zamówienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było niezbędne dla właściwego zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) nie mieści się bowiem w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie art. 35 ust. 2 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) (Uchwała KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 15/15). Wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym (z uwagi na status Zamawiającego jako podmiotu, o którym mowa w przepisie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który wykonuje działalność sektorową, o której mowa w przepisie art. 5 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp). Tego rodzaju zamówienia mają więc w zasadzie jeden istotny próg wartościowy determinujący stosowanie przepisów ustawy tj. próg unijny - zamawiający sektorowi mają bowiem obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp dla zamówień których wartość jest równa lub przekracza progi unijne ustalone dla zamówień sektorowych, a dla zamówień których wartość jest niższa niż wspomniane progi - nie stosują ustawy Pzp (art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 32.322.555,71 zł brutto tj. 26.278.500,58 zł netto. W sytuacji, w której próg unijny wynosi 23.969.275 zł netto i w związku z jego przekroczeniem, Zamawiający zobowiązany był do stosowania ustawy Pzp, ewentualne zwiększenie szacunkowej wartości zamówienia i tak nie miałoby wpływ na ustalenie obowiązującej procedury według której udzielane jest niniejsze zamówienie. Tym samym, nawet stwierdzenie przez Izbę obowiązku Zamawiającego do zaktualizowania szacunkowej wartości zamówienia w trybie przepisu art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, ewentualne naruszenie tego obowiązku nie mogło mieć żadnego wpływu na wynik sprawy, skoro Zamawiający i tak przeprowadził postępowanie z zastosowaniem odpowiednich przepisów ustawy Pzp w zakresie procedury udzielania zamówienia. Niezależnie od powyższego, trudno przyjąć, że Odwołujący wykazał, aby po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałaby konieczność jej aktualizacji. Również bowiem i stawiając tego rodzaju zarzut, Odwołujący, w związku z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu zobowiązany jest w toku postępowania przez Izbą udowodnić swoje twierdzenia. Tymczasem, poza ogólnym przytoczeniem obecnej sytuacji geopolitycznej i gospodarczej, stanowiska UZP oraz wybranych danych co do cen poszczególnych produktów (bez wykazania czy i jaki sposób te konkretne ceny przekładają się na wykonanie zamówienia), Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji przekonującej o zmianie okoliczności mającej wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, chociażby referując do OPZ. W tym miejscu należy zaznaczyć, że wspomniany wyżej opis stanu faktycznego determinujący zarzut Odwołującego nie może być rozszerzony po wniesieniu odwołania (np. na rozprawie) m.in. przez przytoczenie nowych faktów, w tym danych. Za bezzasadne w kontekście poniesionego zarzutu należy przyjąć też przytoczenie okoliczności związanych ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r. względem roku 2021 r., a także w 2023 r. względem 2022 r. Skoro Zamawiający dokonywał szacowania wartości zamówienia w lutym 2022 r., to stawki te - od początku 2022 r. - już obowiązywały, a Odwołujący nie wykazał, iż nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Z kolei minimalne wynagrodzenie na 2023 r. zostało ustalone dopiero rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). W kontekście ewentualnej zmiany obciążeń publicznoprawnych mających wpływ na wykonanie zamówienia, w umowie ustanowiono mechanizmy (wymagane zresztą przepisami ustawy Pzp) mitygujące ryzyko ich wzrostu. Zamawiający w § 17 ust. 6 Części II SWZ Projekt umowy określił bowiem klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Jeśli chodzi z kolei o zmianę uwarunkowań rynkowych związanych ze zmianą cen lub kosztów wykonania umowy, Zamawiający w § 17 ust. 9 i nast. Części II SWZ Projekt umowy ustanowił klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 439 ustawy Pzp. W związku z powyższym, ewentualne ryzyko wystąpienia okoliczności sygnalizowanych przez Odwołującego, nie jest relewantne mając na uwadze uwzględnienie ich w związku z ustalaniem szacunkowej wartości zamówienia, a co za tym idzie, w kontekście uwzględnienia ich wystąpienia w cenach zaoferowanych przez wykonawców. Nie może być też uznane za skuteczne wywodzenie zmiany okoliczności mających wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia przez porównanie ustalonej pierwotnie przez Zamawiającego wartości zamówienia z podaną przed otwarciem ofert kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Notoryjnym jest, że te kwoty nie są tożsamymi: Kwotę wartości szacunkowej zamówienia należy odróżnić o kwoty, którą zamawiający zobowiązany jest podać bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 p.z.p.). Wartość ta uwzględnia podatek od towarów i usług. Najczęściej kwota podawana przed otwarciem ofert odpowiada szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jednak przepisy ustawy Pzp pozwalają, aby kwota ta odbiegała od tej wartości. Może zatem być ona wyższa lub niższa od szacunkowej wartości zamówienia, bowiem odpowiada ona faktycznym możliwościom zamawiającego co do sfinansowania danego zamówienia (wyrok KIO z 20.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1401/20). Tym samym, skoro kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia determinowana jest nie wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi gospodarza postępowania, to nie sposób z faktu, że kwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert była wyższa od wartości zamówienia wywodzić nie tylko zaistnienia samej zmiany okoliczności istotnych z punktu widzenia aktualności tej drugiej, ale i konieczności jej aktualizacji. Na marginesie należy też wskazać, że przy skali zamówienia powyżej 30 mln zł brutto, różnica między wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi Zamawiającego na poziomie ok 4 mln złotych bynajmniej nie przekonuje o istotnej zmianie okoliczności i tym samym zdezaktualizowaniu się szacunkowej wartości zamówienia. Co więcej, podkreślił, iż gdyby faktycznie okoliczności wskazywane przez Odwołującego miały tak istotny wpływ na wartość zamówienia, że determinowałoby to aktualizację jej wartości, to ta pierwotna wartość powinna być zupełnie nieadekwatną do cen ofert złożonych w postępowaniu. Tymczasem, wszystkie nieodrzucone oferty złożone w postępowaniu były niższe niż szacunkowa wartość zamówienia kwestionowana co do aktualności przez Odwołującego, której ten zarzuca nieuwzględnienie rynkowych zmian związanych z wojną na Ukrainie. Taka argumentacja nie wytrzymuje konfrontacji zwłaszcza z porównaniem ceny oferty Odwołującego (jak należy przypuszczać - uwzględniającej aktualne realia rynkowe) do szacunkowej wartości zamówienia. zarzut naruszenia 224 ust. 1 ustawy Pzp Odpowiadając na piąty zarzut postawiony w odwołaniu należy podkreślić w pierwszej kolejności, iż w przeciwieństwie do sytuacji, o której mowa przepisie art. 537 ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa bądź to wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego bądź na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego, to w przypadku zarzutu zaniechania wezwania 24 wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, obowiązują podstawowe reguły dowodowe, o czym niejednokrotnie wyrażała się Krajowa Izba Odwoławcza: Przy postawieniu zarzutu zaniechania wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p., ciężar dowodu, iż zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny, spoczywał na odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6 k.c. W szczególności nie obowiązywał tu odwrócony rozkład ciężaru dowodu tak jak to ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, poprzez złożone wyjaśnienia nie obali ciężaru rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p. (wyrok KIO z 07.122021 r., sygn. akt: KIO 3449/21). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wspomnianemu ciężarowi nie sprostał. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, który mógłby wskazywać, że cena oferty Zgłaszającego przystąpienie lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Za tego rodzaju argumentację nie można przede wszystkim uznać wspomnianego już wyżej charakteryzowania w odwołaniu obecnej sytuacji rynkowej, która to argumentacja w żaden sposób nie odnosi się do ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. Na podstawie twierdzeń Odwołującego nie sposób uznać, że cena ofertowa Zgłaszającego przystąpienie ustalona została na warunkach nierealnych, nierynkowych, czy prowadzących do straty w związku z wykonaniem zamówienia oraz, że istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające wątpliwości co do prawidłowości ceny ofertowej Zgłaszającego przystąpienie (jej zaniżenia, lub możliwości zrealizowania za tę cenę lub jej istotną część składową zamówienia). Również i w tym zakresie, po wniesieniu odwołania, podstawy faktyczne związane z przedmiotowym zarzutem (zwłaszcza nowe twierdzenia w tym zakresie) nie mogą być już skutecznie podnoszone w świetle przepisu art. 555 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 28.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący złożyło pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazał co następuje. Zarzuty dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego w tym zakresie, stanowi jego własną interpretację warunków udziału w postępowaniu, które jednakowoż sformułowane zostały przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i dodatkowo wyjaśnione, a Przystępujący warunki te spełnił. Zamawiający oczekiwał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby wykazali realizację robót budowlanych o sumarycznej wartości 25 10.000.000,00 zł. brutto wszystkich robót lub umów, w okresie ostatnich 5 lat. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność wykonania tych robót tylko w ramach umów w całości zakończonych czy też nie. Zamawiający jasno wskazał, że uzna warunek ten za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych w wysokości 10.000.000 zł. Przystępujący warunek ten spełnił, przedstawiając na to adekwatny wykaz robót oraz potwierdzający ich wykonanie protokół odbioru. Tymczasem Odwołujący usiłuje kwestionować nie tyle samą procedurę oceny oferty Przystępującego dokonaną przez Zamawiającego, ile osnowę dokumentu źródłowego jakim jest protokół odbioru. Niema wszakże do tego żadnej legitymacji. Dodatkowo wskazać należy, że chybione są zarzuty Odwołującego w zakresie, w jakim zmierzają do próby wykazania, że protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania robót. Pomijając już fakt, że stwierdzenie zgodności wykonania robót z projektem i kosztorysem znajduje się w treści protokołu odbioru, to z istoty dokumentu jakim jest protokół odbioru robót budowlanych wynika (co poparte jest także praktyką i doświadczeniem życiowym), że jedynie w przypadku stwierdzenia przy odbiorze jakichkolwiek nieprawidłowości ( niezależnie od ich istotności), nanosi się o tym wzmiankę na protokole. Brak jakichkolwiek uwag na protokole wskazuje oczywiście, że takowych wad po prostu nie ma. Wnioskowanie odmienne nie ma żadnego uzasadnienia. Co więcej, na podstawie tego protokołu odbioru Przystępujący wystawił fakturę VAT i otrzymał zapłatę w całości, co dodatkowo potwierdza bezzasadność podnoszonego przez Odwołującego zarzutu. Podobnie zresztą jak podnoszony brak podpisu kierownika budowy Przystępującego - zarzut nieistotny w kontekście przedmiotowego odwołania, bowiem kwestionujący osnowę dokumentu źródłowego, do czego Odwołujący prawa nie ma. Pomijając już fakt, że protokół ten podpisany został zgodnie z wymogami zawartej umowy. Błędnie także (i nieco manipulacyjnie) twierdzi Odwołujący, że przedstawiony protokół odbioru nie potwierdza wykonania robót budowlanych a jedynie dostawę systemu naprawczego. Odwołujący pomija jednak fakt, oby przez przeoczenie, że jest to najnowszy chronologicznie protokół odbioru częściowego, do którego dołączono jednak zestawienie wykonanych robót, narastająco od początku realizacji i jednoznacznie wynika z niego wartość wykonanych przez Przystępującego robót budowlanych, przewyższającą tę wymaganą przez Zamawiającego. Okoliczność, że ten ostatni protokół dotyczy akurat dostawy, która oczywiście wchodzi w zakres wszystkich zakontraktowanych robót budowlanych, nie może być podstawą skutecznego zarzutu Odwołującego. Oczywistym bowiem jest, że przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług niezbędnych do wykonania tych robót budowlanych. Natomiast fakt ich protokolarnego odbioru potwierdza ich ukończenie. I nie ma co do tego żadnych wątpliwości. Niesłychane jest bowiem sporządzanie protokołu odbioru robót planowanych czy też będących w trakcie wykonania, przed ich ukończeniem. Zarzut dotyczący rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji. Podnoszony przez Odwołującego zarzut jakoby za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez Zamawiającego, jest po pierwsze gołosłowny. Po drugie, wyprowadzony z tego twierdzenia wniosek, że wskutek wykonania tego zamówienia przez Przystępującego za zaoferowaną przez niego cenę, dojdzie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji jest całkowicie abstrakcyjny i zamknięty jedynie w swojej treści. Odwołujący w żaden sposób nie argumentuje, jakie to faktyczne okoliczności, przejawiające się w postępowaniu Przystępującego miałyby stanowić ten rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przystaje wyłącznie na bezrefleksyjnym sformułowaniu zarzutu, którego uzasadnienia tak prawnego jak i faktycznego próżno doszukiwać się w treści uzasadnienia odwołania. Na takie bezpodstawne i oszczercze zarzuty zgody Przystępującego nie ma. Zarzut dotyczący niedokonania zmiany wartości zamówienia. Podnoszony przez Odwołującego w tym zakresie zarzut nie ma żadnego wpływu na wynik niniejszej sprawy. Przystępujący podziela w całości stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Nie wymaga ono powielania. Na marginesie można jedynie dodać, że ciekawi stanowisko Odwołującego, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, z ceną ofertową niewiele wyższą od Przystępującego, ale nadal niższą (o ok. 11 %) od szacowanej przez Zamawiającego wartości Zamówienia. Obecnie Odwołujący twierdzi, że wykonanie tego zamówienia jest niemożliwe za cenę zaoferowaną przez Przystępującego, mimo iż oferta Odwołującego jest wyższa jedynie o ok. 15 %. Trudno doszukiwać się jakichś logicznych wniosków z wywodów Odwołującego, który poza ogólnikowym opisem sytuacji geopolitycznej i jej wpływu na wzrost cen, nie precyzuje w jaki konkretnie sposób sytuacja ta wpływa na przedmiotowe postępowanie. Jeżeli natomiast Odwołujący usiłuje tym zarzutem wykazać, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, to mając na względzie powyższe oraz fakt, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu, zarzut taki nie może się ostać. Tym bardziej, że zgodnie z ustawą Pzp, Zamawiający wprowadził w projekcie umowy, na wypadek wystąpienia okoliczności o których ogólnikowo pisze Odwołujący, klauzule waloryzacyjne umożliwiające zmianę wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku ich zaistnienia. Dywagacje zatem w zakresie zaniechania Zamawiającego są bezprzedmiotowe, a szczególnie w kontekście wartości wszystkich nieodrzuconych ofert, które były niższe od szacunkowej wartości Zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Gdyby twierdzenia Odwołującego nie były gołosłowne, to rozumując logicznie, cena jego oferty powinna przekroczyć wartość zamówienia szacowaną przez Zamawiającego, co się jednak nie stało. Czynienie zarzutu z okoliczności nieistotnej jest bezcelowe i bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Podobnie jak w zakresie wyżej analizowanego zarzutu, także i w tym przypadku twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. Zamawiający nie stwierdził podstaw do wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ponieważ oceniając racjonalnie i porównując cenę oferty Przystępującego z innymi niepodlegającymi odrzuceniu, doszedł do wniosku (słusznie), że nie istnieją żadne okoliczności, które mogły by przemawiać za tym, że cena oferty Przystępującego jest nierynkowa, nierealna, czy też tak oderwana od wartości pozostałych ofert czy szacunkowej wartości Zamówienia, że może ona wypełniać znamiona ceny rażąco zaniżonej. Wręcz przeciwnie, Zamawiający przeanalizował ofertę Przystępującego pod kątem art. 224 ust. 1 Pzp i ustalił, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec niezaistnienia przesłanek ustawowych Zamawiający nie miał podstaw aby wszczynać procedurę wyjaśniającą. Odwołujący także nie stawia ofercie Przystępującego żadnych konkretnych zarzutów dotyczących ceny bądź jej istotnych części składowych. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że elementy oferty Przystępującego „wydają się rażąco niskie", nie podając za tym żadnych dowodów. Samo więc takie abstrakcyjne i gołosłowne stwierdzenie nie może być podstawą do skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1, szczególnie że Zamawiający przeprowadził w tym zakresie wyczerpującą analizę i uzasadnił swoją decyzję. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., projekt umowy, czy też oferty Przystępującego oraz protokołu postępowania. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego: a. z dokumentu - SWZ, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu - opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S.M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu - projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Odwołującego: informacje z intercenbudu zawierającego współczynnik zmiany stawek wykonania robót budowlanych, z trzech kwartałów bieżącego roku na okoliczność wykazanie konieczności zmiany wartości szacunkowej z uwagi na zmianę cen przed terminem składania ofert. • Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Zamawiającego: kopie faktur, protokołów oraz kopii umowy wraz z harmonogramem finansowo-rzeczowym dla budynku 2.1, 2.2 i 2.3 zawartej z Przystępującym, na realizację wykazanej roboty na okoliczność tego, że wszystkie roboty wykonano w sposób należyty i za wszystkie roboty zapłacono. • Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, czy też pisma procesowego Przystępującego, w szczególności treści Rozdz. IX pkt 1 ppkt 4 SWZ, czy też Rozdz. X pkt 9 ppkt 2 lit. c SWZ, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., jak również treść złożonego przez Przystępującego wykazu robót, jak i protokołu odbioru częściowego. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego, że z treści warunku nie wynika, iż chodziło tylko i wyłącznie o konieczność wykazania się realizacjami, tj. umowami zrealizowanymi tylko w całości, a nie w części. W konsekwencji, należy uznać, że była możliwość wykazania się realizacjami obejmującymi wykonanie, czyli zakończenie określonych części lub zakresów robót, jak miało to miejsce w wypadku Przystępującego. Zasadnie podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie, że chodziło o wykazanie się określonym przerobem, tj. łączną wartością brutto zrealizowanych przez Wykonawcę robót budowlanych. Mogły być to zarówno umowy zrealizowane w całości lub też w części. W dalszej kolejności, Izba uznaje, że Odwołujący bezskutecznie próbował podważyć protokół Przystępujący załączony do wykazu robót. Przy czym, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zakres, termin, wartość ma swoje potwierdzenie przede wszystkim w wykazie, dokumenty dodatkowe załączone do wykazu służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania robót. Jednocześnie, z pkt 3 pod tabelą - Roboty ujęte wyżej w kol. 15 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem - wynika potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót - bieżącego zakresu. W zakresie, zaś wcześniejszych robót - ujętych także kwotowo w pkt 6 „Zestawieniu wartości wykonanych robót” takie potwierdzenie wynika, z pkt 5 „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy”. Nadto, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a kopii umowy wynika, że tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad, strony mogły podpisać protokół odbioru częściowego bez dodatkowych uwag czy wezwań, co dawało podstawą wystawienia faktury na płatności częściowe (§ 6 ust. 4 kopii umowy). Izba nie przeczy treści § 9 ust. 6 lit. b, c i d kopii umowy, ale takie okoliczności jak tam wskazane nie zaistniały, gdyż należy uznać słuszność stanowiska Przystępującego z jego pisma procesowego i rozprawy, że gdyby jakiekolwiek wady zostały stwierdzone, czyli jakiekolwiek uwagi, to strony nie omieszkałyby je umieścić w protokole, tym bardziej biorąc pod uwagę skale wydatkowania środków publicznych. Odnośnie osnowy dokumentu, to Zamawiający wykazał, że został podpisany przez umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy (§ 6 ust. 4 kopii umowy złożonej przez Zamawiającego na rozprawie). Potwierdza to również § 16 ust. 1 i 2 kopii umowy, gdzie wskazano owych umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, tj. osoby które podpisały protokół odbioru wykonanych elementów, robót, obiektu z 27.07. 2022 r. Względem, zaś twierdzenia Odwołującego z rozprawy, że zakup materiałów na poczet robót budowlanych nie może być zaliczony, jeśli materiały te nie zostały wykorzystane jest błędny. Należy bowiem zauważyć, że w skład robót budowlanych wchodzą także usługi i dostawy. Nie zmienia to jednak tego, że nadal mamy do czynienia z robotami budowlanymi. Wynika to zarówno z przepisów przytoczonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia), ale także definicji zamówienia mieszanego, zgodnie z którym decyduje główny przedmiot zamówienia (art. 27 ust. 1 Pzp „Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia.”), którym w przedmiotowym przypadku jest robota budowlana (okoliczność bezsporna). Względem zaś protokołu załączonego do wykazu to w pkt. 6 mamy do czynienia z „Zestawieniem wartości wykonanych robót”, a w kolumnie 7 tabeli znajdującej się w tym punkcie - informacje według stanu na dzień sporządzenia protokołu. Kwestia tego rodzaju, czy zakupiony materiał został, czy tez nie został wykorzystany jest bez znaczenia. Zamawiający bowiem dokonał ich odbioru częściowego, czyli przyjął ich odbiór, a były one elementem robót budowlanych ich użycie było bez znaczenia, gdyż stanowiło osobny element płatności. W ocenie Izby, na dzień wybory oferty najkorzystniejszej, czyli oceny oferty Przystępującego, Zamawiający dysponował wystarczającym dokumentem (protokołem) do uznania, skutecznego wykazania przez Przystępującego wymaganym przerobem i należytym wykonaniem tej wykazanej części robót, bez których roboty budowalne nie mogły być wykonane. Dodatkowa okolicznością jest fakt, że Przystępujący wykazał się robotą budowalną realizowaną na rzecz Zamawiającego. Dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego potwierdzają, że w harmonogramie rzeczowo- finansowym dla budynku 2.3 kondygnacja 4, zakup materiałów na potrzeby realizacji roboty budowlanej miał oddzielną pozycje, a następnie miał być wykorzystany w toku realizacji inwestycji (odpowiednio poz. I. 4 c), poz. I 2 i 3). Kwestia podnoszona przez Odwołującego na rozprawie, że z dowodów złożonych na rozprawie wynika co najwyżej wykorzystanie zakupionych materiałów do naprawy sufitów, a nie posadzek w budynku 2.3 kondygnacja 4, z uwagi na przytoczoną wcześniej argumentację jest irrelewantna dla przedmiotu sporu. Tym bardziej, że Zamawiający nie musiał odebrać materiały dopiero po ich wykorzystaniu. Jeśli więc nawet materiał zakupiony nie został wykorzystany do posadzek, to nie zmienia to stanowiska Izby, gdyż harmonogram, jak i umowa przewidywał oddzielne rozliczenie (pozycje) dla takiego zakupu, jak i usługi (robocizny), jako elementu roboty budowlanej, które mogły podlegać odbiorowi częściowemu (§ 6 ust. 3 oraz § 9 ust. 1 kopii umowy). Dodatkowo, Izba wskazuje, że ze złożonych dalszych dokumentów na rozprawie przez Zamawiającego, tj. protokołu (28.07.2022 r.)i faktury (18/2022) wynika, że nie było żadnych wad przy odbiorze niniejszych materiałów. W konsekwencji Izba nie widzi żadnych podstaw do odliczenia, jak wnioskował na rozprawie Odwołujący, wartości dostarczonych i odebranych materiałów do naprawy sufitów od wartości wykazanej w wykazie robót, jak i wynikającej w przedłożonego do tego wykazu protokołu odbioru wykonanych wcześniej elementów, robót, obiektu. Wobec, zaś potwierdzenia, czyli spełnienia przez Przystępującego sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, brak było tym bardziej podstaw do wezwania Wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W tym wypadku, Izba uznała niniejszy zarzut za gołosłowny, Odwołujący ograniczył się bowiem w tym zakresie jedynie do jego przytoczenia w petitum odwołania. W żaden sposób Odwołujący nie rozwinął tego zarzutu w treści swojego uzasadnienia. Nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych pozwalających na identyfikacje z jakiego rodzaju czynem nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia. Brak jest tez wniosków odpowiadających temu zarzutowi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. Jednocześnie, z uwagi na ich charakter, Izba rozpozna je łącznie. W zakresie pierwszego z nich. Niewątpliwie zasadnie Zamawiający wskazywał, w odpowiedzi na odwołanie, że ewentualna zmiana wartości szacunkowej jest bez znaczenia, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem sektorowym, a do zamówienia stosuje się już procedury przewidziane dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla zamówień sektorowych. Niezależnie jednak od powyższej kwestii, należy zgodzić się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałby konieczność aktualizacji wartości szacunkowej. Izba nie przekonał dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego, gdyż nawet abstrahując od okoliczności dość powszechnie znanej w orzecznictwie że ceny takich instytucji jako Sekocenbud są z reguły mało wiarygodne, a wiec także informacja złożona przez Odwołującego, to istotne jest, że Odwołujący nie przedstawiał, jak przedstawiony dowód przekłada się na opis przedmiotu zamówienia, czy też ceny materiałów, które będą użyte w przedmiotowym zamówieniu. Dane tam zawarte należałoby przełożyć na opis przedmiotu zamówienia, a to nie nastąpiło. Jednocześnie, Zamawiający odniósł się do takiej próby przedstawionej w odwołaniu (str. 9: „(...) Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. (...)”). i zanegował przydatność wzrostu cen wyrobów stalowych określonego rodzaju wobec opisu przedmiotu zamówienia. Wskazując, że albo takie materiały nie będą wykorzystane lub w niewielkim zakresie (protokół str. 8: „(.) kształtowniki stalowe. Podkreśla, że w tym postępowaniu potrzebne jest 27 ton. Przy 8 tys. za tonę daje to 200 tys. W zakresie bednarek stalowych potrzebne są 52 kg, zaś bale dębowe 3,5 m3. W zakresie pozostałych wskazanych elementów, nie będą one wykorzystywane w przedmiocie zamówienia, w toku realizacji umowy. (.)”). Izba także wskazuje na argumentacje Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (str. 9-10) odnośnie wzrostu minimalnego wynagrodzenia, czy też zmiany obciążeń publicznoprawnych, tj. w kontekście klauzul waloryzacyjnych przewidzianych przez Zamawiającego (§ 17 ust. 6 i ust. 9 projekt umowy). Należy także zgodzić się, że stanowiskiem Zamawiającego, co do różnicy między wartością szacunkową zamówienia, a kwotą przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, jako wynikającą z możliwości finansowych gospodarza postępowania. Podobnie należy podkreślić, że wszystkie nieodrzucone oferty opiewały na cenę brutto niższą od wartości szacunkowej zamówienia, w tym Odwołującego. Jeśliby uznać argumentację Odwołującego, winien on złożyć ofertę na cenę wyższą, skoro koszt oferty został oszacowany po 23.02. 2022 r., a jest niższa od wartości szacunkowej (o ok. 11). Względem, zaś drugiego zarzutu. To po pierwsze różnica miedzy cena Odwołującego, a Przystępującego jest jedynie rzędu 15%. Po drugie, oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 %od wartości szacunkowej zamówienia oraz niższa o 15, 46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Nadto, Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował ceny jako całości, czy też określonego jego elementu. Zarzut wynika de facto z zarzutu pierwszego. Przy czym, jak słusznie wskazał Przystępujący, cena Przystępującego jedynie „wydaje się rażąco niska”. Brak też jakichkolwiek dowodów na ta okoliczność. Jednocześnie, Odwołujący bezrefleksyjnie podchodzi do tego, że ewentualna aktualizacja wartości szacunkowej zamówienia mogłaby skutkować wystosowaniem wezwania także wobec Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 37 …

…Sygn. akt: KIO 359/24 WYROK Warszawa, dnia 20 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę Zakład Automatyki „KOMBUD” Spółka Akcyjna, ul. Wrocławska 10, 26-600 Radom w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale uczestnika Alstom Polska Spółka Akcyjna, ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa po stronnie Odwołującego orzeka: 1Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 i 3 odwołania; 2Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający wskazanym w żądaniu alternatywnym zapisom zwalniającym Wykonawcę z odpowiedzialności za brak wykonania powiązania i integracji ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami SRK warstwy podstawowej zabudowanymi przez innego wykonawcę w zakresie prac, które muszą być wykonane przez podmiot trzeci. 3Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23.600 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 359/24 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP PLK S.A z/s w Warszawie, w trybie podstawowym na zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 133 i linii kolejowej nr 134 na odc. Sosnowiec Jęzor Kraków Główny" (nr postępowania 9090/IRZR2/23278/00171/24/P), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.01.2024 r., S/16 00046041-2024, wobec czynności polegającej na opisie przedmiotu zamówienia, wniesione zostało w dniu 02.02.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Zakład Automatyki KOMBUD S.A. z/s w Radomiu (sygn. akt KIO 359/24). Zamawiający opublikował treść specyfikacji warunków zamówienia w dniu 23.01.2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie 1.art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 103 ust. 2-3 Pzp oraz w zw. z art. 362 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w zakresie wymagającym ingerencji w zabudowane urządzenia SRK2 warstwy podstawowej innego dostawcy/producenta oraz samodzielnego nawiązania z nim współpracy w zakresie powiązania i integracji tych urządzeń - co wynika z obowiązków powiązania urządzeń SRK warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2, obowiązków dotyczących wykonania integracji urządzeń SRK warstwy podstawowej, obowiązku pozyskania dla tych urządzeń wymaganych świadectw dopuszczenia do eksploatacji oraz opinii właściwej jednostki potwierdzającej brak zmian cech typu istniejących systemów SRK, jak również obowiązku przeprowadzenia dla tych urządzeń odpowiedniej wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzanej zmiany technicznej - w sposób: a)naruszający wskazane wyżej przepisy prawa, b)niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności na wysokość ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, prowadząc do nieporównywalności ofert, c)ograniczający uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego wykonawcy (wykonawcy urządzeń SRK warstwy podstawowej), co może doprowadzić do wyeliminowania innych wykonawców z ubiegania się o zamówienie oraz świadczy o niekonkurencyjności Postępowania, d)narzucający wykonawcom – na nieznanych i niepewnych zasadach – podwykonawstwo dostawcy urządzeń warstwy podstawowej, będącego bezpośrednim konkurentem w obecnym Postępowaniu oraz przenosząc na nich wszelkie ryzyka i odpowiedzialność z tym zawiązane - co narusza także art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, e)naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, efektywności i przejrzystości, a ponadto f)prowadząc do nieuzasadnionego, bezprawnego skumulowania w ramach jednego postępowania zakresu obejmującego wykonanie ERTMS/ETCS poziom 2 z zakresem wymagającym ingerencji w urządzenia SRK warstwy podstawowej, który może być wykonany wyłącznie przez jeden podmiot i stanowiącym monopol tego podmiotu – co narusza także art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 Pzp; 2.art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i z art. 362 Pzp oraz w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1, 3 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w zakresie wymagającym – bez przeprowadzenia procedury zmiany umowy - wymiany urządzeń SRK warstwy podstawowej, jeżeli po przeprowadzeniu inwentaryzacji okaże się konieczna celem ich dostosowania do współpracy z systemem ERTM/ETCS poziom 2 zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w sposób: a)niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym na możliwość oszacowania na etapie składania ofert zakresu i wartości ewentualnej wymiany urządzeń SRK warstwy podstawowej, b)ograniczający uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego wykonawcy (dostawcy/producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej), jako jedynego mogącego posiadać wiedzę co do zakresu konieczności ewentualnej wymiany urządzeń SRK warstwy podstawowej, c)naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; 3.art. 131 ust. 1 Pzp, art. 138 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez wyznaczenie przez Zamawiającego zbyt krótkiego terminu składania ofert, bez uwzględnienia złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego na ich prawidłowe przygotowanie i oszacowanie, co w konsekwencji oznacza także brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji. Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany sw: W odniesieniu do zarzutu1: 1.usunięcie pkt 4.3.11 ppkt 1, 3 oraz pkt 4.3.11 ppkt 5-10 PFU w zakresie wymagającym od wykonawcy ingerencji w urządzenia SRK warstwy podstawowej, ewentualnie ich doprecyzowanie poprzez wskazanie, że obowiązki w nich wskazane nie obejmują prac po stronie urządzeń SRK warstwy podstawowej; 2.dodanie lub uzupełnienie (doszczegółowienie) w pkt 4.3.1 ppkt 9 PFU, iż Zamawiający zapewni (skoordynuje) współpracę pomiędzy dostawcą systemu ERTMS/ETCS poziom 2 (Wykonawcą zadania objętego niniejszym Postępowaniem), a dostawcą/ producentem zabudowanych urządzeń SRK warstwy podstawowej, w zakresie powiązania i integracji tych urządzeń; 3.ewentualnie także, nakazanie Zamawiającemu wydzielenia zakresu przedmiotu zamówienia wymagającego ingerencji w urządzenia warstwy podstawowej SRK do osobnego zamówienia lub osobnej części; W odniesieniu do zarzutu 2: 1.zmianę pkt 4.3.11 ppkt 11 PFU poprzez uzupełnienie i dodatnie kolejnego zdania o treści: „W takiej sytuacji Wykonawcy przysługuje uprawnienie wynikające z § 12 Warunków umowy (Procedura zgłaszania zmian i roszczeń).”, a także uwzględnienie treści (odesłanie do) pkt 4.3.11 ppkt 11 PFU w treści § 9 Warunków umowy „Prawo do zmiany Umowy”; W odniesieniu do zarzutu 3: 1.zmianę pkt 17.1 SW Z oraz pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu poprzez wyznaczenie terminu składania ofert na dzień nie krótszy niż 15 kwietnia 2024 r., a w konsekwencji zmiany SW Z i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu związania ofertą oraz terminu otwarcia ofert. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący kwestionuje zapisy PFU nakładające na wykonawcę obowiązek powiązania i integracji dostarczanych i zabudowywanych przez wykonawcę urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 z istniejącymi urządzeniami warstwy podstawowej SRK, które zostały dostarczone i wykonane w ramach odrębnej inwestycji i są to urządzenia produkcji Thales (obecna nazwa Grounds Transportation Systems „GTS”). Główny i relewantny zakres zamówienia objętego niniejszym postępowaniem - system ERTMS/ETCS poziom 2 - polega na wykonaniu swoistej „nakładki” na urządzenia SRK warstwy podstawowej. Przedmiotem niniejszego postępowania jest zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 133 oraz nr 134, a nie zabudowa urządzeń SRK warstwy podstawowej. Istotne dla prawidłowego funkcjonowania sygnalizacji kabinowej i bezpiecznej kontroli jazdy pociągu, jest zapewnienie wzajemnej, prawidłowej komunikacji między urządzeniami warstwy podstawowej a systemem ERTMS/ETCS. System ERTMS/ETCS poziom 2 potrzebuje informacji z urządzeń SRK warstwy podstawowej i dlatego niezbędne jest zdefiniowanie interfejsu pomiędzy tymi urządzeniami. Odwołujący nie kwestionuje obowiązku przygotowania takiego interfejsu po stronie urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 (przedmiot niniejszego postepowania), czy też obowiązku udziału w integracji i powiązania urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami SRK warstwy podstawowej. Wszelkie te czynności i obowiązki ze strony dostarczanych urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 powinny być wykonane przez wykonawcę w ramach obecnego zamówienia. Odwołujący kwestionuje jedynie narzucanie wykonawcy działań i obowiązków, do których uprawniony jest tylko i wyłącznie dostawca zabudowanych już w przeszłości urządzeń warstwy podstawowej SRK (tj. spółka GTS), zwłaszcza w zakresie ingerencji w te urządzenia, wykonywania w nich interfejsów czy przeprowadzania w odniesieniu do nich jakichkolwiek zmian technicznych (także w odniesieniu do dokumentacji technicznej oraz uzyskiwania wymaganych świadectw dopuszczenia do eksploatacji czy opinii właściwej jednostki organizacyjnej). Implementacja interfejsu w urządzeniach warstwy podstawowej SRK pociąga za sobą, m.in. zmiany w sposobie działania istniejącego urządzenia oraz konieczność realizacji dużego zakresu sprawdzeń poprawności działania urządzenia po wprowadzonych zmianach. To może zrealizować tylko dostawca/producent danego urządzenia. Dodatkowo, poszczególne urządzenia oraz oprogramowanie są przedmiotem ochrony prawa autorskiego i praw wyłącznych, w tym w odniesieniu do danych, informacji, kodów źródłowych czy licencji – jakiekolwiek zmiany techniczne przez podmiot trzeci (w tym w odniesieniu do dokumentacji) są niedopuszczalne. Nie bez znaczenia pozostają również względy utrzymania gwarancji producenckiej, którą Zamawiający utraciłby w przypadku dokonania integracji przez podmiot trzeci. Czynności te w odniesieniu do zabudowanych już urządzeń SRK warstwy podstawowej, z przyczyn technicznych oraz prawnych, objęte są więc monopolem jednego podmiotu, spółki GTS, która uczestniczy także w postępowaniach w przedmiocie ERTMS/ETCS, a więc jest bezpośrednim konkurentem innych wykonawców w obecnym postępowaniu. Ponadto, opisywane urządzenia jako zapewniające bezpieczeństwo ruchu kolejowego, podlegają restrykcyjnym wymogom przepisów ustawy o transporcie kolejowym. Urządzenia takie mogą być eksploatowane na podstawie świadectw dopuszczenia typu wydawanych przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Każda nieautoryzowana modyfikacja w tego typu urządzeniach powoduje utratę takiego świadectwa. W związku z powyższym jakiekolwiek modyfikacje w urządzeniach warstwy podstawowej mogą być realizowane tylko przez dostawcę/producenta, na którego zostało wystawione stosowne świadectwo dopuszczenie typu przez Prezesa UTK. Zgodnie z pkt 4.3.11 „Interfejsy”, ppkt 11 PFU, Wykonawca jest zobowiązany do wymiany istniejących urządzeń SRK warstwy podstawowej, jeśli po przeprowadzeniu ich inwentaryzacji okaże się konieczna, celem ich dostosowania do współpracy z systemem ERTM/ETCS poziom 2. Tym samym Zamawiający wymaga, aby wykonawca, z którym zostanie podpisana umowa, dokonał inwentaryzacji zabudowanych w przeszłości urządzeń firmy GTS warstwy podstawowej w kontekście ich dostosowania do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2, a w przypadku ich niedostosowania, dokonał koniecznej wymiany urządzeń. Oznacza to, iż Zamawiający sam nie posiada odpowiedniej wiedzy w tym zakresie, wobec czego nie sposób wymagać od wykonawców, aby na etapie przygotowywania ofert przetargowych, określili zakres oraz koszty niezbędnej wymiany urządzeń podmiotu trzeciego. W tym celu będzie prowadzona inwentaryzacja, mająca miejsce na etapie realizacji umowy. Por. także pkt 2.2.2.4 PFU, zgodnie z którym obowiązkiem wykonawcy, przed przystąpieniem do prac projektowych, jest dokonanie inwentaryzacji urządzeń w terenie; a także pkt 3 PFU, zgodnie z którym w związku z tym, iż w trakcie opracowywania PFU na odcinku linii kolejowej objętym niniejszym PFU prowadzone były prace inwestycyjne, przedstawione dane w pkt 2.2. PFU dotyczące stanu istniejącego urządzeń SRK nie są danymi wiążącymi i należy je ponownie zinwentaryzować w celu weryfikacji przed rozpoczęciem etapu projektowania. Tym samym ewentualna konieczność wymiany urządzeń warstwy podstawowej, której zakres i koszty można określić dopiero po inwentaryzacji, powinna być dokonywana w drodze procedury zgłaszania zmian i roszczeń, jako odpowiednia klauzula adaptacyjna, względnie odnosząca się do prac dodatkowych, przewidzianej w § 9 Warunków umowy „Prawo do zmiany Umowy” oraz § 12 Warunków umowy „Procedura zgłaszania zmian i roszczeń”. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie Odwołującego Alstom Polska S.A. z/s w Warszawie. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający przekazał również opublikowane zmiany i wyjaśnienia do treści swz, w tym dotyczące w części postanowień stanowiących przedmiot zarzutów niniejszego odwołania i dokonał przesunięcia terminu składania ofert na 08.03.2024 r. Zamawiający odniósł się do obowiązku dokonania przez wykonawcę powiązania i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej, który to system stanowi „nakładkę” na urządzenia SRK. Zabudowane na odcinkach linii kolejowych objętych niniejszym zamówieniem urządzenia SRK spełniać mają wymóg pełnej kompatybilności z systemem ERTMS/ETCS (Europejski System Zarządzania Ruchem Kolejowym) poziomu II i umożliwić docelowe ich włączenie w ten system. Zgodnie z wymaganiami TSI Sterowanie 2023/1695, pkt. 6.3.4, tabela 6.3 Wymagania dotyczące oceny zgodności podsystemu przytorowego, jednym z aspektów podlegających ocenie zgodności z wymaganiami zasadniczymi interoperacyjności, do których spełnienia zobowiązany jest dostawca systemu ETCS poziom 2 jest: Integracja z przytorowymi urządzeniami sterowania ruchem kolejowym (nie dotyczy części poświęconej systemowi detekcji pociągu), w ramach którego przedmiotem oceny są: •Sprawdzić, czy wszystkie funkcje wymagane przez dane zastosowanie zostały wdrożone zgodnie ze specyfikacjami przywołanymi w niniejszej TSI – parametr podstawowy 4.2.3., •Sprawdzić prawidłowość konfiguracji parametrów (telegramy z eurobalis, komunikaty RBC, położenie tablic wskaźników itp.)., •Sprawdzić, czy interfejsy zostały prawidłowo zainstalowane i czy funkcjonują prawidłowo, •Sprawdzić, czy podsystem „Sterowanie – urządzenia przytorowe” funkcjonuje prawidłowo zgodnie z informacjami na interfejsach z przytorowymi urządzeniami sterowania ruchem kolejowym (np. poprawne generowanie telegramów z eurobalis przez LEU lub komunikatów przez RBC). Zgodnie z wyżej przywołanymi zapisami po stronie dostawcy systemu ETCS poziom 2 jest obowiązek zapewnienia i potwierdzenia prawidłowej integracji systemu ETCS poziom 2 zprzytorowymi urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. W odniesieniu do punktów od 5 do 9 punktu 4.3.11 „Interfejsy” PFU, jako wymagań, które może wykonać tylko dostawca urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej Zamawiający uzasadniał potrzebą zapewnienia, iż implementacja powiązania i integracji z tymi urządzeniami nie będzie powodowała zmian cech typu urządzenia, co w konsekwencji będzie nadal zapewniać bezpieczne prowadzenie ruchu kolejowego. Bezpodstawne jest twierdzenie, że tylko dostawca/producent urządzeń SRK warstwy podstawowej, który dokonał zmiany w tych urządzeniach, poprzez implementację interfejsu, może uzyskać stosowne dokumenty w tym zakresie. Każdy podmiot, w tym producent urządzeń warstwy podstawowej może wskazać, czy też stwierdzić konieczność zatrudnienia jednostki oceniającej organizacyjnej. Bezpodstawne jest także stwierdzenie, że zatrudnienie jednostki organizacyjnej jest uprzywilejowaniem producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej, a w opinii Zamawiającego jest wręcz przeciwnie. Deklarację zgodności z typem wystawić może producent bądź inny podmiot nie będącym producentem, chociażby wykonawca modernizacji. Aby taki podmiot, inny niż producent mógł wystawić deklarację zgodności z typem, zobowiązany jest wcześniej zlecić przeprowadzenie przez jednostkę organizacyjną badań technicznych niezbędnych do stwierdzenia zgodności z typem, które potwierdzą, że budowla/urządzenie mające wpływ na bezpieczeństwo prowadzenia ruchu kolejowego jest wykonane prawidłowo i spełnia zasadnicze wymagania, co skutkuje wystawieniem certyfikatu zgodności z typem przez uprawnioną jednostkę. W tym przypadku, jak i w przypadku wskazanym w punkcie 4.3.11, ppkt 5 i 6 PFU brak jest konieczności angażowania producenta danego urządzenia. Zamawiający wymaga zatrudnienia jednostki organizacyjnej również w przypadku, jeżeli podmiotem realizującym zadanie będzie producent obecnie zainstalowanych urządzeń klasycznych, w celu zapewnienia nienaruszalności urządzeń, z którymi będzie wiązał się wykonawca systemu ETCS. Wykonawca warstwy podstawowej – urządzeń SRK ma obowiązek współpracować z wykonawcą warstwy nadrzędnej – systemu ERTMS/ETCS, co zostało przewidziane w warunkach przetargu na wykonanie warstwy podstawowej SRK (Przetarg nr 4). Zamawiający odniósł się do projektu pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny – Krzyż” realizowanego w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności (KPO), nr ref.: 9090/IREZA5/21004/05556/23/P7, przywołanego w odwołaniu. Zamawiający wskazał, iż wyżej wskazanie postępowanie prowadzone było z zupełnie innym stanie faktycznym. W postępowaniu na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym (czyli w postępowaniu na warstwę podstawową) Zamawiający przewidział uruchomienie w ramach prawa opcji zadania polegającego na zapewnieniu współpracy dostawcy istniejących urządzeń sterowania ruchem kolejowym (AŹD PRAHA s.r.o.) z dostawcą systemu ETCS poziom 2, zgodnie z poniższym wymaganiem: 7. Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia gotowości i realizację współpracy z innymi wykonawcami realizującymi roboty budowlane lub dostawy na rzecz Zamawiającego, a które wymagają powiązania z urządzeniami zabudowanymi w ramach niniejszego zadania. Współpraca będzie odbywać się za pośrednictwem Zamawiającego i/lub Inżyniera. Wykonawca przewidzi, wyceni i uwzględni w ramach niniejszego zakresu zamówienia koszty związane ze współpracą z innymi wykonawcami w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji skutecznego powiązania (bezpiecznego i niewprowadzającego ograniczeń eksploatacyjnych) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami przewidywanymi do zabudowy i wymagającymi powiązania. Wykonawca dokona w istniejących urządzeniach srk niezbędnych zmian m.in. w oprogramowaniu, oraz weźmie udział w testach integracyjnych niezbędnych do zapewnienia powiązania z urządzeniami srk przewidzianymi do zabudowy w ramach innych zadań wymienionych poniżej Współpraca urządzeń srk będzie odbywała się na zasadach zdefiniowanych w dokumentacji opracowanej przez Wykonawcę zgodnie z pkt. 3.6.2.1.15. W związku z powyższym oczywiste było, iż Zamawiający mógł złożyć deklarację, iż „od początku jego intencją było, aby wykonawca wybrany w postępowaniu nie musiał zawierać umów z AŹD PRAHA s.r.o. pod kątem współpracy lub podwykonawstwa. Zamawiający zapewni współpracę pod kątem powiązania urządzeń, natomiast integracja i zapewnienie funkcjonalności będzie obowiązkiem wykonawcy”. Pomimo zapewnienia współpracy (w ramach prawa opcji dla warstwy podstawowej) i niełączenia w jednym postępowaniu prac, które jest w stanie wykonać jedynie producent warstwy podstawowej z zakresem prac przewidzianych dla wykonawcy ERTMS/ETCS (czyli de facto postulatów Odwołującego), to i tak Odwołujący nie złożył oferty w tamtym postępowaniu. Odnosząc się do braku podziału zamówienia na części Zamawiający m.in. wskazał, iż: Wydzielenie części zamówienia, w taki sposób aby zakres zamówienia związany z wykonaniem (implementacją) interfejsu do urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta oraz powiązania i integracji urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2, w zakresie czynności, jakie w tym zakresie może po swojej stronie wykonać wyłącznie Producent, został udzielony jako odrębna część lub odrębne zamówienie, w żaden sposób nie spowoduje zwiększenia konkurencji, bowiem zamówienie takie będzie mogło być udzielone (przykładowo w trybie z wolnej ręki) tylko Producentowi. Jak sam Odwołujący wskazuje na stronie 18 w pkt 22 Odwołania, okolicznością bezsporną między uczestnikami rynku branżowego i Zamawiającym (potwierdzaną tak przez Zamawiającego, jak i poszczególnych producentów urządzeń sterowania ruchem kolejowym np. w ramach toczących się postępowań odwoławczych dotykających materii zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na liniach kolejowych w Polsce) jest natomiast, iż ingerencji takiej może dokonać jedynie wykonawca będący wykonawcą urządzeń i jednocześnie autorem ich oprogramowania (a zatem wykonawca zabudowy urządzeń warstwy podstawowej), a każdy inny wykonawca, który zamierzałby dokonać takiego wdrożenia zmuszony jest skorzystać w tym zakresie z usług wykonawcy warstwy podstawowej. Na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy Odwołujący cofnął zarzut nr 2 i 3, a w związku z niejednoznacznym stanowiskiem Zamawiającego dotyczącym zapewniania współpracy po stronie dostawcy/producenta już zabudowanych urządzeń SRK z wykonawcą w zakresie niezbędnych do wykonania prac, pozwalających na powiązanie i integrację systemu ERTMS/ETCS z urządzeniami SRK warstwy podstawowej, podtrzymał zarzut nr 1. Odwołanie skierowane zostało do rozpoznania w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 103 ust. 2-3 Pzp oraz w zw. z art. 362 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w zakresie wymagającym ingerencji w zabudowane urządzenia SRK2 warstwy podstawowej innego dostawcy/producenta oraz samodzielnego nawiązania z nim współpracy w zakresie powiązania i integracji tych urządzeń - co wynika z obowiązków powiązania urządzeń SRK warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2, obowiązków dotyczących wykonania integracji urządzeń SRK warstwy podstawowej, obowiązku pozyskania dla tych urządzeń wymaganych świadectw dopuszczenia do eksploatacji oraz opinii właściwej jednostki potwierdzającej brak zmian cech typu istniejących systemów SRK, jak również obowiązku przeprowadzenia dla tych urządzeń odpowiedniej wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzanej zmiany technicznej - w sposób: a)naruszający wskazane wyżej przepisy prawa, b)niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności na wysokość ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, prowadząc do nieporównywalności ofert, c)ograniczający uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego wykonawcy (wykonawcy urządzeń SRK warstwy podstawowej), co może doprowadzić do wyeliminowania innych wykonawców z ubiegania się o zamówienie oraz świadczy o niekonkurencyjności Postępowania, d)narzucający wykonawcom – na nieznanych i niepewnych zasadach – podwykonawstwo dostawcy urządzeń warstwy podstawowej, będącego bezpośrednim konkurentem w obecnym Postępowaniu oraz przenosząc na nich wszelkie ryzyka i odpowiedzialność z tym zawiązane - co narusza także art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, e)naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, efektywności i przejrzystości, a ponadto f)prowadząc do nieuzasadnionego, bezprawnego skumulowania w ramach jednego postępowania zakresu obejmującego wykonanie ERTMS/ETCS poziom 2 z zakresem wymagającym ingerencji w urządzenia SRK warstwy podstawowej, który może być wykonany wyłącznie przez jeden podmiot i stanowiącym monopol tego podmiotu – co narusza także art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 Pzp; Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz, a także dowody przeprowadzone na rozprawie, stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła dowody powołane przez Odwołującego, w tym korespondencję i ofertę Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z 30.01.2024 r. (tajemnica przedsiębiorstwa) na okoliczność wykazania zasad współpracy, które narzuca dostawca urządzeń SRK warstwy podstawowej, w tym wyceny tej współpracy, a także zgłoszone przez Odwołującego w piśmie procesowym z 15.02.2024 r. dokumenty, przedstawiające skutki jakie dla postępowania prowadzonego w trybie otwartym ma wymóg współpracy z wykonawcą urządzeń SRK warstwy podstawowej. Ponadto Izba uwzględniła złożone przez Zamawiającego oświadczenie Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z 15.02.2024 r. o gotowości współpracy oraz prezentowane informacje o dotychczas przeprowadzonych postępowaniach w przedmiocie wykonania systemu ERTMS na innych odcinkach linii kolejowych. Dowody te dostarczały informacji, które pozwalały na ustalenie jakie skutki w dotychczas prowadzonych postępowaniach miał sposób określenia przez Zamawiającego zasad współpracy dostawcy systemu ERTMS z wykonawcą urządzeń SRK warstwy podstawowej już zabudowanych na odcinkach linii kolejowych, co w sposób bezpośredni miało znaczenie dla oceny zgodności opisu przedmiotu zamówienia z Ustawą, w tym zapewnienia możliwości ubiegania się o zamówienie na równych zasadach przez potencjalnych wykonawców i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty w oparciu o narzuconą przez Zamawiającego koncepcję realizacji prac we współpracy z dostawcą/producentem urządzeń SRK warstwy podstawowej. Izba ustaliła i zważyła. Ponieważ strony w sposób spójny prezentowały zapisy PFU determinujące zakres nałożonych na wykonawcę obowiązków nie było konieczne ich przywoływanie w całości, a istotnym pozostawało stwierdzenie, że w obecnie prowadzonym postępowaniu zamówienie wymagać będzie powierzenia wykonania części prac dostawcy/producentowi zabudowanych na linii urządzeń SRK warstwy podstawowej. Zamawiający w rozdziale 4.3.1 PFU wskazał zakres prac przewidzianych do realizacji związanych z zabudową systemu ERTMS/ETCS poziom 2. Zgodnie z ppkt 9 wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 4) na którą składają się następujące dokumenty: a.„CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, b.“EGO Protocol. Interface Specification”, c.“Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. Kolejne postanowienia PFU wskazują na czynności realizowane przez wykonawcę, które prowadzić mają do powiązania i integracji dostarczonych i zabudowywanych urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 z istniejącymi urządzeniami warstwy podstawowej SRK, które zostały dostarczone i wykonane w ramach odrębnej inwestycji producenta Thales (obecnie Ground Transportation Systems „GTS”).. Na wstępie należy wskazać, iż w sprawie nie budził sporu stwierdzenie, iż dla właściwej realizacji zamówienia konieczne jest połączenie i integracja systemu ERTMS/ETCS (Europejski System Zarządzania Ruchem Kolejowym) poziomu II z urządzeniami SRK warstwy podstawowej, co umożliwi ich włączenie w ten system. Również nie budziło sporu ustalenie, iż istnie możliwość włączenia w system urządzeń SRK różnych producentów, jeżeli te mają możliwość takiej współpracy zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098, co Zamawiający opisał w PFU pkt 4.3.7 ppkt 9. Nie było również spornym ustalenie, że po stronie wykonawcy w ramach prac związanych z połączeniem i integracją systemu ERTMS konieczne będzie przygotowanie „nakładki” i jej połączenie z urządzeniami SRK, które również muszą być do tego przygotowane. Istotnym z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia było natomiast stwierdzenie, iż dla wykonania prac w części związanej z urządzeniami SRK warstwy podstawowej zachodzi konieczność zaangażowania innego podmiotu, tj. producenta/dostawcy urządzeń, który jako jedyny może wykonać zakres prac bezpośrednio dotyczący tych urządzeń. Nie było przy tym konieczne ustalanie jaki jest zakres tych prac, a jedynie ustalenie, że inny podmiot nie może wykonać prac, które są narzucone w opisie przedmiotu zamówienia przez wskazanie na konieczność zapewnienia połączenia i integracji z urządzeniami SRK warstwy podstawowej, do czego należy również przygotować same urządzenia już zabudowane na linii kolejowej. W pierwotnej treści swz Zamawiający zamierzał również obarczyć wykonawcę obowiązkiem wymiany już zainstalowanych urządzeń SRK w sytuacji, gdyby okazało się, iż nie ma możliwości ich włączenia w dostarczony system. Ostatecznie Zamawiający zdecydował o usunięciu tego obowiązku, to jednak wskazuje, iż konieczność wprowadzenia zmian w urządzeniach SRK warstwy podstawowej jest niesporna i będzie konieczna dla zapewnienia działania systemu ERTMS. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie prezentując przykład dotyczący zamówienia na „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny – Krzyż ” przyznał, iż to w ramach opcji obejmującej wycenę kosztów współpracy w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji skutecznego powiązania urządzeń SRK zabudowanych, zapewniona została współpraca dostawcy urządzeń z przyszłym dostawcą systemu ETCS poziom 2. Już na etapie udzielenia zamówienia na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym wykonawca zobowiązany został w ramach zawartej umowy do wykonania w urządzeniach srk niezbędnych zmian, m.in. w oprogramowaniu, a także do udziału w testach integracyjnych niezbędnych do zapewnienia powiązania z urządzeniami srk przewidzianymi do zabudowy w ramach innych zadań. Tak ustalone zasady pozwalały Zamawiającemu na zapewnienie współpracy pod kątem powiązania urządzeń bez konieczności nakładania na kolejnego wykonawcę umowy o współpracy lub podwykonawstwie (str. 8 odpowiedzi na odwołanie). W obecnym postępowaniu takiej deklaracji zapewnienia współpracy Zamawiający nie mógł złożyć, a jedyną gwarancją możliwości nawiązania współpracy przez wybranego wykonawcę z dostawcą urządzeń Thales miało być zobowiązanie tego podmiotu na etapie postępowania na zabudowę urządzeń SRK (Przetarg nr 4) do współpracy bez zakreślenia jej warunków (wyceny). Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym na rozprawie, zasady te nie zostały również opisane w zawartej umowie na zabudowę urządzeń SRK dla przedmiotowej linii objętej obecnym zamówieniem. Ponadto, Zamawiający przedstawił ogólną deklarację tego podmiotu do gotowości współpracy z każdym potencjalnym oferentem i przedstawienia oferty na zakres prac, który może być wykonany wyłącznie prze dostawcę urządzeń SRK warstwy podstawowej (oświadczenie z 15.02.2024 r.). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał na str. 4 przykłady postępowań, w których to wykonawca systemu ETCS poziom 2, jako „podłączający” się do istniejących urządzeń zobowiązany był do właściwej integracji z istniejącymi urządzeniami sterowania ruchem kolejowym. Z przedstawionych zestawień wynika, iż nie zawsze realizującym te zamówienia miał być ten sam podmiot, co realizujący zabudowę urządzeń SRK warstwy podstawowej. Informacja ta nie była precyzyjna, a Odwołujący na rozprawie przedstawił dane dotyczące dwóch zamówień, tj. dla linii kolejowej E65/C-E 65 odcinek Warszawa-Gdynia oraz linii kolejowej nr 4 odcinek Korytów-Zawiercie, z których wynika,, że te same podmioty realizowały prace w zakresie zabudowy urządzeniami SRK jak i zabudowy systemem ERTMS/ETCS poziom 2, tj. konsorcja w składach z Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. i Thales Polska Sp. z o.o. Zamawiający udzielił konsorcjum w składzie Bombardier Transportation (ZW US) Polska Sp. z o.o., Thales Polska Sp. z o.o. i Nokia Siemens Networks Sp. z o.o. na „zaprojektowanie i wykonanie interfejsu umożliwiającego powiązanie urządzeń srk produkcji Thales na stacji Gdańsk Wrzeszcz z blokadą liniową SHL-12 na szlaku Gdańsk-Wrzeszcz – Brętowo, dla etapu I integracji systemów Pomorskiej Kolei Metropolitalnej S.A. do ciągu linii E65 koniecznego do zrealizowania projektu POIiŚ 5.1-1 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E65 na odcinku Warszawa-Gdynia-w zakresie warstwy nadrzędnej LCS, ERTMS/ETCS/GSM-R, DSAT oraz zasilania układu trakcyjnego – Faza II”, wskazując w uzasadnieniu udzielenia zamówienia z wolnej ręki – wyboru procedury negocjacyjnej bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu na przyczyny techniczne, ochronę praw wyłącznych, łącznie z prawem własności intelektualnej. Zamawiający wskazał, iż wykonanie interfejsu wymaga znajomości kodów źródłowych systemu EBI Lock 950 firmy Bombardier Transportation (ZW US) Polska Sp. z o.o. oraz systemu ESTW L90 5 firmy Thales Polska Sp. z o.o., a więc ścisłej współpracy producentów tych urządzeń (…) Biorąc pod uwagę, że w branży kolejowej powszechną praktyką jest zastrzeganie przez wykonawców praw autorskich do tworzonych przez nich rozwiązań technicznych i związanych z nimi opracowanych rozwiązań informatycznych, należy przyjąć, że systemu są własnością firm, które je instalowały. Spółka PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nie dysponuje autorskimi prawami majątkowymi do rozwiązania technicznego i związanego z nim oprogramowania i jest tylko użytkownikiem systemów. Ten stan prawny nie pozwala na ingerencję w zabudowywane urządzenia innych dostawców, gdyż producent zbudowanych urządzeń musiałby udostępnić potencjalnym wykonawcom całe „know-how” które jest informacją ściśle chronioną (ogłoszenie z 18.10.2016 r., OJ S 203/2016 20/10/2016). Odwołujący wystąpił do Zakładu Sterowania Ruchem i Teleinformatyki Instytutu Kolejnictwa o wyrażenie stanowiska w przedmiocie dwóch pytań, tj. Czy w świetle istniejących uwarunkowań technicznych oraz prawnych wprowadzenie zmiany technicznej (implementacji interfejsu) w zabudowanych urządzeniach SRK warstwy podstawowej oraz uzyskanie dla tej zmiany opinii jednostki organizacyjnej upoważnionej do przeprowadzenia badań koniecznych do uzyskania świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego wchodzących w skład podsystemu strukturalnego sterowanie w zakresie oddziaływania przeprowadzonej implementacji interfejsu na istniejące urządzenia SRK warstwy podstawowej w związku z zabudową systemu ERTMS/ETCS poziom 2 można dokonać bez zaangażowania producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej lub jego upoważnionego przedstawiciela? oraz Czy w świetle istniejących uwarunkowań technicznych oraz prawnych dokonanie wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzonej zmiany technicznej w istniejącym systemie sterowania ruchem kolejowym wynikającej z implementacji interfejsu w urządzeniach SRK warstwy podstawowej można dokonać bez udziału producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej lub jego upoważnionego przedstawiciela?. Kierownik Zakładu Sterowania Ruchem Kolejowym i Teleinformatyki w piśmie z 15.09.2023 r. udzielił odpowiedzi na oba pytania: W dokumentacji technicznej dla urządzenia srk muszą zostać zdefiniowane wszystkie warunki użytkowania takiego urządzenia w tym również te związane z interfejsami do urządzeń z nimi współpracującymi. Brak takiej dokumentacji oznacza, że urządzenia te nie są przystosowane do współpracy z określonymi urządzeniami i konieczne jest przeprowadzenie stosownych badań, których celem jest uzyskanie/rozszerzenie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu, tak aby dany interfejs był w pełni uwzględniony. Uzyskanie takiego świadectwa jest możliwe tylko przez producenta urządzenia, które wcześniej nie było dostoswane do danego interfejsu. – pytanie nr 1. Dokumentacja procesu zarządzania ryzykiem jest złożonym kompletem dokumentów, który jest opracowany i zarządzany przez producenta danego urządzenia. Zmiany w tej dokumentacji i uzupełnienia nie są możliwe bez zaangażowania danego producenta. – pytanie nr 2. Do odwołania załączone zostało pismo UNIFE (Europejskie Stowarzyszenie Przemysłu ds. Kolejowych) z 18.12.2008 r. zawierające odpowiedź na pytania PKP PLK zadane w piśmie z 5.12.2008 r., a dotyczące przyszłych postępowań na wdrożenie systemu ERTMS i braku ujednolicenia interfejsów pomiędzy nastawnicami, a RBC różnych dostawców. W piśmie UNIFE wskazano na właściwy model podejścia mający gwarantować uczciwe warunki w przetargach, wdrożony pomyślnie w innych krajach i polegający na tym, iż to dostawca nastawnic musi być przygotowany na dostarczenie „części po stronie nastawnicy” do interfejsu z RBC, które ze względów technicznych dostawca RBC nie może wykonać samodzielnie (pkt 1). Powinno to być zarządzane przez zarządcę infrastruktury we współpracy z dostawcą nastawnic. Dostawcy RBC i nastawnic muszą się wspólnie uzgodnić stosowny protokół kodowania i czasu wymiany danych (pkt 2). Odnośnie do pierwszego punktu (część interfejsu po stronie nastawnicy), jest on zwykle rozwiązywany na mocy umowy pomiędzy zarządcą infrastruktury, a dostawcą nastawnic. Jak można przypuszczać, dostosowanie to jest warunkiem wstępnym i kluczowym dla zapewnienia odpowiedniego poziomu uczciwej konkurencji pomiędzy dostawcami wyrażającymi chęć udziału w przetargu na ETCS. W świetle powyższego Izba uwzględniła odwołanie. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, co do braku precyzji opisu przedmiotu zamówienia, co ma wpływ na możliwość sporządzenia konkurencyjnej i opartej na rynkowej wycenie prac oferty i prowadzi do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, w którym uprzywilejowanym będzie producent urządzeń SRK warstwy podstawowej, który dostarczył i zabudowała urządzenia SRK, dla których konieczne będzie opracowanie i wdrożenie interfejsu pozwalającego na ich włączenie w dostarczony system ERTMS/ETCS poziom 2. W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie zapewnił warunków uczciwej konkurencji przez pozostawienie niedoprecyzowanych zasad współpracy, faktycznie przerzucając na wykonawców zapewnienie sobie i podjęcie współpracy z podmiotem, który musi wykonać część prac, jednocześnie będąc zainteresowanym realizacją całości zamówienia. W sprawie istotnym dla oceny wystąpienia naruszenia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia było włączenie do zakresu prac, za jakie odpowiadać miał wykonawca, tych których wykonanie wymagało zaangażowania konkurującego na rynku podmiotu. Oznaczało to, iż złożenie oferty wymagałoby zawarcia umowy z konkretnym podmiotem i wyceny kosztów wykonania części prac przez podmiot zewnętrzny dla urządzeń, które nie będą dostarczane i zabudowywane w ramach obecnego zamówienia. Tym samym prowadziłoby to do sytuacji, w której przypisanie odpowiedzialności za zgodność już dostarczonych urządzeń z warunkiem możliwości współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2, zostałaby faktycznie przerzucona na obecnego wykonawcę systemu, a co najmniej zachodziłaby niejasność co do wskazania, który z podmiotów powinien odpowiadać za warstwę podstawową. Uwzględniając niesporną okoliczność, iż to dostawca urządzeń SRK w ramach zrealizowanej umowy powinien odpowiadać za możliwość włączenia tych urządzeń do systemu ETCS, logika i doświadczenie wynikające z realizowanych na innych odcinkach zamówień prowadzić powinna do ustalenia zasad współpracy, które nie powinny zaburzać mechanizmów konkurencyjności. Zamawiający sam w odpowiedzi na odwołanie wskazał na inne możliwe rozwiązanie pozwalające uzyskać ten sam efekt finalny – włączenia już zabudowanych urządzeń SRK w system ETCS poziom 2, np. w drodze zamówienia z wolnej ręki udzielonego na wykonanie część dotyczącej urządzeń SRK warstwy podstawowej dostarczonych i zabudowanych w ramach wcześniejszych zamówień. Obowiązek dokonania precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia nie jest ograniczony wyłącznie do określenia zakresu świadczenia, ale jak powinno mieć miejsce w niniejszej sprawie, również opisania warunków wykonania tego świadczenia przez potencjalnych wykonawców na uczciwych i przejrzystych zasadach. Jeżeli zakresem zamówienia objęta zostaje również część prac, które wymagają ich wykonania przez inny podmiot, z którym Zamawiający miał zawartą umowę na dostawę i zabudowę urządzeń SRK, to należy uznać, iż pozostawienie niedoprecyzowanych zasad na jakich współpraca tego podmiotu z wykonawcą systemu ETCS miałaby mieć miejsce, prowadzi wprost do braku możliwość dokonania wyceny kosztów prac, a tym samym złożenia konkurencyjnej oferty. Należy zatem traktować tą sytuację w drodze analogii do innych zamówień, w których konieczne jest ingerowanie w urządzenia już dostarczone, do czego uprawnień nie mają inne podmioty działające na rynku i to po stronie Zamawiającego spoczywa odpowiedzialność za brak możliwość uzyskania gwarancji współpracy na warunkach konkurencyjnych. Zamawiający decydując o obecnej formule zamówienia, w którym konieczne jest ingerowanie w urządzenia innych producentów, co z uwagi na ochronę własności intelektualnej wymaga bezwzględnie udziału tego podmiotu w części prac, nie może zakładać, że dla innych podmiotów udział w zamówieniu jest otwarty i dostępny na warunkach uczciwej konkurencji. Przedstawiony na rozprawie dowód w postaci oferty, jaką uzyskał Odwołujący od podmiotu GTS w postępowaniu, w którym również konieczne było jego zaangażowanie (tajemnica przedsiębiorstwa GTS) prowadzi do wniosku, iż wykonawca nie ma możliwości negocjacyjnych i pozostaje na słabszej pozycji, w zasadzie czyniącej nierealnym jego udział w postępowaniu na równych zasadach. Przy obecnej formule dyktującym warunki dla tego zamówienia pozostaje w zasadzie jeden podmiot, który może dowolnie przedstawić ofertę współpracy, odbiegającą od realnych kosztów świadczenia, jakie miałby realizować na rzecz innego podmiotu. Przedstawione na rozprawie oświadczenie o gotowości współpracy Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z każdym potencjalnym oferentem nie zmienia stanu niepewności, gdyż nadal potencjalny wykonawca nie może na tej podstawie określić, czy możliwe będzie złożenie konkurencyjnej oferty. Stworzenie wyłącznie pozoru konkurencyjności w postępowaniu przetargowym, w sytuacji gdy to wyłącznie od podmiotu zainteresowanego również uzyskaniem zamówienia, zależy na jakich zasadach podejmie współpracę, prowadzi faktycznie do monopolizowania zamówienia. Przykładem obrazującym ten wniosek jest oferta jaką otrzymał Odwołujący od Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. w innym postępowaniu, w którym konieczne było uzyskanie oferty podwykonawczej, której wysokość rażąco odbiegała od wyceny faktycznej, jaką ten podmiot sam przedstawił w swojej ofercie. Prezentuje to efekt jaki w zamówieniu stwarza przyjęty przez Zamawiającego sposób organizacji zamówienia, w którym konieczne jest uzyskanie świadczenia od innego podmiotu, na co wykonawca nie ma żadnego wpływu, a co determinuje treść oferty, jaką mógłby złożyć w postępowaniu przetargowym. Uwzględniając stanowisko organu, do którego sam Zamawiający wystąpił z pytaniem w 2008 r. o możliwe rozwiązanie stosowane w innych krajach członkowskich (UNIFE), należy przyjąć, iż to po stronie zarządcy infrastruktury kolejowej spoczywa ciężar odpowiedzialności za zapewnienie realizacji interfejsu dla urządzeń już dostarczonych w ramach wcześniejszych zamówień. Obecne zapisy swz stanowią barierę dla innych podmiotów, niż dotychczas realizujący zamówienia na urządzenia SRK warstwy podstawowej, a jej usunięcie wymaga dokonania modyfikacji postanowień w tym kierunku, aby wyraźnie wskazać na brak odpowiedzialności wykonawcy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 za wykonanie części prac koniecznych do włączenia już zabudowanych urządzeń w dostarczany system, a wymagających ingerencji w te urządzenia. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 1 i 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 20.000 zł oraz uzasadnione koszty Odwołującego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi w całości Zamawiającego. Przewodnicząca:.……………………..…. ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4611/24 WYROK Warszawa dnia 7 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 30 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06.12. 2024 r. przez odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03734 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 2.Trakcja S.A. ul .Al. Jerozolimskie 100 lok. II p., 00-807 Warszawa 3.NDI S.A. ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, orzeka: Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu Nr 1 odwołania dotyczącego wymagania zamawiającego co do sprzętu jakim ma dysponować wykonawca Oddala odwołanie w zakresie zarzutu Nr 2 odwołania dotyczącego dodatkowego wynagrodzenia z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc, które nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w części R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót kosztami postępowania obciąża odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący:………………………… Uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym o udzielenie zamówienia publicznego w sprawie pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na Linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo" w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna", numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 listopada 2024 r., nr wydania: Dz.U. S: 230/2024, numer publikacji ogłoszenia: 719282-2024. Odwołanie Działając w imieniu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący") na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp"), niniejszym wnoszę odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ"), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC, tj.: art. 112 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia opisanie warunku udziału w postępowaniu oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców podczas dokonywania określenia warunku udziału w postępowaniu i dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co przejawiło się w żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem: - oczyszczarką tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, - pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, - bramkami suwnicowymi, - pociągiem do wymiany toru, podczas gdy maszyny te nie są niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia i nie będą mogły zostać efektywnie wykorzystane przy jego wykonywaniu, a tak sformułowany warunek nie jest związany z przedmiotem zamówienia, ani też nie jest do niego proporcjonalny, 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99, art. 431 i art. 354 KC w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 5 KC przez uchybienie zasadom proporcjonalności i efektywności postępowania oraz przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego i określenie, że dodatkowe wynagrodzenie z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót, co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosi o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Interes i szkoda: W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp i Kodeksu Cywilnego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. Zachowanie terminu i wymogów formalnych: Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Zamawiający opublikował dokumentację Postępowania w dniu 26 listopada 2024 r. Biorąc pod uwagę powyższe, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania od tej czynności, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp, został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Uwagi ogólne 1.Biorąc pod uwagę fakt, że formułowane w ramach niniejszego Odwołania zarzuty dotyczą treści Instrukcji dla Wykonawców (Dalej jako: „IDW") oraz Warunków Umowy udostępnionych przez Zamawiającego w ramach załącznika do SW Z, na wstępie wskazujemy, że jakkolwiek Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego - swojej pozycji dominującej. Treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. 1.Postanowienia dokumentacji powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie zamkniętego katalogu okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia. 2.W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, podkreślenia wymaga, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w tym przepis art. 3531 KC. I tak, w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badając dokumentację postępowania pod względem zasad słuszności, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05.Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2949/13. a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegający na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać dokumentacja postępowania, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w Postępowaniu, gdyż w stosunku zobowiązaniowym nie chodzi tylko o ochronę interesów Zamawiającego, ale również Wykonawcy. Tak KIO przykładowo w wyrokach o sygn. KIO 1910/11 i KIO 1918/11. 3. W ramach niniejszego Postępowania Zamawiający sformułował warunki udziału w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a także narzucił wykonawcom maksymalny limit kosztów ogólnych, ingerując w sposób, w jaki wykonawca kształtuje wycenę swojej oferty. Co więcej, zaproponowany przez Zamawiającego poziom jest ustalony w sposób sztuczny, nierealny, nie wynikający z konkretnych wyliczeń Zarzut dotyczący wymaganego sprzętu 4. Zgodnie z Rozdziałem 8 ust. 8.2.4 IDW Zgodnie z art. 112 ust. 2 Ustawy, o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. 5 . Zgodnie z ust. 8.6.2. w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: b. co najmniej 1 szt. - oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt. - bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt. - pociąg do wymiany toru - tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. 6. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia, do zakresu prac niezbędnych do wykonania w ramach niniejszego postępowania będą należały m.in. przebudowa torów na stacji i odcinkach szlakowych, demontaż i odbudowa istniejących torów i rozjazdów, niezbędna regulacja torów i rozjazdów, rozbiórka punktu ładunkowego i ładowni oraz innej infrastruktury kolejowej, przebudowa toru bocznicy. 7. Zgodnie z art. 116 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Jak zresztą wynika z samej części definicyjnej ustawy Pzp (art. 7 pkt 29) ustawy Pzp) przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. 8. Zatem Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy wykonawcy, ale tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Granice swobody zamawiającego w sporządzaniu opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków wyznacza art. 112 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ostatecznie, to Zamawiający, na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp musi zadbać o to, by udzielić zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. 9. Określając warunki udziału w postępowaniu należy więc brać pod uwagę nie interesy zamawiającego, lecz rodzaj zamówienia, jego przedmiot, zakres, wartość i możliwy sposób wykonania zamówienia. Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. 10. Dla przypomnienia, Zamawiający w ramach tego postępowania wymagał, by wykonawcy składający swoją ofertę spełniali warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazania dostępności: a) oczyszczarki tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, b) pociągu sieciowego do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, c) bramką suwnicową poruszającą się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramką suwnicową gąsienicową poruszającą się po subwarstwie tłucznia i d) pociągiem do wymiany toru. Ad a) 11. W przypadku takiej maszyny, jaką jest oczyszczarka tłucznia o określonej wydajności, wraz z wagonami taśmociągowymi, warto zwrócić uwagę na fakt, że przedmiotem inwestycji jest przede wszystkim budowa stacji (w przeciwieństwie do inwestycji liniowej, szlakowej). Z takim typem realizacji wiąże się wiele dodatkowych aspektów, takich jak obecność licznych przeszkód na stacjach - przepustów, rozjazdów, skrzyżowań torów, przejść podziemnych, czy też miejsc ograniczających skrajnię, jak perony, słupy sieci trakcyjnej (fundamenty) czy semafory. Podobnie jak ma to miejsce w przypadku pociągu do wymiany toru przy inwestycji tego typu (o czym jeszcze będzie mowa) zastosowanie takiej maszyny byłoby zupełnie nieefektywne, gdy maszyna ta nie będzie pracować „na szlaku", tylko będzie musiała być montowana i demontowana na i w okolicach stacji. 12. Zatem w przypadku stosowania oczyszczarki tłucznia przy takiej rodzajowo inwestycji (stacja), pojawia się problem skrajni i przeszkód, wraz z konsekwentną koniecznością każdorazowego zabudowywania urządzenia po pominięciu określonej przeszkody (np. rozjazdy czy perony). 13. Praktyka realizacji analogicznych inwestycji wskazuje, że nawet gdyby uczynić zadość wymaganiu Zamawiającego i wdrożyć oczyszczarkę tłucznia zgodnie z wytycznymi, i aby z kolei minimalizować trudności wdrożenia tego rozwiązania przy konieczności ominięcia licznych przeszkód, wyjściem z sytuacji byłoby zastosowanie oczyszczarki z wąskim ramieniem. W takim jednak przypadku napotyka się na kolejną trudność - pozostała część podsypki, która nie zostanie zebrana przez pełnowymiarowe ramię oczyszczarki, będzie musiała zostać zebrana przez koparkę. To z kolei generuje dodatkowe koszty i utrudnienia, których udałoby się uniknąć, gdyby Zamawiający nie wymagał użycia kontrproduktywnych i nieefektywnych urządzeń do realizowania poszczególnych zadań. 14. Gdyby z kolei argumentacja Zamawiającego uzasadniająca konieczność zastosowania oczyszczarki tłucznia z wagonami taśmociągowymi zasadzała się na tym, że taka oczyszczarka jest niezbędna choćby do samego zebrania tłucznia, należy wskazać, że takie działanie również nie byłoby ani efektywne, ani zasadne. Używanie oczyszczarki jedynie do zebrania tłucznia jest zupełnie nieefektywne ekonomicznie w warunkach niniejszego przetargu, ponieważ zebrany tłuczeń zostanie przetransportowany i wyładowany w miejscu składowania, a następnie zostanie poddany ocenie do ponownej zabudowy. Ten sam efekt (ale bardziej korzystny ekonomicznie) uzyska się używając koparek, kołowych środków transportu oraz oczyszczarki stacjonarnej - w tym przypadku można również uzyskać lepszy efekt oczyszczenia kruszywa. Stosowanie oczyszczarki torowej (jak tego oczekuje w tym postępowaniu Zamawiający) jest zasadne ekonomicznie tylko w sytuacji, w której przesiany przez oczyszczarkę tłuczeń zostanie od razu wbudowany w tor. W tym przypadku tak jednak nie będzie. 15. Odwołujący bardzo szczegółowo zapoznał się z całą dokumentacją postępowania i dodatkowo przypomina, że w treści Tomu III - Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (dalej jako: „STWiORB") Zamawiający określił w pkt 5.2 (str. 6), że nie jest dozwolone stosowanie tłucznia staroużytecznego: „[...]Tłuczeń torowy (kruszywo) zawierający substancje niebezpieczne (kod 17 05 07) Wykonawca przetransportuje na składowisko odpadów i zutyiizuje na własny koszt. Pozostały tłuczeń (kruszywo), inny niż wymieniony w 17 05 07 należy traktować jako odpad do zagospodarowania przez Wykonawcę, przy czym zaznacza się do budowy nawierzchni kolejowej, a także do budowy pokryć ochronnych nie jest dozwolone wykorzystanie tłucznia staroużyteczneao." 16. W związku z tym, że stosowanie tłucznia staroużytecznego nie jest dozwolone, kolejnym znakiem zapytania jest konieczność dysponowania oczyszczarką tłucznia zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. W jakim zatem celu, skoro tłucznia staroużyteczneao nie będzie można wykorzystać, wykonawca ma dysponować oczyszczarką tłucznia? Tylko do jego zebrania? Do tego służą (znacznie efektywniej i ekonomiczniej) inne sprzęty, a także inne technologie. 17. Oczywiście, hipotetycznie wykonawcy będą mogli poddać tłuczeń recyklingowi za pomocą wysokowydajnej oczyszczarki, tylko że pozyskany w ten sposób tłuczeń nie będzie mógł zostać wbudowany w ramach tego zamówienia. Wbudowanie tłucznia poddanego recyklingowi spowoduje wykonanie robót budowlanych niezgodnie z wytycznymi, a tym samym będzie uznane za nienależyte wykonanie zamówienia. W związku z tym sformułowanie przez Zamawiającego wymagania dysponowania tego typu oczyszczarką jest nieadekwatne i nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż maszyna ta nie będzie wykorzystana podczas wykonania robót budowlanych w ramach niniejszego zamówienia. 18. Dodatkowo, zgodnie z pkt 5.4. STWiORB (str. 7) Zamawiający określa, że „na odcinkach, na których przewiduje się wzmacnianie torowiska kombajnem podtorzowym posiadającym możliwość usunięcia i ponownego wbudowania tłucznia w nawierzchni kolejowej, tłuczeń na grubości do 0.30-0.35m należy oczyścić oczyszczarką torową i wbudować w tor" 5.4 Usuwanie podsypki na odcinkach szlakowych, na których przewiduje się wzmocnienia torowiska kombajnem podtorzowym. Na odcinkach, na których przewiduje się wzmacnianie torowiska kombajnem podtorzowym posiadającym możliwość usunięcia i ponownego wbudowania tłucznia w nawierzchni kolejowej, tłuczeń na grubości do 0.30-0.35 m należy oczyścić oczyszczarką torową i wbudować w tor zgodnie z reżimami technologicznymi zawartymi w warunkach technicznych Id -114 [4], a wysiewki załadować na wagony taśmociągowe i odwieźć w miejsce ostatecznego składowania z rozróżnieniem etapu: - przed kombajnem podtorzowym - poprzez regulacje (podbijanie) robocze toru, - po pracy kombajnu podtorzowego - poprzez regulacje (podbijanie) utrwalające. Zakazuje się składowania wysiewek w pobliżu linii kolejowej - na skarpach nasypów, przekopów lub w rowach bocznych. 19. Problem w tym przypadku jest jednak taki, że pisząc o „odcinkach szlakowych" w kontekście tej inwestycji, która, jak zostało już wskazane wcześniej, jest przede wszystkim inwestycją stacyjną, a nie „liniową", „szlakową", Zamawiający ma na myśli odcinki o długości mniej więcej 400m, czyli bardzo krótkie. Do takich krótkich odcinków wykorzystanie czy to oczyszczarki tłucznia czy kombajnu torowego jest zupełnie nieekonomiczne, nieefektywne i niemal niespotykane w praktyce. 20. Dokonując analizy wszystkich wymagań Zamawiającego, i zestawiając je z warunkami udziału w postępowaniu odnośnie do konieczności dysponowania określonym sprzętem, Odwołujący doszedł do wniosku, że Zamawiający próbuje wymusić zastosowanie określonego sprzętu wykorzystywanego podczas realizacji bardzo długich odcinków liniowych, podczas gdy przedmiot niniejszego zamówienia zakłada roboty budowlane na stacji i na bardzo krótkich odcinkach szlakowych. 21. Warto również ostatecznie nadmienić, że oczyszczarka tłucznia, podobnie jak opisany pod pozycją d) pociąg do wymiany toru, musi pracować w sposób ciągły dla uzyskania zadowalającego (optymalnego) efektu. Przy takim fazowaniu robót, z jakim mamy do czynienia w przypadku inwestycji stacyjnej (a taką jest Stacja Maksymilianowo), może dojść do przestojów w pracy maszyn, a także może powstać konieczność mobilizacji dodatkowego sprzętu, co z kolei podnosi cenę oferty, a jednocześnie nie ma przełożenia na efektywność. Ad b) 22. Jeśli chodzi o żądanie Zamawiającego w zakresie konieczności dysponowania pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej to Odwołujący zwraca uwagę, że w przypadku tego wymagania Zamawiający w ogóle nie bierze pod uwagę charakteru przedmiotu zamówienia, który zakłada roboty budowlane na stacji, a nie na inwestycji stricte szlakowej. Tymczasem pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, jako maszyna typowo „szlakowa", ma zastosowanie przede wszystkim wówczas, gdy rewitalizuje się linię kolejową. W przypadku niniejszej inwestycji mamy z kolei do czynienia z koniecznością kompleksowej wymiany (ze zmianą) geometrii torów. Projekt zakłada zmianę geometrii torów w planie i profilu, co powoduje, że najpierw należy zdemontować sieć, a po wykonaniu robót nawierzchniowych torowych należy montować sieć na nowych konstrukcjach. Te roboty można wykonać bez angażowania pociągu do potokowej wymiany nawierzchni sieci trakcyjnej. Zastosowanie pociągu do wymiany sieci do demontażu, a w kolejnej fazie robót do montażu generuje dodatkowe, istotne koszty, ponieważ jest znacznie droższy niż zastosowanie mniejszych jednostek, bardziej odpowiednich do inwestycji stacyjnej, jak w tym przypadku. 23. Jak zostanie jeszcze rozwinięte w ramach pociągu do wymiany toru (lit d) poniżej), do którego odnosi się analogiczna argumentacja, przygotowanie pociągu do potokowej wymiany nawierzchni sieci trakcyjnej jest również czasochłonne, w szczególności w przypadku inwestycji stacyjnej, jaką w przeważającej mierze jest niniejsza inwestycja. W związku z takim charakterem przedmiotu zamówienia niezbędne jest wzięcie pod uwagę okoliczności, że w takich warunkach wykorzystanie wymaganej przez Zamawiającego maszyny będzie się wiązało z koniecznością jej częstego montażu i demontażu ze względu na liczne przeszkody występujące na budowie, takie jak choćby przepusty, rozjazdy, czy nawet semafory. Wszystkie tego typu przeszkody będą wpływały na zwiększenie czasu realizacji inwestycji, a także konieczności większego zaangażowania potencjału kadrowego do obsługi, chociaż te same czynności da się wykonać bardziej efektywnie i ekonomicznie za pomocą innych urządzeń i innej technologii. Ad c) 24. W odniesieniu do bramek suwnicowych poruszających się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramek suwnicowych gąsiennicowych poruszających się po subwarstwie tłucznia (dalej również jako „zespół suwnic"), to zgodnie z dokumentacją postępowania Zamawiający dopuścił określone technologie budowy lub wymiany całych elementów nawierzchni w ramach modernizacji drogi szynowej, zgodnie z poniższym: Dopuszcza się następujące technologie budowy lub wymiany całych elementów nawierzchni w ramach modernizacji drogi szynowej. - na szlakach - z wyjątkiem miejsc niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęsłowo przy użyciu kombajnu torowego, na stacjach i odcinkach szlakowych niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęsłowo lub przęsłowo przy użyciu zespołów dźwignic kroczących, suwnic torowych, dźwigów kolejowych lub innych urządzeń dźwigowych (samochodowych, dwudrogowych). 25. Należy zatem stwierdzić, że zespół suwnic jest wykorzystywany zamiennie z innymi metodami montażu i demontażu torów, na co wskazuje powyższe postanowienie. 26. Warto jednocześnie nadmienić, o czym była już mowa w odniesieniu do pozostałych urządzeń opisywanych w ramach niniejszego odwołania, że technicznie wykorzystanie suwnic do układania torów jest zasadne w przypadku montażu torów na szlakach (długich odcinkach), ale nie na stacjach, jak w przypadku przedmiotu tego postępowania. Ułożenie toru podsuwnicowego na stacji może napotkać kolizje choćby w postaci studni drenażowych. W przypadku konieczności zastosowania zespołu suwnic, jak tego wymaga w tym postępowaniu Zamawiający, możliwość i praktyczne uzasadnienie zastosowania tych urządzeń ograniczy się wyłącznie do przestrzeni między głowicami rozjazdowymi na krótkich odcinkach torów. Ad d) 27. W tym miejscu należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że pociąg do wymiany toru jest maszyną typowo „szlakową", podczas gdy głównym przedmiotem niniejszego zamówienia są przecież roboty budowlane związane z wybudowaniem stacji. 28. Z faktem, że pociąg do wymiany toru jest maszyną szlakową wiąże się wiele dodatkowych elementów, które muszą zostać wzięte pod uwagę, w szczególności w kontekście sformułowania pozostałych warunków udziału w postępowaniu. 29. Warto zwrócić uwagę na fakt, że Zamawiający w ramach przygotowanego przez siebie i przekazanego w ramach dokumentacji postępowania Opisu technicznego wskazał, że w celu osiągnięcia wymaganego Wskaźnika zagęszczenia Is>1,03 i wymaganego Modułu odkształcenia 120MPa na górnej powierzchni warstwy ochronnej (Opis techniczny str. 30), konieczny jest demontaż istniejącej nawierzchni i zagęszczanie podłoża lub wykonanie zabiegów ulepszających podłoże gruntowe przed ułożeniem warstwy ochronnej. Osiągnięcie wskazanych parametrów nie jest możliwe przy stosowaniu pociągu do wymiany toru, a poprzez sformułowanie wymagania dysponowania taką maszyną (przy tak sformułowanych parametrach niezbędnych do osiągnięcia), Zamawiający pozbawia wykonawców wpływu na osiągnięty wynik nośności podłoża gruntowego. 30. Jednocześnie, biorąc pod uwagę aspekt wydajności (mający przełożenie na aspekt finansowy przedsięwzięcia i jego efektywność ekonomiczną) Odwołujący zwraca uwagę, że przygotowanie do pracy pociągu do wymiany toru jest niezwykle czasochłonne, w szczególności w przypadku inwestycji, której głównym celem jest budowa stacji (a nie inwestycja liniowa, szlakowa). Należy podkreślić, że wykorzystanie tego rodzaju maszyny (o określonych parametrach i wielkości) w przypadku inwestycji stacyjnej będzie wymuszało konieczność jej częstego montażu i demontażu przed i za przeszkodami, które na stacjach są bardzo liczne i uwzględniają takie urządzenia jak przepusty, rozjazdy, skrzyżowania torów, przejścia podziemne, jak również miejsca ograniczające skrajnię, jak perony, słupy sieci trakcyjnej (fundamenty), semafory. Takie działanie jest zupełnie nieefektywne w sytuacji, gdy maszyna ta nie będzie pracować „na szlaku", gdzie będzie mogła zostać wykorzystana do maksimum, bez zbędnego tracenia czasu na logistykę. 31. Powszechnie uznaje się, że wymianę nawierzchni oraz budowę warstwy ochronnej na stacjach oraz krótkich odcinkach szlakowych (odmiennie niż na stacjach) zaleca się wykonywać tzw. „metodą klasyczną", a nie potokową, przy użyciu kombajnów torowych. 32. Warto dodatkowo zwrócić uwagę, co wynika wprost z treści dokumentacji postępowania w szczególności planów sytuacyjnych, że większość torów zmieni swoje położenie, w związku z czym wykorzystanie pociągu do wymiany toru nie znajdzie tym bardziej zastosowania w przypadku niniejszej inwestycji. 33. Jak zostało też nadmienione przy okazji omówienia nieefektywności wymagania dysponowania oczyszczarką tłucznia, również i w przypadku pociągu do wymiany toru trzeba wskazać, że w przypadku realizacji inwestycji Stacja Maksymilianowo, mamy do czynienia z fazowaniem robót. W związku z tym może dojść do przestojów w pracy obu tych maszyn, a także może powstać konieczność mobilizacji dodatkowego sprzętu, co z kolei podnosi cenę oferty, a jednocześnie nie ma przełożenia na efektywność. 34. Wykonawcy chcący rzetelnie podejść do wyceny swoich ofert, niezależnie od wymagań Zamawiającego, i tak będą musieli wykonywać niektóre roboty metodą klasyczną, w szczególności w miejscach, w których znajdują się istniejące rozjazdy, co sprawi, że wymagane przez Zamawiającego maszyny i tak nie będą mogły być efektywnie zastosowane. 35. W celu dodatkowego uzasadnienia braku zasadności sformułowania przez Zamawiającego wymogu dysponowania wskazanymi czterema urządzeniami / zestawami urządzeń, Odwołujący porównał wymagania Zamawiającego w innych postępowaniach o zbliżonym przedmiocie zamówienia do tego objętego niniejszym postępowaniem, a więc postępowań dotyczących modernizacji czy przebudowy dużych stacji kolejowych. 36. Odwołujący porównywał zatem warunki z następujących postępowań: 1) „Poprawa dostępu kolejowego do Portu Morskiego w Gdyni", 2) „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową Stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5.113 pn. „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia oraz Projektu POIiŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą", 3) Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na stacji Idzikowice w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa Etap II". 37. W żadnym z określonych powyżej postępowań Zamawiający nie wymagał od wykonawców wykazania dysponowania oczyszczarkami, pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, zespołem suwnic czy pociągiem do wymiany toru. 38. Wydaje się, że w przypadku pozostałych postępowań Zamawiający miał świadomość, że do zrealizowania jest inwestycja stacyjna, a nie liniowa, więc nie uznał żądania wskazanych urządzeń za niezbędne. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnoszę o modyfikacje treści pkt 8.6.2. IDW przez wykreślenie następujących pozycji: b. co najmniej 1 szt.—oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt.—pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, ł. co najmniej 1 szt.—bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych—na—subwarstwie—tłucznia—łub—bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt.—pociąg do wymiany toru—tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych ełementów rusztu torowego łub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. Zarzut dotyczący kosztów ogólnych 39. Zgodnie z §1 ust. 1 pkt 20) Umowy użyte w Umowie określenia oznaczają: Koszty Ogólne - Koszty Ogólne, których mowa w § 9 ust. 14 Umowy, wskazane w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Zakresu podstawowego. 40. Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy („Prawo do zmiany Umowy") Zamawiający wskazał, że „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w cześć R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót." Przez Koszty Ogólne należy rozumieć: 1)koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a)koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c)utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu; d)koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy; f)nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy; g)odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2)koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a)koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b)koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c)koszt sprzątania biur budowy; d)koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e)wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f)koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g)koszt wynajmu ewentualnych ogrodzeń Terenu Budowy; h)koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3)koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4)koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji. 41.W treści Przedmiaru robót, część I Warunki ogólne, znalazły się cztery pozycje odnoszące się do poszczególnych kosztów wynikających właśnie z § 9 ust. 14 Umowy. 1.3,011.3.01 B) Koszty ogólne o którym mowa w § 9 ust. 14 Umowy (wyceniane wspólnie dla Części A i Części 1.3.01. 01STWiORB 0.01 1.3.01.01 Umowy) mies 42,00 Koszty dostosowania się do warunków Umowy (§9 ust. 14 pkt 1 1.3.01.02STWiORB 0.01 1.3.01.02 Umowy) mies 42,00 Koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy (§ 9 ust. 14 pkt 2 1.3.01.03STWiORB 0.01 1.3.01.03 realizacją Umowy (§ 9 ust. 14 pkt 3 Umowy) Koszty zarządu tj. koszty administracyjno- gospodarcze związane z mies 42,00 1.3.01. 04STWiORB 0.01 1.3.01.04 Umowy) mies 42,00 Koszt utrzymania personelu biura budowy (§ 9 ust. 14 pkt 4 RAZEM:WARTOŚĆ KOSZTORYSOWA ROBÓT BEZ PODATKU VAT 42. Przez takie sformułowanie związanych ze sobą postanowień Zamawiający doprowadza w istocie do sytuacji, w której wykonawcy nie są w stanie w sposób adekwatny wycenić swojej oferty. Problem, jaki pojawia się w szczególności na kanwie postanowienia z § 9 ust. 14 Umowy, związany jest z sytuacją, w której dojdzie do wydłużenia czasu realizacji inwestycji, tj. o wydłużony okres realizacji robót. Z doświadczenia wykonawcy od lat realizującego kontrakty kolejowe wynika, że większość dużych kontraktów kolejowych jest realizowanych dłużej niż zakładano - z bardzo różnych względów, najczęściej niezależnych od wykonawców. 43. Konsekwencją powyższego jest fakt, że kontrakty kolejowe co do zasady są zaplanowane na wiele lat, i nierzadko zdarza się, że również i okres realizacji robót wydłuża się proporcjonalnie. Jest to okres, w którym bardzo często zamawiający określają konieczność wykonania realizacji dodatkowych elementów infrastruktury czy obiektów, co w sposób oczywisty wydłuża czas realizacji, ale i istotnie zwiększa koszty. Powszechną praktyką na rynku jest w takich sytuacjach dochodzenie zwrotu poniesionych kosztów za wydłużone okresy realizacji inwestycji w oparciu o przedstawiane dowody dla poniesionych i uzasadnionych kosztów, po uprzedniej akceptacji zamawiających. 44. Zamawiający tymczasem właśnie w cytowanym § 9 ust. 14 Umowy uznał, że w przypadku wydłużonego okresu realizacji robót (wydłużonego nie wiadomo o ile, bez możliwości oszacowania tego aspektu na etapie przygotowywania i składania oferty) świadczeniem ekwiwalentnym dla poniesionych Kosztów Ogólnych (kosztów pośrednich) będzie dodatkowe wynagrodzenie, które w przeliczeniu na miesiąc nie będzie wyższe niż wartość jednomiesięcznym Kosztów Ogólnych wskazanych w części R Przedmiaru robót. Problem jest tylko taki, że realne koszty ponoszone przez wykonawców w tym nie wiadomo o ile miesięcy lub lat wydłużonym czasie realizacji, są wielokrotnie wyższe, co sprawia, że postanowienie prowadzi do bardzo istotnej dysproporcji między zobowiązaniami stron umowy. 45. Ukształtowanie klauzuli w taki sposób nie odpowiada realiom rynkowym, świadczy o pokrzywdzeniu wykonawców, ale też o jawnym naruszeniu zasad słuszności i współżycia społecznego, a więc reguły uczciwego i rzetelnego postępowania. 46.Po pierwsze, na etapie przygotowywania oferty trudno jest przewidzieć, czy wystąpi jakiekolwiek zakłócenie możliwości dotrzymania pierwotnie określonego Czasu na Ukończenie, czy też wystąpi konieczność wydłużenia czasu realizacji kontraktu. Precyzyjne, bądź choćby zbliżone oszacowanie wartości takich ewentualnych (hipotetycznych) kosztów w nieznanym okresie (nikt nie ma możliwości określenia potencjalnego czasu wydłużenia realizacji) jest niemal niemożliwe. Tym samym rozkład ryzyka w przypadku wystąpienia jakichkolwiek zakłóceń realizacji o nieznanym czasie trwania tych zakłóceń jest niewspółmierny i nieadekwatny, i w sposób najbardziej dolegliwy dotknie wykonawcę, który koszty ponieść musi w kwocie nieznanej, ale nie ma szans ich odzyskać. 47.W tym kontekście istotne jest również, że Zamawiający w ramach sformułowanej klauzuli nie oddziela kosztów ogólnych od kosztów związanych z realizacją robót dodatkowych. Co więcej, zaproponowana przez Zamawiającego klauzula dotycząca Kosztów Ogólnych nie zawiera żadnych postanowień związanych z pokrywaniem kosztów ogólnych podwykonawców w wydłużonym czasie realizacji. 48.W praktyce tego rodzaju niepewność ma przełożenie na możliwość porównywalności składanych ofert. Jeden ostrożny wykonawca określi, że będzie musiał wkalkulować wynajem rusztowań w wydłużonym czasie realizacji na 50 obiektach jednocześnie, drugi uzna, że takiego ryzyka praktycznie nie ma i policzy wynajem rusztowań dla zaledwie jednego czy dwóch obiektów. 49.Powyższe dość na razie hipotetyczne różnice doskonale widać na przykładzie wynagrodzeń przykładowych pracowników umysłowych ujętych w ramach kosztów pośrednich. Odwołujący przeanalizował realne koszty na jednym z niedawno zakończonych kontraktów kolejowych, którego termin realizacji istotnie przedłużył się w czasie, głównie ze względu na istotne zmiany zakresu robót do wykonania. Na podstawie poniższej tabeli Odwołujący wskazuje, że w ramach analizowanego kontraktu udział wynagrodzeń pracowników umysłowych w kosztach pośrednich wynosił 71,4%. Jednocześnie Odwołujący przeanalizował średniomiesięczne wynagrodzenie pracownika umysłowego kontraktu w ujęciu czasowym, tj. przez pierwsze trzy lata realizacji kontraktu (od 2019 do 2021), czyli czasu, w którym kontrakt miał się zakończyć, i w latach 2022 - 2024, czyli w wydłużonym okresie realizacji inwestycji. Różnice w średniomiesięcznym wynagrodzeniu w poszczególnych latach 2019-2024 na tym przykładzie są drastyczne, co widać gołym okiem. %udział wynagrodzeń PRACOWNICY UMYSŁOWI w kosztach pośrednich jw..71,40% Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w/Pierwotnym/CnU2019/ 8.715,67 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w Pierwotnym CnU 2020/ 9,627,52 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu - w Pierwotnym CnU 2021 10.122,511 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w przedłużonym CnU 2022 12.932,36 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w przedłużonym CnU 2023 13.554,15 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracown/kontraktu-w przedłużonym CnU 2024 (do końca CnU. tj maj 2024)14.716,84 50. Analizowany przykład wynagrodzeń wskazuje na bardzo istotne różnice wartościowe między wzrostem średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie w latach określonych jako Czas na Ukończenie w Kontrakcie (tj. lata 2019 - 2021), tj. między kontraktowym początkiem inwestycji, a jej faktycznym zakończeniem (z 2,5-rocznym wydłużonym okresem realizacji). Poniższa tabela jasno obrazuje, że wynagrodzenia pracowników umysłowych w pierwotnym Czasie na Ukończenie wzrosły o 16% (licząc od kontraktowej daty rozpoczęcia realizacji), podczas gdy porównując poziom wynagrodzeń z czasu podpisania umowy, do czasu, kiedy kontrakt realnie się zakończył, wzrost ten wynosi już blisko 70%. 1/faktyczne z kontraktu 2/ prawdopodobne do oszacowania na danych w dacie złożenia oferty wzrost średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie 2019/2021 1/16,14% 2/12,24 % wzrost średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie 2019/2024 1/68.85% 2/ 20,40% 51.Na podstawie powyższego należy podkreślić, że bazując na danych dostępnych w dacie składania oferty, możliwe było oszacowanie prawdopodobnego wzrostu przeciętnych wynagrodzeń przez okres 3 lat (zaplanowanego pierwotnego czasu realizacji inwestycji) na poziomie około 12%, co nie stanowi istotnej różnicy do faktycznego wzrostu wynagrodzeń, który w tym czasie ukształtował się na poziomie 16%. 52. Jeśli zaś chodzi o okres 5 lat faktycznej realizacji inwestycji, bazując na danych dostępnych w dacie składania oferty, możliwe było oszacowanie prawdopodobnego wzrostu przeciętnych wynagrodzeń przez ten czas na poziomie około 20%, a więc na poziomie zupełnie oderwanym od realiów, które wynosiły 69%, do końca przedłużonego Czasu na Ukończenie. 53. W tych okolicznościach kluczowe jest też, jak mocno skorelowany i podobny do powyżej wskazanych wzrostów wynagrodzeń, jest wskaźnik wzrostu wynagrodzenia minimalnego według wskaźników publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny. 54. Odwołujący zebrał i porównał te dane, aby w sposób najbardziej adekwatny i na konkretnych wartościach zademonstrować nieprawidłowy charakter kontestowanej klauzuli z § 9 ust. 14 Umowy. 55. Jeśli chodzi o wynagrodzenie minimalne, to jak widać na poniższych wartościach, wynagrodzenie minimalne wzrastało (w okresie przed złożeniem oferty), średniorocznie o 5,7%. W planowanym okresie realizacji kontraktu, wskaźnik wzrostu wynosił już ponad 10% średniorocznie, w samym okresie przedłużenia - 15,5% średniorocznie, natomiast porównanie wysokości minimalnego wynagrodzenia z czasu składania oferty w postępowaniu, do czasu realnego zakończenia inwestycji, wskaźnik wzrostu wynosi już aż 88,5%! Powyższe dane obrazuje tabela. minimalne wynagrodzenie Okres obowiązywania (od - do)Kwota brutto wzrost % średni % wzrost z wzrost % r/r średni % wzrost średni % wzrost sprzed oferty okresu realizacji planowanej w Pierwotnym CnU 01.07202431.122024 4 300.00 0101202430.062024 4 242.00 01.07202331.122023 3 600.00 01.01202330.062023 3 490.00 01.01202231.122022 3 010.00 7.50% 01.01202131.122021 2 800.00 7.69% 01.01202031.122020 2 600.00 15,56% 01.01201931.122019 2 250,00 7.14% 01.01201831.122018 2100.00 5.00% 01.01201731.122017 2 000,00 8.11% 01.01201631.122016 1 850.00 5,71% 01.01201531.122015 1750,00 4.17% 01.01201431122014 1 680,00 5.00% 01.01201331.122013 1 600,00 6.67% 01.01201231.122012 1 500.00 8.23% 01.01201131.122011 1 3B6.00 5.24% 01.01201031122010 1 317,00 3.21% minimalnego w okresie przedłużenia CnU wynagrodzenia od oferty do końca okresu przedłużenia 19.44% 19.60% 15,52% 10,13% 5,70% 31.1220091 276,00 56. Zbliżone poziomami wartości dają się zaobserwować również w przypadku weryfikacji danych dotyczących przeciętnego wynagrodzenia według danych publikowanych przez GUS. W tym przypadku wartości prezentują się jak w poniższej tabeli, przy czym warto zwrócić uwagę na ostatnią daną, tj. procentowy wzrost przeciętnego wynagrodzenia od daty złożenia oferty do końca okresu przedłużenia - tj. wzrost o ponad 80%. 56. Nie ma tutaj miejsca na przypadek - wartości te są do siebie zbliżone, tj. wzrost średniego wynagrodzenia pracownika umysłowego na analizowanym kontrakcie (69%), wskaźnik wzrostu minimalnego wynagrodzenia według GUS (88%), oraz przeciętne wynagrodzenie według GUS (80%). 57. Na podstawie już tego jednego przykładu („wynagrodzenie pracownika umysłowego", który stanowi 70% kosztów pośrednich), z niedawno zakończonego kontraktu, którego okres realizacji znacząco się wydłużył, można w sposób jasny zademonstrować, że bez poznania „długości" czasu trwania okresu wydłużenia realizacji, jak również zakresu okoliczności opóźniających niemożliwy do określenia na etapie przygotowania oferty zakres prac wstrzymanych czy opóźnionych, nie jest możliwe ustalenie limitu dla kosztów pośrednich we wskazanych czterech głównych pozycjach RCO. 58.Rzetelne wyliczenie czy oszacowanie wartości przyszłego kosztu pośredniego w przedłużonym Czasie na Ukończenie nie jest możliwe, bowiem Zamawiający w treści kontestowanej klauzuli nie określił w sposób jednoznaczny i wyczerpujący informacji o liczbie okresów rozliczeniowych przedłużenia w wymiarze miesięcznym czy rocznym. W konsekwencji prowadzi to do sytuacji całkowitej niepewności po stronie wykonawcy, co do tego, z ilu okresów przyszłego i niepewnego przedłużenia powinien uwzględnić szacowany wzrost kosztu, aby móc go ostatecznie ująć w koszcie niezbędnym do wskazania w ofercie. Takie podejście naraża również samego Zamawiającego na obiektywnie uzasadnione zawyżanie cen jednostkowych (uwzględniających potencjalne przyszłe ryzyko wydłużenia i wzrostu kosztów pośrednich poza pierwotnie planowany czas realizacji) dla Kosztów Ogólnych w pierwotnie planowanym okresie realizacji, co będzie wprost prowadziło do sytuacji, w której to zamawiający płaciłby w każdym miesiącu podstawowej realizacji Koszty pośrednie powiększone o niemożliwą do racjonalnego określenia wartość w niepewnej przyszłości. 59. W ocenie Odwołującego, postanowienie § 9 ust. 14 Umowy w części ustalającej limit dodatkowego wynagrodzenia przy wydłużonym okresie realizacji robót jest postanowieniem nadmiernym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego, naruszającym zasady swobody umów i współdziałania Zamawiającego z wykonawca. Stanowi także przejaw nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi w związku z tym, że wartość szacowanych ryzyk dotyczących zdarzeń przyszłych i niepewnych będzie się odbijać na cenach za okres podstawowy. 60. Urząd Zamówień Publicznych w opracowaniu pt. „Zagadnienia partnerstwa i wyrównania pozycji stron umowy" , podkreślał wagę zasady współdziałania w regulowaniu relacji na linii zamawiający - wykonawca: „Zasada współdziałania w szerokim znaczeniu polega przede wszystkim na współpracy wykonawcy z zamawiającym, przejawiającej się w szczególności koniecznością wzajemnego informowania się o przebiegu umowy, zgłaszaniu wątpliwości i problemów, a także szybkim reagowaniu i podejmowaniu decyzji, niezbędnych dla prawidłowej realizacji zobowiązania. Obowiązek wyrażony w art. 431 Pzp dotyczy zarówno zamawiającego jak i wybranego w określonej procedurze wykonawcy. Powyższe oznacza, że obie strony kontraktu publicznego powinny działać zgodnie, w celu prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Współdziałanie to, w szczególności po stronie zamawiającego może dotyczyć (w zależności od rodzaju umów np. obowiązku przyjęcia świadczenia, czy odbioru rzeczy przy dostawach, udzielania wskazówek, wyjaśnień, wydanie dokumentacji niezbędnej do wykonania zamówienia przy usługach czy robotach budowlanych. Współdziałanie po stronie zamawiającego może polegać także na powstrzymaniu się od działań, które mogłyby utrudnić wykonanie świadczenia w sposób przewidziany w umowie." 61.Odwołujący w tym miejscu wskazuje i podkreśla, że jego celem nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. Celem Odwołującego jest, by Postępowanie zostało przeprowadzone, a zamówienie zostało udzielone z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację Zamówienia. Tylko takie działanie daje gwarancję jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia. W konsekwencji efektem ma być uzyskanie doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięcie zysku w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. 62.Przykładowo w wyroku z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, KrajowaIzba Odwoławcza zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków postępowania nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353 1 Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIW Z (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c, co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). 63. Podkreślić należy, iż Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. 64. § 9 ust. 14 Umowy w obecnym brzmieniu stanowi w ocenie Odwołującego co najmniej rażące naruszenie równowagi kontraktowej, jest niezasadne, oderwane od obecnych realiów, a także skrajnie niekorzystne i uprzywilejowujące wyłącznie Zamawiającego, który jako ostateczny beneficjent przedmiotu zamówienia, wyłącza swój obowiązek współdziałania z wykonawcą wraz z jakąkolwiek odpowiedzialnością za realizację inwestycji, a w tym należy upatrywać wdrożenia postanowienia o limitowaniu kosztów ogólnych. Co jednak istotne, obecne brzmienie § 9 ust. 14 Umowy nie jest również w interesie samego Zamawiającego, skoro w rzeczywistości Zamawiający będzie faktycznie nadpłacał za każdy miesiąc pierwotnego okresu na realizację przedmiotu umowy. 65. Warto w tym miejscu przypomnieć, że Zamawiający może ustalić stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego oraz nie może on czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (art. 3531 oraz art. 5 KC). W tym kontekście celowe zdaje się przytoczenie podstawowej zasady swobody umów, którą w ramach wyroku rozważał Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w orzeczeniu z dnia 11 marca 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 146/21): „Bez wątpienia to zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 KC strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Sama zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zamawiający posiada uprawnienie do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zamawiający jednak nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC zgodnie z która nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Jednak nie może on jednak korzystać z prawa oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcyoraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą, zatem obowiązku współpracy." 66. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o doprowadzenie postanowień Warunków Umowy do stanu, w którym wyeliminowane zostanie działanie na zasadzie uznaniowości, a postanowienia przybiorą formę zgodną z podstawowymi zasadami ustawy Pzp oraz zasadami współżycia społecznego, równowagi stron, swobody umów, współdziałania i właściwością stosunku prawnego, a także dyscypliną finansów publicznych. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnoszę o modyfikacje treści Umowy poprzez wykreślenie § 9 ust. 14 Umowy w brzmieniu: „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w części R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót." Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, skorzystanie ze środków ochrony prawnej stało się konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. PISMO PROCESOWE ZAMAWIAJĄCEGO z dnia 23.12.2024r. Działając w imieniu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej: „Zamawiający”), na podstawie załączonego pełnomocnictwa, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2022, poz. 1710 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”), w odpowiedzi na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez spółkę Budimex S.A. (dalej jako: „Odwołujący”) w dniu 06 grudnia 2024 r. (dalej: „Odwołanie”), składam odpowiedź na Odwołanie i wnoszę o: I.oddalenie zarzutów Odwołania w całości jako bezpodstawnych; II.obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym kosztami zastępstwa. uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie”). 1)art. 112 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp przez nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia opisanie warunku udziału w postępowaniu oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców podczas dokonywania określenia warunku udziału w postępowaniu i dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co przejawiło się w żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem: - oczyszczarką tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, - pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, - bramkami suwnicowymi, - pociągiem do wymiany toru podczas gdy maszyny te nie są niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia i nie będą mogły zostać efektywnie wykorzystane przy jego wykonywaniu, a tak sformułowany warunek nie jest związany z przedmiotem zamówienia, ani też nie jest do niego proporcjonalny, 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99, art. 431 i art. 354 KC w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 5 KC przez uchybienie zasadom proporcjonalności i efektywności postępowania oraz przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego i określenie, że dodatkowe wynagrodzenie z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót, co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. W związku z tak postawionymi zarzutami, Odwołujący żąda uwzględnienia odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości i uzasadnia jak następuje. 1.Zarzut nr 1. (1)Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie”). (2)Zamawiający określił w SW Z - IDW wymagania dotyczące potencjału technicznego jakim powinien się wykazać wykonawca dla prawidłowego wykonania zadania. (3)Zgodnie z ust. 8.6.2. IDW w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: b. co najmniej 1 szt. - oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt. - bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt. - pociąg do wymiany toru - tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. (4)Zamawiający założył sprzęt wysokowydajny w celu możliwości maksymalizacji zakresu prac do wykonania w założonych czasie. (5)Po przeprowadzeniu szczegółowej analizy każdej części robót do wykonania Zamawiający zweryfikował stawiane wymagania co do sprzętu jakim dysponować ma wykonawca. (6)W dniu 17 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ. Dowód: Zmiana treści SWZ z dnia 17 grudnia 2024 r. (7)Tom I SWZ - Instrukcja Dla Wykonawców (IDW): ZMIANA TREŚCI SWZ CZĘŚĆ I Pkt 8.6.2 tiret drugie otrzymuje brzmienie: - dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: a) co najmniej 1 szt. - żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30 t, b) co najmniej 1 szt. - automatyczna podbijarka toru, o wydajności minimum 600 mb toru / 1 godz. pracy wyposażona w system automatycznej rejestracji parametrów geometrycznych toru po podbiciu oraz wyposażona w zagęszczanie podsypki od czół podkładów; c) co najmniej 1 szt. - podbijarka uniwersalna torowo-rozjazdowa umożliwiająca podbicie rozjazdów i skrzyżowań torów na podrozjazdnicach strunobetonowych; d) co najmniej 1 szt. - stabilizator dynamiczny toru, lub automatyczna podbijarka toru (uniwersalna podbijarka toroworozjazdowa) wyposażona w zintegrowany moduł dynamicznej stabilizacji toru w zakresie równoważnym z niezależnym stabilizatorem toru; e) co najmniej 1 szt. - profilarka tłucznia, f) co najmniej 1 szt. - zestaw urządzeń podnośnikowo-kroczących do wymiany rozjazdów lub żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30t, g) co najmniej 1 szt. - palownica do wbijania prefabrykowanych fundamentów pod słupy sieciowe (kolejowa lub drogowa); h) co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy lub pojazd dwudrogowy (jazda na kołach kolejowych napęd hydrostatyczny) wyposażone w co najmniej: dwuramienną wypornicę sieci trakcyjnej, podest ruchomy, pantograf z listwą pomiarową, żuraw; i) co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 10 szt. wagonów samowyładowczych do przewozu kruszywa wraz z lokomotywą, j) co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 3 szt. wagonów do transportu rozjazdów w blokach, k) co najmniej 1 szt. - zgrzewarka do szyn z komputerowym rejestratorem procesu zgrzewania. (8)Zamawiający uznał, że z uwagi na stacjonarny charakter inwestycji bardziej miarodajny pod względem maksymalnego wykorzystania frontu robót oraz ograniczenia wielokrotnej mobilizacji sprzętu i personelu Wykonawcy będzie sprzęt wskazany jak wyżej. (9)Poniżej widać na czym polegają przedmiotowe zmiany: a. co najmniej 1 szt. - żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30 t , b. co najmniej 1 szt.—oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, c. co najmniej 1 szt. - automatyczna podbijarka toru, o wydajności minimum 600 mb toru / 1 godz. pracy wyposażona w system automatycznej rejestracji parametrów geometrycznych toru po podbiciu oraz wyposażona w zagęszczanie podsypki od czół podkładów; d. co najmniej 1 szt. - podbijarka uniwersalna torowo-rozjazdowa umożliwiająca podbicie rozjazdów i skrzyżowań torów na podrozjazdnicach strunobetonowych; e. co najmniej 1 szt. - stabilizator dynamiczny toru, lub automatyczna podbijarka toru (uniwersalna podbijarka torowo- rozjazdowa) wyposażona w zintegrowany moduł dynamicznej stabilizacji toru w zakresie równoważnym z niezależnym stabilizatorem toru f. co najmniej 1 szt. - profilarka tłucznia, g. co najmniej 1 szt. - zestaw urządzeń podnośnikowo-kroczących do wymiany rozjazdów lub żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30t, h. co najmniej 1 szt. - palownica do wbijania prefabrykowanych fundamentów pod słupy sieciowe (kolejowa lub drogowa); i. co najmniej 1 szt.—pociąg fundamentowo—słupowy, j. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy sieciowy lub pojazd dwudrogowy (jazda na kołach kolejowych napęd hydrostatyczny) wyposażone w co najmniej: dwuramienną wypornicę sieci trakcyjnej, podest ruchomy, pantograf z listwą pomiarową, żuraw; k. co najmniej 1 szt.—pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt.—bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt.—pociąg do wymiany toru—tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym, n. co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 10 szt. wagonów samowyładowczych do przewozu kruszywa wraz z lokomotywą, o. co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 3 szt. wagonów do transportu rozjazdów w blokach, p. co najmniej 1 szt. - zgrzewarka do szyn z komputerowym rejestratorem procesu zgrzewania. (10)Wobec zmiany SWZ zarzut jest bezzasadny i powinien podlegać oddaleniu. (11)Podkreślić należy, że wymagania powyższe jako warunki udziału w postępowaniu, zostały wprowadzone w oparciu o postanowienia ustawy Pzp art. 112 w zw. z art. 116 Pzp. (12)Zamawiający określając takie warunki udziału w postępowaniu określił je nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia. (13)„Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, której należy dokonywać w sposób dostatecznie jasny oraz precyzyjny, aby zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający, dokonując oceny spełniania tych warunków, mogli ją przeprowadzić na zasadzie zero-jedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia - nie spełnia”). W wyroku KIO z 3.09.2021r., KIO 2293/21 podkreślono, że przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych pozostawiają zamawiającemu decyzję, czy w danym postępowaniu określić warunki udziału w postępowaniu. Zdaniem KIO art. 112 ust. 1 p.z.p. nie może być więc interpretowany jako statuujący obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu w każdej sytuacji, w której ze względu na przedmiot jest to zasadne. Skoro określenie warunków udziału w postępowaniu jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego, to nie można w drodze środków ochrony prawnej skutecznie domagać się ani formułowania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w określonym zakresie, ani „zaostrzenia” warunków, które zamawiający określił. Zarówno nieokreślenie warunków, jak i określenie ich na poziomie niższym niż jest to dopuszczalne z uwagi na przedmiot zamówienia, nie stanowi naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania. W orzecznictwie KIO prezentowane są stanowiska, że zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający jego potrzeby i uzyskanie oczekiwanego efektu, nawet jeżeli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest zatem określenie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy zdaniem KIO rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. W ust. 2 pkt 4 komentowanego przepisu wskazuje się, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej. Ma to szczególne znaczenie w zamówieniach na roboty budowlane, przy których realizacji wykonawcy często posługują się sprzętem, urządzeniami, a także w zamówieniach na usługi. Zamawiający, decydując się na określenie warunku zdolności technicznej, nie powinien pozostawiać dowolności wykonawcom w kwestii, jakie narzędzia lub urządzenia są niezbędne do wykonania zamówienia, a tym samym ich posiadanie przez wykonawcę stanowi spełnienie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym”.(Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany (14)Zgodnie z doktryną przyjmuje się, że: Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi zapewniać ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu wykonawcy. Jest bowiem podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem lub rozmiarem, a także stopniem złożoności. Nie stanowi zatem utrudniania uczciwej konkurencji fakt, że warunków udziału w postępowaniu nie będą mogli spełnić wszyscy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Zamawiający może określać warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem że nie spowoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać. Przestrzeganie zasady zachowania uczciwej konkurencji nie może być zatem utożsamiane z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia publicznego (Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz , wyd. V). (15)Zamawiający określił zasady, na których chce zawrzeć umowę zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia. Zabezpieczą one jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zarzut nr 2 (16)Podnoszony w Odwołaniu Zarzut nr 2 dotyczy Kosztów Ogólnych. (17)Zgodnie z §1 ust. 1 pkt 20) Umowy użyte w Umowie określenia oznaczają: Koszty Ogólne - Koszty Ogólne, których mowa w § 9 ust. 14 Umowy, wskazane w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Zakresu Podstawowego. (18) Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót. (19)Zarzut nie odnosi się zatem do kosztów ponoszonych w ramach realizacji pierwotnie określonego w umowie terminu i zakresu. Kwestionowane zapisy wskazują na sposób ustalania kosztów ogólnych dla wydłużonego terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu robót. (20)Zarzut podnoszony w odwołaniu nie dotyczy w żadnym zakresie kosztów ogólnych ujętych w ofercie i dostosowanych przez Wykonawcę do potrzeb realizacji zamówienia, ale kosztów ogólnych w wydłużonym czasie. (21)Oferta jest kształtowana w oparciu o SWZ, bez jakiejkolwiek nakładania limitów w odniesieniu do pozycji RCO. (22)Wprowadzając zapisy dotyczące rozliczania stron w zakresie nie objętym ceną kontraktową Zamawiający nie wpływa na sposób kształtowania cen ofertowych, ich konkurencyjność czy porównywalność ofert. (23)Wprowadzenie kwestionowanych zapisów dotyczących kosztów ogólnych w odniesieniu do okresu wydłużonego w SW Z nie uniemożliwiło Wykonawcy, jak i innym oferentom, w skalkulowaniu i złożeniu ofert w innych postępowaniach z takimi właśnie postanowieniami. (24)Tytułem przykładu wskazać można przetarg na ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo Łapy" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej - Kolej+ do 2029 roku. W ww. przetargu ofertę złożył także Odwołujący. Dowód: 1. Warunki Umowy w przetargu ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" 2. Informacja z otwarcia ofert w przetargu ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" (25) Budimex S.A. złożył ofertę także w postępowaniu dla zadania pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” współfinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Wielkopolskiego 2021-2027. (26)W przypadku ww. postępowania Zamawiający wykreślił zgodnie z wyrokiem KIO z 13 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2582/24 z treści IDW limit dotyczący wartości Kosztów Ogólnych tj. że: „Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu.” pozostawiając przy tym kwestionowaną aktualnie przez Odwołującego treść WU: „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość miesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych w część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót.” Dowód:1. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 2. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” (27) Kwestionowane przez Odwołującego zapisy umowy nie były zgłaszane jako przeszkoda do złożenia przez wykonawców (m.in. przez Budimex S.A.), ofert w przetargu nieograniczonym na: Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej - Kolej+ do 2029 roku. (28)Nie jest zatem prawdą, aby treść § 9 ust. 14 Umowy miała doprowadzić do sytuacji, w której wykonawcy nie są w stanie w sposób adekwatny wycenić swojej oferty. (29)§ 9 ust. 14 Umowy przewidziano, że jeżeli wydłużony zostanie okres realizacji umowy Wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie miesięczne z tytułu ponoszenia kosztów ogólnych także, jeżeli wydłużenie umowy nie będzie się wiązało ze zwiększeniem zakresu zamówienia. (30)Zmiana umowy zawartej w reżimie zamówień publicznych powinna mieć miejsce na zasadzie wyjątku, wyłącznie na warunkach i w okolicznościach opisanych w art. 455 z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. (31)Realizacja inwestycji kolejowej to proces złożony, gdzie na jego postęp wpływ mają czynniki będące poza kontrolą i jakimkolwiek wpływem wykonawcy lub zamawiającego. W takich zamówieniach należy liczyć się z koniecznością późniejszego wprowadzania zmian. (32)Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1) Pzp zmiana umowy jest dopuszczalna, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a)określają rodzaj i zakres zmian, b)określają warunki wprowadzenia zmian, c)nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; (33) Ustawa nie wskazuje zatem, aby warunki kontraktowe w odniesieniu do zakresu zmiany miałby odpowiadać warunkom kontraktowym na etapie realizacji zakresu pierwotnie przewidzianego umową. Tym bardziej z ustawy nie wynika, aby zmieniając umowę aneksem dla dodatkowego zakresu zamówienia lub dodatkowego okresu realizacji należało wprowadzić warunki korzystniejsze dla wykonawcy niż określone pierwotnie w umowie. (34)Zawarcie aneksu do umowy nie jest bezwzględnym obowiązkiem stron. (35)Nie ma żadnych podstaw aby zarzucać niezgodność postanowień § 9 ust. 14 Umowy z przepisami prawa, w tym w szczególności Pzp. (36)Jest oczywistym, że na etapie przetargu nie jest możliwe określenie na jak długi okres może okazać się zasadne wydłużenie umowy, a tym bardziej nie ma uzasadniania kalkulowanie takiego kosztu na etapie ofertowania. (37)Koszt Ogólny wskazany przez wykonawców w RCO powinien być rzetelnie wyliczony, odpowiedni dla warunków danego wykonawcy, zakresu i charakteru inwestycji. (38)Także Koszt Ogólny w wydłużonym czasie realizacji umowy ma być kosztem realnym. (39)Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy Wynagrodzenie z tego tytułu ma stanowić wartość pozwalającą na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych. (40)W świetle ww. zapisów całkowicie bezzasadny jest zarzut nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi przez Zamawiającego i spekulowanie o celowym zawyżaniu tych kosztów przez wykonawców w składanych ofertach. (41)Zamawiający przez wprowadzone zapisy dotyczące ograniczenia wysokości miesięcznych kosztów ogólnych w przedłużonym czasie dąży do tego, aby móc z odpowiednim wyprzedzeniem tj. jeszcze przed poniesieniem tych kosztów w pełni przez Wykonawcę, określić maksymalną ich wysokość i zabezpieczyć środki publiczne na ten cel. (42)Wskazywany w odwołaniu limit Kosztów Ogólnych nie jest „sztucznie” narzucany, a ma odzwierciedlać realny wymiar Kosztów Ogólnych ustalony przez wykonawcę dla realizacji umowy. (43)Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy Koszty Ogólne to: 1)koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a)koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c)utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu; d)koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy; f)nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy; g)odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2)koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a)koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b)koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c)koszt sprzątania biur budowy; d)koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e)wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f)koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g)koszt wynajmu ewentualnych ogrodzeń Terenu Budowy; h)koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3)koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4)koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji. (44)Koszty Ogólne w przypadku większości ww. pozycji pozostają na stałym poziomie (koszty zabezpieczenia, utrzymania biura, koszty zarządu) przez cały okres realizacji zamówienia, a w części koszty te powinny wręcz maleć wraz z postępem prac. (45)Koszty Ogólne w przedłużonym czasie ze swojej natury powinny pojawić się w okresie, kiedy realizacja umowy dobiega końca, a zasadnicza część robót i związanych z nimi kosztów została już rozliczona. (46)W tym miejscu przypomnieć należy, że kwestionowane w Odwołaniu postanowienia § 9 ust. 14 Umowy odnoszą się do sytuacji, gdy wydłużany jest okres realizacji umowy bez zmiany zakresu zamówienia. W przypadku wprowadzania do umowy robót dodatkowych zastosowanie mają postanowienia § 12 Umowy, w szczególności ust. 4 opisujący kalkulację zmiany wynagrodzenia. (47)Zgodnie z § 12 ust. 4 Umowy: Kalkulacja zmiany Wynagrodzenia netto, zostanie przekazana przez Wykonawcę w terminie 15 Dni od złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 1 i zostanie dokonana zgodnie z następującymi zasadami: 1)odpowiednia stawka lub cena dla każdego elementu Robót winna być taka, jak została zatwierdzona w Umowie dla tego elementu lub, jeśli takiego nie ma, to zostanie ustalona, kierując się metodą analogii, interpolacji lub ekstrapolacji stawki lub ceny najbardziej zbliżonego elementu występującego w Umowie. Jeżeli w celu wyceny zmiany, zostanie zastosowana odpowiednia stawka lub cena dla każdego elementu Robót, która została zatwierdzona w Umowie, to tak ustalona wycena kalkulowanej zmiany Wynagrodzenia netto będzie korygowana na dzień złożenia wniosku dla oddania wzrostów lub spadków cen poprzez odpowiednie stosowanie postanowień § 10 [waloryzacja kosztowa]; 2)w przypadku, gdy w Umowie stawka lub cena takiego elementu nie występuje i nie jest możliwe wyliczenie jej na podstawie analogii, interpolacji lub ekstrapolacji stawki lub ceny najbardziej zbliżonego elementu występującego w Umowie, to należy ją określić przy wykorzystaniu katalogów cen robót aktualnych na datę dokonywania wyceny zmiany, tj. przedłożenia propozycji Wykonawcy dotyczącej wyceny kalkulowanej zmiany Wynagrodzenia netto. W ciągu 21 Dni od daty zawarcia Umowy Wykonawca zaproponuje i przedstawi do weryfikacji przez Inżyniera, a następnie przy pozytywnej opinii Inżyniera, do akceptacji przez Zamawiającego powszechnie stosowane katalogi cen robót, z których ceny średnie będą podstawą do wyceny Robót. W przypadku braku przedstawienia przez Wykonawcę do weryfikacji katalogów cen albo w przypadku braku akceptacji przez Zamawiającego przedstawionych katalogów, cena zostanie określona na zasadach opisanych powyżej, przy wykorzystaniu aktualnych katalogów wskazanych przez Zamawiającego; 3)jeżeli kalkulacja zmiany Wynagrodzenia netto nie może być dokonana na podstawie pkt 1 lub 2 powyżej, to należy ją wyliczyć w oparciu o uzasadniony, rynkowy Koszt wykonania takiej Roboty. Do rynkowego Kosztu Wykonawca będzie mógł doliczyć zysk w wysokości 3% tego Kosztu, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności towarzyszące. (48)Koszty ogólne (pośrednie) związane z realizacją robot dodatkowych rozliczane są zgodnie z ww. zasadami. Postanowienia § 12 ust. 4 Umowy nie są jednak przedmiotem Odwołania. (49)Odnosząc się do kwestionowanego fragmentu § 9 ust. 14 Umowy wskazać należy, że w okresie wydłużenia realizacji umowy bez zwiększenia zakresu zamówienia miesięczne Koszty Ogólne w stosunku do tych miesięcznych Kosztów Ogólnych przewidzianych na pierwotny okres realizacji nie powinny wzrosnąć, ich wymiar powinien wręcz stopniowo maleć. (50)Wraz z oddawaniem do użytku kolejnych części inwestycji teren budowy się zmniejsza i zmniejszają się związane z nim koszty jak koszt ochrony, ogrodzenia, czy mediów. Zmniejsza się także zakres pracy dla pracowników umysłowych obsługujących inwestycję, zmniejsza się zatrudnienie dla inwestycji. (51)Z uwagi na powyższe Zamawiający ma podstawę zakładać, że świadczeniem co najmniej ekwiwalentnym dla poniesionych Kosztów Ogólnych (kosztów pośrednich) będzie dodatkowe wynagrodzenie, w przeliczeniu na miesiąc nie wyższe niż wartość jednomiesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych przez wykonawcę w RCO dla okresu podstawowego realizacji umowy. (52)Wyjaśnić należy przy tym, że pozycje oznaczone w RCO jako Koszty Ogólne z 9 ust. 14 Umowy nie stanowią całość kosztów pośrednich. (53)Pod pojęciem kosztów ogólnych w rozumieniu §9 ust. 14 wzoru Umowy przyjęto wyłącznie koszty ogólne, których wysokość uzależniona jest od okresu w jakim są ponoszone tj. każdy składnik tych pozycji rośnie wraz z upływem czasu (są pochodną czasu). (54)Zamawiający definiując we wzorze umowy „Koszty Ogólne” nie ingeruje w koszty związane bezpośrednio z produkcją budowlano - montażową. (55)Koszty związane bezpośrednio z produkcją budowlano - montażową (jak np. projekty tymczasowej organizacji ruchu w dostosowaniu do technologii robót oraz przyjętego na kontrakcie docelowego harmonogramu, wykonanie oznakowania linii kolejowej, Unijne i/lub krajowe tablice informacyjne i pamiątkowe) ujmowane są w innych pozycjach RCO niż Koszty Ogólne i wykonawca otrzymuje je niezależnie od przysługujących kosztów ogólnych jakie wskazane są w pozycji RCO Koszty Ogólne z 9 ust. 14 Umowy. (56)Zamawiający wyjaśnia, że nie zmienia przyjętej praktyki zwrotu kosztu poniesionych przez wykonawcę kosztów za wydłużone okresy realizacji inwestycji w oparciu o przedstawione Zamawiającemu dowody. Niemniej jednak Zamawiający chce mieć instrument pozwalający na skalkulowanie takich kosztów maksymalnych w sytuacji, kiedy realizacja umowy jest wydłużona. (57)Nie można w takim przypadku mówić o pokrzywdzeniu wykonawców, czy też naruszeniu zasad słuszności. (58)Nie można też mówić o niewspółmiernym i nieadekwatnym podziale ryzyka związanego z wydłużeniem realizacji umowy. (59)Koszty Ogólne są kosztami ustalanymi na okres realizacji umowy, nie jest zasadne, aby odrębnie od kosztów ogólnych w zakresie podstawowym, wyceniane w RCO były koszty w wydłużanym czasie tj. element nie wchodzący w zakres ceny ofertowej. (60) Wycena taka byłaby niecelowa, Koszty Ogólne w okresie wydłużonym nie powinny się bowiem zasadniczo różnić od kosztów w okresie podstawowym, jak wyżej wskazano mogą być ewentualnie niższe. (61) Odnosząc się do argumentacji dotyczącej wzrostu kosztów zatrudnienia wskazać należy, że wzór umowy ujęty w przedmiotowym SW Z przewiduje zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. B) Pzp waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (62)Dodatkowo art. 48 ust. 1 z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku, gdy wystąpi istotna zmiana kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. (63)Ustawodawca zatem w przypadku nadzwyczajnej zmiany istotnych elementów składowych Kosztów Ogólnych ponoszonych przez wykonawcę w okresie wydłużonym pozostawia możliwość zmiany umowy. W sytuacjach nadzwyczajnych wzrostów kosztów pozostaje możliwość rozliczania takich kosztów korzystniej niż to przewidziano w kontrakcie. (64)Przypomnieć należy bowiem, że przedmiotem odwołania jest sposób rozliczania za zakres umowy jaki miałby być do niej wprowadzony potencjalnie w przyszłości aneksem. Ani Wykonawca, ani Zamawiający nie jest prawnie zobligowany do zawarcia takiego aneksu. (65) Objęte żądaniem Odwołującego wykreślenie ograniczenia wysokości kosztów ogólnych w okresie wydłużonym do wysokości tych kosztów ponoszonych w okresie podstawowym mogłoby służyć wyłącznie poprawie sytuacji Wykonawcy w przypadku wydłużenia realizacji zamówienia. (66) Wykonawca poprzez wykreślnie kwestionowanych zapisów dąży do uzyskania wyższych kosztów ogólnych za miesiąc w okresie wydłużonym aneksem niż przewidziane na etapie realizacji kontraktu w okresie pierwotnie przewidzianym umową. (67) Jak wskazano w wyroku KIO o sygn. akt KIO 1832/21: PostanowieńSW Z nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego wykonawcy lecz z perspektywy potrzeb Zamawiającego, bowiem jego celem jest wybór oferty, która będzie spełniała uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Istotne jest natomiast to, aby postanowienia SW Z nie naruszały przepisów i zasad obowiązujących w ustawie Pzp . (68) Kwestionowane w Odwołaniu zapisy SW Z pozostają w zgodzie z regulacjami ustawowymi, a jednocześnie nie uprzywilejowują pozycji wykonawców. (69)Stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SW Z powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania . (70)Wbrew zapewnieniom Odwołującego, ujęte w odwołaniu żądanie nie prowadzi do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, lecz do udogadniania warunków realizacji zamówienia dla wykonawcy. Wykreślnie kwestionowanych zapisów służyłoby wyłącznie zwiększeniu żądań co do wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wydłużenia realizacji umowy. Taka okoliczność nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. (71) Wprowadzenie zasady, że wysokości miesięcznych kosztów ogólnych na etapie wydłużenia umowy ma nie przekraczać tych kosztów w okresie podstawowym realizacji umowy nie jest wyrazem wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Nie jest to także wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego, tym bardziej nie jest to rażące wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego. (72)Nie ma podstaw do zarzucania Zamawiającemu naruszenia równowagi stron. (73)Wprowadzenie kwestionowanych w Odwołaniu zapisów nie jest sprzeczne zasadom współżycia społecznego i z właściwością stosunku prawnego. Załączniki: 1. Zmiana treści SWZ z dnia 17 grudnia 2024 r.; 2. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 3. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 4. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 5. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zarzut nr 2 co do wysokości miesięcznych kosztów ogólnych, po terminie umownym wykonania inwestycji, przewidzianych w aneksie lub w ugodzie/porozumieniu stron do umowy. Odwołanie zaskarża postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dalej „swz”, dotyczące kosztów ogólnych w trakcie realizacji zamówienia, w przypadku przedłużenia terminu wykonania umowy z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, co zamawiający i wykonawca potwierdzają zawierając aneks do umowy lub zawierając ugodę. Kwestia sporna, w związku z powyższym postanowieniem swz, pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, dotyczyła zasad ustalania wysokości comiesięcznie naliczanych kosztów ogólnych, w związku z przedłużeniem okresu realizacji umowy ponad umowny termin. Zamawiający ustalił postanowienie w swz, które gwarantuje wykonawcy koszty ogólne, których elementy składowe określa umowa, ale na poziomie wysokości kosztów ogólnych, które przewidział wykonawca składając ofertę zamawiającemu. Czyli wykonawca miał otrzymywać wynagrodzenie z tytułu kosztów ogólnych naliczanych i wypłacanych w cyklach comiesięcznych w wysokości wyliczonej przez wykonawcę składającego ofertę, w jednakowej wysokości w okresie realizacji umowy, jak i w okresie przedłużonej realizacji umowy. Takie rozwiązanie zaproponował zamawiający w postanowieniach swz, z którym to rozwiązaniem nie zgadza się odwołujący, żądając wykreślenia tych postanowień. Zdaniem odwołującego koszty ogólne powinny być indywidualnie ustalane na podstawie faktycznie poniesionych kosztów, w przedłużonym okresie realizacji umowy. Bowiem elementy składowe kosztów ogólnych są wyczerpująco wymienione w swz i każdorazowo byłyby dokumentowane przez wykonawcę, po czym byłyby akceptowane czyli zatwierdzane przez zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się na proponowane warunki ustalania kosztów ogólnych, w okresie przedłużonego terminu realizacji umowy uważając, że jego propozycja jest optymalna dla obydwu stron, a co do zasady koszty ogólne w okresie końcowej realizacji umowy nie mają tendencji wzrostowej, co do ich wysokości. W związku z powyższym zamawiający uważa swoją propozycję, co do stałej wysokości kosztów ogólnych w trakcie realizacji umowy, w tym również w sytuacji przedłużenia terminu realizacji umowy, za optymalne rozwiązanie i nie wymagające zmian. Przy czym obie strony sporu przyznają, że inwestycje kolejowe mają powszechną tendencję do ich przedłużania w stosunku do terminu umownego wyznaczonego dla realizacji robót. Odnosi się to też do przedmiotu tej sprawy, którym jest zaprojektowanie jak i wykonanie robót budowlanych w zakresie SRK i telekomunikacji na stacji kolejowej pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK – System Sterowania Ruchem Kolejowymi telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”. Izba rozpatrując zawisły spór oddaliła żądanie odwołującego uznając, że nie wykazano zasadności żądania co do dokumentowania poniesionych nakładów na koszty ogólne i ich każdorazowego uzgadniania z zamawiającym, w sytuacji przedłużenia terminu realizacji umowy. Według twierdzeń odwołującego w latach 2019 - 2024r nastąpił wzrost średniego wynagrodzenia miesięcznego pracowników umysłowych blisko o 70 %, a udział w kosztach ogólnych wynagrodzeń był na poziomie 71,4 %, gdy odwołujący szacował wzrost wynagrodzenia na poziomie 20 % (argumentacja odwołania punkty od 49 do 52 – treść odwołania powyżej w uzasadnieniu wyroku). W ocenie Izby nie kwestionując ustaleń odwołującego, co wzrostu wynagrodzeń, w przywołanym powyżej przez odwołującego okresie czasu (lata 2019-2024), jak i przyznaniu przez zamawiającego sytuacji częstego przedłużania terminów realizacji inwestycji kolejowych, nie znajduje usprawiedliwienia przyjęcie jako zasady zjawisko opóźnień w realizacji inwestycji w systemie zaprojektuj i buduj i związanymi z tym nieprzewidywalnymi wzrostami kosztów ogólnych. Żadna ze stron, a w szczególności odwołująca nie przedstawiła powodów przewidywania opóźnień realizacji inwestycji, tak aby rozważać akceptację podwyższenia kosztów do nieokreślonych wysokości, z tytułu kosztów ogólnych w przedłużonym okresie realizacji inwestycji. W ocenie Izby termin wykonania zamówienia jest istotnym elementem umowy, obok określenia przedmiotu umowy i wynagrodzenia, do dochowania którego wykonawca przede wszystkim jest zobowiązany. Natomiast odwołujący nie wykazał dlaczego przewiduje, że umowa nie będzie możliwa do wykonania w terminie, a jedynie powoływał się na powszechność (dużą częstotliwość) nie wykonywania umów branży kolejowej w terminie w ogóle. Izba nie kwestionuje tej okoliczności, niejako przyznanej przez zamawiającego, ale uznaje za wystarczające, wobec zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, zabezpieczenie interesu odwołującego przez brzmienie aktualnych postanowień swz w zakresie kosztów ogólnych. Bowiem zamawiający przewidując aneks do umowy, co do terminu wykonania umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy, gwarantuje pokrycie kosztów ogólnych, w związku z przedłużonym okresem realizacji umowy, na poziomie kosztów ogólnych z oferty wykonawcy. Odwołujący jako powód żądania zmiany sposobu ustalania kosztów ogólnych w przedłużonym okresie wykonania umowy przywołał i przedstawił tylko wzrost średniego wynagrodzenia pracowników umysłowych w związku z wzrostem wynagrodzenia minimalnego. Natomiast odwołujący nie przedstawił żadnych autorytatywnych prognoz co do przewidywanego dalszego wzrostu wynagrodzenia minimalnego decyzjami rządowymi, a który był według wiedzy Izby, spowodowany inflacją w gospodarce krajowej w latach 2019 - 2024r oku. Podsumowując, w ocenie Izby, zamawiający w wystarczający sposób zabezpieczył interes wykonawcy, na wypadek przedłużenia terminu wykonania umowy z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę. Po pierwsze przewidując taką okoliczność w stosunkach umownych (swz), a po drugie ustalając zabezpieczenie z tego tytułu na poziome kosztów ogólnych, przyjętych przez wykonawcę do wynagrodzenia w jego ofercie. W ocenie Izby, na marginesie sprawy, w związku z argumentacją zamawiającego fakt, że w innych, poprzedzających sprawę postępowaniach, odwołujący godził się na warunki zamawiającego, nie skutkuje pozbyciem się przez odwołującego prawa, do zaskarżenia tych samych warunków zamawiającego, w późniejszych postępowaniach. Izba nie znalazła podstaw, w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych przez odwołującego, do uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania. Zarzut nr 1 co do wymaganego sprzętu do wykonania zamówienia. Jak przyznał zamawiający dokonał zmiany w zakresie wymaganego sprzętu (vide stanowisko zamawiającego – odpowiedź na odwołanie – powyżej w uzasadnieniu wyroku). Izba cytuje „Po przeprowadzeniu szczegółowej analizy każdej części robót do wykonania Zamawiający zweryfikował stawiane wymagania co do sprzętu jakim dysponować ma wykonawca. W dniu 17 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ”. Pomimo powyższego stwierdzenia w odpowiedzi na odwołanie oraz modyfikacji zaskarżonego odwołaniem wymagania co do sprzętu technicznego, zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości w tym także zarzutu nr 1 odwołania. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego co do istnienia podstaw formalnych i prawnych, do oddalenia tegoż zarzutu, ponieważ musiałaby go rozpoznać merytorycznie co do jego zasadności faktycznej oraz prawnej i w konsekwencji, czego zamawiający oczekuje oddalić zarzut. Izba nie będzie rozpatrywać merytorycznie przedstawionego zarzutu odwołania o numerze jeden, ponieważ z dniem 17 grudnia 2024r. postanowienie o wymaganym sprzęcie zostało usunięte z obrotu przez zamawiającego. W związku z powyższym ocena zarzutu nr 1 co do prawidłowości i zasadności jest bezprzedmiotowa, ponieważ postanowienie w zakresie wymaganego sprzętu technicznego już nie istnieje. Izba w tej sytuacji zaistniałą w sprawie okoliczność co do faktu i prawa, kwalifikuje do dyspozycji art.568 pkt 2) Pzp, zgodnie z którą Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowania stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby przepis …

…Sygn. akt: KIO 2026/23 WYROK z dnia 26 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 lipca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2023 r. przez: wykonawcę Arstal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazimierzowie 5D (82-300 Elbląg) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Elbląski – Starostwo Powiatowe w Elblągu, ul. Saperów 14A orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Arstal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazimierzowie 5D (82-300 Elbląg), 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Elbląski – Starostwo Powiatowe w Elblągu, ul. Saperów 14A i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arstal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazimierzowie 5D (82-300 Elbląg) tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Powiat Elbląski – Starostwo Powiatowe w Elblągu, ul. Saperów 14Ana rzecz Arstal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazimierzowie 5D (82-300 Elbląg) kwotę 13 600 zł. 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego. ​ Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2026/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej wraz z magazynami energii dla wybranych jednostek organizacyjnych Powiatu Elbląskiego", numer referencyjny: OR.272.2.3.2023.AC zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2023/BZP 00199096 z dnia 28.04.2023 r. W dniu 7 lipca 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy: ARSTAL Sp. z o.o. z siedzibą w Kazimierzowo 5D, 82-300 Elbląg Uzasadnienie prawne: na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy zamawiający odrzucił ofertę, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z rozdziałem IX ust. 3 pkt 6 5W Z, byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą Wykaz elementów inwestycji, zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SWZ. Zamawiający w dniu 1 czerwca 2023 roku, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy, zażądał od ww. wykonawcy szczegółowych wyjaśnień, dotyczących treści złożonej oferty w zakresie pominięcia pozycji pn. Koszt przestawienia słupa oświetleniowego w załączniku nr 10 do SW Z Wykaz elementów inwestycji w poz. 3b Nadbrzeże Stanica Wodna, wyznaczając termin do 5 czerwca 2023 r. do godz. 14.00. W tym terminie (w dniu 5 czerwca 2023 r. o godz. 13:47) ww. wykonawca złożył oświadczenie, iż koszt przestawienia słupa został ujęty w całości ceny wskazanej w inwestycji pod nazwą „Nadbrzeże Stanica Wodna". Wykaz elementów inwestycji stanowi element oferty i jest podstawą kalkulacji ceny oferty, tj. jednego z istotnych postanowień przyszłej umowy. Zakres zaoferowanego przez ww. wykonawcę przedmiotu zamówienia nie odpowiada zakresowi przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego w Wykazie elementów inwestycji (załącznik nr 10 do SW Z). Brak wyceny którejkolwiek z pozycji Wykazu elementów inwestycji nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w pojęciu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. Ponadto, jak wskazała KIO w wyroku z 8.09.2020 r., sygn. akt KIO 1881/20: "Niepodanie wymaganych wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza bowiem brak określenia elementów ceny jednostkowej, czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego, na podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie wykonawcy oraz dokonywane będą zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie. Brak ten powoduje, że oferta danego wykonawcy w warstwie merytorycznej nie odpowiada wymaganiom SIW Z, ponieważ treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie wyceniając jednego z istotnych jego elementów, płaconego w formie ryczałtu. Brak podania wartości ceny jednostkowej netto powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna nieścisłość treści oferty wykonawcy, której zamawiający nie może samodzielnie poprawić, jeżeli brak jest możliwości samodzielnego wyliczenia tej wartości na podstawie innych danych wynikających z formularza cenowego". Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia, zgodnie z wydaną opinią Urzędu Zamówień Publicznych należy rozumieć, na podstawie definicji wyrażonej w art. pkt 29 ustawy, cyt. „ warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenia zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego". W związku z powyższym wykonawca nie wypełnił warunków zamówienia wskazanych w SW Z, ponieważ treść oferty w zakresie treści ww. przedstawionego przez Wykonawcę załącznika nr 10 jest niezgodna z warunkami zamówienia (ze wzorem Wykazu elementów inwestycji, stanowiącym załącznik nr 10 do SW Z), co powoduje konieczność odrzucenia oferty wykonawcy. W dniu 12 lipca 2023 r. odwołanie na czynność odrzucenia oferty i wybór oferty najkorzystniejszej wniósł wykonawca Arstal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazimierzowie 5D. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 lipca 2023 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający odrzucił jego ofertę i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia - w zakresie w jakim ma ona nie obejmować wszystkich elementów objętych przedmiotem zamówienia określonym w „Wykazie elementów inwestycji" - załącznik nr 10 do SWZ. Tymczasem w ofercie odwołującego wyceniono wszystkie elementy objęte przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie także wszystkie elementy określone w „Wykazie elementów inwestycji" - załącznik nr 10 do SWZ. Gdyby zamawiający dokonał badania i oceny ofert - w sposób zgodny z przepisami ustawy wówczas to odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem złożona przez niego oferta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest najkorzystniejsza spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu z postępowania. W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego - odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 1 - przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia polegającą na nieuwzględnieniu w ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, podczas gdy odwołujący objął ofertą wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia, a co za tym idzie również wszystkie prace przewidziane w „Wykazie elementów inwestycji", co potwierdził w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 5.06.2023 r. oraz podczas gdy „Wykaz elementów inwestycji" nie ma znaczenia na etapie realizacji umowy o zamówienie, bowiem nie jest podstawą rozliczeń stron na etapie realizacji umowy a wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy; II.art. 239 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu oraz przedstawia najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 7.07.2023 r., 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 4)wyboru oferty odwołującego w postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Zamawiający w postępowaniu przewidział wynagrodzenie ryczałtowe: — rozdział XIII ust. 4 SWZ: 4. Cenę ofertową, na podstawie której dokonany zostanie wybór najkorzystniejszej oferty - zgodnie z założonym kryterium oceny ofert - stanowi całkowite wynagrodzenie wykonawcy, jakie może on uzyskać z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia, przy czym obowiązującą formą wynagrodzenia za przedmiot umowy jest wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 Kodeksu cywilnego. — 5 4 ust. 1-3 wzoru umowy: §4 1.Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: netto, zł (słownie: ) plus należny podatek Vat co daje kwotę brutto: zł (słownie: ). 2.Wynagrodzenie ryczałtowe stanowi całkowite i zupełne wynagrodzenie należne wykonawcy, jakie zamawiający zobowiązany jest zapłacić za przedmiot umowy, określony w § 1. 3.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 obejmuje także koszty związane z realizacją robót objętych PFU, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także innych czynników mających i mogących mieć wpływ na koszty, 3)W kryterium oceny ofert w zakresie ceny - oceniana jest całkowita wartość ceny zaoferowanej przez wykonawcę: —rozdział XIV pkt 2.1 SWZ: 2.1. Liczba punktów (Pc) w kryterium „Cena" obliczana będzie według wzoru: C/y Pc = — * 60 pkt CB gdzie: Pc - liczba punktów w kryterium „Cena" CN - spośród ofert nie odrzuconych najniższa łączna cena brutto oferty CQ - łączna cena brutto badanej oferty Maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w tym kryterium to 60 pkt. —rozdział XIII ust. 4 SWZ: 3.Ceną ofertową, na podstawie której zostanie dokonany wybór najkorzystniejszej oferty, zgodnie z założonym kryterium oceny ofert - stanowi całkowite wynagrodzenie wykonawcy, jakie może on uzyskać z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia, przy czym obowiązującą formą wynagrodzenia za przedmiot umowy jest wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 Kodeksu cywilnego. 4)Zgodnie z postanowieniem rozdziału IX ust. 3 ppkt 6) SW Z wraz z ofertą wykonawca zobowiązany był złożyć: „Wykaz elementów inwestycji" - załącznik nr 10 do SWZ. „Wykaz elementów inwestycji" zawiera miejsca przeznaczone do wypełnienia przez wykonawcę cen ' netto i brutto za poszczególne elementy robót. Dokument ten ma charakter uproszczony - zawiera wyłącznie podstawowe elementy robót. Z postanowień SW Z oraz wzoru umowy wynika, iż „Wykaz elementów inwestycji" nie będzie miał znaczenia na etapie realizacji umowy. W treści postanowień wzoru umowy nie zawarto odwołania do „Wykazu elementów inwestycji". We wzorze umowy przewidziano, że po jej zawarciu - wykonawca sporządzi i dostarczy zamawiającemu kosztorys szczegółowy, który będzie podstawą rozliczeń na wypadek odstąpienia od umowy lub realizacji robot dodatkowych: — par. 2 ust. 4 wzoru umowy: 4. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania i przedłożenia zamawiającemu, w terminie do 14 dni od daty ostatecznego odebrania Dokumentacji projektowej, harmonogramu rzeczowo - finansowego, kosztorysu opracowanego metodą kalkulacji szczegółowej. Ponieważ obowiązującym wynagrodzeniem jest wynagrodzenie ryczałtowe, kosztorys ten będzie wykorzystywany do obliczenia należnego wynagrodzenia wykonawcy w przypadku odstąpienia od umowy, a więc w sytuacji uregulowanej w § 14 i 15. Będzie on także podstawą do rozliczania ewentualnych „dodatkowych robót budowlanych" wykraczających poza określenie przedmiotu zamówienia podstawowego w sytuacji, gdy Umowa zostanie zmieniona (aneksowana) na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 lub art. 455 ust. 2 ustawy. Strony umowy zgodnie ustalają, że w sprawie metod Jednocześnie z postanowień wzoru umowy wynika, iż kary umowne naliczone będą od wartości wynagrodzenia ryczałtowego określonego w § 4 ust. 1 wzoru umowy (§ 8 wzoru umowy). Dodatkowo Zamawiający zastrzegł, że naliczał będzie karę umowną - w razie zwłoki w przekazaniu kosztorysu szczegółowego: — par. 8 ust. 1 pkt 12 wzoru umowy: 12) za zwłokę w przekazaniu Harmonogramu rzeczowo-finansowego i/lub kosztorysu, o których mowa w § 2 ust. 4 umowy, w wysokości 0,1 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy, za każdy dzień zwłoki, jaki upłynie pomiędzy terminem ich dostarczenia a faktycznym dniem ich przekazania, Wraz z ofertą odwołujący złożył „Wykaz elementów inwestycji" w którym nie wyodrębnił ceny jednostkowej za pozycję „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego". Pozycja ta była elementem pozycji nadrzędnej „3b Nadbrzeże Stanica Wodna": Fragment ..Wykazu elementów inwestycji" złożonego przez odwołującego: 3b Nadbrzeże Stanica Wodna Moc przyłączeniowa 32 kW Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 20 jedn. kWp netto 70 000zł. brutto 86 100zł. Koszt opracowania dokumentacji 1 zl netto 10000zł. brutto 12 300zł Koszt przebudowy złącza kablowego 1 zl netto 15 000 brutto 18 450zł. Łącznie netto 95 000zł. brutto 116 850zł. Koszty wykonania prac w zakresie pozycji „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego" Odwołujący uwzględnił w cenie całkowitej za pozycję nadrzędną „3b Nadbrzeże Stanica Wodna", którą określił na poziomie 95 000 zł netto. Pismem z dnia 1.06.2023 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień treści oferty. Wskazał, że w toku czynności badania i oceny oferty stwierdził pominięcie pozycji „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego" w „Wykazie elementów inwestycji" w pozycji „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Odwołujący pismem z dnia 5.06.2023 r. wyjaśnił, iż koszt przestawienia słupa ujął w całości ceny wskazanej w inwestycji pod nazwą „Nadbrzeże Stanica Wodna". W dniu 7.07.2023 r. zamawiający przekazał informację o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy PUH „EKOSUN" P.C.. Natomiast oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W uzasadnieniu odrzucenia zamawiający: —wskazał, iż „Wykaz elementów inwestycji" stanowił element oferty oraz był podstawą kalkulacji ceny oferty, tj. jednego z istotnych postanowień przyszłej umowy oraz że zakres zaoferowanego przez odwołującego przedmiotu zamówienia nie odpowiada zakresowi przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego w „Wykazie elementów Inwestycji"; —zacytował fragment wyroku KIO 1881/20 - bez wskazania, jakie odniesienie mają tezy wyroku do tego stanu faktycznego. Czynność odrzucenia oferty odwołującego jest wadliwa w szczególności dlatego, że uwzględnił on w cenie oferty wszystkie elementy objęte przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie koszty wykonania pozycji „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego" oraz dlatego, że opisane przez zamawiającego znaczenie „Wykazu elementów inwestycji" (podstawa kalkulacji oferty, jedno z istotnych postanowień przyszłej umowy) - nie wynika z SWZ ani wzoru umowy. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność tej treści z warunkami zamówienia polegająca na nieuwzględnieniu w ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, podczas gdy odwołujący objął oferta wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia, a co za tym idzie również wszystkie prace przewidziane w „Wykazie elementów inwestycji", co potwierdził w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 5.06.2023 r. oraz podczas gdy „Wykaz elementów inwestycji" nie ma znaczenia na etapie realizacji umowy o zamówienie, bowiem nie jest podstawa rozliczeń stron na etapie realizacji umowy a wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy: Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej - niezgodność oferty z warunkami zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Stwierdzenie i wykazanie niezgodności spoczywa na zamawiającym. To zamawiający ma obowiązek wskazania konkretnych wymagań SW Z oraz uzasadnienia, w jaki sposób te wymagania są niespełnione w złożonej przez wykonawcę ofercie. Jednocześnie wedle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wymagania SWZ nie mogą być modyfikowane po terminie składania ofert: —odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy może mieć miejsce wyłącznie w przypadku jednoznacznego ustalenia sprzeczności określonej treści oferty wykonawcy z konkretnymi warunkami zamówienia, (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2022 r., KIO 1843/22) —dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa w ww. przepisie, niezbędne jest zatem stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w SW Z wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Nadto zachowuje aktualność zasada, że specyfikacja warunków zamówienia nie może być zmieniana po terminie składania ofert, co oznacza, że zamawiający oraz wykonawcy są związani jej treścią. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2022 r., KIO 2929/22), —niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom, Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 czerwca 2022 r., KIO 1509/22). Odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, pomimo że: —Odwołujący uwzględnił w cenie oferty pełen zakres przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie koszt wykonania prac objętych pozycją „Koszt przełożenia słupa oświetleniowego" a jedynie nie wyodrębnił w „Wykazie elementów inwestycji" ceny jednostkowej dotyczącej tego elementu, zaś koszty wykonania tych prac uwzględnił w cenie pozycji nadrzędnej („3b Nadbrzeże Stanica Wodna")/ —„Wykaz elementów inwestycji" nie ma znaczenia na etapie realizacji zamówienia, bowiem wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy (§ 4 ust. 1 wzoru umowy), ewentualne rozliczenia na wypadek odstąpienia lub wykonania robót dodatkowych - będą miały miejsce w oparciu o kosztorys szczegółowy składany przez wykonawcę po zawarciu umowy o zamówienie (§ 2 ust. 4 wzoru umowy), zaś kary umowne naliczane są od wartości wynagrodzenia ryczałtowego (§ 8 wzoru umowy); 2)Zgodnie z SW Z cena ma charakter ryczałtowy I jedynie cena ryczałtowa za całość zamówienia jest przedmiotem oceny w kryteriach oceny ofert. Jednocześnie pomimo iż Zamawiający zażądał złożenia wraz z ofertą „Wykazu elementów inwestycji" to nie wskazano w SW Z, że „dokument ten stanowi treść oferty ani nie określono tam konsekwencji niewypełnienia tego dokumentu bądź pominięcia niektórych jego pozycji. Jednocześnie z postanowień SW Z oraz wzoru umowy wynika, iż zamawiający nie nadał „Wykazowi elementów inwestycji" znaczenia dla rozliczeń stron na etapie realizacji umowy. Wynika to z następujących okoliczności: a)"Wykaz elementów inwestycji" nie jest załącznikiem do umowy. Jednocześnie W treści postanowień wzoru umowy nie zawarto odwołania do treści tego dokumentu. Dokument ten nie będzie on wykorzystywany na etapie realizacji umowy; b)Wykonawcy należy się wynagrodzenie ryczałtowe (§4 ust. 1 wzoru umowy); c)W umowie przewidziano, że po jej zawarciu wykonawca sporządzi i dostarczy zamawiającemu kosztorys szczegółowy (§ 2 ust. 4 wzoru umowy). To ten dokument będzie stanowił podstawę do rozliczenia umowy w przypadku odstąpienia lub wykonania robót dodatkowych; d)Kary umowne naliczane będą od wartości wynagrodzenia ryczałtowego (§8 wzoru umowy); e)Zamawiający zastrzegł, że w razie zwłoki w przekazaniu kosztorysu szczegółowego naliczał będzie karę umowną (§8 ust. 1 pkt 12 wzoru umowy). Powyższe powoduje, iż „Wykaz elementów inwestycji" miał znaczenie pomocnicze na etapie badania i oceny ofert oraz nie ma żadnego znaczenia dla rozliczeń stron zgodnie z wzorem umowy. Niewypełnienie jednej z pozycji „Wykazu elementów inwestycji" - w sytuacji gdy koszt wykonania prac w tej pozycji został przez odwołującego uwzględniony w koszcie całości prac w danej lokalizacji - nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wbrew twierdzeniom zamawiającego - koszty wykonania prac w zakresie pozycji „Koszt przestawienia słupa" został uwzględniony w ofercie odwołującego. Odwołujący uwzględnił koszty wykonania pozycji „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego" w cenie całkowitej za pozycję nadrzędną „3b Nadbrzeże Stanica Wodna", której wartość określił na poziomie 95 000 zł netto. Odwołujący potwierdził powyższe w złożonych wyjaśnieniach treści oferty z dnia 5.06.2023 r., gdzie wskazał, iż koszt przestawienia słupa oświetleniowego ujął w całości ceny wskazanej w inwestycji pod nazwą „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Koszt przestawienia słupa oświetleniowego odwołujący potraktował jako jeden z kosztów składających się na całokształt robót do wykonania w ramach pozycji nadrzędnej „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Przeniesienie słupa oświetleniowego wiąże się z przeprowadzeniem drobnych prac elektrycznych i ziemnych takich jak: rozłączenie zasilania słupa, odkopanie przewodu i skrócenie linii zasilającej posadowienie go w nowej lokalizacji oraz ponowne podłączenie. Roboty te powiązane są merytorycznie ze wszystkimi robotami oraz czynnościami jakie należy wykonać w ramach pozycji nadrzędnej „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Z tych względów odwołujący za zasadne uznał ujęcie kosztów realizacji tych prac w cenie całkowitej za tą pozycję. Zwrócić jednocześnie uwagę należy na brak wyodrębnienia w punkcie 5.6 PFU załącznik nr 9 do SWZ pozycji w zakresie prac dotyczących przestawienia słupa oświetleniowego. Koszty wykonania czynności w zakresie pozycji „Koszt przełożenia słupa oświetleniowego" to około 3000 zł netto. Taki koszt wykonania tych prac ustalił odwołujący. Jednocześnie odwołujący na potwierdzenie, że taki jest rynkowy koszt wykonania prac w tym zakresie w załączeniu do niniejszego pisma przedkłada przykładową ofertę od podmiotu P.W. Firma Usługowa "LIFT" (załącznik nr 4 do odwołania). Zatem odwołujący uwzględnił koszty wykonania pozycji „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego" w cenie całkowitej za pozycję nadrzędną „3b Nadbrzeże Stanica Wodna" — bowiem przemawiało za tym, iż koszty związane z realizacją pozycji „Koszt przełożenia słupa oświetleniowego" stanowią niewielki procent w stosunku do wartości prac w ramach całej lokalizacji „3b Nadbrzeże Stanica Wodna" oraz że prace te charakteryzują się niskim stopniem skomplikowania w odniesieniu do przedsięwzięcia w lokalizacji „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Odwołujący w pozycji nadrzędnej „3b Nadbrzeże Stanica Wodna" uwzględnił zapas cenowy na poziomie około 15%. Łączna wartość zapasu wynosi 14 250 zł netto oraz rozkłada się na poszczególne pozycje podrzędne w ramach pozycji „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". W związku z powyższym odwołujący rozłożył koszty wykonania czynności związanych z przełożeniem słupa oświetleniowego w cenie ogólnej za pozycję nadrzędna „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Przy ocenie okoliczności sprawy należy jednocześnie uwzględnić, iż koszty zrealizowania prac w zakresie przestawienia słupa w lokalizacji „Nadbrzeże Stanica Wodna" - stanowią wartościowo element marginalny w stosunku do wartości ryczałtowej całego zamówienia. Koszt przestawienia słupa w lokalizacji „Nadbrzeże Stanica Wodna" wynoszący 3 000,00 zł netto - ma charakter marginalny w stosunku do wartości całego zamówienia na poziomie 1 540 000,00 zł netto (około 0,20%). Nawet cały zakres inwestycji w lokalizacji „Nadbrzeże Stanica Wodna" wynosi jedynie 95 000,00 zł netto, podczas gdy wartość całej oferty odwołującego wynosi 1 540 000,00 zł netto. Oznacza to, że inwestycja w lokalizacji „Nadbrzeże Stanica Wodna" stanowi zaledwie około 6,17% wartości całej oferty odwołującego. Zatem koszty wykonania zadania w zakresie przełożenia słupa oświetleniowego w lokalizacji „Nadbrzeże Stanica Wodna" - w stosunku do wartości ryczałtowej całego - ma charakter marginalny. Ponadto przywołany przez zamawiającego w uzasadnieniu do czynności oferty Odwołującego odrzucenia wyrok o sygn. KIO 1881/20 - dotyczy sytuacji o zupełnie odmiennym stanie faktycznym niż ma to miejsce w okolicznościach tej sprawy. Wyrok dotyczył sytuacji, gdzie wykonawca nie podał w formularzu cenowym ceny jednostkowej, przy czym ta cena jednostkowa miała charakter samodzielny w stosunku do ogólnego wynagrodzenia ryczałtowego, tj. stanowiła samodzielną podstawę do rozliczenia niektórych prac na etapie realizacji umowy. W przedmiotowym orzeczeniu uznano, iż niepodanie ceny jednostkowej w odniesieniu do tej pozycji stanowi niezgodność z warunkami zamówienia, bowiem uniemożliwiało rozliczenie zobowiązania wynikającego z umowy o zamówienie: „Izba podziela argumentację Zamawiającego, iż niepodanie wymaganych wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza bowiem brak określenia elementów ceny jednostkowej czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego, na podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie wykonawcy oraz dokonywane będą zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie. [...] Brak podania wartości ceny jednostkowej netto powoduje, że niemożliwe jest usta fenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji." Tymczasem w okolicznościach tej sprawy „Wykaz elementów inwestycji" nie będzie miał znaczenia na etapie realizacji umowy o zamówienie. Wynika to z następujących okoliczności: —wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy (§4 ust. 1 wzoru umowy); —ewentualne rozliczenia na wypadek odstąpienia lub wykonania robót dodatkowych - będą miały miejsce w oparciu o kosztorys szczegółowy składany po zawarciu umowy o zamówienie (§2 ust. 4 wzoru umowy); —kary umowne naliczane są od wartości wynagrodzenia ryczałtowego (§ 8 wzoru umowy). Powyższe powoduje, iż wyrok KIO 1881/20 powołany przez zamawiającego w uzasadnieniu do czynności odrzucenia oferty odwołującego - całkowicie nie przystaje do okoliczności tego postępowania. Informacje podawane przez wykonawców w „Wykazie elementów inwestycji" - w ogóle nie będą miały znaczenia na etapie realizacji umowy o zamówienie. Natomiast okolicznościach tego postępowania o udzielenie zamówienia - adekwatne są inne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w których odniesiono się do sytuacji pominięcia przez wykonawcę niektórych cen jednostkowych w dokumentach składanych wraz z ofertą. Wskazuje się tam, iż o niezgodności z treścią oferty nie można mówić w przypadku zaniechania wyceny lub pominięcia wyceny niektórych cen jednostkowych, jeśli koszty realizacji prac ujęto w cenie oferty w ramach innych cen jednostkowych: —Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.12.2012 r., sygn. akt KIO 2692/12 Fakt, że kosztorys ofertowy jest istotnym merytorycznym dokumentem, gdyż, może on służyć zmniejszeniu wynagrodzenia przy rozliczeniu końcowym lub do ustalenia rzeczowego zakresu robót budowlanych do kalkulacji ewentualnych zamówień uzupełniających łub dodatkowych, wręcz potwierdza pomocniczy charakter tego dokumentu. [...] Skoro zamawiający pozostawia wykonawcom swobodę w zakresie kształtowania treści i formy kosztorysu, to ujęcie wszystkich prac rozbiórkowych w formie jednej pozycji nie stanowi niezgodności z SIWZ. —Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2013 r.. sygn. akt KIO 354/13: O sprzeczności oferty z SIW Z można mówić, gdy wykonawca w złożonej ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia od wymagań opisanych w dokumentacji projektowej, co nie musi być automatycznie utożsamione z ''przemilczeniem " łub pominięciem w kosztorysie pewnych pozycji, lub zaniechaniem ich wyceny. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszego postępowania należy wskazać, iż odwołujący uwzględnił koszty wykonania prac objętych pozycją „Koszty przełożenia słupa oświetleniowego" w cenie oferty. Koszty te ujął w ramach pozycji nadrzędnej, tj. „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Jednocześnie taki sposób wyceny przedmiotowego elementu - z uwagi na ukształtowanie postanowień SW Z i wzoru umowy, gdzie „Wykaz elementów inwestycji" nie ma znaczenia na etapie realizacji umowy - nie powoduje, iż w okolicznościach sprawy oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wadliwie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej postępowania, mimo iż oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu oraz przedstawia najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia: Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszego zarzutu. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił ofertę odwołującego; nie dokonałby jej odrzucenia, lecz uznałby, że nie podlegała ona odrzuceniu I powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, jako że odwołujący zaoferował najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia. W takim przypadku zamówienie uzyskałby odwołujący. W związku z tym zasadne jest sformułowanie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy. W dniu 13 lipca 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 17 lipca 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział P.C. prowadzący działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe EKOSUN P.C. z siedzibą w Koszalinie, ul. Bohaterów Warszawy 4. Zgłoszenie zostało wniesione przez adw. Jacka Pracza, dla którego nie wykazano umocowania do działania w imieniu zgłaszającego się wykonawcy. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia na adres s., K.M. ust. 5 SW Z wskazał, że cyt. "Wartość ryczałtowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i elementów potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia, a także sprawowanie nadzoru autorskiego oraz wykonanie dokumentacji powykonawczej." Zgodnie z rozdziałem IX ust. 3 ppkt 6) SW Z wraz z ofertą Wykonawca zobowiązany był złożyć "Wykaz elementów inwestycji" – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 10 do SW Z. Wykaz elementów inwestycji zawierał wszystkie 4 lokalizacje objęte przedmiotem zamówienia, tj. 1) ZSEiT w Pasłęku z siedzibą w 14-400 Pasłęk, ul. Wojska Polskiego 36, obejmujący budynek: szkoły (pkt 1a), internatu (pkt 1b), proj. hali sportowej (pkt 1c); 2) DPS "KROKUS" we Władysławowie (pkt 2), z siedzibą w 82-300 Elbląg, Władysławowo 4; 3) ZAZ w Kamionku Wielkim (pkt 3a) z siedzibą w 82-340 Tolkmicko, Kamionek Wielki 82 oraz 4) ZAZ - Nadbrzeże Stanica Wodna (pkt 3b). W każdej z ww lokalizacji/obiekcie Wykonawca miał obowiązek wypełnić wykaz robót/prac w podziale na poszczególne elementy z wyodrębnieniem cen netto i cen brutto (zgodnie ze wzorem załącznika nr 10 do SWZ). Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmował więc sumaryczne liczby prac, wynikające z Załącznika nr 10 do SWZ, których łączna wartość stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty. Zamawiający nie zgadza się ze stwierdzeniem wykonawcy w odwołaniu, że cyt. "Tymczasem w ofercie odwołującego wyceniono wszystkie elementy objęte przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie także wszystkie elementy określone w "Wykazie elementów inwestycji" - załącznik nr 10 do SW Z", ponieważ odwołujący usunął i w konsekwencji nie wycenił pozycji: „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego” w lokalizacji: „3b Nadbrzeże Stanica Wodna”. Postępowanie przetargowe: Odwołujący złożył ofertę wraz z ww załącznikiem nr 10, w którym pominął całkowicie w lokalizacji oznaczonej jako: „3b Nadbrzeże Stanica Wodna” pozycję określoną jako: "Koszt przestawienia słupa oświetleniowego - ilość: 1.” Zamawiający pismem z dnia 1 czerwca 2023 roku zażądał od Odwołującego, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, wyjaśnienia treści oferty, m.in. w zakresie braku pozycji, której następstwem jest brak wyceny dotyczącej kosztu przestawienia słupa oświetleniowego w Stanicy Wodnej w Nadbrzeżu. W odpowiedzi odwołujący pismem z dnia 5 czerwca 2023 r. oświadczył, że koszt przestawienia słupa został ujęty w całości ceny wskazanej w inwestycji pod nazwą "Nadbrzeże Stanica Wodna". Instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste "narzędzie" zamawiającego, dzięki któremu może on pozyskać dodatkowe informacje, co w przypadkach wątpliwości pozwala na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji z wykonawcą i zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 ustawy. Zaakceptowanie przez zamawiającego wyjaśnienia odwołującego doprowadziłaby do przyjęcia zaoferowanej realizacji brakującej pozycji kosztu przestawienia słupa oświetleniowego, doprowadzając de facto do negocjacji treści oferty pomiędzy zamawiającym a odwołującym. Wyjaśnienia odwołującego zawierają dodatkowe oświadczenie co do treści oferty, którego nie było pierwotnie w złożonej ofercie. Uzupełnienie przez zamawiającego brakującej pozycji w ofercie spowodowałoby dopisanie ww czynności w sytuacji, podczas gdy żadna część z wykazu elementów inwestycji nie pozwala zamawiającemu na ustalenie kosztów realizacji tej czynności. Z uwagi na pominięcie pozycji: „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego”, załączony przez odwołującego do oferty wykaz elementów inwestycji nie był tożsamy ze wzorem wymaganym przez zamawiającego w Załączniku nr 10 do SW Z. Jak określił zamawiający w Rozdziale III ust. 10 SW Z "Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie wszelkich prac i czynności niezbędnych do prawidłowej budowy Instalacji będącej przedmiotem zamówienia. Rodzaj i zakres prac niezbędnych do wykonania został ujęty w Załącznikach do niniejszego SW Z". Zamawiający nie dopuścił wykonawcom dowolności w zakresie kształtowania treści załącznika Nr 10 do SW Z, gdyż brzmienie Wykazu elementów inwestycji zostało przez zamawiającego precyzyjnie określone przez szczegółowe wprowadzenie pozycji, koniecznych do wyceny przez wykonawców. Zamawiający dokładnie określił, co ma składać się na ofertę, wskazując na obowiązek sporządzenia Wykazu inwestycji. Odwołujący nie miał możliwości sporządzenia ww załącznika wg własnego uznania, czy też sporządzenia własnej kalkulacji z uwagi na brak obowiązującego wzoru, tym samym wyjaśnienie, że koszt przestawienia słupa został ujęty w całości ceny wskazanej w inwestycji pod nazwą "Nadbrzeże Stanica Wodna" stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SW Z. Treść oświadczenia, koniecznego do złożenia przez odwołującego, została przez zamawiającego narzucona we wzorze załącznika nr 10 do SW Z i w związku z tym nie może stanowić samodzielnego oświadczenia wykonawcy. Według komentarza do PZP adw. Jerzego Pieroga (14 Wydanie) str. 455, cyt. „Brak kosztorysu ofertowego (jeżeli był wymagany), brak pozycji w załączonym kosztorysie czy dołączenie kosztorysu uproszczonego zamiast szczegółowego – to przykłady braków powodujących nieodpowiedniość oferty w stosunku do siwz. Jest to bowiem ograniczenie składanych informacji w stosunku do żądanych przez zamawiającego i nie może być uznane za działanie zgodne z treścią siwz (tak SO w Olsztynie w wyr. Z 27.9.2007 r., Ga 88/07, niepubl.). Błędów takich nie można konwalidować w drodze zastosowania art. 26 ust. 3.” Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 9 SW Z „Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do poniesienia przez Wykonawcę w celu prawidłowego wykonania zamówienia, wynikające z PFU (jak również w nim nie ujęte) oraz innych informacji zawartych w SWZ. Obliczona cena powinna być tożsama z ceną podaną w formularzu ofertowym”. Załącznik nr 10 do SW Z - Wykaz elementów inwestycji, stanowiący integralną część oferty w rozumieniu art. 66 k.c. jest podstawą kalkulacji ceny oferty, tj. jednego z istotnych postanowień przyszłej umowy. Niezgodność przedstawionego przez odwołującego wraz z ofertą wykazu elementów inwestycji ze wzorem wskazanym przez zamawiającego w postaci załącznika nr 10 do SW Z odnosi się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy. Brak wyceny przez odwołującego kosztu przestawienia słupa oświetleniowego nie jest więc zgodny z wymaganiami, jakie zamawiający określił w dokumentacji postępowania, tj. w Załączniku nr 10 do SWZ. Załączony przez odwołującego do oferty Wykaz elementów inwestycji nie obejmował całości prac opisanych we wzorze załącznika nr 10. Brak ten powoduje, że oferta danego wykonawcy nie tylko formalnie, ale także w zakresie merytorycznym nie odpowiada wymaganiom SW Z, ponieważ treść oferty nie obejmuje całego zakresu przedmiotu zamówienia, stanowiąc tym samym istotną niezgodność treści oferty odwołującego z warunkami zamówienia. Jak wskazał zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 07.07.2023 r.: "Brak wyceny którejkolwiek z pozycji Wykazu elementów inwestycji nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w pojęciu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp". Uzupełnienie brakującej pozycji, przez jej dopisanie, możliwe byłoby wtedy, gdy na podstawie danych zawartych w wykazie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji, co nie było możliwe w okolicznościach przedmiotowego postępowania. Należy dodać, zgodnie z wyrokiem z dnia 5 lipca 2021 r. , Sygn. akt: KIO 1334/21, że "(...) brakujące pozycje nie mogą być wycenione bez ingerencji w treść oferty ze strony Wykonawcy. (...) Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego (...) była podyktowana (...) rodzajem gatunkowym, który nie pozwalał na zakwalifikowanie ich jako omyłek niepowodujących istotnej zmiany. Dopisanie pominiętych przy wycenie pozycji jest istotną zmianą oświadczenia Wykonawcy, która wymagałaby dodatkowo udziału samego Wykonawcy w ustaleniu wyceny brakujących pozycji w kosztorysie ofertowym." Odwołujący, zdaniem zamawiającego, nie zachował należytej staranności. Stanowisko w podobnej sprawie zajęła Izba w wyroku z 21 lipca 2009 r. (syg. akt: KIO/UZP 866/09; KIO/UZP 879/09), cyt. „Pominięcie w ofercie części prac, tj. wycinki drzew i krzewów stanowi niezgodność treści oferty w stosunku do wymagań specyfikacji. Izba uznała, że jest to błąd, który wynika z mylnej oceny przez odwołującego istniejącego stanu faktycznego. (…) Doprowadzenie treści oferty do zgodności z siwz wymaga dopisania pozycji oraz podania w niej oferowanej przez wykonawcę ceny robót. Dokonanie takiej zmiany w treści oferty wykracza poza dyspozycje przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W konsekwencji Izba uznała, że pominięcie pozycji przez odwołującego nie ma charakteru omyłki możliwej do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.” Żądany w postępowaniu Wykaz elementów inwestycji nie miał jedynie, jak wskazał odwołujący, pomocniczego charakteru. Na jego podstawie ustalono nie tylko łączną cenę ofertową, podlegającą ocenie w postępowaniu, ale przede wszystkim ceny jednostkowe oraz zakres przedmiotu zamówienia objęty postępowaniem, co do którego wymagane było oświadczenie wykonawcy o realizacji określonych, poszczególnych prac cząstkowych za obliczoną przez Wykonawcę cenę jednostkową. Dlatego też ewentualne nieprawidłowości w treści załącznika nr 10 należy uznać według zamawiającego za sprzeczność treści oferty z treścią SW Z. Uzupełnienie Wykazu wymagałoby od odwołującego dokonania na nowo wyceny ww pozycji, a to z kolei prowadziłoby do niedopuszczalnych negocjacji zamawiającego z wykonawcą. W wyroku z dnia 5 listopada 2010 r. (sygn. Akt: KIO/2288/10) Izba wskazała, że cyt. „Brak wyceny poszczególnych pozycji nie ma bowiem charakteru omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co skutkowałoby koniecznością jej poprawienia, czego zresztą w treści odwołania Odwołujący nie domagał się. Odwołujący nie wykazał jakoby owe niewycenione w ogóle pozycje kosztorysu z cenami jednostkowymi można było odczytać z innych pozycji kosztorysowych, tym samym też bez udziału Wykonawcy poprawienia takiego błędu w kosztorysie ofertowym nie byłoby możliwe.” Jak wskazuje wyrok KIO z dnia 21 marca 2023 r. (KIO 621/23), cyt. „Procedura udzielenia zamówienia publicznego jest procedurą sformalizowaną, a treść złożonych w toku postępowania ofert, co do zasady, jest niezmienna. Jednak Zamawiający jeśli poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty może żądać od Wykonawcy stosownych treści. Granicą ich dopuszczalności jest brak możliwości zmiany oferty. Złożenie oferty wiąże się bowiem z określonymi przez Zamawiającego wymaganiami. To tym wymaganiom – wymaganiom Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest sprostać. Profesjonalny Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne zobligowany jest więc do szczegółowego zapoznania się z treścią dokumentacji, tak by składana przez niego oferta i dokumenty w pełni odpowiadały wymogom postawionym przez Zamawiającego w dokumentacji oraz przepisach prawa.” Podkreślenia wymaga również fakt, że z uwagi na wagę tego elementu inwestycji, tj. konieczność przestawienia słupa oświetleniowego został mu poświęcony w PFU, stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z, osobny rozdział pn. „Usunięcie kolizji” (str. …), który wskazał, że: „W ramach wykonania instalacji opisanej w pkt 3b Zakład Aktywności Zawodowej w Kamionku Wielkim – Nadbrzeże, w kosztach robót budowlanych” (w tym przypadku: w Wykazie elementów inwestycji) „Wykonawca robót powinien ująć przesunięcie słupa oświetleniowego z dwoma kamerami. Słup należy przesunąć poza instalację fotowoltaiczną (w kierunku północnym lub północno-wschodnim) skracając istniejącą linię instalacji zasilającą słup. W załączeniu mapka ze schematem przesunięcia słupa. Wykonawca może zaproponować inną lokalizację słupa, w strefie poza instalacją PV po uzgodnieniu z użytkownikiem.” W związku z tym zamawiający wyodrębnił w pozycji „3b Nadbrzeże Stanica Wodna” podpozycję: „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego” w celu wskazania ważnego elementu do wykonania, a na etapie składania oferty do wyceny dla przyszłego Wykonawcy i nie ma tu przy tym znaczenia wartość tego zadania. Natomiast zwrócić należy uwagę, że w ww pozycji 3b zostały wyodrębnione przez zamawiającego jedynie cztery pozycje do wyceny, stąd pominięcie jednej z nich jest bezspornie rażącym zaniedbaniem ze strony odwołującego. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 stycznia 2022 r. KIO 3684/21, cyt. „Punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczać pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert". Zamawiający nie zgadza się z zarzutem naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy. Zamawiający wybierając najkorzystniejszą ofertę kierował się zasadą równego traktowania wszystkich uczestników postępowania, o których mowa w art. 16 pkt. 1 ustawy. Wniósł także o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentów zamówienia tj. SW Z wraz z załącznikami, oferty odwołującego, wezwania do złożenia wyjaśnień, udzielonych wyjaśnień, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje. IX. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY. 1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. 2. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. 3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenia, o których mowa w Rozdziale XVIII ust. 1 SWZ; 2) zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 5 SWZ (jeżeli dotyczy); 3) dokumenty, o których mowa w Rozdziale IX ust. 9 SWZ (jeżeli dotyczy); 4) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty (KRS, CEiDG); odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy); 5) Przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w Rozdziale XVIII SWZ; 6) Wykaz elementów inwestycji – Załącznik nr 10 do SWZ. 10. Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SW Z, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy. XIII. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 1. Zamawiający informuje, że w sytuacji, gdy mowa jest o cenie – należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (t. j. Dz. U. z 2023r., poz. 168). W przypadku rozbieżności pomiędzy ceną netto a ceną brutto, jeżeli Zamawiający nie będzie w stanie ustalić która z cen jest właściwa, za prawidłową przyjmie się cenę brutto. 2. Oferta musi zawierać cenę ofertową uwzględniającą wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie z wyodrębnieniem należytego podatku VAT – jeżeli występuje. Cenę należy zaokrąglić do dwóch miejsc po przecinku. 3. W przypadku rozbieżności pomiędzy ceną określoną słownie a ceną określona liczbą, jeżeli Zamawiający nie będzie w stanie ustalić, która z cen jest właściwa, za prawidłową przyjmie się cenę określoną liczbą. 4. Cenę ofertową, na podstawie której dokonany zostanie wybór najkorzystniejszej oferty – zgodnie z założonym kryterium oceny ofert – stanowi całkowite wynagrodzenie Wykonawcy, jakie może on uzyskać z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia, przy czym obowiązującą formą wynagrodzenia za przedmiot umowy jest wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 Kodeksu cywilnego. 5. Wartość ryczałtowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i elementów potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia, a także sprawowanie nadzoru autorskiego oraz wykonanie dokumentacji powykonawczej. 6. Jeżeli zaoferowana cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. 7. W przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa, w ust. 6, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 8. Cenę należy określić w złotych polskich – PLN, podając: cenę netto (cyfrowo i słownie) oraz cenę brutto (cyfrowo i słownie). Podatek VAT będzie rozliczany i specyfikowany odrębnie wg obowiązujących przepisów. 9. Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do poniesienia przez wykonawcę w celu prawidłowego wykonania zamówienia, wynikające z PFU (jak również w nim nie ujęte) oraz innych informacji zawartych w SW Z. Obliczona cena powinna być tożsama z ceną podaną w formularzu ofertowym. 10. Zastosowanie przez Wykonawcę stawki podatku VAT od towarów i usług niezgodnego z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego spowoduje odrzucenie oferty. 11. Przed obliczeniem ceny oferty Wykonawca powinien dokładnie i szczegółowo zapoznać się z opisem zamówienia. XVIII. INFORMACJA O PODMIOTOWYCH I PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert Oświadczenie składane na podstawie art. 125 ust.1 ustawy Pzp - zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ; 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, potwierdzające brak podstaw do wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu odpowiednio na dzień składania ofert, tymczasowo zastępują wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 8. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia: 1) Karty katalogowe zaoferowanej Instalacji, dotyczące modułów, inwerterów oraz konstrukcji wsporczej, potwierdzające spełnianie minimalnych parametrów określonych w dokumentach zamówienia. 2) Dokument opracowany z zastosowaniem dowolnego programu komputerowego służącego do prognozowania uzysku energetycznego z instalacji fotowoltaicznej w danej lokalizacji. 9. Przedmiotowe środki dowodowe muszą potwierdzić spełnienie minimalnych wymagań i parametrów dla ww asortymentu. 10. UWAGA! Wykonawca składa wraz ofertą przedmiotowe środki dowodowe Jeżeli Wykonawca wraz z ofertą nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Załącznik nr 10 do SWZ OR.272.2.3.2023.AC Wykaz elementów inwestycji 1a ZSEiT w Pasłęku (szkoła) Moc przyłączeniowa 35 kW Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 35 jedn. kWp Cena netto Cena brutto Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. Zł cena netto cena brutto Koszt przebudowy złącza kablowego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto RAZEM 1b ZSEiT w Pasłęku (internat) Moc przyłączeniowa 40 kW Łączna moc instalacji PV na dachu 40 kWp Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Koszt przebudowy złącza kablowego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Remont dachów: wymiana pokrycia, obróbek i rynien oraz naprawa kominów ilość 1216 jedn. m2 cena netto cena brutto RAZEM 1c ZSEiT w Pasłęku (proj. hala sportowa) Moc przyłączeniowa 140 kW MAX moc instalacji 50 kW Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 50 jedn. kWp cena netto cena brutto Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Koszt przebudowy złącza kablowego i układu pomiarowego półpośredniego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto RAZEM 2. Władysławowo - DPS "Krokus" Moc przyłączeniowa 45 kW Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 45 jedn. kWp cena netto cena brutto Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Koszt przebudowy złącza kablowego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto RAZEM 3a ZAZ w Kamionku Wielkim Moc przyłączeniowa 130 kW MAX moc instalacji 95 kW PANELE ZAINSTALOWANE (istniejące) ilość 34,2 jedn. kWp Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 40 jedn. kWp cena netto cena brutto Pojemność magazynu en. Ilość 55 jedn. kWh cena netto cena brutto Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Koszt przebudowy złącza kablowego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto RAZEM 3b Nadbrzeże Stanica Wodna Moc przyłączeniowa 32 kW Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 20 jedn. kWp cena netto cena brutto Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Koszt przebudowy złącza kablowego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Koszt przestawienia słupa oświetleniowego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto RAZEM SUMA Z załącznika nr 2 do SW Z formularza ofertowego wynika, że wykonawcy mieli oświadczyć, że składają niniejszą ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w specyfikacji warunków zamówienia: 1) za łączną cenę ryczałtową netto w kwocie ……….…………..… zł (słownie: …………………….………..), plus należny podatek VAT co daje kwotę brutto: ………………………… zł (słownie: ……………………………………………….), w tym: a) za wykonanie Etapu I łączną cenę ryczałtową netto w kwocie ……….…………..… zł (słownie: ……………………. ………..), plus należny podatek VAT co daje kwotę brutto: ………………………… zł (słownie: ……………………………………………………………….), b) za wykonanie Etapu II łączną cenę ryczałtową netto w kwocie ……….…………..… zł (słownie:……………………. ………..), plus należny podatek VAT co daje kwotę brutto: ………………………… zł (słownie: ……………………………………………………………….). 2) Wykonany przedmiot umowy będzie w stanie wytworzyć minimum …………….. kWh. 3) Wykonana przez Wykonawcę Instalacja, składa się z ………… szt. monokrystalicznych paneli fotowoltaicznych o mocy …………. W każdy. 4) Wykonana przez Wykonawcę Instalacja, składa się z ………… szt. inwerterów. Nazwa producenta oraz model magazynu energii: ……………………………………………… 5) Wykonana przez Wykonawcę Instalacja, składa się z ………… szt. optymalizatorów mocy. Nazwa producenta oraz model optymalizatora mocy: ……………………………………………… 6) Zobowiązuję(emy) się, że Czas Reakcji (przybycia) serwisu do Zamawiającego wyniesienie maksymalnie ……….. godzin, liczonych od zgłoszenia przez Zamawiającego; 7) Zobowiązuję(emy) się że Termin realizacji wyniesie maksymalnie ……….. miesięcy, liczonych od zawarcia umowy. Uwaga! Wraz z ofertą Wykonawca składa Załącznik nr 10 do SWZ – Wykaz elementów inwestycji. 2. Cena Oferty stanowi całkowite wynagrodzenie Wykonawcy, uwzględniające wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z niniejszą SW Z. Za wykonanie przedmiotu umowy ustala się wynagrodzenie ryczałtowe. Załącznik nr 1 do SWZ Wzór umowy §2 Wykonawca zobowiązany jest do wykonania i przedłożenia Zamawiającemu, w terminie do 14 dni od daty ostatecznego odebrania Dokumentacji projektowej, harmonogramu rzeczowo –finansowego, kosztorysu opracowanego metodą kalkulacji szczegółowej. Ponieważ obowiązującym wynagrodzeniem jest wynagrodzenie ryczałtowe, kosztorys ten będzie wykorzystywany do obliczenia należnego wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku odstąpienia od umowy, a więc w sytuacji uregulowanej w § 14 i 15. Będzie on także podstawą do rozliczania ewentualnych „dodatkowych robót budowlanych” wykraczających poza określenie przedmiotu zamówienia podstawowego w sytuacji, gdy Umowa zostanie zmieniona (aneksowana) na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 lub art. 455 ust. 2 ustawy Pzp. Strony umowy zgodnie ustalają, że w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych będą stosować metody określone treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2458). §4 Za wykonanie przedmiotu Umowy strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: netto, …………….. zł (słownie: ………………………..) plus należny podatek Vat co daje kwotę brutto:………………… zł (słownie: …………………………………………………………………). 2. Wynagrodzenie ryczałtowe stanowi całkowite i zupełne wynagrodzenie należne Wykonawcy, jakie Zamawiający zobowiązany jest zapłacić za przedmiot Umowy, określony w § 1. 3. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 obejmuje także koszty związane z realizacją robót objętych PFU, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także innych czynników mających i mogących mieć wpływ na koszty. 4. Wykonawca zapewni finansowanie inwestycji w części niepokrytej udziałem własnym Zamawiającego na czas poprzedzający wypłatę wynagrodzenia z Promesy na zasadach określonych w ust 6, z zastrzeżeniem, że wypłata wynagrodzenia w całości nastąpi po wykonaniu inwestycji w terminie nie dłuższym niż 35 dni od dnia odbioru inwestycji. 5. Wynagrodzenie płatne będzie na podstawie 1 faktury przejściowej i 1 faktury końcowej, z zastrzeżeniem ust. 6-8. 6. Faktura przejściowa obejmować będzie 50% wartości całkowitego wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 i wystawiona będzie po wykonaniu etapu I oraz co najmniej 50% robót budowlanych, o których mowa w § 1 ust. 4 pkt 2 (Etap II). 7. Faktura końcowa obejmować będzie pozostałe 50% wartości wynagrodzenia za wykonanie pozostałych robót budowlanych, określonych w Etapie II. 8. Rozliczenie płatności będzie się odbywało zgodnie z postanowieniami wstępnej promesy dotyczącej dofinansowania inwestycji z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych nr Edycja3PGR/2021/2243/PolskiLad stanowiącej Załącznik nr 5 do Umowy oraz harmonogramem rzeczowo-finansowym inwestycji z zastrzeżeniem, iż środki pochodzące z Rządowego Funduszu Polski Ład płatne będą w dwóch transzach tj.: 1) pierwsza transza w wysokości nie wyższej niż 50% kwoty dofinansowania; 2) druga transza w wysokości pozostałej do zapłaty kwoty dofinansowania. 9. Rozliczenie końcowe za wykonanie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie faktury końcowej, wystawionej przez Wykonawcę w oparciu o protokół odbioru końcowego robót, podpisany przez Zamawiającego. Faktura końcowa przedstawiona zostanie wraz: 1) z protokołem odbioru wykonania robót podpisanym przez Wykonawcę, zaakceptowanym przez Zamawiającego, 2) w przypadku korzystania z podwykonawców: a) z kopiami faktur wystawionych przez zaakceptowanych przez Zamawiającego podwykonawców i dalszych podwykonawców za wykonane przez nich roboty, dostawy i usługi, b) z kopiami przelewów bankowych potwierdzających płatności oraz ze sporządzonymi nie więcej niż 5 dni przed upływem terminu płatności oświadczeniami podwykonawców i dalszych podwykonawców o niezaleganiu z płatnościami wobec nich przez Wykonawcę lub przez podwykonawców, lub dalszych podwykonawców. 10. Kopie dokumentów powinny być potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. 11. Wykonawca będzie wystawiał faktury z uwzględnieniem następujących informacji: 1) faktury będą wystawiane na Zamawiającego, tj. Nabywca: Powiat Elbląski, ul. Saperów 14A, 82-300 Elbląg, NIP 57830-55-579, Odbiorca: Starostwo Powiatowe w Elblągu, ul. Saperów 14A, 82-300 Elbląg. 2) na fakturze Wykonawca zobowiązany jest podać datę i numer umowy (nadany przez Powiat Elbląski), której dotyczy wystawiona faktura oraz wskazać rachunek bankowy zgodny z ust. 10. 12. Zapłata wynagrodzenia nastąpi przelewem, na numer rachunku bankowego Wykonawcy …………………………………………………………….. w banku …………………………………, w terminie do 30 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury z zastrzeżeniem ust. 4. 13. Zmiana numeru rachunku bankowego Wykonawcy może zostać dokonana wyłącznie w formie aneksu do umowy – pod rygorem nieważności. 14. Strony zastrzegają sobie prawo do odsetek za należności niewypłacone w terminie w wysokości ustawowej. 15. Błędnie wystawiona faktura lub rachunek spowoduje wyznaczenie ponownego 30-dniowego terminu płatności, od dnia dostarczenia prawidłowo wystawionej faktury, faktury korygującej bądź noty korygującej lub rachunku, stanowiącej/go podstawę do zapłaty należności wynikającej z przedmiotowego dokumentu. 16. Za dzień zapłaty uważany będzie dzień obciążenia rachunku Zamawiającego. § 15 1. W sytuacji, gdyby umowa została zmieniona na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 lub art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, czyli gdyby Zamawiający zlecił Wykonawcy wykonanie „dodatkowych robót budowlanych” wykraczających poza przedmiot niniejszej umowy („zamówienia podstawowego”), to ustala się następujące zasady ich zlecania oraz rozliczania. 2. Rozpoczęcie wykonywania „dodatkowych robót budowlanych” wykraczających poza przedmiot niniejszej umowy, a więc robót o których mowa w niniejszym paragrafie, może nastąpić po podpisaniu przez Strony, aneksu zmieniającego umowę w tym zakresie. Podstawą do podpisania aneksu będzie protokół konieczności potwierdzony przez inspektora nadzoru i zatwierdzony przez Strony. Protokół ten musi zawierać uzasadnienie wskazujące, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 3 lub art. 455 ust. 2 ustawy Pzp. Rozpoczęcie wykonywania tych robót musi być poprzedzone wykonaniem dokumentacji projektowej opisującej te roboty. Dokumentacja musi być zgodna z przepisami Prawa budowlanego wraz z jego aktami wykonawczymi. 3. Rozliczanie „dodatkowych robót budowlanych” wykraczających poza określenie przedmiotu zamówienia podstawowego, których Zamawiający może udzielić na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 lub art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, czyli robót, o których mowa w niniejszym paragrafie odbywało się będzie fakturami wystawianymi po ich wykonaniu (i odebraniu przez inspektora nadzoru), lecz nie częściej niż w okresach miesięcznych. Faktury regulowane będą w terminie do 30 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego faktury, protokołu odbioru wykonanych robót oraz kosztorysu wykonanego w oparciu o następujące założenia: 1) ceny jednostkowe robót będą przyjmowane z kosztorysu, o którym mowa w § 2 ust. 4, a ilości wykonanych w tym okresie robót – z książki obmiaru; 2) w przypadku, gdy wystąpią roboty, na które nie określono w kosztorysie cen jednostkowych, tzn. takie, których nie można rozliczyć zgodnie z podpunktem a), roboty te rozliczone będą na podstawie kosztorysów przygotowanych przez Wykonawcę, a zatwierdzonych przez inspektora nadzoru i zaakceptowanych przez Zamawiającego. Kosztorysy te opracowane będą w oparciu o następujące założenia: a) ceny czynników produkcji (R, M, S, Ko, Z) zostaną przyjęte z kosztorysów opracowanych przez Wykonawcę metodą kalkulacji szczegółowej; b) w przypadku, gdy nie będzie możliwe rozliczenie danej roboty w oparciu o zapisy w podpunkcie „a)”, brakujące ceny czynników produkcji zostaną przyjęte z zeszytów SEKOCENBUD (jako średnie) za okres ich wbudowania; c) podstawą do określenia nakładów rzeczowych będą normy zawarte w wyżej wskazanych kosztorysach, a w przypadku ich braku – odpowiednie pozycje Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR). W przypadku braku odpowiednich pozycji w KNR–ach, zastosowane zostaną Katalogi Norm Nakładów Rzeczowych, a następnie wycena indywidualna Wykonawcy, zatwierdzona przez Zamawiającego. Z załącznika nr 9 PFU Pkt. I.1. wynika: Na podstawie PFU Wykonawca ma obowiązek wykonania w systemie „zaprojektuj i wybuduj": -Niezbędnej dokumentacji projektowej i powykonawczej instalacji fotowoltaicznych wraz z uzyskaniem wynikających z przepisów: uzgodnień, pozwoleń, opinii i zgód; -Specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót; -Harmonogramu rzeczowo-finansowego robót budowlanych; -Robót budowlanych na podstawie PFU, sporządzonego projektu i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, takich jak między innymi: o Montażu konstrukcji wsporczych pod instalacje PV; o Montażu paneli PV na przygotowanych konstrukcjach; o Montażu instalacji DC i AC; o Montażu inwerterów; o Montażu układów zabezpieczeń; o Połączenia instalacji PV z istniejącymi instalacjami elektrycznymi; o Budowy i przebudowy głównych wyłączników prądu, rozdzielni oraz wewnętrznych linii zasilających - w zależności od potrzeb/lokalizacji; o Wykonania analizy ryzyka dla instalacji odgromowej; o Wykonania instalacji odgromowych dla zamontowanych instalacji PV; o Przeprowadzenia prób i uruchomienia instalacji; o Montażu i instalacji magazynów energii; o Wykonaniu przeglądów w okresie gwarancyjnym; o Wykonaniu szkolenia obsługi; o Wykonaniu pomiarów elektrycznych; o Przebudowy układu automatyki pracy. o Świadczenia usług konserwacyjnych i naprawczych w okresie udzielonej gwarancji jakości i rękojmi. -Zgłoszenia wykonanej instalacji do gestora sieci w celu montażu układów pomiarowych dwukierunkowych zawierającej dwa układy pomiarowe; -Przeprowadzenia wymaganych prób i badań, uzyskanie odbiorów robót częściowych oraz odbioru końcowego od Zamawiającego; -Pełnienia nadzoru autorskiego; -Przygotowanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentów związanych z oddaniem do użytkowania wybudowanych instalacji związanych z budynkiem oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie o ile jest to wymagane przepisami obowiązującego prawa - pkt. 6.14 wynika usunięcie kolizji. W ramach wykonania instalacji opisanej w pkt. 3b Zakład Aktywności Zawodowej w Kamionku Wielkim - Nadbrzeże, w kosztach robót budowlanych wykonawca robót powinien ująć przesunięcie słupa oświetleniowego z dwoma kamerami. Słup należy przesunąć poza instalację fotowoltaiczną (w kierunku północnym lub północno-wschodnim) skracając istniejąca linię instalacji zasilającą słup. W załączeniu mapka ze schematem przesunięcia słupa. Wykonawca może zaproponować inną lokalizację słupa, w strefie poza instalacją PV po uzgodnieniu z użytkownikiem wskazanej w inwestycji. W załączniku nr 10 do SWZ w ofercie odwołującego znajdują się następujące informacje: 3b Nadbrzeże Stanica Wodna Moc przyłączeniowa 32 kW Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 20 jedn. kWp cena netto 70 000,00 cena brutto 86 100,00 Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. zł cena netto 10 000,00 cen brutto 12 300,00 Koszt przebudowy złącza kablowego ilość 1 jedn. zł cena netto 15 000,00 cena brutto 18 450,00 RAZEM cena netto 95 000,00 cena brutto 116 850,00 SUMA cena netto 1 540 000,00 cena brutto 1 822 931,50 Zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia m. in. przyczyn braku pozycji, której następstwem jest brak wyceny dotyczącej kosztu przeniesienia słupa oświetleniowego w Stanicy Wodnej w Nadbrzeżu – pkt 3B w wykazie elementów inwestycji stanowiącym załącznik nr 10 do SWZ. Wykonawca w dniu 5 czerwca 2023 r. wyjaśnił, że koszt przestawienia słupa został ujęty w całości ceny wskazanej w inwestycji pod nazwą "Nadbrzeże Stanica Wodna". Do odwołania odwołujący załączył ofertę firmy P.W. Firma Usługowa Lift z siedzibą w Elblągu, z której wynika, że firma ta jest skłonna wykonać przeniesienie słupa oświetleniowego za cenę netto 3000zł., brutto 3690 zł. Izba zważyła, co następuje: Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy P.C. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe EKOSUN P.C. z siedzibą w Koszalinie, ul. Bohaterów Warszawy 4 w charakterze uczestnika postępowania. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego oraz oświadczenia odwołującego złożonego na posiedzeniu z udziałem stron, zgłaszający nie przekazał kopii przystąpienia odwołującemu. Żaden z adresów poczty elektronicznej wskazanych w załącznikach do przystąpienia nie należy do odwołującego, a on sam przeczy otrzymaniu kopii. Zgodnie z art. 525 ust. 2 zd. 2 jednym z warunków skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego jest dołączenie dowodu przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Zatem dla wypełnienia tego wymogu nie jest wystarczające przekazanie kopii wyłącznie zamawiającemu. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłanki materialno-prawne dopuszczalności odwołania określone w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 1 - przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia polegającą na nieuwzględnieniu w ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, podczas gdy odwołujący objął ofertą wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia, a co za tym idzie również wszystkie prace przewidziane w „Wykazie elementów inwestycji", co potwierdził w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 5.06.2023 r. oraz podczas gdy „Wykaz elementów inwestycji" nie ma znaczenia na etapie realizacji umowy o zamówienie, bowiem nie jest podstawą rozliczeń stron na etapie realizacji umowy a wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29) warunki zamówienia - to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający wprawdzie określił w rozdziale IX pkt 3, że do oferty należy załączyć wykaz elementów inwestycji – załącznik nr 10, a także określił, że oświadczenia składane na zaprojektowanych przez zamawiającego wzorach dokumentów mają być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy. Zamawiający mimo postawienia takich wymagań nie określił, czemu ma służyć załącznik nr 10. Dopiero z informacji o odrzuceniu oferty odwołującego można dowiedzieć się, że „Wykaz elementów inwestycji stanowi element oferty i jest podstawą kalkulacji ceny oferty, tj. jednego z istotnych postanowień przyszłej umowy. Zakres zaoferowanego przez ww. wykonawcę przedmiotu zamówienia nie odpowiada zakresowi przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego w Wykazie elementów inwestycji (załącznik nr 10 do SW Z). Brak wyceny którejkolwiek z pozycji Wykazu elementów inwestycji nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w pojęciu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy”. Podczas gdy z rozdziału XIII w żaden sposób nie wynika odniesienie się do załącznika nr 10 jako elementu służącego obliczeniu ceny. W szczególności do tego dokumentu nie odwołują się pkt. 5 i 9 rozdziału XIII. Co więcej w pkt 5 rozdziału XIII zamawiający opisuje element składowy ceny, jakim jest nadzór autorski, który w żaden sposób nie został wyszczególniony jako element kalkulacji ceny w załączniku nr 10. Również załącznik nr 9 do SW Z to jest Program Funkcjonalno – Użytkowy wymienia takie elementy przedmiotu zamówienia jak szkolenia, przeglądy gwarancyjne, uzyskiwanie opinii, zgód i pozwoleń, które w żaden sposób nie znalazły odzwierciedlenia w opracowanym przez zamawiającego Wykazie elementów inwestycji. Nie można ustalić, czym kierował się zamawiający w doborze elementów inwestycji i w jaki sposób, ale także w jakim celu opracował ten dokument. Nie znajduje zatem oparcia w dokumentach zamówienia twierdzenie zamawiającego, że wykaz był podstawą kalkulacji ceny oferty. Przeciwnie zamawiający nie nakazał kalkulować ceny ofertowej w oparciu o załącznik nr 10, a określił, że cena oferty ma charakter ryczałtowy w rozumieniu art. 632 kodeksu cywilnego i ma obejmować wszystkie niezbędne materiały, urządzenia elementy potrzebne do wykonania zamówienia, koszt nadzoru autorskiego, koszt wykonania dokumentacji powykonawczej, co więcej ma obejmować wszystkie koszty ujęte w PFU, a nawet w nim nie ujęte. Tym bardzie zatem nie można traktować załącznika nr 10 jako uproszczonego kosztorysu służącego kalkulacji ceny. Przepis art. 632 kodeksu cywilnego stanowi o ryczałcie, a więc całkowitej wartości danego świadczenia. W ślad za komentarzem do art. 632 KC red. serii Osajda/red. tomu Borysiak 2023, wyd. 31/Ł. Żelechowski należy podać, że stosowanie wynagrodzenia ryczałtowego jest dogodne przede wszystkim dla zamawiającego, który już w chwili zawarcia umowy zna globalną wartość swojego świadczenia. Wynagrodzenie ryczałtowe uzgadniane jest na ogół w tych wypadkach, w których koszt materiałów, jak też nakład pracy konieczny dla wykonania dzieła, można bez trudu przewidzieć już w chwili zawarcia umowy o dzieło (A. Brzozowski, w: Pietrzykowski, Komentarz, 2015, t. II, art. 632, Nb 1). Wynagrodzenie w tej postaci może być naturalnie uzgodnione przez strony także w wypadku dzieł o znacznym stopniu skomplikowania, jeżeli zamiarem stron jest zagwarantowanie zamawiającemu niezmienności wynagrodzenia niezależnie od wzrostu cen i innych stawek lub konieczności przeprowadzenia prac nieprzewidzianych w kosztorysie (P. Drapała, w: Gudowski, Komentarz, 2013, Ks. III, cz. 2, s. 242). Dalej tamże: W orzecznictwie przyjęto jednak, że warunkiem niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego jest to, aby przyjmujący zamówienie oszacowując zakres koniecznych czynności, konieczne koszty ich wykonania i w konsekwencji wartość robót, którą strony umówiły w ramach ryczałtowego wynagrodzenia, dysponował rzetelną informacją na temat zakresu i charakteru robót. Rygor z art. 632 § 1 KC nie obejmuje zatem przypadków nierzetelnego postępowania zamawiającego, który wprowadza w błąd przyjmującego zamówienie uniemożliwiając mu prawidłowe oszacowanie zakresu i niezbędnych kosztów robot (wyr. SA w Gdańsku z 27.8.2014 r., V ACa 181/14, Legalis). Wskazanie zatem przez zamawiającego sposobu ukształtowania wynagrodzenia jako wynagrodzenie ryczałtowego i nieprzewidzenia dla Wykazu elementów inwestycji jakiegokolwiek zastosowania na etapie wyceny ceny ofertowej jaki na etapie realizacji umowy, oraz zagregowanie elementów przedmiotu zamówienia w sposób nieodzwierciedlający kosztów niezbędnych do poniesienia przez wykonawcę dla realizacji całości przedmiotu umowy powoduje, że załącznik nr 10 należy ocenić jako dokument pomocniczy. Rację należy więc przyznać odwołującemu, że załącznik ten nie służył określeniu ceny, ani nie stanowił podstawy określenia przedmiotu oferty. Należy też zauważyć, że sam fakt wymienienia tego dokumentu w rozdziale IX pkt 2 jako dokumentu załączanego do oferty nie przesądza o tym, że staje się on elementem treści oferty, ani że jest to dokument, który nie podlega uzupełnieniu. Przeciwnie w katalogu dokumentów określonych przez zamawiającego w ust. 2 rozdziału IX występują dokumenty służące potwierdzeniu uprawnienia do reprezentacji wykonawcy, zobowiązania podmiotów trzecich oświadczenia w trybie art. 125 ust. 1 ustawy, czyli wszystkie te dokumenty, które podlegają uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, a także przedmiotowe środki dowodowe, dla których wprost zamawiający umożliwił ich uzupełnienie w rozdziale XVIII ust. 10. Z tego względu nie można skutecznie na gruncie tej SW Z twierdzić, że akurat załącznik nr 10 składany wraz z ofertą był dokumentem służący określeniu istotnych elementów przyszłej oferty i to takich, których braki stanowią o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Przeciwnie słusznie podniósł odwołujący, że załącznik nr 10 nie służy ani określeniu ceny oferty, ani przyszłym rozliczeniom wynagrodzenia umownego, ani nawet rozliczeniu prac zamiennych czy dodatkowych. Przeciwnie jest to dokument, w którym zamawiający rozbił przedmiot zamówienia na pewne elementy scalone, ale powodów tego rozbicia wykonawcom nie wyjaśnił, ani nie określił skutków prawnych niezłożenia tego dokumentu, lub złożenia dokumentu zawierającego braki. Należy zatem uznać, że dokument ten miał znaczenie pomocnicze i mógł służyć zamawiającemu w celu weryfikacji wymienionych przez niego składników ceny pod kątem ich ewentualnego rażącego zaniżenia. Wniosek ten nasuwa się po lekturze rozdziału IX pkt. 5, z którego wynika, że mimo tego, że zamawiający ocenia cenę całkowitą oferty i wymaga podania jej jako szacunkowej, to jednak ma zamiar weryfikować jej elementy składowe, pod kątem realności cen. Tym samym jedynie w przypadku powzięcia wątpliwości, co do tego, czy wykonawca skalkulował rynkową cenę przeniesienia słupa oświetleniowego i to pod warunkiem, że ten element ceny ryczałtowej miałby charakter istotny, mógłby żądać wyjaśnień dotyczących tego elementu cenotwórczego. Zamawiający skorzystał z procedury wyjaśnienia, aczkolwiek nie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy i odwołujący wyjaśnił zamawiającemu, że po pierwsze skalkulował ten koszt w cenie oferty, a więc ma świadomość potrzeby jego wykonania i nie uchyla się od tego obowiązku i wskazał, gdzie w cenie ten element został skalkulowany. Co więcej odwołujący w odwołaniu wykazał w ocenie Izby dowodem z oferty handlowej, że koszt tego elementu przedmiotu zamówienia jest nieistotny w stosunku do całego zamówienia, czy nawet w stosunku do elementu zamówienia, jakim jest wykonanie prac w części 3b Nadbrzeże Stanica Wodna. W konsekwencji element ten nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Co więcej z żadnego z postanowień SW Z nie wynika skutek jaki zamawiający wiązał z niezłożeniem załącznika nr 10, czy złożeniem go w sposób niekompletny lub zawierający błędy. Wskazać należy w tym zakresie na następujące orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej: - orzeczenie z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej - orzeczenie z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 51 Zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Z przytoczonych orzeczeń przełożonych na stan tej sprawy należy wywieść, że nie daje się pogodzić z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji sytuacja, w której zamawiający dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy poda, że dany dokument służył wypełnieniu obowiązku obliczenia ceny w określony sposób i stanowił podstawę ustalenia, czy przedmiot oferty obejmuje cały przedmiot zamówienia. Co więcej jak już Izba wskazała zamawiający nakazał wykonawcom wycenić także elementy, które nie zostały wprost wymienione w Wykazie elementów inwestycji, jak również takie koszty, które są niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, a nie zostały ujęte w dokumentach zamówienia. Skoro takie koszty mieszczą się w cenie całkowitej oferty jak i w przyjętym przez zamawiającego rozbiciu cenowym, to na jakiej podstawie zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wycenił całego przedmiotu świadczenia. Co więcej takie ustalenie pozostaje wprost w sprzeczności z oświadczeniem odwołującego złożonym na wezwanie zamawiającego wskazującym w jakim elemencie cenotwórczym odwołujący ujął koszt przeniesienia słupa. O tym, że odwołujący liczył się z poniesieniem takiego kosztu świadczy również pozyskana przez niego oferta handlowa. Z tego względu Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu oraz przedstawia najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zarzut ten jest ściśle powiązany z zarzutem niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego. Pomiędzy stronami bezsporne jest bowiem to, że gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, to byłaby ofertą najkorzystniejszą, która powinna być zbadana pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym wynik postępowania w sytuacji wadliwego odrzucenia oferty odwołującego musi być uznany za niezgodny z ustawą, a w konsekwencji Izba musi nakazać jego unieważnienie. Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy uwzględniła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia zaliczając koszty uiszczonego wpisu przez odwołującego na poczet kosztów postępowania odwoławczego, nadto na podstawie par. 5 ust. 2 w związku z par. 7 ust. 1 pkt. 1 Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu oraz koszty zastępstwa prawnego wykazane złożoną fakturą, z ograniczeniem ich do maksymalnej kwoty dopuszczonej przez cyt. Rozporządzenie tj. do kwoty 3 600zł. z tytułu wydatków pełnomocnika. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1281/22 POSTANOWIENIE z dnia 26 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Rafał Malinowski Jolanta Markowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2022 r. przez Odwołującego Urtica sp. z o.o. (ul. Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu (ul. H. Kamieńskiego 73A, 51-124 Wrocław) przy udziale Wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: - LEK S.A. (ul. Podlipie 16, 95-010 Stryków), - Asclepios S.A. (ul. Hubska 44, 50-502 Wrocław) postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego Urtica sp. z o.o. (ul. Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław) kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późń. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1281/22 Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa leków stosowanych w chemioterapii i w programach lekowych.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 02 maja 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S85 pod numerem 2022/S 085-229316. 12 maja 2022 roku Odwołujący Urtica sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17 w zw. z pkt 20 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i sposobu obliczenia ceny w §3 ust. 7 i 8 (oraz w kontekście XXIII SWZ) w sposób sprzeczny z zasadą swobody umów (art. 353 (1) k.c.) oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, a to sprzecznie z przepisami powszechnie obowiązującymi: - art. 16 pkt 2 PZP poprzez niejasne, ogólnikowe sformułowanie postanowienia §3 ust. 7 oraz ust. 8 wzorca umowy, odwołujące się do monitorowania cen przez NFZ, podczas gdy jest to pojęcie bardzo pojemne i pozwalające Zamawiającemu na korzystną dla siebie interpretację i dowolne korzystanie z uprawnienia określonego w §3 ust. 8 i w §11 ust. 2 wzorca umowy - art. 353 (1) KC w zw. z art. 538 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, że zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia i komunikaty NFZ ustalające średnie koszty rozliczania wybranych substancji czynnych wydawane na ich podstawie są zarządzeniami w rozumieniu przepisu art. 538 KC, stanowiącego podstawę prawną do stosowania przez świadczeniodawców cen maksymalnych oraz, że ww. zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia są wiążące dla dostawców; - art. 353 k.c. oraz w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zniekształcenie przez Zamawiającego podstawowej cechy zobowiązania w postanowieniu § 3 ust. 7 i 8 wzorca umowy, przewidującego zmianę umowy przez jedynie obniżenie ceny w sytuacji gdy cena/ceny jednostkowe określone w umowie są wyższe niż ceny wynikające z monitorowania cen przez NFZ tj. odwołanie się do ogólnego i niejasnego określenia „monitorowania" cen przez NFZ, - art. 433 pkt 3 i 4 PZP oraz art. 16 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w zw. z art. 9 Ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm. - zapisy wzorca umowy (§ 3 ust. 7 i 8) dopuszczające zmianę ceny produktów w przypadku zmiany średnich kosztów rozliczenia substancji czynnych naruszają zasady uczciwej konkurencji poprzez wykluczenie dostawców tych produktów leczniczych, którzy są w stanie dostarczyć przedmiot zamówienia zgodnie z SWZ, jednakże wobec poczynionych zapasów nie są w stanie każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzeń czy komunikatów Prezesa NFZ. - §3 ust. 7 i 8 ma charakter abuzywny, ponieważ po pierwsze nakłada na wykonawcę niemożliwe do skalkulowania ryzyko wynikające z przydanego uprawnienia do monitorowania cen produktów i w jego efekcie żądania obniżenia cen, co w konsekwencji stanowi ograniczenie zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, co więcej niemożliwa jest także kalkulacja ryzyka związana z jednostronnym wypowiedzeniem umowy także bez wskazania w tej sytuacji minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (taki bowiem jest skutek odmowy Wykonawcy na obniżenie ceny), a po drugie zostaje wprowadzona odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający - jako strona umowy z NFZ i wyłączny podmiot, która może wiązać ta umowa (zgodnie z zarzutami powyżej), - art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z 454 ust 1 i 2 PZP poprzez zastrzeżenie w §3 ust. 8 oraz w § 11 ust. 2 umowy przez Zamawiającego, że w przypadku kiedy cena/ceny jednostkowe określone w umowie są wyższe niż ceny wynikające z monitorowania cen przez NFZ, Strony dokonają zmiany umowy i dostosują cenę/ceny jednostkowe do poziomu monitorowania cen przez NFZ. Aneks zostanie zawarty w terminie 30 dni od otrzymania przez Zamawiającego informacji z NFZ o wyniku monitorowania cen lub opublikowania przez NFZ oficjalnego komunikatu w tym zakresie. Odmowa podpisania aneksu przez Wykonawcę jest równoznaczna z naruszeniem przez Wykonawcę obowiązków umownych i uprawnia Zamawiającego do rozwiązania umowy z zachowaniem 6-miesięcznego okresu wypowiedzenia -co zmierza do obejścia przepisu art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP. W praktyce Wykonawca może dokonać wyłącznie iluzorycznego wyboru - brak zgody będzie bowiem skutkować rozwiązaniem umowy. Powyższe zaś stanowi, że Zamawiający zmierza do nierównego traktowania Stron umowy. Zamawiający zatem pominął zasadniczą okoliczność, że każdorazowa zmiana ceny sprzedaży produktu leczniczego (którą jest także obniżenie ceny) stanowi, istotną zmianę umowy w świetle art. 454 ust. 1 i 2 PZP. - art. 440 w zw. z art. 439 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez brak określenia klauzuli waloryzacyjnej we wzorcu umownym, podczas gdy stanowi to wymóg w przypadku kontraktów zawartych powyżej 12 miesięcy w myśl powołanych wyżej przepisów. Nadto, Zamawiający nie uwzględnił żadnych obligatoryjnych elementów klauzuli waloryzacyjnej, takich jak poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w art. 439 ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Tym samym określenie ww. elementów jest istotne z punktu widzenia ważności klauzuli waloryzacyjnej i elementem obligatoryjnym umowy, o których mowa w art. 439 ust 2 PZP. Zamawiający - zdaje się kreuje jedyny element klauzuli waloryzacyjnej jakim jest wskaźnik cen określonych w komunikatach NFZ, które kreuje dowolnie, wyłącznie na własną korzyść, w sposób niezgodny z powołanymi powyżej. Odwołujący podkreślił także sprzeczność z naturą stosunku zobowiązaniowego oraz z zasadami współżycia społecznego. Stwierdził, że ww. postanowienia wzoru umowy uniemożliwiają wykonawcom prawidłową kalkulację ceny i tym samym utrudniają sporządzenie oferty, mogą utrudniać uczciwą konkurencję, a po zawarciu umowy - dotknięte będą sankcją nieważności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - usunięcie §3 ust. 7 wzoru umowy (załącznika nr 2 do SWZ): Wykonawca jest zobowiązany do dostosowania ceny umownej do ceny wynikającej z monitorowania cen przez NFZ. - usunięcie §3 ust. 8 wzoru umowy (załącznika nr 2 do SWZ): W przypadku kiedy cena/ceny jednostkowe określone w umowie są wyższe niż ceny wynikające z monitorowania cen przez NFZ, Strony dokonają zmiany umowy i dostosują cenę/ceny jednostkowe do poziomu monitorowania cen przez NFZ. Aneks zostanie zawarty w terminie 30 dni od otrzymania przez Zamawiającego informacji z NFZ o wyniku monitorowania cen lub opublikowania przez NFZ oficjalnego komunikatu w tym zakresie. Odmowa podpisania aneksu przez Wykonawcę jest równoznaczna z naruszeniem przez Wykonawcę obowiązków umownych i uprawnia Zamawiającego do rozwiązania umowy z zachowaniem 6-miesięcznego okresu wypowiedzenia. - usunięcie §11 ust. 2 wzoru umowy (załącznika nr 2 do SWZ): Zamawiający dopuszcza rozwiązanie umowy z zachowaniem 6-miesiecznego okresu wypowiedzenia w przypadku nie podpisania przez Wykonawcę aneksu o którym mowa w §3 ust. 8 niniejszej umowy - jako konsekwencji zapisu z §3 ust. 8. 24 maja 2022 roku Zamawiający przesłał pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższy przepis zobowiązuje Zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego nastąpiło przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: 7 …

…Sygn. akt: KIO 621/22 WYROK z dnia 24 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2022r. przez wykonawcę: AGROBEX Sp. z o.o. ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych sp. z o.o., ul. Matejki 57, 60-770 Poznań, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 16 pkt 1 - 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 353 1 k.c., w związku z art. 647 k.c. i w związku z art. 480 § 1 k.c., a nadto art. 433 pkt 1, art. 433 pkt 4 oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, określonych w pkt 2 lit. a, b, c, d, e, f, g, i, j, k, l, ł, m, n, ń, o, p, r, s, t petitum odwołania; 2. oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: AGROBEX Sp. z o.o. ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, i: a. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: AGROBEX Sp. z o.o. ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań tytułem wpisu od odwołania, b. zasądza kwotę 4 269 zł. 71 gr (słownie: cztery tysiące dwieście sześćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt jeden groszy) od wykonawcy: AGROBEX Sp. z o.o. ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań na rzecz zamawiającego: Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych sp. z o. o., ul. Matejki 57, 60-770 Poznań stanowiącą uzasadnione koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 621/22 Uzasadnienie Zamawiający, Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa komunalnego osiedla mieszkalnego przy ul. Nadolnik w Poznaniu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało .opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 037-094439. Wykonawca Agrobex sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej ,SWZ”), w tym: 1) czynności polegającej na niezgodnym z przepisami Pzp sformułowaniu SWZ, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez jednoczesnego wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności lub przy takim opisie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, który wyklucza możliwość zaproponowania przez wykonawcę jakiegokolwiek innego produktu niż ten, który Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, 2) czynności polegającej na sfomułowaniu projektowanych postanowień umownych w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny, naruszający zasady współżycia społecznego, niezapewniający równości stron, sprzeczny z przepisami Pzp oraz Kodeksu cywilnego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1) art. 99 ust. 6 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez jednoczesnego wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności lub przy takim opisie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, który wyklucza możliwość zaproponowania przez wykonawcę jakiegokolwiek innego produktu niż ten, który Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia — szczegółowa lista zarzutów Odwołującego w tym zakresie zawarta została — z uwagi na ich ilość — w załączniku nr 1 do odwołania, 2) art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 353{1) k.c., w związku z art. 647 k.c. i w związku z art. 480 § 1 k.c., a nadto art. 433 pkt 1 Pzp, art. 433 pkt 4 Pzp oraz art. 455 ust. 1 pkt 1Pzp, co nastąpiło w ten sposób, że : a) w § 1 ust. 3 (zdanie pierwsze i drugie) projektowanych postanowień umowy Zamawiający nałożył na wykonawcę odpowiedzialność za prawidłowość dokumentacji projektowej, której wykonawca nie sporządził, a która wykonana została na wyłączne zlecenie Zamawiającego — Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek zgłoszenia wszelkich zastrzeżeń lub wad dokumentacji projektowej, a brak zgłoszenia Zamawiający ma wywołać skutek w postaci rzekomego oświadczenia wykonawcy o tym, że dokumentacja projektowa nie zawiera wad; w ten sposób wskazane postanowienie nie precyzuje skutków jakie domniemanego oświadczenia wykonawcy, ale zapewne Zamawiający ma na myśli to, iż w przypadku stwierdzenia wad w trakcie wykonywania robót to na wykonawcy spoczywać ma obowiązek usunięcia wad dokumentacji projektowej lub Zamawiający domagać się będzie od wykonawcy poniesienia kosztów zmiany dokumentacji projektowej (mimo, że przedmiotem zamówienia publicznego nie są prace projektowe lecz roboty budowlane); w przypadku wykonania robót w oparciu o wadliwą dokumentację projektową - to wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność za wykonanie robót w oparciu o wadliwą dokumentację projektową; wykonawca nie będzie mógł domagać się zapłaty wynagrodzenia za prace dodatkowe wykonane w związku z poprawieniem wadliwej dokumentacji projektowej, b) w § 1 ust. 3 (zdanie trzecie i czwarte) projektowanych postanowień umowy Zamawiający zobowiązał wykonawcę do tego, aby te wady dokumentacji projektowej, których przy zachowaniu należytej staranności nie można było stwierdzić przed zawarciem umowy, wykonawca zgłosił nie później niż cztery tygodnie przed wskazanym w harmonogramie terminem wykonania robót (których dotyczy wada projektowa), i to pod rygorem utraty uprawnienia do powoływania się na takie wady w przyszłości — skoro wykonawca, zachowując należytą staranność — nie może stwierdzić istnienia wad dokumentacji projektowej przed zawarciem umowy, to jest wysoce prawdopodobne, że wykonawca nie będzie mógł stwierdzić istnienia takiej wady także na cztery tygodnie przed terminem wykonania robót — najprawdopodobniej taką wadę dokumentacji projektowej można stwierdzić dopiero w trakcie wykonywania robót, których dotyczy wadliwa dokumentacja projektowa, c) w § 2 ust. 5 i ust. 6 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do tego, że w sposób wiążący dla wykonawcy określi wynagrodzenie przysługujące wykonawcy za poszczególne etapy robót wskazane w harmonogramie rzeczowo - finansowym, d) w § 3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do przekazania budowy w okresie do .sześciu miesięcy od podpisania umowy — w sytuacji lawinowo rosnącej inflacji jest szczególnie istotne dla wykonawcy, aby przekazanie placu budowy nastąpiło niezwłocznie po podpisaniu umowy, e) w § 4 ust. 1 pkt 22 projektowanych postanowień umowy Zamawiający nałożył na wykonawcę odpowiedzialność za wszelkie szkody powstałe nie tylko na terenie budowy, ale nawet na drogach dojazdowych do budowy — Zamawiający przekazuje wykonawcy plac budowy i wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkody na terenie placu budowy nie zaś na drogach dojazdowych do placu budowy; poza tym Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „drogi dojazdowej do budowy” i w związku z tym nie wiadomo, jakiego obszaru miałaby dotyczyć odpowiedzialność wykonawcy za szkody powstałe na drogach dojazdowych do placu budowy, f) w § 4 ust. 2 projektowanych postanowień umowy Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek bezpłatnego przygotowania dla Zamawiającego wszelkich żądanych przez Zamawiającego dokumentów w przypadku nałożenia obowiązków na Zamawiającego przez bank (instytucję finansującą) w zakresie sprawozdawczości dotyczącej realizacji przedmiotu umowy — taki obowiązek wykonawcy nie został w żaden sposób sprecyzowany (np. przez wskazanie konkretnych opracowań, które wykonawca zobowiązany byłby wykonać) ani ograniczony (np. przez wskazanie ilości opracowań, których mógłby domagać się Zamawiający) przez co wykonawca nie może oszacować kosztów sporządzania dokumentów dla Zamawiającego, g) w § 5 ust. 2 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do żądania sprawdzenia jakości wszelkich materiałów i urządzeń używanych do "konania przedmiotu umowy, i to na wyłączny koszt wykonawcy — badania jakości materiałów i urządzeń są bardzo kosztowne; jeśli Zamawiający zechce często korzystać ze wskazanego uprawnienia do prowadzenia badań na koszt wykonawcy, fakt ten może znacząco podwyższyć koszty wykonania robót, których wykonawca nie jest w stanie oszacować, h) w § 5 ust. 4 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że o ile wykonawca proponuje w ofercie zastosowanie materiałów równoważnych, to dodatkowo — przed ich zastosowaniem na budowie — wykonawca ma obowiązek uzyskać zgodę Zamawiającego i autora dokumentacji projektowej na użycie tych zaproponowanych w ofercie materiałów równoważnych — zastosowanie materiałów równoważnych nie może być uzależnione od zgody Zamawiającego i projektanta; wykonawca musi mieć pewność, że będzie mógł zastosować materiały równoważne (czyli takie, które spełniają wskazane przez Zamawiającego kryteria oceny równoważności), w przeciwnym bowiem wypadku wykonawca oferujący materiały równoważne nie ma pewności co do ostatecznych kosztów budowy, i) w § 7 ust. 3 projektowanych postanowień urnowy Zamawiający wskazał, że inspektor nadzoru jest uprawniony do wydawania wykonawcy poleceń związanych z ilości i jakością robót — jednak należy zauważyć, że ilość i jakość robót wynika już z dokumentacji projektowej, a ewentualne polecenia inspektora nadzoru nie mogą prowadzić do zobowiązania wykonawcy wykonania robót w zakresie i jakości nie wynikających z dokumentacji projektowej, j) w § 8 ust. 7 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do odmowy odbioru robót w każdym przypadku wykonania przedmiotu umowy w sposób niezgodny z umową, podczas gdy uprawnienie do odmowy odbioru robót winno być ograniczone wyłącznie do przypadku, w którym roboty nie są zakończone lub gdy dotknięte są one wadami istotnymi, k) w § 8 ust. 11 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawienie do usunięcia wad (nieusuniętych przez wykonawcę w wyznaczonym terminie) na „koszt i ryzyko” wykonawcy, podczas gdy przepis art. 480 k.c. upoważnia wierzyciela do wykonania czynności na koszt dłużnika, ale już nie na jego ryzyko; nie ma żadnego powodu, dla którego wykonawca miałby ponosić ryzyko nienależytego wykonania prac poprawkowych przez podmiot trzeci; tak ukształtowany model wykonawstwa zastępczego jest niezgodny z zasadami współżycia społecznego, l) w § 12 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 5 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do naliczenia kar umownych w przypadku — odpowiednio: niedotrzymania terminu budowy obiektu, niedotrzymania terminu osiągnięcia stanu zerowego lub surowego zamkniętego, niedotrzymania terminu usunięcia wad — we wszystkich tych przypadkach uprawnienie Zamawiającego do naliczenia kar umownych powinno być związane ze zwłoką wykonawcy nie zaś z „niedotrzymaniem terminu” - pojęcie to obejmuje (w rozumieniu odwołującego) także okoliczności niezawinione przez wykonawcę, a zatem także opóźnienie, ł) w § 12 ust. 2 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do naliczenia kar umownych w łącznej wysokości wynoszącej 50% łącznego wynagrodzenia brutto wykonawcy — w ocenie wykonawcy wskazane postanowienie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, gdyż łączna wysokość kar umownych nie powinna przekraczać 30% wynagrodzenia brutto wykonawcy, m) w § 13 ust. I pkt 2) lit a) projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do zmiany przedmiotu umowy z powodu okoliczności „nieprzewidzianych w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” — w ten sposób Zamawiający naruszył przepis art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż dopuścił zmianę umowy nie określając rodzaju i zakresu zmian oraz nie precyzując warunków wprowadzenia zmian; nadto Odwołujący wskazuje, że zakres dopuszczalnych zmian w opisie przedmiotu zamówienia nie został w żaden sposób ograniczony, lecz ograniczona (do 50%) została możliwość podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy z powodu wprowadzonych zmian w opisie przedmiotu zamówienia (§ 13 ust. 3 projektowanych postanowień umowy), n) w § 13 ust. I pkt 2 lit b tiret pierwsze i drugie projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do zmiany opisu przedmiotu zamówienia wynikającego z: - rozwoju technicznego powodującego, że nowe rozwiązanie będzie przewidywać najbardziej aktualne lub odpowiednie rozwiązania techniczne, technologiczne lub w zakresie stosowanych materiałów budowlanych, - zmiany wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, — w ten sposób Zamawiający naruszył przepis art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż dopuścił zmianę umowy nie określając rodzaju i zakresu zmian oraz nie precyzując warunków wprowadzenia zmian; nadto, Odwołujący wskazuje, że zakres dopuszczalnych zmian w opisie przedmiotu zamówienia nie został w żaden sposób ograniczony, lecz ograniczona (do 50%) została możliwość podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy z powodu wprowadzonych zmian w opisie przedmiotu zamówienia (§ 13 ust. 3 projektowanych postanowień umowy), ń) w § 13 ust. 6 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych rozliczenie tych robót nastąpi na podstawie kosztorysu sporządzonego przez Zamawiającego, podczas gdy taki kosztorys powinien sporządzać wykonawca, gdyż to wykonawca wykonywać będzie roboty dodatkowe lub zamienne, ponadto, to wykonawca — jako podmiot zajmujący się zawodowo wykonywanie robót — posiada wiedzę o kosztach robót, o) w § 13 ust. 7 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku zaniechania wykonania określonych robót ustalenie wynagrodzenia wykonawcy podlegającego umniejszeniu nastąpi na podstawie kosztorysu sporządzonego przez Zamawiającego, podczas gdy taki kosztorys powinien sporządzać wykonawca, gdyż to wykonawca wykonywać będzie roboty dodatkowe lub zamienne, ponadto to wykonawca — jako podmiot zajmujący się zawodowo wykonywanie robót — posiada wiedzę o kosztach robót, p) w § 13 ust. 7 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku zaniechania wykonania określonych robót ustalenie wynagrodzenia wykonawcy podlegającego umniejszeniu nastąpi na podstawie kosztorysu sporządzonego według wskaźników cenotwórczych określonych w biuletynach Sekocenbud, podczas, gdy wynagrodzenie wykonawcy ulegające zmniejszeniu powinno zostać obliczone na podstawie kosztorysu sporządzonego według wartości poszczególnych rodzajów robót określonych w Harmonogramie; nadto, Zamawiający przewidział możliwość zaniechania wykonania części robót bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia wykonawcy, czym naruszył przepis art. 433 pkt 4 Pzp, r) w § 14 ust. 1 pkt 2 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy trzykrotnie naliczono kary umowne z jakiejkolwiek przyczyny — na podstawie tego postanowienie Zamawiający może zyskać uprawnienie do odstąpienia od umowy (do naliczenia kary umownej z tytułu odstąpienia) z powodu zupełnie błahych okoliczności, gdyż w § 12 umowy przewidziano 26 różnego rodzaju kar umownych, w tym np. karę za przerwę w transmisji z kamer na terenie budowy, czy za brak mebli w kontenerze biurowym; zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien być uprawniony do odstąpienia od umowy tylko w przypadku rażących (szczególnie istotnych uchybień) wykonawcy, nie zaś w przypadku wszelkich uchybień wykonawcy, z powodu których Zamawiający może naliczyć wykonawcy karę umowną, s) w § 14 ust. 7 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku odstąpienia od umowy lub jej części rozliczenie wykonanych robót nastąpi na podstawie kosztorysu sporządzanego przez Zamawiającego, podczas gdy taki kosztorys powinien sporządzać wykonawca, gdyż to wykonawca wykonał roboty, ponadto to wykonawca — jako podmiot zajmujący się zawodowo wykonywanie robót — posiada wiedzę o kosztach robót, t) w § 6 ust. 3 projektowanych postanowień umowy Zamawiający ustanowił wymóg, aby polisa ubezpieczenia ryzyk budowlanych, którą zobowiązany jest przedłożyć wykonawca, obejmowała ubezpieczenie utraty zysku Zamawiającego — jednak wykonawca nie zna wysokości szacowanego przez Zamawiającego zysku i w związku z tym nie będzie w stanie uzyskać żądanego przez Zamawiającego ubezpieczenia ryzyk budowlanych. Odwołujący podniósł, że wskazane powyżej uchybienie przepisowi art. 99 ust. 6 Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia on Odwołującemu złożenie oferty przy zastosowaniu produktów i materiałów równoważnych, innymi słowy — oferty korzystniejszej niż oferta, w ramach której Odwołujący nie ma możliwości zaproponowania produktów równoważnych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 1: uzupełnienie SWZ o sprecyzowanie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, 2) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. a i w punkcie 2 lit b: dokonanie zmiany § 1 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż skreślony zostanie w całości ustęp 3 tego paragrafu, 3) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. c: dokonanie zmiany § 2 ust. 5 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż we wskazanym ustępie 5 skreślony zostanie w całości punkt 1, 4) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. d: dokonanie zmiany § 3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że słowa „nie dłuższym niż 6 miesięcy” zastąpione zostaną słowami „nie dłuższym niż 14 dni”, 5) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. e: dokonanie zmiany § 4 ust. 1 pkt 22 projektowanych postanowień umowy, poprzez skreślenie w tym punkcie słów „oraz drogach dojazdowych do Terenu Budowy”, 6) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. t: dokonanie zmiany § 4 ust. 2, poprzez sprecyzowanie rodzaju i ilości dokumentów i opracowań, do których bezpłatnego przygotowania zobowiązany będzie wykonawca, 7) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. g: dokonanie zmiany § 5 ust. 2 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż zdanie drugie tego ustępu otrzyma następujące nowe brzmienie: „W przypadku gdyby Zamawiający zakwestionował jakość materiałów i urządzeń używanych do wykonania przedmiotu Umowy, Zamawiający ma prawo żądać sprawdzenia jakości materiałów i urządzeń używanych do wykonania przedmiotu Umowy, przy czym koszt przeprowadzonego sprawdzenia (przeprowadzonych badań) ponosi bądź Wykonawca - w przypadku, gdyby okazało się, że nie materiał lub urządzenie nie posiada deklarowanej przez wykonawcę jakości, bądź Zamawiający - w przypadku, gdyby okazało się, że materiał lub urządzenie posiada deklarowaną przez Wykonawcę jakość.”, 8) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. h: dokonanie zmiany § 5 ust. 4 projektowanych postanowień umowy, poprzez wykreślenie słów „oraz uzyskania zgody jego i autora Dokumentacji Projektowej na ich wprowadzenie.”, 9) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. i: dokonanie zmiany § 7 ust. 3 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że otrzyma on następujące nowe brzmienie : „3. Inspektor nadzoru uprawniony jest do wydawania Wykonawcy — w granicach opisu przedmiotu Umowy wynikającego z Dokumentacji Projektowej - poleceń związanych z ilością i jakością robót, które są niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy.”, 10) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. j: dokonanie zmiany § 8 ust. 7 projektowanych postanowień umowy, poprzez wykreślenie słów „lub niezgodnego z Umową”, 11) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. k: dokonanie zmiany § 8 ust. 11 projektowanych postanowień umowy poprzez wykreślenie słów: „i ryzyko”, 12) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. l: dokonanie zmiany § 12 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 5 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że słowa „za niedotrzymanie terminu” zastąpione zostaną słowami „za zwłokę”, 13) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. ł: dokonanie zmiany § 12 ust. 2 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że cyfra „50%” zostanie zastąpiona cyfrą 10%” 14) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. m: dokonanie zmiany § 13 ust. 1 pkt 2 lit a projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że Zamawiający określi rodzaj i zakres zmian oraz sprecyzuje warunki wprowadzenia zmian, 15) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. n: dokonanie zmiany § 13 ust. 1 pkt 2 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że Zamawiający określi rodzaj i zakres zmian oraz sprecyzuje warunki wprowadzenia zmian, 16) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. ń: dokonanie zmiany § 13 ust. 6 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że słowa: „sporządzonego przez Zamawiającego” zastąpione zostaną słowami: „sporządzonego przez Wykonawcę”, 17) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. o oraz w pkt 2 lit. p: dokonanie zmiany § 13 ust. 7 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że słowa „sporządzonego przez Zamawiającego według stawek i cen określonych na dzień składania oferty wskaźniki cenotwórcze określone w biuletynach Sekocenbud, tj. średnie krajowe stawki i ceny materiałów wraz z zakupem (w szczególności roboczogodziny, kosztów pośrednich, zysku kalkulacyjnego, maszynogodziny) obliczone według zasad kalkulacji szczegółowej na podstawie ilości robót i nakładów pracy wynikających z katalogów KNR, KNNR i norm zakładowych” zastąpione zostaną słowami „sporządzonego przez Wykonawcę według wartości poszczególnych rodzajów robót określonych w Harmonogramie”, 18.) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. r: dokonanie zmiany § 14 ust. 1 projektowanych postanowień umowy, poprzez skreślenie w .całości jego punktu 2, 19) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. s: dokonanie zmiany § 14 ust. 1 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że słowa „sporządzanego przez Zamawiającego” zastąpione zostaną słowami : „sporządzonego przez Wykonawcę”. 20) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. t: dokonanie zmiany § 6 projektowanych postanowień umowy, poprzez skreślenie w całości jego ustępu 3. . Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz o obciążenie Odwołującego kosztami postepowania odwoławczego. Zdaniem Zamawiającego, odwołanie jest bezpodstawne, w sprawie nie doszło bowiem do naruszenia przepisów Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, w tym także Projektowane Postanowienia Umowy nie pozostają sprzeczne z Pzp. W konsekwencji brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 11 marca 2022 r. Zamawiający zmienił treść Projektowanych Postanowień Umowy — dalej „PPU” (załącznik nr 8 do SWZ). PPU w zakresie zdecydowanej większości stawianych zarzutów, publikując jego nową treść (tekst jednolity) na stronie, na której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia. Ponadto, w dniu 16 marca 2022 r, Zamawiający uzupełnił SWZ, publikując zestawienie materiałów i urządzeń z określeniem parametrów równoważności dla wszystkich materiałów i urządzeń, co do których Odwołujący zgłosił zarzut nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie uniemożliwiającym zastosowanie materiałów równoważnych: Pismem z dnia 15 marca 2022 r. Odwołujący cofnął odwołanie w części, tym samym podtrzymując zarzut dotyczący nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia oraz zarzuty dotyczące czterech zapisów PPU — w zakresie weryfikacji harmonogramu rzeczowofinansowego przez Zamawiającego, zgody Zamawiającego i autora projektu na zastosowanie materiałów równoważnych, odmowy dokonania odbioru robót z powodu ich niezgodności z umową oraz w zakresie wymagań polisy ubezpieczenia Ryzyk Budowlanych (CAR) co do ubezpieczenia utraty zysku Zamawiającego. Zamawiający podniósł, iż: Ad. 1 Zarzut nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie równoważności materiałów i urządzeń Zarzut jest bezzasadny, bowiem Zamawiający w żadnym ze wskazanych przez Odwołującego przypadków nie posłużył się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem źródła lub procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę — tym samym Zamawiający nie naruszył normy określonej w art. 99 ust. 4 Pzp, a ponadto, pomimo braku takiego oznaczenia, Zamawiający dodatkowo wskazał co do wszystkich materiałów i urządzeń, których dotyczy odwołanie, wzmagane kryteria równoważności. Zamawiający odwołał się do tabeli opublikowanej na stronie prowadzonego postępowania — zestawienie materiałów i urządzeń z określeniem parametrów równoważności. Zamawiający zaprzeczył, że opisy poszczególnych materiałów i urządzeń zawartych w Dokumentacji Projektowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ, wskazują na konkretny produkt. Zamawiający podkreślił, że tylko co do niektórych materiałów i urządzeń Odwołujący wskazał konkretnego wykonawcę/producenta (pkt. 1, 8-20, 23-34 załącznika nr 1 do odwołania). W pozostałym zakresie ograniczył się do stwierdzenia, że opis określonego materiału lub urządzenia wskazuje na konkretnego wykonawcę/producenta. Odwołujący nie wykazał (nie udowodnił), co do tych urządzeń, co do których nie wskazał konkretnego wykonawcy/producenta, iż Zamawiający naruszył przepis art. 99 ust. 4, 5 lub 6 Pzp. Zamawiający podniósł, iż wymaganiom określonym w Dokumentacji Projektowej w zakresie materiałów i urządzeń, co do których zarzuty zostały zgłoszone w treści odwołania spełniają także materiały lub urządzenia innych producentów wskazanych przez wykonawcę (projektanta) Dokumentacji Projektowej. Zamawiający załączył Zestawienie materiałów i urządzeń, z określeniem parametrów równoważności oraz wskazaniem innych producentów, których produkty spełniają wymagania opisane w Dokumentacji Projektowej. Wykonawca Dokumentacji Projektowej wskazał na co najmniej dwóch wykonawców/producentów materiałów i urządzeń, w dodatku podmioty te nie pokrywają się ze wskazaniami Odwołującego w większości przypadków. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający nie dopuścił możliwości zastosowania innych materiałów lub urządzeń niż wskazane w Dokumentacji Projektowej, a nadto by opisy poszczególnych materiałów i urządzeń wskazywały na konkretnego wykonawcę/producenta. Ad. 2 Zarzut wpływu Zamawiającego na wysokość wynagrodzenia za poszczególne etapy robót poprzez weryfikację harmonogramu rzeczowo-finansowego Zamawiający wskazał, że w wyniku zmiany PPU dokonanej w dniu 11 marca 2022 r. Zamawiający zmodyfikował treść kwestionowanego § 2 ust. 5 pkt. 1, który brzmi aktualnie: „Zamawiający oceni przedłożony projekt Harmonogramu w szczególności pod względem: 1) kalkulacji kosztów poszczególnych elementów robót i ich proporcjonalności względem poszczególnych pozycji Harmonogramu, (. . .)” Zamawiający zaprzeczył, by zarówno pierwotny jak i zmodyfikowany zapis § 2 ust. 5 pkt. 1 PPU umożliwiał narzucenie wybranemu wykonawcy wysokości wynagrodzenia za poszczególne elementy robót. Należy wskazać, iż Odwołujący podnosząc przedmiotowy zarzut całkowicie abstrahuje od celu złożenia i zaakceptowania tego harmonogramu. Zgodnie z treścią § 2 ust. 7 PPU, zaakceptowany przez Zamawiającego harmonogram rzeczowofinansowy służy do rozliczania robót w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Zamawiający przewidział w § 8 ust. 3 PPU możliwość dokonywania odbiorów częściowych robót, a zgodnie z treścią § 11 ust. 3 pkt. 1 PPU, dopuścił wystawianie przez wykonawcę faktur częściowych do 90 % wartości wynagrodzenia brutto, w oparciu o protokoły odbioru częściowego, przedkładane Zamawiającemu nie częściej niż raz w miesiącu, przy czym wartość wynagrodzenia za wykonanie robót objętych poszczególnymi fakturami częściowymi nie może być wyższa aniżeli wartość potwierdzona protokołem odbioru częściowego stanowiącego podstawę do wystawienia danej faktury. Mając powyższe na uwadze, przedłożenie i zaakceptowanie harmonogramu ma wyłącznie na celu ustalenie przez obie strony kontraktu wiążącego planu realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie rzeczowym (realizacji określonych zakresów robót w danym czasie) oraz finansowym (określenia przewidywanych maksymalnych. płatności częściowym w danym okresie rozliczeniowym). Ustalenie przedmiotowego planu z jednej strony dyscyplinuje wykonawcę do wykonywania określonych zakresów robót w danym czasie, a jednocześnie pozwala na zaplanowanie przez Zamawiającego wydatkowania środków związanych z realizacją zamówienia w poszczególnych miesiącach i latach realizacji zamówienia. Samo ustalenie wykonywania określonych zakresów robót w danym czasie, po pierwsze nie potwierdza rzeczywistej wartości robót (Zamawiający nie weryfikuje w ten sposób prawidłowości sporządzenia oferty wykonawcy, ponieważ do złożenia oferty nie żąda przedłożenia szczegółowego kosztorysu), a po drugie w żaden sposób nie wpływa na modyfikację oferty wykonawcy — wartość poszczególnych zakresów robót musi bowiem dawać łącznie cenę oferty. Należy podnieść, iż zapisy dotyczące możliwości odbiorów częściowych oraz możliwości częściowego wypłacania wynagrodzenia na powyżej wskazanych zasadach, a co za tym idzie podstawowego celu złożenia i zaakceptowania harmonogramu rzeczowofinansowego nie zostały przez Odwołującego zakwestionowane. Skoro wykonawca składa Zamawiającemu do zaakceptowania harmonogram rzeczowo-finansowy (Odwołujący nie kwestionuje konieczności oceny i akceptacji harmonogramu przez Zamawiającego co do zasady) to każdy jego aspekt (w tym prawidłowość rachunkowa i przyjęte w nim proporcje), powinien podlegać ocenie przez Zamawiającego. Przedmiotowa ocena nie dotyczy wpływania przez Zamawiającego na wysokość przyjętych przez wykonawcę stawek i cen poszczególnych zakresów robót (tym bardziej, iż zgodnie z wytycznymi do harmonogramu rzeczowo-finansowego określonego w załączniku nr 3 do PPU Zamawiający nie wymaga podania stawek czy cen jednostkowych), ale wyłącznie weryfikacji poprawności kalkulacji oraz racjonalnego i prawidłowego wyliczenia i zaplanowania wykonania określonych zakresów robót. Dla prawidłowego zarówno zaplanowania jak i rozliczenia płatności częściowych konieczne jest poprawne skonstruowanie harmonogramu, tak by sumy w ujęciu poziomym (co do poszczególnych zakresów robót) jak i pionowym dawały prawidłowy wynik. Kwestia ta powinna podlegać ocenie przez Zamawiającego — tym bardziej mając na uwadze szczegółowy, tygodniowy charakter harmonogramu. Brak możliwości weryfikacji i zgłoszenia uwag co do przyjętych wyliczeń i ich proporcji przez Zamawiającego skutkować może przyjęciem nieprawidłowych wartości, a co za tym idzie brakiem możliwości ustalenia prawidłowej wartości płatności częściowych w toku realizacji zamówienia. Ponadto, w przypadku braku możliwości weryfikacji harmonogramu rzeczowofinansowego pod względem przyjętych przez wykonawcę kosztów, Zamawiający może zostać postawiony w sytuacji dokładnie odwrotnej niż opisywana przez Odwołującego w treści odwołania — wykonawca może zawyżyć początkowe zakresy robót, czyniąc je nieproporcjonalnymi do pozostałego zakresu robót oraz łącznej wartości umowy, uzyskując wynagrodzenie przewyższające stan zaawansowania robót w początkowym etapie budowy Obiektu. Uwzględnienie żądania usunięcia zapisu pozbawiłoby Zamawiającego możliwości zakwestionowania harmonogramu w zakresie wydatkowania środków w toku realizacji umowy, które byłyby nieadekwatne do wykonywanego zakresu rzeczowego (np. rażąco zawyżone w stosunku do pozostałych zakresów robót). Zamawiający ponadto ustalił minimalny poziom szczegółowości zakresów robót, które winny znaleźć się w harmonogramie rzeczowo-finansowym — wzór harmonogramu rzeczowofinansowego stanowi załącznik nr 3 do PPU, który nie został zakwestionowany przez Odwołującego. Realizacja określonego rodzaju / zakresu robót, a co za tym idzie wartość tych robót musi zostać odpowiednio do założeń Dokumentacji Projektowej, w tym Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, sztuki budowlanej i technologii wykonywania robót rozłożona w czasie. Zamawiający powinien mieć zatem możliwość wniesienia uzasadnionych zastrzeżeń do przedłożonego projektu harmonogramu rzeczowo-finansowego, jeżeli roboty, a co za tym idzie płatności częściowe zostaną rozłożone w oderwaniu od możliwości wykonania tych robót w określonym czasie. Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, żaden z zapisów PPU nie przewiduje jednostronnej czynności Zamawiającego polegającej na ograniczeniu wykonywania określonych robót. Wszystkie zmiany, których może dokonać Zamawiający w zakresie realizacji umowy wymagają zawarcia aneksu do umowy. Zawierając umowę obejmującą realizację przedmiotowego zamówienia, po stronie wykonawcy powstaje obowiązek zrealizowania całego zakresu zamówienia, a po stronie Zamawiającego powstaje obowiązek zapłaty za to zamówienie wynagrodzenia, po zrealizowaniu zamówienia, zgodnie z zasadami określonymi w PPU. Co jednak najbardziej istotne w sprawie, przedmiotowy zapis PPU nie narusza ani przepisów Pzp, ani innych obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący w zakresie tego zarzutu odwołał się wyłącznie do bliżej nieokreślonej klauzuli generalnej „zasad współżycia społecznego”, której w żaden sposób nie określił, ani nie wykazał. Zamawiający wyjaśnił, że przewiduje wysoce korzystne dla wykonawcy realizującego zamówienie warunki wypłaty wynagrodzenia — w comiesięcznych częściach, odpowiednio do zaawansowania robót. Należy zauważyć, że przepis art. 443 ust. 2 Pzp wymaga od Zamawiającego przewidzenia w zapisach umowy zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy, płatności w częściach (lub zaliczkowania), nie określając jednocześnie w ilu częściach należy dokonywać płatności wynagrodzenia, przy czym procentowa wartość ostatniej części nie może być większa nić 50 % należnego wykonawcy wynagrodzenia. Dodatkowo, harmonogram rzeczowo — finansowy jest narzędziem weryfikacji postępów robót i służy ocenie tempa realizacji inwestycji — z uwagi na to musi być skonstruowany w sposób prawidłowy, tak by Zamawiający mógł odpowiednio wcześniej reagować na ewentualne opóźnienia (harmonogram z nieprawidłowymi wartościami może tę ocenę tempa realizacji robót skutecznie utrudniać). Zamawiający zauważył, że po opublikowaniu treści zmienionego PPU, Odwołujący zadał Zamawiającemu pytanie do SWZ, w którym. w kontekście zapisów dotyczących harmonogramu rzeczowo-finansowego, domaga się jedynie usunięcia zapisu „Brak ostatecznego zatwierdzenia projektu Harmonogramu przez Zamawiającego uniemożliwia dokonywanie odbiorów częściowych, w tym wystawiania przez Wykonawcę faktur za część wykonanych robót". Tym samym całkowicie niezrozumiałym jest podtrzymywanie tego zarzutu przez Odwołującego pomimo zmiany treści PPU. Ad. 3 Zarzut konieczności uzyskiwania zgody Zamawiającego i autora projektu na zastosowanie materiałów równoważnych Kwestionowany § 5 ust. 4 pierwotnej treści PPU odnoszący się do możliwości zastosowania materiałów równoważnych po zawarciu umowy, został zmodyfikowany przez Zamawiającego (zmiana z dnia 11 marca 2022 r.). W aktualnym brzmieniu PPU przewiduje, iż: „4. W przypadku, gdy Dokumentacja Projektowa nie podaje w sposób szczegółowy technologii wykonywania robót budowlanych lub wykonania określonej części przedmiotu Umowy, bądź też nie precyzuje dostatecznie rodzaju i standardu materiałów lub urządzeń, Wykonawca zobowiązany jest do każdorazowego wcześniejszego uzyskania decyzji w tym zakresie od Zamawiającego. 5. Zamawiający dopuszcza zastosowanie innych materiałów lub urządzeń niż podane w Dokumentacji Projektowej, pod warunkiem zapewnienia materiałów lub urządzeń równoważnych, tj. o parametrach nie gorszych niż określone w Dokumentacji Projektowej oraz w sną, których zastosowanie nie będzie powodowało konieczności wprowadzenia zmian do sposobu wykonania przedmiotu Umowy (w zakresie pozostałych materiałów, urządzeń i rozwiązań technicznych). W takiej sytuacji przed zastosowaniem tych materiałów lub urządzeń, na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania Zamawiającemu równoważności zastosowanych materiałów lub urządzeń. Nie później niż w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku o zastosowanie innych materiałów lub urządzeń niż podane w Dokumentacji Projektowej, Zamawiający zobowiązuje się potwierdzić czy proponowane przez Wykonawcę materiały lub urządzenia spełniają warunek równoważności. W przypadku braku równoważności Zamawiający poinformuje Wykonawcę w tym terminie o braku możliwości zastosowania proponowanego materiału lub urządzenia”. Zmieniony przez Zamawiającego zapis § 5 ust. 4 PPU_(aktualnie § 5 ust. 5) nie wymaga wyrażenia zgody Zamawiającego i autora projektu na zastosowanie materiałów równoważnych, a jedynie potwierdzenia przez Zamawiającego spełnienia kryteriów równoważności. W konsekwencji przedmiotowy zarzut, w kontekście zmiany PPU. pozostaje bezprzedmiotowy. Niezależnie od powyższego Zamawiający podnosi, iż wykazanie (udowodnienia) przez wykonawcę równoważności materiału jest niezbędne w kontekście obowiązku wykonawcy zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z Dokumentacją Projektową oraz innymi warunkami umowy, a tym samym możliwości żądania po stronie Zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia w taki właśnie sposób. Zamawiający zgodnie z przepisami Pzp dopuszcza możliwość zastosowania materiałów równoważnych, co jednak nie zwalnia wykonawcy z konieczności wykazania tej równoważności. Odwołujący w dniu 15 marca 2022 r. złożył pytanie do SWZ w kontekście § 5 ust. 5 zmienionego PPU, domagając się, aby Zamawiający zmienił przedmiotowy zapis w następujący sposób: „Zamawiający dopuszcza zastosowanie innych materiałów lub urządzeń niż podane w Dokumentacji Projektowej, pod warunkiem zapewnienia materiałów lub urządzeń równoważnych, tj. o parametrach nie gorszych niż określone w Dokumentacji Projektowej oraz w SWZ, których zastosowanie nie będzie powodowało konieczności wprowadzenia zmian do sposobu wykonania przedmiotu Umowy (w zakresie pozostałych materiałów, urządzeń i rozwiązań technicznych). W przypadku określenia przedmiotu zamówienia przez wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczegółowego procesu który charakteryzuje produkty lub usługi (PZP par. 99 ust. 5), Wykonawca winien potwierdzić spełnienie jedynie w minimalnym zakresie parametrów określonych w kryteriach równoważności określonych przez Zamawiającego na podstawie (PZP par. 99 ust. 6). Wykazanie spełniania równoważności nastąpi w karcie akceptacji materiałów. W konsekwencji, zasadniczo po zmianie treści PPU wykonawca nie kwestionuje konieczności potwierdzenia równoważności (proponując, by odbyło się to poprzez akceptację karty materiałowej). Podtrzymywanie przedmiotowego zarzutu jest w ocenie Zamawiającego całkowicie bezpodstawne. Ad. 4 Zarzut w zakresie odmowy odbioru robót w przypadku ich niezgodności z umową. Przedmiotowy zarzut dotyczy wyłącznie jednego zapisu dotyczącego procedury odbioru robót, tj. § 8 ust. 7 PPU — tym samym Odwołujący nie kwestionuje m.in. definicji Protokołu Odbioru Końcowego Robót, zawartej w pkt. 8 Słowniczka pojęć zawartego w PPIJ, a także czynności które należy wykonać (§ 8 ust. 4 i ust. 6 PPU) oraz dokumentów, które należy przedłożyć Zamawianemu, żeby dokonać skutecznie czynności odbioru (§ 8 ust. 6 PPU). Zamawiający wskazał, iż zgodnie z definicją Protokołu Odbioru Końcowego Robót jest to protokół potwierdzający wykonanie budowy Obiektu zgodnie z Umową, Decyzją o pozwoleniu na budowę nr 1991/2021 z dnia 23.12.2021 r., Dokumentacją Projektową, innymi dokumentami niezbędnymi do jej wykonania oraz przepisami prawa, zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, sporządzony i podpisany przez Strony, po dokonaniu wszelkich dostaw i zakończeniu wszelkich robót stanowiących budowę Obiektu oraz niezbędnych do wykonania budowy Obiektu. Zgodnie z treścią § 8 ust. 4 PPU, Obiekt zgłoszony do odbioru końcowego musi spełniać warunki obiektu mogącego samodzielnie funkcjonować w zakresie korzystania z mediów oraz posiadać wymagane przepisami świadectwa, uzgodnienia i dokumenty dopuszczające do użytkowania. Przyłącza mediów muszą być odebrane, przed zgłoszeniem do odbioru końcowego, przez gestorów mediów zgodnie z ich wytycznymi stanowiącymi załącznik nr 1 1 do PPU. Natomiast, zgodnie z treścią § 8 ust. 6 PPU, odbiór końcowy budowy Obiektu będzie odbywał się według ustalonych zasad, które potwierdzają, iż zarówno procedura odbioru jak i czynności i dokumenty, które należy wykonać/dostarczyć w celu podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Robót (który stanowi potwierdzenie wykonania przedmiotu umowy w zakresie budowy Obiektu) jest procedurą złożoną i nie sprowadza wyłącznie do czynności potwierdzenia, że roboty budowlane nie posiadają wad istotnych lub. że nie zostały w części lub w całości niewykonane (Zamawiający dodatkowo zwraca uwagę, iż zgodnie z treścią § 8 ust. 5 PPU terminem odbioru końcowego budowy Obiektu jest dzień podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Robót). Tym samym, nie można dokonać odbioru robót w zakresie budowy Obiektu w rozumieniu wyżej wskazanych zapisów PPU zanim nie zostaną przez Wykonawcę wypełnione szczegółowe obowiązki potwierdzające. że Obiekt osiągnął gotowość do odbioru_w rozumieniu § 8 ust. 7 i innych zapisów PPU, a które to obowiązki nie odnoszą się do wadliwości robót. Zamawiający podniósł, iż powołanie się przez Odwołującego na treść wyroku Sądu Najwyższego sygn. akt V CSKP 14/21 jest niepełne, całkowicie „wyrwane z kontekstu”, bowiem przytaczając jego pełną treść należy stwierdzić, iż zakwestionowany przez Odwołującego zapis pozostaje w pełni zgodny z treścią tego orzeczenia. Zamawiający w treści kwestionowanego przez Odwołującego zapisu wprost przewiduje, iż odmówi dokonania odbioru robót w przypadku ich istotnej wadliwości. Zakres umowy wyznacza zakres realizacji tych robót oraz warunki ich wykonania i jest podstawowym, a zarazem kompletnym dokumentem określającym zakres zobowiązania wykonawcy. Jednocześnie, przywołane w pkt. 1-7 dokumenty stanowią załączniki do umowy. Dokumentacja Projektowa nie stanowi jedynego dokumentu określającego zakres robót. Realizując zakres robót należy brać pod uwagę chociażby wytyczne gestorów mediów dotyczące odbiorów — wykonanie robót w zakresie przyłączy mediów niezgodnie z przedmiotowymi wytycznymi, a więc w tym zakresie niezgodnie z zapisami umowy, uniemożliwi odbiór tych robót przez gestorów mediów, a co za tym idzie, stanowić będzie podstawę do odmowy dokonania odbioru robót z powodu niezgodności z treścią umowy. Odwołujący nie zakwestionował innych zapisów PPU dotyczących warunków realizacji robót, w szczególności wskazanego wcześniej zapisu § 2 ust. 3 PPU, a także żadnego z obowiązków określonych w § 4 ust. 1 pkt. 1-25 PPU, które w sposób szczegółowy wyznaczają zakres zobowiązania wykonawcy. Zamawiający podniósł, iż przedmiotowy zarzut nie narusza żadnego z przepisów Pzp, Kodeksu cywilnego, a w szczególności przepisu art. 647 k.c. Zdaniem Zamawiającego, przedmiotowy zarzut nie został w żaden sposób wykazany przez Odwołującego. Jednocześnie oczekiwanie Odwołującego co do tego, że Zamawiający dokona odbioru robót, które nie będą wadliwe, w oderwaniu od zapisów umowy, pozostaje całkowicie sprzeczne z celem udzielenia zamówienia, którego zakres w pełni wyznacza Zamawiający, a nie wykonawca. Ad. 5 Zarzut braku wskazania kalkulacji zysku uniemożliwiającego uzyskanie wymaganej przez Zamawiającego polisy CAR Zamawiający podniósł, iż zmodyfikował treść § 6 ust. 3 PPU. Zaprzeczył, by uzyskanie polisy o wymaganiach określonych zapisami PPU było niemożliwe bez wskazania kalkulacji wysokości zysku i kosztów stałych będących podstawą do ustalenia sumy ubezpieczenia. Zamawiający podniósł, że uzyskał od brokera ubezpieczeniowego informację, iż uzyskanie polisy zgodnie z postanowionymi w PPU wymaganiami Zamawiającego możliwe jest u różnych podmiotów realizujących ochronę ubezpieczeniową i przedstawił Opinię brokera ubezpieczeniowego w zakresie możliwości uzyskania polisy w oparciu o zapisy PPU z dnia 17 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 - 3 oraz art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 353 1 k.c., w związku z art. 647 k.c. i w związku z art. 480 § 1 k.c., a nadto art. 433 pkt 1, art. 433 pkt 4 oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, określonych w pkt 2 lit. a, b, c, d, e, f, g, i, j, k, l, ł, m, n, ń, o, p, r, s, t petitum odwołania. Izba ustaliła, że w dniu 11 marca 2022 r. Zamawiający zmienił treść Projektowanych Postanowień Umowy — dalej „PPU” (załącznik nr 8 do SWZ) w związku z postawionymi w odwołaniu zarzutami. Zamawiający opublikował nową treść SWZ na stronie, na której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia. Następnie, w dniu 16 marca 2022 r. Zamawiający uzupełnił dodatkowo postanowienia SWZ o zestawienie materiałów i urządzeń z określeniem parametrów równoważności dla wszystkich materiałów i urządzeń, co do których Odwołujący zgłosił zarzut nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie uniemożliwiającym zastosowanie materiałów równoważnych. Pismem z dnia 15 marca 2022 r. Odwołujący cofnął odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu w pkt pkt2 lit. a, b, d, e, f, g, i, k, l, ł, m, n, ń, o, p, r, s oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie cofniętych zarzutów. Ponadto, na posiedzeniu Odwołujący oświadczył do protokołu, że cofa odwołanie dodatkowo w zakresie zarzutu przestawionego w petitum odwołania w punkcie 2 lit. c, j, t. Odwołujący jednocześnie podtrzymał zarzuty przedstawione w punkcie 1 petitum odwołania oraz w punkcie 2 lit.h, w zakresie których odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie, stosownie do art. 555 Pzp. W zakresie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 99 ust. 6 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez jednoczesnego wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności lub przy takim opisie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, który wyklucza możliwość zaproponowania przez wykonawcę jakiegokolwiek innego produktu niż ten, który Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia — szczegółowa lista zarzutów Odwołującego w tym zakresie zawarta została — z uwagi na ich ilość — w załączniku nr 1 do odwołania, Izba stwierdziła brak naruszenia ww. przepisu ustawy Pzp. Odwołujący podnosił w uzasadnieniu tego zarzutu, że Zamawiający tak opisał niektóre z kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, iż nie dopuszcza on żadnych, nawet najmniejszych odstępstw od wskazanych przez siebie parametrów. Oznacza to, że mimo formalnego opisu kryterium równoważności, nie jest w istocie możliwe .zaproponowanie jakiegokolwiek innego produktu, spełniającego podobne (lecz nie identyczne) cechy. Odwołujący nie może sformułować najkorzystniejszej oferty, oferując Zamawiającemu materiały i urządzenia tańsze od wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia lecz zarazem równoważnych, gdyż Odwołujący nie wie tego, według jakich kryteriów Zamawiający dokonywać będzie oceny równoważności. Szczegółową listę zarzutów w tym zakresie Odwołujący sprecyzował w załączniku nr 1 do odwołania. Zgodnie z art. 99 ust. 6 Pzp, jeżeli przedmiot zamówienia został opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, zamawiający zobowiązany jest wskazać w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Izba stwierdziła, że Zamawiający w żadnym ze wskazanych przez Odwołującego elementów opisu przedmiotu zamówienia nie posłużył się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem źródła lub procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę oraz bez jednoczesnego wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Zamawiający wskazał co do wszystkich materiałów i urządzeń, których dotyczy odwołanie wymagania w zakresie kryteriów równoważności. W ocenie Izby, Zamawiający w niniejszym postępowaniu wykazał, że opisy poszczególnych materiałów i urządzeń zawartych w Dokumentacji Projektowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ, nie wskazują na jeden konkretny produkt. Wymagania określone w Dokumentacji Projektowej w zakresie materiałów i urządzeń, co do których zarzuty zostały zgłoszone w treści odwołania spełniają materiały lub urządzenia innych producentów. Jak wyjaśnił Zamawiający, wykonawca Dokumentacji Projektowej wskazał co najmniej dwóch producentów materiałów i urządzeń, w większości przypadków - innych niż wskazane przez Odwołującego. Zamawiający przedstawił Zestawienie materiałów i urządzeń z określeniem parametrów równoważności oraz wskazaniem innych producentów, których produkty spełniają wymagania opisane w Dokumentacji Projektowej. Odwołujący nie zakwestionował tych danych. Odwołujący tylko co do niektórych materiałów i urządzeń wskazał konkretnego producenta (pkt. 1, 8-20, 23-34 załącznika nr 1 do odwołania), a w pozostałym zakresie ograniczył się jedynie do twierdzenia, że opis określonego materiału lub urządzenia wskazuje na konkretnego producenta. Odwołujący nie wykazał tym samym, że Zamawiający naruszył przepis art. 99 ust. 6 Pzp. Podkreślić należy, że sam fakt, że kryteria równoważności wskazane w ramach opisu przedmiotu zamówienia nie dopuszczają możliwości zaoferowania produktów wszystkich producentów obecnych na rynku nie przesądza o nieuzasadnionym ograniczeniu i utrudnieniu uczciwej konkurencji. Jednocześnie spełnianie parametrów przez produkty jednego producenta nie stanowi ograniczenia konkurencji, jeśli parametry te spełniają także wyroby innych producentów. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający nie dopuścił możliwości zastosowania innych materiałów lub urządzeń niż wskazane w Dokumentacji Projektowej, a nadto że opisy poszczególnych materiałów i urządzeń wskazują na konkretnego producenta. Podkreślić należy, że zgodnie z art.ust. 1 Pzp, postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a zatem strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie zk.c. w zw. z ust. 1 Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Izby, na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. W niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu - wykazaniu naruszenia art. 99 ust. 6 Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji. W zakresie zarzutu nr 2 lit. h, tj. naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 353(1) k.c., w związku z art. 647 k.c. i w związku z art. 480 § 1 k.c., art. 433 pkt 1 Pzp, art. 433 pkt 4 Pzp oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, co nastąpiło w ten sposób, że w § 5 ust. 4 PPU Zamawiający wskazał, że o ile wykonawca proponuje w ofercie zastosowanie materiałów równoważnych, to dodatkowo — przed ich zastosowaniem na budowie — wykonawca ma obowiązek uzyskać zgodę Zamawiającego i autora dokumentacji projektowej na użycie tych zaproponowanych w ofercie materiałów równoważnych — zastosowanie materiałów równoważnych nie może być uzależnione od zgody Zamawiającego i projektanta; wykonawca musi mieć pewność, że będzie mógł zastosować materiały równoważne, w przeciwnym bowiem wypadku wykonawca oferujący materiały równoważne nie ma pewności co do ostatecznych kosztów budowy, Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. W odniesieniu do § 5 ust. 4 PPU Odwołujący podnosił, że zastosowanie materiałów równoważnych nie może być uzależnione od zgody Zamawiającego i projektanta wyrażanej dopiero na etapie realizacji robót, gdyż wykonawca musi mieć pewność, że będzie mógł zastosować oferowane materiały równoważne, gdyż w przeciwnym wypadku wykonawca nie jest w stanie ocenić kosztu realizacji inwestycji. Kwestionowany § 5 ust. 4 pierwotnej treści PPU odnoszący się do możliwości zastosowania materiałów równoważnych po zawarciu umowy, został zmodyfikowany przez Zamawiającego w ramach zmiany SWZ z dnia 11 marca 2022 r. Zmienione postanowienie § 5 ust. 5 PPU (po zmianie) nie wymaga wyrażenia zgody Zamawiającego i autora projektu na zastosowanie materiałów równoważnych, a jedynie potwierdzenia przez Zamawiającego spełnienia kryteriów równoważności. W ocenie Izby, brak jest podstaw aby przyjąć, że wskazane postanowienie PPU narusza zasady współżycia społecznego (art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp) oraz art. 16 pkt 2 Pzp - zasadę przejrzystości postępowania. Odwołujący nie wykazał jakie konkretne zasady współżycia społecznego zostały naruszone. W ocenie Izby, w przypadku, gdy wykonawca oferuje produkt równoważny - spełniający wszystkie wskazane przez Zamawiającego kryteria stosowane w celu oceny równoważności, wykonawca powinien mieć pewność co do decyzji Zamawiającego w zakresie oceny równoważności, ponieważ to po stronie wykonawcy jest prawo i obowiązek wykazania spełnienia kryteriów równoważności. Wykazanie przez wykonawcę równoważności oferowanego materiału jest niezbędne w kontekście obowiązku wykonawcy zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z Dokumentacją Projektową oraz innymi warunkami umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie, „Obowiązkiem wykonawcy powołującego się na rozwiązania równoważne w stosunku do opisanych przez zamawiającego jest wykazanie, że w równoważnym stopniu spełniają one wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że oferta taka powinna zostać potraktowana jako zgodna z warunkami zamówienia. Ciężar dowodu pozostaje po stronie wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że istotne jest przy tym to, że wymagane właściwości i parametry danego produktu (rozwiązania) muszą być przez wykonawcę wykazane zamawiającemu, a zatem w sposób bezsporny udowodnione przez wykonawcę w toku postępowania przed zamawiającym za pomocą wszelkich środków dostępnych wykonawcy (wyr. KIO z 23.4.2015 r., KIO 709/15, Legalis)”. (tak M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2021 r., art. 101 p.z.p., Legalis). Ponadto „Zgodnie z wyrokiem KIO z 18.7.2012 r., KIO 1388/12, niepubl.: Wskazać również należy, że w myśl przepisu art. 30 ust. 5 PrZamPubl2004 [uw. aut. - obecnie art. 101 ust. 5], to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że oferowane przez tego wykonawcę rozwiązanie jest faktycznie rozwiązaniem równoważnym w odniesieniu do przedmiotu zamówienia opisanego przez zamawiającego. W powyższym zakresie wykonawca wszelkimi możliwymi środkami dowodowymi musi przedstawić jasne, precyzyjne i niepowodujące żadnych wątpliwości stanowisko, które u zamawiającego winno wywołać skutek w postaci niepowodującej żadnych wątpliwości pewności, co do prawidłowości złożonej oferty, w tym jej zgodności ze specyfikacją warunków zamówienia i prawidłowego skonfigurowania przedmiotu oferty równoważnej". (tak P. Granecki, I. Granecka w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2021 r., art. 101 p.z.p., Legalis). Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, oferując materiały równoważne powinni przygotować się do wykazania zamawiającemu równoważności oferowanych rozwiązań, gdyż to na wykonawcy spoczywa obowiązek dowodowy w postaci wykazania, że oferowany przez niego produkt odpowiada wymaganiom stawianym przez zamawiającego. Nie jest przy tym możliwe, aby Zamawiający, pomijając określone w SWZ kryteria równoważności, dokonał oceny równoważności uznaniowo, niezależnie od tego, na jakim etapie postępowania ocena taka jest dokonywana. Jednocześnie wskazać należy, że Zamawiający nie narusza przepisów ustawy Pzp, wymagając wykazania przez wykonawcę równoważności produktów na etapie realizacji zamówienia, w sytuacji gdy na etapie składania ofert nie wymaga szczegółowych kosztorysów ofertowych, a wynagrodzenie wykonawcy ma ryczałtowy charakter. Uwzględniając powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 . Przewodniczący: 22 …

…Sygn. akt KIO 3441/23 WYROK z dnia 30 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu, w Warszawie, w dniu 30 listopada 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2023 roku oraz uzupełnienia odwołania w dniu 20 listopada 2023 roku przez wykonawcę B Company S. B. spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Piecki orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 17 listopada 2023 roku tj. zatrzymania wadium jako czynności niemającej umocowania w działaniu Zamawiającego, z uwagi na brak czynności Zawijającego stanowiącej podstawę dla czynności zatrzymania wadium. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za bezzasadne. 2. Kosztami postępowania obciąża , wykonawcę B Company S. B. spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce i Zamawiającego Gminę Piecki zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania 2.1 zasądza od Zamawiającego Gminy Piecki na rzecz wykonawcy B Company S. B. spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce kwotę 3 400 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu proporcjonalnie do rozpoznanych zarzutów. 2.2 zasądza od wykonawcy B Company S. B. spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce na rzecz Zamawiającego Gminy Piecki kwotę 2 700 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika proporcjonalnie do rozpoznania zarzutów. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt KIO 3441/23 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Piecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa i rozbudowa części ul. Polnej” Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 października 2023 roku pod numerem 2023/BZP 00424295. Odwołujący B Company S. B. spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej jako „Pzp” lub „ustawa”), wniósł odwołanie w dniu 17 listopada 2023 roku oraz uzupełnił odwołanie w dniu 20 listopada 2023 roku wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 października 2023 r., z uwagi na wniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B.i do spółki komandytowej B Company S. B.Sp. k., co w ocenie Zamawiającego oznaczało, że Odwołujący nie kontynuuje działalności prowadzonej przez S. B. i nie ma możliwości podpisania umowy z Odwołującym, - przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, z wyłączeniem oferty Odwołującego, - czynności zatrzymania wadium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ustawy i art. 17 ustawy w zw. z art. 263 ustawy przez ich zastosowanie i unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, ale bez oferty Odwołującego, z uwagi na nieprawidłowe przyjęcie, że Odwołujący nie kontynuuje działalności prowadzonej przez S. B., nie nabył praw nabytych w trakcie prowadzonej działalności gospodarczej oraz że Odwołujący nie jest związany oświadczeniami woli złożonymi przez S. B. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, 2) art. 55(2) k.c. w zw. art. 8 ust. 1 ustawy przez ich niezastosowanie i uznanie, że umowa przeniesienia własności przedsiębiorstwa (aportu) z dnia 27 października 2023 r. (dalej jako: „Umowa”), nie obejmowała wszystkiego co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, w tym praw związanych z udziałem w Postępowaniu oraz że Odwołujący nie będzie kontynuował działalności przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że zamówienie publiczne nie może zostać udzielone Odwołującemu, 3) art. 55(1) k.c. w zw. art. 8 ust. 1 ustawy przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że stanowi on zamknięty katalog składników przedsiębiorstwa, kiedy to z literalnej treści tego przepisu i użycie sformułowania „w szczególności” wynika, że wskazuje on jedynie przykładowe składniki przedsiębiorstwa, 4) art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy przez jego zastosowanie, pomimo że zawarcie umowy jest nadal możliwe z następcą prawnym S. B. tj. Odwołującym, a ponadto zastosowanie wskazanego przepisu godzi w zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, - powtórzenie czynności oceny i badania ofert, z udziałem oferty Odwołującego, w tym dokonanie badania braku podstaw wykluczenia Odwołującego, - powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - unieważnienie czynności zatrzymania wadium, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy uprawniający do złożenia odwołania. Odwołujący jest bowiem podmiotem uczestniczącym w Postępowaniu, którego oferta klasyfikuje się na 1. Pozycji, w związku z nabyciem całego przedsiębiorstwa od S. B. oraz w związku z zakończeniem prowadzenia przez S. B. działalności gospodarczej. W wyniku uwzględnienia niniejszego odwołania – będzie miał szansę na pozyskanie zamówienia i zawarcie umowy z Zamawiającym. Brak uwzględnienia odwołania będzie prowadził do powstania u Odwołującego szkody związanej z nie zawarciem umowy z Zamawiającym. Wniesienie odwołania na obecnym etapie jest konieczne i nie może zostać uznane za przedwczesne, gdyż już w informacji o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający poinformował, że ponowna ocena ofert zostanie dokonana bez oferty Odwołującego, tym samym Odwołujący w celu zapewnienia ochrony swoich interesów musiał wnieść środek ochrony prawnej. Jednocześnie na gruncie obecnie obowiązującej ustawy odwołanie przysługuje od każdej niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego. Interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt. V Ca 2506/07 niepubl.). Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn.. akt. KIO/UZP 1756/09). W przywoływanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że „interes prawny może mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo).” Odwołujący podał również, w odniesieniu do ostatniego z zarzutów, który został podniesiony w uzupełnieniu odwołania w dniu 20 listopada 2023 roku, że działanie Zamawiającego prowadzi do powstania szkody majątkowej w wysokości 50 000,00 zł. Ponadto, zatrzymanie wadium, potwierdza prawidłowość stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym już na etapie czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonał wyeliminowania Odwołującego z Postępowania, co skutkowało koniecznością wniesienia odwołania w dniu 17 listopada 2023 r. W uzasadnieniu zarzutów odwołania: Zamawiający w dniu 31 października 2023 r. zakończył badanie i ocenę ofert oraz zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez: S. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. . Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31 października 2023 r. W dniu 3 listopada 2023 r. Pan S. B., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bruktim Usługi BudowlanoProjektowe S. B. poinformował, że od dnia 1 listopada 2023 r. nastąpiło przeniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. do spółki komandytowej B Company S. B. Sp.k. tj. Odwołującego, na podstawie umowy z dnia 27 października 2023 r., która wywołała skutek przeniesienia przedsiębiorstwa z dniem 1 listopada 2023 r. Dowód: umowa aportu z dnia 27 października 2023 r. (dalej jako: „umowa aportu”) Zamawiający uznał, że zawarta umowa po pierwsze nie stanowiła sukcesji uniwersalnej przedsiębiorstwa przez Odwołującego, a po drugie nie powodowała „automatycznego” przeniesienia praw i obowiązków wynikających z uznania jego oferty najkorzystniejszej na Odwołującego. Dowód: informacja o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 listopada 2023 r. W ocenie Odwołującego, stanowisko wyrażone przez Zamawiającego jest nieprawidłowe. Po pierwsze zarówno sytuacja, w której dochodzi do sukcesji praw i obowiązków o charakterze syngularnym jak i uniwersalnym nie została uregulowana wprost w ustawie pzp. Jednocześnie ustawa nie wprowadza przepisów szczególnych, które modyfikowałaby zasady wynikające z kodeksu spółek handlowych czy też z kodeksu cywilnego. Innymi słowy ustawa nie wprowadza zakazu dokonywania przekształceń, o których mowa w k.s.h. jak i zakazu zbycia przedsiębiorstwa w trakcie trwania procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że kwestią zasadniczą dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania jest ustalanie czy Odwołujący kontynuuje działalność gospodarczą prowadzoną dotychczas przez Pana S. B. . Kontynuacja działalności gospodarczej, zachowanie jej ciągłości jest możliwe zarówno poprzez sukcesję syngularną jak i uniwersalną. W ocenie Odwołującego zbadanie powyższych okoliczności musi polegać na analizie czynności przeniesienia własności przedsiębiorstwa, o której mowa w umowie aportu. Z uzasadnienia sporządzonego przez Zamawiającego nie wynika, aby taka analiza została dokonana. Zamawiający nie odnosi się w jakikolwiek sposób do treści poszczególnych paragrafów umowy aportu, a także wybiórczo stosuje przepisy powszechnie obowiązujące. Zamawiający wskazuje, że prawo do zawarcia umowy w wyniku złożenia oferty najkorzystniejszej, w związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa nie są jego częścią, w rozumieniu art. 55 (1) k.c. Zamawiający pomija jednak fakt, że dyspozycja wskazanego przepisu wymienia jedynie przykładowe składniki niematerialne i materialne przeznaczone do prowadzenia działalności gospodarczej. W doktrynie wskazuje się, że do innych niewskazanych w powyższym przepisie składników przedsiębiorstwa zalicza się w doktrynie m.in. korzystne sytuacje faktyczne oraz inne wartości ekonomiczne niebędące prawami podmiotowymi, w szczególności: klientelę, renomę, goodwill, lokalizację, posiadanie rzeczy, ekspektatywy. (por. K. Osajda (red. serii), W. Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 31, Warszawa 2023. ). Za taki składnik należy uznać sytuację, w której dany wykonawca złożył najkorzystniejszą ofertę i czeka na jej wybór jako najkorzystniejszej. Ponadto nabywca nabywa, w ten sposób prawo do zawarcia umowy czy też swoistą ekspektatywę jej zawarcia. Zgodnie z orzecznictwem Izby złożenie oferty jest czynnością jednostronną i nie stanowi zaciągnięcia zobowiązania. Dopiero zawarcie umowy stanowi zaciągnięcie zobowiązania. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1164/08 oraz wyrok z dnia 28 września 2010 r., sygn. akt. KIO 1993/10). Część doktryny wskazuje i zdaje się na takim stanowisku stoi Zamawiający, że zbycie przedsiębiorstwa nie obejmuje zobowiązań jak i „przyszłego zobowiązania”. Niezależnie od rozstrzygnięcia tej kwestii należy zauważyć, że w stanie faktycznym dotyczącym Postępowania nie mówimy o zobowiązaniu, a o prawie do zawarcia umowy. Podobnie wypowiadała się Izba w zakresie sukcesji generalnej, gdzie wskazała: „(…) przejęcie przez spółkę przejmującą ogółu praw podmiotowych, jakie przysługiwały spółce przejmowanej. Prawem takim jest w rozpatrywanej sprawie uprawnienie nabyte przez spółkę przejętą polegające na prawie do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, w tym wypadku złożenia oferty wstępnej.” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 1216/09). Podobnie także wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 683/12): „Istotny jest przy tym element czasu. Aby ekspektatywa prawa do złożenia oferty lub uprawnienie do złożenia oferty mogły wejść w skład przedsiębiorstwa Pana P. K., otrzymanie informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i dopuszczeniu do udziału w postępowaniu lub zaproszenia do złożenia oferty powinno poprzedzać zbycie przedsiębiorstwa - wniesienie go w formie aportu do spółki komandytowej. Jeżeli najpierw zamawiający skierowałby stosowną informację do odwołującego, a następnie zawarto umowę spółki i dokonano wniesienia aportu, to w momencie zbycia przedsiębiorstwa w jego skład wchodził już składnik niemajątkowy w postaci prawa do złożenia oferty lub wyraźnego zalążka przyszłego prawa do złożenia oferty.” Po drugie Zamawiający całkowicie pomija dyspozycję art. 55(2) k.c., zgodnie z którą czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Zgodnie z zawartą umową aportu, strony nie dokonały jakiegokolwiek wyłączenia składników przedsiębiorstwa. Jeżeli czynność prawna obejmuje przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym (art. 551 k.c.), to jej skutki obejmują wszystkie jego składnik i niematerialne, i materialne, nawet te, które nie zostały wyraźnie wymienione w jej treści (por. wyr. SN z 20.7.2017 r., IV CSK 563/16, Legalis). Zgodnie z § 1 I. zawartej umową aportu jej przedmiotem było przedsiębiorstwo prowadzone w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej przez pana S. B. (komplementariusza Odwołującego) pod firmą S. B. BRUKTIM USŁUGI BUDOWLANO-PROJEKTOWE. Z kolej w § 1 II. S. B. oświadczył, że „przedsiębiorstwem” w rozumieniu umowy aportu są składniki materialne i niematerialne, wykorzystywane przy prowadzonej działalności gospodarczej. W § 1 III. S. B. oświadczył, że „ponadto” w skład przedsiębiorstwa wchodzą poszczególne składniki przedsiębiorstwa. Ponadto Zamawiający całkowicie zignorował treść § 4 zdanie drugie umowy aportu, gdzie wskazano, że na Odwołującego przejdą wszelkie ciężary i ryzyka związane z przejmowanymi składnikami majątkowymi, a także § 5 umowy aportu, zgodnie z którym Odwołujący miał od dnia 1 listopada 2023 r. kontynuować działalność przedsiębiorstwa prowadzonego w ramach przedsiębiorstwa osoby fizycznej. Już ze względu na powyższe należało uznać, że Odwołujący jest kontynuatorem dotychczas prowadzonej działalności, a w konsekwencji jest uprawniony do zawarcia z Zamawiającym umowy. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kwestia kontynuowania działalności po wniesieniu przedsiębiorstwa jako aportu była analizowana na gruncie możliwości powoływania się na doświadczenie uzyskane w ramach przedsiębiorstwa, które zostało nabyte przez spółkę. W ocenie Odwołującego wskazane orzecznictwo ma w pełni zastosowanie do niniejszego stanu faktycznego, skoro bowiem dopuszcza się powoływanie na przypisane osobiście doświadczenie to możliwe jest także dalsze występowanie obrocie w ramach kontynuowania działalności gospodarczej. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt. KIO 3027/21 stwierdzono, że ocena możliwości powoływania się na zasoby zdobyte w ramach przedsiębiorstwa jest uzależniona od treści umowy przeniesienia własności przedsiębiorstwa. Jeżeli z umowy wynika fakt, że umowa obejmuje składniki niematerialne przedsiębiorstwa, to nabywa możliwość powoływania się na zdobyte uprzednio zasoby, a w niniejszej sprawie ma możliwość zawarcia umowy, co istotne Izba wskazuje wprost, że powyższe uprawnienie wynika z faktu, że działa jako: „(…) następca prawny poprzedniego właściciela…”. Powyższy wyrok odwołuje się do opinii Prezesa UZP z 7 grudnia 2015 r.1, gdzie wskazano „Zgodnie z art. 552 k.c. czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Z przepisu tego wynika, iż przedsiębiorstwo jako pewien kompleks gospodarczy może stanowić samodzielny przedmiot obrotu prawnego, przy czym czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo odnosi skutek do wszystkich jego składników. Pomiędzy zbywcą przedsiębiorstwa, a jego nabywcą powstaje następstwo prawne, które ma charakter singularny. Brak jest tutaj podstaw jurydycznych do stwierdzenia istnienia sukcesji uniwersalnej, jako że nabywca przedsiębiorstwa wstępuje jedynie w prawa wchodzące w skład przedsiębiorstwa, a nie we wszystkie prawa należące do zbywcy.” Podobnie do kwestii zbywania przedsiębiorstwa i ustalenia zakresu tego zbycia podchodzi Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 stycznia 2014 r. sygn. akt IV CSK 52/13, gdzie wskazuje: „Przedmiotem czynności jest przedsiębiorstwo tylko w ujęciu przedmiotowym (przedmiotowo-funkcjonalnym), a nie cały majątek przedsiębiorcy, w związku z tym nie dochodzi do wstąpienia w ogół praw poprzednika, lecz nabycia pewnego kompleksu praw, powstałych w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej, wyznaczanych jej zakresem.” Złożona oferta w Postępowaniu została złożona w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą przez S. B., a fakt jej złożenia wiązał się z szeregiem praw i obowiązków wynikających z ustawy pzp, które to następnie zostały przejęte przez Odwołującego jako następcę prawnego. Tym samym stanowisko Zamawiającego, gdzie neguje on kontynuowanie działalności przedsiębiorstwa z uwagi na rodzaj sukcesji jest błędne, gdyż nie sam rodzaj sukcesji jest tutaj determinujący, a to jaki zakres praw zostaje finalnie przeniesiony. Jednocześnie Odwołującemu nie sposób postawić zarzutu uchylania się od umowy, gdyż nie złożył wprost oświadczenia, zgodnie z którym odmawiałby zawarcia umowy, ani też w sposób dorozumiany nie odmówił jej zawarcia. Odwołujący konsekwentnie dąży do zawarcia umowy i realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym w sprawie nie zaszły jakiekolwiek przyczyny leżące po stronie wykonawcy, które uniemożliwiałyby zawarcie umowy z Zamawiającym, gdyż istniała ciągłość prowadzonej działalności gospodarczej, co umożliwia zawarcie umowy z Odwołującym. Stanowisko odmienne godziłoby w zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej, w przypadku osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, przez swoisty zakaz zbycia przedsiębiorstwa, a przez to „wymuszenie” konieczność kontynuacji działalności gospodarczej. Powyższe stanowisko koresponduje także z regulacją, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, który dopuszcza na etapie realizacji umowy jej zmianę bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji: „(…) gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę, w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki, w następstwie (…) nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa.” Tym samym, skoro Zamawiający dopuszcza tego rodzaju zmianę na etapie wykonawczym, to tym bardziej taka zmiana jest dopuszczalna przed zakończeniem udzielenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jedyną różnicą w tym zakresie jest okoliczność, że zbycie przedsiębiorstwa przed zawarciem oznacza zbycie jedynie praw związanych z możliwością zawarcia umowy, a nie zbyciem zobowiązania, bo takie jeszcze nie powstało, na co Odwołujący wskazywał wcześniej. W konsekwencji nie ma zastosowania dyspozycja art. 554 k.c., czyli przystąpienia do długu z mocy samego prawa, gdyż dług jako taki nie powstał. Zostało to uwzględnione w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych pod. Prezesa UZP H. Nowaka „Prawo zamówień publicznych Komentarz” do art. 455 pzp: „Dyspozycja art. 455 ust. 1 i 2 Pzp może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy o zamówienie publiczne zarówno w przypadku, gdy zdarzenie określone jako przesłanka zmiany umowy zaistniało przed jej zawarciem, jak i po jej zawarciu. O dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego przed jej zawarciem wypowiedział się Sąd Okręgowy w Nowym Sączu2, wskazując, że nie ma przeszkód, aby przepis art. 455 ust. 1 i 2 Pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Skoro ustawodawca dopuszcza – w określonych sytuacjach – dokonywanie zmian postanowień umowy już zawartej, to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie. W konsekwencji, jeżeli zarówno zamawiający, jak i wykonawca wyrażają wolę zawarcia umowy na zmienionych warunkach, a zmiana taka pozostaje w zgodzie z dyspozycją art. 455 ust. 1 Pzp, to może ona zostać wprowadzona i uwzględniona jeszcze przed zawarciem umowy.”. Odwołujący wskazał, że jego stanowisko nie wzbudzało wątpliwości u innych Zamawiających działających na rynku zamówień publicznych np. Miasta Przasnysz, gdzie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego także wybrano jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez S. B., a następnie, w dniu 13 listopada 2023 r. zawarto umowę z Odwołującym. Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 października, umowa nr RB. 19/2/2023 Zbywca przedsiębiorstwa Pan S. B. jest jednocześnie komplementariuszem Odwołującego, tym samym Odwołujący dysponuje całą jego wiedzą i umiejętnościami, a także odpowiada on całym swoim majątkiem za zaciągane zobowiązania przez Odwołującego. Odwołujący żądał unieważnienia czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność ta co do zasady powinna zostać unieważniona, ale nie z przyczyn do których referuje Zamawiający i nie powinna prowadzić do pominięcia oferty Odwołującego. W celu zachowania zasad udzielania zamówień publicznych, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powinna zostać unieważniona, ale jedynie w celu zbadania czy w stosunku do Odwołującego nie zachodzą podstawy wykluczenia. Zachowanie w obrocie prawnym aktualnej czynności Zamawiającego, prowadzi do pominięcia jego oferty w ponownej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie zarzutu dotyczącego zatrzymania wadium: Zamawiający w dniu 17 listopada 2023 r. poinformował o zatrzymaniu wadium z uwagi na rzekomą niemożliwość zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Dowód: Informacja o zatrzymaniu wadium z 17 listopada 2023 r. Po pierwsze działanie Zamawiającego jest skutkiem wcześniej popełnionych błędów i nieprawidłowości stosowania ustawy, które Odwołujący kwestionuje w odwołaniu z dnia 17 listopada 2023 r. Zamawiający bezpodstawnie dąży do wyeliminowania Odwołującego z Postępowania, co jednocześnie prowadzi do naruszenia interesu publicznego, poprzez utratę oferty wykonawcy, który oferuje realizację zamówienia po najkorzystniejszych warunkach. Zamawiający pomija fakt, że prawo do zawarcia umowy zostało przeniesione z S. B. na Odwołującego, na podstawie umowy aportowej, o czym mowa w odwołaniu z dnia 17 listopada 2023 r. Odwołujący zadeklarował wolę zawarcia umowy i jej następczą realizację. Ponadto na podstawie zawartej umowy aportowej, na Odwołującego przeszły wszelkie roszczenia, a więc także roszczenie o zwrot wadium wniesionego w Postępowaniu, tym bardziej bezzasadne i niezrozumiałe jest kierowanie pisma dot. zatrzymania wadium do Pana S. B.. Nawet jeżeli przyjąć stanowisko Zamawiającego za prawidłowe, w zakresie niemożności przeniesienia prawa do zawarcia umowy z Zamawiającym przez Odwołującego oraz w zakresie kwestionowania kontynuacji działalności gospodarczej prowadzonej wcześniej przez S. B. to dokonanie czynności zatrzymania wadium byłoby nieprawidłowe. Zatrzymanie wadium w takich okolicznościach w sposób rażący ograniczałoby swobodę działalności gospodarczej przez wprowadzenie ograniczenie zbycia przedsiębiorstwa przez podmiot działalności gospodarczej, przez „wymuszenie” konieczność kontynuacji działalności gospodarczej. Taki zakaz nie wynika z jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp. Co więcej pozostałe przepisy np. dotyczące umowy, uprawniają do dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawcy i nie przewidują w związku z tym jakichkolwiek konsekwencji. Odwołujący zauważył, że zaskakujące jest działanie Zamawiającego, który wie, że jego stanowisko jest kwestionowane przed Krajową Izbą Odwoławczą, od których oceny zależy słuszność zatrzymania wadium, a mimo to podejmuje czynności narażające Odwołującego na poniesienie dodatkowej szkody majątkowej, a także wydatków związanych z koniecznością uzyskania pomocy prawnej. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 22 listopada 2023 roku „Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający wniósł o: odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy bowiem odwołanie zostało złożone przez podmiot nie będący stroną postępowania przetargowego ewentualnie o oddalenie odwołania w całości w zakresie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 października 2023 roku jak również w zakresie zatrzymania wadium. Izba ustaliła: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający pismem z dnia 31 października 2023 roku r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego – oferta wykonawcy Bruktim Usługi BudowlanoProjektowe S. B. ul. Żniwna 15a, 07-410 Ostrołęka. I. Zgodnie z art. 253 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych [t.].: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z ogłoszonym w dniu 03.10.2023 r. postępowaniem, prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy Pzp, informuję o wyborze najkorzystniejszej oferty: ' Oferta nr 2, złożona przez Wykonawcę: Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe Sylwester Barański ul. Żniwna 15a, 07-410 Ostrołęka. W dniu 17 listopada 2023 roku Odwołujący wniósł odwołanie, które następnie uzupełnił „Pismem uzupełniającym” w dniu 20 listopada 2023 roku. Odwołanie zostało wniesione przez podmiot B Company S. B. Sp.k. ul. Żniwna 15A, 07-410 Ostrołęka Izba ustaliła na podstawie akt postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz dokumentów złożonych wraz z odwołaniem, a także pism procesowych złożonych w sprawie przez Zamawiającego, tj. pismo z dnia 22 listopada 2023 roku „Odpowiedź na odwołanie” że: - W dniu 31 października 2023 roku r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego – oferta wykonawcy Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. ul. Żniwna 15a, 07-410 Ostrołęka, - W dniu 3 listopada 2023 roku Zamawiający został zawiadomiony, że z dniem 1 listopada 2023 r. nastąpiło przeniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. do spółki komandytowej B Company S. B. Sp.k. na podstawie umowy z dnia 27 października 2023 r., która wywołała skutek przeniesienia przedsiębiorstwa z dniem 1 listopada 2023 roku, - Pismem z dnia 13 listopada 2023 roku „Informacja o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert” Zamawiający powiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert podając, że: Zamawiający –Gmina Piecki, na podstawie art. 16i 17w związku z art. 263 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2023r., poz. 1605zezm.), zwanej dalej “ustawa Pzp”,prowadząc postępowanie w trybie podstawowym na realizację zadania pn. „Przebudowa i rozbudowa części ul. Polnej” zawiadamia o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31.10.2023 r. oraz o przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postepowaniu. Uzasadnienie W dniu 31.10.2023 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu. Informacja o wyborze została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania client/search/list/ocds-148610-e31c42e2-61bc-11ee-a60c-9ec5599dddc1, a także przesłana Wykonawcom, którzy złożyli oferty. Następnie w dniu 03.11.2023 r. (tj. przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego) Wykonawca Pan S. B., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. poinformował, że od dnia 01.11.2023 r. nastąpiło przeniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. do spółki komandytowej B Company S. B. Sp.k. na podstawie umowy z dnia 27 października 2023 r., która wywołała skutek przeniesienia przedsiębiorstwa z dniem 1 listopada 2023 r. Ponadto wskazać należy, że z dniem 31 października 2023 r. zakończona została działalność gospodarcza prowadzona przez Pana S. B., co potwierdzają dane zawarte w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. W tym stanie rzeczy – po analizie zgromadzonej dokumentacji w powyższej sprawie Zamawiający uznał, że Wykonawca wybrany w toku postępowania jako najkorzystniejszy dokonał aportu własnego przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 554 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 ze zm.) na rzecz spółki komandytowej B Company S. B. Sp. k. – przy czym wyjaśnić należy, że przeniesienie to stanowi tzw. sukcesję singularną i nie powoduje „automatycznego” przeniesienia praw i obowiązków wynikających z uznania jego oferty za najkorzystniejszą na osobę trzecią ( w stanie faktycznym spółkę komandytową), albowiem nie mamy tutaj do czynienia z przekształceniem jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę prawa handlowego. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienie publiczne może zostać udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Niedopuszczalna w świetle przepisów ustawy Pzp jest sukcesja singularna, a w związku z tym wstąpienie innego wykonawcy w miejsce wykonawcy wybranego zgodnie z przepisami ustawy pzp, ponieważ przyszłe zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa nie są częścią przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 kodeksu cywilnego. Wobec powyższego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, uniemożliwiających zawarcie umowy Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu oraz przystąpił do ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postepowaniu. Odwołanie złożone w dniu 17 listopada 2023 roku oraz uzupełnione w dniu 20 listopada zostało złożone przez podmiot B Company S. B.spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce oraz uzupełniono w dniu 20 listopada 2023 roku. Pismem z dnia 17 listopada 2023 roku Zamawiający zawiadomił Pana S. B. o zatrzymaniu wadium, przysyłając pismo z dnia 17 listopada 2023 roku zawierające uzasadnienie. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania: Izba uznała, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605; dalej „ustawa”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 i 20 listopada 2023 roku od czynności Zamawiającego z dnia 13 i 17 listopada 2023 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania zgłoszony przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W realiach rozpoznawanej sprawy odwoławczej wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie ww. przepisu ustawy, Izba uznała za niezasadny w związku z tym jaki jest faktyczny stan prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia oraz zbieżności argumentacji faktycznej zarzutów odwołania z wnioskiem o odrzucenie odwołania. Wielopłaszczyznowe okoliczności nie dozwalają uznać wniosku o odrzucenie odwołania za zasadny. Po pierwsze, w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym konkretnym przypadku, brak jest na dzień wyrokowania czynności Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, przy czym poczynione są dalej idące czynności jak zatrzymanie wadium. Po drugie, w dokonanie jakiejkolwiek oceny w zakresie podstaw odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 2 ustawy – a w merytorycznej warstwie uzasadnienia zbieżnej z zarzutami odwołania - stanowiłoby przedsąd w zakresie oceny zasadności zarzutów odwołania. Kluczowym dla oddalenia wniosku o odrzucenie odwołania jest to, że w postępowaniu tym mamy do czynienia ze zbieżnością uzasadnienia podstawy odrzucenia odwołania z zarzutami odwołania odnoszącymi się do informacji Zamawiającego z dnia 13 listopada 2023 roku przy jednoczesnym braku czynności faktycznej Zamawiającego tj. wyboru / odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. W zakresie umorzenia postępowania odwoławczego: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Najczęściej spotykaną w orzecznictwie Izby przyczyną faktyczną umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o ww. przepis ustawy jest brak w postępowaniu o udzielnie zamówienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w związku z unieważnieniem tej czynności przez Zamawiającego (np. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1683/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1761/23). W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego doszło do unieważnienia przez Zamawiającego, w dniu 13 listopada 2023 roku, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej co oznacza, że w postępowaniu odwoławczym – które stanowi postępowanie odrębne od postępowania o udzielnie zamówienia publicznego – na dzień orzekania faktycznie tej czynności Zamawiającego nie było. Jednakże w tym postępowaniu odwoławczym skarżona jest również czynność Zamawiającego z dnia 17 listopada 2023 roku tj. czynność zatrzymania wadium. Zatrzymanie wadium przez Zamawiającego nastąpiło po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ale w okolicznościach, w których brak jest jakiejkolwiek innej czynności Zamawiającego w postępowaniu, w tym czynności odrzucenia oferty, która stanowi podstawę do zatrzymania wadium. Tym samym w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego istnieje czynność dalsza, wynikowa (następcza) Zamawiającego tj. czynność zatrzymania wadium ale brak jest czynności stanowiącej podstawę dla takiej czynności, tj. czynności pierwotnej uzasadniającej zatrzymanie wadium (podkreślić należy, że Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej). Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy. W zakresie zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu nr 4 tj.: naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy przez jego zastosowanie, pomimo że zawarcie umowy jest nadal możliwe z następcą prawnym S. B. tj. Odwołującym, a ponadto zastosowanie wskazanego przepisu godzi w zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej – Izba uznała zarzut za zasadny. Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: Art. 98 ust 6 ustawy - Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: (…) 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Art. 253 ust. 1 ustawy - Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba, mając na uwadze ustalenia stanu faktycznego w zakresie prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego tj. w szczególności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 13 listopada 2023 roku stwierdza w pierwszej kolejności, że na dzień wyrokowania brak jest czynności Zamawiającego co do określenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Poczynione przez Zamawiającego unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o doktrynę oraz orzecznictwo stanowi uprawnienie Zamawiającego. Zamawiający w każdym przypadku, gdy poweźmie wiedzę w zakresie okoliczności jakie niweczą jego wcześniejszą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest uprawniony do tego, aby zmienić swoje stanowisko. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie jest okolicznością regulowaną przepisami ustawy, a źródło tego uprawnienia Zamawiającego wynika z zasad prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia (art. 16 ustawy). Brak ustawowej regulacji w zakresie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej powoduje również to, że nie jest wymagane żadne konkretne działanie Zamawiającego w zakresie uzasadnienia podjęcia takiej czynności. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że w ramach podstaw umorzenia postępowania odwoławczego (o czym była mowa wyżej), jako zbędne oraz niedopuszczalne w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy uznaje się prowadzenie postępowania odwoławczego w przypadku unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Inne czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak wybór oferty najkorzystniejszej czy odrzucenie oferty wykonawcy w postępowaniu regulowane są przepisami ustaw i określają konkretne działania jakie musi podjąć Zamawiający, aby działania te spełniały ustawowo określone przesłanki, a w efekcie były skuteczne w stosunku do wykonawców (art. 253 ustawy). Tym samym, podanie przez Zamawiającego w piśmie z dnia 13 listopada 2023 roku informacji uzasadniających czynność unieważnienia postępowania odwoławczego nie może być utożsamione z czynnością odrzucenia oferty wykonawcy, który pierwotnie został wybrany w postępowaniu, co uzasadnia choćby samo wskazanie przez Zamawiającego, że podejmuje czynności badania i oceny ofert. Oznacza to, że Zamawiający pozostaje w procesie czynności zmierzających do kolejnego wyboru oferty najkorzystniejszej, jednocześnie otwartą pozostaje kwestia zakresu ofert odrzuconych i podstaw tego odrzucenie jak również oferty jaka zostanie wybrana w postępowaniu. Pismem z dnia 13 listopada 2023 roku Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty wybranego pierwotnie w postępowaniu wykonawcy – więcej zniweczył wcześniej dokonany wybór oferty najkorzystniejszej – a dopiero taka czynność może zostać skutecznie zaskarżona w warstwie oceny samej oferty. Na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego skutecznie został jedynie unieważniony wybór oferty najkorzystniejszej. Oferta, która do dnia 13 listopada 2023 roku była uznawana za najkorzystniejszą przez Zamawiającego nie została skutecznie odrzucona z postępowania i nie został dokonany wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (ewentualnie unieważnienie postępowania). Jednocześnie, co bardzo istotne z punktu widzenia przesłanki zatrzymania wadium jaką zastosował Zamawiający - tj. art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana – w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający wpierw dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (13 listopada 2023 roku) , a następnie zawiadomił o zatrzymaniu wadium (17 listopada 2023 roku). Na dzień zatrzymania wadium przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie ma wyboru oferty najkorzystniejszej, nie ma oferty najkorzystniejszej. Przesłanką niezbędną do zastosowania ww. podstawy prawnej do zatrzymania wadium jest wybór oferty danego wykonawcy jako najkorzystniejszej (w zakresie powyższych regulacji wskazać należy art. 263 ustawy). W ocenie Izby pierwotne unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej nie pozwala na zastosowanie ww. przesłanki. Jednocześnie podkreślić należy, że na obecnym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający unieważniając czynność wyboru oferty najkorzystniejszej pozostaje w sferze czynności oceny ofert. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 17 listopada 2023 roku tj. zatrzymania wadium jako czynności niemającej umocowania w działaniu Zamawiającego, z uwagi na brak czynności Zawijającego stanowiącej podstawę dla czynności zatrzymania wadium. Oferta wykonawcy, któremu zatrzymano wadium w dniu 17 listopada 2023 roku nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a działania Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podejmowane są bez pierwotnie wymaganej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym brak pierwotnego spełnienia obowiązków Zamawiającego powoduje brak podstaw prawnych i faktycznych do dokonywania dalszych czynności. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego stanowi postępowanie dość sformalizowane, gdzie nie ma miejsca ani na pośpiech w działaniu Zamawiającego, a ani na podejmowanie działań w sposób, którego procedura nie mieści w swoich granicach. Taki formalizm postępowania o udzielnie zamówienia stanowi gwarancję możliwości dochodzenia swoich praw przez strony postępowania, a jednocześnie powoduje, że procedura staje się przejrzysta dla stron postępowania. W zakresie zarzutów nr 1, 2, 3 tj. naruszenia: 1) art. 16 ustawy i art. 17 ustawy w zw. z art. 263 ustawy przez ich zastosowanie i unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, ale bez oferty Odwołującego, z uwagi na nieprawidłowe przyjęcie, że Odwołujący nie kontynuuje działalności prowadzonej przez S. B., nie nabył praw nabytych w trakcie prowadzonej działalności gospodarczej oraz że Odwołujący nie jest związany oświadczeniami woli złożonymi przez S. B. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, 2) art. 55(2) k.c. w zw. art. 8 ust. 1 ustawy przez ich niezastosowanie i uznanie, że umowa przeniesienia własności przedsiębiorstwa (aportu) z dnia 27 października 2023 r. (dalej jako: „Umowa”), nie obejmowała wszystkiego co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, w tym praw związanych z udziałem w Postępowaniu oraz że Odwołujący nie będzie kontynuował działalności przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że zamówienie publiczne nie może zostać udzielone Odwołującemu, 3) art. 55(1) k.c. w zw. art. 8 ust. 1 ustawy przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że stanowi on zamknięty katalog składników przedsiębiorstwa, kiedy to z literalnej treści tego przepisu i użycie sformułowania „w szczególności” wynika, że wskazuje on jedynie przykładowe składniki przedsiębiorstwa, - Izba zarzuty 1, 2, 3 odwołania uznała za bezzasadne W zakresie rozpoznania powyższych zarzutów odwołania kluczowe jest to, że Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. czynność z dnia 13 listopada 2023 roku. Na dzień rozpoznania odwołania nie istnieje również w obiegu prawnym czynność odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie okoliczności jakie zostały wskazane w uzasadnieniu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba w tym miejscu przywołuje zawartą w zakresie rozpoznania zarzutu nr 4 odwołania argumentację odnoszącą się do czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu przez Zamawiającego. Izba stwierdza, że w tym stanie faktycznym poddanie ocenie przyczyn jakie wskazał, Zamawiający przy unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiłoby przedsąd w zakresie oceny oferty wykonawcy, bowiem na dzień wyrokowania brak jest czynności Zamawiającego dotyczącej oceny oferty złożonej / złożonych w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia czynność Zamawiającego, a nie zapowiedź danej czynności czy nawet przedstawione przed czasem uzasadnienie takiej czynności. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie ma czynności dorozumianych czy jakiś zapowiedzianych. Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego, które ten obowiązany jest realizować zgodnie z procedurą, i takie czynności podlegają ocenie. W tej sprawie Zamawiający nie dokonał czynności zgodnie z art. 253 ustawy, tym samym odnoszenie się do przyczyn odrzucenia oferty wykonawcy w piśmie z dnia 17 listopada 2023 roku bez odrzucenia tej oferty, nie stanowi oceny tej oferty w świetle przepisów prawa. Sam fakt przystąpienia do badania ofert w postępowaniu o udzielnie zamówienia nie jest tożsamy z tym, że podjęte zostały jakiekolwiek czynności przez Zamawiającego zgodne z ustawą co do czynności oceny oferty Odwołującego. Ponieważ faktycznie dla stwierdzenia, że taka czynność została podjęta przez Zamawiającego wymagane jest działanie Zamawiającego zgodnie z procedurą i ww. przepisem. Ważnym elementem jest również to, że Izba nie zastępuje Zamawiającego w zakresie podejmowanych przez Zamawiającego czynności, ale ocenia te czynności. Brak czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania nie pozwala Izbie na dokonanie oceny informacji odnoszących się do oceny tej oferty, i nie ma tu znaczenia, że stanowisko Zamawiającego odnosi się do podmiotowej strony oferty. Natomiast ocena unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w kontekście uzasadnienia jakie zawarł Zamawiający sprowadzałaby się do oceny podstawy faktycznej odrzucenia oferty, które to odrzucenie oferty nie istnieje w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na moment rozpoznania odwołania. Izba uznała zarzuty za bezzasadne, bowiem brak jest czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego, która to czynność dałaby się poddać ocenie Izby. Izba nie może oceniać czegoś czego nie ma (czynność Zamawiającego), a dokonując oceny w zakresie jakim kwestionował działania Zamawiającego Odwołujący, dokonałaby oceny i badania jedynie zasygnalizowanych przyczyn, które nie zostały podane przez Zamawiającego w taki sposób, aby dały się zweryfikować zgodnie z przepisami w postępowaniu odwoławczym. Izba nie może podejmować czynności za Zamawiającego, a poddając ocenie te zarzuty tj. zarzut nr 1, 2 i 3, właśnie tak musiałby się zachować. Izba stoi na stanowisku, że w realiach tej konkretnej sprawy odwoławczej niezbędne było uznanie zarzutów odwołania za bezzasadne, z uwagi na brak faktycznych czynności związanych z odrzuceniem oferty Odwołującego, a co stanowiło uzasadnienie każdego z zarzutów. Jednakże w przypadku, gdy Zamawiający wykona zgodnie z ustawą ciążące na nim obowiązki wykonawcom ponownie otworzy się droga do skutecznego kwestionowania czynności Zamawiającego, wykonanych zgodnie z ustawą. Złożenie tego odwołania nie dziwi Izby, bowiem sposób prezentowania stanowiska w postępowaniu o zamówienie publiczne przez Zamawiającego uzasadnia poszukiwanie ochrony prawnej przez wykonawcę. Izba podkreśla, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający obowiązany jest do postępowania zgodnie z regulacjami ustawowymi, a działania jakie podejmuje, aby mogły być uznane za czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego muszą odpowiadać procedurze ustawowo określonej dla danego trybu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ..…………………………………… 21 …

…Sygn. akt: KIO 5484/25 WYROK Warszawa, dnia 20 stycznia 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8grudnia 2025 roku przez wykonawcę FUNDACJA D.T. SPORT z siedzibą ​ Lesznie w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu, Rekreacji i​ Wypoczynku w Żarach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części. Nakazuje zamawiającemu, w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „Kompleksowa obsługa ratownicza na obiektach MOSRiW w Żarach w 2026 roku” unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion z siedzibą ​we Wrocławiu. Nakazuje zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wezwanie wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion ​z siedzibą we Wrocławiu do złożenia „Wykazu osób, które będą wykonywać lub uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia”, z powodu braku potwierdzenia innych kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym w odniesieniu do trzech wskazanych ww. Wykazie osób. W pozostałym zakresie odwołanie uznaje za niezasadne. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FUNDACJA D.T. SPORT z siedzibą ​ w Lesznie oraz zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu, Rekreacji ​ i Wypoczynku w Żarach i : 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FUNDACJA D.T. SPORT z siedzibą w Lesznie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę FUNDACJA D.T. SPORT z siedzibą ​w Lesznie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu, Rekreacji ​i Wypoczynku w Żarach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy FUNDACJA D.T. SPORT z siedzibą w Lesznie ​ na rzecz zamawiającego Miejskiego Ośrodka Sportu, Rekreacji ​ i Wypoczynku w Żarach kwotę 1 200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Miejski Ośrodka Sportu, Rekreacji i Wypoczynku w Żarach stosownie do wyniku postępowania, 2.1zasądza od w zamawiającego Miejskiego Ośrodka Sportu, Rekreacji ​ i Wypoczynku w Żarach na rzecz wykonawcy FUNDACJA D.T. SPORT z siedzibą w Lesznie kwotę 7 400 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę FUNDACJA D.T. SPORT z siedzibą w Lesznie stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 5484/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Miejski Ośrodek Sportu, Rekreacji i Wypoczynku w Żarachprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji ​pn.: „Kompleksowa obsługa ratownicza na obiektach MOSRiW w Żarach w 2026 roku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych - Ogłoszenie nr2025/BZP 00505591/01. W dniu 8 grudnia 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 513 ust 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp / PZP) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion (dalej nazywanym także „Wykonawca Wybrany”) podczas gdy oferta ta nie mogła zostać wybrana, gdyż było to przedwczesne, albowiem zachodziła konieczność wezwania Wykonawcy ​ do wyjaśnienia, a następnie poprawienia / uzupełnienia złożonych podmiotowych środków dowodowychwykaz osób zał. nr 5 do SWZ, w zakresie, o którym mowa ​ w zarzucie 2; 2.zaniechaniu wezwania Wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion do wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych ​ w postaci wykazu osób z załącznika nr 5 do SWZ – w zakresie następujących kwestii: 1) wskazanych osób: a) K.T. – w zakresie podanego w wykazie numeru patentu 829/2021, który wymaga wyjaśnienia co do prawidłowości, gdyż numeracja patentów żeglarskich jest jednolita i nie zawiera roku wydania b) M.W. , M.W. - w zakresie podanego w wykazie dla obu tych osób tego samego numeru patentu c) A.E. – w zakresie zmiany tej osoby na inną, gdyż wobec faktu, że została ona podana jako osoba realizująca usługę w postępowaniach w ofertach Wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion na rok 2026 w postępowaniu „Kompleksowa obsługa ratownicza na obiektach MOSRiW w Żarach w 2026 roku” Zamawiający Miejski Ośrodek Sportu, Rekreacji i Wypoczynku w Żarach oraz w postępowaniu „Zabezpieczenie ratownicze osób pływających i kąpiących się w Krytej Pływalni Aqua Planet w okresie od 01.01.2026 r. do 31.12.2026 r.” Zamawiający Miejski Zarząd Nieruchomości Sp. z o.o. w Trzebini (odległość 390 km), nie jest ona w stanie wykonywać pracy na obu tych obiektach, co bez wątpienia może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia; 2) Braku podania wystarczająco precyzyjnej podstawy do dysponowania przez Wykonawcę Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion osobami, wskazanymi ​ zał. 5 do SW Z- w wykazie osób u wszystkich jako podstawa dyspozycji w rubryce „Podstawa do dysponowania osobą” w wskazane jest w stosunku do każdej osoby wyłącznie stwierdzenie „bezpośrednia- umowa” co nie stanowi żadnej informacji co do podstawie dysponowania daną osobą, a minimum informacji, które pozwalają Zamawiającemu ocenić realność wykazu to co najmniej rodzaj umowy. 3.Zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału ​ w postępowaniu, tj., że posiada osoby skierowane do realizacji zamówienia umożliwiające jego realizację na odpowiednim poziomie jakości, to jest co najmniej dziesięć osób posiadających: − aktualne uprawnienie minimum ratownika wodnego nadane przez uprawniony podmiot zgodnie z ustawą z dnia z dnia 18 sierpnia 2011 r. (Dz.U. 2023 poz. 714) o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych oraz aktami wykonawczymi do tejże ustawy, − aktualne zaświadczenie potwierdzające ukończony kurs w zakresie kwalifikowanej pierwszej pomocy oraz uzyskania tytułu ratownika, − co najmniej półroczne (tj. 6-cio miesięczne) doświadczenie zawodowe w wykonywaniu pracy na stanowisku ratownika wodnego, w zakresie odpowiadającym przedmiotowi usług objętych niniejszym zamówieniem (np. ratownik na basenie) w rozumieniu ustawy z dnia 1​ 8 sierpnia 2011 r. (Dz.U. 2023 poz. 714) o bezpieczeństwie osób przebywających n​ a obszarach wodnych − znajomość języka polskiego w stopniu komunikatywnym niezbędną do prawidłowej realizacji powierzonych czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust 2 PZP i art. 16 pkt 1 i 2 Pzpprzez wybór oferty Wykonawcy, bez wezwania go do: 1) wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych (wykazu osób- załącznik nr 5 do SWZ ), ​ zakresie wskazanym w zarzucie 2, podczas gdy brak złożenia wyjaśnień środków dowodowych mógł prowadzić do w odrzucenia oferty Wykonawcy Wybranego, 2) poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (wykazu osób- załącznik nr 5 do SW Z), w zakresie wskazanym w zarzucie 2 podczas gdy brak poprawienia / uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mógł prowadzić do odrzucenia oferty Wykonawcy Wybranego, 2. art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 p. 2b) PZP oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - przez 1) zaniechanie wezwania Wykonawcy Wybranego do wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób z załącznika nr 5 do SW Z z uwagi na brak wykazania, że osoby, wskazane w wykazie, potwierdzają spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy brak wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych mógł prowadzić do odrzucenia oferty Wykonawcy Wybranego, a następnie 2) zaniechanie wezwania Wykonawcy Wybranego do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób z załącznika nr 5 do z uwagi na brak wykazania, że osoby, wskazane w wykazie, potwierdzają spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy brak wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych mógł prowadzić do odrzucenia oferty Wykonawcy Wybranego, – w zakresie następujących kwestii: 1. wskazanych osób: a) K.T. – w zakresie wyjaśnienia lub poprawienia podanego w wykazie numeru patentu 829/2021 na prawidłowy, b) M.W. , M.W. - w zakresie wyjaśnienia lub poprawienia podanego w wykazie dla obu tych osób tego samego numeru patentu c) A.E. – w zakresie wyjaśnienia lub zmiany tej osoby na inną, gdyż wobec faktu, że została ona podana jako osoba realizująca usługę w postępowaniach w ofertach Wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion na rok 2026 w postępowaniu „Kompleksowa obsługa ratownicza na obiektach MOSRiW w Żarach w 2026 roku” Zamawiający Miejski Ośrodek Sportu, Rekreacji i Wypoczynku w Żarach oraz ​ postępowaniu „Zabezpieczenie ratownicze osób pływających i kąpiących się w Krytej Pływalni Aqua Planet w okresie w od 01.01.2026 r. do 31.12.2026 r.” Zamawiający Miejski Zarząd Nieruchomości Sp. z o.o. w Trzebini (odległość 390 km), nie jest ona w stanie wykonywać pracy na obu tych obiektach, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia 2. Poprawienia braku podania wystarczająco precyzyjnej podstawy do dysponowania przez Wykonawcę Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion osobami, wskazanymi w zał. 5 do SW Z- w wykazie osób u wszystkich jako podstawa dyspozycji wskazana jest „bezpośrednia- umowa” poprzez dodanie co najmniej rodzaju umowy, łączącej strony. 3. art. 116 ust. 2 ustawy - przez zaniechanie uznania przy ocenie zdolności technicznej l​ ub zawodowej, że wykonawca wybrany nie posiada wymaganych zdolności, z uwagę n​ a posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów- zaangażowanie osoby, wskazanej w wykazie osób – A.E. w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy , które będą w tym samym czasie mieć miejsce w odległości ok. 390 km, co niewątpliwie może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy wybranego Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion, jako najkorzystniejszej, 2. dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert, 3. zażądania od wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion, wyjaśnień dotyczących treści podmiotowego środka dowodowego Wykaz osób (zał. nr 5 do SW Z, oraz zażądania od w/w wykonawcy poprawienia lub uzupełnienia (złożenia nowego) Wykazu osób, w zakresie następujących kwestii: 1) wskazanych osób: a) K.T. – w zakresie wyjaśnienia numeru patentu lub poprawienia podanego w wykazie numeru patentu 829/2021 na prawidłowy, b) M.W. , M.W. - w zakresie wyjaśnienia lub poprawienia podanego w wykazie dla obu tych osób tego samego numeru patentu c) A.E. – w zakresie wyjaśnienia lub zmiany tej osoby na inną, gdyż wobec faktu, że została ona podana jako osoba realizująca usługę w postępowaniach w ofertach Wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion na rok 2026 w postępowaniu „Kompleksowa obsługa ratownicza na obiektach MOSRiW w Żarach w 2026 roku” Zamawiający Miejski Ośrodek Sportu, Rekreacji i Wypoczynku w Żarach oraz w postępowaniu „Zabezpieczenie ratownicze osób pływających i kąpiących się w Krytej Pływalni Aqua Planet w okresie od 01.01.2026 r. do 31.12.2026 r.” Zamawiający Miejski Zarząd Nieruchomości Sp. z o.o. w Trzebini (odległość 390 km), nie jest ona w stanie wykonywać pracy na obu tych obiektach, co niewątpliwie może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia d) podania wystarczająco precyzyjnej podstawy do dysponowania przez Wykonawcę Stowarzyszenie RekreacyjnoSportowe Delphinus Sport Promotion osobami, wskazanymi ​w zał. 5 do SW Z- w wykazie osób u wszystkich jako podstawa dyspozycji wskazana jest „umowa” poprzez dodanie co najmniej rodzaju umowy, 4. w razie braku wyjaśnienia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego- odrzucenie oferty Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion ​ związku z brakiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w 5. zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania, polegający na tym, ż​ e powrót do oceny ofert i wykonanie zaniechanych czynności przez Zamawiającego potencjalnie umożliwia eliminację oferty Wykonawcy Wybranego, aktualnie uznanej z​ a najkorzystniejszą, co wpłynie bezpośrednio na wynik postępowania ale także spowoduje, że oferta Odwołującego, sklasyfikowana na drugim miejscu, może stać się ofertą najkorzystniejszą z bezpośrednią możliwością uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Oferta Odwołującego, zgodnie z punktacją, przedstawioną przez Zamawiającego, znajduje się na drugiej pozycji rankingu ofert, co oznacza, że eliminacja oferty Wykonawcy Wybranego, której możliwość pojawi się w razie uwzględnienia odwołania i następnie uchybienie wezwaniu Zamawiającego, lub brak odpowiedzi na nie, albo brak wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, spowoduje konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego i​ bezpośrednią możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego, jako drugiego ​ kolejności oferenta. w Kwota przeznaczona na realizację zamówienia jest wyższa od obu ofert, a więc Odwołujący ze swoją ofertą mieści się w kwocie, przeznaczonej na realizację zamówienia. Powyższe oznacza, że na dzień wniesienia odwołania, gdyby Zamawiający nie uchybił przepisom Pzp. Odwołujący miałby nadal realną szansę na uzyskanie zamówienia, a cena oferty, jaką złożył w postępowaniu, mieści się w granicach środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zgodnie z informacjami ujawnionymi ​ trybie art. 222 ustawy Pzp. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze w środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Tym samym należy uznać, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie podnoszonych zarzutów, między innymi argumentując że: w dniu 1/12/2025 zamawiający dokonał wyboru oferty, złożonej przez firmę: Wykonawcę Stowarzyszenie RekreacyjnoSportowe Delphinus Sport Promotion. Zamawiający błędnie jednak uznał, że oferta spełnia wymagania zamawiającego określone w specyfikacji warunków zamówienia. Należy podkreślić, że Zamawiający po poprzednim wyborze i sygnalizacji Odwołującego w zakresie nieprawidłowości w ocenie ofert w dniu 25.11.2025r. unieważnił wybór, wskazując, że: Zamawiający unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy i przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Zamawiający podjął decyzję o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności uznając, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą. Zamawiający popełnił błąd wybierając najkorzystniejszą ofertę z naruszeniem ustawy stąd zachodzi konieczność unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykonawca, Stowarzyszenie Rekreacyjno - Sportowe DELPHINUS SPORT PROMOTION, ul. Kowalska 81, 51-424 Wrocław, składając podmiotowe środki dowodowe przedłożył załącznik nr 5 dotyczący wykazu osób, które będą wykonywać lub uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie doprecyzował czy podstawa dysponowania osobami ma charakter pośredni czy bezpośredni. Wskazał formę dysponowania czyli umowę. Celem wszczętego postępowania jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Całe postępowanie ma zatem zagwarantować wybór wykonawcy, który nie powinien zostać wykluczony, którego oferta nie podlega odrzuceniu i który został najwyżej oceniony w świetle ustalonych kryteriów. Jeżeli więc w toku oceny ofert doszło do popełnienia jakiegokolwiek błędu, zamawiający powinien go poprawić. Błąd popełniony przez Zamawiającego jest usuwalny, a naprawienie wadliwie podjętej czynności jest konieczne. Zamawiający jest zobowiązany do jej naprawienia dla zawarcia ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy. Pozostawienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozwoliłoby zawrzeć ważnej umowy Jednakże w ocenie odwołującego z dokumentacji postępowania nie wynika, aby jakiekolwiek błędy postępowania zostały usunięte. Informacje o warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający zawarł w p. VII. SWZ, wskazując, że: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale XVI SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że posiada osoby skierowane do realizacji zamówienia umożliwiające jego realizację na odpowiednim poziomie jakości, to jest co najmniej dziesięć osób posiadających: − aktualne uprawnienie minimum ratownika wodnego nadane przez uprawniony podmiot zgodnie z ustawą z dnia z dnia 18 sierpnia 2011 r. (Dz.U. 2023 poz. 12 714) o​ bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych oraz aktami wykonawczymi do tejże ustawy, − aktualne zaświadczenie potwierdzające ukończony kurs w zakresie kwalifikowanej pierwszej pomocy oraz uzyskania tytułu ratownika, − co najmniej półroczne (tj. 6-cio miesięczne) doświadczenie zawodowe w wykonywaniu pracy na stanowisku ratownika wodnego, w zakresie odpowiadającym przedmiotowi usług objętych niniejszym zamówieniem (np. ratownik na basenie) w rozumieniu ustawy z dnia 1​ 8 sierpnia 2011 r. (Dz.U. 2023 poz. 714) o bezpieczeństwie osób przebywających n​ a obszarach wodnych − znajomość języka polskiego w stopniu komunikatywnym niezbędną do prawidłowej realizacji powierzonych czynności. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda przedstawienia Wykazu osób– Załącznik nr 5 do SW Z, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z​ informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i​ wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, udokumentowania minimalnego doświadczenia zawodowego oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Ad. wybór oferty przy zaniechaniu wezwania wykonawcy wybranego do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych oraz poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, zawartych w wykazie usług – zał. 5 do SWZ Wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedstawił podmiotowe środki dowodowe- wykaz osób, które miały potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wątpliwości Zamawiającego powinny wzbudzić sprawy sygnalizowane już uprzednio przez Odwołującego oraz sprawa wskazania osoby z wykazu do wykonywania usługi w innym postępowaniu, na obiekcie oddalonym o prawie 400 km od Żar. Wyjaśnień, a następnie poprawienia wykazu lub uzupełnienia (pod rygorem odrzucenia oferty), wymagają kwestie, dotyczące osób, wskazanych w wykazie: 1) K.T. – w zakresie podanego w wykazie numeru patentu 829/2021, który wymaga wyjaśnienia co do prawidłowości, gdyż numeracja patentów żeglarskich jest jednolita i nie zawiera roku wydania 2) M.W. , M.W. - w zakresie podanego w wykazie dla obu tych osób tego samego numeru patentu Jest to kwestia istotna dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem ustawa z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych wymaga, aby ratownik wodny posiadał poza „co najmniej jedną z innych kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym”, które w zakresie patentów, respektowanych jako poświadczające posiadania kwalifikacji w ratownictwie wodnym precyzuje Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych I Administracji z dnia 23 września 2021 r. w sprawie kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym. W wykazie osób znajduje się rubryka Nr i rodzaj uprawnień – którą wykonawca miał obowiązek wypełnić w sposób nie budzący wątpliwości. Tym samym, jeśli w wykazie osób podane dane dotyczące posiadanych uprawnień nie są jednoznaczne, powielają się, Zamawiający ma obowiązek wątpliwości te wyjaśnić i doprowadzić do ewentualnie korekty przed wyborem oferty. Ponadto jeśli chodzi o jedną z ratowniczek, wskazanych w wykazie, panią Alinę Eperlien –została ona podana jako osoba realizująca usługę w postępowaniach w ofertach Wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion na rok 2026 w postępowaniu „Kompleksowa obsługa ratownicza na obiektach MOSRiW w Żarach w 2026 roku” Zamawiający Miejski Ośrodek Sportu, Rekreacji i Wypoczynku w Żarach oraz w postępowaniu „Zabezpieczenie ratownicze osób pływających i kąpiących się w Krytej Pływalni Aqua Planet w okresie od 01.01.2026 r. do 31.12.2026 r.” Zamawiający Miejski Zarząd Nieruchomości Sp. z o.o. w Trzebini (odległość 390 km). Tam również zamawiający wymagał jako warunku udziału w postępowaniu w p. 9.1.2.4. b) SW Z w ramach warunku zdolności technicznej lub zawodowej, wykazania, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówieniaco najmniej 9 osób posiadających odpowiednie uprawnienia w zakresie ratownictwa wodnego zgodnie z wymogami ustawy o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych z dnia 18 sierpnia 2011 r. (Dz. U. z 2023 r. poz. 714 z późn. zm.) oraz posiadających aktualny ukończony kurs w zakresie kwalifikowalnej pierwszej pomocy KPP umożliwiający wykonywanie czynności określonych w art. 14 pkt. 1-9 ustawy z dnia 12 lipca 2023 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (Dz. U. z 2024 poz. 652 z późn. zm.) oraz posiadających aktualne badanie lekarskie potwierdzające zdolność do wykonywania prac na stanowisku ratownika wodnego oraz której stan zdrowia pozwala na udzielenie kwalifikowanej pierwszej pomocy zgodnie z art. 13 ust 4 o Państwowym Ratownictwie Medycznym (Dz. U. 2024 poz. 652 z późn. zm.) oraz są zatrudnione lub pełnią służbę w podmiocie uprawnionym do wykonywania ratownictwa wodnego lub są członkiem tego podmiotu oraz posiadających dodatkowe uprawnienia przydatne w ratownictwie wodnym wynikające z Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 23 września 2021 r. (Dz. U. 2023 r poz. 1761), na podst. art.15a ust 3 ustawy z dnia 18 sierpnia 2021 o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych ( Dz. U. z 2023 poz. 714). Pani A.E. została wskazana przez wykonawcę wybranego w wykazie jako jedna z tych 9 osób. Na ww. zadaniu Zamawiający zamawia łącznie z prawem opcji 18 000 roboczogodzin, ​ Żarach 13 614 godzin. Powoduje to, że zamawiający, oceniając zdolność techniczną w l​ ub zawodową realizacji na niniejszym zadaniu, powinien tę kwestię co najmniej wyjaśnić, a​ w efekcie uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, gdyż takie zaangażowanie ratowniczki w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, oddalone o​ bez mała 400 km na wyższej pracochłonności ma niewątpliwie negatywny wpływ n​ a realizację zamówienia, gdyż osoba ta nie będzie w stanie realnie wykonywać czynności ratowniczych w obu miejscach równocześnie. Wymaga to co najmniej wyjaśnienia, a​ prawdopodobnie także poprawienia wykazu przez wskazanie innej osoby. Co do podstawy do dysponowania przez Wykonawcę Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion osobami, wskazanymi w zał. 5 do SW Z- w wykazie osób u wszystkich jako podstawa dyspozycji wskazana jest „umowa” - brak sprecyzowania, o jaki rodzaj umowy chodzi. Zamawiający na tej podstawie unieważnił już postępowanie w dniu 25.11.2025r, jednakże poza podaniem, że umowa jest bezpośrednia Zamawiający nadal nie uzyskał żadnych konkretnych informacji co do umów, łączących wykonawcę wybranego i osoby, którymi ma dysponować w okresie zamówienia. Otrzymując informację na tym poziomie ogólności, Zamawiający nie jest w stanie ocenić realności dyspozycji osobami, wskazanymi na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Minimum informacji to jest rodzaj umowy. Ratownicy mogą być zatrudnieni na umowę o pracę lub umowę cywilnoprawną (w niniejszym postępowaniu nie ma wymogu zatrudnienia na umowę o pracę). Samych rodzajów cywilnych umów nazwanych jest kilkadziesiąt, nie mówiąc już o umowach nienazwanych, kształtowanych przez strony zgodnie ze swobodą umów. Nie wszystkie umowy dają możliwość dysponowania daną osobą na potrzeby realizacji zamówienia. Mając informację, że osobę z wykonawcą łączy „bezpośrednia- umowa” można sobie wyobrazić np. umowę na użyczenie doświadczenia- czyli na użyczenie danych do podania w wykazie osób, na mocy której wykonawca ma prawo zgłosić daną osobę ​ wykazie, ale nie idzie za tym rzeczywista dyspozycja osobą w celu realizacji zamówienia. Tymczasem posiadanie 10 w osób w rzeczywistej dyspozycji stanowi warunek udziału ​ postępowaniu. Wobec powyższego Zamawiający powinien uzyskać pewność, że warunek ten jest spełniony. w Uzupełnienie wykazu wyłącznie poprzez podanie, że umowa jest bezpośrednia, bez podania rodzaju tej umowy, nie jest wyjaśnieniem ani uzupełnieniem wystarczającym, bo obiektywnie nie pozwala ocenić, czy Wykonawca dysponuje, czy też nie osobami, wskazanymi w wykazie. Aby wyjaśnić te wątpliwości i usunąć wadliwość postępowania, Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę w czasie ponownej oceny ofert do wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego- wykazu osób i jego poprawienia lub uzupełnienia, a jeśli te wątpliwości potwierdzą się, odrzucić ofertę, gdyż brak wykazania spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu prowadzi do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 p. 2 b) PZP. w ​ razie odrzucenia oferty odwołujący ma z kolei szansę realizować zamówienia. W Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zawarte ​ piśmie „Odpowiedź na odwołanie (…)” z dnia 7 stycznia 2026 roku – gdzie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w w całości. Izba wzięła pod uwagę także pismo uczestnika postępowania odwoławczego z dnia 18 stycznia 2026 roku „Odpowiedź przystępującego n​ a odwołanie” złożone do akt sprawy odwoławczej na posiedzeniu z udziałem stron. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane i przesłane przez odwołującego tj. trzy dokumenty oraz dokumenty załączone do odwołania. Izba ustaliła i stwierdziła w zakresie zarzutów odwołania: Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 116 ust. 2 ustawy - Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. - art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​ wyznaczonym terminie, chyba że: w 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 266 ustawy - Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy , z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Ustawa z dnia 18 sierpnia 2011 roku o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych tj. z dnia 10 marca 2023 r. - art. 2 pkt 4 ustawy bopow - Ilekroć w ustawie jest mowa o: 4) ratownictwie wodnym - rozumie się przez to prowadzenie działań ratowniczych, polegających w szczególności na organizowaniu i udzielaniu pomocy osobom, które uległy wypadkowi lub są narażone na niebezpieczeństwo utraty życia lub zdrowia na obszarze wodnym; - art. 13 ustawy bopow - W ramach ratownictwa wodnego podejmowane są działania ratownicze, polegające w szczególności na: 1) przyjęciu zgłoszenia o wypadku lub zagrożeniu; 2) dotarciu na miejsce wypadku z odpowiednim sprzętem ratunkowym; 3) udzielaniu kwalifikowanej pierwszej pomocy; 4) zabezpieczeniu miejsca wypadku lub zagrożenia; 5) ewakuacji osób z miejsca stanowiącego zagrożenie dla życia lub zdrowia; 6) transporcie osób, które uległy wypadkowi lub są narażone na niebezpieczeństwo utraty życia lub zdrowia na obszarze wodnym do miejsca, gdzie jest możliwe podjęcie medycznych czynności ratunkowych przez jednostki systemu Państwowego Ratownictwa Medycznego, o których mowa w ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym, po uprzednim uzgodnieniu miejsca przekazania z dysponentem jednostki systemu Państwowego Ratownictwa Medycznego; 7) poszukiwaniu osób zaginionych na obszarze wodnym. - art. 15 a ust. 1 ustawy bopow 1. Ratownikiem wodnym może być osoba, która: 1) posiada wiedzę i umiejętności z zakresu ratownictwa wodnego i technik pływackich; 2) posiada co najmniej jedną z innych kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym, o​ którym mowa w , do prowadzenia działań ratowniczych wymienionych w ; 3) spełnia wymagania określone w: a) ustawie z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (Dz.U. z 2022 r. , i ) dla lekarza systemu Państwowe Ratownictwo Medyczne i pielęgniarki systemu Państwowe Ratownictwo Medyczne realizujących doskonalenie zawodowe lub ratownika, b) ustawie z dnia 1 grudnia 2022 r. o zawodzie ratownika medycznego oraz samorządzie ratowników medycznych (Dz.U. ) dla ratownika medycznego realizującego doskonalenie zawodowe; 4) jest zatrudniona lub pełni służbę w podmiocie uprawnionym do wykonywania ratownictwa wodnego lub jest członkiem tego podmiotu. - art. 2 pkt 4 ustawy bopow - Ilekroć w ustawie jest mowa o: 4) ratownictwie wodnym - rozumie się przez to prowadzenie działań ratowniczych, polegających w szczególności na organizowaniu i udzielaniu pomocy osobom, które uległy wypadkowi lub są narażone na niebezpieczeństwo utraty życia lub zdrowia na obszarze wodnym; Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym z dnia 23 września 2021 r. : § 1 Rozporządzenie określa: 1) kwalifikacje przydatne w ratownictwie wodnym; 2) wykaz dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym. § 2 Kwalifikacjami przydatnymi w ratownictwie wodnym są: 1) kwalifikacje uprawniające do kierowania statkami na wodach śródlądowych oraz kwalifikacje do uprawiania turystyki wodnej, określone w przepisach ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o żegludze śródlądowej (Dz.U. z 2020 r. ); (…) 3) kwalifikacje uprawniające do wykonywania zawodu nurka, określone w przepisach ustawy z dnia 17 października 2003 r. o wykonywaniu prac podwodnych (Dz.U. z 2021 r. ), rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 7 sierpnia 2015 r. w sprawie kwalifikacji osób uprawnionych do wykonywania prac podwodnych, które uzyskały uprawnienia w jednostkach organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych (Dz.U. ) oraz rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 kwietnia 2019 r. w sprawie kwalifikacji wojskowych osób uprawnionych do wykonywania prac podwodnych, które uzyskały uprawnienia w jednostkach organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Obrony Narodowej (Dz.U. ); (…) Załącznik Wykaz dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym: I. Świadectwa i patenty w zakresie żeglugi śródlądowej: (…) 4) patent żeglarski przewoźnika żeglugi śródlądowej; (…) IV. Świadectwa, dyplomy i inne dokumenty w zawodzie nurka: 1) dyplom nurka III, II i I klasy; 2) dyplom nurka saturowanego; 3) dyplom kierownika prac podwodnych III, II i I klasy; 4) świadectwo operatora systemów nurkowych; 5) książeczka nurka; 6) dyplom młodszego nurka; 7) dyplom nurka: bojowego, minera, inżynierii, ratownictwa; 8) dyplom starszego nurka: minera, inżynierii, ratownictwa; 9) dyplom kierownika nurkowania; 10) dyplom kierownika podwodnych działań: minerskich, inżynieryjnych, ratowniczych; 11) świadectwo operatora: komory dekompresyjnej, sprzętu nurkowego. W zakresie rozpoznania zarzutu: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) zamawiający określił: VII INFORMACJE O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1.(…) 2.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 4)zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że posiada osoby skierowane do realizacji zamówienia umożliwiające jego realizację na odpowiednim poziomie jakości, to jest co najmniej dziesięć osób posiadających: −aktualne uprawnienie minimum ratownika wodnego nadane przez uprawniony podmiot zgodnie z ustawą z dnia z dnia 18 sierpnia 2011 r. (Dz.U. 2023 poz. 714) o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych oraz aktami wykonawczymi do tejże ustawy, −aktualne zaświadczenie potwierdzające ukończony kurs w zakresie kwalifikowanej pierwszej pomocy oraz uzyskania tytułu ratownika, −co najmniej półroczne (tj. 6-cio miesięczne) doświadczenie zawodowe w wykonywaniu pracy na stanowisku ratownika wodnego, w zakresie odpowiadającym przedmiotowi usług objętych niniejszym zamówieniem (np. ratownik na basenie) w rozumieniu ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. (Dz.U. 2023 poz. 714) o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych −znajomość języka polskiego w stopniu komunikatywnym niezbędną do prawidłowej realizacji powierzonych czynności. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda przedstawienia Wykazu osób – Załącznik nr 5 do SWZ, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z​ informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i​ wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, udokumentowania minimalnego doświadczenia zawodowego oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SWZ Zamawiający określił poszczególne kolumny c​ o do wskazania określonych informacji: WYKAZ OSÓB, KTÓRE BĘDĄ WYKONYWAĆ LUB UCZESTNICZYĆ W REALIZACJI PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: Lp. Imię i nazwisko Stanowisko Wykształcenie Nr i rodzaj uprawnień Doświadczenie zawodowe w miesiącach Komunikatywna znajomość języka polskiego ( TAK/NIE)* Podstawa do dysponowania osobą 1 Zamawiający ukształtowała projektowane postanowienia umowy gdzie podał: Załącznik nr 1 do SWZ PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY W SPRAWIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO (… § 9 Zmiany umowy (…) 2.Zamawiający zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy - w formie aneksu - w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionych poniżej, z uwzględnieniem warunków ich wprowadzenia: (…) 5)możliwość zmiany osób, wykonujących zadania wynikające z realizacji umowy gdy: kwalifikacje wskazanej nowej osoby będą takie same lub wyższe, po złożeniu przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających posiadanie stosownych kwalifikacji ​i akceptacji Zamawiającego. V.OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (…) 3.Wymagania w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, ​ w okolicznościach, o których mowa w art. 95 pzp: Zamawiający nie stawia warunków w tym zakresie. Zamawiający wymaga złożenia przez Wykonawcę Wykazu osób – Załącznik nr 5 do SWZ, który będzie stanowił integralną część umowy. W przypadku konieczności wprowadzenia zmian w składzie zespołu wykonującego prace Wykonawca powiadomi o tym fakcie niezwłocznie Zamawiającego, w celu zatwierdzenia. Izba stwierdziła w zakresie rozpoznania zarzutu odwołania: Na wstępie Izba wyjaśnia i podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu o​ zamówienie przez wykonawcę, a które kwestionowane są przez odwołującego. Oceny dokonania czynności zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba zwraca również uwagę, ż​ e podstawą oceny, w tym również oceny argumentacji zamawiającego, jest zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu. Wymaga również podkreślenia, że przedmiotem rozpoznania ​ zakresie czynności zamawiającego jest stanowisko zamawiającego oparte w n​ a czynnościach podejmowanych w oparciu o dokumentację postępowania o zamówienie. W zakresie zarzutów (zarzut 1 i 2) odnoszących się do wykazania spełnienia warunku przez wskazanie osób: Pan M.W. (pozycja 2) oraz Pan M.W. (pozycja 6) oraz Pana Krzysztofa Tylkowskiego (pozycja 8). W ramach ustalenia stanu faktycznego niezbędne jest stwierdzenie, że w dokumencie „Wykaz osób, które będą wykonywać lub uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia” (dalej: Wykaz), w kolumnie „Nr i rodzaj uprawnień” podano: - Pan M.W. - A 113712 RW, 18/06/2024 KPP, 2407UQ3391 – nurek - Pan M.W. - 55/WR/99 – RW, 218/06/2025/KPP – KPP, 2407UQ3391 -nurek - Pan K.T. - 2/GL/RAT/RWR/V I/2021 Rw, 26/7KPP/2023 – KPP, 829/2021 – ZEG. Na podstawie powyższego jednoznacznie należy stwierdzić, że dla obu ww. osób z pozycji 2 i 6 podano tożsamy (taki sam) numer kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym. Pomiędzy stronami postępowania w zasadzie było sporne uznanie konieczności przedstawienia nr i rodzaju uprawnień w zakresie kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym, co wynika ze stanowiska zamawiającego zawartego w piśmie procesowy, gdzie stwierdza, że wystarczające było posiadanie minimalnego wymagania w zakresie uprawnień ratownika wodnego. Z takim stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić, c​ o pośrednio również potwierdzają informacje zawarte w Wykazie przez samego uczestnika postępowania odwoławczego, który konsekwentnie, w odniesieniu do każdej z​ 10 wymaganych i wskazanych osób podaje informacje dotyczące również kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodny. W ukształtowanym warunku udziału w postępowaniu zamawiający posługuje się wskazaniem wymagania posiadania przez każdą z osób aktualnych uprawnieniń minimum ratownika wodnego nadanych przez uprawniony podmiot zgodnie z ustawą z dnia z dnia 18 sierpnia 2011 r. (Dz.U. 2023 poz. 714) o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych oraz aktami wykonawczymi do tejże ustawy. Wskazać należy jednoznacznie i​ podkreślić, że sam zamawiający odnosi się do aktów wykonawczych ustawy (liczba mnoga) w określonym warunku, co uzasadnia w ocenie Izby odnoszenie się do wszelkich wymagań wynikających z tej regulacji. Podkreślić należy, że zamawiający nie zdefiniował w sposób jednoznaczny o jakie akty wykonawcze chodzi, więc należy brać pod uwagę wszystkie. Wynika to również z tego, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, ​ szczególności wyrażające się jako minimalne poziomy. Minimalnym poziomem uprawnień, tym samym minimalnym w poziomem wymagań w stosunku do takiej osoby, a jakie powinna posiadać osoba realizująca zadania Ratownika wodnego są wymagania wynikające z art. art. 15 a ust. 1 ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 roku o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych tj. z dnia 10 marca 2023 r. . Zgodnie z tym przepisem Ratownikiem wodnym może być osoba, która spełnia określone w tym przepisie wymagania i​ to jest poziom minimalny określony ustawą. Jednoznacznie należy podać, że przepis ten został dodany do ustawy bopow w 2021 roku co wpłynęło na zmianę minimalnych wymagań względem osób realizujących zadania Ratownika wodnego. Na podstawie art. 15a ust. 4 ustawy bopow zostało wydany akt wykonawcy Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 23 września 2021 r. w sprawie kwalifikacji przydatnych ​ ratownictwie wodnym, które podobnie jak zmieniona ustawa obowiązuje od dnia w ​1 października 2021 roku. Wykładając tym samym wymagania zamawiającego określone ​ SW Z jako minimalne wymagania względem osoby, która będzie miała realizować zadania Ratownika wodnego, czyli w określając minimalną wartość warunku udziału w postępowaniu, mając na uwadze odwołanie do aktów wykonawczych (liczba mnoga) zawartych w treści warunków, nie sposób pominąć konieczności wykazania spełnianie wymagania związanego z minimalnym poziomem uprawnień odnoszących się również do konieczności wykazania poza tym, że osoba wskazana na stanowisko Ratownika wodnego posiada wiedzę i​ umiejętności z zakresu ratownictwa wodnego i technik pływackich jak również, że posiada co najmniej jedną z innych kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym, o którym mowa w , do prowadzenia działań ratowniczych wymienionych w . Należy założyć racjonalność zamawiającego w podejmowaniu działania i określania minimalnych wymagań co do uprawnień Ratowników wodnych, którymi legitymować powinny się osoby mające realizować te zadania. Nie sposób uznać bowiem, że zamawiający miałby w ramach warunku weryfikować jedynie częściowo niezbędne uprawnienia osoby mającej pełnić zadania Ratownika wodnego. W ocenie Izby z treści wymagania warunku określonego ​ SW Z w zestawieniu z postanowieniami ustawy bopow oraz mnogością aktów wykonawczych, do których odwołuje się w sam zamawiający, a także minimalnym poziomem uprawnień jakimi musi legitymować się osoba chcąca być Ratownikiem wodnym, nie sposób uznać prawidłowości oceny wykazania warunku przez uczestnika postępowania odwoławczego dokonanej przez zamawiającego w zakresie przedstawionego Wykazu przez uczestnika postępowania odwoławczego. Podkreślenia wymaga fakt należytego odczytania warunku udziału w postępowaniu przez uczestnika postępowania odwoławczego, co niewątpliwie związane jest dużym doświadczeniem podmiotu oraz znajomością obowiązujących przepisów prawa. Wykonawca ten prawidłowo zidentyfikował konieczność wynikającą z SW Z z ukształtowanego warunku wskazania, poza numerem uprawnień Ratownika wodnego, również uprawnień w zakresie co najmniej jednej z innych kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym, o którym mowa w , do prowadzenia działań ratowniczych wymienionych w ustawy bopow, co w sumie spełnia minimalne uprawnienia do realizacji zadań Ratownika wodnego. Niewątpliwie dowodzi to profesjonalizmu tego podmiotu. Jednakże samo wykonanie już tego obowiązku nie zasługuje na pozytywną ocenę i niezbędne będzie w tym zakresie wezwanie wykonawcy do uzupełnienia Wykazu z prawidłowo podanymi danymi dotyczącymi innych kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym, czyli podania prawidłowo informacji odnośnie trzech kwestionowanych przez odwołującego osób. W odniesieniu do Pana Mateusza Woziwodzkiego (pozycja 2) oraz Pana Macieja Wojtczaka (pozycja 6) wskazanych w Wykazie stwierdzić należy, że podany został ten sam numer kwalifikacji uprawniających do zawodu nurka tj.: 2407UQ3391 -nurek. Podanie tego samego numeru uprawnień w odniesieniu do dwóch osób prowadzi d​ o wniosku, że w przypadku żadnej z tych osób nie możemy mówić o potwierdzeniu posiadania przez te osoby minimum jednej kwalifikacji przydatnej w ratownictwie wodnym, a​ która jest niezbędna i stanowi zakres minimalny do wykonywania zadań Ratownika wodnego. Z doświadczenia życiowego wiadomym jest, że numery wszelkich uprawnień, w tym wypadku potwierdzające - zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych i​ Administracji w sprawie kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym z dnia 23 września 2021 r. (dalej Rozporządzenie) - kwalifikacje uprawniające do wykonywania zawodu nurka, określone w przepisach ustawy z dnia 17 października 2003 r. o wykonywaniu prac podwodnych (Dz.U. z 2021 r. ), rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 7 sierpnia 2015 r. w sprawie kwalifikacji osób uprawnionych do wykonywania prac podwodnych, które uzyskały uprawnienia w jednostkach organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych (Dz.U. ) oraz rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 kwietnia 2019 r. w sprawie kwalifikacji wojskowych osób uprawnionych do wykonywania prac podwodnych, które uzyskały uprawnienia w jednostkach organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Obrony Narodowej (Dz.U.) - stanowią indywidualny i jednostkowy numer przypisany do konkretnej osoby, który identyfikowany jest tylko w stosunku do tej osoby. Nie ma możliwości, i nie zostało to w żaden sposób wykazane, aby dwie różne osoby posiadały taki sam numer uprawnień. Ww. Rozporządzenie określa poza kwalifikacjami przydatnymi ​ ratownictwie wodnym, również wykaz dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji przydatnych w w ratownictwie wodnym. W załączniku do Rozporządzenia ​ punkcie IV zostały określone: Świadectwa, dyplomy i inne dokumenty w zawodzie nurka. Tym samym w odniesieniu do w tych kwalifikacji dodatkowych niezbędne jest podanie numeru identyfikującego osobę, a będącego przypisanym do określonego rozporządzeniem dokumentu. Skoro dwie osoby mają podany w Wykazie taki sam numer, to oznacza, że dla żadnej z tych osób nie została podana informacja na temat kwalifikacji dodatkowych, które zgodnie z​ ustawą bopow oraz aktami wykonawczymi do tej ustawy jest niezbędne. W trakcie rozprawy pełnomocnik zamawiającego odpowiadając na pytanie jednoznacznie potwierdziła, że „nie może to być ten sam numer” w odniesieniu do uprawnień nurków. Tym samy potwierdzone zostało jednoznacznie, że nie może to być ten sam numer w odniesieniu d​ o każdej z tych dwóch osób. Zamawiający, jak i uczestnik postępowania, twierdzili, że były to omyłki pisarskie. W ocenie Izby, mając na uwadze, że Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego o ograniczonym zakresie wymagania przedstawiani informacji na temat uprawnień, co zostało wyjaśnione powyżej, stwierdzić należy, że podanie takiego samego numeru uprawnień nurka nie jest omyłka pisarską. Problematyka omyłek pisarskich uregulowana jest ustawa jak również obudowana szeroką doktryną i orzecznictwem. Podanie informacji w taki sposób jak uczynił to uczestnik postępowania nie kwalifikuje się na omyłkę pisarską. Omyłką pisarską nie jest podanie w dokumencie na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu numeru uprawnień, które nie jest powiązane z daną osobą. Jest t​ o podanie informacji niezgodnej ze stanem rzeczywistym. W efekcie w odniesieniu do każdej z tych dwóch osób nie zostały podane informacje, bowiem nie ma możliwości na podstawie tego oświadczenia wiedzy wykonawcy stwierdzić, która z osób faktycznie posiada uprawnienia o takim numerze. Uczestnik postępowania prawidłowo odczytał warunek udziału w postępowaniu, powiązał go z treścią ustawy oraz aktami wykonawczymi tak jak wskazywał zamawiający, a co określała minimalne poziomy zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Uczestnik podał również informacje w odniesieniu do wykazanych 10 osób, ale w przypadku tych dwóch wyżej opisanych wydaje się, że tak zwyczajnie po ludzku pomylił albo skopiował w sposób automatyczny dany numer uprawnień. W konsekwencji oznacza to, że nie zostało wykazane spełnienie warunku udziału w postępowaniu i w tym zakresie niezbędne będzie uzupełnienie Wykazu. Podobnie w odniesieniu do osoby Pana Krzysztofa Tylkowskiego, gdzie podano c​ o do innych kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym w Wykazie: 829/2021 – ZEG. Zgodnie z wyżej podanym Rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji ​ sprawie kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym z dnia 23 września 2021 r kwalifikacjami przydatnymi w w ratownictwie wodnym są kwalifikacje uprawniające d​ o kierowania statkami na wodach śródlądowych oraz kwalifikacje do uprawiania turystyki wodnej, określone w przepisach ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o żegludze śródlądowej (Dz.U. z 2020 r. ). Natomiast na podstawie Załącznika do ww. Rozporządzenia punkt I podpunkt 4-9 osoba na potwierdzenie takich kwalifikacji legitymować musi się patentem. Tym samym za niezasadne należy uznać jakiekolwiek twierdzenia dotyczące możliwości posłużenia się zaświadczeniem, bowiem zgodnie z ww. przepisami nie ma podstawy do takiego działania. Nie dowiedziono również w żaden sposób, nie wykazał tego uczestnik, że faktycznie podany numer jest numerem patentu żeglarskiego. Podkreślić należy, że odwołujący w swoim stanowisku jednoznacznie podnosił, że numer patentu nie zawiera oznaczenia roku. Zamawiający w ogóle do tego elementu się nie odnosił poprzestając na wskazaniu o uprawnieniach ratownika wodnego. Mając na uwadze wszystko co zostało również wcześniej podane w zakresie rozumienia i znaczenia warunku udziału ​ postępowaniu stwierdzić należy, że w tym zakresie również zamawiający powinien dokonać uzupełnienia Wykazu. w Izba uwzględniała odwołanie w części i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion z siedzibą we Wrocławiu. W zakresie wcześniej poczynionej argumentacji zostało stwierdzone, że niezbędne jest wezwanie na podstawie art. 266 w. zw. z art. 128 ust. 1 ustawy do złożenia „Wykazu osób, które będą wykonywać lub uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia”, z powodu braku potwierdzenia innych kwalifikacji przydatnych ​ ratownictwie wodnym w odniesieniu do trzech wskazanych ww. Wykazie osób. w Izba nie znajduje uzasadnienia dla wzywania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie jak również nie znajduje jakiejkolwiek podstawy do odrzucenia oferty uczestnika postępowania, bowiem możliwe było takie odrzucenie oferty musi zostać wyczerpana możliwość procedury określonej w art. 128 ust. 1 ustawy. W zakresie zarzut 1 i 2 oraz zarzutu 3 w odniesieniu do Pani A.E. W odniesieniu do zarzutów powiązanych z Panią Aliną Eperline podaną na potwierdzenie spełniania warunku w „Wykaz osób, które będą wykonywać lub uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia” (dalej: Wykaz) w pozycji 1 Izba uznała twierdzenia odwołującego za niezasadne. Odwołujący podnosił, że osoba ta została wskazana w ofercie złożonej przez uczestnika ​ postępowaniu o zamówienie „Zabezpieczenie ratownicze osób pływających i kąpiących się w Krytej Pływalni Aqua w Planet w okresie od 01.01.2026 r. do 31.12.2026 r.” zamawiający Miejski Zarząd Nieruchomości Sp. z o.o. w Trzebini, jako jedna z 9 wymaganych osób. Izba, w zakresie oceny tych zarzutów podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, i wskazuje, że załączony do odwołania Wykaz z Trzebini opatrzony jest datą 1 grudnia 2025 roku , natomiast Wykaz z tego postępowania o zamówienie i to po wezwaniu do jego ponownego złożenia, został zamawiającemu złożony 26 listopada 2025 roku. Podkreślenia wymaga również, że zamawiający dokonał wyboru oferty w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie w dniu 1 grudnia 2025 roku, czyli w tym samym dniu, w którym zostało podpisane ww. Wykaz w postępowaniu w Trzebini. Odwołują pomija tę okoliczność, jak również nie odnosi się do faktycznej daty złożenia oświadczenia. Okoliczności t​ e w sposób jednoznaczny pozwalają uznać, że na moment dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający nie miał żadnej podstawy do uznania, że jakakolwiek okoliczność związania ze złożonym Wykazem i wskazaniem Pani A.E., w tym Wykazanie podlega jakiemukolwiek wyjaśnianiu, a tym bardziej stwierdzeniu braku wykazania spełnienia warunku i konieczności wzywania do uzupełnienia Wykazu. Podkreślić należy, że Izba dokonuje oceny czynności zamawiającego, która to czynność kwestionowania jest przez odwołującego, co wymaga uzasadnienia stanowiska odwołującego w odniesieniu do wszelkich okoliczności. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że na moment dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający miał podstawy do posiadania jakichkolwiek wątpliwości co do zaangażowania zasobów zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze. Wymaga podkreślenia, ż​ e zarówno konstrukcja zarzutu odwołania jak również jego uzasadnienie powinno odnosić się do okoliczności jakie podlegają ocenie. Odwołujący nawet nie wskazał, poza powyżej j​ uż przytoczonymi terminami, w jakim dniu faktycznie nastąpiło złożenie ofert ​ postępowaniu w Trzebini. Izba ponownie podkreśla fakt tego ocena czego jest dokonywana w ramach postępowania w odwoławczego – w tym wypadku jest to właśnie czynność zamawiającego z dnia 1 grudnia 2025 roku. Poza powyższym, co w zupełności w ocenie Izby stanowi o bezzasadności zarzutów obwołania w odniesieniu do wskazania w wykazie Pani A.E., stwierdzić należy również, że w ramach postępowania o zamówienie w SW Z zamawiający nie wyłączył czy też nie ograniczył w żaden sposób możliwości udziału w realizacji innych przedsięwzięć osób, które zostały wskazane w ramach Wykazu. Odwołujący podkreśla w swoim stanowisku, ż​ e w Trzebini określono 18 000 roboczogodzin, natomiast w przedmiotowym zamówieniu u​ tego zamawiającego 13 614 roboczogodzin, a odległość pomiędzy ośrodkami wynosi 390 km. W żaden sposób nie znajduje uzasadnienia stwierdzenie odwołującego o niemożliwości realizacji czynności ratowniczych w obu miejscach równocześnie. W żaden sposób odwołujący nie wykazał i nie uzasadnił dlaczego też osoba ta miałaby być obowiązana pełnić czynności ratownicze w obu miejscach równocześnie. W ramach Wykazów w obu zamówieniach została wskazana Pani A.E., co w żaden sposób nie oznacza, ż​ e tylko ta Pai i tylko ten zespół wskazany w Wykazie będzie pełnił czynności ratownicze ​ ramach realizacji obu zamierzeń. Zgodzić należy się z zamawiającym, że przy tak skonstruowanej SW Z oraz braku w szczególnych zastrzeżeń co do zakazu realizacji jednocześnie innych zamierzeń i braku wskazania harmonogramu czasowego wykazania przedmiotu zamówienia czy też określenia konkretnego sposobu realizacji zamierzenia przez konkretne osoby, co wpływałoby na określenie konkretnych przedziałów czasowych realizacji zamówienia – nie ma możliwości uznania i stwierdzenia, że wskazane w Wykazie osoby nie będą realizowały zamówienia. Co więcej, to odwołujący powinien wykazać, ż​ e zaangażowanie Pani A.E. w wykonywaniu przedsięwzięcia w Trzebini będzie miało negatywny wpływ na realizację przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby okoliczności te nie zostały nawet uprawdopodobnione, bowiem samo odniesienie się d​ o ilości roboczogodzin oraz wyszukania odległości pomiędzy ośrodkami, w żaden sposób nie uzasadnia, że będzie to miało negatywny wpływ na realizację przedmiotowego zamówienia. Sanacja w postaci odrzucenia oferty nie może być oparta jedynie ​ uzasadnieniu na doniesieniu się do okoliczności związanych z odległością czy ilością roboczogodzin jaka ma być w zrealizowana w ramach przedmiotu zamówienia ​ poszczególnych miejscach. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał braku realności udziału w realizacji zamówienia w przez Panią Alinę Eperline, co jest niezbędnym aby można było mówić o spełnieniu przesłanek z art. 116 ust. 2 ustawy, bowiem wykonawca musi wykazać, że wykonawca nie będzie realizował umowy z udziałem wskazanej osoby, a​ to związane jest z zaangażowaniem tej osoby do udziału w innym przedsięwzięciu. Przedstawienie przez odwołującego na rozprawie dowodu w postaci informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w Trzebini w żadnej mierze nie zmienia oceny w zakresie podnoszonej argumentacji w zarzutach odwołania. Przedstawione dowody nie uzasadniają ​ żaden sposób, że uczestnik nie posiada wymaganych zdolności z powodu zaangażowania zasobów zawodowych w w innym przedsięwzięciu. Tym samym, mając na uwadze powyższe Izba uznała za niezasadne podnoszone zarzuty odwołania w stosunku do Wykazu w zakresie posłużenia się doświadczeniem Pani A.E.. W zakresie zarzut 1 i 2 oraz zarzutu 3 w odniesieniu do podania w dokumencie „Wykaz osób, które będą wykonywać lub uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia” w odniesieniu do podstawy do dysponowania osobą „Bezpośrednia – Umowa” Uczestnik postępowania odwoławczego w dokumencie „Wykaz osób, które będą wykonywać lub uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia” (dalej: Wykaz), który został złożony 26 listopada 2025 roku podał w Tabeli, w Kolumnie „Podstawa do dysponowania osobą” - „Bezpośrednia – Umowa”. Ustalenia wymaga, że w pierwotnie złożonym dokumencie, w Tabeli w Kolumnie „Podstawa do dysponowania osobą” uczestnik podał: „Umowa”. Pismem z dnia 25 listopada 2025 roku zamawiający wezwał wykonawcę do: złożenia w terminie 5 dni licząc od daty przekazania niniejszego wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych n​ a potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a które zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia (Rozdział VII ust. 2 SWZ), tj.: (…) przedstawienie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego wraz z​ informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i​ wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami — należy wskazać dysponowanie pośrednie lub bezpośrednie i podać formę dysponowania np. umowę/kontrakt wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 5 do SW Z (opisano w Rozdziale VII ust. 2 pkt. 4) SWZ). Zarzut odwołania sprowadza się do tego, że w Wykazie nie została podana precyzyjnie umowa, nie podano rodzaju umowy łączącej strony. Odwołujący twierdzi, że minimum informacji jaki miał przedstawić uczestnik w Wykazie to rodzaj umowy. W zasadzie, dla rozstrzygnięcia podniesionych zarzutów niezbędnym jest odpowiedź n​ a pytanie czemu ma służyć informacja o podstawie dysponowania osobą wskazaną ​ Wykazie. Na podstawie takich informacji zamawiający ma możliwość stwierdzenia i oceny czy dane warunki udziału w w postępowaniu zostają spełnione przez wykonawcę, czy też wykonawca przedstawi informacje pochodzące od podmiotów udostępniających zasoby. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z przepisami (art. 118 ust. 2 ustawy) w odniesieniu d​ o warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Istotnym zatem jest możliwość oceny przez zamawiającego na podstawie złożonych przez wykonawcę dokumentów, czy w zakresie podstawy do dysponowania osobą jest odniesienie do powiązania wykonawcy z osobą z Wykazu, czy też podstawą d​ o dysponowania jest udostępnienie przez podmiot udostępniający zasoby danemu wykonawcy tej osoby. W przypadku powiązania wykonawcy z osobą wskazaną w Wykazie, niezależnie o​ d stosunku jaki ich łączy, mówimy o dysponowaniu bezpośrednim. Natomiast ​ okolicznościach, gdy wykonawca korzysta z zasobów osobowych pozostających w ​ dyspozycji podmiotu udostępniającego zasoby mowa jest dysponowaniu pośrednim. w Zasadnym jest wskazanie w tym miejscu również, że powyższy podział i nazewnictwo jest efektem wpracowanym w orzecznictwie i powszechnie stosowanym przez wykonawców i​ zamawiających. Odpowiada to w zupełności celowi jaki ma zostać osiągnięty w przypadku podawania tych informacji. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego odnoszącym się do np.: umowy na użyczenie doświadczenia. Jednoznacznie oświadczenie zawarte w Załączniku nr 5 stanowiącym Wykaz odnosi się do osób, które będą wykonywać lub uczestniczyć w realizacji zamówienia. Wykaz nie odnosi się zatem do podania w nim osób, które nie będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Oznacza to, że niczym nieuzasadnionym jest podnoszony przez odwołującego ww. przykład, bowiem w ogóle nie z tym jest związany czego dotyczy Wykaz. Nie da się odczytywać złożonego w Wykazie oświadczenia z​ pominięciem samego znaczenia i celu złożenia tego Wykazu i informacji w nim zawartych. Odwołujący podaje, uzasadniając wielość rodzajów umów, że nie wszystkie umowy dają możliwość dysponowania osobą na potrzeby realizacji zamówienia. Takie umowy w ocenie Izby zwyczajnie nie stanowią umów z tego wykazu, bowiem w takim przypadku zaprzeczałoby to wykładni samego Wykazu i oświadczeń jakie złożył wykonawca. Podkreślenia wymaga jednocześnie, że w żaden sposób odwołujący nie wyjaśnił na jakie podstawie wykonawcy mieliby wskazywać w Wykazie konkretny rodzaj umowy łączących ich ze wskazanymi osobami na etapie wykonania zamówienia. Wykaz dotyczy etapu wykonania zamówienia, i dlatego tak ważne jest czy stosunek łączący wykonawcę z osoba jest bez[pośredni czy pośredni, bowiem ten drugi do realizacji zamówienia na usługę wprowadza kolejny podmiot. Wtórnym, poza okolicznościami wymagania w SWZ zatrudnienia n​ a podstawie umowy o pracę – w ramach tego zamówienia zamawiający nie wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę – pozostaje stosunek łączący wykonawcę czy podmiot udostepniający z osobą wskazaną do realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższa Izba stwierdza brak podstaw wzywania do jakiegokolwiek wyjaśniania Wykazu w powyższym zakresie czy też jego uzupełniania, a tym samym zarzuty w tym zakresie uznaje za niezasadne. Koszty: Izba uwzględniła odwołanie w części, w zakresie zarzutu 1 i 2 w odniesieniu do wykazania spełnienia warunku przez wskazanie osób: Pan M.W. (pozycja 2) oraz Pan M.W. (pozycja 6) oraz Pana Krzysztofa Tylkowskiego (pozycja 8). Izba ​ pozostałym zakresie oraz w zakresie zarzutu 3 odwołania nie uwzględniła. w Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437 Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3739/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 6 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2024 r. przez wykonawcę Naprzód Catering sp. z o.o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wielospecjalistyczny im. dr Ludwika Błażka w Inowrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Naprzód Catering sp. z o.o. w Łodzi, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wartości kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 3739/24 Uzasadnienie Zamawiający, Szpital Wielospecjalistyczny im. dr Ludwika Błażka w Inowrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę w zakresie produkcji posiłków wraz z oddaniem w najem pomieszczeń kuchni w Szpitalu Wielospecjalistycznym. Wewnętrzny identyfikator: D43/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 września 2024 r., pod nr: 2024/S 190/584570. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 10 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. w Łodzi (dalej jako: „Odwołujący”) wobec treści sformułowanych niezgodnie z przepisami PZP, dokumentów zamówienia dotyczących prowadzonego przez Szpital postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. określenie przedmiotowych środków dowodowych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), niewłaściwe skrócenie terminu na udzielenie wyjaśnień przez Zamawiającego dotyczących SW Z, określenie w dokumentach zamówienia pozacenowego kryterium oceny oferty „Oznakowanie efektywności urządzeń” – 15%, określenie w Załączniku nr 1 do SW Z – Formularzu oferty rażąco niskiej minimalnej wartości lub wielkości świadczenia wykonawcy oraz wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których był zobowiązany na podstawie ustawy, tj. brak zawarcia w projekcie umowy – Załącznik nr 10 do SW Z, obligatoryjnego postanowienia dotyczącego zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b) PZP oraz postanowień dających wykonawcy prawo do wypowiedzenia, rozwiązania umowy pomimo zastrzeżenia takiego prawa dla Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1)art. 106 ust. 1-3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) w zw. z art. 107 PZP w zw. z art. 7 pkt 20 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 61 i art. 63 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U. Nr 171, poz. 1225 ze zm.) poprzez zastrzeżenie w Rozdziale II „Wymagania stawiane wykonawcy” ust. 3 SW Z następujących przedmiotowych środków dowodowych: decyzja/protokół z kontroli wojewódzkiej/powiatowej stacji sanitarnoepidemiologicznej o zachowaniu warunków sanitarno-epidemiologicznych, aktualny arkusz oceny stanu sanitarnego zakładu żywienia zbiorowego, które to dokumenty nie służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami bądź kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia albo opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia oraz preferują obecnego wykonawcę, gdyż żywienie ma się odbywać na podstawie pomieszczeń kuchni najmowanych od Zamawiającego, a tylko obecny wykonawca usług żywienia u Zamawiającego dysponuje takimi dokumentami – wynajmuje pomieszczenia kuchni Zamawiającego, które to pomieszczenia są zakładem żywienia zbiorowego; 2)art. 135 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 138 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez zastrzeżenie w Rozdziale III „Informacje o przebiegu postępowania” ust. 2 pkt 17 SW Z, że „Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie do Zamawiającego nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert , Zamawiający udzieli wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 2 dni przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie po upływie terminu, o którym mowa powyżej, lub dotyczy udzielonych wyjaśnień, Zamawiający nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień.” podczas gdy, w niniejszym postępowaniu nie zachodzą przesłanki określone w art. 138 ust. 2 pkt 2 PZP pozwalające na skrócenie terminów w zakresie obowiązku udzielenia wyjaśnień dot. treści SW Z przez Zamawiającego oraz terminu na wpłynięcie wniosku o wyjaśnienie treści SW Z wykonawcy, gdyż nie zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia a skrócenie terminu składania ofert nie było uzasadnione; 3)naruszenie przepisu art. 240 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 241 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez określenie w Rozdziale III „Informacje o przebiegu postępowania” ust. 5 „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert” SW Z – kryterium 3 „Oznakowanie efektywności urządzeń” – 15% bez wskazania na jakiej podstawie i w jaki sposób będzie oceniane, co powoduje, że kryterium to jest niejednoznaczne i niezrozumiałe i pozostawia Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwia weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, ponadto jest nieprzejrzyste, nieproporcjonalne oraz nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 4)art. 436 pkt 4 lit. b) PZP poprzez zaniechanie określenia w Załączniku nr 10 do SW Z – projekcie Umowy zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podstawku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenia zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2024 r., poz. 427 ze zm.) jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, podczas gdy taki obowiązek wynika z art. 436 pkt 4 lit. b) PZP; 5)art. 433 pkt 4 PZP w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez określenie minimalnego progu wykonania umowy w Załączniku nr 1 do SW Z – Formularzu oferty w postaci minimalnej ilości osobodni na poziomie 3050 (40% maksymalnej liczby osobodni), co w efekcie świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia; 6)art. 431 w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 PZP i art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP przez zastrzeżenie w § 16 Załącznika nr 10 do SW Z – projekt Umowy prawa do rozwiązania umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia lub rozwiązania umowy przez wykonawcę. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)w zakresie zarzutu 1 – wykreślenie z katalogu przedmiotowych środków dowodowych żądanych od wykonawcy decyzji/protokołu z kontroli wojewódzkiej/powiatowej stacji sanitarno-epidemiologicznej o zachowaniu warunków sanitarno-epidemiologicznych oraz aktualnego arkusza oceny stanu sanitarnego zakładu żywienia zbiorowego, 2)w zakresie zarzutu 2 – zmianę ust. 2 pkt 17 w Rozdziale III „Informacje o przebiegu postępowania” SW Z przez nadanie mu następującej treści: „Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie do Zamawiającego nie później niż na 14 dni przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający udzieli wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie po upływie terminu, o którym mowa powyżej, lub dotyczy udzielonych wyjaśnień, Zamawiający nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień.” 3)w zakresie zarzutu 3 – zastąpienie kryterium „Oznakowanie efektywności urządzeń” – 15% kryterium: „Potwierdzenie jakości całodziennego zestawu żywieniowego” – 15% i wprowadzenie do SW Z następującego sposobu oceny: „Ad. 3 Potwierdzenie jakości całodziennego zestawu żywieniowego (zawartość tłuszczu, węglowodanów, białka, błonnika oraz wartość energetyczna). Ocena jakości na podstawie zaświadczenia wydanego nie wcześniej niż 12 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, przez akredytowane laboratorium żywnościowe, potwierdzającego jakość całodziennego zestawu żywieniowego w ramach danej diety szpitalnej (1 dieta = 1 zaświadczenie). Punkty zostaną przyznane według posiadanej liczby zaświadczeń wg. Zasady: Co najmniej 8 zaświadczeń dotyczących różnych diet – 15 pkt, 6-7 zaświadczenia dotyczących różnych diet – 12 pkt, 4-5 zaświadczenia dotyczących różnych diet – 9 pkt, 2-3 zaświadczenia dotyczących różnych diet – 6 pkt, 1 zaświadczenie dotyczące różnych diet – 3 pkt, Brak zaświadczenia – 0 pkt, Zaświadczenia należy złożyć wraz z ofertą.”; 4)w zakresie zarzutu 4 – wprowadzenie do Załącznika nr 10 do SW Z – projektu Umowy zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach określonych w art. 436 pkt 4 lit. b) PZP; 5)w zakresie zarzutu 5 – określenie w dokumentach zamówienia minimalnej wartości lub wielkości świadczenia wykonawcy na poziomie 4550 osobodni, tj. ok 60% maksymalnego progu wykonania – 7550 osobodni; 6)w zakresie zarzutu 6 – wprowadzenie do § 16 Załącznika nr 10 do SW Z – projektu Umowy ust. 4 w brzmieniu: „4. Każda ze stron może wypowiedzieć umowę na usługi z zachowaniem 2 miesięcznego terminu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca.” Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wpisu od wniesionego odwołania. Jak uzasadnił w odwołaniu w odniesieniu do zarzutu 6 dotyczącego brzmienia § 16 projektu Umowy, Zamawiający nie przewidział uprawnień po stronie wykonawcy do odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia, a tym samym doszło do naruszenia zasady równowagi stron stosunku cywilnoprawnego i nadużycia dominującej roli Zamawiającego, a ostatecznie skutkuje to dyskryminacją wykonawcy. W odpowiedzi z dnia 17 października 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wskazał, że zmodyfikował następujące postanowienia SWZ: 1)w zakresie zarzutu nr 1 – Rozdział II pkt 3 „Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych” ppkt 5 i 7 poprzez nadanie brzmienia: „5. Decyzja/protokół z kontroli Wojewódzkiej Powiatowej Stacji Sanitarno – Epidemiologicznej o zachowaniu warunków sanitano – epidemiologicznych z kontrolowanych pomieszczeń danego Wykonawcy w placówce, w której prowadzona jest produkcja dań gastronomicznych na potrzeby pacjentów szpitalnych 7. Aktualny Arkusz oceny stanu sanitarnego Zakładu Żywienia Zbiorowego danego wykonawcy dotyczący, w której prowadzi produkcję dań gastronomicznych na potrzeby pacjentów szpitalnych.” 2)w zakresie zarzutu nr 2 – Rozdział III „Informacje o przebiegu postępowania” pkt 2 ppkt 17 poprzez nadanie brzmienia: „Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie do Zamawiającego nie później niż na 7 dni przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający udzieli wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynie po upływie terminu, o którym mowa powyżej, lub dotyczy udzielonych wyjaśnień, Zamawiający nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień.” Wyjaśnił ponadto, iż ww. termin wyznaczył zgodnie z art. 138 ust. 2 pkt 2) PZP, zaś w przepisach dyrektywy 2014/24/UE, ani w przepisach PZP nie ma regulacji, która wprost nakazywałaby konieczność publikacji stosownego uzasadnienia w ogłoszeniu o zamówieniu lub SWZ; 3)w zakresie zarzutu nr 3 – Rozdział III w części dotyczącej kryteriów oceny ofert poprzez wykreślenie kryterium 3. „Oznakowanie efektywności urządzeń” i nadanie postanowieniu pkt 5 następującego brzmienia: „1) Cena 70% Kryterium Cena będzie wyliczone wg wzoru: cena oferty najkorzystniejszej x 100 x 70% cena oferty badanej 2) Jakość – szkolenie personelu 30% - ) Szkolenie personelu 30 % W tym kryterium ocenie podlegać będzie szkolenie pracowników Wykonawcy biorących udział w zamówieniu dotyczące minimum sanitarnego, zmniejszenia ilości odpadów, gospodarowania i selektywnej zbiórki odpadów oraz informacji o produkcie (pochodzenie, jakość środowiskowa i społeczna produktów). Wykonawca przedstawi plan szkolenia jako załącznik do oferty, natomiast pod koniec realizacji zamówienia przedstawi instytucji zamawiającej certyfikat informujący o szkoleniu, które przeszli zarówno nowi jak i stali pracownicy. Kryterium szkolenie personelu będzie wyliczone w następujący sposób: Szkolenie przeprowadzane 1 raz w roku – 1 pkt Szkolenie przeprowadzane 2 razy w roku – 2 pkt Szkolenie przeprowadzane częściej niż 2 razy w roku (max 4) – 5 pkt Maksymalna ilość pkt do uzyskania – 5 pkt Wzór do obliczeń Ilość pkt danego oferenta x 100 x 30% Ilość największa”; 4)w zakresie zarzutu nr 4 – Załącznik nr 10 do SW Z – projekt umowy poprzez dodanie postanowienia o następującej treści: „1. Strony postanawiają, że dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wysokości wynagrodzenia w wypadku wystąpienia jednej ze zmian wskazanych w art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, tj. zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług, b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, d) zasad gromadzenia wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 roku o pracowniczych planach kapitałowych, - o ile zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. 2. Wprowadzenie zmian wysokości wynagrodzenia z przyczyn, o których mowa w ust. 1, wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę pisemnego wniosku. We wniosku dotyczącym zmian z przyczyn, o których mowa w ust. 1 lit. b) – d), Wnioskodawca powinien wykazać wpływ tych zmian na koszty wykonania przedmiotu umowy, z uwzględnieniem kalkulacji kosztów pracy stanowiących podstawę do złożenia oferty oraz kosztów pracy wynikających z bieżącego i planowanego stanu zatrudnienia przy realizacji zamówienia osób wykonujących pracę na rzecz Wykonawcy. 3.W przypadku zmiany wysokości wynagrodzenia z przyczyny, o której mowa w ust. 1 lit. a), wartość netto wynagrodzenia Wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów. 4. W przypadku zmiany wysokości wynagrodzenia z przyczyny, o której mowa w ust 1 lit. b), wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących przedmiot umowy do wysokości aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia W przypadku zmiany wysokości wynagrodzenia z przyczyny, o której mowa w ust 1 lit. c), wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaki będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu zastosowania tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących przedmiot umowy na rzecz Zamawiającego. 6.Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 1 lit. a) – d).”; 5)w zakresie zarzutu nr 5 – Załącznik nr 1 do SW Z – Formularz oferty poprzez wykreślenie pozycji wartości liczby osobodni w m-cu przy założeniu od 3549 do 3050 osobodni. Odnosząc się do zarzutu 6, Zamawiający wskazał, iż nie wyraża zgody na wprowadzenie postanowienia zaprojektowanego przez Odwołującego. „Proponowany przez wykonawcę zapis dotyczy natomiast rozwiązania umowy z zachowaniem okresu wypowiedzenia, co zagraża trwałości umowy, gdyż umożliwi wykonawcy rozwiązanie umowy w każdym czasie, z przyczyn leżących wyłącznie po jego stronie.” Następnie, pismem z dnia 30 października 2024 r., Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, iż otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu odbyło się 30 października 2024 r. o godz. 10.05, zaś Odwołujący złożył ofertę w wyznaczonym terminie. Wskazał, iż jego zdaniem, odwołanie w pozostałym zakresie, tj. co do zarzutu 6, podlega oddaleniu w związku z tym, że w formularzu ofertowym Odwołujący złożył oświadczenia o zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i akceptacji wszystkich warunków w niej zawartych, jak również o braku zastrzeżeń co do postanowień zawartych we wzorze umowy stanowiącym Załącznik Nr 10 do SWZ (pkt 5) i 8) oferty). Pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 4 listopada 2024 r., Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie. W postępowaniu odwoławczym nikt nie zgłosił przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zawierało brak formalny w postaci niedołączonego pełnomocnictwa do reprezentowania odwołującego wykonawcy, potwierdzającego w szczególności uprawnienie do podpisania odwołania. Brak ten został uzupełniony w terminie wyznaczonym w wezwaniu Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący przedstawił stosowne pełnomocnictwo. W pozostałym zakresie odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołujący Naprzód Catering Sp. z o.o. przed terminem rozprawy, oświadczył na piśmie, że cofa odwołanie. Wobec powyższego, w świetle brzmienia art. 568 pkt 1) PZP, konieczne stało się umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437 ze zm.), z których wynika, że jeżeli postępowanie zostało umorzone na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 393/23 POSTANOWIENIE z dnia 24 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania w dniu 24 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez wykonawcę MSEKO Sp. z o.o., ul. Modlińska 129/U7, 03186 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05252 Dąbrówka przy udziale wykonawcy RDF Sp. z o.o., ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołękazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy MSEKO Sp. z o.o., ul. Modlińska 129/U7, 03186 Warszawastanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 393/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „ODBIÓRI ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMULALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓW KA W 2023 ROKU”, numer postępowania: IR.271.1.10.2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.08.2022 r. pod nr 2022/S148-423825 przez Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05252 Dąbrówka zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp”. Odwołujący powziął informację o zawarciu przez Zamawiającego Aneksu nr 1 do Umowy nr 272.1.2022 z dnia 21.03.2022 roku na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Dąbrówka w 2022 r., w dniu 05.01.2023 r. W związku z powyższym, w dniu 16.01.2023 r. wniósł odwołanie w niniejszym postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający w dniu 27.01.2023 r. uwzględnił odwołanie i zobowiązał się do modyfikacji dokumentacji postępowania do dnia 07.02.2023 r. Zamawiający nie opublikował żadnej modyfikacji dokumentacji postępowania. Mając na uwadze, że termin na dokonanie modyfikacji, który wyznaczył sobie Zamawiający, upłynął w dniu 07.02.2023 r., termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia 08.02.2023 r. D nia 13.02.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem zaniechania z 07.02.2023 r. złożył MSEKO Sp. z o.o., ul. Modlińska 129/U7, 03186 Warszawa zwana dalej:„MSEKO Sp. z o.o.”albo „Odwołującym”. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 11.01.2023 r. udzielonego przez P. Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania dokumentem rejestrowym. Zarzucił naruszenie: 1) art. 513 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie kontynuowania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMULALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓW KA W 2023 ROKU, numer referencyjny: IR.271.1.10.2022; 2) art. 137 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez jego zaniechanie i niedokonanie modyfikacji dokumentacji postępowania pn. ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMULALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓW KA W 2023 ROKU; numer referencyjny: IR.271.1.10.2022, mimo nakazania Zamawiającemu dokonania żmian dokumentacji postępowania przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 7 października 2022 roku [sygnatura akt: 2456/22), a także pomimo, że w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Odwołującego w dniu 16 stycznia 2023 roku (sygnatura akt: 126/23), Zamawiający w dniu 27 stycznia br., uwzględnił odwołanie i zobowiązał się do dokonania modyfikacji dokumentacji postępowania zgodnej z wyrokiem KIO 2456/22 w terminie do dnia 7 lutego 2023 roku; 3) art. 513 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia publicznego bez przeprowadzenia postępowania zgodnie z ustawą Pzp, udzielając nowego zamówienia poprzez dokonanie zmiany umowy niezgodnie z art. 455 ustawy Pzp; 4) art. 522 ust. 4 Pzp poprzez niedokonanie modyfikacji dokumentacji postępowania zgodnie z treścią żądania przedstawionego w odwołaniu z dnia 13 stycznia 2023 roku pomimo, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego z dnia 27 stycznia 2022 roku, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie i dokona modyfikacji zgodnej z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej KIO 2456/22 w terminie do dnia 7 lutego 2023 roku, a nie dokonał żadnej modyfikacji. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu kontynuowania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. ODBIÓRI ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMULALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓW KA W2023 ROKU, numer referencyjny: IR.271.1.10.2022, w szczególności poprzez nakazanie modyfikacji dokumentacji postępowania w nieprzekraczalnym terminie do dnia 28 lutego br. i udzielenie zamówienia w trybie zgodnym z ustawą Pzp; 2) nakazanie Zamawiającemu udzielenia kolejnego zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów w celu zapewnienia świadczenia usługi od dnia zakończenia Umowy nr 272.1.2022 z dnia 21 marca 2022 roku do dnia zawarcia umowy z Wykonawcą wyłonionym w postępowaniu pn. ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMULALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓW KA W 2023 ROKU, numer referencyjny: IR.271.1.10.2022, zgodnie z ustawą Pzp tj. w trybie podstawowym bez negocjacji, 3) zobowiązanie Zamawiającego do niedokonania zmiany Umowy nr 272.1.2022 z dnia 21 marca 2022 roku [z Wykonawcą obecnie świadczącym usługę), polegającej na przedłużeniu terminu świadczenia usługi i zwiększenia należnego wynagrodzenia, która to zmiana umowy byłaby niezgodna z art. 455 ustawy Pzp; 4) na podstawie art. 573 ustawy Pzp zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 17.02.2023 r. (za pomocą platformy zakupowej https://platformazakupowa.pl/pn/dabrowka) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 17.02.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)RDF Sp. z o.o., ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka zwana dalej: „RDF Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane przez P. Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym do zgłoszenia dokumentem rejestrowym. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: RDF Sp. z o.o. W dniu 23.02.2023 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Odwołującyzłożył pismo procesowe w ramach którego oświadczył: „(…) oświadczam, że wycofuję zarzut nr 3 odwołania oraz wskazuję, że Zamawiający dokonał modyfikacji dokumentacji postępowania, którą opublikował w dniu 23.02.2023 r. na stronie prowadzonego postępowania, w związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów 1, 2 oraz 4 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych („Pzp”) ze względu na fakt, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne oraz 522 ust. 3 pzp w zakresie zarzutu nr 3 odwołania ze względu na jego wycofanie przez Odwołującego. W związku z powyższym na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrówz dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, wnoszę o orzeczenie o zwrocie z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonego wpisu w wysokości 15 000,00 zł. Proszę o dokonanie zwrotu kwoty wpisu na rachunek bankowy Odwołującego (MS-EKO sp. z o.o.), z którego został uiszczony wpis (…)”.Niniejsze pismo zostało podpisane jak odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Wobec wycofania zarzutu 3 postępowanie należy umorzyć w zakresie niniejszego zarzutu – stosownie do art. 568 pkt 1 NPzp. Odnośnie pozostałych zarzutów, tj. zarzutu 1, 2 oraz 4, Izba uznała, że zarzuty, a w konsekwencji całe postępowanie należy umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2 NPzp. Zgodnie z art. 568 ust. 2 NPzp Izba umarza postępowanie jeżeli dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W tym zakresie Izba oparła się na uchwale Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18.W orzeczeniu tym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego. Sąd dostrzegł rozbieżność stanowisk między umorzeniem postępowania na podstawie art. 355 KPC, a oddaleniem powództwa ze względu na utratę interesu prawnego w toku procesu. Sąd poczyniła w tym zakresie uwagi o charakterze ogólnym odnoszące się do art. 355 par. 1 kpc. Przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 KPC jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Niedopuszczalność wydania wyroku traktowana jest natomiast jako rezultat pojawienia się nieusuwalnych przeszkód procesowych, tj. odpadnięcia dodatnich lub pojawienia się ujemnych, bezwzględnych przesłanek procesowych niepodlegających skutecznej konwalidacji. Ostatecznie Sąd Najwyższy wywiódł, że: Skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. Stanowisko to nawiązuje zatem silnie do założenia, że proces cywilny, a zwłaszcza orzeczenie rozstrzygające sprawę co do istoty, nie jest celem samym w sobie. Stanowi on jedynie instrument dla osiągnięcia celu w postaci udzielenia ochrony prawnej prawom i obowiązkom stron wynikającym z norm prawa materialnego, w zakresie i w formach żądanych przez te strony. Idąc powyższym tokiem rozumowania, trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. Ubocznie, w piśmiennictwie wyrażany jest pogląd, że interes prawny stanowi przesłankę procesową dochodzenia roszczenia, której brak powinien skutkować uznaniem niedopuszczalnością wydania wyroku. W takim przypadku logiczną konsekwencją byłoby także przyjęcie umorzenia postępowania w razie następczej utraty interesu prawnego. Izba dostrzega, że te rozważania Sądu Najwyższego przenoszą się na grunt niniejszej sprawy. Odwołujący osiągnął bowiem cel jaki przyświecał mu w tym postępowaniu, tj. Zamawiający dokonał oczekiwanych przez Odwołującego modyfikacji SW Z, także zgodnie z treścią żądania przedstawionego w odwołaniu z 13.01.2023 r., czyli inaczej mówiąc kontynuuje czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMULALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓW KA W 2023 ROKU, numer referencyjny: IR.271.1.10.2022. W konsekwencji, Odwołujący uzyskał wynik, który założył wnosząc odwołanie, tym samym prowadzenie tego postępowania stało się zbędne. Mając to na uwadze orzeczono w zakresie zarzutu 1, 2 oraz 4, a wobec wycofania zarzutu 3, jak w sentencji, na podstawie art. 568 pkt 1 i 2 NPzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 NPzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty znosi się wzajemnie, a przez art. 574 NPzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr. Izba w tym zakresie uznała, że zarzut wycofany nie ma wpływu na koszty, gdyż nie ma możliwości zwrotu 90 % wpisu z uwagi na wycofanie tylko jednego zarzutu, a jedynie całego odwołania. Z tych względów dokonując zwrotu całości wpisu z uwagi na przepisy o zbędności, gdyż de facto to zbędność pozostałych niewycofanych zarzutów skutkowała umorzeniem całego postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2682/25 WYROK Warszawa, dnia 13 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2025 r. przez wykonawcę EkoPartner Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EkoPartner Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy EkoPartner Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2682/25 Uzasadnienie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych i odebranych z terenu Gminy Miejskiej Lubin” (znak sprawy: ZP4/2025). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 czerwca 2025 r. pod nr 393060-2025 30 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 i nast. ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca EkoPartner Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 2682/25) złożono wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: A. art. 239 ust. 2 oraz 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp i art. 20 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm. – zwanej dalej „UO”) poprzez: określenie pozacenowych kryteriów oceny ofert z pominięciem aspektu odległości Miejsca Przyjmowania Odpadów od siedziby Zamawiającego, przez co nie zapewniono możliwości uczciwej konkurencji przez instalacje położone w różnej odległości od siedziby Zamawiającego oraz nie zapewniono najlepszego wykorzystania środków przeznaczonych przez Zamawiającego realizację zadań własnych Gminy Miejskiej Lubin w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi, gdyż w żaden sposób nie uwzględniono w treści dokumentów zamówienia oczywistego i bezspornego związku poziomu ponoszonych kosztów związanych z transportem odebranych odpadów komunalnych z realną odległością do Miejsca Przyjmowania odpadów, które zgodnie z rozdziałem III pkt 1.2.4.3 SW Z może być położone nawet 100 km od siedziby Zamawiającego, bowiem przy tak ukształtowanych kryteriach oceny ofert możliwe jest złożenie oferty korzystniejszej cenowo nawet w sytuacji znacznego oddalenia Miejsca Przyjmowania Odpadów od siedziby Zamawiającego tj. generowania większych łącznych kosztów realizacji odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych po stronie Zamawiającego; B. art. 455 ust. 1 pkt 1 i art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: zaniechanie wprowadzenia do Projektowanych Postanowień Umowy stanowiących Załącznik nr 9 do SW Z (dalej: „PPU”) postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie ustawy z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw tj. Dz. U. z 2023. poz. 852 (dalej: „ustawa nowelizująca GOP z 2023 r.) i ustawy z dnia 21 listopada 2024 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw tj. Dz. U. poz. 1911 (dalej: „ustawa nowelizująca GOP z 2024 r.”) nowelizującej ustawę z dnia 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi tj Dz. U. z 2024 r. poz. 927 (dalej: „GOP”), które wprowadzają tzw. system kaucyjny, którego uruchomienie nastąpi nie wcześniej niż na dzień 1 października 2025 r., w sytuacji gdy nie są jeszcze znane konsekwencje wejścia w życie nowych przepisów np. co do wielkości i jakości strumienia, co ma wpływ na realizację zamówienia i jego koszty, uniemożliwiając zmianę Umowy w celu dostosowania jej do nowych warunków świadczenia przedmiotu zamówienia tj. w zakresie ilości odbieranych odpadów, harmonogramów odbioru, wynagrodzenia wykonawcy, co narusza równowagę kontraktową i ekwiwalentność świadczeń stron, jednocześnie przerzucając na wykonawcę wszelkie ryzyka związane z następstwem wprowadzenia ustawy nowelizującej GOP, których wykonawca (składając ofertę) nie jest w stanie przewidzieć powyższe powoduje, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych. C. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061) dalej jako: „KC” w zw. z art. 3531 w zw. z art. 387 § 1 KC w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez: dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z wymogiem osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wskazanych w art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 733 (dalej: „UCPG”), o których mowa w § 6 ust. 2 pkt 2 PPU w zw. z działem V ust. 1 pkt 2 SW U w odniesieniu do obowiązku w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj.: a) nieuwzględnieniu przez Zamawiającego planowanego na dzień 1 października 2025 r. wejścia w życie jw. „systemu kaucyjnego”, wskutek czego niewątpliwie dojdzie do zmiany ilości i morfologii odpadów będących przedmiotem zamówienia, a wykonawca pozbawiony zostanie kluczowych rodzajów odpadów mających wpływ na możliwości osiągniecia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych; b) pominięciu praktycznego problemu słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła”; c) najnowszych uwarunkowań prawnych w zakresie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów składowania, zmienionych uwarunkowań prawnych dotyczących metodologii wyliczenia tych poziomów; d) ciągłego spadku popytu na surowce wtórne; czego konsekwencją jest nałożenie przez Zamawiającego na wykonawcę niemożliwego do spełnienia zobowiązania, określając w § 6 ust. 2 pkt 2 PPU w zw. z działem V ust. 1 pkt 2 SW U obowiązek osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych niemożliwych do osiągnięcia przez wykonawcę, jednocześnie zastrzegając w § 14 ust. 3 pkt 3 PPU na wypadek niewywiązania się z tego obowiązku karę umowną, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców jak również zasady współżycia społecznego, przez co uniemożliwiono wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyka kontraktowego i wycenę oferty, przerzucając na wykonawcę pełną odpowiedzialność za całość rezultatu jakie winna osiągnąć gmina poprzez należyte skonstruowanie systemu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest jedynie wąska część tego systemu (zagospodarowanie odpadów), a zagospodarowujący nie ma żadnego wpływu na jakość selekcji odebranych odpadów, jakie zostaną mu przekazane do zagospodarowania; D. art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 433 pkt 1) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 oraz z art. 3531 w zw. z art. 483 § 1 KC w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 poprzez: sporządzenie wzoru Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę poprzez zastrzeżenie w § 14 ust. 3 pkt 2, 3 i 4 PPU na rzecz Zamawiającego od wykonawcy zapłaty kary umownej za nieosiągnięcie wymaganego w danym roku poziomu recyclingu tj. w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej braku uprawnień oraz skutecznych mechanizmów po stronie wykonawcy dających możliwości egzekwowania od mieszkańców prawidłowego segregowania odpadów oraz z pominięciem następujących okoliczności mających wpływ na realne możliwości. E. art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 oraz z art. 3531 w zw. z art. 483 § 1 KC poprzez: zastrzeżenie w § 14 ust. 3 pkt 6 PPU na rzecz Zamawiającego kary umownej za każdy dzień opóźnienia w przedłożeniu Zamawiającemu sprawozdania rocznego w wysokości 100,00 zł tj. w wysokości rażąco wygórowanej oraz nie uwzględniającej faktu, że wykonawca ponosi już z tego tytułu odpowiedzialność administracyjną w postaci nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 9xaa pkt 2 UCPG, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i pozostaje w całkowitej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego oraz narusza równowagę kontraktową stron. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie zmiany rozdziału XI ust. 3 pkt 3.2 i 3.3 SWZ i nadanie im następującego brzmienia: „3.2. dostępność instalacji komunalnej (Kryterium Dostępność) – waga 10%; 3.3 Kryterium Współczynnik Bliskości – waga 30%.” 2) nakazanie zmiany rozdziału XI ust. 8 SWZ i nadanie mu następującego brzmienia: 8. Kryterium Współczynnik Bliskości (B) przez pojęcie współczynnik bliskości należy rozumieć odległość, wyrażoną w ilości kilometrów, mierzoną osią utwardzonej drogi publicznej o dopuszczalnych naciskach umożliwiających przejazd pojazdów o DMC do 26 ton, od siedziby Zamawiającego przy ul. Rzeźniczej 1 w Lubinie do Miejsca Przyjmowania Odpadów, o którym mowa w rozdziale III pkt 1.2.4.4 SWZ wskazanego w ofercie. Współczynnik bliskości wyliczany będzie wg poniższego wzoru: PB(i) = Bmin x 10 / B(i) gdzie: i – numer ocenianej oferty; PB(i) – liczba punktów przyznanych ofercie „i” w kryterium Współczynnik bliskości, obliczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku Bmin – najmniejsza odległość do Miejsca Przyjęcia Odpadów z ofert w km B(i) – odległość do Miejsca Przyjęcia Odpadów oferty „i” 3) nakazanie zmiany rozdziału XI ust. 9 SWZ i nadanie mu następującego brzmienia: „Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma łącznie największą liczbę punktów po przemnożeniu przez wagi przypisane poszczególnym kryteriom wg wzoru: P(i) = (60% x PC(i)) + (10% x PD(i)) + (30% x PB(i)) Gdzie: P(i) – końcowa, łączna liczba punktów przyznanych ofercie „i”, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku PC (i) – liczba punktów przyznanych ofercie „i” w kryterium „Cena” PD (i) - liczba punktów przyznanych ofercie „i” w kryterium „Dostępność” PB (i) - liczba punktów przyznanych ofercie „i” w kryterium „Współczynnik bliskości” 4) nakazanie zmiany treści załącznika nr 9 do SWZ poprzez: • wykreślenie § 6 ust. 2 pkt 2 PPU; • zmianę treści § 14 ust. 3 pkt 2 PPU poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w dziale V ust. 1 pkt 1 SW U w wysokości połowy równowartości faktyczne nałożonej i uiszczonej przez Zamawiającego kary pieniężnej, o której mowa w art. 9z ust. 2 i 2a pkt 2) UCPG”; • wykreślenie § 14 ust. 3 pkt 3 PPU, • zmianę treści § 14 ust. 3 pkt 4 PPU poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w dziale V ust. 1 pkt 3 SW U w wysokości połowy równowartości faktyczne nałożonej i uiszczonej przez Zamawiającego kary pieniężnej, o której mowa w art. 9z ust. 2 i 2a pkt 3) UCPG”; • wykreślenie § 14 ust. 3 pkt 6 PPU; • dodanie § 17 ust. 2 pkt 10 PPU o treści: „w przypadku wejścia w życie systemu kaucyjnego, który spowoduje znaczące zmiany w ilości i rodzaju odbieranych odpadów komunalnych, frakcji selektywnych”, • zmianę treści § 17 ust. 3 pkt 5 PPU poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zmiana kwoty ceny jednostkowej Wykonawcy w przypadku zaistnienia zmian prawnych, o których mowa w ust. 3, będzie mogła nastąpić, jeżeli zmiany te będą powodowały udokumentowany wzrost (lub zmniejszenie) kosztów”, • dodanie § 17 ust. 3 pkt 6 PPU o treści: „Na podstawie art. 439 ustawy Pzp ustala się, iż w przypadku zamiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia strony umowy mogą wystąpić o zmianę wartości cen jednostkowych. Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć szczegółowe wyliczenie cen jednostkowych po zmianie, z którego jednoznacznie będzie wynikać nowa cena jednostkowa; wyliczenie to powinno w szczególności obejmować jedynie te dodatkowe koszty realizacji zamówienia, które Wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na cenę jednostkową.” • wykreślenie dział V ust. 1 pkt 2 SWU; oraz nakazanie dokonania odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu, oraz załączników do SWZ. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Obecna treść SW Z i ogłoszenia o zamówieniu uniemożliwia w ocenie Odwołującego złożenie racjonalnie skalkulowanej oferty w przedmiotowym postępowaniu bez narażania się na wykluczenie z udziału w postępowaniu bądź odrzucenie oferty. Odwołujący podniósł, że może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści, które mógłby uzyskać, w przypadku udzielenia mu zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 18 czerwca 2025 r. (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 30 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W dniu 1 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na złożenie oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, a następnie uzyskanie zamówienia. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, ani po stronie zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami złożonej przez Zamawiającego, repliki wraz z załącznikami złożonej przez Odwołującego, dowodu złożonego przez Odwołującego na posiedzeniu przed KIO i dowodów złożonych przez Zamawiającego na posiedzeniu przed KIO. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych i odebranych z terenu Gminy Miejskiej Lubin”. W dokumentacji postępowania Zamawiający zawarł następujące postanowienia kwestionowane przez Odwołującego: Zgodnie z rozdziałem XI ust. 3 SWZ: „3. Wybór najkorzystniejszej oferty. Spośród ofert, które nie zostały odrzucone Zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej oferty wyłącznie w oparciu o następujące kryterium: 3.1 cena (Kryterium Cena) – waga 60 %; 3.2 dostępność instalacji komunalnej (Kryterium Dostępności) – waga 15%; 3.3 poziom zagospodarowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Kryterium Poziom Zagospodarowania) – waga 25%” Zgodnie z rozdziałem III pkt 1.2.4.3 SWZ: „1.2.4.3 Miejsce Przyjmowania Odpadów wskazane w Formularzu Oferty (instalacja komunalna, o której mowa w Rozdziale III ust. 1.2.4 pkt 1.2.4.2 lub stacja przeładunkowa prowadzona przez prowadzącego tą instalację) jest położone nie dalej niż 100 km od siedziby Zamawiającego (ul. Rzeźnicza 1, 59-300 Lubin), mierzonych osią utwardzonej drogi publicznej o dopuszczalnych naciskach umożliwiających przejazd pojazdów o dopuszczalnej masie całkowitej do 26 ton.” Zgodnie z rozdziałem II. 1.5. SWZ: „Szczegółowy przedmiot zamówienia został określony w Projektowanych postanowieniach umowy oraz w Szczegółowych Warunkach Umowy (SWU) stanowiących Załącznik nr 9 do SWZ”. Zgodnie z § 6 ust. 2 pkt 2 PPU: „Wykonawca zobowiązuje się osiągnąć poziomy zagospodarowania odpadów komunalnych określonych w SW U, w tym osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia w wysokości … wagowo – za rok 2025, … wagowo – za rok 2026 i … wagowo za rok 2027”. Zgodnie z przypisem do tego postanowienia: „Zgodnie z treścią oferty. W przypadku braku wskazania w ofercie należy wpisać 55% wagowo – za rok 2025, 56% wagowo za rok 2026 oraz 57% wagowo – za rok 2027.” Zgodnie z działem V ust. 1 pkt 2 SWU: „Wykonawca ma obowiązek zagospodarować przyjęte odpady komunalne (z wyłączeniem odpadów budowlanych i remontowych z gospodarstw domowych) w sposób zapewniający osiągniecie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w wysokości określonej w § 6 ust. 2 pkt 2 Umowy, obliczonego na podstawie przepisów wydanych na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w odniesieniu do odpadów komunalnych przyjętych przez Wykonawcę.” Zgodnie z § 14 ust. 3 pkt 3 PPU: „„3. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…) 3) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w dziale V ust. 1 pkt 2 SWU w wysokości obliczonej jako 70% iloczynu stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg wymaganej do osiągnięcia wymaganego w danym roku poziomu; przy czym za rok 2025 r. kara umowna stanowić będzie połowę kary obliczonej zgodnie z tymi postanowieniami” Zgodnie z 14 ust. 3 pkt 5 PPU: „3. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…) 5) 100 zł za każdą tonę nieprzyjętych odpadów dostarczonych w sposób i w terminie określonym w Umowie;” Zgodnie z § 14 ust. 3 pkt 2, 3 i 4 PPU: „„3. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…) 2) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w dziale V ust. 1 pkt 1 SW U w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg wymaganej do osiągnięcia poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do składowania w wysokości określonej w dziale V ust. 1 pkt 1 SW U; przy czym za rok 2025 r. kara umowna stanowić będzie połowę kary obliczonej zgodnie z tymi postanowieniami; 3) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w dziale V ust. 1 pkt 2 SW U w wysokości obliczonej jako 70% iloczynu stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg wymaganej do osiągnięcia wymaganego w danym roku poziomu; przy czym za rok 2025 r. kara umowna stanowić będzie połowę kary obliczonej zgodnie z tymi postanowieniami; 4) za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w dziale V ust. 1 pkt 3 SW U w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska i masy składowanych odpadów komunalnych wyrażonej w Mg przekraczającej poziom składowania, o którym mowa w dziale V ust. 1 pkt 3 SW U; przy czym za rok 2025 r. kara umowna stanowić będzie połowę kary obliczonej zgodnie z tymi postanowieniami;” Zgodnie z działem IX ust. 2 SWU: „Wykonawca przekaże Zamawiającemu w celu akceptacji sprawozdania roczne a Zamawiający w ciągu 7 dni wniesie uwagi do sprawozdań lub je zaakceptuje. Poprawki wniesione przez Zamawiającego wiążą Wykonawcę. Zaakceptowane lub poprawione sprawozdania Wykonawca przekazuje Zamawiającemu. Sprawozdania, o których mowa musząc być przekazane w formie elektronicznej edytowalnej oraz nieedytowalnej, papierowej podpisanej”. Zgodnie z § 14 ust. 3 pkt 6 PPU: „3. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…) 6) 100 zł za każdy dzień opóźnienia w przedłożeniu Zamawiającemu sprawozdania rocznego;” Przepisy mające zastosowanie przy rozpoznawaniu zarzutu A: art. 239 ust. 2 ustawy Pzp: „ 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.” art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: „ 1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. 2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. 3. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.” art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp: „ Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” art. 17 ust. 1 ustawy Pzp: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.” Art. 20 ust. 1 i 2 ustawy o odpadach: „1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.” Przedmiotem rozpoznania zarzutu A było to, czy Zamawiający określił pozacenowe kryteria oceny ofert z pominięciem aspektu odległości Miejsca Przyjmowania Odpadów od siedziby Zamawiającego, przez co nie zapewniono możliwości uczciwej konkurencji przez instalacje położone w różnej odległości od siedziby Zamawiającego oraz nie zapewniono najlepszego wykorzystania środków przeznaczonych przez Zamawiającego realizację zadań własnych Gminy Miejskiej Lubin w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi, gdyż w żaden sposób nie uwzględniono w treści dokumentów zamówienia oczywistego i bezspornego związku poziomu ponoszonych kosztów związanych z transportem odebranych odpadów komunalnych z realną odległością do Miejsca Przyjmowania odpadów, które zgodnie z rozdziałem III pkt 1.2.4.3 SW Z może być położone nawet 100 km od siedziby Zamawiającego, bowiem przy tak ukształtowanych kryteriach oceny ofert możliwe jest złożenie oferty korzystniejszej cenowo nawet w sytuacji znacznego oddalenia Miejsca Przyjmowania Odpadów od siedziby Zamawiającego tj. generowania większych łącznych kosztów realizacji odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych po stronie Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu A należy wskazać, że weryfikacja pozacenowych kryteriów oceny ofert dotyczy zawsze konkretnego postępowania, a celem ich wprowadzenia jest uzyskanie przez Zamawiającego świadczenia o możliwie najwyższej jakości (tak też KIO sygn. akt 1128/25). To, że Zamawiający zastosował w 2017 r. inny dobór pozacenowych kryteriów oceny ofert nie oznacza, że w każdym kolejnym postępowaniu musi również je zastosować. Istotne zdaniem Izby jest to, że postępowanie, które toczyło się w 2017 r. dotyczyło zarówno odbioru, jak i zagospodarowania odpadów, podczas gdy przedmiotem niniejszego postępowania jest jedynie zagospodarowanie odpadów. Odwołujący podnosi, że zachowanie dotychczasowych kryteriów zapewni zachowanie uczciwej konkurencji. Nie wskazał on natomiast w jaki sposób dopuszczenie do udziału wykonawców, których instalacje znajdują się w promieniu 100 km ogranicza konkurencję i dlaczego wykonawcy, których instalacje są bliżej zlokalizowane nie są wówczas równo traktowani. Odwołujący we wniosku dotyczącym zarzutu A postulował przywrócenie postanowień z postępowania z 2017 r. Było to równoznaczne z wyeliminowaniem kryterium dotyczącego poziomu zagospodarowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Kryterium Poziom Zagospodarowania) – waga 25% oraz zmniejszeniu wagi 15% nadanej kryterium dostępności instalacji komunalnej (Kryterium Dostępności). Izba co prawda orzekając nie jest związana wnioskami postawionymi przez wykonawcę, jednak jest związana zakresem sformułowanych zarzutów. Odwołujący nie zakwestionował kryteriów ustalonych przez Zamawiającego. Żądał jedynie wprowadzenia kryterium pozacenowego w postaci Współczynnika bliskości. Zauważyć należy, że każdorazowo wiązałoby się to jednak przynajmniej ze zmniejszeniem wagi dotychczasowych kryteriów, czego zasadności Odwołujący nie uzasadnił. Odwołujący wskazując na bezwzględne obowiązywanie zasady bliskości dopuszcza możliwość zaoferowania instalacji znajdujących się w odległości 100 km, przy czym taka oferta powinna otrzymać mniejszą ilość punktów. Argumentacja Odwołującego koncentruje się na kosztach transportu, które będzie ponosił Zamawiający. Kryteria pozacenowe powinny być związane przedmiotem zamówienia. Przedmiotowe postępowanie dotyczy jedynie zagospodarowania odpadów, co jak wynika z uzasadnienia odwołania Odwołujący dostrzega. Koszty transportu nie są związane z przedmiotem tego zamówienia, w związku z czym Izba nie jest uprawniona do rozstrzygania o ewentualnych nadmiernych kosztach transportu. Odwołujący zdaniem Izby w przypadku zastrzeżeń powinien wnieść odwołanie, które by dotyczyło niezasadnego wydzielenia kosztów transportu do odrębnego postępowania. Odwołujący zdaniem Izby nie podołał wykazaniu niezgodne z jakim przepisem ustawy Pzp było zaniechanie przez Zamawiającego wprowadzenia kryterium bliskości. Ustawodawca w art. 20 ustawy o odpadach określił sposób i miejsce unieszkodliwiania odpadów. Uwzględniona powinna zostać hierarchia sposobów postępowania z odpadami oraz najlepsze dostępne techniki. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wprowadził ograniczenie odległości do 100 km od siedziby Zamawiającego. Odwołujący w swojej argumentacji koncentruje się jednak wyłącznie na najbliższej instalacji (własnej), pomijając np. najlepsze dostępne techniki unieszkodliwiania odpadów, o których również mowa w powołanym przepisie. Mając na uwadze powyższe Odwołujący nie podołał wykazaniu, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w uzasadnieniu zarzutu A. Przepisy mające zastosowanie przy rozpoznawaniu zarzutu B: art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp: „ 1. Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy;” art. 439 ust. 1 ustawy Pzp: „1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.” art. 99 ust. 1 ustawy Pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.” art. 16 pkt 1 ustawy Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;” art. 17 ust. 1 ustawy Pzp: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.” Przedmiotem rozpoznania zarzutu B było to, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów poprzez zaniechanie wprowadzenia do Projektowanych Postanowień Umowy stanowiących Załącznik nr 9 do SWZ postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie ustawy z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw tj. Dz. U. z 2023. poz. 852 i ustawy z dnia 21 listopada 2024 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw tj. Dz. U. poz. nowelizującej ustawę z dnia 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi tj Dz. U. z 2024 r. poz. 927, które wprowadzają tzw. system kaucyjny, którego uruchomienie nastąpi nie wcześniej niż na dzień 1 października 2025 r., w sytuacji gdy nie są jeszcze znane konsekwencje wejścia w życie nowych przepisów np. co do wielkości i jakości strumienia, co ma wpływ na realizację zamówienia i jego koszty, uniemożliwiając zmianę Umowy w celu dostosowania jej do nowych warunków świadczenia przedmiotu zamówienia tj. w zakresie ilości odbieranych odpadów, harmonogramów odbioru, wynagrodzenia wykonawcy, co narusza równowagę kontraktową i ekwiwalentność świadczeń stron, jednocześnie przerzucając na wykonawcę wszelkie ryzyka związane z następstwem wprowadzenia ustawy nowelizującej GOP, których wykonawca (składając ofertę) nie jest w stanie przewidzieć - powyższe powoduje, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych. Odnosząc się do zarzutu B Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym nie dopuścił się on naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów, ponieważ w § 17 PPU zawarł on wymagane przepisami ustawy Pzp postanowienia dotyczące zmiany umowy, które to postanowienia nie zostały przez Odwołującego zakwestionowane. Zdaniem Izby § 17 ust. 2 pkt 2 PPU przewiduje możliwość zmiany postanowień umownych w zakresie wskazanym przez Odwołującego. Postanowienie to przewiduje bowiem: „Zmiana postanowień Umowy, o których mowa w ust. 1, jest dopuszczalna, jeżeli zachodzić będzie związek pomiędzy przedmiotem i charakterem zmiany a okolicznością ją uzasadniającą, a jedną z takich okoliczności będzie: (…) 2) zmiana powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu Umowy lub świadczenia Stron, w tym zakresie minimalnej częstotliwości odbierania odpadów komunalnych oraz poziomów zagospodarowania odpadów komunalnych;” Jak wskazał sam Odwołujący system kaucyjny zostanie zdrożony nie wcześniej, niż 1 października 2025 r., przy czym brak jest obecnie aktów wykonawczych oraz ostatecznego kształtu organizacyjnego systemu kaucyjnego. Zasadne jest w związku z tym odniesienie uregulowania zawartego w § 17 ust. 2 pkt 2 PPU do podnoszonej przez Odwołującego sytuacji, ponieważ mamy do czynienia ze zmianą powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które mogą mieć wpływ na realizację przedmiotu umowy lub świadczenia Stron. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp na Zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego określenia przesłanek, zakresu i warunków możliwych zmian. Jak wynika z Komentarza do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza zmiany powinny zostać opisane w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzul umownych. Zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych wyklucza możliwość skorzystania z przepisu art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W tym momencie nie ma możliwości jednoznacznego określenia przesłanek, zakresu i warunków możliwych zmian, ponieważ należałoby je odnieść do szczegółów wprowadzenia systemu kaucyjnego, które nie są jeszcze znane. Zdaniem Izby interes wykonawców w zakresie podnoszonym przez odwołującego jest w sposób dostateczny zabezpieczony wspominanym postanowieniem PPU. To, że znane są przepisy dotyczące wejścia w życie systemu kaucyjnego nie przesądza o tym, że uregulowanie zawarte w § 17 ust. 2 pkt 2 PPU nie znajdzie zastosowania i istnieje konieczność dodatkowego uregulowania wprowadzenia systemu kaucyjnego, gdyż przepisy wykonawcze oraz szczegółowe zasady wdrożenia systemu dopiero zostaną wprowadzone. Dodatkowo Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że dodatkowe zabezpieczenie wykonawców przewiduje art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodne z którym: „1. Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: (…) 4) jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.” Jak wskazał sam Odwołujący skutków systemu kaucyjnego obecnie nie sposób przewidzieć. Sam fakt, że zarówno wykonawcy, jak i zamawiający mają świadomość wejścia w życie systemu kaucyjnego nie przesądza o tym, że art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znajdzie zastosowania. Nie jest bowiem możliwe w tym momencie jak system ten zostanie wdrożony oraz jakie będzie miał przełożenie na realizację umowy, która ma zostać zawarta. Tym bardziej, że jak wynika z raportu przedłożonego przez Zamawiającego w pierwszych latach obowiązywania systemu kaucyjnego jego wpływ na realizację umów będzie niewielki. Przepisy mające zastosowanie przy rozpoznawaniu zarzutu C i D: art. 99 ust. 1 ustawy Pzp: „​ 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.” art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp: „1. SWZ zawiera co najmniej: (…) 20) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego;” art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.” art. 5 ustawy Kodeks cywilny: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.” art. 3531 ustawy Kodeks cywilny: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.” art. 387§1 ustawy Kodeks Cywilny: „ § 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.” art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” art. 433 ust. pkt 1 ustawy Pzp: „ Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;” art. 483 § 1 ustawy Kodeks cywilny: „§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).” Przedmiotem rozpoznania zarzutów C i D było ustalenie, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z wymogiem osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wskazanych w art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 733, o których mowa w § 6 ust. 2 pkt 2 PPU w zw. z działem V ust. 1 pkt 2 SW U w odniesieniu do obowiązku w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj.: a) nieuwzględnieniu przez Zamawiającego planowanego na dzień 1 października 2025 r. wejścia w życie jw. „systemu kaucyjnego”, wskutek czego niewątpliwie dojdzie do zmiany ilości i morfologii odpadów będących przedmiotem zamówienia, a wykonawca pozbawiony zostanie kluczowych rodzajów odpadów mających wpływ na możliwości osiągniecia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych; b) pominięciu praktycznego problemu słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła”; c) najnowszych uwarunkowań prawnych w zakresie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów składowania, zmienionych uwarunkowań prawnych dotyczących metodologii wyliczenia tych poziomów; d) ciągłego spadku popytu na surowce wtórne; czego konsekwencją jest nałożenie przez Zamawiającego na wykonawcę niemożliwego do spełnienia zobowiązania, określając w § 6 ust. 2 pkt 2 PPU w zw. z działem V ust. 1 pkt 2 SW U obowiązek osiągnięcia rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych niemożliwych do osiągnięcia przez wykonawcę, jednocześnie zastrzegając w § 14 ust. 3 pkt 3 PPU na wypadek niewywiązania się z tego obowiązku karę umowną, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców jak również zasady współżycia społecznego, przez co uniemożliwiono wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyka kontraktowego i wycenę oferty, przerzucając na wykonawcę pełną odpowiedzialność za całość rezultatu jakie winna osiągnąć gmina poprzez należyte skonstruowanie systemu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest jedynie wąska część tego systemu (zagospodarowanie odpadów), a zagospodarowujący nie ma żadnego wpływu na jakość selekcji odebranych odpadów, jakie zostaną mu przekazane do zagospodarowania; oraz poprzez: sporządzenie wzoru Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę poprzez zastrzeżenie w § 14 ust. 3 pkt 2, 3 i 4 PPU na rzecz Zamawiającego od wykonawcy zapłaty kary umownej za nieosiągnięcie wymaganego w danym roku poziomu recyclingu tj. w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej braku uprawnień oraz skutecznych mechanizmów po stronie wykonawcy dających możliwości egzekwowania od mieszkańców prawidłowego segregowania odpadów oraz z pominięciem następujących okoliczności mających wpływ na realne możliwości. Odnosząc się do zarzutów C i D Izba wskazuje, że skoro potencjał odzysku surowców wtórnych ze zmieszanych odpadów komunalnych (których dotyczy argumentacja zawarta w uzasadnieniu faktycznym odwołania) jest skrajnie ograniczony – poniżej 2% masy wyjściowej, to nie potwierdza się argumentacja podniesiona przez Odwołującego o wpływie systemu kaucyjnego na frakcję odpadów zmieszanych. Odwołujący wskazał, że w związku z wprowadzeniem systemu kaucyjnego obowiązek osiągnięcia przez wykonawcę określonych poziomów recyklingu należy uznać za niemożliwy do spełnienia. Zauważyć należy, że twierdzenie Odwołującego oparte jest na jego przypuszczeniach i długoterminowych prognozach. Jak sam podał bowiem w odwołaniu nie jest możliwe obecnie określenie skutków jakie wywoła system kaucyjny przy realizacji umów dotyczących przetwarzania odpadów. Niezrozumiałe jest w związku z tym kategoryczne stwierdzenie o niemożliwości osiągnięcia poziomów recyklingu. Zauważyć należy, że z dowodów przedłożonych przez Zamawiającego wynika okoliczność przeciwna. Poziomy recyklingu od 2021 r. są osiągane z nadwyżką. Umowa jest realizowana przez Odwołującego, w związku z czym okoliczność ta jest mu znana. Mając to na uwadze oraz marginalny wpływ surowców wtórnych w zmieszanych odpadach komunalnych niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający w dokumentacji postępowania powinien uwzględnić zarówno system kaucyjny, jak i słabą jakość zbiórki selektywnej odpadów u źródła, najnowsze uwarunkowania w zakresie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów składowania oraz ciągłego spadku popytu na surowce wtórne. Odnosząc się do kwestionowanych przez Odwołującego postanowień dotyczących kary umownej, Izba wskazuje, że Odwołujący nie podołał wykazaniu, że nałożona kara jest nadmierna (rażąco wygórowana). Sporna kara umowna stanowi odzwierciedlenie obciążeń jakim podlega Zamawiający. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO wydanym w sprawie o sygn. 1208/25, zgodnie z którym „nie jest zasadne twierdzenie, że wykonawca ponosi tożsamą z gminą (tutaj Miejskim Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie) odpowiedzialność finansową w przedmiotowym zakresie. Kara umowna stanowi bowiem rodzaj odszkodowania umownego, które może przysługiwać wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność i jest zwolniony z obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności.” Czyli gdy wykonawca nie ponosi winy za nieosiągnięcie poziomów recyklingu czy ewentualne zaniechania Zamawiającego w zakresie starań o zmniejszenie lub zawieszenie kary administracyjnej przez użycie procedury odwoławczej nie może zostać obciążony obowiązkiem zapłaty kary umownej. Przepisy mające zastosowanie przy rozpoznawaniu zarzutu E: art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp: „1. SWZ zawiera co najmniej: (…) 20) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego;” art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.” art. 5 ustawy Kodeks cywilny: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.” art. 3531 ustawy Kodeks cywilny: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.” art. 483 § 1 ustawy Kodeks cywilny: „§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).” Przedmiotem rozpoznania zarzutu E było ustalenie, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów poprzez: zastrzeżenie w § 14 ust. 3 pkt 6 PPU na rzecz Zamawiającego kary umownej za każdy dzień opóźnienia w przedłożeniu Zamawiającemu sprawozdania rocznego w wysokości 100,00 zł tj. w wysokości rażąco wygórowanej oraz nie uwzględniającej faktu, że wykonawca ponosi już z tego tytułu odpowiedzialność administracyjną w postaci nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 9xaa pkt 2 UCPG, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i pozostaje w całkowitej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego oraz narusza równowagę kontraktową stron. Odnosząc się do zarzutu E Izba wskazuje, że funkcją kary umownej jest dyscyplinowanie wykonawcy w wykonaniu nałożonego na niego zgodnie z umową obowiązku. Samego obowiązku złożenia sprawozdania Odwołujący nie zakwestionował. Argumentację swoją oparł on na tym, że Zamawiający nie może wzbogacać się zastrzeżonymi karami umownymi. Zwrócić jednak należy uwagę, że konieczność pozyskania przez Zamawiającego sprawozdania jest powiązana z nałożonym na niego na mocy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach obowiązkiem składania sprawozdań. Sprawozdania uzyskane od wykonawców są źródłem danych niezbędnych do jego sporządzenia. Odwołujący podniósł, że w przypadku niewywiązania się przez niego z obowiązku złożenia sprawozdania i tak zostanie na niego nałożona przez gminę sankcja zgodnie z art. 9 xaa pkt 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Izba wskazuje, że Zamawiający będący spółką komunalną nie jest uprawniony do nakładania kar pieniężnych. Nie mamy w związku z tym wzbogacaniem się przez Zamawiającego kosztem wykonawcy, jak twierdzi Odwołujący. Dodatkowo jak słusznie zauważył Zmawiający prowadzone przez niego postępowanie jest skierowane do szerszego grona wykonawców, aniżeli prowadzący działalność na terenie gminy, w której znajduje się siedziba Zamawiającego. Nie zostało ono bowiem skierowane wyłącznie do lokalnych instalacji. Zdaniem Izby Odwołujący nie podołał wykazaniu, że zastrzeżenie kwestionowanej kary umownej jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz że narusza równowagę kontraktową stron. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 663/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 12 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron 12 marca 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę IZAN+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dolnośląskie Centrum Zdrowia Psychicznego dla Dzieci i w Młodzieży w Lubinie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Lubinie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Sharp Electronics (Europe) GmbH z siedzibą w Hamburgu działającego ​ na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez Oddział: Sharp Electronics (Europe) GmbH sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 663/25 Uzasadnienie Dolnośląskie Centrum Zdrowia Psychicznego dla Dzieci i Młodzieży w Lubinie spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie kompleksowych usług sprzątania powierzchni wewnętrznych, usług pomocniczych przy pacjencie, utrzymania porządku na terenie zewnętrznym oraz usługi prania bielizny szpitalnej wraz z dzierżawą w DCZPDM w Lubinie”, numer postępowania: ZP.DCZPDM.01.2025, (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 13 lutego 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr publikacji ogłoszenia: 98197-2025. 24 lutego 2025 r. wykonawca IZAN+ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Krakowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1.art. 12 ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o przeciwdziałaniu zagrożeniom przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich (Dz. U. 2016 poz. 862 ze zm.) w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 K.c. przez zastrzeżenie ​ w SWZ oraz załączniku nr 11 do SWZ Projekcie Umowy o Świadczenie Usług, ​ że Zamawiający wymaga, aby Wykonawca każdą z osób zatrudnionych ​ do bezpośredniej realizacji zamówienia przed podpisaniem umowy do realizacji zamówienia sprawdził w Rejestrze Sprawców Przestępstw na Tle Seksualnym oraz, że Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wykonywania czynności kontrolnych wobec Wykonawcy odnośnie spełniania przez Wykonawcę lub podwykonawcę obowiązku sprawdzenia w Rejestrze Sprawców Przestępstw na Tle Seksualnym ​ i przedłożenia informacji z KRK osób wykonujących wskazane w SWZ czynności, ​ że w szczególności Zamawiający uprawniony jest do żądania: 1)oświadczeń i dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania wymogu obowiązku, sprawdzenia w Rejestrze Sprawców Przestępstw na Tle Seksualnym i przedłożenia informacji z KRK o niekaralności, 2)wyjaśnień w przypadku wątpliwości w zakresie potwierdzenia spełniania ​ ww. obowiązku, co narusza m.in.. treść art. 12 wyżej wskazanej ustawy, gdyż: - potencjalni wykonawcy realizujący zamówienie objęte niniejszym postępowaniem nie są podmiotami objętymi dyspozycją ustawy o przeciwdziałaniu zagrożeniu przestępczością na tle seksualnym i ochronie małoletnich, - zamawiający nie ma możliwości weryfikowania osób zatrudnionych przez Wykonawcę, którzy wykonują pracę na terenie danego Szpitala, lecz Szpital może weryfikować jedynie pracowników zatrudnionych przez siebie. 2.art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp ​ w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 K.c. przez określenie w załączniku nr 11 ​ do SW Z - Projekcie Umowy o Świadczenie Usług minimalnego progu wykonania umowy (minimalnej wartości świadczenia Wykonawcy) w wysokości 30%, co jest wartością rażąco zaniżoną i w efekcie świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia. 10 marca 2025 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Izba uznała ​ tej sytuacji, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp w cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 544/25 WYROK Warszawa, dnia 11 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 13 lutego 2025 r. przez wykonawcę Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, B.wykonawcy Polski Związek Pracodawców Budownictwa siedzibą w Warszawie, C.wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu pkt III ppkt 4, pkt III ppkt 3 odwołania w zakresie dotyczącym § 1 ust. 2 PPU, § 1 ust. 8 pkt 4 PPU, § 2 ust. 1 pkt 8 PPU, § 5 ust. 2 i 3 PPU oraz § 6 ust. 1 pkt 4 PPU, pkt III ppkt 6 oraz w zakresie zarzutu pkt III ppkt 3 odwołania dotyczącym § 2 ust. 1 pkt 2 PPU. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt III ppkt 1 odnoszącym się do możliwości wydłużenia terminu realizacji przedmiotu umowy w przypadku wydłużenia terminu finansowania opisanego w § 16 pkt 1 PPU i nakazuje Zamawiającemu: a)dokonanie zmiany w § 16 pkt 1 PPU polegającej na tym, iż Zamawiający wydłuży termin realizacji przedmiotu umowy w przypadku wydłużenia terminu finansowania realizacji przedmiotu umowy przez dysponenta środków (okresu kwalifikowalności wydatków). 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w części 3/4 oraz zamawiającego Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach w części 1/4 i a. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. b. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 900 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 544/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. Realizacja zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa oraz wyposażenie auli dydaktycznej i hali sportowej jako Centrum Szkolenia Służb Ratowniczych przy CIDM (Centrum Innowacyjnej Dydaktyki Medycznej w Zabrzu - Rokitnicy) w Zabrzu - Rokitnicy przy ul. Jordana wraz ze Studium Języków Obcych.” , nr postępowania: RZP/PN/2/25. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 72878-2025 w dniu 3 lutego 2025 r. W dniu 13 lutego 2025 r. wykonawca Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1 1 1. art. 436 pkt 1) w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353 kc poprzez określenie nierealnego, niemożliwego do dotrzymania, terminu realizacji zamówienia i określenie go w dacie sztywnej, co dodatkowo uniemożliwia wykonawcy oszacowanie ryzyka związanego z możliwością wykonania zamówienia we wskazanym terminie, 1 2. art. 433 pkt 1) oraz 3) w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353 kc oraz art. 471 kc poprzez wprowadzenie do PPU odpowiedzialności wykonawcy za niedotrzymanie terminu realizacji zamówienia, który to termin został określony jako termin nierealny, a w konsekwencji przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za ewentualną utratę środków przyznanych z KPO; 1 3. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353 kc poprzez wprowadzenie do PPU, w szczególności w § 1 ust. 2 PPU, § 1 ust. 8 pkt 4 PPU, § 2 ust. 1 pkt 2 i 8 PPU, § 5 ust. 2 i 3 PPU, § 11 ust. 1 pkt 1 PPU, obowiązków wykonawcy, których zakres nie jest określony, lub są niemożliwe do spełniania (§ 6 ust. 1 pkt 4 PPU) a w konsekwencji nie jest możliwy do wyceny na etapie składania ofert; 1 4. art. 431 Pzp, art. 16 Pzp oraz art. 647, art. 654, art. 5, art. 353 , k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie w § 4 ust. 19 PPU postanowień powodujących de facto konieczność dokonania odbioru bezusterkowego, co sprzeciwia się właściwości (naturze) umowy o roboty budowlane, naruszając bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron, w warunkach nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego; 1 5. art. 455 Pzp w zw. z 16 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353 kc poprzez nieprzewidzenie w PPU w ramach postanowień dotyczących zmian umowy, szeregu okoliczności, które w normalnych stosunkach skutkowałyby koniecznością wydłużenia czasu realizacji zamówienia lub zwiększenia wynagrodzenia, co prowadzi do naruszenia równowagi stron umowy (§ 16 i n. PPU) 6. art. 439 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 kc poprzez sformułowanie w ramach § 18 ust. 1 PPU klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy wbrew wymaganiom art. 439 ustawy Pzp, w sposób sprzeczny z celem tej regulacji, jakim jest przywrócenie ekonomicznej równowagi kontraktowej stron oraz w sposób stanowiący obejście tej regulacji. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 lutego 2025 r. (pismo z dnia 26 lutego 2025 r.) uwzględnił zarzuty w części, tj. wyrażone w pkt III ppkt 4; pkt III ppkt 6 oraz pkt III ppkt 3 (w zakresie w jakim dot. § 1 ust. 2 PPU, § 1 ust. 8 pkt 4 PPU, § 2 ust. 1 pkt 2 i 8 PPU oraz § 6 ust. 1 pkt 4 PPU) odwołania. Jednocześnie Zamawiający nie uwzględnił pozostałych zarzutów Odwołującego, tj. wyrażonych w pkt III ppkt 1, 2, 5 i 3 (w zakresie w jakim dot. § 5 ust. 2 i 3 PPU oraz § 11 ust. 1 pkt 1 PPU), wnosząc o ich oddalenie. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpili wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wykonawca Polski Związek Pracodawców Budownictwa siedzibą w Warszawie oraz wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Przystępujący - Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pismem z dnia 20 lutego 2025 r. wnosił o uwzględnienie odwołania. Przystępujący - Polski Związek Pracodawców Budownictwa siedzibą w Warszawie pismem z dnia 24 lutego 2025 r. wnosił o uwzględnienie odwołania. Przystępujący - NDI S.A. z siedzibą w Sopocie pismem z dnia 25 lutego 2025 r. wnosił o uwzględnienie odwołania. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy PZP: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 433 pkt 1 i 3 ustawy PZP, Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Zgodnie z art. 455 ustawy PZP: 1. Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. 2) gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę: a) jeżeli taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych, o których mowa w pkt 1, lub b) w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lub c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, w przypadku, o którym mowa w ; 3) jeżeli dotyczy realizacji, przez dotychczasowego wykonawcę, dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa - usług lub robót budowlanych, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, o ile stały się one niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki: a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności wyposażenia, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego, b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego, c) wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa łączna wartość zmian nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków; 4) jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. 2. Dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy. 3. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4, zamawiający: 1) nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy; 2) po dokonaniu zmiany umowy zamieszcza ogłoszenie o zmianie umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. 4. Jeżeli umowa zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości cen, dopuszczalną wartość zmiany ceny, o której mowa w ust. 1 pkt 3 lit. c i pkt 4, lub dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa w ust. 2, ustala się w oparciu o zmienioną cenę. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z art. 431 ustawy PZP, Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 439 ust. 1 - 2 ustawy PZP: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 5 KC, Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lu zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 58 KC: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Zgodnie z art. 647 KC, Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Zgodnie z art. 654 KC, W braku odmiennego postanowienia umowy inwestor obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestników postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępujących, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzut zawarty w pkt III ppkt 1 odnoszący się do możliwości wydłużenia terminu realizacji przedmiotu umowy w przypadku wydłużenia terminu finansowania opisanego w § 16 pkt 1 PPU znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu pkt III ppkt 4, pkt III ppkt 3 odwołania w zakresie dotyczącym § 1 ust. 2 PPU, § 1 ust. 8 pkt 4 PPU, § 2 ust. 1 pkt 8 PPU, § 5 ust. 2 i 3 PPU oraz § 6 ust. 1 pkt 4 PPU, pkt III ppkt 6 na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy PZP, ze względu uwzględnienie przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Nadto Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu pkt III ppkt 3 odwołania dotyczącym § 2 ust. 1 pkt 2 PPU na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, ze względu na to, iż Zamawiający dokonał modyfikacji tego postanowienia, co doprowadziło do tego, że dalsze postępowanie w tym zakresie stało się zbędne. Izba zważa, iż zarzut zawarty w pkt III ppkt 1 odnoszący się do możliwości wydłużenia terminu realizacji przedmiotu umowy w przypadku wydłużenia terminu finansowania opisanego w § 16 pkt 1 PPU, jest w ocenie Izby zasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 16 pkt 1 PPU, iż: „Dopuszczalna jest zmiana treści Umowy na podstawie przesłanek przewidzianych w art. 455 ustawy Pzp oraz w następujących przypadkach: 1) na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przewiduje możliwość wydłużenia terminu realizacji przedmiotu umowy w przypadku wydłużenia terminu finansowania realizacji przedmiotu Umowy przez dysponenta środków (okresu kwalifikowalności wydatków)”. W ocenie Izby, pomimo tego, że termin realizacji zamówienia wynika z konieczności rozliczenia środków przyznanych w ramach KPO, to Zamawiający, w przypadku wydłużenia terminu finansowania realizacji przedmiotu umowy przez dysponenta środków (okresu kwalifikowalności wydatków), przewidział jedynie możliwość wydłużenia realizacji zamówienia, co nie daje wykonawcy gwarancji, że takie wydłużenie nastąpi. W związku z powyższym, zasadne jest żądanie Odwołującego, aby Zamawiający dokonał modyfikacji postanowienia zawartego w § 16 pkt 1 PPU. Z tego też względu zarzut ten w powyższym zakresie jest zasadny. Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt III ppkt 1 w zakresie dotyczącym terminu realizacji zamówienia opisanego w rozdziale 5 SWZ i pkt III ppkt 2 odwołania, są w ocenie Izby niezasadne. Izba na samym początku chciałaby wskazać, że Odwołujący zmodyfikował żądanie terminu realizacji zamówienia z 20.11.2026 r. na 13.04.2027 r., wpierw dołączając do odwołania harmonogram, wskazując termin 20.11.2026 r., a na rozprawie „wykonanie dokumentacji wielobranżowej oraz robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, wskazując termin 13.04.2027 r. Izba zważa, iż zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Oznacza to, że Zamawiający może określić termin za pomocą konkretnej daty, jeśli jest to obiektywnie uzasadnione, np. w przypadku projektów o ograniczonym okresie finansowania (tak Komentarz Prawo zamówień publicznych, wydanie II, pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Warszawa 2023 , str. 1174), co niewątpliwie dotyczy także finansowania z KPO. Izba zważa, iż Zamawiający w rozdziale 5 SW Z wskazał, iż:„Wykonawca zrealizuje cały przedmiot zamówienia w terminie nie dłuższym niż do dnia 20.03.2026 r. Zamawiający informuje, że ustalił planowany termin wykonania umowy poprzez wskazanie daty, z uwagi na fakt, że Zamawiający złożył wniosek o dofinansowanie przedmiotu zamówienia w ramach konkursu na dofinansowanie przedsięwzięć ze środków KPO i w przypadku uzyskania wnioskowanych środków Zamawiający będzie zobowiązany do rozliczenia inwestycji i domknięcia wszelkich formalności w ściśle określonym terminie związanym z zakończeniem KPO.”. W ocenie Izby wskazywany przez Odwołującego rozdział 4 ust. 2 pkt 1 i 2 SWZ, zgodnie z którym przedmiot zamówienia obejmuje: „1) Opracowanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej (na podstawie Programów Funkcjonalno - Użytkowych (zwanych dalej: „PFU”) w liczbie i formie wskazanej w PFU, dla auli dydaktycznej i hali sportowej wraz ze Studium Języków Obcych oraz z niezbędną infrastrukturą zgodnie z zapisami PFU; 2) Wykonanie robót budowlanych wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą i wyposażeniem na podstawie opracowanej przez Wykonawcę wielobranżowej dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt 1) powyżej oraz zapewnienie nadzoru autorskiego nad opracowaną dokumentacją projektową”, wcale nie oznacza, że wskazana przez Zamawiającego data kalendarzowa 20 marca 2026 r. jest terminem obiektywnie niemożliwym do realizacji całego przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, w ramach realizacji przedmiotu zamówienia mogą się przecież znaleźć Wykonawcy z branży budowlanej posiadający odpowiedni zasób osobowy i organizacyjny umożliwiający zrealizowanie zamówienia w powyższym terminie. Tym samym, rację ma Zamawiający, że „wskazany termin realizacji zadania jest terminem krótkim w odniesieniu do zakresu zlecanych do wykonania prac, jednak nie niemożliwym”. Co istotne, sam Odwołujący na rozprawie stwierdził, że może znajdą się wykonawcy, którzy podejmą ryzyko realizacji zamówienia w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby o realności terminu może świadczyć także lokalizacja inwestycji w otoczeniu „terenów niezabudowanych i kampusów Uczelni” , o której mówił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, co w ocenie Izby będzie się przekładać na szybkość prowadzonych prac, jak również możliwość korzystania z systemu BIM, czy z prefabrykatów w trakcie realizacji robót budowlanych. Izba wzięła również pod uwagę, iż Zamawiający uzyskał już „decyzje techniczne, przyłączeniowe, pozwolenie wodnoprawne, pozwolenie na wycinkę drzew”, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, dowody wniesione przez Odwołującego na rozprawie w postaci harmonogramów, wcale nie skutkują tym, iż wskazane tam terminy są jedynymi możliwymi terminami. Nie można również tracić z pola widzenia, iż w przedmiotowym postępowaniu inny Odwołujący (NDI S.A.) wycofał swoje odwołanie, w którym to odwołaniu również był zarzut dotyczący terminu realizacji zamówienia, co w ocenie Izby może świadczyć, że ostatecznie wykonawca NDI S.A jest wstanie wykonać przedmiot zamówienia w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Nadto Izba zważa, iż twierdzenie Odwołującego, iż: „Świadomość Zamawiającego, że wskazany przez niego termin realizacji jest nierealny, potwierdza również ukształtowanie kar umownych za zwłokę, poprzez ich rozbicie na dwa okresy: pierwszy do 8 miesięcy i drugi powyżej 8 miesięcy”, co ma mieć potwierdzenie w ukształtowaniu postanowień zawartych w § 10 ust. 1 pkt 2 lit. a i b PPU: „§ 10 KARY UMOWNE 1.Zamawiający może nałożyć karę umowną na Wykonawcę w następujących przypadkach: 2) w przypadku niedotrzymania terminu określonego w § 4 ust. 1 Umowy, w wysokości: a) 300 zł za każdy dzień zwłoki w okresie od dnia następnego określonego w § 4 ust. 1 Umowy do 8 miesięcy (licząc od ww. dnia), za każdy dzień zwłoki; b) 0,02% całkowitego wynagrodzenia brutto w okresie od upływu okresu 8 miesięcy, o którym mowa w ppkt. a), za każdy dzień zwłoki”, jest w ocenie Izby twierdzeniem, którym Odwołujący w ogóle nie zauważa, iż dzielenie kar umownych i ustalanie ich w różnej wysokości w zależności od terminu zwłoki jest w pełni dopuszczalne w ramach zasady swobody umów. Konkludując, zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 436 pkt 1 ustawy PZP ani art. 433 pkt 1 i 3 ustawy PZP, poprzez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej realizacji zamówienia, „wprowadzenie do PPU odpowiedzialności wykonawcy za niedotrzymanie terminu realizacji zamówienia”, jak również, że mamy do czynienia z odpowiedzialnością wykonawcy za opóźnienie i za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Należy bowiem zauważyć, że to Minister Zdrowia jest dysponentem środków (okresu kwalifikowalności wydatków), co przekłada się na konieczność wskazania konkretnego terminu realizacji umowy. Poza tym żądanie Odwołującego „wykreślenia z PPUjakichkolwiek kar umownych za przekroczenie terminu wskazanego w rozdziale 5 SW Z jako dzień 20.03.2026 r. jak również wyłączenie zastosowania postanowienia z par. 10 ust. 4 PPU zastrzegającego prawo do odszkodowania uzupełniającego przekraczającego wysokość kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody na zasadach ogólnych, w zakresie przekroczenia terminu realizacji zamówienia o okres nieprzekraczający 8 miesięcy”, w ocenie Izby jest żądaniem, które powodowałoby, iż Wykonawca de facto nie ponosiłby żadnego ryzyka, co do konieczności realizacji zamówienia we wskazanym terminie. Nadto Izba zważa, iż prawo Zamawiającego do odszkodowania uzupełniającego przekraczającego wysokość kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody na zasadach ogólnych, jest jak najbardziej prawidłowe i nie powoduje naruszenia przepisów ustawy PZP ani przepisów Kodeksu cywilnego. Z tego też względu powyższe zarzuty są w ocenie Izby niezasadne. Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt III ppkt 5 odwołania, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż w § 16 PPU, stanowiący załącznik nr 4 do SW Z, Zamawiający wskazał, iż: „Dopuszczalna jest zmiana treści Umowy na podstawie przesłanek przewidzianych w art. 455 ustawy Pzp oraz w następujących przypadkach: 1) na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przewiduje możliwość wydłużenia terminu realizacji przedmiotu umowy w przypadku wydłużenia terminu finansowania realizacji przedmiotu Umowy przez dysponenta środków (okresu kwalifikowalności wydatków); 2) zmiana osoby nadzorującej prace na budowie z zastrzeżeniem, iż nowa osoba musi posiadać kwalifikacje spełniające warunki podane w SWZ; 3) zmiana osób z nadzoru inwestorskiego; 4) zmiana danych związanych z obsługą administracyjno-organizacyjną Umowy (np. danych teleadresowych Wykonawcy, Zamawiającego, itp.); Zmiany, o których mowa pkt 2)-4), mogą nastąpić poprzez pisemne zgłoszenie tego faktu drugiej Stronie i nie wymagają zawarcia Aneksu do Umowy; 5) zaistnienie zmian powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację Umowy. W takim przypadku Strony winny się powiadomić (w terminie obowiązywania Umowy) o zaistniałej sytuacji wraz ze szczegółowym opisaniem zaistniałej zmiany i wynikających z niej konsekwencji, przedstawiając jednocześnie propozycję zmiany. W zależności od tego, czy zmiana wpływa na postanowienia Umowy czy też wyłącznie na kwestie nieuregulowane w niej pisemnie, Zamawiający przygotuje odpowiednio Aneks do Umowy lub wyrazi pisemną zgodę na zmianę”. Izba zważa, iż wskazana przez Zamawiającego możliwość zmiany terminu realizacji umowy została ograniczona tylko do sytuacji, w której zostanie wydłużony termin finansowania realizacji przedmiotu umowy przez dysponenta środków (okresu kwalifikowalności wydatków), a co za tym idzie Zamawiający nie przewidział możliwości zmiany terminu w przypadku zaistnienia przeszkód niezależnych od wykonawcy, robót dodatkowych, zamiennych, kolizji, wpływu podmiotów trzecich na przebieg realizacji zamówienia, oczekiwania na decyzje Zamawiającego, jak również Zamawiający nie przewidział zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zaistnienia powyższych przyczyn, na co wskazywał Odwołujący w treści odwołania. W ocenie Izby tak uregulowana możliwość zmiany terminu realizacji umowy, która jest uzależniona od wydłużenia terminu finansowania realizacji zamówienia przez dysponenta środków , tj. Ministra Zdrowia, jest jak najbardziej prawidłowa, ponieważ nie można tracić z pola widzenia, iż zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy oraz wynagrodzenia w przypadku okoliczności wskazanych powyżej przez Odwołującego, mogłaby doprowadzić do utraty środków z KPO, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, iż:„nie ma możliwości wydłużenia terminu realizacji zadania poza przypadek przewidziany w § 16 pkt 1 PPU bez ryzyka utraty tychże środków”. W takiej sytuacji, zdaniem Izby znaczne ryzyko ponosi Zamawiający, a tym samym Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, że ograniczenie zmiany terminu realizacji umowy do sytuacji, w której zostanie wydłużony termin finansowania realizacji przedmiotu umowy przez dysponenta środków (okresu kwalifikowalności wydatków) stanowi 1 naruszenie art. 455 Pzp w zw. z 16 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353 kc. Z tego też względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się z kolei do kwestionowanego przez Odwołującego postanowienia PPUw pkt III ppkt 3 odwołania w zakresie § 11 ust. 1 pkt 1 PPU, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wprowadził w § 11 ust. 1 pkt 1 PPU następujący zapis: „Zamawiający może odstąpić od Umowy z następujących przyczyn: 1)w terminie 45 dni kalendarzowych w przypadku zwłoki w realizacji przedmiotu Umowy w stosunku do terminów określonych § 4 Umowy powyżej 14 dni kalendarzowych dającej podstawę do uzasadnionego przewidywania, że przedmiot Umowy nie zostanie zakończony w terminie umownym”. Izba zważa, iż nie popiera argumentacji Odwołującego, iż: „Ww. postanowienie pozostaje w sprzeczności z postanowieniem o karach”. Należy bowiem zauważyć, że instytucja odstąpienia od umowy jest całkowicie inną instytucją od instytucji kar umownych. Tym samym, zdaniem Izby, ukształtowanie kar umownych za zwłokę poprzez ich rozbicie na dwa okresy „do 8 miesięcy” oraz „od upływu okresu 8 miesięcy” wcale nie oznacza, iż Zamawiający nie może skorzystać z instytucji odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki w realizacji przedmiotu Umowy w stosunku do terminów określonych § 4 Umowy powyżej 14 dni kalendarzowych. Należy również zauważyć, że odstąpienie od umowy wynikające z § 4 Umowy jest uzależnione od winy wykonawcy, bowiem mowa jest w tym postępowaniu o zwłoce, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający na rozprawie, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Z powyższych względów, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 3/4 oraz Zamawiającego w części 1/4. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2814/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 sierpnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę RDF Sp. z o.o. z siedzibą ​ Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łyse w postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2814/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Łyse [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 p​ kt 1 ustawy Pzp na odbiór i transport odpadów komunalnych terenu Gminy Łyse (znak postępowania: GZP.271.8.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00440559/01. W dniu 6 sierpnia 2024 r. wykonawca RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień dokumentów zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i​ zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, co przejawia się brakiem szczegółowego wskazania wszystkich kodów opadów, które Wykonawca będzie miał obowiązek odebrać od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Gminy Łyse; 2. art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 114 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale XIV pkt 14.2.2. lit. b) SWZ warunku udziału ​ Postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca musi posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej (dalej: RDR) w w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Łyse, który to warunek nie pozwala na ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, bowiem nie wskazuje wprost, że wpis do RDR, którym legitymuje się Wykonawca powinien zawierać wszystkie kody odpadów, które odbierać i transportować będzie Wykonawca, co czyni go też warunkiem nietransparentnym i​ budzącym wątpliwości interpretacyjne, a tylko precyzyjny i jasny warunek pozwoli na zapewnienie równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i efektywności ​ Postępowaniu; w 3. art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp i​ art. 17 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale XIV pkt 14.2.4. lit. d) SW Z warunku udziału w Postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca musi dysponować do realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową, usytuowaną w odległości nie większej niż 60 km od granicy Gminy Łyse, która wyposażona ma być między innymi w miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, a także w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, co czyni ten wymóg nieproporcjonalnie wysokim do przedmiotu zamówienia, w szczególności wobec faktu, że przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów, co oznacza, że Wykonawca (​ w świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa) ma możliwość świadczenia usługi w taki sposób, że nie będzie w ogóle magazynował odpadów, co oznacza, że nakładanie na niego obowiązku dysponowania bazą magazynowo- transportową wyposażoną w miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych jest wymogiem nadmiarowym, zawężającym konkurencję w Postępowaniu; 4 . art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wprowadzenia do Wzoru Umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie ustawy dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o​ gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 1852, dalej jako: „Nowelizacja u.g.o.”), która wprowadza tzw. system kaucyjny od 1 stycznia 2025 r. Pomimo tego, że treść aktu prawnego jest znana wykonawcom, to nie są jeszcze znane konsekwencje wejścia w życie nowych przepisów np. co do wielkości i jakości strumienia, co ma wpływ na realizację zamówienia i jego koszty. Zamawiający nie zawarł we Wzorze Umowy postanowień, które pozwalałyby na jej dostosowanie do nowych warunków, ​ których wykonawca będzie świadczył usługę (w zakresie co najmniej ilości odbieranych odpadów, harmonogramu w odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy), co narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą warunków realizacji zamówienia, których wykonawca (składając ofertę) nie jest w stanie przewidzieć – powyższe powoduje, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych; 5. art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z​ art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych § 10 ust. 1 lit. b Wzoru Umowy za każdy inny, niż określony w przywołanym ustępie, przypadek naruszenia obowiązków Wykonawcy określonych w niniejszej umowie z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Tak ukształtowana przesłanka do nałożenia kar umownych, stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, a nadto uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie ryzyk kontraktowych z uwagi na brak jednoznacznego sprecyzowania, w jakich sytuacjach Zamawiający będzie mógł dochodzić od wykonawcy zapłaty kary umownej; 6. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych, w szczególności poprzez: a) brak jednoznacznego wskazania miejsca ważenia pojazdów na terenie Gminy Łyse oraz informacji, czy waga na której ważone będą pojazdy posiada aktualną legalizację, jak również godzin, w jakich Wykonawca będzie mógł dokonywać ważeń (godzin, w jakich będzie czynny punkt ważenia pojazdów), co ma wpływ na kalkulowanie przez Wykonawcę ceny ofertowej w szczególności w odniesieniu do kosztów transportu związanych z dojazdem pojazdów do miejsca ważenia; b) w rozdziale V pkt 5.3. SW Z miejsca dostarczania odpadów selektywnie zbieranych, tj. tworzywa i szkła, podczas gdy Zamawiający nie wymaga od Wykonawcy zagospodarowania tych frakcji odpadów; c) brak jednoznacznego wskazania, w jakich godzinach Wykonawca będzie mógł świadczyć usługę, przy jednoczesnym zobowiązaniu Wykonawcę do zapewnienia kontaktu telefonicznego co najmniej w godz. 7:30 – 15:30, celem nadzorowania przez Zamawiającego odbierania odpadów na terenie gminy, co ma wpływ na kalkulowanie przez Wykonawcę ceny ofertowej w szczególności w odniesieniu do kosztów pracy i całej logistyki zadania; d) nie wskazanie we Wzorze Umowy i nie zapewnienie czasu pracy instalacji, pozwalającego Wykonawcy na przekazanie odpadów odebranych od mieszkańców Gminy Łyse ​ godzinach pracy Wykonawcy. w Wobec podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu: 1) Ad. zarzut z pkt 1 – wprowadzenia w Rozdziale V SW Z kodów odpadów przeznaczonych do odebrania i transportu przez Wykonawcę od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Gminy Łyse; 2) Ad. zarzut z pkt 2 - zmiany w Rozdziale XIV pkt 14.2.2. lit. b SWZ warunku udziału ​ Postępowaniu na: jest wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych w wskazanych w Rozdziale V SW Z od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Łyse, zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. z 2024 r. poz. 399)”; 3) Ad. zarzut z pkt 3 - zmiany w Rozdziale XIV pkt 14.2.4 lit. d SWZ warunku udziału ​ Postępowaniu na: bazą magazynowo – transportową, usytuowaną w odległości nie większej niż 60 km od granicy w Gminy Łyse, usytuowaną na terenie, do którego posiada tytuł prawny, zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym, wyposażaną w miejsce do parkowania pojazdów, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, wyposażoną w pomieszczenia socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, na terenie której znajduje się punkt konserwacji ​i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów – zgodnie z​ Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dn. 11.01.2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. 4) Ad. zarzut z pkt 4 - wprowadzenia do Wzoru Umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie Nowelizacji u.g.o., która wprowadza tzw. system kaucyjny od 1 stycznia 2025 r., które z pewnością wpłyną na realizowane zamówienie, a​ wpływ ten będzie wymagał merytorycznej zmiany umowy (w zakresie co najmniej ilości odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia) oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy. 5) Ad. zarzut z pkt 5 - zmiany § 10 ust. 1 lit. b Wzoru umowy poprzez usunięcie przesłanki umownej; 6) Ad. zarzut z pkt 6 a) – wprowadzenia w Rozdziale V SW Z miejsca ważenia pojazdów oraz godzin pracy punktu ważenia pojazdów na terenie Gminy Łyse oraz informacji, czy waga na której ważone będą pojazdy posiada aktualną legalizację; Ad. zarzut z pkt 6 b) - wprowadzenia w Rozdziale V pkt 5.3. SW Z miejsca dostarczania odpadów selektywnie zbieranych, tj. tworzywa i szkła. Ad. zarzut z pkt 6 c) – wprowadzenia w Rozdziale V pkt 5.10. lit. k SW Z czasu odbioru odpadów przez Wykonawcę, w godzinach od 6:00 – 22:00; Ad. zarzut z pkt 6 d) - wprowadzenia w §5 Wzoru Umowy ust. 4: „zapewnienia godzin otwarcia Instalacji w celu wysypania odpadów odebranych od mieszkańców Gminy Łyse ​ godzinach pracy Wykonawcy, min. 1 godzinę po zakończeniu zbiórki odpadów.” w Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W dniu 8 sierpnia 2024 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że przedmiotowe postępowanie o​ udzielenie zamówienia zostało unieważnione na podstawie art. 256 ustawy Pzp. Jednocześnie w dniu 8 sierpnia 2024 r. Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, iż pismem z dnia 8 sierpnia 2024 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec ustalenia, iż Zamawiający w dniu 8 sierpnia 2024 r. unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, co do której to czynności nie został zastosowany środek ochrony prawnej w postaci wniesienia odwołania w ustawowo określonym terminie, Izba stwierdziła, że w niniejszym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W związku ze skutecznym unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą odbiór i transport odpadów komunalnych terenu Gminy Łyse (znak postępowania: GZP.271.8.2024), prowadzenie postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem z dnia 6 sierpnia 2024 r. stało się zbędne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 685/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Mateusz Paczkowski Beata Pakulska - Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 14 marca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2024 r. przez wykonawcę COIG S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawcy COIG S.A. z siedzibą w Katowicach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem ​ Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu ​ Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 685/24 Uzasadnie nie Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach d( alej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp”, pn. „Zapewnienie wsparcia serwisowego aktualnie eksploatowanego systemu informatycznego klasy ERP, wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem, udostępnionego w modelu SaaS (Software as a Service) oraz wsparcia serwisowego systemu Kadrowo - Płacowego dla wszystkich jednostek organizacyjnych Polskiej Grupy Górniczej S.A.”, nr sprawy: 532300787 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 lutego 2023 r. pod numerem 104187-2024. W dniu 1 marca 2024 r. przez wykonawcę COIG S.A. z siedzibą w Katowicach dalej ( „odwołujący”) zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie n​ a czynności zamawiającego podjęte i zaniechane w toku postępowania, a polegające n​ a ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”), w tym projektowanych postanowień umowy, w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego a​ także w sposób nieproporcjonalny, nieprzejrzysty, nieefektywny, niejednoznaczny, niewyczerpujący, niezapewniający równości stron stosunku zobowiązaniowego oraz niegwarantujący zachowania wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów: 1.art. 16 pkt 1 - 3 w związku z naruszeniem art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, art. 434 ust. 1 ustawy Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp, art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, a także naruszenie art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: „kc”), art. 58 § 1 i 2 kc i art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień Umowy dotyczących prawa zamawiającego do wypowiedzenia Umowy (ex nunc - od teraz) w sposób sprzeczny z ww. przepisami, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), jak również w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami obowiązującego prawa oraz niegwarantujący zachowania wzajemności świadczeń i​ uczciwej konkurencji, poprzez przyznanie zamawiającemu prawa do dowolnego ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, tj. do dowolnego skrócenia okresu obowiązywania Umowy, mimo że umowę w sprawie zamówienia publicznego zawiera się na czas określony, a zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie od wartości tej zmiany jest możliwa wyłącznie jeśli została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, jeżeli spełniają one łącznie warunki określone w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a także poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie pełnej i ważnej oferty oraz narzucenie wykonawcom obowiązków nadmiernych i sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa, które uniemożliwiają dokonanie rzetelnej wyceny oferty; 2.art. 16 pkt 1 - 3 w związku z naruszeniem art. 441 ust. 1 ustawy Pzp, art. 434 ust. 1 ustawy Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp, art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, a także naruszenie art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc i art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień Umowy dotyczących prawa opcji w sposób sprzeczny z ww. przepisami, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), jak również w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami obowiązującego prawa oraz niegwarantujący zachowania wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji, poprzez przyznanie zamawiającemu prawa do dowolnego zmniejszenia zakresu zamówienia a nawet do rezygnacji ze wszystkich usług objętych Umową (rozwiązania Umowy), oraz do żądania przywrócenia Komponentu (również Komponentu Grupy Hurtowni Danych) lub usługi, z których zamawiający wcześniej zrezygnował (tj. do zwiększenia zakresu zamówienia wcześniej zredukowanego), mimo że prawo opcji powinno polegać na możliwości rozszerzenia zamówienia podstawowego o określone usługi, roboty budowlane lub dostawy, których potrzeba wykonania może wystąpić na etapie realizacji zamówienia, a ponadto opcja musi zostać przewidziana w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają warunki określone w art. 441 ust. 1 pkt od 1 do 3 ustawy Pzp, a także poprzez przyznanie zamawiającemu prawa do dowolnego skrócenia okresu obowiązywania Umowy, mimo że umowę w sprawie zamówienia publicznego zawiera się na czas określony, oraz poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie pełnej i ważnej oferty, w szczególności poprzez zaniechanie określenia zakresu zamówienia podstawowego oraz narzucenie wykonawcom obowiązków nadmiernych i sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa, które powodują niemożliwy do oszacowania wzrost kosztów realizacji zamówienia i uniemożliwiają dokonanie rzetelnej wyceny oferty. Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie zamawiającemu, aby: 1.dokonał zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania; 2.dokonaną zmianę SWZ niezwłocznie udostępnił na stronie internetowej prowadzonego postępowania; 3.przesunął termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ ​i przygotowanie oferty, z uwzględnieniem postanowień art. 137 ust. 6 ustawy Pzp; 4.ponieważ zmiana treści SW Z będzie prowadzić do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu - aby zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wniesieniu odwołania oraz, że wykonawcy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. We wskazanym terminie żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego. W dniu 13 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odpowiednio pisma odwołującego oraz zamawiającego, w których poinformowali oni, że pismem z dnia 12 marca 2024 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści postanowień SW Z w zakresie, w jakim te dotyczyły zarzutów odwołania. W konsekwencji dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż stan faktyczny uległ zmianie, a wykonawcom przysługuje prawo do wniesienia odwołania na nowe postanowienia dokumentów zamówienia. Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Izba ustaliła, że zamawiający w piśmie z dnia 12 marca 2024 r. (znak: 53/DEG/PK/660/565/24) udzielił wyjaśnień dotyczących treści SW Z oraz zmodyfikował treść dokumentów zamówienia w zakresie postanowień objętych zarzutami odwołania. ​ szczególności zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 26 nadał nowe brzmienie treści W §​ 20 ust. 5. projektowanych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego (Załącznik nr 5 do SW Z) - dalej „IPU”. Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr 33 nadał nowe brzmienie § 22A. IPU. Przedmiotowe modyfikacje oraz wyjaśnienia treści SW Z zostały opublikowane na platformie zakupowej postępowania w dniu 12 marca 2024 r. i​ stały się w ten sposób dostępne dla wszystkich zainteresowanych. W tym samym dniu zamawiający zamieścił nowy dokument SW Z wraz z kompletem załączników, w wersji uwzgledniającej modyfikacje opisane w piśmie z 12 marca 2024 r. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie budziło wątpliwości, że ​ związku z dokonanymi czynnościami zamawiającego znalazł zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z w którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny: Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego (tak: Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2021, str. 1236). Wyżej opisana sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający, po wniesieniu odwołania, dokonał nowych czynności, zgodnych z tymi, do których odnosiły się zarzuty odwołania. Zamawiający w piśmie z dnia 12 marca 2024 r. udzielił wyjaśnień dotyczących treści SW Z oraz zmodyfikował treść dokumentów zamówienia w zakresie postanowień objętych zarzutami odwołania, a odwołujący w piśmie z dnia 13 marca 2024 r. wskazał, że wobec dokonanych przez zamawiającego zmian treści SW Z, zarzuty odwołania dotyczą aktualnie treści SW Z nieistniejącej. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia SW Z mają aktualnie inne brzmienie bądź zostały wykreślone przez zamawiającego. Ponadto na bezprzedmiotowość postępowania odwoławczego wskazywał także zamawiający w piśmie z 13 marca 2024 r. - odpowiedzi na odwołanie. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba, wydając orzeczenie, bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie. Należy również wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, w której wykonawca wniesie odwołanie. Zgodnie z treścią przepisu art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp w należy analogicznie, jak w art. 316 § 1 kpc, interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny t​ j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z​ 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro zamawiający dokonał modyfikacji treści skarżonych postanowień SW Z, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należało, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było bezcelowe, czyli jak stanowi przepis Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2927/21 WYROK z dnia 21 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez wykonawcę odwołującego: Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jednostka Wojskowa nr 6021, ul. Żwirki i Wigury 9-13, 00-909 Warszawa, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 2927/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Jednostka Wojskowa nr 6021, ul. Żwirki i Wigury 9-13, 00-909 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usługi polegającej na sprzątaniu powierzchni wewnętrznych obiektów kubaturowych, powierzchni zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymaniu i pielęgnacji terenów zielonych”, numer referencyjny: 73/2022/PN/INFR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.10.2022 r., nr 2021/S 207-591332. W tym samym dniu została opublikowana specyfikacja warunków zamówienia (dalej: „SWZ”). W dniu 07.11.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ, 2) art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych ze względu na dopuszczenie do dowolnego kształtowania przez zamawiającego wielkości zamówienia i zaniechanie ustalenia w treści SWZ minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, 3) art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień dopuszczających nieograniczoną wielkość zmiany oraz brak jednoznacznego opisu zakresu zmiany, 4) art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez ustalenie blankietowych postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia należnego wykonawcy w zakresie węższym niż wymagany ustawą Pzp. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Ad. Zarzut nr 1, 2, 3. Zgodnie z postanowieniami załączników do SWZ, projekt umowy dla wszystkich części zamówienia § 1 ust. 3 Realizacja przedmiotu umowy objętego niniejszą Umową odbywać się będzie w oparciu o potrzeby ZAMAWIAJĄCEGO, w związku z czym ZAMAWIAJĄCY zastrzega sobie możliwość ograniczenia Przedmiotu umowy w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, stosownie do potrzeb wynikających z bieżącej działalności ZAMAWIAJĄCEGO. § 1 ust. 7 Realizacja przedmiotu umowy podzielona została na 3 etapy (etap - rok budżetowy), realizacja każdego kolejnego etapu uwarunkowana jest zaistnieniem okoliczności, o których mowa w ust. 8, oraz potrzebą i wolą ZAMAWIAJĄCEGO w zakresie określonym umową. § 1 ust. 8 W przypadku nie otrzymania środków od Dysponenta II stopnia na kolejny rok budżetowy Zamawiający zastrzega sobie możliwość odstąpienia od umowy. Wykonawcy z tego tytułu nie przysługują żadne roszczenia. Odstąpienie od umowy nastąpi w terminie 7 dni od zaistnienia przesłanki odstąpienia i zostanie przesłane WYKONAWCY w formie pisemnej. Odwołujący podnosi, że ww. postanowienia noszą znamiona klauzuli ograniczającej wielkość zamówienia, jak i klauzuli dotyczącej istotnej zmiany umowy. Na mocy postanowień § 1 ust. 3, 6 i 7 projektów umów Zamawiający daje sobie prawo do zmniejszenia wartości umowy, nie wskazując gwarantowanej wielkości zamówienia, co daje mu możliwość nieograniczonej redukcji zamówienia. Zamawiający, ograniczając wielkość zamówienia, nie znosi jednocześnie żadnego z innych, niż świadczenie pracy, obowiązków wykonawcy. Wykonawca jest wiec zobowiązany np. do ciągłego utrzymywania w gotowości kadr, niezbędnych do realizacji zamówienia, zatrudnionych - zgodnie z umową - na podstawie stosunku pracy. Zamawiający nie rekompensuje kosztów ww. zatrudnienia, ani też żadnych innych kosztów związanych z utrzymaniem gotowości usługi. Pomimo ponoszenia przez wykonawcę kosztów stałych kontraktu, Zamawiający ogranicza się wyłącznie do zapłaty za usługę w zrealizowanej faktycznie części, a więc bez kosztów utrzymania gotowości usługi. Z uwagi na powyższe, klauzula ta stanowi nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień SWZ. Przywołane postanowienia są niekorzystne i dyskryminujące wobec wykonawcy, a nadto mogą być interpretowane jako wyzysk. Działania takie są sprzeczne zarówno z zasadą współdziałania stron, wyrażoną w art. 431 pzp, jak i zasadą swobody kontraktowania, o której mowa w art. 353(1) k.c. Ze względu na cel ww. regulacji, uznać je należy za sprzeczne z prawem lub mające na celu obejście prawa tj. wadliwe ze względu na art. 58 ust. 1 i 2 k.c. Odwołujący podnosi również, że ww. postanowienia § 1 projektu umowy dla każdej części zamówienia, nie spełniają wymogów art. 455 ust. 1 pzp tj. nie zawierają wymaganych ww. przepisem pzp elementów warunkujących zmianę umowy. Przywołane we wstępie postanowienia, umożliwiają Zamawiającemu ograniczenie wielkości zamówienia do 100% jego wartości, co świadczy o tym, iż wielkość podana w SWZ jest wielkością pozorną, której celem nie jest umożliwienie rzetelnej wyceny ofert. Możliwość ograniczenia zamówienia wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy, oznacza, że minimalna wielkość zamówienia została określona w sposób niski. Zamawiającemu przysługuje bowiem prawo do zmiany wielkości umowy w zakresie praktycznie całego kontraktu. Odwołujący podnosi, że ww. postanowienia § 1 projektu umowy nie stanowią jednoznacznej deklaracji Zamawiającego, co do wielkości zamówienia lub gwarancji do tejże wielkości. Przywołane postanowienie dowodzą, że wielkość kontraktu, i tym samym, rzeczywiste potrzeby Zamawiającego, są zdecydowanie poniżej założeń i wartości określonych w SWZ. Tym samym, w ocenie Odwołującego, wątpliwym jest, aby podany w SWZ zakres zamówienia, był wartością i wielkością rzeczywistą, która powinna stanowić podstawę wyceny oferty. Z uwagi na powyższe, brak wskazania w SWZ gwarantowanej wielkości zamówienia, stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp, w tym w szczególności naruszenie art. 433, art. 455 oraz art. 99 pzp, a nadto jest sprzeczne z prawem z uwagi na zasady prawa cywilnego. Postanowienia umowne dopuszczają dowolną zmianę umowy względem treści złożonej oferty. Zmiana ta nie jest określona i sprecyzowana w myśl reguł, określonych w art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp, ani też żadnych innych reguł i zasad wynikających z pzp. (...) Uwagi wymaga również fakt, że okoliczności i przyczyny zmiany opisanej w ww. postanowieniach umownych, w niektórych przypadkach, mogą być zależne wyłącznie od woli Zamawiającego. Na skutek przywołanych powyżej postanowień umownych wykonawca nie ma żadnej gwarancji, iż czasowe wyłączenia z realizacji zamówienia, nie będą miały charakteru przewlekłego, częstego albo też niespodziewanego. (...) W dodatku, wykonawca ponosi tzw. koszty alternatywne, czyli koszty „utraconych szans”, gdyż poprzez fluktuacje wielkości przedmiotu zamówienia zobowiązany jest utrzymać w gotowości - w rezerwie określoną ilość personelu, sprzętu i asortymentu na wypadek nagłego przywrócenia wyłączonej powierzchni do realizacji, które to zasoby mógłby wykorzystać do świadczenia usług w innym miejscu. Pozostawione zaś w gotowości generują tylko koszty, sprzęt dodatkowo traci na wartości, a asortyment (np. zakupione środki czystości) mogą utracić datę przydatności do użycia. (...) Odwołujący podnosi, że przyjęta przez Zamawiającego metoda określenia wielkości przedmiotu zamówienia cechuje się brakiem jednoznaczności i brakiem wyczerpania pełnej możliwości dokładnego jego opisania, co pozwala uznać je za niejasne, nieprecyzyjne, dowolne i sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. To zaś uniemożliwia dokonanie rzetelnej wyceny oferty przez wykonawcę. (...)” W związku z tym odwołującym wniósł o nakazanie zamawiającemu określenia minimalnego zakresu zamówienia i dodanie w projekcie umowy dla wszystkich części postanowienia o treści: „Zmniejszenie zakresu i wynagrodzenia wskazanego w § 2 ust. 1 w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w § 1 nie może w czasie trwania umowy, wynosić więcej niż 20% wartości zamówienia”. „Ad. Zarzut 4. Odwołujący wskazuje, iż termin realizacji umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne został ustalony przez Zamawiającego, zgodnie SWZ, na okres 36 miesięcy dla części I, II, III, IV, V oraz 15 miesięcy dla części VI od daty podpisania umowy tj. na okres przekraczający 12 miesięcy. (...) Zamawiający w § 10 ust. 13 przewidział możliwość waloryzacji wynagrodzenia cen i materiałów poprzez wprowadzenie do projektu umowy następujących zapisów: Stosownie do art. 455 ust. 1 ustawy Pzp ZAMAWIAJĄCY przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia określonego w § 2 ust. 1 niniejszej Umowy w przypadku zmiany ceny przedmiotu zamówienia na następujących zasadach: 1) poziom zmiany ceny uprawniający Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi (jednorazowej i całkowitej) do 15% względem ceny przyjętej w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie; 2) początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia przypada na dzień zawarcia niniejszej Umowy; 3) zmiana wynagrodzenia dokonana zostanie w wysokości odpowiadającej średniorocznemu wskaźnikowi cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszanych w Komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; 4) wysokość wynagrodzenia zmienia się o kwotę wyliczoną w oparciu o pkt 3, z zastrzeżeniem pkt 1 i 5 niniejszego ustępu; 5) wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji przedmiotu umowy nie może być: złożony wcześniej niż po upływie roku od zawarcia niniejszej Umowy, a następne nie częściej niż co 6 m-cy. 14. Przez zmianę cen lub kosztów o których mowa w ust. 13 rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w umowie. Wzrost cen spowodowany zmianą nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający narzuca jednostronnie zasadę, że waloryzacja ma nastąpić po 12 miesiącach, a kolejna dopiero po 6 miesiącach przy jednoczesnym założeniu, iż waloryzacja będzie odnosiła się do rocznego wskaźnika GUS, co w istocie uniemożliwi Wykonawcom waloryzację wynagrodzenia co 6 miesięcy. W związku z istotnym wzrostem inflacji na poziomie dwucyfrowym - wprowadzenie przez Zamawiającego w treści umów częstotliwości waloryzacji co 12 miesięcy narusza istotę przepisu art. 439 ustawy prawo zamówień publicznych i de facto prowadzi do obejścia tego przepisu przez Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, iż przy tak dużej obecnie dynamice zmian sytuacji gospodarczej konkretne stawki kosztów lub cen materiałów już po upływie kwartału funkcjonowania umowy w sprawie zamówienia publicznego mają charakter wyłącznie archiwalno-historyczny, gdyż nie uwzględniają aktualnie obowiązujących wartości świadczenia Wykonawcy. (...) Postanowienia umowy ukształtowane przez Zamawiającego, w istotny sposób naruszają ratio legis wprowadzonego przepisu art. 439 ust. 1 pzp, gdyż konstrukcja prawna, jaką Zamawiający wprowadził do umowy, przerzuca wszystkie ryzyka na wykonawców, gdyż to wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia ryzyka, związanego z realizacją umowy po kosztach oszacowanych w dniu składania oferty. Zamawiający zaś nie ponosi żadnego ryzyka takiego działania, gdyż zawierając umowę w 2022 roku, niejako gwarantuje sobie stawki świadczenia usług po cenach z roku 2022 bez uwzględnienia ryzyka zmian oraz inflacji, czy innych wahań na rynku, który jest bardzo podatny na wszelkie zmiany w światowej gospodarce. (...) Takie działanie zamawiającego przeczy także zasadzie współdziałania Zamawiającego i wykonawcy przy realizacji zamówienia publicznego, jaką wprowadzono do pzp na mocy art. 431 pzp. Podstawowym obowiązkiem umownym Zamawiającego w przypadku przedmiotowego zamówienia jest obowiązek zapłaty wynagrodzenia za zrealizowane usługi. (...) Konkludując, Zamawiający ukształtował przedmiotowy stosunek umowny w sposób naruszający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych (zasada współdziałania), prawa cywilnego (zasada swobody umów), a także stanowiący obejście przepisów art. 439 ust. 1 pzp, a co za tym idzie - postanowienia umowy w takim brzmieniu nie powinny być akceptowane i powinny ulec zmianie. (...)”. W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany § 10 ust. 13 projektu umowy w zakresie postanowień zgodnych z art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. klauzuli, na podstawie której wprowadzane będą zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, związanych z realizacją zamówienia, poprzez wykreślenie § 10 ust. 13 i wpisanie w jego miejsce postanowień o treści: Stosownie do art. 455 ust. 1 ustawy Pzp ZAMAWIAJĄCY przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia określonego w § 2 ust. 1 niniejszej Umowy w przypadku zmiany ceny przedmiotu zamówienia na następujących zasadach: a) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w art. 439 ust. 1 Pzp uprawniający Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi minimum 0,2 % ceny wskazanej we wskaźniku cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowanym przez GUS, b) zmiany mogą zostać wprowadzone na wniosek Strony nie wcześniej niż po upływie 3 miesięcy od dnia zawarcia Umowy - przy czym zmiana jest dopuszczalna: - w przypadku pierwszej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt. a) za kwartał, poprzedzający kwartał złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 0,2% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym przypadał termin składania ofert; - w przypadku każdej kolejnej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt. a) za kwartał poprzedzający kwartał złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 0,2% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia indeksacja; Strony mogą występować z wnioskami o indeksację wynagrodzenia nie częściej, niż jeden raz na 3 miesiące. W trakcie rozprawy zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, natomiast odwołujący nie stawił się na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów dotyczących § 1 ust. 3, 7 i 8 projektu umowy, należy zauważyć, że zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. W pierwszej kolejności należy zatem stwierdzić, że minimalna wielkość świadczenia została wskazana w § 1 ust. 8 ww. projektu umowy, który przewiduje możliwość odstąpienia od umowy w przypadku nieotrzymania przez zamawiającego od Dysponenta II stopnia środków na kolejny rok budżetowy. Oznacza to, że ryzyko nieotrzymania środków finansowych dotyczy dopiero kolejnego roku budżetowego trwania umowy. Tym samym środki na pierwszy rok budżetowy realizacji umowy są zapewnione. Z ww. postanowienia umowy wynika zatem, że co najmniej przez pierwszy rok realizacji umowy, zamawiający nie będzie miał podstaw do odstąpienia od niej z powodu braku środków, a zatem ten pierwszy rok stanowi minimalną wielkość zakresu zamówienia. Niezależnie od powyższego zamawiający powołał się na przepisy ustawy o obronie ojczyzny (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 2305 ze zm.) i aktualną sytuację geopolityczną, w wyniku której następuje zmiana struktury sił zbrojnych, powoływanie żołnierzy do służby i zamienianie budynków biurowych w koszary. W przypadku zaś zamiany budynku w koszary, wykonywanie usługi sprzątania przejmuje nowy użytkownik budynku. Zamawiający podkreśla, że nigdy nie nastąpiło wyłączenie całej jednostki wojskowej ze świadczenia usługi i zamawiający nadal nie przewiduje całkowitego wyłączenia, niemniej jednak w świetle wyżej wskazanych okoliczności faktycznych, nie jest w stanie zagwarantować, że nie dojdzie do wyłączenia częściowego. Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego za przekonujące, zwłaszcza wobec braku kontrargumentów odwołującego, który nie stawił się na rozprawę. Dlatego zarzuty dotyczące § 1 ust. 3, 7 i 8 projektu umowy zostały oddalone. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego § 10 ust. 13 projektu umowy, należy zauważyć, że zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. W kwestionowanym § 10 ust. 13 pkt 5 projektu umowy zamawiający przewidział, że wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji przedmiotu umowy nie może być złożony wcześniej niż po upływie roku od zawarcia niniejszej Umowy, a następne nie częściej niż co 6 m-cy. Zamawiający określił zatem zarówno początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, jak i okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto zamawiający przedstawił na rozprawie dwa tabelaryczne opracowania pokazujące wysokość szacowanego wzrostu wynagrodzenia wykonawcy w okresie 3 lat trwania umowy w wersji zgodnej z postanowieniami projektu umowy oraz w wersji zgodnej z żądaniem odwołującego. Z opracowań tych wynika, że postanowienia projektu umowy dotyczące waloryzacji są dla wykonawców korzystne. Izba podziela stanowisko odwołującego, zgodnie z którym celem zastosowania art. 439 ustawy Pzp jest faktyczne umożliwienie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia projektu umowy nie naruszają jednak ww. przepisu, a zamawiający wykazał ich zasadność. Ponownie przy tym należy zauważyć, że odwołujący, który nie stawił się na rozprawie, nie przedstawił w tym zakresie żadnych kontrargumentów. Dlatego zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy został oddalony. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowisko zamawiającego przedstawione na rozprawie i odwołującego w odwołaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zd. pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący .......................... KIO 2927/22 9 …

…Sygn. akt: KIO 5579/25 KIO 5585/25 WYROK Warszawa, dnia 4 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Monika Banaszkiewicz Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2026 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 12 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwaz siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5579/25, B.w dniu 12 grudnia 2025 r. przez wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5585/25, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich (od dnia 1 stycznia 2026 r. na podstawie Uchwały Nr XXII/614/25 z dnia 22.10.2025 r. Rady Miejskiej w Łodzi – Miejskie Centrum Inwestycji) w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5579/25 i 5585/25 orzeka: KIO 5579/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odnoszących się do § 4 ust.10 PPU, załącznika nr 7 do umowy, § 11 ust. 2 PPU, § 14a ust. 6 PPU, wskazanych w Tabeli nr 1 do odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. KIO 5585/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………........................ ………………………….. ………………………….. Sygn. akt: KIO 5579/25 KIO 5585/25 Uzasadnie nie I.KIO 5579/25: Zamawiający – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich (od dnia 1 stycznia 2026 r. na podstawie Uchwały Nr XXII/614/25 z dnia 22.10.2025 r. Rady Miejskiej w Łodzi – Miejskie Centrum Inwestycji)w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja sieci tramwajowej w ciągu ulic Aleksandrowskiej i Limanowskiego od ul. Szczecińskiej do ul. Woronicza wraz z budową węzła multimodalnego Łódź Żabieniec”,nr postępowania BZZ.261.52.2025.AP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 799789-2025 w dniu 2 grudnia 2025 r. W dniu 12 grudnia 2025 r. wykonawca Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawiewniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, tj. 1) określenie w rozdz. IV ust. 1 SW Z terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanekonkretnej daty bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2) sformułowanie projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż treść kwestionowanych postanowień, treść zarzutów oraz szczegółowe uzasadnienie dotyczące kwestionowanych postanowień projektowanych postanowień umownych wraz z żądaniem ich zmiany zaprezentowane zostało w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1, która stanowi integralną część odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie w rozdz. IV ust. 1 SW Z oraz §2 projektowanych postanowień umowy (PPU) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia (30.10.2028 r.) bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2) art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) oraz art. 3531 KC poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; – oraz innych przepisów wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do Odwołania. Dodatkowo Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów: - Wyciąg z Wytycznych Kwalifikowalności na lata 2021 -2027 r., - Wyciąg z SW Z (projektowanych postanowień umowy) dla postępowania „Rozbudowa drogiwojewódzkiej DW 485 na odcinku Bychlew –Jadwinin”, - Wyciąg z SW Z (Szczegółowe Warunki Kontraktu) dla postępowania pn.:Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne, odcinek realizacyjny nr 2: węzeł „Łopiennik” (bez węzła) – węzeł „Krasnystaw Północ”. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji rozdz. IV ust. 1 SW Z oraz §2 PPU poprzez wskazanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od dnia zawarcia umowy, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści projektowanych postanowień umowy w sposób określony w kolumnie trzeciej Tabeli nr 1 – Załączniku nr 1 do Odwołania; 3) na podstawie art. 573 Pzp zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Polski Związek Pracodawców Budownictwaz siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 stycznia 2026 r. wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pismo z dnia 21 stycznia 2026 r.) w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut nr 1 oraz pkt. 1 §2 ust. 1 umowy Tabela – oznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w SWZ w postaci daty dziennej, b. zarzut §4 ust. 10 - Tabela – zmiana zapisów dot. należności c. zarzut – załącznik nr 7 – Tabela – zmiana zapisów, d. zarzut - §11 ust. 2 – zapis usunięty w żądanym zakresie, e. zarzut §14a ust. 6 – Tabela – zmiana zapisów, - wobec dokonanej w dniu 19.01.2026 r. zmiany SW Z i projektu umowy stanowiącej załącznik do SW Z wnosił o umorzenie postępowania w zakresie w/w zarzutów z uwagi na brak przedmiotu zaskarżenia (brak substratu zaskarżenia) - art. 568 pkt 2 Pzp. 2. w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut §4 ust. 16 – Tabela nr 1 b. zarzut §4 ust. 8, 6, 20 – Tabela nr 1, c. zarzut §10 ust. 1 – Tabela nr 1, d. zarzut §15 ust. 1 pkt. 12 – Tabela nr 1, e. zarzut §11 ust. 3 lit. a – Tabela nr 1, f. zarzut §11 ust. 3 lit. e) – Tabela nr 1, g. zarzut §14 ust. 1 pkt. 1.6 – Tabela nr 1, h. zarzut §14 ust. 2 pkt. 2.2 – Tabela nr 1, i. zarzut §14 ust. 4 – Tabela nr 1, j. zarzut §15 ust. 1 pkt. 4 oraz ust. 2 – Tabela nr 1, – wnosił o oddalenie odwołania w tej części. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1)planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, iż umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP w zakresie zarzutów odnoszących się do § 4 ust.10 PPU, załącznika nr 7 do umowy, § 11 ust. 2 PPU, § 14a ust. 6 PPU, wskazanych w Tabeli nr 1 do odwołania, ze względu na to, iż Izba uznała, że zmiany dokonane przez Zamawiającego w PPU oraz w załączniku nr 7 do umowy z dnia 19 stycznia 2026 r. wyczerpują zakres zaskarżenia, a w konsekwencji w ocenie Izby, powyższe zmiany dokonane przez Zamawiającego doprowadziły do tego, iż wniesione odwołanie utraciło swój byt w powyższym zakresie. Tym samym nie istnieje, tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie w ww. zakresie. Przechodząc do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie w rozdz. IV ust. 1 SW Z oraz § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umowy (PPU) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia (30.10.2028 r.) oraz konkretnej daty uzyskania decyzji ZRID (31.12.2026 r.) bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną oraz art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) oraz art. 3531 KC poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający przed dokonaną zmianą SW Z i PPU opisał treść postanowień rozdziału 4 ust. 1 SW Z w następujący sposób: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Podobnie Zamawiający opisał terminy realizacji w § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umownych: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Z kolei w dniu 28 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z i PPU opisując termin realizacji przedmiotu umowy oraz termin uzyskania decyzji ZRID w następujący sposób:„1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r. , w tym termin uzyskania decyzji ZRID:13 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 28.05.2027 r.”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Izba zważa, iż w rozdziale IV ust. 2 SW Z, Zamawiający wskazał, iż:„Zamawiający informuje, że termin realizacji zamówienia wynika z terminu wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie. Zamówienie jest współfinansowane ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03. Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski. Umowa o dofinansowanie nr FENX.03.01-IP.02-0042/24-00, w ramach projektu (…) Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy o dofinansowanie Miasto Łódź jako beneficjent zobowiązane jest do zakończenia realizacji, poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych i osiągniecia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu do dnia 31.12.2028 r., w tym w zakresie projektowania i robót budowlanych do 30.11.2028 r. Ustawa Pzp wskazuje, że terminy wykonania umowy wskazuje się w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Termin wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie stanowi obiektywną przyczynę uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Zamawiający przeanalizował narzucony w umowie dotacji termin rozliczenia oraz proces technologiczny realizacji przedmiotu zamówienia stwierdził, iż istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu realizacji przedmiotu umowy konkretną datą kalendarzową.” Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie określił terminu realizacji zamówienia w sposób arbitralny, ze względu na fakt, iż termin realizacji zamówienia wynika ściśle z umowy o dofinansowanie, której okres kwalifikowalności wydatków kończy się z dniem 31 grudnia 2028 r., co wynika z § 7 ust. 4 umowy o dofinasowanie. Co istotne, projekt musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie rzeczowym przed datą 31.12.2028 r., zaś harmonogram realizacji projektu, w tym Harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych, stanowi element obligatoryjny i kontrolowany przez CUPT (§ 4 ust. 4 pkt 4, § 4 ust. 11-13 umowy o dofinasowanie), a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Poza tym, Izba zważa, iż Odwołujący stwierdza, że Zamawiający określił termin uzyskania decyzji ZRID w oderwaniu od rzeczywistej „ścieżki krytycznej” procesu administracyjno-projektowego, przedstawiając etapy od 0 do 8 w Tabeli nr 1 załączonej do odwołania. Izba nie zgadza się z powyższym stwierdzeniem Odwołującego, po pierwsze dlatego, iż przedstawiona analiza przez Odwołującego (i żądanie uzyskania decyzji ZRID w terminie 16 miesięcy od dnia złożenia wniosku) nie bierze pod uwagę stopnia przygotowania i zakresu dokumentacji już posiadanej przez Zamawiającego oraz uwarunkowań lokalnych inwestycji, gdzie znaczna część czynności przygotowawczych i projektowych może być prowadzona równolegle. Co istotne, na podstawie dowodu przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie w postaci harmonogramu dla przedmiotowej inwestycji, Izba doszła do przekonania, że określenie terminu zakończenia inwestycji datą dzienną, czy też określenie terminu uzyskania decyzji ZRID datą dzienną (notabene w wyniku modyfikacji przedłużony do 28 maja 2027 r.) są terminami realnymi, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał, że termin 30.11. 2028 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego), jak i termin 28.05.2027 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego) są terminami nierealnymi i niemożliwymi do wykonania przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, w ocenie Izby wskazanie przez Zamawiającego terminu realizacji przedmiotu umowy i terminu uzyskania decyzji ZRID w dacie dziennejjest uzasadnione obiektywną przyczyną i nie stanowi nadużycia prawa podmiotowego. Tym samym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 465 ustawy PZP i art. 447 ust. 2 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 4 ust. 6, § 4 ust. 8, § 4 ust. 16, § 4 ust. 20 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający w § 4 ust. 16 PPU wskazał:„16. W przypadku faktury wystawionej niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub zapisami umowy, jej zapłata zostanie wstrzymana do czasu otrzymania przez Zamawiającego faktury korygującej”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy PZP, w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio: 1) wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, 2) udzielenie kolejnej zaliczki - w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Biorąc powyższe zapisy pod uwagę, w ocenie Izby, zapis postanowienia § 4 ust. 16 PPU odnosi się wyłącznie do kwestii wadliwości formalnej faktury, o czym świadczy zapis „wystawionej niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub zapisami umowy”, a nie braku dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Należy bowiem zauważyć, że przepis art. 447 ust. 2 ustawy PZP znajduje wyłącznie zastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający dysponuje prawidłową fakturą, lecz nie przedstawiono dowodów zapłaty należności podwykonawcom. W konsekwencji, w ocenie Izby, postanowienie § 4 ust. 16 PPU służy prawidłowości rozliczeń finansowych i nie stanowi podstawy do „arbitralnego wstrzymania całości wynagrodzenia w sytuacji, gdy faktura jest prawidłowa w części bezspornej”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Tym samym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do postanowienia § 4 ust. 6 PPU, Izba zważa, iż Zamawiający wskazał, że:„6. W przypadku braku przedstawienia w/w dowodów płatności Zamawiający jest uprawniony do bezpośredniej zapłaty wymagalnych należności Podwykonawców w części odpowiadającej nieuregulowanej należności na zasadach określonych w § 4 ust. 10-11 niniejszej Umowy”, zaś w przypadku postanowienia § 4 ust. 8 PPU: „8. Zapłata należności nastąpi w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu oryginału prawidłowo wystawionej faktury wraz z dostarczonym protokołem odbioru danego zadania odpowiednio dla danego etapu płatności oraz dowodów zapłaty, wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych/prac projektowych oraz poświadczone za zgodność z oryginałem kopie faktur lub rachunków, na podstawie których zapłata tego wynagrodzenia została dokonana oraz oświadczenia Podwykonawców o otrzymaniu całości wymagalnego wynagrodzenia zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 6. Wraz z ostatnią fakturą Wykonawca winien złożyć oświadczenie o braku wymagalnych i wszelkich należności Podwykonawców i dalszych Podwykonawców wraz z dowodami zapłaty wszelkiego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych zgodnie z Załącznikiem nr 7”. W ocenie Izby, ww. postanowienia umowne umożliwiają Zamawiającemu ustalenie, jaka część wynagrodzenia może zostać wypłacona, a jaka ewentualnie wstrzymana, co nie pozostaje w sprzeczności z art. 447 ust. 2 ustawy PZP. Należy bowiem zauważyć, że art. 447 ust. 2 ustawy PZP nie wyłącza możliwości ukształtowania w umowie mechanizmu dokumentacyjnego, który pozwala na identyfikację części bezspornej i części podlegającej ewentualnemu wstrzymaniu, dopuszczając tym samym możliwość wstrzymania wypłaty wynagrodzenia w części równej kwotom wynikającym z nieprzedstawionych dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców. Nie można również tracić z pola widzenia, że zapisy postanowienia § 4 ust. 6 i 8 PPU wynikają z Wytycznych kwalifikowalności wydatków w ramach programu FEnIKS, który jako dokument wiążący beneficjenta, wprowadza zasady dokonywania płatności, o których wskazywał Zamawiający na stronie 13 i 14 odpowiedzi na odwołanie. Jedocześnie ww. Wytyczne, jednoznacznie wskazują, że dowodem poniesienia wydatku jest zapłacona faktura wraz z dokumentem potwierdzającym dokonanie płatności. Nadto, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, postanowienia § 4 ust. 6 i 8 PPU nie prowadzą do wstrzymania całości wynagrodzenia, nawet w sytuacji, gdy brak dokumentów dotyczy jedynie części należności, bowiem zdaje się nie zauważać Odwołujący, że ww. postanowienia nie stanowią samodzielnej podstawy do wstrzymania całości płatności, lecz ewentualne takie wstrzymanie płatności następuje wyłącznie w granicach określonych w art. 447 ust. 2 ustawy PZP. Poza tym, wymóg złożenia wraz z fakturą końcową oświadczenia o braku wymagalnych i wszelkich należności wobec podwykonawców zabezpiecza de facto Zamawiającego „przed ryzykiem podwójnej zapłaty oraz korekt finansowych”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym, w ocenie Izby, postanowienia § 4 ust. 6 i 8 PPU nie stanowią wymogu nadmiernego i nie prowadzą do nieproporcjonalnego wstrzymania wynagrodzenia. W konsekwencji, zarzut ten, zdaniem Izby jest niezasadny. Odnosząc się do postanowienia § 4 ust. 20 PPU, Izba wskazuje, iż Zamawiający określił, że:„20. Płatność uregulowana będzie (…) w terminie do 30 dni od daty dostarczenia (…) faktury (…) oraz przekazaniu dokumentów wskazanych w ust. 8 …”. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca, że przewidziany w nim mechanizm rozliczeń oraz warunki dokonywania płatności prowadzą do nadmiernego obciążenia Wykonawcy i w konsekwencji postanowienie to narusza przepisy ustawy PZP, w szczególności zasadę proporcjonalności oraz jest sprzeczne z regulacjami dotyczącymi płatności i kwalifikowalności wydatków. Izba nie zgadza się z powyższą argumentacją Odwołującego, ponieważ, jak już Izba wskazywała powyżej, Zamawiający jest bezpośrednio związany z Wytycznymi kwalifikowalności wydatków w ramach programu FEnIKS, a tym samym ww. postanowienie umowne stanowi de facto wykonanie obowiązków wynikających z ww. Wytycznych, a w konsekwencji postanowienie to jest niezbędne dla zabezpieczenia kwalifikowalności wydatków i jak słusznie zauważył Zamawiający „uniknięcia korekt finansowych”. Poza tym, ww. postanowienie umowne, w ocenie Izby w żaden sposób nie pozbawia Odwołującego prawa do wynagrodzenia za należycie wykonane roboty budowlane. W związku z powyższym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 431 ustawy PZP i art. 433 pkt 3 ustawy PZP, art. 3531 KC, art. 643 KC, art. 647 KC w zakresie postanowienia umowy w § 10 ust. 1 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 10 ust. 1 PPU: „Ł I przekaże Wykonawcy protokolarnie teren budowy lub jego część w terminie do 10 dni od daty podpisania bez uwag protokołu odbioru dokumentacji projektowej dla danego zadania, wraz z uzyskanym pozwoleniem na budowę/ zgłoszeniem zamiaru wykonania robót budowlanych/ decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowych (ZRID), o których mowa w §6 ust. 2. W tym samym terminie Wykonawca zobowiązany jest przekazać ŁI dokumenty wymagane art. 41 ustawy Prawo budowlane”. W ocenie Izby, postanowienie § 10 ust. 1 PPU uzależniające przekazanie terenu budowy od odbioru dokumentacji projektowej bez uwag oraz uzyskania właściwej decyzji administracyjnej (ZRID), nie narusza przepisów wskazanych przez Odwołującego. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że poprzez postanowienie § 10 ust. 1 PPU „uzależnia przekazanie terenu od zdarzeń niepewnych” i „pośrednio przerzuca ryzyka administracyjne na Wykonawcę”, jednakże w ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, że w postępowaniu prowadzonym w formule „zaprojektuj i wybuduj” Zamawiający nie przejmuje odpowiedzialności za projektowanie ani za prowadzenie procedur administracyjnych, w szczególności, że uzyskanie decyzji ZRID stanowi podstawowy obowiązek Wykonawcy. Tym samym, rację ma Zamawiający, że „przekazanie terenu budowy przed uzyskaniem decyzji ZRID oznaczałoby brak tytułu prawnego do nieruchomości oraz realne ryzyko naruszenia praw osób trzecich”. Poza tym, należy zauważyć, że umowa w projektowanych postanowieniach wyraźnie rozdziela odbiór dokumentacji projektowej od odpowiedzialności Wykonawcy za jej wady, co wynika wprost z postanowienia § 7 ust. 8-14 PPU, na które wskazywał Zamawiający na rozprawie i co istotne nie było ono skarżone przez Odwołującego. Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący powołując się na art. 643 i 647 KC czyni to w sposób nieadekwatny do treści samej umowy, zwłaszcza, że kwestionowane postanowienie umowne nie dotyczy odbioru robót budowlanych ani zapłaty wynagrodzenia. Z kolei użycie słów „bez uwag” oznacza de facto dokumentację kompletną, spójną i zgodną z decyzją administracyjną (PB/ZRID), na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji powyższego, zdaniem Izby, Odwołujący błędnie zakłada, że sformułowanie w postanowieniu umownym „odbiór dokumentacji projektowej bez uwag” oznacza bezusterkowy odbiór dzieła w rozumieniu art. 643 KC. W ocenie Izby, postanowienie § 10 ust. 1 PPU dotyczy wyłącznie momentu przekazania terenu budowy, a co za tym idzie zdarzenia o charakterze organizacyjnym, na co słusznie wskazywał Zamawiający na rozprawie. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 462 ust. 1 ustawy PZP i art. 121 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 15 ust. 1 pkt 12 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 15 ust. 1 pkt 12 PPU: „12) za każdy przypadek wprowadzenia na teren budowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bez zgody Zamawiającego/ŁI/Inżyniera Kontraktu – w wysokości 5 000,00 zł za każdy przypadek oddzielnie”. W ocenie Izby, ww. postanowienie umowne dotyczy wyłącznie sytuacji, w których Wykonawca wprowadza podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę na teren budowy bez uprzedniej informacji i uzgodnienia organizacyjnego z Zamawiającym/ŁI/Inżynierem Kontraktu, co niewątpliwie ma wpływ na bezpieczeństwo i koordynację robót na terenie budowy. W konsekwencji powyższego, zdaniem Izby, postanowienie umowne przewidujące karę umowną za wprowadzenie na teren budowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bez zgody Zamawiającego/ŁI/Inżyniera Kontraktu, mieści się w granicach swobody kontraktowej Zamawiającego, zwłaszcza że ww. postanowienie umowne nie przerzuca w żaden sposób na Wykonawcę ryzyk administracyjnych ani okoliczności od niego niezależnych. Nadto, co istotne, Odwołujący w ogóle nie wykazał, że wysokość tej kary ma charakter rażąco wygórowany oraz że kara ta oderwana jest od realiów rynkowych. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 464 ust. 3 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 KC i art. 3531 KC w zakresie postanowienia umowy w § 11 ust. 3 lit. a PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 11 ust. 3 lit. a PPU: „We wszystkich umowach o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą należy wskazać wartość i zakres zlecanych robót oraz zawrzeć poniższe zapisy: a)termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 464 ust. 2 ustawy PZP, termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, zaś w myśl art. 464 ust. 3 ustawy PZP, Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z , zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: 1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia; 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; 3) zawiera ona postanowienia niezgodne z . Biorąc powyższe przepisy pod uwagę, w ocenie Izby zapis umowny wskazujący, że „termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku (…)”, w żaden sposób nie jest sprzeczny z ww. przepisami ustawy, gdzie ustawodawca wyraźnie przewidział, że termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, podczas gdy Zamawiający przewidział w umowie, iż „termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku (…)”. Nadto, Izba wzięła pod uwagę okoliczność, na którą wskazywał Zamawiający na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie, że „Wykonawcy w praktyce: - wystawiają faktury za roboty wykonane przez podwykonawców, które są formalnie niewymagalne w momencie, gdy faktura podwykonawcy wpływa później niż faktura wykonawcy, - traktują to jako podstawę do opóźniania zapłaty wobec podwykonawców, co w konsekwencji stwarza ryzyko podwójnej zapłaty przez Zamawiającego w przypadku sporu wykonawca–podwykonawca”, przedstawiając jako przykład inwestycję, pn. Przebudowa ul. Górniczej od ul. Marysińskiej do ul. Zagajnikowej/Spornej”. W konsekwencji powyższego, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający jest uprawniony do ukształtowania postanowień umownych w taki sposób, aby moment wymagalności należności podwykonawców następował „w krótkim, obiektywnie weryfikowalnym terminie, niezależnie od wewnętrznych rozliczeń Wykonawcy”, co w żaden sposób nie powoduje, że postanowienie umowne wprowadzające 21-dniowy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom/dalszym podwykonawcom stanowi ingerencję w swobodę kontraktową Wykonawcy. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Zamawiający w postanowieniach umownych (§ 4a PPU) przewiduje mechanizm zaliczkowy, co pomija kompletnie Odwołujący. Należy bowiem zauważyć, że dzięki mechanizmowi zaliczki uregulowanej w § 4a PPU, Wykonawca nie jest uzależniony od wypłaty kolejnych płatności przez Zamawiającego w celu uregulowania należności względem podwykonawców/dalszych podwykonawców. Poza tym, biorąc pod uwagę zapisy Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków 2021-2027, mimo że nie regulują bezpośrednio terminów płatności pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcami, to pośrednio wpływają na strukturę dokumentowania wydatków oraz ich kwalifikowalności, co podkreślał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji powyższego, zapis § 11 ust. 3 lit. a PPU, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie tylko nie ogranicza dopuszczalności podwykonawstwa, ale również nie przenosi ryzyk administracyjnych na Wykonawcę, a tym samym w ocenie Izby ww. postanowienie umowne jest zgodne z zasadami swobody umów oraz nie narusza przepisów ustawy PZP. W związku z powyższy, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 465 ust. 4 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 KC i art. 3531 KC w zakresie postanowienia umowy w § 11 ust. 3 lit. e PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 11 ust. 3 lit. e PPU: „W przypadku umów z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą Zamawiający/ ŁI/Inżynier Kontraktu nie wyraża zgody na postanowienia umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami przewidujące możliwość wniesienia lub ustanowienie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę na rzecz Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci kaucji gwarancyjnej, której zapłata nastąpi poprzez zatrzymanie lub potrącenie kwot zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bądź w innej formie skutkującej brakiem zapłaty lub całości wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy”. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż w orzecznictwie Sądu Najwyższego podkreśla się, że zatrzymanie lub potrącenie części wynagrodzenia należnego podwykonawcy nie stanowi ustanowienia kaucji gwarancyjnej, co wynika między innymi z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 września 2019 r. o sygn. akt V CSK 324/18: „K aucją gwarancyjną nie jest zatrzymanie części wynagrodzenia należnego drugiej stronie, gdyż nie ma wówczas przekazania środków pieniężnych na rachunek uprawnionego z zabezpieczenia wykonania świadczenia.”. Analogiczne stanowisko zostało wyrażone również w wyroku SN z dnia 23 marca 2018 r., I CSK 349/17, czy też w postanowieniu SN z dnia 14 czerwca 2018 r., IV CSK 40/18. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż z ww. orzeczeń jednoznacznie wynika, że kaucja gwarancyjna jako konstrukcja prawna wymaga faktycznego przekazania środków pieniężnych, zaś samo „zatrzymanie” części wynagrodzenia nie powoduje powstania odrębnego zabezpieczenia, a w konsekwencji potrącona kwota pozostaje elementem wynagrodzenia i podlega reżimowi odpowiedzialności solidarnej inwestora. W ocenie Izby, dopuszczenie potrącania „kaucji gwarancyjnej” z wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy prowadziłoby do bezpośredniego narażenia Zamawiającego na roszczenia podwykonawców, pomimo tego, że środki te zostały już wypłacone Wykonawcy, w szczególności, że zabezpieczenie poprzez potrącenie z wynagrodzenia podwykonawcy nie eliminuje odpowiedzialności inwestora. Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Sądu Rejonowego dla Łodzi–Śródmieścia w Łodzi z dnia 18 października 2023 r., XII GC 456/23, a następnie utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 29 listopada 2024 r., XIII Ga 146/24. Izba zważa, iż zgodnie z art. 465 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. W ocenie Izby, przepis ten nie nakłada na Zamawiającego obowiązku dopuszczenia potrąceń, a jedynie ogranicza zakres potrąceń dopuszczalnych po stronie Wykonawcy, a w konsekwencji przepis ten nie zakazuje Zamawiającemu wprowadzenia do umowy postanowienia polegającego na całkowitym wyeliminowaniu potrąceń z wynagrodzenia podwykonawcy tytułem „kaucji gwarancyjnej”. Co istotne, zdaniem Izby, zakaz potrącania „kaucji gwarancyjnej” nie eliminuje Wykonawcy z rynku oraz nie pozbawia Odwołującego możliwości zabezpieczenia swoich interesów, zwłaszcza, że Wykonawcy mają możliwość ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w innym prawnie dopuszczalnych formach, takich jak, np: gwarancja bankowa czy też gwarancja ubezpieczeniowa. W związku z powyższym, Izba nie podziela argumentacji Odwołującego o nadmiernej ingerencji w swobodę kontraktową Wykonawcy. Odnosząc się zaś do zarzutu ograniczenia udziału podwykonawców, w tym małych i średnich przedsiębiorców, w związku z wprowadzeniem w postanowieniu umownym zakazu potrącania „kaucji gwarancyjnej” z wynagrodzenia podwykonawcy, to w ocenie Izby zakaz ten, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie ogranicza udziału małych i średnich przedsiębiorców w realizacji zamówienia, lecz de facto, jak słusznie zauważa Zamawiający „wzmacnia ich pozycję ekonomiczną, zapewniając rzeczywistą i terminową wypłatę pełnego wynagrodzenia, ochronę przed długotrwałym „zamrażaniem” środków, eliminację asymetrii negocjacyjnej pomiędzy dużym wykonawcą a mniejszym podwykonawcą”, przy czym, co istotne Odwołujący w żaden sposób nie wykazał takiego „ograniczenia”. Nie można również tracić z pola widzenia, iż na podstawie Wytycznych kwalifikowalności wydatków 2021-2027, mechanizm potrącania części wynagrodzenia podwykonawcy (tak, jak de facto chce tego Odwołujący) mógłby doprowadzić do uznania takich wydatków jako „niekwalifikowanych”, ze względu na brak jednoznacznego dowodu, że wydatek w tej części wynagrodzenia został faktycznie poniesiony przez wykonawcę, a w konsekwencji do powstania rozbieżności pomiędzy dokumentacją księgową a rzeczywistym przepływem finansowym, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 4 ustawy PZP oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, a pośrednio art. 99 ust. 1 i n. ustawy PZP, a także art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 KC i art. 3531 KC w zakresie postanowienia umowy w § 14 ust. 1 pkt 1.6 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 14 ust. 1 pkt 1.6 PPU: „1.6. Strony przewidują możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy (jednak nie więcej niż o 50% łącznego wynagrodzenia określonego w §4 ust. 1 w przypadku: a) niewykonania części prac przez Wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych, b) rezygnacji z części prac przez Zamawiającego/ŁI jeżeli brak rezygnacji spowodowałby szkodę po stronie Zamawiającego/ŁI lub rezygnacja wynikałaby z braku lub zmiany decyzji administracyjnych lub rezygnacja wynikałaby ze stanu faktycznego w terenie uniemożliwiającego prowadzenie robót, a rezygnacja taka będzie zasadna z punktu widzenia prawidłowej realizacji umowy lub uzasadnionego interesu Zamawiającego/ŁI, c) brak możliwości uzyskania zgody od właściwych instytucji, urzędów, Zarządcy drogi lub dysponentów terenem na prowadzenie robót. Wówczas Strony dokonają zmiany wynagrodzenia umownego poprzez obniżenie jego wysokości (na podstawie §9 ust. 6 pkt 62) o wartość prac niewykonanych lub objętych rezygnacją pod warunkiem pisemnego powiadomienia Zamawiającego/ŁI i pisemnego potwierdzenia zaistnienia takich okoliczności przez Zamawiającego/ŁI.”. Izba zważa, iż Odwołujący całkowicie pomija fakt, że zmiana wynagrodzenia (niezależnie od limitu procentowego) nie następuje jednostronnie, lecz wymaga zgodnego porozumienia stron w formie aneksu do umowy, a w konsekwencji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zaskarżone zapisy umowy nie przyznają Zamawiającemu uprawnienia do jednostronnej modyfikacji stosunku zobowiązaniowego. Co istotne, ww. postanowienie umowne nie zawiera zapisu, że inwestor może arbitralnie zrezygnować z części robót, lecz, jak słusznie zauważa Zamawiający, zmiana zakresu robót jest konsekwencją obiektywnych czynników zewnętrznych, w szczególności decyzji administracyjnych (ZRID), czy też ujawnionych uwarunkowań technicznych. Nie można również tracić z pola widzenia, iż przedmiotowa inwestycja realizowana jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, która charakteryzuje się, jak wskazywał Zamawiający: „brakiem kompletnej dokumentacji projektowej na etapie zawarcia umowy”, „koniecznością uzyskania decyzji ZRID, która ingeruje w stan prawny nieruchomości, determinuje ostateczny zakres robót, może prowadzić do istotnych zmian technicznych, geometrycznych i funkcjonalnych”. Poza tym, wprowadzony w postanowieniu umownym możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy z limitem 50% łącznego wynagrodzenia, oznacza wyłącznie górną granicę potencjalnych skutków decyzji ZRID (np. poprzez modyfikację granicy pasa drogowego, czy też zakresu robót) w inwestycjach liniowych o dużej skali, a niewątpliwie taką inwestycją jest przedmiotowe postępowanie. Tym samym, rację ma Zamawiający, że próg 50% odpowiada realnym ryzykom formuły „zaprojektuj i wybuduj” i jest funkcjonalnie powiązany z „nieprzewidywalnością decyzji ZRID”. W związku z powyższym, zdaniem Izby, postanowienie § 14 ust. 1 pkt 1.6 PPU poprzez wskazanie maksymalnej granicy potencjalnej zmiany, po pierwsze nie jest postanowieniem opisanym przez Zamawiającego „zbyt mgliście”, na co wskazywał Odwołujący na rozprawie, a po drugie nie narusza równowagi kontaktowej wynikającej z przepisów Kodeksu cywilnego ani przepisów ustawy PZP, tj. art. 433 pkt 4 ustawy PZP, czy też art. 455 ustawy PZP. Tym samym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU oraz § 14 ust. 4 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU: „2. Zamawiający/ŁI przewiduje możliwość dokonania zmiany terminu realizacji zamówienia m.in. w przypadku: 2.2. zawieszenia robót przez Zamawiającego/ŁI z powodu wystąpienia następujących okoliczności: 2.2.1. nietypowych dla danego miesiąca warunków atmosferycznych, które będą określane na podstawie średnich wartości dla danego miesiąca z ostatnich 5 lat dla rejonu Polski centralnej. Odchylenia od ww. średniej o ponad 50% w przypadku opadów atmosferycznych lub o 5 stopni Celsjusza w przypadku temperatur będzie uznane za niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót zgodnie ze STWiORB oraz sztuką budowlaną, 2.2.2. nieprzewidzianych pozostałości archeologicznych, nieprzewidzianych warunków geologicznych, hydrologicznych, kolizji z sieciami infrastruktury, niewypały, niewybuchy uniemożliwiające terminowe wykonanie zamówienia”, z kolei w § 14 ust. 4 PPU: „Pismo (wniosek) dotyczące zmian o których mowa w ust. 1 oraz ust. 2. wraz z uzasadnieniem, Wykonawca zobowiązany jest złożyć ŁI/Inżynierowi Kontraktu w terminie 7 dni od daty powzięcia informacji o takiej okoliczności oraz nie później niż 30 dni przed końcem terminu realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca na żądanie ŁI/Inżyniera Kontraktu zobowiązany jest do przedłożenia zdjęć, rysunków, raportów, szkiców, badań laboratoryjnych dotyczących ww. zmian”. Izba zważa, iż Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU podnosi, że ww. postanowienie przyznaje Zamawiającemu jednostronne uprawnienie kształtujące prowadzące do redukcji zakresu świadczenia Wykonawcy oraz odpowiadającej mu redukcji wynagrodzenia, bez konieczności uwzględnienia kosztów poniesionych przez Wykonawcę. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż postanowienie umowne opisane przez Zamawiającego nie tworzy samoistnej kompetencji Zamawiającego do ingerencji w ekwiwalentność świadczeń, lecz de facto określa ramy dopuszczalnej modyfikacji kontraktu w drodze porozumienia stron, przy jednoczesnym spełnieniu przesłanek ustawowych z art. 455 ustawy PZP. Izba zważa, iż Odwołujący wychodzi z założenia, że skoro projekt umowy przewiduje możliwość przedłużenia terminu realizacji w razie wystąpienia określonych okoliczności wynikających z § 14 ust. 2 pkt 2.2 PPU, to Zamawiający powinien również przewidzieć automatyczne prawo Wykonawcy do zwrotu kosztów przestoju, jeżeli wstrzymanie robót nastąpiło z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę. Izba nie popiera powyższej argumentacji Odwołującego, ponieważ, zdaje się nie zauważać Odwołujący, że „brak winy po stronie dłużnika skutkuje wyłączeniem odpowiedzialności odszkodowawczej oraz zniesieniem sankcji (kary umowne, odpowiedzialność za opóźnienie), ale nie generuje automatycznie po stronie wierzyciela obowiązku finansowania kosztów pozostawania w gotowości do świadczenia”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Należy bowiem zauważyć, że co do zasady ryzyko kosztów ogólnych, zaplecza, personelu i sprzętu należy do ryzyka przedsiębiorcy, a w konsekwencji brak kompensacji kosztów nie oznacza obciążenia Wykonawcy cudzym ryzykiem, lecz pozostawienie po jego stronie ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej, które nie zostało umownie przeniesione. Odwołujący w ramach treści odwołania szczególnie akcentuje brak mechanizmu rozliczenia kosztów w razie siły wyższej. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że projekt umowy w § 27 PPU zawiera prawa i obowiązki stron w razie jej wystąpienia. Izba zważa, iż z § 27 PPU jednoznacznie wynika, że w przypadku siły wyższej obowiązki stron ulegają zawieszeniu na czas trwania zdarzenia, terminy umowne ulegają odpowiedniemu przedłużeniu, nie nalicza się kar umownych, zaś strony są zwolnione z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań w tym okresie. Jednocześnie, należy zauważyć, że § 27 nie przewiduje roszczeń odszkodowawczych ani kompensacyjnych z tytułu kosztów przestoju, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. W ocenie Izby, brak klauzuli kompensacyjnej w PPU nie narusza równowagi kontraktowej, lecz odzwierciedla ryzyko działalności gospodarczej Wykonawcy. Należy bowiem zauważyć, że § 14 ust. 2 PPU reguluje de facto ryzyko czasowe (poprzez odpowiednie wydłużenie terminu) a nie kosztowe, zaś § 27 PPU reguluje ryzyko odpowiedzialności i sankcji w przypadku zaistnienia siły wyższej, a w konsekwencji zarzut Odwołującego, jakoby brak mechanizmu rozliczenia kosztów przestoju w razie siły wyższej naruszał równowagę kontraktową, w ocenie Izby nie znajduje oparcia ani w treści projektowanych postanowieniach umownych ani nie narusza art. 433 pkt 3 ustawy PZP. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się zaś zarzutu dotyczącego postanowienia umownego uregulowanego w § 14 ust. 4 PPU, Izba zważa, iż postanowienie to ma charakter klauzuli notyfikacyjnej, która de facto ma za zadanie zapewnić Zamawiającemu/ŁI bieżącej wiedzy o okolicznościach wpływających na realizację umowy, w szczególności co do terminu lub zakresu umowy. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że postanowienie § 14 ust. 4 PPU nie wymaga, aby w terminie 7 dni „wykazać pełen wpływ czasowy, przedstawić wyliczenia finansowe, przesądzić o zasadności zmiany”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. Tym samym, ww. zapis umowny w ocenie Izby w żaden sposób nie narusza zasady proporcjonalności, w szczególności, że obowiązek dokumentacyjny uruchamiany jest dopiero „na żądanie” ŁI/Inżyniera Kontraktu, zaś zakres dowodowy ma być adekwatny do charakteru zmiany umowy. Poza tym, w ocenie Izby, termin „nie później niż 30 dni przed końcem realizacji” pełni funkcję porządkującą, a nie sankcyjną, mającą na celu zabezpieczenie Zamawiającego przed zgłoszeniami „po fakcie”. Co istotne, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, niedochowanie terminu notyfikacyjnego z § 14 ust. 4 PPU nie prowadzi do utraty wszelkich roszczeń Wykonawcy, ze względu na fakt, iż ww. postanowienie umowne nie zawiera sformułowań typu „pod rygorem utraty roszczeń”, a w konsekwencji nie pozbawia Wykonawcy roszczeń materialnoprawnych wynikających z Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym, w ocenie Izby postanowienie § 14 ust. 4 PPU mieści się w granicach swobody kontraktowej, nie naruszając w żaden sposób art. 3531 KC. Tym samym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 483 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zakresie postanowienia umowy w § 15 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 PPU, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający wskazał w § 15 ust. 1 pkt 4 PPU, iż: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących wypadkach i wysokościach: 4)za odstąpienie w części lub całości od umowy lub rozwiązanie umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1”, zaś w ust. 2: „2. Kary umowne, do których naliczenia na podstawie Umowy uprawniony jest Zamawiający, podlegają sumowaniu. W takim przypadku maksymalna łączna wysokość kar umownych naliczonych na podstawie: - ust. 1 pkt 1) – 3) oraz 5) do 28) nie może przekroczyć 20% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1, W sytuacji odstąpienia od Umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia nie tylko kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, ale także wszystkich innych kar (z wyłączeniem kary z ust. 1 pkt. 1) naliczonych na podstawie Umowy do chwili odstąpienia lub rozwiązania, które łącznie nie mogą przekroczyć 35% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1 (w przypadku odstąpienia od całości lub części umowy lub rozwiązania umowy w całości lub części”. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż kara umowna przewidziana w § 15 ust. 1 pkt 4 PPU w wysokości „20% wynagrodzenia brutto” została zastrzeżona wyłącznie na wypadek odstąpienia od umowy lub jej rozwiązania z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co w żaden sposób nie oznacza naruszenia przepisu art. 483 § 1 KC, zgodnie z którym: „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. Poza tym, Izba popiera argumentację Zamawiającego, że „poziom 20% nie jest (…) arbitralny, lecz odpowiada realnemu ryzyku inwestycyjnemu, zwłaszcza w formule „zaprojektuj i wybuduj” oraz przy ryzykach administracyjnych (ZRID)”, ze względu na to, że w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, dochodzi do powstania szkody o charakterze organizacyjnym, czasowym, czy też finansowym, łącznie z możliwością utraty dofinansowania. Odnosząc się zaś do postanowienia § 15 ust. 2 PPU, Izba zważa, iż zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego nie jest dopuszczalne kumulowanie kary za niewykonanie zobowiązania z karami za jego nienależyte wykonanie dotyczące tego samego zakresu świadczenia (uchwała SN z 16.01.1984 r., III CZP 70/83; wyrok SN z 28.01.2011 r., I CSK 315/10), przy czym w ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, że po pierwsze zapis postanowienia § 15 ust. 2 PPU wyraźnie wyłącza możliwość kumulowania kary za odstąpienie z karą za nienależyte wykonanie tego samego zobowiązania, o której mowa w § 15 ust. 1 pkt 1 PPU: „za zwłokę w stosunku do terminu zakończenia przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 1 w wysokości 4 000 zł, za każdy dzień kalendarzowy zwłoki liczony od terminu wykonania zamówienia określonego w § 2 ust. 1 umowy”, a po drugie, jak słusznie zauważył Zamawiający, ww. postanowienie umowne dopuszcza dochodzenie innych kar naliczonych przed odstąpieniem, które dotyczą „odrębnych obowiązków umownych (np. BHP, organizacja budowy, obowiązki dokumentacyjne), odnoszą się do innych zdarzeń naruszeniowych, powstały w czasie, gdy zobowiązanie było jeszcze wykonywane, a nie już niewykonane”. Izba chciałaby w tym miejscu także podkreślić, iż maksymalny limit 35% łącznego wynagrodzenia brutto, wprowadzający górną granicę odpowiedzialności sankcyjnej, obejmuje karę za odstąpienie (20%) oraz wcześniej naliczone kary za inne naruszenia, co kompletnie pomija Odwołujący w treści odwołania. Nadto Izba zważa, iż sama okoliczność, że kara jest „dotkliwa”, nie czyni jej sprzeczną z art. 483 § 1 KC. Należy bowiem zauważyć, że nawet w przypadku uznania kary za wygórowaną, Wykonawcy przysługuje prawo zwrócenie się do sądu o zmiarkowanie takiej kary na podstawie art. 484 § 2 KC. Biorąc powyższe pod uwagę, ww. zarzuty w zakresie postanowienia umownego § 15 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 PPU, są zdaniem Izby niezasadne. II.KIO 5585/25: Zamawiający – Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich (od dnia 1 stycznia 2026 r. na podstawie Uchwały Nr XXII/614/25 z dnia 22.10.2025 r. Rady Miejskiej w Łodzi – Miejskie Centrum Inwestycji)w imieniu i na rzecz którego działa pełnomocnik Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja sieci tramwajowej w ciągu ulic Aleksandrowskiej i Limanowskiego od ul. Szczecińskiej do ul. Woronicza wraz z budową węzła multimodalnego Łódź Żabieniec”,nr postępowania BZZ.261.52.2025.AP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 799789-2025 w dniu 2 grudnia 2025 r. W dniu 12 grudnia 2025 r. wykonawca TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec treści dokumentacji Postępowania: (1)Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ): (a)treści postanowienia Rozdziału 4. [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 SWZ, tj. postanowienia regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną, w brzmieniu: (2)Projektu Umowy (Umowa): (a)treści postanowienia § 2 [Termin realizacji] ust. 1 Umowy tj. postanowienia regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną, w brzmieniu: (b)treści postanowienia § 15 [Kary] ust. 1 pkt 2) Umowytj. postanowienia regulującego karę umowną za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID, w brzmieniu: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 29 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia (stosunku prawnego - Umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w oznaczeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia w postaci daty dziennej, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, jak również w wyznaczeniu tego terminu na poziomie nierealnym, obiektywnie utrudniającym lub uniemożliwiającym terminowe wykonania zamówienia, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, co stanowi znaczne ryzyko wykonawców, niemożliwe do rzeczywistego skwantyfikowania i skalkulowania w cenie oferty (mogące skutkować tym, że realizacja zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy będzie nieopłacalna); (2) art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy („Umowa”) postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: (a) § 2 [Termin realizacji] ust. 1 Umowy poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy oraz terminu uzyskania decyzji ZRID w postaci sztywnej daty dziennej, określonej na poziomie obiektywnie nierealnym do dotrzymania, przerzucając przy tym na wykonawcę całkowite ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej (co zostało również określone w treści Rozdziału 4. [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 SWZ); (b) § 15 [Kary] ust. 1 pkt 2) Umowy, poprzez przewidzenie kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID w oparciu o sztywny i niezależny od wykonawcy termin jej wydania, co prowadzi do obciążenia wykonawcy sankcją finansową za okoliczności pozostające poza jego kontrolą oraz przerzuca na wykonawcę ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej; a w konsekwencji powyższego, (3) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę/wykreślenie postanowień SWZ i Umowy w następujący sposób: (1) w odniesieniu do SWZ– Postanowienia Rozdziału 4. [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 SWZ,poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRIDi nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” (2) w odniesieniu do Umowy – Postanowienia § 2 [Termin realizacji] ust. 1 Umowy, poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRID i nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1.Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1.Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1.Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” (3)w odniesieniu do Umowy – Postanowienia § 15 [Kary] ust. 1 pkt 2) Umowy – poprzez wykreślenie w całości. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę TRAKCJA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 stycznia 2026 r. wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pismo z dnia 21 stycznia 2026 r.) w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut nr 1 – oznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w SWZ w postaci daty dziennej, b. zarzut nr 2 lit. a – oznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w §2 ust. 1 umowy w postaci daty dziennej - wobec dokonanej w dniu 19.01.2026 r. zmiany SW Z i projektu umowy stanowiącej załącznik do SW Z wnosił o umorzenie postępowania w zakresie w/w zarzutów z uwagi na brak przedmiotu zaskarżenia (brak substratu zaskarżenia) - art. 568 pkt 2 Pzp. 2. w zakresie zarzutów odwołania numer: a. zarzut nr (2) lit. b - §15 ust. 1 pkt. 2 umowy dot. zastrzeżenia kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID, b. zarzut nr 3 – naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, – wnosił o oddalenie odwołania w tej części. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1)planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie z 439 ust. 1 ustawy PZP, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z 433 pkt 2 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 483 KC: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 29 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia (stosunku prawnego - Umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w oznaczeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia w postaci daty dziennej (zarzut nr 1) oraz art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w szczególności poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy oraz terminu uzyskania decyzji ZRID w postaci sztywnej daty dziennej, określonej na poziomie obiektywnie nierealnym do dotrzymania, przerzucając przy tym na wykonawcę całkowite ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej i poprzez przewidzenie kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID w oparciu o sztywny i niezależny od wykonawcy termin jej wydania (zarzut nr 2), są w ocenie Izby niezasadne. Izba zważa, iż Zamawiający przed dokonaną zmianą SW Z i PPU opisał treść postanowień rozdziału 4 ust. 1 SW Z w następujący sposób: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Podobnie Zamawiający opisał terminy realizacji w § 2 ust. 1 projektowanych postanowień umownych: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.10.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” Z kolei w dniu 28 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z i PPU opisując termin realizacji przedmiotu umowy oraz termin uzyskania decyzji ZRID w następujący sposób:„1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r. , w tym termin uzyskania decyzji ZRID:13 miesięcy od dnia podpisania umowy jednak nie dłużej niż do dnia 28.05.2027 r.”. Z kolei w § 15 ust. 1 pkt 2 projektowanych postanowień umownych, Zamawiający uregulował karę umowną za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID: „za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID określonego w § 2 ust. 1 w wysokości 4 000 zł, za każdy dzień kalendarzowy zwłoki liczony od terminu uzyskania decyzji ZRID określonego w § 2 ust. 1 umowy UWAGA: Zamawiający dopuszcza możliwość odstąpienia od naliczenia kary, o której mowa w ust. 2 w przypadku gdy zostanie uzyskana zgoda Centrum Unijnych Projektów Transportowych na wydłużenie terminu uzyskania decyzji ZRID oraz gdy Wykonawca pomimo zwłoki w uzyskaniu decyzji ZRID zakończy realizację przedmiotu umowy w terminie, o którym mowa w § 2 ust. 1. Kara za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID określonego w § 2 ust. 1 będzie naliczana do dnia faktycznego uzyskania decyzji ZRID lecz nie później niż do dnia zakończenia realizacji przedmiotu umowy”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Izba zważa, iż w rozdziale IV ust. 2 SW Z, Zamawiający wskazał, iż:„Zamawiający informuje, że termin realizacji zamówienia wynika z terminu wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie. Zamówienie jest współfinansowane ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03. Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski. Umowa o dofinansowanie nr FENX.03.01-IP.02-0042/24-00, w ramach projektu (…) Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy o dofinansowanie Miasto Łódź jako beneficjent zobowiązane jest do zakończenia realizacji, poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych i osiągniecia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu do dnia 31.12.2028 r., w tym w zakresie projektowania i robót budowlanych do 30.11.2028 r. Ustawa Pzp wskazuje, że terminy wykonania umowy wskazuje się w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Termin wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie stanowi obiektywną przyczynę uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Zamawiający przeanalizował narzucony w umowie dotacji termin rozliczenia oraz proces technologiczny realizacji przedmiotu zamówienia stwierdził, iż istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu realizacji przedmiotu umowy konkretną datą kalendarzową.” Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie określił terminu realizacji zamówienia w sposób arbitralny, ze względu na to, iż termin realizacji zamówienia wynika ściśle z umowy o dofinansowanie, której okres kwalifikowalności wydatków kończy się z dniem 31 grudnia 2028 r., co wynika z § 7 ust. 4 umowy o dofinasowanie. Co istotne, projekt musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie rzeczowym przed datą 31.12.2028 r., zaś harmonogram realizacji projektu, w tym Harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych, stanowi element obligatoryjny i kontrolowany przez CUPT (§ 4 ust. 4 pkt 4, § 4 ust. 11-13 umowy o dofinasowanie), a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Odnosząc się do wskazanych przez Odwołującego terminu uzyskania decyzji ZRID, to Izba wskazuje, iż w wyniku dokonanej modyfikacji PPU przez Zamawiającego z dnia 28 stycznia 2026 r., termin uzyskania decyzji ZRID de facto wypełnia żądanie Odwołującego „13 miesięcy”. Nadto, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż na podstawie dowodu przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie w postaci harmonogramu dla przedmiotowej inwestycji, Izba doszła do przekonania, że określenie terminu zakończenia inwestycji datą dzienną, czy też określenie terminu uzyskania decyzji ZRID datą dzienną (notabene w wyniku modyfikacji przedłużony do 28 maja 2027 r.) są terminami realnymi, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał, że termin 30.11. 2028 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego), jak i termin 28.05.2027 r. (po modyfikacji przez Zamawiającego) są terminami nierealnymi i niemożliwymi do wykonania przedmiotu zamówienia, oświadczając na rozprawie, iż termin ten „nie ułatwia wykonania zamówienia”. W związku z powyższym, w ocenie Izby wskazanie przez Zamawiającego terminu realizacji przedmiotu umowy i terminu uzyskania decyzji ZRID w dacie dziennejjest uzasadnione obiektywną przyczyną i nie stanowi nadużycia prawa podmiotowego. Tym samym, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego postanowienia § 15 ust. 1 pkt 2 PPU, Izba zważa, iż obowiązek uzyskania ZRID nie jest zdarzeniem całkowicie niezależnym od Wykonawcy, bowiem należy zauważyć, że takie elementy jak przygotowanie dokumentacji, kompletność wniosku, czy też sekwencja uzgodnień pozostają w sferze wpływu wykonawcy. Tym samym, rację ma Zamawiający, że: „kara umowna z § 15 ust. 1 pkt 2 umowy nie sankcjonuje samego faktu niewydania decyzji przez organ, lecz zwłokę w realizacji obowiązku kontraktowego”. W ocenie Izby, mimo wprowadzenia kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID datą dzienną, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie powoduje „przerzucenia na wykonawcę całkowitego ryzyka związanego z niepewnością co do faktycznego momentu rozpoczęcia realizacji zobowiązań umownych”. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, że „nie jest w stanie ustalić, jakim rzeczywistym okresem będzie dysponował na przeprowadzenie procedury uzyskania decyzji ZRID”. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 433 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. W ocenie Izby niewątpliwie ww. przepis zakazuje projektowania postanowień umownych, które przewidują odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności, jednakże należy zauważyć, że sam fakt udziału organu administracji w procesie inwestycyjnym nie wyłączą odpowiedzialności wykonawcy, lecz istotne jest przy tym to, czy wykonawca ma wpływ na przygotowanie i przebieg procedury, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że postanowienie umowne § 15 ust. 1 pkt 2 PPU nie prowadzi do „rażącego zachwiania równowagi kontraktowej stron”, w szczególności, że w przypadku projektów realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” ryzyko związane z procedurą ZRID jest „typowe dla kontraktów infrastrukturalnych”, a co za tym idzie, wbrew żądaniom Odwołującego, nie może stanowić podstawy do wykreślenia ww. postanowienia w całości. W związku z powyższym, zdaniem Izby zarzut ten jest niezasadny, a w konsekwencji także zarzut art. 16 ustawy PZP (zarzut nr 3) O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając w sprawie o sygn. akt KIO 5579/25 kosztami postępowania Odwołującego oraz w sprawie o sygn. akt KIO 5585/25 kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. ………………………… ………………………... …

…Sygn. akt: KIO 2445/25 WYROK Warszawa, dnia 24 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Członkowie:Przemysław Dzierzędzki Emilia Garbala Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Hitachi Rail GTS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3 odwołania; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 85 zł 00 gr (osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem opłaty od pełnomocnictw złożonych przez zamawiającego; 3.2.zasądza od Hitachi Rail GTS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna ​ z siedzibą w Warszawie kwotę 3 685 zł (trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy), w tym 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 85 zł 00 gr (osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem opłaty od pełnomocnictw złożonych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Członkowie: ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 2445/25 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziomu 2 na liniach kolejowych nr 133 i 134 odc. Sosnowiec Jęzor – Kraków Główny oraz linii kolejowej nr 91 odc. Kraków Główny – Podłęże”, wewnętrzny identyfikator: 9090/IREZA3/0302/02578/25/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejz 4 czerwca 2025 r. pod numerem 361756-2025. Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) została opublikowana przez Zamawiającego w tej samej dacie. Wykonawca Hitachi Rail GTS Polska Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec w postanowień SWZ, w którym zarzucił naruszenie przepisów: 1)art. 99 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 103 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz w zw. z art. 441 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia objętego zakresem podstawowym oraz Prawem Opcji nr 2 i Prawem Opcji nr 4 w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający jednoznaczne ustalenie zakresu i kosztów wykonania zamówienia podstawowego oraz Prawa Opcji nr 2 i Prawa Opcji nr 4, a także przygotowanie oferty w zakresie obliczenia ceny; 2)art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz w zw. z art. oraz art. 441 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Prawa Opcji nr 1 w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a tym samym opisanie przepisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz prowadzący do nieporównywalności ofert złożonych w Postępowaniu, tj. brak jednoznacznego wskazania w treści SW Z terminu, w jakim Zamawiający może skorzystać z ww. Prawa Opcji; 3)art. 99 ust. 1 Pzp i ust. 4 Pzp oraz art. 441 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego możliwości skorzystania z Prawa Opcji nr 1, Prawa Opcji nr 2 i Prawa Opcji 4 w okresie 15 lat od dnia zawarcia umowy, tj. w okresie w znaczący sposób wykraczającym poza termin realizacji zamówienia podstawowego, a tym samym w sposób sprzeczny z naturą stosunku i zasadami współżycia społecznego, naruszający podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, uniemożliwiający wycenę oferty oraz prowadzący do nieporównywalności ofert złożonych w Postępowaniu; 4)art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 455 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zawarcia w treści SW Z jednoznacznych postanowień przenoszących na Zamawiającego ryzyka finansowe i czasowe związane z koniecznością wprowadzenia przez Wykonawcę zmian do zatwierdzonej przez Zamawiającego Dokumentacji Wstępnej na wniosek Zamawiającego, a także poprzez zaniechanie zawarcia w treści W U jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, umożliwiających dokonanie zmiany umowy w przypadku konieczności wprowadzenia zmian do zatwierdzonej Dokumentacji Wstępnej; 5)art. 77 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 432 Pzp oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do zmiany Umowy bez zachowania wymaganej prawem formy tej zmiany. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości inakazanie Zamawiającemu: 1)w odniesieniu do Zarzutu nr 1: dokonania zmiany treści SW Z poprzez precyzyjne określenie zakresu zamówienia podstawowego oraz zakresu Prawa Opcji nr 2 i Prawa Opcji nr 4, tj. wskazanie, że: a)Prawo Opcji nr 2 obejmuje wszystkie prace związane z zaprojektowaniem i zabudową systemu ERTMS/ETCS w sposób uwzględniający budowę łącznicy pomiędzy linią kolejową nr 133 a linią kolejową nr 156 oraz, że Wykonawca nie jest zobowiązany do wykonania tych prac i robót w ramach zamówienia podstawowego; b)Prawo Opcji nr 4 obejmuje wszystkie prace (wykonanie dokumentacji projektowej oraz roboty budowlane) związane z wykonaniem powiązania RBC – RBC Handover z urządzeniami systemu ETCS poziom 2 przewidzianymi do zabudowy w ramach innych zadań oraz, że Wykonawca nie jest zobowiązany do wykonania tych prac i robót w ramach zamówienia podstawowego; 2)w odniesieniu do Zarzutu nr 2: jednoznaczne wskazanie w treści SW Z,że Zamawiający jest uprawniony do skorzystania z Prawa Opcji nr 1 w całości lub w części w okresie 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; 3)w odniesieniu do Zarzutu nr 3: a)wskazanie w treści SW Z, że Zamawiający jest uprawniony do skorzystania z Prawa Opcji nr 1, Prawa Opcji nr 2 oraz Prawa Opcji 4 w całości lub w części w terminie 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; ewentualnie w przypadku nieuznania powyższego żądania: b)nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do treści SW Z, w szczególności do treści W U, postanowień umożliwiających Wykonawcy dochodzenie od Zamawiającego odszkodowania w przypadku nieskorzystania przez Zamawiającego z Prawa Opcji nr 1, Prawa Opcji nr 2 lub Prawa Opcji nr 4w tym w szczególności zwrotu kosztów związanych z pozostawaniem w gotowości do wykonania odpowiednio: Prawa Opcji nr 1, Prawa Opcji nr 2, Prawa Opcji nr 4 oraz utraconych korzyści związanych z niemożliwością zaangażowania zasobów przewidzianych do wykorzystania odpowiednio w ramach Prawa Opcji nr 1, Prawa Opcji nr 2 lub Prawa Opcji nr 4 w inne przedsięwzięcia; 4)w odniesieniu do Zarzutu nr 4 i Zarzutu nr 5: a)nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do treści SW Z postanowień jednoznacznie wskazujących, że w przypadku, w którym wprowadzenie przez Wykonawcę zmian do zatwierdzonej przez Zamawiającego Dokumentacji Wstępnej będzie następowało na wniosek Zamawiającego, Zamawiający poniesie koszty wprowadzenia tych zmian, a Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za ewentualne opóźnienia w realizacji zamówienia; b)nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do treści SW Z postanowień, zgodnie z którymi wprowadzenie zmian do zatwierdzonej Dokumentacji Wstępnej będzie wymagało każdorazowo zawarcia przez Strony aneksu do Umowy; c)nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do treści W U jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, umożliwiających dokonanie zmiany Umowy w przypadku konieczności wprowadzenia zmian do zatwierdzonej przez Zamawiającego Dokumentacji Wstępnej, w szczególności umożliwiających zmianę: zakresu Robót, sposobu wykonania, Materiałów, technologii wykonania Robót i konstrukcji obiektów budowlanych, lokalizacji obiektów budowlanych i Urządzeń, terminu realizacji Umowy lub Etapów, a także wynagrodzenia należnego Wykonawcy poprzez jego zwiększenie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych Kosztów, obliczonych na podstawie § 12 Umowy. W uzasadnieniu w zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący podał m.in., że zgodnie z pkt 1.3 ppkt 25 IDW przez „Prawo opcji” lub „Opcję” rozumieć należy w Postępowaniu uprawnienie Zamawiającego do zwiększenia zakresu realizacji Zamówienia ponad Zakres podstawowy na zasadach opisanych w § 4a Warunków Umowy w zakresie opisanym w Tomie III SW Z PFU.Stosownie do postanowień pkt 5.2 PFU Prawo Opcji nr 2 (zwane dalej:PO2) obejmuje wprowadzenie zmian w zabudowanych i uruchomionych w ramach niniejszego zadania urządzeniach systemu ERTMS/ETCS poziom 3, wynikających ze zmian w układzie torowym i konfiguracji urządzeń srk w związku z budową łącznicy pomiędzy linią kolejową nr 133, a linią nr 156 w ramach zadania pn.: „Budowa połączenia kolejowego Kraków – Olkusz”. Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, że uruchomienie PO2 może dotyczyć wyłącznie sytuacji, w której realizacja zakresu podstawowego została zakończona bez uwzględnienia zmian wynikających z budowy łącznicy pomiędzy linią kolejową nr 133, a linią nr 156, zaś w przypadku, gdy budowa łącznicy pomiędzy linią kolejową nr 133 a linią nr 156 będzie się pokrywać z okresem realizacji niniejszego zadania, Wykonawca zobowiązany jest do zaprojektowania i zabudowy systemu ERTMS/ETS poziom 2 w formie docelowej w ramach zamówienia podstawowego. W pkt 2.2.1 PFU dotyczącym koordynacji zamówienia z innymi inwestycjami realizowanymi przez Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że: w przypadku równocześnie realizowanych lub następujących po sobie zadań inwestycyjnych wymagana jest koordynacja prac i porozumienie pomiędzy wykonawcami realizującymi poszczególne zadania przy udziale Zamawiającego; dla zapewnienia spójności pomiędzy zadaniami inwestycyjnymi oraz zapewnienia optymalnego wykorzystania przeznaczonych na te zadania środków finansowych, Zamawiający wymaga od Wykonawcy współpracy m.in. z wykonawcą inwestycji Budowa połączenia kolejowego Kraków – Olkusz. Stosownie do postanowień pkt 5.4 PFU Prawo Opcji nr 4 (zwane dalej: PO4) obejmuje wprowadzenie zmian w zabudowanych i uruchomionych w ramach niniejszego zadania urządzeniach systemu ERTMS/ETCS poziom 2, w zakresie niezbędnym do zapewnienia funkcji RBC – RBC Handover z urządzeniami systemu ETCS poziom 2 przewidzianymi do zabudowy w ramach innych zadań. Jednocześnie: uruchomienie PO4 może nastąpić wyłącznie wówczas, gdy realizacja zakresu podstawowego zadania nie została zakończona; w przypadku, gdy powiązanie RBC z RBC zadania sąsiedniego będzie się pokrywać z okresem realizacji niniejszego zadania, Wykonawca zgodnie z zapisami PFU (pkt 4.3.1 i 4.3.13) zobowiązany będzie do współpracy z innymi wykonawcami systemu ETCS w celu powiązania RBC wraz z implementacją funkcji handover; Wykonawca zobowiązany jest do przewidzenia zakresu prac oraz dokonani wyceny kosztów związanych ze współpracą z innymi wykonawcami w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji skutecznego powiązania. W pkt 4.3.1 PFU Zamawiający wskazał obszar, dla którego należy dokonać zabudowy zespołu przytorowego systemu ERTMS/ETCS poziom 2. Odwołujący wskazał, że przywołane postanowienia SW Z, w szczególności PFU,nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, jaki zakres robót związany z budową łącznicy (PO2) oraz wykonania powiązań RBC (PO4) został objęty zamówieniem podstawowym, a jaki poszczególnymi Prawami Opcji (PO2, PO4). Nadto z treści SW Znie wynika jednoznacznie, kiedy Wykonawca będzie obowiązany do wykonania ww. robót w ramach zakresu podstawowego, a kiedy w ramach Prawa Opcji. Prace, do których referuje PO2 oraz PO4 związane są zrealizacją innych inwestycji przez Zamawiającego (zwanych dalej: Innymi Inwestycjami), a zatem Zamawiający powinien posiadać wiedzę na temat tego, jaki zakres robót zamierza zlecić w ramach tych Innych Inwestycji oraz kiedy zamierza je realizować. Po pierwsze, m.in. zgodnie z postanowieniami § 4 W U realizacja przedmiotu zamówienia będzie następowała etapami obejmującymi m.in. opracowanie dokumentacji wstępnej, przeprowadzenie inwentaryzacji, a następnie opracowanie dokumentacji projektowej, uzyskanie stosownych decyzji administracyjnych, aż wreszcie wykonanie zabudowy systemu ERTMS/ETCS. Za wyjątkiem Etapu I, Etapu X oraz Etapu XI, terminy wykonania poszczególnych Etapów zostały określone oddzielnie dla poszczególnych obszarów LCS. Realizacja poszczególnych Etapów jest rozciągnięta w czasie i wynosi od kilku do kilkudziesięciu miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Całość robót stanowiących przedmiot zamówienia powinna zostać zakończona w terminie 39 miesięcy od daty zawarcia Umowy (vide: § 4 ust. 1 pkt 1 W U). W przypadku PO2, jeżeli budowa łącznicy pomiędzy linią kolejową 133 a linią kolejową 156 będzie pokrywać się z okresem realizacji niniejszego zadania, to Wykonawca zobowiązany jest do wykonania prac związanych z zaprojektowaniem i wykonaniem systemu ERTMS/ETCS poziomu 2 w ramach zamówienia podstawowego. JednocześnieZamawiający nie sprecyzował, co rozumie pod pojęciem pokrywania się budowy łącznicy z okresem realizacji „niniejszego zadania”, ani też co rozumie przez „okres realizacji niniejszego zadania”, wobec faktu, że zamówienie zostało podzielone nie tylko na Etapy, ale również obszarami poszczególnych LCS-ów. Takie sformułowanie SW Z nie pozwala na stwierdzenie, czy okres realizacji budowy łącznicy musi się w 100%, a zatem 1:1, pokrywać z terminem realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania, czy też wystarczy częściowe pokrywanie się tych okresów (np. w ¾). Co więcej, możliwą jest sytuacja, w której budowa łącznicy rozpocznie się ostatniego dnia realizacji umowy zawartej w wyniku Postępowania, co teoretycznie będzie oznaczało, że Wykonawca będzie musiał na nowo rozpocząć projektowanie i roboty, aby uwzględnić w wykonanym przez siebie systemie fakt budowy łącznicy. W przypadku PO4 Zamawiający dokonał jeszcze dalej idących naruszeń przepisów ustawy Pzp. Jak wynika bowiem z postanowień PFU przywołanych w rozdzialeII.1.1.2 uzasadnienia Odwołania, z jednej strony Zamawiający wskazuje, że PO4 może zostać uruchomione, jeżeli zakres podstawowy nie został ukończony, a z drugiej wskazuje, że jeżeli okresy realizacji zadań sąsiednich będą się pokrywać, to Wykonawca musi wykonać prace związane z powiązaniem RBC w zakresie podstawowym. Powyższe zapisy PFU budzą wątpliwości co do tego, w jakim momencie Wykonawca będzie wykonywał prace jeszcze w ramach zakresu podstawowego, a od jakiego momentu będą to prace w ramach PO4. W przypadku PO4 pozostają aktualne uwagi dotyczące braku sprecyzowania przez Zamawiającego, co rozumie on pod pojęciem „pokrywania się” okresów realizacji zadania stanowiącego przedmiot Postępowania oraz Innych Inwestycji, a także tego, co Zamawiający rozumie pod pojęciem „niniejszego zadania”. Zaskarżone postanowienia PFUimplikują również wątpliwości co do zakresu prac, jaki powinien być wyceniony w ramach zakresu podstawowego oraz PO2 i PO4. Podkreślić przy tym należy, że zgodnie z § 3 ust. 4 W U wynagrodzenie należne wykonawcy z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym, zaś zgodnie z § 3 ust. 5 W U ma ono obejmować wszystkie koszty związane bezpośrednio i pośrednio z realizacją zamówienia, w tym objętego Prawem Opcji. Zarówno w ramach zamówienia podstawowego, jak i Prawa Opcji wykonawcy powinni wycenić m.in. opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót związanych z zakresem zabudowy systemu ERTMS/ETCS odpowiedniow przypadku budowy łącznicy oraz realizacji zadań sąsiednich wymagających powiązania RBC, nie posiadają oni bowiem wiedzy, czy prace te będą realizowane w ramach zamówienia podstawowego czy w ramach Prawa Opcji, a tym samym dochodzi do dublowania się zakresów prac, jeżeli zatem Zamawiający skorzysta z Prawa Opcji po zakończeniu realizacji zakresu podstawowego (PO2) czy nawet w jego trakcie (PO4), z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia będzie musiał dwukrotnie zapłacić za te same prace, co pozostaje także w oczywistej sprzeczności z zasadą racjonalnego wydatkowania środków publicznych, dodatkowo, z uwagi na brak określenia przez Zamawiającego, co rozumie on pod pojęciem „pokrywania się” zakresu zadania podstawowego i Innych Inwestycji, Wykonawcy będą musieli skalkulować w cenie zakresu podstawowego szereg dodatkowych ryzyk; inaczej bowiem będzie wyglądała kalkulacja oferty w sytuacji, gdy Wykonawca poweźmie wiedzę o „pokrywaniu się zakresów” na etapie opracowywania dokumentacji projektowej, a inaczej, gdy dowie się on o tym np. ostatniego dnia realizacji zakresu podstawowego, co będzie implikowało: konieczność zmiany opracowanej już dokumentacji, uzyskania zamiennych / nowych pozwoleń na budowę oraz – być może – konieczność ingerencji w prace już wykonane, w tym takie, dla których rozpoczął bieg okres rękojmi i gwarancji; w przypadku PO4 ryzyka te będą musiały zostać uwzględnione zarówno w wycenie dla zakresu podstawowego, jak i zakresu PO4, albowiem PO4 może zostać uruchomiona jeszcze w okresie wykonywania zakresu podstawowego. Brak jednoznacznego rozgraniczenia przez Zamawiającego tego, kiedy prace związane z (i) budową łącznicy i (ii) powiązaniem systemów RBC będą wykonywane w ramach zamówienia podstawowego, a kiedy w ramach Prawa Opcji, uniemożliwia Wykonawcom precyzyjne ustalenie zakresu prac, które należy wycenić w ramach zamówienia podstawowego oraz w ramach Prawa Opcji. Wykonawcy nie posiadają ani precyzyjnej wiedzy, na jakim etapie realizacji zamówienia będzie koniecznym rozpoczęcie i wykonanie prac związanych z (i) budową łącznicy oraz (ii) powiązaniem RBC, tj. na etapie projektowania, na etapie realizacji robót, a może nawet po ich faktycznym ukończeniu (np. na dzień przed podpisaniem dokumentów potwierdzających wykonanie przedmiotu zamówienia), ani też jakiego rodzaju prace powinni oni wycenić w ramach zakresu podstawowego, a jakie w ramach Prawa Opcji. Powyższe prowadzi nie tylko do naruszenia podstawowych zasad opisu przedmiotu zamówienia, ale skutkuje również brakiem zapewnienia równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości Postępowania, a także będzie prowadziło od nieporównywalności ofert złożonych w Postępowaniu i konieczności jego unieważnienia. W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący podał m.in., że stosownie do postanowień § 4a ust. 3 lit. a) Warunków Umowy, Zamawiający może skorzystać z Prawa Opcji w następujących terminach: Prawa opcji nr 1 w całości lub w części w okresie 15 lat od dnia zawarcia Umowy; Powyższe postanowienia zostały powtórzone również w pkt 3 Instrukcji dla Wykonawców (s. 8) oraz w pkt 14 Załącznika nr 1 do IDW – Formularza Ofertowego.Zgodnie z pkt 5.1 PFU Zamawiający wskazał, że: Realizacja zakresu objętego prawem opcji nr 1 rozpocznie się na żądanie złożone w trakcie realizacji zadania lub okresie zgłaszania wad. Odwołujący wskazał, że przywołane postanowienia SW Z (IDW, W U oraz Formularza Ofertowego)nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, w jakim terminie Zamawiający może skorzystać z Prawa Opcji nr 1 (zwanego dalej: PO1). Z jednej bowiem strony Zamawiający wskazał, że opcja może zostać uruchomiona w terminie 15 lat od dnia zawarcia Umowy, a jednocześnie – we wspomnianym pkt 5.1 PFU – zastrzegł, że realizacja zakresu PO1 rozpocznie się na żądanie Zamawiającego zgłoszone w trakcie realizacji zadania lub okresie zgłaszania wad dla zamówienia podstawowego. Stosownie do pkt 3 IDW okres realizacji zamówienia został określony na 45 miesięcy od dnia zawarcia umowy, tj. na okres 3 lat i 9 miesięcy. Jednocześnie w § 29 W U wskazano, że wykonawca będzie zobowiązany udzielić Zamawiającemu rękojmi za wady oraz gwarancji jakości na okres 72 miesięcy licząc od dnia wskazanego w Protokole Odbioru Końcowego lub Protokole Odbioru Końcowego danej części Robót lub Odcinka lub części Robót niebędącej Odcinkiem. Oznacza to, że maksymalny zakładany okres trwania umowy obejmujący czas realizacji robót i okres zgłaszania wad wynosi 9 lat i 9 miesięcy liczonych od dnia zawarcia Umowy. W konsekwencji termin (15 lat od zawarcia Umowy) w jakim Zamawiający zastrzegł sobie prawo do uruchomienia PO1wykracza poza czas trwania umowy w sprawie zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania i pozostaje w oczywistej sprzeczności z postanowieniami pkt 5.1 PFU, w których Zamawiający wskazał, że skorzysta z PO1 w okresie realizacji zadania lub okresie zgłaszania wad. Nie jest zatem możliwym precyzyjne stwierdzenie, czy termin, w jakim Zamawiający może skorzystać z PO1 wynosi 15 lat od zawarcia umowy czy też może maksymalnie 9 lat i 9 miesięcy od zawarcia umowy. Termin, w jakim Zamawiający może zlecić Wykonawcy realizację PO1 powinien być precyzyjny i jednoznaczny, zaś również ze względów szczegółowo opisanych w rozdziale II.3 uzasadnienia Odwołania powinien on wynosić 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. W zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 1.3 ppkt 25 IDW przez „Prawo opcji” lub „Opcję” rozumieć należy w Postępowaniu uprawnienie Zamawiającego do zwiększenia zakresu realizacji Zamówienia ponad Zakres podstawowy na zasadach opisanych w § 4a Warunków Umowy w zakresie opisanym w Tomie III SW Z PFU. Stosownie do postanowień § 4a ust. 3 lit. a), b) i d) W U w brzmieniu nadanym im w drodze zmiany SW Z nr 2 z dnia 16.06.2025 r. Zamawiający może skorzystać: a. z Prawa Opcji nr 1 w całości lub w części w terminie 15 lat od dnia zawarcia Umowy; b. z Prawa Opcji nr 2 w całości lub w części w terminie 15 lat od dnia zawarcia Umowy; c. z Prawa Opcji nr 4 w całości lub w części w terminie 15 lat od dnia zawarcia Umowy. Powyższe postanowienie zostało powtórzone również w pkt 3 Instrukcji dla Wykonawców (s. 8) oraz w pkt 14 Załącznika nr 1 do IDW – Formularza Ofertowego. Zgodnie z § 4a ust. 6 W U nieskorzystanie przez Zamawiającego z Prawa Opcji nie stanowi podstawy do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń w stosunku do Zamawiającego. Niezależnie od Zarzutu nr 2 w zakresie, w jakim dotyczy on sposobu określenia przez Zamawiającego okresu, w którym Zamawiający może skorzystać z PO1, Odwołujący podniósł, że określenie terminu na skorzystanie z PO1, ale również PO2 oraz PO4 na15 lat od dnia zawarcia Umowy jest terminem zbyt długim, przekraczającym o niemalże 6 lat (czyli o 66%) termin przewidziany na wykonanie zakresu podstawowego zamówienia, niepozwalającym na określenie faktycznego zakresu zamówienia oraz na prawidłowe oszacowanie przez wykonawców wartości zamówienia. Konsekwencją ukształtowania przez Zamawiającego tak odległego terminu na skorzystanie z PO1, PO2 i PO4 jest nie tylko naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, nieporównywalność ofert złożonych w postępowaniu, ale również uznanie, że Zamawiający dopuścił się nadużycia prawa i naruszenia zasady swobody kontraktowania, w tym również w związku z pozbawieniem Wykonawców prawa podnoszenia wobec Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń w przypadku nieskorzystania przez Zamawiającego z PO1, PO2 lub PO4.Stosownie do postanowień PFU zakres prac objętych PO1, PO2 lub PO4 jest analogiczny do tego, który jest objęty zakresem podstawowym zamówienia, tj. polega na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych związanych z implementacją systemu ERTMS/ETCS poziom 2. Zarówno z postanowień SW Z, jak również z istoty, zakresu oraz wartości prac i robót stanowiących przedmiot zamówienia, wynika konieczność zapewnienia i dysponowania przez Wykonawcę określonymi zasobami niezbędnymi do prawidłowego wykonania zamówienia. Przykładowo wskazać należy, że pkt 8.6.2 IDW nakłada na Wykonawcę obowiązków dysponowania posiadającymi określone uprawnienia i doświadczenia osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (m.in. kierownik budowy, kierownik robót telekomunikacyjnych, kierownik robót sterowania ruchem kolejowym, główny projektant). Jest to wyłącznie personel, który ma – w dużym uproszczeniu – umożliwić Wykonawcy zarządzanie realizacją prac projektowych i robót budowlanych, a Wykonawca musi dysponować również personelem odpowiedzialnym za faktyczne wykonywanie zamówienia, jak również personelem, który zapewni mu administracyjną obsługę zamówienia. Niezależnie od powyższego Wykonawca musi zapewnić również odpowiedni sprzęt, narzędzia, zaplecze budowy czy wymagane przez Zamawiającego polisy ubezpieczeniowe. Wszystkie te koszty muszą zostać uwzględnione w wycenie PO1, PO2 oraz PO4. Koszty te będą się inaczej kształtowały w wypadku, w którym Zamawiający skorzysta z PO1, PO2 lub PO4 jeszcze w okresie realizacji zakresu zamówienia podstawowego, kiedy Wykonawca będzie mógł korzystać zaplecza i zasobów skierowanych do realizacji zamówienia podstawowego, a inaczej jeżeli PO1, PO2 lub PO4 zostanie uruchomione po upływie np. 5 latod dnia zakończenia robót, co będzie implikowało po stronie Wykonawcy konieczność dokonania ponownej mobilizacji (skierowania urządzeń, sprzętu, personelu na teren budowy). Co więcej, faktyczne koszty wykonania PO1, PO2 oraz PO4 mogą ulec znaczącym zmianom z uwagi na zachodzące zmiany polityczne, gospodarcze, ekonomiczne, prawne i społeczne. Odwołujący zauważa, że tylko w przeciągu ostatnich 5 lat, wykonawcy robót budowlanych (ale nie tylko) musieli mierzyć się ze skutkami epidemii COVID-19 czy agresji Rosji na Ukrainę, które skutkowały wysoką inflacją, ekstremalnym wzrostem cen materiałów budowlanych i energii elektrycznej, odpływem siły roboczej, brakiem lub znaczącymi opóźnieniami w dostawach, a także prawnymi ograniczeniami możliwości realizacji robót (chociażby w okresie wprowadzenia zakazu gromadzenia się). Wszystkie te okoliczności wpłynęły na koszt realizacji inwestycji tak znacząco, że koniecznym było wprowadzenie przez ustawodawcę odpowiednich rozwiązań legislacyjnych, które pozwalały wykonawcom na uzyskanie przynajmniej częściowej rekompensaty. W podsumowaniu Odwołujący podał, że powyższe oznacza, że każdy z oferentów, dokonujący wyceny PO1, PO2 oraz PO4 będzie musiał wziąć pod uwagę szereg okoliczności i ryzyk, których skutki finansowe są w swej istocie niemożliwe do przewidzenia w perspektywie 15 lat od dnia zawarcia umowy. Każdy z oferentów będzie musiał również uwzględnić w swojej wycenie koszt pozostawania w gotowości do wykonania PO1, PO2 oraz PO4 przez okres 15 lat, w tym koszt utrzymywania wspomnianych wyżej zasobów. W efekcie przyjęcie odmiennych założeń realizacyjnych będzie powodowało, że oferty złożone w Postepowaniu będą nieporównywalne, co powinno skutkować unieważnieniem Postępowania. Brak zapewnienia przez Zamawiającego możliwości porównania ofert złożonych w Postępowaniu świadczy natomiast o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielenia zamówień publicznych, a w szczególności zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Do ograniczenia konkurencyjności dochodzi również ze względu na fakt, iż niewiele podmiotów działających na rynku będzie w stanie podjąć ryzyka związane z pozostawaniem w gotowości do spełnienia świadczenia przez okres 15 lat przy jednoczesnym braku zagwarantowania zwrotu poniesionych kosztów w przypadku nieskorzystania przez Zamawiającego z PO1. Przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie należy ocenić również jako nadmiernie obciążające wykonawców, a co za tym idzie naruszające zasadę proporcjonalności. Niezależnie od powyższego, zgodnie z § 4a ust. 5 W U realizacja zakresu zamówienia objętego Prawem opcji stanowi jednostronne uprawnienie Zamawiającego, z którego skorzystanie rodzi po stronie Wykonawcy obowiązek realizacji Robót objętych Prawem opcji. Oznacza to, że nieprzystąpienie przez Wykonawcę do realizacji Prawa Opcji będzie skutkowało powstaniem po jego stronie odpowiedzialności odszkodowawczej względem Zamawiającego za nienależyte wykonanie umowy (zamówienia). Tymczasem żaden z wykonawców nie jest w stanie zagwarantować, że po upływie 15 lat od zawarcia umowy będzie nadal posiadał możliwość spełnienia świadczenia. Przyczyn utraty możliwości spełnienia świadczenia może być wiele, w tym chociażby zmiana profilu prowadzonej przez Wykonawcę działalności gospodarczej, ale również nierozwijanie systemów i urządzeń, których dostawy oczekuje Zamawiający (np. z przyczyn ekonomicznych). Może się również okazać, że z przyczyn, o których mowa powyżej, wykonanie przedmiotu PO1, PO2 czy PO4będzie generowało dla Wykonawcy wyższe koszty niż wynagrodzenie wskazane w ofercie, złożonej Zamawiającemu 15 lat wcześniej. W § 4a ust. 6 W U wskazał, że nieskorzystanie przez Zamawiającego z Prawa Opcji nie stanowi podstawy dla Wykonawcy do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń w stosunku do Zamawiającego. Oznacza to, że Wykonawca będzie zmuszony przez 15 lat nie tylko ponosić koszty związane z pozostawaniem w gotowości do wykonania PO1, PO2 oraz PO4ale również nie będzie miał możliwości zaangażowania tak „zamrożonych” zasobów w realizację innych przedsięwzięć, co oznacza utratę określonych korzyści (zysków). Finalnie zaś w przypadku nieskorzystania przez Zamawiającego z PO1, PO2 i/lub PO4Wykonawcy nie będą przysługiwały względem Zamawiającego żadne roszczenia. Pozostawanie przez Wykonawcę w gotowości do świadczenia na rzecz Zamawiającego, w przypadku braku skorzystania z PO1, PO2 i/lub PO4 będzie prowadziło po stronie Zamawiającego do bezpodstawnego wzbogacenia. Zamawiający otrzyma bowiem świadczenie w postaci wspomnianego „pozostawania w gotowości do realizacji PO1 / PO2 / PO4 przez Wykonawcę”, nie ofiarując Wykonawcy adekwatnego świadczenia wzajemnego. Nie można przy tym zapominać, że zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 32) Pzp przez zamówienie rozumieć należy odpłatną umowę zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Wszystkie powyższe okoliczności potwierdzają, że takie ukształtowanie Prawa Opcji pozostaje w oczywistej sprzeczności z zasadą swobody zawierania umów wyrażoną w art. 3531 Kodeksu cywilnego, a w szczególności z właściwością stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy o zamówienie publiczne oraz zasadami współżycia społecznego. Zamawiający przerzucając na Wykonawcę wszystkie ryzyka związane z możliwością realizacji PO1 / PO2 / PO4 w tak odległym terminie od momentu złożenia oferty w Postępowaniu, a także pozbawiając go możliwości żądania zwrotu poniesionych przez Wykonawcę kosztów związanych z pozostawaniem w gotowości do realizacji PO1 / PO2 / PO4 stanowinadużycie przewagi kontraktowej przez Zamawiającego. Nie można przy tym zapominać, że regulacje ustawy Pzp, a w szczególności dotyczące jednostronnego określania przez Zamawiającego postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, i tak już znacząco pogarszają sytuację wykonawcy takiego zamówienia. W zakresie zarzutów nr 4 i 5 Odwołujący podał w szczególności, że zgodnie z pkt 3.2.7 „Postanowienia ogólne” PFU Wykonawca w terminie 4 miesięcy od daty podpisania umowy zobowiązany jest opracować 6 kompletów dokumentacji wstępnej (zwanej dalej: Dokumentacją wstępną) . W ppkt 2 przywołanego powyżej postanowienia PFU wskazano, że Zamawiający, po zatwierdzeniu Dokumentacji wstępnej przez Zamawiającego, dopuszcza wprowadzanie dalszych zmian do Dokumentacji wstępnej wynikających z wyników przeprowadzonych testów, warunków lokalnych, zmian prawa lub instrukcji wewnętrznych zarządcy infrastruktury. Zmiany te mogą być dokonywane zarówno na wniosek Wykonawcy, jak i samego Zamawiającego, przy czym: system ERTMS/ETCS zabudowany zostanie zgodnie z zatwierdzoną przez Zamawiającego ostateczną wersją Dokumentacji wstępnej, oraz w przypadku konieczności zmian w systemie ERTMS/ETCS wynikających ze zmian w dokumentacji wstępnej wnioskowanych przez Wykonawcę, koszty wprowadzenia zmian będą po stronie Wykonawcy, a za ewentualne opóźnienia w realizacji kontraktu odpowiada Wykonawca. Jednocześnie w pkt 3.2 ppkt 2 PFU wskazano, że Wykonawca jest zobowiązany zapewnić opracowanie dokumentacji projektowej z należytą starannością, zasadami sztuki budowlanej oraz w sposób zgodny z ustaleniami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz wymaganiami Prawa, przez które rozumieć należy – zgodnie z tabelą znajdującą się na s. 11 PFU oraz § 1 ust. 1 pkt 35 W U – „wymienione w SW Z normy i specyfikacje techniczne, Regulacje Zamawiającego i obowiązujące w Rzeczypospolitej Polskiej przepisy prawa powszechnie obowiązującego”. Powyższe postanowienia SW Z oznaczają, że m.in. w przypadku zmian instrukcji wewnętrznych zarządcy infrastruktury, na żądanie Zamawiającego, Wykonawca będzie zobowiązanych do ich wprowadzenia do Dokumentacji Wstępnej, chociażby jej finalna wersja została już uprzednio zatwierdzona przez Zamawiającego. Postanowienia SW Z nie precyzują natomiast, że w takim wypadku podmiotem ponoszącym ryzyka finansowe i terminowe związane z wprowadzeniem zmian będzie Zamawiający. Odwołujący stwierdził, że postanowienia SW Z w obecnym kształcie pozostają w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa z uwagi na to, że w treści SW Z brak jest postanowienia analogicznego do tego, które zostało zawarte w pkt 3.2.7 ppkt 2 in fine PFU, tj. postanowienia wprost stanowiącego, że w przypadku, gdy zmiany w zatwierdzonej Dokumentacji Wstępnej będą wprowadzone na wniosek Zamawiającego, Zamawiający zwróci Wykonawcy koszty wprowadzenia tych zmian, a Wykonawca nie będzie odpowiedzialny za opóźnienia w realizacji umowy; Zamawiający nie przewidział w treści W U przesłanek umożliwiających modyfikację postanowień W Uwynikających z wprowadzenia zmian do zatwierdzonej Dokumentacji Wstępnej (bez względu na to, kto jest inicjatorem tych zmian), które powinny mieć postać jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, co powoduje, że postanowienia PFU dotyczące zwrotu Wykonawcy kosztów wprowadzenia zmian oraz braku odpowiedzialności za opóźnienia w realizacji umowy są w swej istocie postanowieniami „martwymi”; możliwość jednostronnego (na wniosek) wprowadzenia zmian do zatwierdzonej Dokumentacji Wstępnej, implikujących zmiany innych postanowień umowy (np. dotyczących zakresu czy sposobu wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia) stoi w oczywistej opozycji do art. 77 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym zmiana lub uzupełnienie umowy wymaga takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia. W ocenie Odwołującego brak zawarcia w treści SW Z postanowienia analogicznego do tego, które obciąża Wykonawcę kosztami oraz skutkami terminowymi wprowadzenia zmian do Dokumentacji Wstępnej w przypadku, gdy zmiany te dokonywane są na wniosek Wykonawcy, a które jednoznacznie rozstrzygałoby, że w przypadku, gdy taka zmiana jest dokonywana na wniosek Zamawiającego, stanowi nadużycie praw podmiotowych przez Zamawiającego oraz naruszenie zasady swobody kontraktowania (art. 3531 Kodeksu cywilnego). Opracowanie Dokumentacji Wstępnej stanowi pierwszy Etap realizacji zamówienia (vide: § 4 ust. 1 W U), obejmujący opracowanie koncepcji projektowej, zasady przygotowania danych projektowych, scenariusze operacyjne, zasady prowadzenia ruchu kolejowego oraz przypadki testowe (vide: pkt 2 PFU). Stosownie zaś do postanowień pkt 3.2.8 ppkt 1 PFU:Na podstawie zatwierdzonej dokumentacji wstępnej Wykonawca opracuje dokumentację niezbędną do prawidłowej zabudowy urządzeń systemu ERTMS/ETCS wchodzących w zakres umowy, odrębnie dla każdej lokalizacji, umożliwiającą pozyskanie zgód wymaganych przepisami Prawa Budowlanego. Powyższe oznacza, że zmiany dokonywane w zatwierdzonej Dokumentacji Wstępnej będą oddziaływały na treść docelowej dokumentacji projektowej oraz sposób realizacji robót przez Wykonawcę. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do żądania od Wykonawcy wprowadzenia zmian w Dokumentacji Wstępnej bez ograniczeń czasowych, co może wiązać się dla Wykonawcy z koniecznością wprowadzenia daleko idących zmian w dokumentacji projektowej, a nawet uzyskania nowych / zamiennych decyzji administracyjnych umożliwiających mu prowadzenie robót czy konieczności wprowadzenia zmian w robotach już wykonanych. Powyższe uprawnienie, chociaż zostało ograniczone do przypadków wymienionych w pkt 3.2.7 ppkt 2 PFU w rzeczywistości pozwala Zamawiającego na swobodne decydowanie o kształcie Dokumentacji Wstępnej, a także dokumentacji projektowej i sposobie wykonywania robót, chociażby w drodze zmian instrukcji wewnętrznych zarządcy przebudowywanej infrastruktury, którym jest Zamawiający. Podkreślić należy, że w świetle przywołanych postanowień PFU, Wykonawca nie może odmówić wprowadzenia zmian wnioskowanych przez Zamawiającego bez narażenia się na zarzut nienależytego wykonania umowy. Tymczasem, wprowadzenie tego rodzaju zmian może nie tylko generować dla Wykonawcy dodatkowe koszty, ale prowadzić do opóźnień w realizacji zamówienia, za co Wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności. Wykonawca powinien również posiadać gwarancję, że w takim wypadku Zamawiający dokona zwrotu poniesionych przez niego kosztów oraz uiści należne mu wynagrodzenie wynikające z konieczności wykonania prac dodatkowych, a także zwolni ze wszelkiej odpowiedzialności za powstałe w związku z tym opóźnienia. Obecne brzmienie SW Znie tylko nie zawiera postanowień statuujących powyższe uprawnienia Wykonawcy, ale również nie zawiera klauzul umożliwiających dokonanie zmiany Umowy w przypadku zmian w zatwierdzonej Dokumentacji Wstępnej, zgodnie z wymaganiami wynikającymi z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. W konsekwencji, pomimo zasadności żądań Wykonawcy, Zamawiający będzie mógł odmówić dokonania zwiększenia należnego wynagrodzenia czy też zmiany terminów realizacji zamówienia, powołując się właśnie na brak stosownych przesłanek w treści umowy. Niedokonanie w takim wypadku zmian w treści umowy, będzie narażało Wykonawcę nie tylko na koszty związane z koniecznością dochodzenia swoich spraw czy to w postępowaniu polubownym czy sądowym, ale będzie wiązało się również z ryzykiem obciążenia go karami umownymi za niedotrzymanie terminów realizacji Umowy lub Etapów. Powyższe okoliczności potwierdzają, że w niniejszym przypadku dochodzi do nadużycia pozycji kontraktowej Zamawiającego oraz nieuzasadnionego zachwiania równowagi ekonomicznej między wybranym wykonawcą a Zamawiającym z niekorzyścią dla wykonawcy. Nadto wprowadzenie prawa do jednostronnej zmiany zatwierdzonej Dokumentacji Wstępnej wyłącznie na mocy wniosku czy to Wykonawcy czy to Zamawiającego (dla którego notabene Zamawiający nie przewidział również formy pisemnej) stoi w oczywistej opozycji do treści art. 77 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia. Tymczasem zgodnie z art. 432 Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. W konsekwencji każda zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, bez względu na to czy ma ona charakter istotny w rozumieniu art. 454 ust. 2 Pzp czy też nie, będzie wymagała zachowania formy pisemnej. Powyższe zostało potwierdzone przez samego Zamawiającego w treści § 44 ust. 1 W U. Obecne brzmienie PFU dopuszcza niezgodny z prawem sposób dokonywania zmian zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, w odniesieniu do postawionych w nim zarzutów podał, że w zakresie: - zarzutów nr 1 i 2 - wnosi o umorzenie postępowania ze względu na dokonaną modyfikację dokumentacji postępowania; - w zakresie zarzutu nr 3 - wnosi o oddalenie odwołania z uwagi na nieuznanie zarzutu oraz ze względu na dokonaną modyfikację dokumentacji postępowania; - w zakresie zarzutów nr 4 i 5 – wnosi o oddalenie odwołania oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W uzasadnieniu pisma, w odniesieniu do zarzutu nr 4 i nr 5 Zamawiający podał, że postanowienia SW Z i Warunków Umowy nie naruszają zasady swobody kontraktowania, lecz są wyrazem uprawnienia Zamawiającego do kształtowania warunków zamówienia w granicach prawa, zgodnie z art. 16 oraz art. 99 ust. 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że przewidział możliwość dokonania zmiany umowy, co wynika wprost z katalogu zmian zawartego w § 9 Warunków Umowy, w szczególności ust. 2. Zamawiający zauważył, że zakres odpowiedzialności stron wynika z konstrukcji umowy typu "projektuj i buduj", w której podstawą realizacji zamówienia jest ostateczna dokumentacja projektowa zaakceptowana przez Zamawiającego. Wszelkie zmiany do niej inicjowane przez Zamawiającego nie mogą skutkować automatycznym przeniesieniem wszelkich ryzyk (czasowych i finansowych) na Zamawiającego, bez uprzedniego ustalenia ich przyczyn, zakresu oraz uzasadnienia. Zamawiający przewidział możliwości zmian umowy w dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które obejmują postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, spełniające łącznie następujące warunki: określają rodzaj i zakres zmian, określają warunki wprowadzenia zmian, nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Odpowiedni katalog przesłanek zmiany umowy został zatem przewidziany w dokumentacji postępowania, co spełnia wymogi ustawowe. Zamawiający wskazał także, że zakwestionowane przez Odwołującego zapisy dot . wprowadzania zmian w zatwierdzonej Dokumentacji Wstępnej stanowią powszechnie stosowaną i sprawdzoną praktykę w realizacji zamówień dotyczących zabudowy systemów ERTMS/ETCS poziomu 2.Zapisy te wynikają ze specyfiki technologicznej przedmiotu zamówienia i są konsekwentnie stosowane przez Zamawiającego w realizacji podobnych zadań inwestycyjnych w przeszłości, m.in. w ramach projektów: •Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E30 odcinek Podłęże - Rzeszów wramach projektu pn: „Zabudowa ERTMS-ETCS na liniach sieci bazowej TENT”; •Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 Kunowice – Terespol (z wyłączeniem węzła warszawskiego) w ramach projektu pn: „Zabudowa ERTMSETCS na liniach sieci bazowej TEN-T”; •Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 (LCS Warszawa Okęcie i LCS Radom) przewidzianego do realizacji w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 20212027, (FEnIKS). Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego w formułowaniu wymagań tego typu nie potwierdzają obaw podnoszonych przez Odwołującego. Praktyka wdrożeniowa wskazuje, że zastosowane zapisy nie prowadziły do powstania nieproporcjonalnych obciążeń po stronie wykonawców, nie skutkowały sporami kontraktowymi, a także nie były dotychczas kwestionowane w postępowaniach odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania w zakresie zarzutów nr 1 i 2 z uwagi na wprowadzenie przez Zamawiającego zmian SW Z pozostających w związku z tymi zarzutami oraz złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu nr 3. Zgodnie z art. 568 pkt 1 i 2 Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania, 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Izba stwierdziła, że wobec wprowadzenia przez Zamawiającego zmian SW Z w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego w zarzutach nr 1 i 2, rozstrzyganie o tych zarzutach stało się zbędne. W związku z tym postępowanie w odniesieniu do tych zarzutów podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Postępowanie w zakresie zarzutu nr 3, z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego, podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym rozpoznaniu przez Izbę podlegały zarzuty nr 4 i 5 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziomu 2 na liniach kolejowych nr 133 i 134 odc. Sosnowiec Jęzor – Kraków Główny oraz linii kolejowej nr 91 odc. Kraków Główny - Podłęże. Specyfikacja Warunków Zamówienia (SW Z) obejmuje swoim zakresem: Tom I – Instrukcja dla Wykonawców (IDW); Tom II – Warunki Umowy (W U); Tom III – Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU); Tom IV – Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO). W § 9 ust. 2 i 3 Warunków Umowy zostało określone: 2.Zmiana postanowień Umowy możliwa jest w przypadku zaistnienia zmiany technologicznej spowodowanej: 1)zastosowaniem Materiałów lub Urządzeń nowszej generacji niż wskazane w SW Z, pozwalających na zaoszczędzenie kosztów realizacji przedmiotu Umowy lub kosztów eksploatacji wykonanego przedmiotu Umowy, lub umożliwiających uzyskanie lepszej jakości Przedmiotu Umowy; 2)zastosowaniem innej niż wskazana w SW Z technologii wykonania zaprojektowanych Robót, powodującej zmianę sposobu wykonywania Umowy pozwalającej na skrócenie terminu realizacji Umowy lub Etapów lub zmniejszenie kosztów wykonywanych Robót, lub kosztów eksploatacji wykonanego przedmiotu Umowy, pod warunkiem osiągnięcia niemniejszych niż wskazane w SWZ parametrów końcowych wykonanych Robót; 3)koniecznością zrealizowania przedmiotu Umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych lub materiałowych posiadających świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typów budowli i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, ze względu na zmiany obowiązującego Prawa.” z zaznaczeniem, że w ramach Warunków Umowy „Prawo” zostało zdefiniowane w następującym brzmieniu: „oznacza wymienione w SW Z normy i specyfikacje techniczne, Regulacje Zamawiającego i obowiązujące w Rzeczypospolitej Polskiej przepisy prawa powszechnie obowiązującego.” 3 . W przypadku wystąpienia okoliczności wymienionej w ust. 2 możliwa jest zmiana sposobu wykonania przedmiotu Umowy, w tym technologii wykonania Robót lub konstrukcji obiektów budowlanych, terminu wykonania Umowy lub Etapów, terminu realizacji zakresu prawa opcji, Wynagrodzenia netto poprzez jego zmniejszenie maksymalnie o wartość oszczędzanych Kosztów bądź zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów, obliczonych na podstawie § 12, zmiana Materiałów lub Urządzeń, jak również zmiana lokalizacji obiektów budowlanych lub Urządzeń w zakresie adekwatnym do przyczyny powodującej konieczność zmiany lub zmiana zakresu Robót. W § 38 ust. 7-10 Warunków Umowy zostało określone: 7.Polecenia Inżyniera powodujące konieczność zmiany Dokumentacji projektowej lub wykonania zmienionej w stosunku do Projektu Budowlanego ilości Robót lub w inny sposób powodujące zmianę zakresu Robót wpływającą na wysokość Wynagrodzenia lub termin realizacji Umowy wymagają uprzedniego potwierdzenia przez Zamawiającego. Brak pisemnego potwierdzenia przez Zamawiającego Polecenia zwalnia Wykonawcę z obowiązku jego wykonania. Zamawiający może potwierdzić pisemnie zasadność wydania Polecenia bez akceptacji kalkulacji zmiany Wynagrodzenia. 8.W przypadku, gdy Zamawiający potwierdzi pisemnie zasadność wydania Polecenia, lecz między Stronami będzie istniała rozbieżność co do kalkulacji zmiany Wynagrodzenia, Inżynier upoważniony jest do wydania Polecenia z zastosowaniem stawki tymczasowej wyliczonej zgodnie z kalkulacją opisaną w § 12 ust. 4. 9.Wszelkie Polecenia będą zawierały szczegółowe uzasadnienie techniczne z powołaniem odpowiednich Praw i postanowień Umowy oraz będą wydawane na piśmie pod rygorem nieważności i będą przesyłane do Wykonawcy i Zamawiającego. 10.Polecenie wymaga zawarcia pisemnego aneksu do Umowy, pod rygorem nieważności w przypadkach, gdy wynika to z przepisów prawa, w szczególności Ustawy Prawo zamówień publicznych. § 44 ust. 1 W U stanowi: 1. Wszelkie zmiany Umowy będą odbywały się za zgodą Stron, w formie aneksów, sporządzanych w formie pisemnej pod rygorem nieważności, za wyjątkiem zmian danych teleadresowych oraz osobowych, o których mowa w § 43 ust. 1 lub zmiany adresu do doręczeń faktur, o którym mowa w § 3 ust. 36 lub waloryzacji Wynagrodzenia dokonanej zgodnie z § 10 lub § 11, w takim wypadku wystarczy pisemne lub elektroniczne poinformowanie drugiej Strony. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej tj. oświadczenie woli w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzuty nr 4 i 5 Stosownie do art. 99 ust. 1 Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 3531 Kodeksu cywilnego stanowi: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp: 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 455 ust. 1 Pzp: 1. Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c)nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; 2) gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę: a) jeżeli taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych, o których mowa w pkt 1, lub b) w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lub c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, w przypadku, o którym mowa w ; 3) jeżeli dotyczy realizacji, przez dotychczasowego wykonawcę, dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa usług lub robót budowlanych, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, o ile stały się one niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki: a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności wyposażenia, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego, b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego, c) wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa łączna wartość zmian nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków; 4) jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. Zgodnie z art. 77 § 1 Kodeksu cywilnego: § 1. Uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia. Art. 432 ustawy Pzp stanowi: Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Zdaniem Odwołującego zarzucane Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 455 ust. 1 ustawy Pzp nastąpiło przez zaniechanie zawarcia w treści SW Z jednoznacznych postanowień przenoszących na Zamawiającego ryzyka finansowe i czasowe związane z koniecznością wprowadzenia przez wykonawcę na wniosek Zamawiającego zmian do zatwierdzonej przez Zamawiającego Dokumentacji Wstępnej (w treści także: „Dokumentacja wstępna”), a także przez zaniechanie zawarcia w treści W U jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, umożliwiających dokonanie zmiany umowy w przypadku konieczności wprowadzenia zmian do zatwierdzonej Dokumentacji wstępnej (zarzut nr 4). Z kolei do naruszenia art. 77 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 432 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w ocenie Odwołującego, doszło przez przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do zmiany Umowy bez zachowania wymaganej prawem formy tej zmiany. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów prawa oraz zasadności wskazanych w odwołaniu żądań. W sprawie nie ma sporu, że zamówienie ma być realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Wykonawca ma zatem wykonać zarówno projekt jak i zrealizować roboty budowlane według dokumentacji projektowej, opracowanej przez niego z należytą starannością, zasadami sztuki budowlanej oraz w sposób zgodny z ustaleniami zawartymi w SW Z oraz wymaganiami prawa, przez które zgodnie z SW Z należy rozumieć m.in. er gulacje Zamawiającego. Opracowanie Dokumentacji wstępnej stanowi pierwszy etap realizacji zamówienia, obejmujący opracowanie koncepcji projektowej, zasady przygotowania danych projektowych, scenariusze operacyjne, zasady prowadzenia ruchu kolejowego oraz przypadki testowe. Na podstawie zatwierdzonej Dokumentacji wstępnej wykonawca opracuje dokumentację niezbędną do prawidłowej zabudowy urządzeń systemu ERTMS/ETCS wchodzących w zakres umowy, odrębnie dla każdej lokalizacji. Dokumentacja wstępna wymaga zatwierdzenia przez Zamawiającego. Po takim zatwierdzeniu, na wniosek każdej ze stron umowy, może dojść do zmian Dokumentacji wstępnej, jeśli potrzeba ich wprowadzenia ujawni się w wyniku przeprowadzonych testów, warunków lokalnych, zmian prawa lub instrukcji wewnętrznych zarządcy infrastruktury. Odwołujący podnosi w tym zakresie kwestę związaną z inicjatorem zmian Dokumentacji wstępnej i wywodzi, że w sytuacji gdy SW Z przewiduje, że w przypadku, gdy zmiany w zatwierdzonej Dokumentacji wstępnej będą wprowadzone na wniosek wykonawcy to wykonawca poniesie tego konsekwencje, w tym za opóźnienia umowy, to takie postanowienia powinny być wprowadzone do SW Z także na okoliczność, gdy do zmiany Dokumentacji wstępnej dojdzie na wniosek Zamawiającego, tj. że Zamawiający powinien dokonać zwrotu wykonawcy kosztów wprowadzenia zmian a wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności za opóźnienia w realizacji umowy. Izba zwraca przy tym uwagę, że Odwołujący pomija w tym zakresie aspekt, że wniosek Zamawiającego o dokonanie zmian w Dokumentacji wstępnej może dotyczyć m.in. stwierdzonych, np. w wyniku testów, wad tej Dokumentacji, w tym jej niezgodności z SW Z, w szczególności z PFU. Odwołujący wskazuje natomiast na proste powiązanie konsekwencji wprowadzenia zmian, np. kosztowych, z tą stroną umowy, która występuje o wprowadzenie zmian. Nadto w ocenie Odwołującego, możliwość jednostronnego (na wniosek) wprowadzenia zmian do zatwierdzonej Dokumentacji wstępnej, może skutkować zmianą innych postanowień umowy (np. dotyczących zakresu czy sposobu wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia), a zatem zmiany te powinny być wprowadzone w formie aneksu do umowy. Izba zwraca przy tym uwagę, że Odwołujący pominął treść postanowień SW Z, w szczególności postanowień W U regulujących kwestie formy wprowadzania zmian do umowy. Odwołujący nie wykazał, że już wprowadzone przez Zamawiającego postanowienia umowne nie są wystarczające do uznania, że w przypadku zmiany umowy, będą one następowały w formie pisemnej. W postawionych w odwołaniu żądaniach co do zmian SW Z, Odwołujący dał wyraz swoim oczekiwaniom co do sposobu usunięcia naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów. Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego w odwołaniu żądań, stwierdzenia wymaga, że nie zostało wykazane, aby brak uzupełnienia treści W U o wnioskowane przez Odwołującego postanowienia dotyczące postanowień umownych, umożliwiających dokonanie zmiany umowy w przypadku konieczności wprowadzenia zmian do zatwierdzonej przez Zamawiającego Dokumentacji wstępnej, skutkował naruszeniem ww. przepisów prawa. Jak wyżej wskazano, z dokumentów zamówienia wynika, że zmiany Dokumentacji wstępnej opracowanej przez wykonawcę, po jej zatwierdzeniu przez Zamawiającego, mogą być wprowadzone w wyniku przeprowadzonych testów, warunków lokalnych, zmian prawa lub instrukcji wewnętrznych zarządcy infrastruktury na wniosek każdej ze stron umowy. Rozstrzygnięcia Izby wymaga, czy zasadny jest wniosek Odwołującego dotyczący nakazania Zamawiającemu wprowadzenia do treści SW Z postanowień jednoznacznie wskazujących, że w przypadku, w którym wprowadzenie przez wykonawcę zmian do zatwierdzonej przez Zamawiającego Dokumentacji wstępnej będzie następowało na wniosek Zamawiającego, Zamawiający poniesie koszty wprowadzenia tych zmian, a wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za ewentualne opóźnienia w realizacji zamówienia. W ocenie Izby należy zgodzić się z Zamawiającym, że w przypadku gdy potrzeba zmian w Dokumentacji wstępnej wynika z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, tj. wiąże się z tym, że wykonawca opracowując Dokumentację wstępną uczynił to w sposób niezgodny z dokumentami zamówienia, w szczególności PFU, to niezależnie od tego czy wniosek dotyczący zmiany tej Dokumentacji zostanie złożony przez Zamawiającego czy wykonawcę, konsekwencje z tym związane co do kosztów ich wprowadzenia oraz ewentualnych opóźnień kontraktowych, obciążają wykonawcę. Przyjęcie stanowiska Odwołującego, że o poniesieniu tych kosztów każdorazowo decyduje to, która ze stron występuje z wnioskiem wprowadzenia zmian Dokumentacji wstępnej, oznaczałoby, że dla wykonawcy korzystne byłoby niezgłaszanie dostrzeżonych przez siebie potrzeb zmiany, a zatem nieuzasadniona bierność w sytuacji stwierdzenia wad Dokumentacji wstępnej, co nie daje się pogodzić z zasadami wynikającymi z przepisów prawa, w tym obowiązkiem należytego wykonania umowy oraz zakresem odpowiedzialności stron przy znajdującej zastosowanie do niniejszego zamówienia formule „zaprojektuj i wybuduj”, zgodnie z którą podstawą realizacji zamówienia jest dokumentacja projektowa, która powinna być zgodna z wymogami postawionymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Za niezasadne należy także uznać żądanie nakazania Zamawiającemu wprowadzenia do treści SW Z postanowień, zgodnie z którymi wprowadzenie zmian do zatwierdzonej Dokumentacji wstępnej będzie każdorazowo wymagało zawarcia przez strony aneksu do umowy. Jak wyżej wskazano Odwołujący pomija istniejące w SW Z w tym zakresie postanowienia i nie wykazuje dlaczego, np. przedstawione powyżej postanowienia § 38 Warunków Umowy, w szczególności ust. 14, zgodnie z którym polecenie wymaga zawarcia pisemnego aneksu do umowy, pod rygorem nieważności w przypadkach, gdy wynika to z przepisów prawa, jak też § 44 ust. 1, zgodnie z którym wszelkie zmiany umowy będą odbywały się za zgodą stron, w formie aneksów, sporządzanych w formie pisemnej pod rygorem nieważności, za wyjątkiem np. zmian danych teleadresowych oraz osobowych, nie są wystarczające do uznania, że Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia, że zmiany umowy będą wprowadzane w formie pisemnej. W ocenie Izby z postanowień tych jasno wynika, że zmiany umowy będą następowały w formie pisemnej. Ponownie przy tym zauważenia wymaga, że zmiana Dokumentacji wstępnej, także po jej zatwierdzeniu przez Zamawiającego, wynikająca ze stwierdzenia jej niezgodności z dokumentacją postępowania, nie stanowi zmiany umowy, lecz oznacza doprowadzenie do wykonania tego elementu umowy do zgodności z wymogami zawartymi w szczególności w PFU. W związku z tym nie każdy wniosek Zamawiającego o wprowadzenie zmiany Dokumentacji wstępnej powoduje konieczność wprowadzenia zmian do umowy. W sytuacji, gdy zmiany Dokumentacji wstępnej wynikają z wadliwego jej sporządzenia przez wykonawcę i zaniechań wykonawcy co do zgłoszenia wniosku jej zmiany z tym związanej, to wprowadzone zmiany nie stanowią zmiany umowy, lecz służą doprowadzeniu do jej należytego wykonania, a zatem należy je odróżnić od zmian samej umowy. Stosownie do art. 552 ust. 1 Pzp 1. Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało wykazane naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b i d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………….………………… Członkowie: ………….………………… ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 1208/25 WYROK Warszawa, dnia 25 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2025 r. przez EKO-SAM BIS spółka z o.o. z siedzibą w Jakubowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Celestynów orzeka: 1. A. umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 2, 3, 5, 7, 8 oraz 9 wobec ich cofnięcia przez odwołującego; B. w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania; 2.2. kosztami postępowania obciąża EKO-SAM BIS spółka z o.o. z siedzibą w Jakubowiei zasądza od EKO-SAM BIS spółka z o.o. z siedzibą w Jakubowie na rzecz Gminy Celestynów kwotę 3 600 zł (słownie trzy tysiące sześćset) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 1208/25 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Celestynów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Celestynów” znak: RIZPiFZ.271.9.2025 Nr ogłoszenia w DZUE: 181371-2025 z 20.03.2025 roku Odwołujący: EKO-SAM BIS Sp. z. o. o. ul. Dobra 12 05-306 Jakubów wniósł 31 marca 2025 r. odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności podjętych przez Zamawiającego w zakresie części I , II i III tj. wobec treści dokumentów zamówienia. Część I – Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Celestynów. Część II – Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych, elektroodpadów oraz tekstyliów sprzed posesji od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Celestynów jako dodatkowe odbiory „u źródła”. Część III – Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w miejscowości Celestynów. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa (zwięzłe przedstawienie zarzutów ): ZARZUT NR 1 – dotyczy Części nr I, II i III) naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 353 1 oraz art. 5 w zw. z art. 483 § 1 w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 pzp przez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych (§ 11 ust. 2 pkt. 9 wzoru umowy- Załącznika nr 4 do SW Z – zapis wspólny dla części I, II i III ) gdzie Zamawiający zastrzegł, że ma prawo do naliczenia kar umownych i ich egzekwowania za niewywiązanie się zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami w sprawie ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji oraz poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych w wysokości kary należnej Gminie Celestynów, w sytuacji gdy: -kara umowna jest rażąco wygórowana, dowolna oraz prowadząca do możliwości bezpodstawnego wzbogacenia się zamawiającego jako wierzyciela kosztem dłużnika (wykonawcy) mimo że nie ponosi on winy w niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu umowy w zakresie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu -zapis o wysokości naliczenia kary jest nieprecyzyjny, nie pozwalający na ocenę ryzyka kontraktowego, a przez to na prawidłową wycenę oferty -zapis nie uwzględnia faktu, że wykonawca nie ma wyłącznego wpływu na osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu jako, że nie posiada mechanizmów prawnych, które pozwalałyby odpowiednio kontrolować sposób składowania odpadów przez mieszkańców oraz nie posiada mechanizmów prawnych, które miałyby realny wpływ na jakość przygotowywanych do odbioru odpadów „u źródła” (sprzed danej posesji) -zapis nie uwzględnia zmian rynkowych (odpowiedniego popytu na surowce u tzw. recyklerów) co w konsekwencji powyższych stanowi rażące nadużycie przysługujących Zamawiającemu praw, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zastrzeżenie kary umownej za powstanie okoliczności na które wykonawca może nie mieć wpływu jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz naturą przedmiotowego stosunku prawnego, stanowi naruszenie zasady swobody umów oraz stoi w sprzeczności z naczelnymi funkcjami jakie ma pełnić kara umowna jak w szczególności funkcja stymulująca (represyjna) ponieważ mimo że Wykonawca w sposób należyty dokona odbioru wszystkich odpadów „u źródła”, a następnie je zagospodaruje w uprawnionych do tego instalacjach to i tak nie ma gwarancji, że poziomy recyklingu zostaną osiągnięte zaś brak tego osiągnięcia będzie niezależny od prawidłowych działań wykonawcy w tym zakresie, a mimo to będzie obciążony zapłatą kar umownych ZARZUT NR 2 – dot. Części I) naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 wzw. z art. 16 pkt. 1 i 3 pzp w zw. z ust.3 III (OBOW IĄZKI W YKONAW CY PRZED ROZPOCZĘCIEM I W TRAKCIE REALIZACJI ZAMÓW IENIA) - *Część I pkt. 28 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Zał nr 1 do SWZ poprzez nakazanie ważenia pojazdów … (cofnięty). ZARZUT NR 3 – dot. Części II) naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 wzw. z art. 16 pkt. 1 i 3 pzp w zw. z ust.3 III (OBOW IĄZKI W YKONAW CY PRZED ROZPOCZĘCIEM I W TRAKCIE REALIZACJI ZAMÓW IENIA) - *Część II pkt. 29 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 1 do SWZ poprzez nakazanie ważenia /…/ cofnięty ZARZUT NR 4 – dot. Części III) naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 Pzp wzw. z art. 16 pkt. 1 i 3 pzp w zw. z ust. 3 III (OBOW IĄZKI W YKONAW CY PRZED ROZPOCZĘCIEM I W TRAKCIE REALIZACJI ZAMÓW IENIA) - *Część III pkt. 30 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 1 do SW Z przez nakazanie ważenia pojazdów na wadze należącej do Zamawiającego bądź wskazanej przez Zamawiającego znajdującej się na terenie Gminy Celestynów, a z tego ważenia sporządzany będzie raport wagowy gdzie dokumenty te będą stanowić podstawę do określenia ilości odebranych odpadów z terenu Gminy Celestynów pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą, co w konsekwencji powoduje, że ww. zapis umowy stanowi rażące nadużycie przysługujących Zamawiającemu praw podmiotowych, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest sprzeczne z zws społecznego oraz naturą przedmiotowego stosunku, wykonawca jest narażony na znaczną szkodę ponieważ wykonawca zmuszony jest przyjmować wagę odpadów na wadze wskazanej przez Zamawiającego na terenie Gminy Celestynów podczas gdy wykonawca ponosi faktyczny koszt zagospodarowania odpadów wg wagi wskazanej na docelowej instalacji, która przyjmuje te odpady i pobiera opłatę za ich zagospodarowanie co powoduje istotną różnicę ilościową w raportach wagowych oraz kartach przekazania odpadów i w konsekwencji: - możliwość bezpodstawnego odrzucenia raportu przez Zamawiającego w danym okresie rozliczeniowym który stanowić będzie podstawę wystawienia faktury VAT zgodnie z § 6 projektu umowy - konieczność poniesienia przez wykonawcę dodatkowych kosztów za które Zamawiający nie zapłaci wynagrodzenia - braku możliwości przyjmowania wag odpadów z terenu PSZOK ze względu na fakt, że sposób ważenia pojazdów wskazanych przez Zamawiającego będzie zupełnie niemiarodajny, gdyż odbiór odpadów z PSZOK jest realizowany poprzez wymianę kontenerów tj., wykonawca przywozi pusty kontener, a odbiera kontener zapełniony odpadami (Odwołujący szczegółowo to wyjaśnia w uzasadnieniu do zarzutu). w konsekwencji powyższych zarzutów nr 2,3, i 4 ZARZUT NR 5 – dot. Części I, II i III) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 353 (1) oraz art. 5 kc, art. 16 pkt. 1 i 3 pzp w zw. z § 6 ust. 2 pkt. 1 projektu umowy przez zastrzeżenie, że Raport powinien zawierać rodzaj i ilość odebranych odpadów oraz dowody potwierdzające - cofnięty. ZARZUT NR 6 – dotyczy części I, II i III ) naruszenie przepisu art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 114 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP w zw. z Rozdziałem V ust. 1 pkt. 2 ppkt. b) lit. b SW Z przez ewidentną niespójność zapisów gdzie Zamawiający wymaga od wykonawców aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) w zakresie kodów odpadów objętych niniejszym postępowaniem a następnie w dalszej części warunku zastrzega, że w przypadku odpadów selektywnie zbieranych, co do których oszacowana ilość odpadów wskazanych w SW Z nie przekracza 5 Mg dla każdej z frakcji, możliwe jest wskazanie przez Wykonawcę podmiotu, któremu zostanie zlecone zbieranie tych odpadów, co pozostaje w sprzeczności bowiem z jednej strony Zamawiający wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów w zakresie wszystkich rodzajów odpadów objętych zamówieniem a następnie zastrzega, że tylko niewielka część odpadów segregowanych może podlegać zbieraniu co w konsekwencji powyższych pozostaje również z sprzeczności z zapisem Roz. V ust. 1 pkt. 2 ppkt. b) lit. d gdzie Zamawiający żąda wskazania instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne będzie je przekazywał, w przypadku niewielkich ilości odbieranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady (w formularzu oferty) co powinno prowadzić do wniosku, że wykonawca winien się wykazać odpowiednim zezwoleniem na przetwarzanie odpadów (nie zbieranie odpadów) objętych przedmiotem zamówienia a w przypadku niewielkich ilości możliwe jest ich zbieranie co pozostaje w zgodzie z art. 6d ust. 4 pkt. 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (gdzie obecnie przepis ten również został naruszony w kontekście postawionego warunku opisanego w Rozdziałem V ust. 1 pkt. 2 ppkt. b) lit. B SW) w konsekwencji powyższego zarzutu nr 6 ZARZUT NR 7 – dotyczy części III ) naruszenie przepisu art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 114 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP w zw. z Rozdziałem V ust. 1 pkt. 2 ppkt. b) lit. b SW Z gdzie w zakresie Części III zamawiający wymaga aktualnego zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach w cofnięty ZARZUT NR 8 – dotyczy części I, II i III) naruszenie art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3531 w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron - cofnięty ZARZUT NR 9 – dotyczy Części I) naruszenie art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wprowadzenia do projektu umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian - cofnięty Uwzględniając powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: I/ w odniesieniu od zarzutu nr 1 Odwołania •wykreślenie treści § 11 ust. 2 pkt. 9 wzoru umowy- Załącznika nr 4 do SWZ ewentualnie •dokonanie zmiany treści § 11 ust. 2 pkt. 9 projektu umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Zamawiający ma prawo do naliczenia i egzekwowania kar umownych naliczanych za niewywiązanie się zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami w sprawie ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji oraz poziomu recyklingu, przygotowana do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych w wysokości kary należnej Gminie Celestynów. Wysokość kary umownej zostanie wyliczona zgodnie z przepisami ustawy dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jednak w wysokości łącznie nie większej niż kwota 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) naliczonych kar pieniężnych LUB Zamawiający ma prawo do naliczenia i egzekwowania kar umownych naliczanych za niewywiązanie się zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami w sprawie ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji oraz poziomu recyklingu, przygotowana do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych w wysokości kary należnej Gminie Celestynów. Wysokość kary umownej zostanie wyliczona zgodnie z przepisami ustawy dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jednak w wysokości łącznie nie większej niż 20% wartości naliczonych kar pieniężnych II/ w odniesieniu od zarzutu nr 2 i 3 Odwołania /bezprzemiotowe wobec cofnięciq/ III/ w odniesieniu od zarzutu nr 4 Odwołania dokonanie zmiany treści ust. 3 III (OBOW IĄZKI W YKONAW CY PRZED ROZPOCZĘCIEM I W TRAKCIE REALIZACJI ZAMÓW IENIA) - *Część III pkt. 30 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 1 do SWZ przez nadanie mu następującego brzmienia: Wykonawca, zobowiązany jest do ważenia pojazdów na legalizowanej, sprawnej wadze samochodowej znajdującej się na terenie: Instalacji komunalnej, instalacji do przetwarzania odpadów, stacji przeładunkowej zgodnie z art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach bądź miejsca zbierania odpadów. Z ważenia sporządzany będzie raport wagowy. Dokumenty te będą stanowić podstawę do określenia ilości odebranych odpadów z terenu Gminy Celestynów pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. Raport wagowy musi określać przynajmniej następujące dane: •Data i godzina; •Nr rejestracyjny pojazdu; •Dane Gminy Celestynów; •Podpis ważącego; •Kod odpadu; •Ilość odebranych odpadów Wykonawca w ofercie wskaże adres znajdowania się legalizowanej wagi na której będzie odbywać się ważenie odpadów odebranych z Gminy Celestynów. Zamawiający bez wcześniejszego informowania Wykonawcy może być obecny podczas ważenia odpadów odebranych z Gminy Celestynów. Do wyliczenia wynagrodzenia stosuje się przyjmowanie wag odpadów na legalizowanej wadze samochodowej znajdującej się na terenie: Instalacji komunalnej, instalacji do przetwarzania odpadów, stacji przeładunkowej zgodnie z art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach bądź miejsca zbierania odpadów W odniesieniu do zarzutu nr 6 i 7 (zarzut 6 podtrzymany, 7 cofnięty) dokonanie zmiany treści Rozdziału V ust. 1 pkt. 2 ppkt. b) lit. b SWZ i nadanie mu następującego brzmienia: Warunek dla Części I, II i III zostanie spełniony w przypadku, gdy Wykonawca wykaże, że posiada: aktualne zezwolenie na przetwarzanie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) w zakresie kodów odpadów objętych niniejszym postępowaniem. (Zapis nie dotyczy Części III)* - w przypadku nieposiadania w/w zezwolenia Wykonawca złoży oświadczenie podmiotu bądź umowę z podmiotem do którego będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w zakresie posiadania przez ten podmiot zezwolenia na zbieranie odpadów dot. kodów objętych niniejszym postępowaniem (załączając kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem tych zezwoleń). * W zakresie Części III wykonawca musi posiadać aktualne zezwolenie na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) UWAGA: W przypadku odpadów selektywnie zbieranych, co do których oszacowana ilość odpadów wskazanych w SW Z nie przekracza 5 Mg dla każdej z frakcji, możliwe jest wskazanie przez Wykonawcę podmiotu, któremu zostanie zlecone zbieranie tych odpadów. Wówczas Wykonawca przed zawarciem umowy z Zamawiającym zobowiązany jest do wskazania tego podmiotu i przedłożenia Zamawiającemu umowy zawartej z tym podmiotem wraz z kopią zezwolenia dla tego podmiotu w zakresie zbierania tych odpadów lub pozwolenia zintegrowanego. VI/ odnośnie do zarzutu nr 8 Odwołania – bezprzedmiotowy wobec cofnięcia VII/ odnośnie do zarzutu nr 9 do Odwołania - bezprzedmiotowy wobec cofnięcia Uzasadnienie I. W zakresie zarzutu nr 1 Zgodnie z § 11 ust. 2 pkt. 9 projektu umowy (Załącznik nr 4 – zapisów wspólny dla wszystkich części zamówienia) Zamawiający ma prawo do naliczenia i egzekwowania kar umownych naliczanych w następujących wypadkach i wysokościach: za niewywiązanie się zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami w sprawie ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji oraz poziomu recyklingu, przygotowana do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych w wysokości kary należnej Gminie Celestynów. Wysokość kary umownej zostanie wyliczona zgodnie z przepisami ustawy dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, Zapisy umowy naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, atanowią również nadużycie przysługujących Zamawiającemu praw podmiotowych oraz zaburza równowagę ekonomiczną stron umowy. Zamawiający zdaje się nie zauważyć, że przedmiotowy zapis dotyczący kar umownych za brak osiągnięcia poziomów recyklingu stanowi niejako zastrzeżenie gwarancyjne, a nie karę umowną. Ustalenie obowiązku zapłaty określonej sumy w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania z powodu okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, nie prowadzi do ustanowienia kary umownej, lecz jest zastrzeżeniem o charakterze gwarancyjnym [J. Dąbrowa, w: Z. Radwański (red.), System prawa cywilnego, t. III, cz. 1, 1981, s. 829; A. Surówka, Kary umowne, możliwość zastrzegania i dochodzenia, s. 29; P. Drapała, w: E. Łętowska (red.), System Prawa Prywatnego, t. 5, 2013, s. 1152; K. Zagrobelny, w: E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny, 2014, s. 968; B. Ruszkiewicz, w: J. Ciszewski (red.), Kodeks cywilny, 2014, s. 858; M.Lemkowski, w: M. Gutowski (red.), Kodeks cywilny, t. II, 2016, s. 105]. Kluczowym czynnikiem osiągnięcia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest prawidłowo zbudowany i prawidłowo rozliczony system zbiórki odpadów komunalnych na terenie poszczególnej gminy. Wykonawca nie ma wpływu na: - ogłoszony przez Radę Gminy Regulamin utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a jedynie ma wykonywać odbiór odpadów zgodnie z tym regulaminem i przełożonym z niego na opis przedmiotu zamówienia SW Z. To gmina decyduje o częstotliwości odbioru odpadów jak również jakie frakcje odpadów bezpośrednio od mieszkańców ma odbierać wykonawca. - Przedmiotowe postępowanie jest podzielone na 3 części gdzie w zasadzie dla każdej części może by inny wykonawca co powoduje, że poszczególni wykonawcy będą również ponosić odpowiedzialność za działanie innych wykonawców ponieważ poziom recyklingu sumarycznie będzie zliczony ze wszystkich części. Zamawiający nie przewidział mechanizmu podziału tej odpowiedzialności w zakresie przedmiotu zamówienia dla danej części - prawidłowo złożone przez gminę sprawozdanie do Urzędu Marszałkowskiego. To na podstawie tego sprawozdania w przypadku nie osiągnięcia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych nakładana jest kara na gminę. - postępowanie w sprawie nałożenia na gminę administracyjne kary pieniężnej za nie osiągnięcie poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Wykonawca w tym postępowaniu nie jest stroną. Zgodnie z art. 9ze ustawy o utrzymaniu czystości w gminach wójt, burmistrz lub prezydent miasta może złożyć wniosek do wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska o zawieszenie zapłaty kary pieniężnej, o której mowa w art. 9z ust. 2 i 2a, przed upływem terminu, w którym ma być ona uiszczona. W takim przypadku wojewódzki inspektor ochrony środowiska, w drodze decyzji, może zawiesić zapłatę kary pieniężnej na okres konieczny do podjęcia działań naprawczych, nie dłuższy jednak niż 5 lat, w przypadku przedstawienia przez gminę udokumentowanego wniosku dotyczącego podjętych działań naprawczych zmierzających do usunięcia przyczyny nałożenia tej kary. Następnie po usunięciu przyczyn nałożenia kary pieniężnej kara ta podlega umorzeniu. W sytuacji gdy przedmiotowa kara zostaje „przerzucona” na wykonawcę, Zamawiający nie ma żadnego „interesu” w przygotowaniu wniosku o zawieszenie zapłaty kary pieniężnej jak również planu podjętych działań naprawczych zmierzających do usunięcia przyczyny nałożenia tej kary. Zamawiający zastrzega karę umowną, której wysokość jest uzależniona od innego postępowania administracyjnego o nałożeniu kary pieniężnej gdzie Wykonawca nie jest stroną/uczestnikiem tego postępowania. Nie ma wpływu na jego przebieg. Zgodnie z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach to Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: − 55% wagowo - za rok 2025; − 56% wagowo - za rok 2026; Ponadto zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 8 ustawy to gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności prowadzą działania informacyjne i edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Osiągnięcie poziomów recyklingu jest przede wszystkim zadaniem gminy zaś już obecnie wiadomo, że osiągniecie wymaganych poziomów będzie niezwykle trudne i można to stwierdzić jeszcze przed tym jak wykonawcy w ogóle rozpoczną realizację usługi. Warto zapoznać się z artykułem zawartym na portalu samorządowym – link: https://www.portalsamorzadowy.pl/gospodarka-komunalna/to-sie-nie-uda-55-procentrecyklingu-w-2025-roku-jest-pozazasiegiem-wiekszosci-gmin,550077.html Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych w sytuacji, gdy w świetle okoliczności faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu spełnienie tych wymogów jest obiektywnie niemożliwe, zwłaszcza że odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z kilku elementów składających na możliwość uzyskania odpowiedniego poziomu recyklingu. Na wstępie należy wyjaśnić, że wykonawca nie ma najmniejszego wpływu na jakość odpadów odbieranych „u źródła”, nie ma fizycznej możliwości aby odpady te były poddawane wnikliwej kontroli podczas odbioru. O ich jakości można cokolwiek powiedzieć tak naprawdę w momencie kiedy zostaną poddane procesowi przetwarzania (w momencie kiedy są na taśmie). Z doświadczenia odwołującej wynika, że bezpośrednim powodem braku osiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu jest jakość odbieranych frakcji segregowanych. W odbieranych workach jest to co zgodnie z odpowiednim Rozporządzeniem powinno się w nim znaleźć ale po przejściu przez linię sortowniczą frakcji możliwych do oddania do recyklera jest niewiele. Dziś to recyklerzy stawiają wysokie warunki co do jakości przyjmowanych odpadów. Muszą to być frakcje bez jakichkolwiek zanieczyszczeń, jak najwyższej jakości. Dodatkowo dyktują oni warunki samego transportu czy przygotowania odpadów, które są wręcz niemożliwe do spełnienia w obecnym czasie. Sytuacja na Świecie, ceny paliw i energii sprawiają iż recyklerzy zmniejszają ilość przyjmowanych odpadów, zniżają ceny, a wprowadzone restrykcyjne przepisy Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. Poz. 1530) dodatkowo utrudniają ten proces. Rozporządzenie określa sposób obliczania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych, a także określa nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi: • W myśl z § 4 ust. 3 Rozporządzenia, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami; •W § 5 ust. 1 wskazanego aktu podkreśla się, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się w momencie wprowadzenia do procesu recyklingu; •Ustawodawca w § 5 ust. 2 Rozporządzenia wskazał, że „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi można obliczać na wyjściu z procesu sortowania, jeżeli: odpady po sortowaniu zostaną następnie poddane recyklingowi oraz masa materiałów lub substancji usuwanych w następujących po sortowaniu procesach poprzedzających recykling i niepoddawanych następnie recyklingowi nie zostanie zaliczona do masy odpadów komunalnych zgłaszanych jako poddane recyklingowi”; •zgodnie z § 7 ust. 1 „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi uwzględnia się masę odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały przetworzone na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane do celów pierwotnych lub innych celów”. Natomiast ust. 2 przytoczonego przepisu wskazuje, że „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii, termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane” Jak zatem widać z powyższych przyczyn natury faktycznej oraz prawnej wykonawca w rzeczywistości ma bardzo niewielki wpływ na osiąganie odpowiednich poziomów recyklingu zaś zgodnie z umową ponosi z tego tytułu 100% odpowiedzialność. Reasumując odwołująca widzi olbrzymi problem w wywiązaniu się z umownych zapisów dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu na które nie ma żadnego wpływu. Mimo należytego wykonywania usługi tj. zgodnie z zapisami § 1 projektu umowy (dla każdej części) wykonawca jest narażony na ponoszenie ujemnych konsekwencji prawnofinansowych. Obowiązek osiągania odpowiednich poziomów recyklingu został nałożony na gminy, które obecnie w całości przerzucają ten obowiązek na wykonawcę w drodze umownej z całkowitym pogwałceniem zasady swobody umów. To obowiązkiem gminy jest przedsięwzięcie odpowiednich działań mających na celu przede wszystkim uświadamiać właścicieli nieruchomości od których odpady są obierane o właściwej segregacji odpadów celem osiągania odpowiednich poziomów recyklingu. Biorąc pod uwagę, że w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zawarto niebudzące wątpliwości sformułowanie „gminy są obowiązane osiągnąć” nie sposób uznać, że przepis ten miałby odnosić się do podmiotów innych niż gminy. W ocenie Odwołującego ustawodawca właśnie w ten sposób skonstruował te zapisy ustawowe ponieważ to gmina tworzy system odbioru odpadów m.in. poprzez regulamin. Wykonawca nie ma na to wpływu. W konsekwencji adresatem norm wyrażonych w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i § 3 ust. 5 Rozporządzenia ws. poziomów recyklingu są gminy, tj. podmioty prawa typu korporacyjnego, których istnienie zostało oparte o substrat osobowy w postaci ich mieszkańców. Przepisy te nie są skierowane do podmiotów spoza administracji publicznej, w szczególności podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości na podstawie udzielanych przez gminy zamówień publicznych, o których mowa w art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Jak zgodnie przyjmuje się w orzecznictwie, „umowa cywilnoprawna nie może modyfikować praw i obowiązków publicznoprawnych” (np. wyrok NSA z 16 maja 2012 roku, sygn. akt II FSK 2086/10), co w szczególności obejmuje niedopuszczalność kontraktowej modyfikacji zasad ponoszenia odpowiedzialności publicznoprawnej, np. w postaci kary pieniężnej (np. wyrok WSA w Warszawie z 13 maja 2010 roku, sygn. akt VI SA/Wa 279/10). Zgodnie z art. 9z ust. 2a pkt 1 i 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach to gmina, która nie wykonuje obowiązków, o których mowa w art. 3b lub art. 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach podlega karze pieniężnej. Kara nakładana na gminę za nieosiągnięcie poziomów recyklingu dotyczy wszystkich podmiotów świadczących usługi zagospodarowania odpadów na jej terenie tj.: podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości na podstawie umowy z gminą, podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości (np. podmiotami gospodarczymi), podmiotów zbierających odpady komunalne. A zgodnie z treścią § 11 ust. 2 pkt. 9 projektu umowy kara za te wszystkie podmioty zostanie „przerzucona” na wykonawcę wyłonionego w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wnosi w pierwszej kolejności o wykreślenie treści § 11 ust. 2 pkt. 9 projektu umowy (Załącznik nr 4 do SW Z). Stanowisko takie podziela również KIO gdzie m. in. w wyroku KIO 3683/24 z 28 października 2024 roku gdzie Izba nakazała całkowite usunięcie kar umownych za brak osiągnięcia poziomów recyklingu przez Wykonawcę. Z uzasadnienia wyroku (strona 96 i następne) wynika, że: „W ocenie KIO zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że Zamawiający samodzielnie nie jest w stanie osiągnąć wymaganych ustawowo poziomów recyklingu, a oczekuje że taki poziom osiągnie wykonawca, któremu to zadanie powierza.”Izba istotnie zauważyła, że „Zamawiający ma szerszy wachlarz odpadów które pozwalają mu osiągać poziomy recyclingu co wynika z § 3 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych z 3 sierpnia 2021 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 1530) bowiem w przypadku obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów przez gminy uwzględnia się odpady komunalne: 1)odebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę, jak i przez podmiot, o którym mowa wart. 9g ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2)zebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę, jak i przez innych zbierających odpady komunalne.” W sprawie dotychczas wypowiadała się już Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie która m. in w wyroku KIO102/24 którego teza jest następująca: Kara umowna nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela, dlatego też zamawiający winien potrafić w sposób rzeczowy wyjaśnić w jaki sposób, w oparciu o jakie mierniki wysokość kary umownej za uchybienie danemu obowiązkowi umownemu przyjął. Zamawiający przy ustalaniu katalogu kar umownych i ich wysokości winien wziąć pod uwagę wszystkie funkcje, jakie kara umowna powinna pełnić i tak ukształtować postanowienia umowy, aby z jednej strony zabezpieczyć interes publiczny oraz prawidłową realizację zamówienia, z drugiej zaś nie przerzucać na potencjalnego wykonawcę zamówienia publicznego ryzyka niezależnego od wykonawcy oraz nie określać wysokości kary umownej w sposób dowolny, oderwany od realnego uszczerbku, który mógłby powstać po stronie zamawiającego. Zamawiający nie może również doprowadzić do wypaczenia instytucji kary umownej, której zasadniczą funkcją miałaby być funkcja stymulująca (represyjna) wykonawcę do prawidłowej realizacji zamówienia. Izba zgadza się przy tym z Odwołującym, że wykonawca odbierający i zagospodarowujący odpady nie ma wpływu na szereg okoliczności, od których zależny jest ostatecznie osiągnięty poziom recyklingu. W szczególności wykonawca nie ma wpływu na rzetelność segregowania odpadów przez ich wytwórców, czyli głównie - mieszkańców gminy, na obowiązujące przepisy prawa, w tym na sposób obliczania masy odpadów poddanych recyklingowi według zasad z Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, czy też na sposób funkcjonowania w Polsce od 2025 r. systemu kaucyjnego, który z dużym prawdopodobieństwem pozbawi wykonawców dostępu do strumienia odpadów najbardziej nadających się do recyklingu. Odwołujący nie sprzeciwia się co do samej zasady obowiązkowi osiągania ustawowych poziomów recyklingu, domaga się jedynie ustalenia sprawiedliwych zasad ponoszenia odpowiedzialności gdy okaże się, że te wymagane poziomy recyklingu nie zostały osiągnięte. Obecna sytuacja zbiegająca się do zastrzeżenia gwarancyjnego nie pozwala wykonawcy na odpowiednie przygotowanie oferty, w tym ocenę ryzyk kontraktowych w tym zakresie. Nie można pominąć również faktu, że w 2025 r. zacznie obowiązywać w Polsce system kaucyjny, który obejmie opakowania na napoje jednokrotnego użytku: butelki PET o pojemności do 3 litrów i puszki metalowe o pojemności do 1 litra oraz butelki szklane wielokrotnego użytku o pojemności do 1,5 litra, czyli ten rodzaj opadów, który jest najbardziej wartościowy z punktu widzenia recyklingu i stanowi główny strumień odpadów kierowanych do recyklingu. W założeniach tego systemu ww. butelki i puszki będą mogły być oddawane m.in. do sklepów wraz ze zwrotem kaucji, co najprawdopodobniej przyczyni się do popularności systemu kaucyjnego, ale jednocześnie zmniejszy ilość odpadów przekazywanych do recyklingu przez wykonawców. Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona od szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, którego udział w odniesieniu do strumienia odpadów, który będzie odbierany przez wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia, jest bardzo duży. Ponadto zgodnie z analizami stanu gospodarki odpadami komunalnymi Gmina Celestynów osiągnęła poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu w poszczególnych latach: 2021 r. – 21,60 %, 2022r. – 26,64 %, 2023 r. – 41,80 % Biorąc pod uwagę powyższe realny poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu jaki jest możliwy do osiągnięcia na terenie Gminy Celestynów wynosi ok. 40%. Zgodnie z SW Z system odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych nie uległ zmianie na lata 2025 i 2026 w związku z czym brak jest fizycznej możliwości aby osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu wynoszący w 2025 r. – 55%, a w 2026 r. – 56% tym bardziej, że w 2025 r. wchodzi w życie system kaucyjny, który zmniejszy ilość odpadów przekazywanych do recyklingu przez wykonawców. Bez względu na to czy ta brakująca ilość odpadów komunalnych wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy czy też z innych przyczyn niezależnych zupełnie od wykonawcy to i tak zostanie mu naliczona kara umowna. Obowiązkiem Zamawiającego jest określenie jednoznacznego i precyzyjnego sposobu ustalania ilości brakujących odpadów komunalnych z przyczyn leżących po stronie wykonawcy co stanowić będzie wartość do prawidłowego wyliczenia kary umownej, a nie ustalania ilości wszystkich brakujących odpadów komunalnych bez względu na przyczynę. Reasumują treść § 11 ust. 2 pkt. 9 projektu umowy w dotychczasowej postaci jest nie do przyjęcia i taki zapis winien zostać usunięty. Alternatywą jest jego określenie na takim poziomie (ustalenie górnej granicy) który pozwoli Wykonawcy na prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych. II. W zakresie zarzutu nr 2 i 3 /…/ III.Uzasadnienie do zarzutu nr 4 Wykonawca rozumie, że Zamawiający ma prawo kontrolować wagę pojazdów odbierających odpady ale nie może to być ze szkodą dla samego Wykonawcy, który prawidłowo realizuje usługę. Różnica pomiędzy zarzutem nr 2 i 3 oraz zarzutem nr 4 polega jednak na tym, że w przypadku ważenia odpadów w sposób zapisany przez Zamawiającego dla Części III jest w zasadzie niewykonalny. W konsekwencji powoduje, że zapis dotyczący ważenia w OPZ stanowi rażące nadużycie przysługujących Zamawiającemu praw podmiotowych, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz naturą przedmiotowego stosunku, wykonawca jest narażony na odrzucenie raportów za dany okres rozliczeniowy przez Zamawiającego bez wskazania jasnych zasad na podstawie których takie sprawozdanie może być odrzucone oraz w konsekwencji nie będzie mógł wystawić faktury za zrealizowaną usługę co naraża go na powstanie szkody. Przy realizacji części III niniejszego zamówienia, która dotyczy odbioru odpadów z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów, sposób ważenia pojazdów wskazanych przez Zamawiającego będzie zupełnie niemiarodajny, gdyż odbiór odpadów z PSZOK jest realizowany poprzez wymianę kontenerów tj., wykonawca przywozi pusty kontener, a odbiera kontener zapełniony odpadami. Nie zawsze podstawiany jest pusty kontener o tej samej kubaturze co kontener odbierany . Np. wykonawca podstawia kontener 20m3, z którym waży się na pusto, a następnie odbiera zapełniony kontener o pojemności 5m3 . Przy wskazanym w OPZ sposobie ważenia odpadów Wykonawca na różnicy w wadze samego pustego kontenera może być już stratny ponad 1 Mg. IV.Ad zarzut nr 5 (cofnięty) V. Uzasadnienie do zarzutu nr 6 i 7 Zgodnie Rozdziałem V ust. 1 pkt. 2 ppkt. b) lit. b SWZ aktualne zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) w zakresie kodów odpadów objętych niniejszym postępowaniem. W przypadku nieposiadania w/w zezwolenia Wykonawca złoży oświadczenie podmiotu, do którego będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w zakresie posiadania przez ten podmiot zezwolenia na zbieranie odpadów dot. kodów objętych niniejszym postępowaniem (załączając kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem tych zezwoleń). UWAGA: W przypadku odpadów selektywnie zbieranych, co do których oszacowana ilość odpadów wskazanych w SW Z nie przekracza 5 Mg dla każdej z frakcji, możliwe jest wskazanie przez Wykonawcę podmiotu, któremu zostanie zlecone zbieranie tych odpadów. Wówczas Wykonawca przed zawarciem umowy z Zamawiającym zobowiązany jest do wskazania tego podmiotu i przedłożenia Zamawiającemu umowy zawartej z tym podmiotem wraz z kopią zezwolenia dla tego podmiotu w zakresie zbierania tych odpadów lub pozwolenia zintegrowanego. Zamawiający wprost nie określa czy przedmiotowy warunek dotyczy wszystkich części zamówienia ale z ostrożności tak to traktuje. W kontekście powyższego warunku widzimy rażąco niespójność, gdzie Zamawiający z jednej strony wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów w zakresie wszystkich odpadów objętych zamówieniem lub możliwością posługiwania się podmiotem, który takie zezwolenie posiada a następnie w uwagach podnosi, że tylko niewielka ilości odpadów segregowanych która nie przekracza 5 Mg może podlegać zbieraniu. Mamy tutaj do czynienia z ewidentnym błędem po stronie zamawiającego gdzie prawdopodobnie chodziło mu o posiadanie zezwolenia na „przetwarzanie odpadów” objętych zamówieniem. Odwołująca widzi konieczności zmodyfikowania przedmiotowego zapisu na następujący: Warunek dla Części I, II i III zostanie spełniony w przypadku, gdy Wykonawca wykaże, że posiada: aktualne zezwolenie na przetwarzanie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) w zakresie kodów odpadów objętych niniejszym postępowaniem. (Zapis nie dotyczy Części III)* - w przypadku nieposiadania w/w zezwolenia Wykonawca złoży oświadczenie podmiotu bądź umowę z podmiotem do którego będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w zakresie posiadania przez ten podmiot zezwolenia na zbieranie odpadów dot. kodów objętych niniejszym postępowaniem (załączając kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem tych zezwoleń). * W zakresie Części III wykonawca musi posiadać aktualne zezwolenie na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) UWAGA: W przypadku odpadów selektywnie zbieranych, co do których oszacowana ilość odpadów wskazanych w SW Z nie przekracza 5 Mg dla każdej z frakcji, możliwe jest wskazanie przez Wykonawcę podmiotu, któremu zostanie zlecone zbieranie tych odpadów. Wówczas Wykonawca przed zawarciem umowy z Zamawiającym zobowiązany jest do wskazania tego podmiotu i przedłożenia Zamawiającemu umowy zawartej z tym podmiotem wraz z kopią zezwolenia dla tego podmiotu w zakresie zbierania tych odpadów lub pozwolenia zintegrowanego. Sugerowana konstrukcja zapisu pozostaje wówczas w zgodzie z treścią art. 6d ust. 4 pkt. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach gdzie zgodnie z jego treścią: Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady; Pierwsza część tego przepisu odnosi się do wskazania instalacji do których odpad zostanie przekazany celem przetworzenia i unieszkodliwienia zaś dopiero w przypadku niewielkich ilości mogą one zostać poddane zbieraniu. Jednocześnie odnośnie Części III – odbiór i zagospodarowanie odpadów z PSZOK gdzie istnieje konieczność wysegregowania przez Wykonawcę z odpadów budowlanych i remontowych zebranych w PSZOKu co najmniej: drewna, metali, szkła, tworzyw sztucznych, gipsu i odpadów mineralnych, w tym betonu, cegły, płytek i materiałów ceramicznych oraz kamieni Odwołujący widzi konieczności modyfikacji Rozdziału V ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z poprzez dodanie wymogu posiadania: * W zakresie Części III wykonawca musi posiadać aktualne zezwolenie na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.)” Wysegregowanie z odpadów budowlanych i remontowych co najmniej: drewna, metali, szkła, tworzyw sztucznych, gipsu i odpadów mineralnych, w tym betonu, cegły, płytek i materiałów ceramicznych oraz kamieni stanowi przetwarzanie odpadów w procesie R12 (sortowanie). Zgodnie z załącznikiem nr 1 do ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach proces przetwarzania (odzysku) odpadów R12 jest to wymiana odpadów w celu poddania ich któremukolwiek z procesów wymienionych w pozycji R1–R11(*****). Natomiast przypis (*****) stanowi, że jeżeli nie istnieje inny właściwy kod R, może to obejmować procesy wstępne poprzedzające przetwarzanie wstępne odpadów, jak np. demontaż, sortowanie, kruszenie, zagęszczanie, granulację, suszenie, rozdrabnianie, kondycjonowanie, przepakowywanie, separację, tworzenie mieszanek lub mieszanie przed poddaniem któremukolwiek z procesów wymienionych w pozycji R1–R11. Z powyższego jednoznacznie wynika, że wysortowanie ze zmieszanych odpadów budowlanych odpadów: drewna, metali, szkła, tworzyw sztucznych, gipsu i odpadów mineralnych, w tym betonu, cegły, płytek i materiałów ceramicznych oraz kamieni stanowi proces odzysku odpadów na który należałoby uzyskać zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Natomiast zgodnie z art. 30 ust. 1 ustawy o odpadach zakazuje się przetwarzania odpadów poza instalacjami lub urządzeniami. Pojęcie instalacji zostało zdefiniowane w art. 3 pkt 6 ustawy – prawo ochrony środowiska i rozumie się przez to: a)stacjonarne urządzenie techniczne, b)zespół stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie, do których tytułem prawnym dysponuje ten sam podmiot i położonych na terenie jednego zakładu, c)budowle niebędące urządzeniami technicznymi ani ich zespołami,których eksploatacja może spowodować emisję. Podsumowując powyższe należy jednoznacznie stwierdzić, że wysegregowanie z odpadów budowlanych i remontowych co najmniej: drewna, metali, szkła, tworzyw sztucznych, gipsu i odpadów mineralnych, w tym betonu, cegły, płytek i materiałów ceramicznych oraz kamieni stanowi proces przetwarzania odpadów na który należy uzyskać zezwolenie na przetwarzanie odpadów w instalacji, a wykonywanie tego działania bez wymaganego zezwolenia podlega każe administracyjnej na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach administracyjną karę pieniężną wymierza się za zbieranie odpadów lub przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia, o którym mowa w art. 41. Kara wynosi nie mniej niż 1000 zł i nie może przekroczyć 1 000 000 zł. W konsekwencji w zakresie Części III istnieje konieczność posiadania zezwolenia na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych przez wykonawcę. Z uwagi na jego osobiste wykonywanie tych czynności nie można tutaj posłużyć się podmiotem trzecim który posiadałby tego typu uprawnienia. Jak wynika bowiem z Opisu Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z) Zamawiający w pkt III *Część III ppkt 10) OPZ zawarł warunek konieczności „dokonania przez Wykonawcę wysegregowania z odpadów budowlanych i remontowych zebranych w PSZOKu co najmniej: drewna, metali, szkła, tworzyw sztucznych, gipsu i odpadów mineralnych, w tym betonu, cegły, płytek i materiałów ceramicznych oraz kamieni w celu zapewnienia przydatności do przygotowania do ponownego użycia, recyklingu i odzysku oraz zagospodarowania odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawem”. VI. Uzasadnienie do zarzutu nr 8 /.../ VI. Uzasadnienie do zarzutu nr 9 /…/ Z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp wynika, że Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty – a więc także uwzględniając system kaucyjny, który ma bardzo istotny wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie umowy. Oferty składane przy projekcie umowy o aktualnej treści będą nieporównywalne, ponieważ każdy wykonawca inaczej wyceni ryzyko wynikające z wejścia w życie systemu kaucyjnego. Dodatkowo, art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp art. 439 ust. 1 Pzp nakładają na Zamawiającego obowiązek wprowadzenia przesłanek do zmiany umowy, które są precyzyjne, jednoznaczne, określają rodzaj i zakres zmian oraz warunki wprowadzenia zmian, czego Zamawiający zaniechał. Odwołujący dnia 15 kwietnia 2025 roku cofnął zarzuty nr: 2, 3, 5, 7, 8 i 9 W pozostałym zakresie tj. co do zarzutów nr: 1, 4 i 6 odwołania oraz skorelowane z tymi zarzutami wnioski podtrzymał. Dodatkowo wyjaśnił, że w zakresie cofnięcia zarzutów Zamawiający dokonał modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób zbieżny z postawionym zarzutami i wnioskami odwołania. Przedstawił dodatkowe uzasadnienie zarzutów utrzymanych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w zakresie zarzutów podtrzymanych, przedstawił stanowisko z wnioskiem o ich oddalanie. 1.Zamawiający wnosi o oddalenie Zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 353 1 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 pzp poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych (§ 11 ust. 2 pkt. 9 wzoru umowy- Załącznika nr 4 do SW Z – zapis wspólny dla części I, II i III). Zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem postanowienie (§ 11 ust. 2 pkt. 9 wzoru umowy) zostało określone precyzyjne. Kara umowna ma charakter motywujący i to do wykonawcy należy obowiązek odpowiedniego zagospodarowania odpadów w celu uzyskania jak najwyższych procentów odzysku i recyklingu. Zamawiający nie osiągnie ekologicznego celu, jeśli odpady nie trafią do instalacji, które zapewnią recykling. Wpływ Zamawiającego na sposób zagospodarowania odpadów jest ograniczony jedynie do wyboru Wykonawcy, który zapewnia jak najwyższy poziom odzysku zebranych odpadów poprzez m.in. nadzór nad realizacją umowy i określoną w umowie presję karną. Kara umowna stanowi substytut odszkodowania umownego i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność; jest zwolniony od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Wykonawca zatem może nie zostać zobowiązany do zapłaty kary umownej jeśli wykaże, że nie ponosi winy za nieosiągnięcie określonych poziomów recyklingu. Powyższe potwierdza stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 13 listopada 2024 r. – KIO 3892/24. Izba rozpatrywała analogiczne postanowienie wprowadzone do wzoru umowy przez innego zamawiającego i nie stwierdziła naruszenia przepisów prawa wskazywanych przez odwołującego wykonawcę. 2.Zamawiający wnosi o oddalenie Zarzutu nr 4 – dotyczy Części III – naruszenia przepisu art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp w zw. z ust. 3 (Obowiązki wykonawcy przed rozpoczęciem i w trakcie realizacji zamówienia) - Część I pkt 28, Część III pkt 30 Opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, zmienił postanowienie pkt 30 OPZ – Część III (po zmianie numeracji pkt 13) na: 13) Wykonawca, zobowiązany jest do ważenia pojazdów na wadze należącej do Zamawiającego bądź wskazanej przez Zamawiającego znajdującej się na terenie Gminy Celestynów. W przypadku awarii wagi bądź jej braku ważenie pojazdów następować będzie na legalizowanej, sprawnej wadze należącej do Wykonawcy. Z ważenia sporządzany będzie raport wagowy. Dokumenty te będą stanowić podstawę do określenia ilości odebranych odpadów z terenu Gminy Celestynów pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. Raport wagowy musi określać przynajmniej wskazane dane. Wykonawca w ofercie wskaże adres znajdowania się legalizowanej wagi należącej do Wykonawcy, na której będzie odbywać się ważenie odpadów odebranych z Gminy Celestynów w przypadku awarii bądź braku wagi Zamawiającego. Zamawiający bez wcześniejszego informowania Wykonawcy może być obecny podczas ważenia odpadów odebranych z Gminy Celestynów. Do wyliczenia wynagrodzenia stosuje się przyjmowanie wag odpadów na legalizowanej wadze samochodowej znajdującej się na terenie: Instalacji komunalnej, instalacji do przetwarzania odpadów, stacji przeładunkowej zgodnie z art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach bądź miejsca zbierania odpadów, przy czym masy odpadów nie mogą znacząco się różnić (+/- 300kg/pojazd) od tych z dokumentów wagowych zbieranych w punkcie lokalizacji wagi. Zmiana jaką proponował Odwołujący ma na celu wykluczenie możliwość ważenia odpadów z PSZOKU na wadze należącej do Zamawiającego bądź wskazanej przez Zamawiającego. Zmieniony w wyniku modyfikacji zapis umożliwia ważenie odpadów zarówno u Zamawiającego jak i u Wykonawcy. Zamawiający chce mieć możliwość kontroli i weryfikacji odbieranych odpadów. 3. Zamawiający wnosi o oddalenie ZARZUTU nr 6 dotyczącego naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 pkt 2) PZP w zw. z art. 114 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2), i pkt 3) PZP w zw. z Rozdziałem V ust. Pkt 2 ppkt b) lit. b SWZ. Zgodnie z art. 41 ust. 1 [Zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów] ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. 2023, poz. 1587 ze zm.) – dalej „Ustawa” „1. Prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia.” Ustawodawca w art. 41 ust. 1 Ustawy określił wymagalność zezwolenia na prowadzenie tylko niektórych rodzajów działalności z zakresu gospodarowania odpadami. Spośród zbierania, transportu, przetwarzania (odzysku i unieszkodliwiania) oraz działalności wykonywanej w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami (art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawa o Odpadach ) – uzyskania decyzji/zezwolenia wymagają działania polegające na zbieraniu i/lub przetwarzaniu odpadów (odzysku lub unieszkodliwianiu) zdefiniowane w art. 3 ust. 1 pkt 34 i 21 ustawy o Odpadach. Działalność określona jako zbieranie odpadów polega na ich gromadzeniu przed transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępnym sortowaniu (nieprowadzącym do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodującym zmiany klasyfikacji odpadów) oraz tymczasowym magazynowaniu (art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawa Odpady). Są to więc działania będące konsekwencją wytworzenia odpadów i jednocześnie zmierzające do dalszego gospodarowania odpadami na drodze odzysku lub unieszkodliwiania, tj. ich przetwarzania. Zezwolenie na zbieranie odpadów umożliwia więc prowadzenie profesjonalnej działalności polegającej na zbieraniu w miejscu wskazanym w zezwoleniu określonych rodzajów odpadów. Zbieranie odpadów może być prowadzone w miejscu ich wytwarzania lub poza nim, tym samym Wykonawca może posiadać jedynie zezwolenie na zbieranie odpadów by dalej je przekazać podmiotowi posiadającemu zezwolenie na ich przetwarzanie. Nie ma konieczności, aby Wykonawca posiadał zarówno zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów bowiem, ten co posiada wyłącznie zezwolenie na zbieranie może w ramach podwykonawstwa zleci ich przetwarzanie innemu Wykonawcy. Co do zasady wydaje się odrębne zezwolenie na zbieranie odpadów i odrębne zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Zamawiający nie mógł w prowadzonym postępowaniu ograniczać konkurencyjności i dostępności do zamówienia, co miałoby miejsce, gdyby zgodzić na zmianę Odwołującego, bowiem wówczas o zamówienie mogliby się ubiegać jedynie Wykonawcy posiadający zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Zamawiający mając na uwadze zastrzeżenie Odwołującego dokonał modyfikacji SWZ w następujący sposób: Rozdział V ust. 1 pkt. 2 lit. b) SWZ otrzymał brzmienie: b) Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Warunek zostanie spełniony w przypadku, gdy Wykonawca wykaże, że posiada: a.aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Wójta Gminy Celestynów obejmujący co najmniej frakcje odpadów uwzględnione w prowadzonym postępowaniu, w przypadku powierzenia przez Wykonawcę w ramach umowy odbioru odpadów Podwykonawcy, obowiązek legitymowania się wpisem do rejestru działalności regulowanej dotyczy również Podwykonawcy. b.aktualne zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z zm.) w zakresie kodów odpadów objętych niniejszym postępowaniem. W przypadku nieposiadania w/w zezwolenia Wykonawca złoży oświadczenie podmiotu bądź umowę z podmiotem do którego będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w zakresie posiadania przez ten podmiot zezwolenia na zbieranie odpadów dot. kodów objętych niniejszym postępowaniem (załączając kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem tych zezwoleń) (dotyczy części I, II, III). UWAGA: W przypadku odpadów selektywnie zbieranych, co do których oszacowana ilość odpadów wskazanych w SW Z nie przekracza 5 Mg dla każdej z frakcji, możliwe jest wskazanie przez Wykonawcę, że zbieranie tych odpadów zlecone zostanie podmiotowi zbierającemu. Wówczas Wykonawca przed zawarciem umowy z Zamawiającym zobowiązany jest do wskazania nazwy podmiotu i przedłożenia Zamawiającemu umowy zawartej z tym podmiotem wraz z kopią zezwolenia dla tego podmiotu w zakresie zbierania tych odpadów lub pozwolenia zintegrowanego. c.aktualne zezwolenie na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.)” (dotyczy części III) d.aktualny wpis do rejestru wskazany w art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn., zm.) prowadzony przez Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów oraz wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami, prowadzonego przez Marszałka Województwa. W związku ze zmianą Rozdziału V ust. 1 pkt. 2 lit. b) SW Z, zmianie uległa treść Rozdziału VII ust. 8 pkt 2, który otrzymał brzmienie: 2) aktualne zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) w zakresie kodów odpadów objętych niniejszym postępowaniem. W przypadku nieposiadania w/w zezwolenia Wykonawca złoży oświadczenie podmiotu bądź umowę z podmiotem do którego będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w zakresie posiadania przez ten podmiot zezwolenia na zbieranie odpadów dot. kodów objętych niniejszym postępowaniem (załączając kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem tych zezwoleń) (dotyczy części I, II, III). oraz zastąpiono pkt 4 następującym brzmieniem: „4) aktualne zezwolenie na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.)” (dotyczy części III). Warunek udziału w postępowaniu zmieniony w wyniku modyfikacji SW Z, nie ogranicza dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Zamawiający nie ogranicza konkurencji, gdyż nie każdy wykonawca musi przetwarzać odpady w swoich instalacjach, może je przekazać innym podmiotom. Wykonawca składając ofertę musi posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów, natomiast w przypadku odpadów dla których oszacowana ilość nie przekracza 5Mg wystarczy, że Wykonawca wskaże, że odpady te będzie zbierał podmiot zbierający (bez wskazania jaki), natomiast dopiero przed podpisaniem umowy dostarczy umowę już z konkretnym podmiotem. W tym stanie rzeczy należy uznać, że Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w części w jakiej Zamawiający wnosi o jego oddalenie. Załączniki: informacja na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 07.04.2025 r. oraz 15.04.2025 r. w zakresie modyfikacji SW Z dokonanej przed złożeniem odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający dnia 17 kwietnia 2025 r. w odpowiedzi na pismo Odwołującego z 16.04.2025 r. podtrzymując całość twierdzeń zawartych w odpowiedzi na odwołanie przekazanej 16.04.2025 r. i uzupełniająco wskazał, co następuje: Dodatkowe uzasadnienie do oddalenia zarzutu nr 1 Tak jak wskazano w odpowiedzi na odwołanie zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem postanowienie (§ 11 ust. 2 pkt. 9 wzoru umowy) zostało określone precyzyjne. Przywołanie w odpowiedzi na odwołanie orzeczenie KIO 3892/24 zostało wydane w wyniku rozpatrzenia odwołania EKOSAM BIS Sp. z. o. o. (Odwołujący) i zawiera ono prawidłowe rozstrzygniecie. Należy mieć na uwadze, iż kara umowna stanowi substytut odszkodowania umownego i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność; jest zwolniony od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Wykonawca zatem może nie zostać zobowiązany do zapłaty kary umownej jeśli wykaże, że nie ponosi winy za nieosiągnięcie określonych poziomów recyklingu. Przytoczone przez Odwołującego wyroki zostały wydane przed orzeczeniem KIO z dnia 13 listopada 2024 r., w którym to KIO uznała, iż niezasadne są twierdzenia odwołującego odnośnie przerzucania na potencjalnego wykonawcę zamówienia publicznego ryzyka niezależnego od wykonawcy oraz w stopniu wykraczającym poza jego zobowiązania wynikające z umowy. Jak słusznie wskazała KIO w przywołanym wyroku sposób, w jaki Zamawiający będzie ewentualnie dochodził od wykonawcy kary odpowiadającej wysokości kary nałożonej na Zamawiającego, ewentualnie będzie podlegał ogólnym zasadom odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy, w tym możliwości miarkowania kary przez sąd. Należy zauważyć, iż to Zamawiający jako podmiot realizujący obowiązek przy pomocy profesjonalnego podmiotu – wykonawcy, któremu powierza realizację umowy w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, ma prawo wymagać osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu i zapewnienia prawidłowej realizacji usługi, przez podmiot, który ma zapewnić jak najwyższy poziom odzysku zebranych odpadów poprzez m.in. nadzór nad realizacją umowy i określoną sankcję w postaci kar umownych. Tym samym ukształtowanie umowy przez Zamawiającego uwzględniające postanowienie § 11 ust. 2 pkt 9 wzoru umowy (zał. nr 4 do SW Z) nie stanowi naruszenia przepisów prawa wskazywanych przez Odwołującego, co potwierdza stanowisko KIO wyrażone w ww. wyroku. Dodatkowe uzasadnienie do oddalenia zarzutu nr 4 Zamawiający zmienił postanowienie pkt 30 OPZ – Część III (po zmianie nr pkt 13) z: 30) /…/ na: 13) Wykonawca, zobowiązany jest do ważenia pojazdów na wadze należącej do Zamawiającego bądź wskazanej przez Zamawiającego znajdującej się na terenie Gminy Celestynów. W przypadku awarii wagi bądź jej braku ważenie pojazdów następować będzie na legalizowanej, sprawnej wadze należącej do Wykonawcy. Z ważenia sporządzany będzie raport wagowy. Dokumenty te będą stanowić podstawę do określenia ilości odebranych odpadów z terenu Gminy Celestynów pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. Raport wagowy musi określać przynajmniej następujące dane: •Data i godzina; •Nr rejestracyjny pojazdu; •Dane Gminy Celestynów; •Podpis ważącego; •Kod odpadu; •Ilość odebranych odpadów Wykonawca w ofercie wskaże adres znajdowania się legalizowanej wagi należącej do Wykonawcy, na której będzie odbywać się ważenie odpadów odebranych z Gminy Celestynów w przypadku awarii bądź braku wagi Zamawiającego. Zamawiający bez wcześniejszego informowania Wykonawcy może być obecny podczas ważenia odpadów odebranych z Gminy Celestynów. Do wyliczenia wynagrodzenia stosuje się przyjmowanie wag odpadów na legalizowanej wadze samochodowej znajdującej się na terenie: Instalacji komunalnej, instalacji do przetwarzania odpadów, stacji przeładunkowej zgodnie z art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach bądź miejsca zbierania odpadów, przy czym masy odpadów nie mogą znacząco się różnić (+/- 300kg/pojazd) od tych z dokumentów wagowych zbieranych w punkcie lokalizacji wagi. Powyższe uregulowanie ma celu umożliwienie Zamawiającemu przeprowadzanie kontroli ilości odbieranych odpadów z terenu Gminy Celestynów, by wyeliminować ryzyko zawyżania wag ilości odbieranych odpadów przez wykonawców, bądź ich mieszania. Uciążliwość w wykonywaniu obowiązków jakie nakłada Zamawiający na wykonawcę, nie świadczy jednak o tym, iż taki obowiązek nie może zostać nałożony. Zamawiający wziął pod uwagę zastrzeżenia Odwołującego i zmodyfikował postanowienia poprzez dodanie treści zaproponowanej przez Odwołującego tj. Wykonawca do przyjęcia wyliczenia wynagrodzenia powinien uwzględniać wagi odpadów dostarczanych do Instalacji komunalnej, instalacji do przetwarzania odpadów, stacji przeładunkowej zgodnie z art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, a nie miejsce kontrolnego ważenia odpadów z zastrzeżeniem, że różnica w wadze nie może przekraczać +/- 300 kg/pojazd. Odwołujący obecnie odbiera odpady z terenu gminy Celestynów. W okresie trwania umowy Zamawiający zlecił ważenie odpadów na wadze wskazanej przez Zamawiającego. Wykonawca zgłaszał, iż stanowi to dla niego duże utrudnienia i uciążliwości logistyczne oraz dodatkowe koszty z tym związane, pomimo ze taki wymóg został również postanowiony w poprzednim postępowaniu na ten przedmiot zamówienia (wykonawca miał świadomość w jaki sposób i gdzie ma odbywać się ważenie). Biorąc pod uwagę wyjaśnienia wykonawcy (Odwołującego) Zamawiający odstąpił od wymogu ważenia odpadów odebranych z PSZOKU na wadze wskazanej przez Zamawiającego. Zmieniony w wyniku modyfikacji zapis umożliwia ważenie odpadów zarówno u Zamawiającego jak i u Wykonawcy. Zamawiający chce mieć możliwość kontroli i weryfikacji odbieranych odpadów, co nie stanowi Dodatkowe uzasadnienie do oddalenia zarzutu nr 6 Po analizie wyjaśnień Odwołującego dot. odpadów remontowo - budowlanych Zamawiający zmodyfikował treść SW Z poprzez dodanie warunku „aktualne zezwolenie na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04 (dla cz. III)". Zamawiający podtrzymuje jednak, że do realizacji przedmiotu zamówienia dot. wszystkich części postępowania wystarczające jest zezwolenie na zbieranie odpadów. Zamawiający nie może ograniczać konkurencyjności i dostępności do zamówienia, co miałoby miejsce, gdyby zgodzić na zmianę Odwołującego, bowiem wówczas o zamówienie mogliby się ubiegać jedynie Wykonawcy posiadający zezwolenie na przetwarzanie odpadów, a przecież nie każdy wykonawca odbierający odpady musi przetwarzać je w swoich instalacjach, może je przekazać innym podmiotom, z którymi ma podpisane umowy. Odwołujący wnioskując o zmianę rodzaju zezwolenia chce tym samym ograniczyć liczbę wykonawców, którzy mogą przystąpić do postępowania, na co Zamawiający nie może się zgodzić. Zamawiający ma bowiem obowiązek, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jak również w sposób przejrzysty oraz proporcjonalny. Zamawiający, określając warunki uczestnictwa w postępowaniu, nie może czynić tego w taki sposób, aby umożliwić udział w postępowaniu jedynie konkretnej grupie wykonawców. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Na gruncie tego ww. przepisu zasada uczciwej konkurencji zostanie naruszona, nawet jeśli wymagania Zamawiającego mogłyby jedynie potencjalnie utrudnić ubieganie się o możliwość wykonania zamówienia wykonawcom zdolnym do zaspokojenia obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie powinno wykazać, że są one niezbędne i adekwatne do określonego celu zamówienia i potrzeb zamawiającego. Nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i tym samym naruszać zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak m.in. wyr. SO w Warszawie z 2.7.2021 r.; wyr. KIO z 1.9.2023 r., KIO 2445/23, wyr. KIO z 28.1.2022 r., KIO 64/22). Składając ofertę wykonawca musi posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów, natomiast w przypadku odpadów dla których oszacowana ilość nie przekracza 5Mg wystarczy, że podczas składania oferty Wykonawca wskaże, że odpady te będzie zbierał podmiot zbierający (bez wskazania jaki, wystarczy napisać np kod 20 01 21* - podmiot zbierający), natomiast dopiero przed podpisaniem umowy, wykonawca ma dostarczyć umowę już z konkretnym podmiotem. Odwołujący źle interpretuje postawione przez Zamawiającego warunki. Na wszystkie kody Zamawiający wymaga bowiem wykazania się zezwoleniem na zbieranie odpadów, natomiast dla niewielkich ilości odpadów do 5Mg Wykonawca może to zezwolenie dostarczyć dopiero przed podpisaniem umowy (jeśli zleci to podmiotowi zbierającemu). W tym stanie rzeczy należy uznać, że Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w części w jakiej Zamawiający wnosi o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na podstawie dokumentacji postępowania, w tym złożonej przez zamawiającego oraz stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Brak jest przeszkód formalnych w rozpoznaniu odwołania. Potwierdza się także interes odwołującego w rozumieniu art. 505 ustawy pzp. W zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego zastrzeżenia na rzecz Zamawiającego kar umownych opisanych w § 11 ust. 2 pkt. 9 wzoru umowy - zapisu dla części I, II i III, należy zauważyć, że Kwestionowane postanowienie zostało określone precyzyjne. Zasadnie odwołujący wskazał, że przewidziana kara umowna stanowi pochodną i skutek finansowych obciążeń, jakim podlega Gmina zobowiązana do prowadzenia gospodarki odpadami zgodnie z wymogami prawa. Jednocześnie oczywiste jest, że co do zasady gmina prowadzi tę gospodarkę zlecając niezbędne usługi podmiotom gospodarczym profesjonalnie działając na takim rynku właściwym. Oczekuje zatem odpowiedniego zagospodarowania odpadów w celu uzyskania jak najwyższych procentów odzysku i recyklingu. Wpływ Zamawiającego na sposób zagospodarowania odpadów jest zatem ograniczony do wyboru wykonawcy, który zapewnia jak najwyższy poziom odzysku zebranych odpadów poprzez m.in. nadzór nad realizacją umowy. Nie jest przy tym zasadne twierdzenie, że wykonawca ponosi tożsamą z gminą odpowiedzialność finansową w przedmiotowym zakresie. Kara umowna bowiem stanowi rodzaj odszkodowania umownego, które może przysługiwać wierzycielowi (tu: gminie jako zamawiającemu) jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność; jest zwolniony od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Wykonawca zatem może nie zostać zobowiązany do zapłaty kary umownej jeśli wykaże, że nie ponosi winy za nieosiągnięcie określonych poziomów recyklingu. Okolicznościami zwalniającymi z takiej odpowiedzialności są także ewentualne zaniechania gminy w zakresie starań o zmniejszenie lub zawieszenie obowiązków o charakterze fiskalnym przez użycie przewidzianych prawem instrumentów proceduralnych. Stosunkowo wysokie, a nawet rygorystyczne wymogi ustawowe w stosunku do gminy nie podlegają przy tym ocenie organu rozpatrującego zarzuty wobec postanowień projektu umowy. Ponadto wobec podnoszonych argumentów wskazujących na ewentualność długotrwałych sporów stron umowy w relacji między gminą a wykonawca, że podmioty podlegające regułom finansów publicznych mogą w usprawiedliwionych okolicznościach zawierać z wykonawcami uzasadnione okolicznościami ugody dotyczące wzajemnych rozliczeń. W zakresie zarzutu nr 4 skład orzekający zauważa, że w toku postępowania zamawiający dokonał zmiany treści opisu przedmiotu zamówienia co do zasad ważenia pojazdów na wadze należącej do Zamawiającego bądź wskazanej przez Zamawiającego znajdującej się na terenie Gminy Celestynów. W przypadku awarii wagi bądź jej braku ważenie pojazdów następować będzie na legalizowanej, sprawnej wadze należącej do Wykonawcy. Z ważenia sporządzany będzie raport wagowy. Dokumenty te będą stanowić podstawę do określenia ilości odebranych odpadów z terenu Gminy Celestynów pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. Nie ma podstaw do twierdzenia, iż przyjęty sposób ważenia odpadów z PSZOKU na wadze należącej do Zamawiającego bądź wskazanej przez Zamawiającego narusza przepisy ustawy. Zmiana jaką proponował Odwołujący ma na celu wykluczenie możliwość Zmieniony w wyniku modyfikacji zapis umożliwia ważenie odpadów zarówno u Zamawiającego jak i u Wykonawcy. Zamawiający chce mieć możliwość kontroli i weryfikacji odbieranych odpadów. W zakresie zarzutu nr 6 dotyczącego wymaganych zezwoleń skład orzekający nie stwierdził naruszenia prawa przez zamawiającego, który określił wymagania dotyczące zezwolenia na prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Ustawodawca w art. 41 ust. 1 Ustawy określił wymagalność zezwolenia na prowadzenie tylko niektórych rodzajów działalności z zakresu gospodarowania odpadami. Spośród zbierania, transportu, przetwarzania (odzysku i unieszkodliwiania) oraz działalności wykonywanej w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami (art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawa o Odpadach ) – uzyskania decyzji/zezwolenia wymagają działania polegające na zbieraniu i/lub przetwarzaniu odpadów (odzysku lub unieszkodliwianiu) zdefiniowane w art. 3 ust. 1 pkt 34 i 21 ustawy o Odpadach. Działalność określona jako zbieranie odpadów polega na ich gromadzeniu przed transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępnym sortowaniu (nieprowadzącym do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodującym zmiany klasyfikacji odpadów) oraz tymczasowym magazynowaniu (art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawa Odpady). Są to więc działania będące konsekwencją wytworzenia odpadów i jednocześnie zmierzające do dalszego gospodarowania odpadami na drodze odzysku lub unieszkodliwiania, tj. ich przetwarzania. Zezwolenie na zbieranie odpadów umożliwia więc prowadzenie profesjonalnej działalności polegającej na zbieraniu w miejscu wskazanym w zezwoleniu określonych rodzajów odpadów. Zbieranie odpadów może być prowadzone w miejscu ich wytwarzania lub poza nim, tym samym Wykonawca może posiadać jedynie zezwolenie na zbieranie odpadów by dalej je przekazać podmiotowi posiadającemu zezwolenie na ich przetwarzanie. Nie ma konieczności, aby Wykonawca posiadał zarówno zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów bowiem, ten co posiada wyłącznie zezwolenie na zbieranie może w ramach podwykonawstwa zleci ich przetwarzanie innemu wykonawcy. Zamawiający nie mógł w prowadzonym postępowaniu ograniczać konkurencyjności i dostępności do zamówienia, co miałoby miejsce, gdyby zgodzić na zmianę Odwołującego, bowiem wówczas o zamówienie mogliby się ubiegać jedynie wykonawcy posiadający zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Zamawiający mając na uwadze zastrzeżenie Odwołującego dokonał stosownej modyfikacji SWZ. Warunek udziału w postępowaniu zmieniony w wyniku modyfikacji SW Z nie ogranicza dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Wobec stwierdzenia, że ustalenie przez Zamawiającego treści specyfikacji, a w szczególności postanowień projektowanej treści umowy, nie naruszyło przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5028/24 KIO 5053/24 WYROK Warszawa, dnia 17 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie:Andrzej Niwicki Mateusz Paczkowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 3 lutego 2025 r. oraz 11 lutego 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuw sprawie o sygn. akt KIO 5028/24, B.w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5053/24, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 5028/24 i KIO 5053/24 : A.wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, orzeka: KIO 5028/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1, nr 5, nr 6 i nr 8. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i nr 4 i nakazuje Zamawiającemu: a)dokonanie zmian w rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z polegających na wprowadzeniu zapisu, iż maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy dla Części I , Części II i Części III, następuje z uwzględnieniem 15% rocznego limitu waloryzacji, z jednoczesnym wskazaniem, ile procent wynosi maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia dla Części I, Części II i Części III, b)dokonanie zmiany w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy poprzez zwiększenie wskaźnika waloryzacji o 15% i wprowadzenie zmian wynikających z niniejszego paragrafu umowy. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, tj. w zakresie zarzutu nr 2 i nr 7. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuw części 1/2 oraz zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa w części 1/2 i 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu, tytułem wpisu od odwołania. 4.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). KIO 5053/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1b, nr 2, a także w zakresie zarzutu nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszącym się do TST1, TST2, POP i OTP. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3a odnoszącym się do § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy i zarzutu nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszącym się do RKWO i nakazuje Zamawiającemu: a)dokonanie zmiany w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy poprzez zwiększenie wskaźnika waloryzacji o 15% i wprowadzenie zmian wynikających z niniejszego paragrafu umowy, b)dokonanie zmiany RKWO poprzez wykreślenie słowa „brygady” i zastąpienie go słowem „linii”. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie w części 9/10 oraz zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa w części 1/10 i a.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. b.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 860 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset sześćdziesiąt złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………..................... ................................... ................................... Sygn. akt: KIO 5028/24 KIO 5053/24 Uzasadnie nie I.KIO 5028/24: Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi regularnego przewozu osób wykonywane w ramach komunikacji miejskiej na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM na całej sieci komunikacyjnej (w podziale na 3 części), nr postępowania 189/2024/FZ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 grudnia 2024 r. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 785075-202, Numer wydania Dz.U. S: 248/2024. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniuwniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyznaczenie w Rozdziale XIV pkt 1 i 2 SWZzbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu Zamówienia i czasu niezbędnego do przygotowania ofert, w szczególności w zakresie czasu potrzebnego na zebranie informacji niezbędnych do kalkulacji oferty ( w tym oczekiwania na oferty od producentów autobusów i urządzeń ICT), terminu składania ofert poprzez przyjęcie, że: „1. Ofertę należy złożyć na Platformie pod adresem: https://ztmwaw.ezamawiajacy.pl w zakładce „OFERTY" do dnia 23.01.2025 r. do godz. 11:00. 2. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 23.01.2025 r. o godz. 11:20.” 2.wyznaczenie w Rozdziale V SWZ zbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu Zamówienia okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług w przypadku Części I i Części II poprzez przyjęcie, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II”; 3.przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SWZzapisu dotyczącego waloryzacji o treści: „Maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania Umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy wynosi: a) dla Części I ok. 77%, b) dla Części II ok. 75%, c) dla Części III ok. 91%”, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi Stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 4.przyjęcie w Załączniku nr 6 do SW Z - Umowa o świadczenie usług przewozów autobusowych w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie (dalej „Wzór Umowy”) limitu na waloryzację kwartalną 10% poprzez określenie w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy, że „Stawka za wozokilometr po waloryzacji nie może być wyższa niż stawka obowiązująca w IV kwartale roku poprzedniego, powiększona o 10%. Wyjątek stanowi waloryzacja stawek w 2026 roku, dla której stawka po waloryzacji nie może być większa niż stawka z oferty Operatora powiększona o 10%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 10% (stawka przed waloryzacją obowiązująca w IV kwartale roku poprzedniego x 1,10 lub dla waloryzacji w roku 2026 stawka z oferty Operatora x 1,10), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązującej” co oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy 2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi Stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 5.przyjęcie we Wzorze Umowy w § 2 ust. 4, że: „Strukturę brygad przy wprowadzaniu i wycofywaniu autobusów do/z ruchu, ustala ZTM” oraz ustalenie w Rozdziale VI ust. 5 SWZ, że „Docelową strukturę brygad w czasie obowiązywania umowy ustala Zamawiający. Struktura będzie ulegać zmianom w zależności od występujących potrzeb przewozowych.”, co z jednej strony jest przejawem nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a z drugiej strony świadczy o nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) ponieważ, struktura brygad tj. podanie liczby brygad całodziennych i brygad kursujących w godzinach szczytów komunikacyjnych (tzw. dodatków) w dni powszednie, noce, soboty, niedziele i święta wobec braku rozkładów jazdy stanowi jedyne źródło informacji dla oszacowania liczby tzw. kilometrów pustych, czyli kilometrów od zajezdni wykonawcy do określonego przez Zamawiającego punktu rozpoczynającego trasę kursu, co ma istotne znaczenie dla ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z tym, że Wykonawca otrzymuje wynagrodzenie wyłącznie za wozokilometry (dalej: „wzkm”) wykonane przez autobusy udostępnione dla pasażerów, a za wzkm tzw. puste nie jest Wykonawcy wypłacane wynagrodzenie, co utrudnia oszacowanie oferty może spowodować, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie będzie nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 6.Nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umów i zasad odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie regulacji prawa odstąpienia przez Zamawiającego przewidzianych w § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowypoprzez wskazanie, że Zamawiający „uprawniony jest do odstąpienia od Umowy lub jej rozwiązania w trybie natychmiastowym i bez jej wypowiedzenia, jeżeli (…) 4) liczba ważnych Certyfikatów autobusów spadnie poniżej 25% liczby autobusów w ruchu w szczycie porannym dnia powszedniego, aktualnie wymaganych przez Zamawiającego”; 7.Brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia, co utrudnia oszacowanie oferty może spowodować, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie będzie nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 8.Wprowadzenie do Załącznika nr 2 do Wzoru Umowypn. Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego (dalej zwanego jako „Załącznik nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury”), nieprecyzyjnych postanowień które stanowią przejaw nadużycia dominującej pozycji Zamawiającego, utrudniają prawidłowe skalkulowanie oferty i uprawniają Zamawiającego na etapie realizacji Umowy do arbitralnych decyzji pozwalających na niedopuszczalne rozszerzeniem obowiązków kontraktowych Wykonawcy w szczególności poprzez określenie, że : - „ 1.1. Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają weryfikacji pod kątem zgodności z SW Z oraz uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem optymalizacji i funkcjonalności pojazdów;” - „2.3. Operator nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia …………… jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji kasowników SPOzP. 2.3.1 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań”; - 2.4. Operatora nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ………. jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji automatów SSB „2.4.1. Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań.”; - „2.6 Założenia do interfejsu obsługowego obejmują proponowany wygląd ekranów oraz kolejność ekranów (ścieżkę zakupu i kodowania biletów). Założenia do oprogramowania zarządzającego pracę automatów obejmują opis dostępnych funkcjonalności i sposobu realizacji poszczególnych wymagań dla oprogramowania. 2.6.2. Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do interfejsu oraz funkcjonalności założeń do oprogramowania zarządzającego pracą automatów”; - „2.7. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi tj. do dnia ………., jest zobowiązany do udostępnienie Zamawiającemu założeń do oprogramowania do zarządzania Systemem Informacji Liniowej oraz interfejsu sterownika zarządzającego pracą Systemu w pojeździe. 2.7.2 Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania oraz funkcjonalności założeń do sterownika zarządzającego praca Systemu.” - „2.8. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług tj. do dnia ………………… jest zobowiązany do udostępnienia Zamawiającemu założeń do oprogramowania do odtwarzania, podglądu, importu, eksportu obrazu z Systemu Monitoringu Wizyjnego”. 2.8.2 Zamawiający dokonuje oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania”; -„2.9 Operator nie później niż 150 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ……….. jest zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu projektów: 2.9.1 rozwiązania i lokalizacji uchwytów na informację liniową eksponowaną w trybie doraźnym; 2.9.2 rozwiązania i lokalizacji prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego, 2.9.3 rozwiązania i lokalizacji wyświetlacza numeru służbowego prowadzącego pojazd; 2.9.4 wyglądu i lokalizacji ramki A3 na plakaty informacyjno – promocyjne, 2.9.5 wyglądu i lokalizacji ramki A2 na plakaty informacyjne, 2.9.6 wyglądu i lokalizacji pojemnika na materiały informacyjne 2.9.7 Zamawiający dokonuje oceny przedstawionych rozwiązań pod kątem zgodności z SW Z, funkcjonalności oraz oceny estetycznej rozwiązań.” - „2.10.2 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SW Z, zgodności zatwierdzeniem wizualizacji obudowy kasowników SPOzP w ramach punktu 2.3 oraz oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań.”, - „10.3 Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem optymalizacji i funkcjonalności przestrzeni pasażerskiej W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. naruszenie art. 138 ust. 1 PZP zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP poprzez wyznaczenie w Rozdziale XIV pkt 1 i 2 SWZzbyt krótkiego, nieuwzględniającego skomplikowania przedmiotu Zamówienia i czasu potrzebnego na zebranie informacji niezbędnych do kalkulacji oferty (w tym oczekiwania na oferty od producentów autobusów i urządzeń ICT), terminu składania ofert co utrudnia Wykonawcom udział w Postępowaniu i prawidłowe oszacowanie ofert; 2. naruszenie art. 353 [1] ustawy Kodeks Cywilny oraz art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP i art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przekroczenie granic swobody umów i równoważnego rozłożenia ryzyka kontraktowego miedzy Stronami w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji Zamówienia i nieprawidłowego Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez ustalenie zbyt krótkiego okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług dla części 1 i części 2, poprzez ustalenie w Rozdziale V SWZ, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy” co nie jest wystarczające do prawidłowego przygotowania się do realizacji Zamówienia w tym przede wszystkich wyprodukowania autobusów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia co prowadzi do przerzucenia na wykonawców ryzyka związanych z prawidłowym wykonaniem Zamówienia i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i proporcjonalności; 3. naruszenie art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SWZzapisu o maksymalnej łącznej zmianie wartości wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji Zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji Zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 4. naruszenie art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowylimitu na waloryzację kwartalną w wysokości 10% co oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy 2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń; 5. naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu Zamówienia i ustalenie postanowień Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, poprzez brak precyzyjnego określenia struktury brygad i zupełną arbitralność ich ustalenia przez Zamawiającego mimo, że wobec braku rozkładów jazdy będzie to jedyne źródło informacji dla oszacowania liczby tzw. kilometrów pustych co ma istotne znaczenie dla ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy. 6. naruszenie art. 433 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 353 [1] KC oraz art. 99 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie postanowień Wzoru Umowy z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi poprzez wadliwe określenie podstaw do odstąpienia przez Zamawiającego w § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowyco pozwala na arbitralność Zamawiającego w kwestii odstąpienia od Umowy i ustanawia odpowiedzialność wykonawcy również za okoliczności za które nie ponosi odpowiedzialności. 7. naruszenie art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z 439 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i ustalenie postanowień Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, poprzez brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że umowa, powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia. 8. naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu Zamówienia i ustalenie postanowień Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury w sposób nieprecyzyjny co utrudnia prawidłowe skalkulowanie oferty i pozwala na arbitralność Zamawiającego w zakresie: - weryfikacji dokumentów wymienionych w punktach 1.1.1-1.1.9 Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury; - oceny estetycznej zaproponowanych rozwiązań w zakresie wizualizacji automatów SSB, kasowników SPOzP, lokalizacji ramek i pojemników na materiały informacyjne, prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego, wyświetlacza numeru służbowego mimo, że brak jest wskazania kryteriów i sposobu dokonania takiej oceny - oceny funkcjonalności założeń do oprogramowania, interfejsów automatów, Systemu Informacji Pasażerskiej, Systemu Monitoringu Wizyjnego pomimo tego, że w SWZ jest brak kryteriów i sposobu dokonania takiej oceny Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ w taki sposób, że wnosił o nadanie: 1.Rozdziałowi XIV ust. 1 i 2 SWZ następującego brzmienia: „Rozdział XIV. Miejsce i termin składania i otwarcia ofert. 1. Ofertę należy złożyć na Platformie pod adresem: https://ztmwaw.ezamawiajacy.pl w zakładce „OFERTY" do dnia 28.02.2025 r. do godz. 11:00. 2. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 28.02.2025 r. o godz. 11:20.”; 2. Rozdziałowi V SWZ następującego brzmienia: „Rozdział V. Termin realizacji zamówienia Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 450 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II, c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III. Usługi świadczone będą do momentu zakończenia ostatniego kursu autobusu linii nocnych w dniu, w którym upłynie 10 lat (120 miesięcy) od rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych. Wykonawca będzie zobowiązany do wprowadzania do ruchu wszystkich autobusów po upływie 450 dni od daty podpisania Umowy, nie wcześniej niż: od 1 lutego 2026 r. w przypadku Części I, od 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II i od 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III, zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego.”; 3. Rozdziałowi VI ust. 4 pkt a, b i c SWZ następującego brzmienia: „ Maksymalna łączna wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym Okresie obowiązywania Umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy wynosi: a) dla Części I ok. 170%, b) dla Części II ok. 170%, c) dla Części III ok. 210%”; 4. § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy następującego brzmienia: „1) Stawka za wozokilometr po waloryzacji nie może być wyższa niż stawka obowiązująca w IV Kwartale roku poprzedniego, powiększona o 15%. Wyjątek stanowi waloryzacja stawek w 2026 roku, dla której stawka po waloryzacji nie może być większa niż stawka z oferty Operatora powiększona o 30%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 15% lub 30 % dla waloryzacji w roku 2026 (stawka przed waloryzacją obowiązująca w IV kwartale roku poprzedniego x 1,15 lub dla waloryzacji w roku 2026 stawka z oferty Operatora x 1,30), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązujące w IV kwartale roku poprzedniego i 1,15. a dla waloryzacji w roku 2026 równą iloczynowi stawki z oferty Operatora i 1,30”; oraz 5. wnoszę o dokonanie zmiany w § 2 ust. 4 Wzoru Umowyoraz Rozdziale VI ust. 5 SWZpoprzez podanie przez Zamawiającego struktury brygad dla każdej części zamówienia tj. liczby brygad całodziennych i brygad kursujących w godzinach szczytów komunikacyjnych (tzw. dodatków) w dniu powszednim, w soboty, niedziele i święta oraz w nocy; 6. wnoszę o wykreślenie § 10 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy, ewentualnie uzależnienie możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego lub jej rozwiązania ze względu na to, że liczba ważnych Certyfikatów autobusów spadnie poniżej 25% liczby autobusów w ruchu w szczycie porannym dnia powszedniego, aktualnie wymaganych przez Zamawiającego, z winy Wykonawcy, z przyczyn innych niż usterka masowa pojazdów i po bezskutecznym upływie dodatkowego (nie krótszego niż 30 dni) terminu do prawidłowej realizacji Umowy; 7. wnoszę o dokonanie zmiany § 15 ust. 1 pkt 5 Wzoru Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „5) w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy, dojdzie do zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2024 r. poz. 711, z późn. zm.), zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2024 r. poz. 427 ze zm.), lub w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Operatora, zgodnie z zasadami określonymi w ust. 3 poniżej” 8. wnoszę o dokonania zmiany Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy - Procedury w sposób następujący: - „ 1.1. Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają weryfikacji pod kątem zgodności z SW Z oraz uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem optymalizacji i funkcjonalności pojazdów. Zamawiający może odmówić zaakceptowania dokumentów wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 tylko i wyłącznie gdy ich treść jest niezgodna konkretnymi postanowieniami SWZ.” „2.3. Operator nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia …………… jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji kasowników SPOzP. 2.3.1 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ zaproponowanych rozwiązań”; - 2.4. Operatora nie później niż 180 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ………. jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu wizualizacji automatów SSB „2.4.1. Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ zaproponowanych rozwiązań.”; - „2.6 Założenia do interfejsu obsługowego obejmują proponowany wygląd ekranów oraz kolejność ekranów (ścieżkę zakupu i kodowania biletów). Założenia do oprogramowania zarządzającego pracę automatów obejmują opis dostępnych funkcjonalności i sposobu realizacji poszczególnych wymagań dla oprogramowania. 2.6.2. Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SW Z funkcjonalności założeń do interfejsu oraz funkcjonalności założeń do oprogramowania zarządzającego pracą automatów”; - „2.7. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi tj. do dnia ………., jest zobowiązany do udostępnienie Zamawiającemu założeń do oprogramowania do zarządzania Systemem Informacji Liniowej oraz interfejsu sterownika zarządzającego pracą Systemu w pojeździe. 2.7.2 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SW Z funkcjonalności założeń do oprogramowania oraz funkcjonalności założeń do sterownika zarządzającego praca Systemu.” - „2.8. Operator nie później niż 160 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług tj. do dnia ………………… jest zobowiązany do udostępnienia Zamawiającemu założeń do oprogramowania do odtwarzania, podglądu, importu, eksportu obrazu z Systemu Monitoringu Wizyjnego. 2.8.2 Zamawiający dokonuje oceny pod kątem zgodności z SWZ funkcjonalności założeń do oprogramowania”; -„2.9 Operator nie później niż 150 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi, tj. do dnia ……….. jest zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu projektów: 2.9.1 rozwiązania i lokalizacji uchwytów na informację liniową eksponowaną w trybie doraźnym; 2.9.2 rozwiązania i lokalizacji prezentacji informacji o oznaczeniu zadania przewozowego, 2.9.3 rozwiązania i lokalizacji wyświetlacza numeru służbowego prowadzącego pojazd; 2.9.4 wyglądu i lokalizacji ramki A3 na plakaty informacyjno – promocyjne, 2.9.5 wyglądu i lokalizacji ramki A2 na plakaty informacyjne, 2.9.6 wyglądu i lokalizacji pojemnika na materiały informacyjne 2.9.7 Zamawiający dokonuje oceny przedstawionych rozwiązań pod kątem zgodności z SWZ”; - „2.10.2 Zamawiający dokonuje oceny zgodności z SWZ wizualizacji obudowy kasowników SPOzP”, - „10.3 Dokumenty wymienione w punktach 1.1.1-1.1.9 podlegają uzgodnieniu i akceptacji Zamawiającego pod kątem ich zgodności z SWZ.” oraz o: - dodanie do Załącznika nr 2 zapisu zgodnie z którym w każdym wypadku, gdy wymagana jest ocena zgodności z SW Z przez Zamawiającego, stwierdzenie przez Zamawiającego braku zgodności wymaga podania pisemnego uzasadnienia oraz wskazania konkretnego postanowienia SWZ, którego dotyczy stwierdzona niezgodność. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 23 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z.o.o. siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy PZP, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 433 pkt 1) ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP, dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 1-5 ustawy PZP: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. 4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. 5. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1-3, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi; 2) okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 487 § 2 KC, Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zgodnie z art. 5 KC, Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lutego 2025 r. i 11 lutego 2025 r. w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 3 i nr 4 znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, ze względu na brak substratu zaskarżenia. Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 10 lutego 2025 r. przedłużył termin składania ofert do 28 lutego 2025 r., tj. zgodnie z żądaniem Odwołującego. Twierdzenia Odwołującego, aby obciążyć Zamawiającego kosztami postępowania na podstawie § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania są bezpodstawne, ze względu, iż zgodnie z § 9 ust. 1 ww. Rozporządzenia dotyczy to tylko przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Poza tym, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5, nr 6 na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP ze względu na uwzględnienie w całości ww. zarzutów przez Zamawiającego oraz w zakresie zarzutu nr 8 na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP, ze względu na cofnięcie zarzutu przez Odwołującego w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu nr 2, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 353 [1] ustawy Kodeks Cywilny oraz art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP i art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przekroczenie granic swobody umów i równoważnego rozłożenia ryzyka kontraktowego miedzy Stronami w sposób nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji Zamówienia i nieprawidłowego Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez ustalenie zbyt krótkiego okresu przygotowawczego do rozpoczęcia świadczenia usług dla części 1 i części 2, poprzez ustalenie w Rozdziale V SWZ, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy” co nie jest wystarczające do prawidłowego przygotowania się do realizacji Zamówienia w tym przede wszystkich wyprodukowania autobusów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia co prowadzi do przerzucenia na wykonawców ryzyka związanych z prawidłowym wykonaniem Zamówienia i stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości postępowania i proporcjonalności, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z z dnia 17 stycznia 2025 r. wprowadzając w rozdziale V SW Z zmianę w następujący sposób: „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 365 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 czerwca 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 maja 2026 roku w przypadku Części II, c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III. Usługi świadczone będą do momentu zakończenia ostatniego kursu autobusu linii nocnych w dniu, w którym upłynie 10 lat (120 miesięcy) od rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych. Wykonawca będzie zobowiązany do wprowadzania do ruchu wszystkich autobusów w pierwszym dniu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych, zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego”. W ocenie Izby, żądanie Odwołującego zmiany rozpoczęcia świadczenia usług na 450 dni, przy dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji SW Z na 365 dni, jest żądaniem nadmiernym, ze względu na fakt, iż dla innego potencjalnego wykonawcy w ramach toczącego się postępowania, tj. odwołującego „Mobilis” Sp. z o.o., termin rozpoczęcia świadczenia usług na 365 dni od daty podpisania umowy jest wystarczający, aby rozpocząć świadczenie usługi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że dokonana przez Zamawiającego zmiana jest wystarczająca do tego, aby każdy z potencjalnych wykonawców mógł rozpocząć świadczenie usług przewozowych po upływie 365 dni od dnia podpisania umowy. W ocenie Izby nie zmieniają tego dowody złożone przez Odwołującego wskazujące, iż termin dostawy autobusów niskopodłogowych MAN Lions City wynosi „15 miesięcy od podpisania umowy”, czy też dowód wskazujący na termin dostawy autobusów na „drugi kwartał 2027”. Zdaniem Izby, terminy tam wskazane wcale nie oznaczają, że jedynym możliwym terminem na dostawę autobusów jest termin 15 miesięcy od dnia podpisania umowy, czy drugi kwartał 2027 r., bowiem może się okazać, że producentom autobusów uda się dostarczyć autobusy wcześniej, patrząc przez pryzmat tego, że dla innego wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu termin 365 dni jest wystarczający na rozpoczęcia świadczenia usług. Nadto Izba zważa, iż uzasadnieniem dla powyższego zarzutu było wskazanie w treści odwołania, iż: „w okresie przygotowawczym przed rozpoczęciem świadczenia usługi przewozu wybrany wykonawca musi podjąć szereg czynności o wysokiej skali złożoności, wymagających istotnego zaangażowania organizacyjnego i finansowego, tak aby świadczyć usługi przewozu w standardzie oczekiwanym przez Zamawiającego. Do realizacji nałożonych na wykonawcę obowiązków potrzebny jest odpowiedni czas”, jest w ocenie Izby uzasadnieniem lakonicznym, z którego w żaden sposób nie wynika, jakie to są czynności „wymagające istotnego zaangażowania organizacyjnego i finansowego” przez Odwołującego. Taka argumentacja dopiero pojawiła się w pismach procesowych Odwołującego, a nie w treści odwołania. Z tego też względu, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu nr 7, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z 439 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP oraz art. 353(1) Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i ustalenie postanowień Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, poprzez brak przewidzenia możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy mimo, że umowa, powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że Zamawiający posiada daleko idącą swobodę w kształtowaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków jego wykonania. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3370/21, w którym Izba wskazała: „Jednak pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby uwzględnione zostały jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia. To zamawiający wie jaki cel chce osiągnąć i charakteryzuje go przygotowując opis przedmiotu zamówienia. Celem tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia jest bowiem umożliwienie zaspokojenia potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców działających w danej branży”, a Izba zgadza się w pełni z poglądem tamtejszego składu orzekającego. Izba zważa, iż Odwołujący powołuje się w treści odwołania, iż „Komisja Europejska w dniu 18 stycznia 2024 r. osiągnęła porozumienie między Parlamentem Europejskim a Radą w sprawie wstępnego porozumienia podnoszącego dotychczasowe normy emisji CO2 dla nowych pojazdów ciężkich wprowadzanych na rynek UE od 2030 r. Wydane w tym procesie rozporządzenie 2024/1610 określa nowe cele redukcji emisji CO2 na 2030 r., 2035 r. i 2040 r.”. W ocenie Izby, powyższe „wstępne porozumienie” co do redukcji emisji CO2 i żądanie Odwołującego co do konieczności wprowadzenia zmiany umowy w przypadku wprowadzenia opłat związanych z emisją CO2 przez autobusy, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wcale „nie utrudnia oszacowania oferty”, ponieważ Odwołujący jako profesjonalista działający na rynku przewozowym powinien być w stanie bez większych problemów oszacować ryzyko wprowadzenia takiej opłaty ekologicznej. Zdaniem Izby, w ramach podziału ryzyk między Zamawiającym a Wykonawcą, ryzyko w zakresie wzrostu kosztów w związku z ewentualną opłatą związaną z emisją CO2, może obciążać w całości wykonawcę. Należy również zwrócić uwagę, iż art. 455 ustawy PZP nie zawiera normy nakazującej Zamawiającemu wprowadzenie postanowień w zakresie zmian umowy, z kolei art. 439 ustawy PZP, mimo iż wprowadza obowiązek implementacji do umowy klauzul waloryzacyjnych, nie określa, w jakich warunkach taka waloryzacja ma zostać implementowana. Nadto, w ocenie Izby, rację ma Zamawiający, iż żądanie Odwołującego zmiany poprzez zamieszczenie w umowie zapisu „lub w przypadku, gdy w trakcie obowiązywania Umowy, dojdzie do wprowadzenia opłaty ekologicznej za emisje CO2 przez autobusy” byłaby zmianą „nieprecyzyjną”, ze względu na fakt, iż norma prawna ujęta wart 455 ust. 1 ustawy PZP wymaga m.in. dokładnego określenia rodzaju i zakresu zmian, czy też określenia warunków wprowadzenia takich zmian. Nie sposób wiec uznać, iż zaproponowany w obecnym kształcie przez Zamawiającego podział odpowiedzialności i ryzyka wykracza poza zasadę proporcjonalności. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Z kolei przechodząc do zarzutu nr 3, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z zapisu o maksymalnej łącznej zmianie wartości wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający, który to zapis nie przystaje do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji Zamówienia, oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji Zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń oraz zarzutu nr 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 439 PZP w zw. z art. 353 (1) oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy PZP poprzez przyjęcie w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy limitu na waloryzację kwartalną w wysokości 10% co oznacza przerzucenie ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia i osiągnięcia maksymalnej wartości zobowiązania za wykonanie przedmiotu Umowy na Wykonawcę, jest szczególnie dotkliwe w przypadku pierwszej waloryzacji, gdyż w praktyce limit 10% dotyczy 2 lat (pierwsza waloryzacja jest 01.01.2026 a bazą są wskaźniki zmiany cen w IV kwartale 2024), co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego oraz utrzymania ekwiwalentności świadczeń, są w ocenie Izby zasadne. W ocenie Izby, postanowienia opisane przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z o maksymalnej łącznej zmianie wartości wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający w całym okresie obowiązywania umowy w efekcie zastosowania waloryzacji, o której mowa w § 4 wzoru umowy na poziomie ok. 83% dla Części I, ok. 81% dla Części II, ok. 91% dla Części III (w wyniku modyfikacji SW Z), jak również postanowienie opisane w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy określające limit na waloryzację roczną i kwartalną w wysokości 10%, są postanowieniami, które w rzeczywistości prowadzą do przerzucenia ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, Zamawiający nie zauważa, że ze względu na to, iż umowa w ramach przedmiotowego postępowania ma być zawarta na 10 lat, co skutkuje tym, iż Zamawiający ustalając mechanizm waloryzacyjny powinien mieć na uwadze nie tylko inflację, która obecnie jest poniżej 10%, co wcale nie oznacza, że w ciągu 10 lat inflacja znów nie podskoczy powyżej 10%, ale również coroczny wzrost wynagrodzeń, wzrost cen paliw, energii elektrycznej czy gazu. Patrząc historycznie, inflacja w roku 2022 wynosiła 14,4%, a w roku 2023 11,4%, a zatem powyżej 10% maksymalnego pułapu określonego we wzorze umowy. Tym samym rację ma Odwołujący, że „Na rynku nie jest możliwe zakontraktowanie dostaw paliwa czy części zamiennych na okres 10 lat bez odpowiednich mechanizmów waloryzacyjnych. Nie jest tez wykonalne utrzymanie wynagrodzeń pracowniczych na stałym poziomie przez okres 10 lat”. W ocenie Izby, wprowadzenie przez Zamawiającego mechanizmu maksymalnego wynagrodzenia na poziomie 10% podważa racjonalność takiego zapisu. Twierdzenia Zamawiającego, że przewidział on w umowie mechanizm zmiany zasad waloryzowania stawki bazowej za wozokilometr, w przypadku nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych, niemożliwych do przewidzenia w dniu zawierania umowy (§ 15 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy), nie zmienia oceny Izby, że obok sytuacji nadzwyczajnych jak wojna czy pandemia, co roku mamy do czynienia ze wzrostem kosztów w gospodarce. W ocenie Izby zwiększenie limitu waloryzacji z 10% na 15% nie doprowadzi, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, do „zachwiania równowagi ekonomicznej”, przy czym Izba nie uznała żądania Odwołującego o konieczności zwiększenia waloryzacji o 30% dla pierwszej waloryzacji. To, że inni Zamawiający przewidują, iż wynagrodzenie będzie waloryzowane o 300%-400% stawek wynagrodzenia, wcale nie oznacza, że taka sama waloryzacja ma być zastosowana przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Izba zważa, iż co prawda Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma swobodę w kształtowaniu warunków zamówienia, nie mniej swoboda ta jest ograniczona przepisami prawa i specyfiką postępowania. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż celem klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie równowagi ekonomicznej między Zamawiającym, a Wykonawcą i dostosowanie wynagrodzenia do zmieniającej się sytuacji rynkowej. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3333/22, KIO 3340/22, w którym Izba wskazała, iż: „Izba wskazuje, że klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Podkreślić należy, iż wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu (tak KIO w wyroku z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt: KIO 2335/21). Jednocześnie należycie sformułowana klauzula waloryzacyjna sprzyja zwiększeniu konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z treści art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w umowie określa się m.in. maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Podkreślić należy, że przepis ma charakter ogólny stanowiąc, że określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia bez wskazania, czy chodzi o wartość w górę tj. wartość o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy o 21 wartość w dół tj. wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zmniejszone. Wobec tego wnioskować należy, że celem przepisu jest określenie limitów maksymalnych zmian wynagrodzenia w obie strony, celem zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron”. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzuty nr 3 i nr 4 są w ocenie Izby zasadne. II.KIO 5053/24: Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi regularnego przewozu osób wykonywane w ramach komunikacji miejskiej na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM na całej sieci komunikacyjnej (w podziale na 3 części), nr postępowania 189/2024/FZ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 grudnia 2024 r. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 785075-202, Numer wydania Dz.U. S: 248/2024. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec: 1) treści SWZ w zakresie: a)Rozdziału IV [Postanowienia ogólne] SWZ w odniesieniu do ust. 7; b)Rozdziału V [Termin realizacji zamówienia] SWZ w odniesieniu do akapitu pierwszego lit. a) i b) przewidującego, że „Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy, jednak nie wcześniej niż: a) 1 lutego 2026 roku w przypadku Części I, b) 1 stycznia 2026 roku w przypadku Części II, c) 1 grudnia 2026 roku w przypadku Części III.”; c)Rozdziału V [Termin realizacji zamówienia] SW Z w odniesieniu do akapitu trzeciego przewidującego, że „Wykonawca będzie zobowiązany do wprowadzenia do ruchu wszystkich autobusów od 1 lutego 2026 r. w przypadku Części I, od 1 stycznia 2026 r. w przypadku Części II i od 1 grudnia 2026 r. w przypadku Części III, zgodnie z dyspozycją rozkładową Zamawiającego.”; d)Rozdziału XIV [Miejsce i termin składania i otwarcia ofert] SWZ w odniesieniu do ust. 1 i 2; 2) postanowień projektu umowy o świadczenie usług przewozów autobusowych dotyczących: a) Części I Zamówienia, tj. Część I: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 9 metrów (klasa MIDI) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych („Część I”); b) Części II Zamówienia, tj. Część II: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 12 metrów (klasa MAXI) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych („Część II”); c) Części III Zamówienia, tj. Część III: usługi przewozowe świadczone przez okres 10 lat (120 miesięcy) w ilości rocznej 4.200.000 (cztery miliony dwieście tysięcy) z tolerancją do -10% (minus dziesięciu procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa MEGA) oraz zapewnienie min. 4 pojazdów rezerwowych („Część III”) stanowiącego Załącznik nr 6 do SWZ („Wzór Umowy”) w zakresie: (i) § 3 ust. 1 pkt. 2) Wzoru Umowy także w związku z § 18 ust. 1 Wzoru Umowy; (ii) § 18 ust. 1 Wzoru Umowy; (iii) § 4 ust. 6 pkt. 1) i 3) oraz ust. 12 Wzoru Umowy w związku z Rozdziałem VI O [ pis (przedmiotu zamówienia] SW Z ust. 4; (iv) § 5 pkt. 30 Wzoru Umowy; (v) § 12 ust. 1 Wzoru Umowy; (vi) Załącznika nr 2 [Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 3 [Certyfikacja pojazdów – uzyskiwanie „Certyfikatu zgodności z wymogami technicznymi”] ppkt. 13.1; (vii) Załącznika nr 4 [Zasady oceny i rozliczania autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM] do Wzoru Umowy w tym w zakresie pkt. 3 [Punktualność kursowania] ppkt. 4 oraz pkt. 4 [Uchybienia i kary umowne]; (viii) Załącznika nr 6 [Wymagania wobec kierowców i innych pracowników zatrudnianych przez Operatora do realizacji usług przewozowych] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 1 [Wymagania wobec prowadzących pojazdy oraz pracowników służby zabezpieczenia ruchu] pkt. 1 [Wymagania wobec prowadzących pojazdy oraz pracowników służby zabezpieczenia ruchu] ppkt. 1.1. lit. a); (ix) Załącznika nr 7 [Warunki i zasady sprzedaży biletów w pojazdach] do Wzoru Umowy, w tym w zakresie pkt. 1 [Sprzedaż biletów w automatach biletowych] ppkt. 1.3. Załącznika nr 7; W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1) art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 378 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 388 pkt 2 lit. c) Pzp poprzez ukształtowanie postanowień SW Z w sposób nieproporcjonalny, ograniczający konkurencyjność Postępowania, wbrew zasadom współżycia społecznego oraz działając na szkodę wykonawcy, w sposób nieuzasadniony wykorzystując pozycję „organizatora przetargu”, co doprowadziło do: a) zagwarantowania sobie przez Zamawiającego prawa do udzielenia wybranemu wykonawcy zamówienia z wolnej ręki, po ukończeniu realizacji zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, tj. po 10 latach od rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych na warunkach określonych w ofercie wykonawcy z dnia 23 stycznia 2025 r. (obecny termin składania ofert) w sytuacji, w której warunki udzielenia zamówienia z wolnej ręki (przede wszystkim cena) powinny zostać ustalone na nowo po ukończeniu realizacji zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, mając na uwadze zmiany rynkowe czy niemożliwą do przewidzenia dynamikę wzrostu cen; b) ustalenia przez Zamawiającego drastycznie krótkiego terminu rozpoczęcia realizacji Części I oraz Części II zamówienia (wchodzących w zakres przedmiotu Postępowania), który w rzeczywistości jest niemożliwy do dochowania, tj. Zamawiający wymaga rozpoczęcia świadczenia usług po upływie 240 dni od daty podpisania Umowy w sytuacji, w której minimalny okres dostawy autobusów (wykorzystywanych w ramach realizacji zamówienia i spełniających wymagania Zamawiającego) wynosi minimum 12 miesięcy (365 dni); (2) art. 138 ust. 1 Pzp w zw. z art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego, nie uwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia terminu składania i otwarcia ofert, co uniemożliwia prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty, a przez to prowadzi do naruszenia podstawowych zasad systemu zamówień publicznych, w tym zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; (3) art. 3531 k.c.2, jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy (Wzoru Umowy) i jego załączników postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Wzoru Umowy, a co za tym idzie niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: (a) w § 4 Wzoru Umowy poprzez (m.in.): (i) zastosowanie limitu waloryzacji stawki bazowej za jeden wozokilometr – nie czyni zadość powyższemu obowiązkowi; (ii) dobrane przez Zamawiającego parametry, tj. bezwzględne procenty [10 %] – nie odpowiadają istocie i specyfice Zamówienia; (iii) „przepadanie” wzrostu wskaźnika ponad 10 % na przełomie lat i tym samym zaniżanie jego wartości początkoworocznej; (b) w § 5 pkt. 30 Wzoru Umowy poprzez wymaganie zatrudniania przez Odwołującego wszystkich kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora w okresie obowiązywania Umowy na podstawie umów o pracę, co stanowi zobowiązanie nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego); (c) w § 12 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez (m.in.) założenie, że Operator ponosi nieograniczoną odpowiedzialność za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot Wzoru Umowy, co stanowi istotny wyjątek od ustawowego rozłożenia ryzyka szkody opierającego się na zasadzie zawinienia i podlegającego stopniowaniu i w sposób w całości nieuzasadniony – wobec okoliczności, w jakich Zamówienie ma być realizowane – prowadzi do nadmiernego rozszerzenia granic odpowiedzialności odszkodowawczej Operatora; ( d) § 3 ust. 1 pkt 2) Wzoru Umowy w zw. z § 18 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez (m.in.) wyłączenie odpowiedzialności Zamawiającego wobec Operatora z jakiegokolwiek tytułu oprócz obowiązku zapłaty wynagrodzenia, co w sposób w całości nieuzasadniony prowadzi do nadmiernego zawężenia granic odpowiedzialności Zamawiającego, zarazem sprzeczny z art. 473 § 2 k.c.; (e) w załączniku nr 2 do Wzoru Umowy [Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego] poprzez (m.in.) wyłączenie przez Zamawiającego Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy z katalogu niezgodności o charakterze masowym oznacza nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego) obciążenie wykonawcy konsekwencjami ryzyka, za którego wystąpienie wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; (f) w załączniku nr 4 do Wzoru Umowy [Zasady oceny i rozliczania autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM] poprzez (m.in.): (i) wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); (ii) dopuszczenie niedopuszczalnej kumulacji kary umownej; (iii) wprowadzenie kary umownej z tytułu niewykonania świadczeń pieniężnych; (iv) przewidzenia odpowiedzialności Operatora de facto na zasadzie ryzyka; (v) brak wymaganej precyzji w kwalifikacji rodzaju uchybienia mającego skutkować obciążeniem wykonawcy (Operatora) kara umowną; (g) w załączniku nr 6 do Wzoru Umowy [Wymagania wobec kierowców i innych pracowników zatrudnianych przez Operatora do realizacji usług przewozowych] poprzez (m.in.) przewidzenie przez Zamawiającego – dodatkowego, pozaustawowego – wymagania w celu potwierdzenia znajomości języka polskiego przez kierowców oraz pracowników służby zabezpieczenia ruchu do realizacji zadań zleconych przez ZTM stanowiącego wymaganie nadmierne, nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego); (h) w załączniku nr 7 do Wzoru Umowy [Warunki i zasady sprzedaży biletów w pojazdach] poprzez (m.in.) niedopuszczalne przerzucenie na wykonawcę ryzyka ponoszenia dodatkowych kosztów w związku z realizacją Zamówienia; (4) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień Wzoru Umowy w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do każdego z postanowień SWZ oraz Wzoru Umowy zaskarżonych w pkt. I petitum odwołania; W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę „Mobilis” Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 27 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o.o. siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, SWZ zawiera co najmniej termin wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie jest udzielane dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych i polega na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy szacowaniu jego wartości, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone, Zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy PZP, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 131 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy PZP, Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z art. 433 pkt 2 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 483 KC: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lutego 2025 r. i 11 lutego 2025 r. w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 3a odnoszący się do § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy i zarzut nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszący się do RKW O znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1b, nr 2, zarzut nr 3f w zakresie Załącznika nr 4 do wzoru umowy odnoszący się do TST1, TST2, POP i OTP na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP, ze względu na cofnięcie ww. zarzutów przez Odwołującego. W dalszej kolejności Izba odniesie się do poszczególnych zarzutów zawartych w odwołaniu. I tak zarzut 1a dotyczący zamówień dodatkowych jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z treścią art. 388 pkt. 2 lit c) Pzp, zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie jest udzielane dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych i polega na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy szacowaniu jego wartości, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone. Oznacza to, iż w opisie przedmiotu zamówienia należy wskazać zakres planowanych usług dodatkowych oraz warunki na jakich zostaną one udzielone. W ocenie Izby, wykonawca na podstawie obecnie przyjętego w SW Z rozwiązania, ma możliwość dokładnego określenia wartości ewentualnego przyszłego świadczenia, przewidzianego w Rozdziale IV pkt. 7 SW Z z uwzględnieniem waloryzacji ceny. Gdyby zaś przyjąć rozwiązanie proponowane przez Odwołującego w ten sposób, iż cena zamawianej usługi byłaby proponowana przez Wykonawcę i jednocześnie wspólnie zaakceptowana przez obie strony, to zdaniem Izby naruszałoby w istocie treść przepisu art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, z uwagi na brak określenia istotnych warunków udzielenia przyszłego zamówienia w tym trybie. Nie można bowiem uznać, że zostałaby spełniona przesłanka wskazania „warunków, na jakich zamówienie zostanie udzielone” w przypadku braku wskazania w treści zamówienia mechanizmu pozwalającego na obliczenie przyszłej ceny świadczenia. Tym samym rację ma Zamawiający, iż: „ Rozwiązanie wskazujące na konieczność przyszłego „dowolnego” ustalenia ceny, jakie proponuje Odwołujący, dodatkowo jeszcze na podstawie oferty Wykonawcy bez żadnych kryteriów pozwalających na jej obecne choćby przybliżone ustalenie, byłoby więc sprzeczne z treścią art. 388 pkt 2 lit. c) Pzp”. Izba zważa, iż niewątpliwie możliwość udzielenia zamówienia dodatkowego w trybie art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP ma wpływ na wycenę oferty w zakresie zamówienia podstawowego, co za tym idzie każdy z wykonawców chcący wziąć udział w niniejszym postępowaniu musi dokonać kalkulacji ceny za realizację całego przedmiotu zamówienia (podstawowego i dodatkowego), niezależnie od tego, że udzielenie zamówienia w tym trybie jest uprawnieniem Zamawiającego, które może, ale nie musi być zrealizowane. Poza tym, nie można tracić z pola widzenia, że przepis art. 388 pkt 2 lit. c ustawy PZP, nie obliguje na wykonawcy realizacji zamówienia w okresie kolejnych 24 miesięcy, jeżeli warunki przyszłego ewentualnego zamówienia nie będą dla niego odpowiednie, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Tymczasem w ocenie Izby, Odwołujący proponuje rozwiązanie, w wyniku, którego usunięto by całkowicie zapis pozwalający na oszacowanie ceny usługi w przyszłości, co byłoby sprzeczne z normą ujętą w art. 388 pkt 2 lit. c) ustawy PZP poprzez brak wskazania warunków, na których zamówienie miałoby zostać udzielone w przyszłości. Niezależnie od powyższego, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, że „cena nawet zwaloryzowana nie będzie odzwierciedlała realiów rynkowych w momencie udzielenia kolejnego zamówienia”, zwłaszcza biorąc pod uwagę przepisy art. 436 pkt 4 ustawy PZP oraz art. 439 ustawy PZP, w których to ustawodawca wprowadził jednoznaczny obowiązek wskazania zasad waloryzacji świadczenia w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Trudno więc zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że waloryzacja świadczeń byłaby niewystarczającym rozwiązaniem pozwalającym na zachowanie równowagi we świadczeniach wzajemnych stron. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, w żadnym wypadku nie możemy mówić o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, a co za tym idzie podniesiony zarzut przez Odwołującego jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3a dotyczącym waloryzacji, w ocenie Izby jest on zasadny. Izba na samym początku chciałaby wskazać, że nie jest związana żądaniami Odwołującego, a jedynie zarzutami, które częściowo pokrywają się zarzutami Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 5028/24. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie będzie powielać argumentacji dotyczącej waloryzacji, która została opisana w sprawie o sygn. KIO 5028/24. Ze względu na fakt, iż Izba w sprawie o sygn. KIO 5028/24 nakazała Zamawiającemudokonanie zmian w rozdziale VI ust. 4 pkt a, b i c SW Z oraz dokonanie zmiany w § 4 ust. 6 pkt 1 Wzoru umowy, żądania Odwołującego dotyczące wykreślenia postanowień dotyczących limitów waloryzacji, o których mowa w § 4 ust. 6 pkt 1 i 3 wzoru umowy, jak również postanowień § 4 ust. 12 wzoru umowy i postanowień ujętych w rozdziale VI ust. 4 SW Z, ewentualnie zwiększenie limitu rocznego i kwartalnego waloryzacji do 40%, Izba uznała je jako bezprzedmiotowe. Niezależnie od powyższego, jedynie na marginesie Izba zważa, iż żądanie wykreślenia postanowień dotyczących limitów waloryzacji, ewentualnie zwiększenie limitu rocznego i kwartalnego waloryzacji do 40%, w ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia prawnego (sprzeczność z art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP) ani uzasadnienia ekonomicznego, doprowadzając w ocenie Izby do braku równowagi stron stosunku prawnego, przerzucając de facto na Zamawiającego znaczne ryzyko realizacji zamówienia publicznego. Nie zmienia przy tym oceny Izby, opinia CAS przedłożona przez Odwołującego, która stanowi jedynie stanowisko strony (opinia prywatna). Przechodząc do kolejnego zarzutu, tj. zarzutu 3b poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego w § 5 pkt. 30 Wzoru Umowy wymogu zatrudniania przez Odwołującego wszystkich kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora w okresie obowiązywania Umowy na podstawie umów o pracę, co stanowi zobowiązanie nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. oraz z 2024 r. i ). Izba zważa, iż z powyższej normy prawnej jednoznacznie wynika, iż podstawę prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy, który to określa konstytutywne cechy stosunku pracy, tj. wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że specyfika pracy kierowców, pracowników obsługi technicznej czy nadzoru ruchu nosi wszystkie ww. cechy, wobec czego nie sposób uznać, iż osoby te nie są pracownikami w rozumieniu kodeksu pracy. Potwierdza powyższe m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 745/17, w którym Izba wskazała: „nie ulega wątpliwości, że zatrudnienie kierowców regularnej komunikacji miejskiej, pracowników zaplecza technicznego bazy transportowej oraz dyspozytorów nosi cechy stosunku pracy. Z tych względów omawiany wymóg nie narusza art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, wynika wprost z imperatywnej dyspozycji art. 29 ust. 3a ustawy Pzp”. Tym samym, wymóg Zamawiającego co do zatrudnienia kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora na podstawie umowy o pracę, zważywszy na charakter i zakres planowanych usług, w ocenie Izby z całą pewnością nie stanowi naruszenia ani zasady proporcjonalności ani zasad współżycia społecznego. Z tego też względu, w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3c, w którym to Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw.z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez wprowadzenie w § 12 ust. 1 Wzoru Umowy nieograniczonej odpowiedzialności Operatora za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot zamówienia, co stanowi istotny wyjątek od ustawowego rozłożenia ryzyka szkody i prowadzi do nadmiernego rozszerzenia granic odpowiedzialności odszkodowawczej Operatora, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Odwołujący w treści odwołania na stronie 29 w pkt 85 przytoczył niewłaściwą treść § 12 ust. 1 wzory Umowy, wskazując, iż zgodnie z § 12 ust. 1 wzoru Umowy: „1. Operator odpowiada za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy”, podczas gdy z dokumentacji postępowania wynika, iż § 12 ust. 1 wzoru Umowy brzmi: „1. Operator odpowiada wobec osób trzecich, na zasadach ogólnych za wszelkie szkody powstałe w związku z wykonywaniem przez niego usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy.” Biorąc powyższe pod uwagę, w świetle rzeczywistego brzmienia § 12 ust. 1 wzoru Umowy, w ocenie Izby cała argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu odwołania jest bezzasadna. Z tego też względu, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3d, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 k.c. , jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie § 3 ust. 1 pkt 2) oraz § 18 ust. 1 Wzoru Umowy w sposób wyłączający odpowiedzialność Zamawiającego wobec Operatora z jakiegokolwiek tytułu oprócz obowiązku zapłaty wynagrodzenia, co prowadzi do nadmiernego zawężenia granic odpowiedzialności Zamawiającego sprzecznego z art. 473 § 2 k.c, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności, odnosząc się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego § 3 ust. 1 pkt 2 wzoru Umowy ze wskazanymi powyżej przepisami ustawy PZP, Izba zważa, iż nałożony na wykonawcę obowiązek dostosowania pojazdów, którymi będą wykonywane przewozy, stanowi standardową klauzulę umowną zawieraną powszechnie w umowach przewozowych przez organizatorów publicznego transportu zbiorowego, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie. W konsekwencji w ocenie Izby obowiązek dostosowania pojazdów do zmian wymogów wynikających z przepisów prawa ma charakter standardowego ryzyka związanego z realizacją kontraktu przewozowego obciążającego operatorów publicznego transportu zbiorowego. Tym samym, nałożenie ww. obowiązku na wykonawcę, zdaniem Izby stanowi przejaw dopuszczalnego rozłożenia ryzyka wynikającego z realizacji umowy, w szczególności, że wykonawca nie ponosi jakiegokolwiek ryzyka związanego z liczbą przewożonych pasażerów oraz z wielkością sprzedaży biletów, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Poza tym, nie można również tracić z pola widzenia, iż niezależnie od popytu na usługi przewozowe, Zamawiający jest zobligowany do zlecenia wykonawcy zakładanej w Umowie rocznej liczby wozokilometrów, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. W związku z powyższym, rację ma Zamawiający, iż: „nałożenie na Wykonawcę obowiązku dostosowania pojazdów do ewentualnych zmian wymogów prawa w przyszłości, nie może zostać uznane za sprzeczne z przepisami Pzp i stanowi dopuszczalny podział ryzyka pomiędzy stronami umowy, a nadto jest przejawem normalnego ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej po stronie Wykonawcy”. W ocenie Izby, przywołana powyżej argumentacja znajduje pełne zastosowanie również do zarzutu naruszenia przepisów ustawy PZP poprzez treść nadaną § 18 ust. 1 wzoru Umowy. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż wynagrodzenie wykonawcy mimo, że zostało ono ukształtowane jako stawka bazowa za wykonywane wozokm, ma de facto charakter ryczałtowy w ramach, którego zdaniem Izby powinny zostać uwzględnione podstawowe ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej, takie jak dostosowania się do wprowadzanych w trakcie trwania umowy wymogów, w tym wynikających ze zmieniających się przepisów prawa, jak również w zakresie innym niż pojazdy, którymi świadczone będą usługi przewozowe. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Odwołujący jest profesjonalistą na rynku przewozowym, co w ocenie Izby skutkuje tym, iż prognoza rentowności świadczonych usług w przyszłości leży po stronie Wykonawcy a nie Zamawiającego. Z tego też względu zarzut ten jest zdaniem Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3e, w którym to Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, poprzez wprowadzenie w załączniku nr 2 do wzoru Umowy [Procedury przekazywania informacji przez Operatora i dokonywania uzgodnień z Zamawiającym oraz dopuszczenia pojazdów i obiektów zaplecza technicznego] wyłączenia Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy z katalogu niezgodności o charakterze masowym co oznacza nadmierne i nieproporcjonalne w odniesieniu do uzasadnionego interesu Zamawiającego zasadzającego się w należytej realizacji Zamówienia (publicznego) obciążenie wykonawcy konsekwencjami ryzyka, za którego wystąpienie wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, będzie zobowiązany do wyposażenia i utrzymywania w należytym stanie oraz obsługi elementów Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy. Będą to w szczególności kasowniki biletów umieszczone w pojazdach, umożliwiające skasowanie oraz weryfikacje ważności biletów sprzedawanych przez Zamawiającego. Co istotne, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, System Pobierania Opłat za Przejazdy jest „systemem krytycznym dla Zamawiającego, bowiem jego prawidłowe działanie umożliwia potwierdzanie wnoszenia opłat za przejazdy przez pasażerów”, a „Wszelka nieprawidłowość w tym zakresie może uderzyć bezpośrednio w pasażera – brak możliwości wniesienia opłaty za przejazd (tj. skasowania biletu), a także w Zamawiającego poprzez ograniczenie przychodów z tego tytułu”. Tym samym, Izba doszła do przekonania, iż żądanie Odwołującego o włączenie do katalogu niezgodności o charakterze masowym Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy byłoby w rzeczywistości przerzuceniem ryzyka na Zamawiającego. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż wykluczenie usterki Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy z kategorii usterek masowych ma przede wszystkim na celu zmobilizowanie wykonawcy do utrzymywania sprawności działania Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy, jak również możliwie skuteczne i niezwłoczne usuwanie usterek. Nie można również tracić z pola widzenia, iż w przypadku wprowadzenia wadliwego oprogramowania przez Zamawiającego, wykonawca nie będzie ponosi odpowiedzialności za skutki ewentualnych błędów w konfigurowaniu urządzeń Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy wykonywanym przez Zamawiającego, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Niezależnie od powyższego, Izba nie uznała za uzasadnione twierdzenia Odwołującego co do „cyberataków”, ze względu na fakt, iż System ten jest system z lat 80, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie, a tym samym skuteczność cyberataku na ten system jest w ocenie Izby mało prawdopodobny. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba w żadnym wypadku nie doszukała się naruszenia art. 433 pkt 2 ustawy PZP, czy też art. 439 ust. 1 ustawy PZP. Z tego też względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnośnie zarzutu 3f w zakresie wzoru na punktualność, jest on w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający wprowadził zmianę do pkt. 3.2. Załącznika nr 4 do wzoru umowy poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia: „.2. Jako punktualny traktuje się odjazd, który ma miejsce nie wcześniej niż 60 sekund i nie później niż 239 sekund po zaplanowanej rozkładem jazdy godzinie, z uwzględnieniem wskaźnika swobody ruchu „R” na nowe brzmienie: „3.2. Jako punktualny traktuje się odjazd określony w pkt. 3.1. a), dla którego oba cząstkowe współczynniki niepunktualności Po oraz Pp wyliczone zgodnie z metodologią określoną w pkt. 3.4., mają wartość równą 0. Jako punktualny traktuje się przyjazd określony w pkt. 3.1. b), dla którego cząstkowy współczynnik niepunktualności Po, wyliczony zgodnie z metodologią określoną w pkt. 3.4. ma wartość równą 0.”. W ocenie Izby zarzut Odwołującego, jakoby zniesienie tolerancji przyspieszeń odjazdów miało negatywny wpływ na Wykonawcę jest bezprzedmiotowy, ponieważ czas tolerancji stosowanej dotychczas dla odjazdów przed czasem, został dodany do tolerancji dla odjazdów opóźnionych. Tym samym, sytuacja Wykonawcy nie uległa zmianie względem innych podmiotów, gdyż niezależnie od wartości wskaźnika E (0 lub 1), podstawowe okno czasowe dla kwalifikacji odjazdu jako punktualny, wynosi w każdym przypadku 300 sekund. Jednocześnie Izba zważa, iż dotychczas tolerancja obejmowała odjazd od 1 min przed czasem do 3 min po czasie, a w chwili obecnej podstawowa tolerancja to 0 min przed czasem do 4 min po czasie. Izba również nie uznała za zasadny zarzut dotyczący stosowanie różnych systemów oceny punktualności, ze względu na to, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „zmiany takie są niezbędne z uwagi na zmienność uwarunkowań technologicznych, w których funkcjonuje komunikacja miejska oraz doświadczenia nabywane przez Zamawiającego”. Izba powyższe twierdzenia Zamawiającego uznała jako racjonalne i logiczne. W ocenie Izby, żądanie Odwołującego mające na celu utrzymanie możliwości odjazdów przed czasem, a także możliwość dalszego zwiększania dopuszczalnego przyspieszenia względem rozkładu, stanowi działanie sprzeczne z interesem pasażera transportu publicznego, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający. Tym samym argumentacja Zamawiającego jest jak najbardziej prawidłowa, który wskazał, iż:„ Z perspektywy pasażera, sytuacja odjazdu autobusu przed czasem jest tożsama z brakiem odjazdu – a więc sytuacją, w której pasażer stawił się na przystanku np. 30 sekund przed rozkładowym odjazdem, a autobus już odjechał.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, iż nie ma podstaw do uznania żądań Odwołującego co do modyfikacji wzoru w zakresie wskaźnika E. Nie można również tracić z pola widzenia, iż w szczególnych okolicznościach zaburzeń funkcjonowania komunikacji w zakresie całej sieci, Zamawiający może w stosunku do wszystkich pojazdów uruchomić zwiększoną tolerancję w zakresie przyspieszenia w celu przywrócenia normalnego trybu funkcjonowania komunikacji, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Z tego też względu, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 3f w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy w załączniku nr 4 do Wzoru Umowy [Zasady oceny i rozliczania autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM] poprzez (m.in.): wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); dopuszczenie niedopuszczalnej kumulacji kary umownej; wprowadzenie kary umownej z tytułu niewykonania świadczeń pieniężnych; przewidzenia odpowiedzialności Operatora de facto na zasadzie ryzyka; brak wymaganej precyzji w kwalifikacji rodzaju uchybienia mającego skutkować obciążeniem wykonawcy (Operatora) karą umowną, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu wprowadzenia rażąco wygórowanych kar oraz wniosku o wprowadzenie limitu dziennego, Izba zważa, iż art. 436 pkt 3 ustawy PZP nie narzuca Zamawiającemu dodatkowych wymogów w zakresie ustalenia limitu kar. W ocenie Izby, Zamawiający wprowadzając limit kar umownych czyni zadość wymaganiu określonemu w art. 436 pkt 3 ustawy PZP. Tym samym Zamawiający wprowadzając limit kar dopełnił wymogów ustawowych, a zatem w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 ustawy PZP jest bezpodstawny. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, nie sposób uznać, iż brak dodatkowego limitu dziennego będzie również przesądzał o wygórowanym charakterze zastrzeżonych kar przez Zamawiającego. Należy bowiem zauważyć, iż: „Wykonawca znając granicę dzienną kary za daną nieprawidłowość w świadczeniu usług mógłby kalkulować opłacalność jej ponoszenia z ewentualnymi kosztami usunięcia niezgodności ze szkodą dla jakości świadczenia usługi pasażerom”, dlatego też zdaniem Izby brak jest zasadności wprowadzenia dodatkowego limitu dziennego. Nadto Izba zważa, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający konstruując kary umowne, może dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Jak słusznie zauważa Zamawiający, kara umowna pełni nie tylko funkcję odszkodowawczą, ale również stymulacyjną, dyscyplinującą wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia. Przy czym, nie można również tracić z pola widzenia, iż ustanowienie przez Zamawiającego możliwości naliczania wysokich kar umownych nie ogranicza prawa wykonawcy do zwrócenia się do sądu powszechnego o dokonanie oceny, czy naliczona kara umowna będzie rażąco wygórowana, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Tym samym, powyższe zarzuty są w ocenie Izby niezasadne. Odnosząc się do zarzutu określenia wysokości kar w odniesieniu do stawki brutto, Izba zważa, iż w załączniku nr 4 do wzoru Umowy pt. „Zasady oceny i rozliczenia autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM”, Zamawiający określił kary umowne związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem usług przewozowych, gdzie w pkt 4 w tabeli wskazano nieprawidłowości stanowiące podstawę do naliczenia kar oraz ich wysokość stanowiącą wielokrotność stawki za jeden wozokm brutto. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zastosowanie stawki brutto za jeden wzkm jako podstawy dla obliczania kar umownych, wiąże ich wysokość z wynagrodzeniem wykonawcy, a nadto stanowi prosty do zastosowania i zindywidualizowany dla danego Operatora, przelicznik. W związku z powyższym, Izba nie znalazła podstaw dla przyjęcia do obliczania kar umownych stawki za wzkm netto, które w takim przypadku odnosiłyby się jedynie do części wynagrodzenia płatnego przez Zamawiającego. Tym samym rację ma Zamawiający, że: „Proponowany przez Odwołującego sposób obliczania kary, powodowałby jej oderwanie od oszacowanej szkody i zaburzał jej inne funkcje”. Nadto Izba zważa, iż Odwołujący twierdząc, że zastrzeżone kary umowne mają charakter wygórowany, żądając ich obniżenia, nie wskazał w treści odwołania uzasadnionych argumentów, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów, które by potwierdzały wygórowany charakter zastrzeżonych kar umownych, o czym świadczy lakoniczne uzasadnienie określone w pkt 1 tabeli zawartej w odwołaniu (strona 36 odwołania). Z tego względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu określenia otwartego katalogu przesłanek naliczania kar umownych, poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego określeń „w szczególności”, „między innymi” lub „m.in.”, „itp.”, „etc” i innych (tym podobnych), to Izba zważa, iż sam Odwołujący stosuje nomenklaturę podobną w zarzucie dotyczącym OSP1, domagając się wprowadzenia zapisu „ w tym”, co już tylko z tego powodu w ocenie Izby zarzut ten jest bezpodstawny. Niezależnie od powyższego, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, iż kary umowne określone w pkt 4 załącznika nr 4 do wzoru Umowy mają charakter niedookreślony. W ocenie Izby jest wręcz przeciwnie, ponieważ, jak słusznie zauważa Zamawiający „w dużej części kary sformułowano wprost jako określone uchybienie”, wskazując przykładowo symbol TMW1 i TBK, w których wskazano opis nieprawidłowości i wartość kary. W związku z powyższym, w ocenie Izby nie sposób uznać, iż przesłanki naliczania kar umownych zostały określone w sposób niejednoznaczny, czy też niejasny. Z tego też względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Izba teraz odniesie się do poszczególnych zarzutów ujętych w tabeli w pkt 4 Załącznika nr 4 do Wzoru umowy, w którym to załączniku nr 4 pt. „Zasady oceny i rozliczenia autobusowych przewozów pasażerskich w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM” Zamawiający określił kary umowne związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem usług przewozowych. PWY Izba wskazuje, iż symbol PW Y dotyczy wykroczenia służbowego pracownika operatora, a w ocenie Odwołującego zastrzeżona tam kara umowna jest niekonkretna. Izba nie zgadza się z powyższym poglądem Odwołującego. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż żądanie wykreślenia „niezameldowanie się kierowcy służbie nadzoru ruchu” (lit. h) jest w ocenie Izby niezasadne. Należy bowiem zwrócić uwagę, że wśród obowiązków określonych w § 5 pkt. 16 wzoru Umowy znajduje się odwołanie do konieczności przestrzegania obowiązków określonych w Załączniku nr 5 do wzoru Umowy, którego częścią jest załącznik nr 5.1 i który reguluje Tryb Sterowania Bezpośredniego (TSB). Izba zważa, iż w opisie prowadzenia trybu TSB, w punkcie 1.2 Załącznika nr 5.1 do wzoru Umowy został wskazany obowiązek podporządkowania się kierującego poleceniom operatora prowadzącego TSB, w tym ZTM, tj.służbom nadzoru ruchu, gdzie jednym z elementów prowadzenia TSB może być konieczność zameldowania się kierowcy celem otrzymania dalszych poleceń co do realizacji rozkładu jazdy. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Zamawiający, iż: „Brak wypełnienia takiego obowiązku może mieć konsekwencje dla możliwości przewozu pasażerów”, a co za tym idzie w ocenie Izby Zamawiający w takiej sytuacji jest jak najbardziej uprawniony do naliczania kary umownej. Z kolei odnosząc się do zarzutu dotyczącego kary za odmowę udzielenia informacji dotyczącej punktualności kursowania (lit. p) oraz trasy kontrolowanego pojazdu z krańca (lit. v), Izba zważa, iż Zamawiający jako organizator publicznego transportu zbiorowego, jest zobowiązany do nadzoru nad funkcjonowaniem komunikacji miejskiej, w szczególności w zakresie jej punktualności. Oznacza to, iż jednym z podstawowych aspektów nadzoru jest zbieranie informacji o przewozach oraz reagowanie na zaistnienie nieplanowanych okoliczności, a które to informacje, służba nadzoru ruchu ZTM może pozyskiwać bezpośrednio od kierowców. Co istotne, inspektorzy nadzoru ZTM są odpowiednio przeszkoleni ze szczególnym uwzględnieniem zasad bezpieczeństwa ruchu oraz zapewnienia bezpieczeństwa komunikacji, tym samym w ocenie Izb…

…Sygn. akt: KIO 2873/24 WYROK Warszawa, dnia 5 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Polintegra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Nextiva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 1.2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego 1.3. dokonanie czynności badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt: KIO 2873/24 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie na ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Dostawa i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach infrastruktury teleinformatycznej UM opartej na rozwiązaniach Cisco Systems oraz Huawei Technologies”, numer referencyjny: ZP/ABN/271/III-109/24. Zamówienie zostało podzielone na części. W dniu 12 sierpnia 2024 r., ze wskazaniem działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia- Konsorcjum: Polintegra sp. z o.o. i Nextiva sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący”), zostało wniesione odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części nr 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp i czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 225 pkt 2 Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 Pzp w związku z art. 16 Pzp oraz w związku z art. 65 ust. 1 Kodeksu cywilnego poprzez dokonanie czynności odrzucenia jego oferty, pomimo iż wniósł wadium oraz art. 255 pkt 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż jego oferta nie podlega odrzuceniu. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonanie oceny tej oferty. W uzasadnieniu Odwołujący wskazałw szczególności, że w Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zostały określone postanowienia istotne dla składania ofert m.in. dla wykonawców działających w konsorcjum: 4. Generalne zasady obowiązujące w postępowaniu 4.1. Oferta musi być sporządzona zgodnie z wymogami określonymi w niniejszej specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej specyfikacją lub w skrócie SWZ. (…) 5. Sposób porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami 5.1. W niniejszym postępowaniu komunikacja Zamawiającego z Wykonawcami odbywa się za pomocą środków komunikacji elektronicznej. SWZ, zmiany i wyjaśnienia treści SWZ oraz inne dokumenty zamówienia związane bezpośrednio z postępowaniem dostępne są w rozwiązaniu informatycznym pod adresami wskazanymi w pkt 1 SWZ (dalej: System). (…) 5.4. Oferta musi zostać złożona w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), zgodnie z zasadami określonymi w pkt 13 SWZ. Złożenie oferty wymaga od Wykonawcy zarejestrowania się i zalogowania w Systemie, zgodnie z kolejnością wskazaną w Instrukcji, o której mowa w pkt 5.2. SWZ. (…) 13.Zasady sporządzania i przekazywania dokumentów w postępowaniu 13.1.Ofertę składa się w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), pod rygorem nieważności. Złożenie oferty wymaga od Wykonawcy zarejestrowania się, zalogowania w Systemie oraz przeprowadzenia wszelkich czynności niezbędnych do złożenia oferty, o których mowa w Instrukcji korzystania z Systemu, o której mowa w pkt 5.2. SWZ. 13.2.Oferta musi zostać opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę/osoby upoważnioną/upoważnione do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji, określoną w dokumencie rejestrowym właściwym dla formy organizacyjnej. Przedmiotowe środki dowodowe, podmiotowe środki dowodowe, oświadczenia i dokumenty załączane do oferty muszą zostać sporządzone zgodnie z poniższymi zasadami. (…) 14.Zawartość oferty, oświadczenia lub dokumenty wymagane w postępowaniu Ofertę składa się w Systemie, w terminie wskazanym w pkt 28 SWZ. 14.1.Oferta składa się z: a) wypełnionego, zdefiniowanego przez Zamawiającego w Systemie, Formularza oferty – zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w Systemie został określony w pkt 23. i 25. SWZ. (…) d) w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, załączonego do oferty w Systemie: oświadczenia (JEDZ), o którym mowa w lit. b) dotyczącego każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy (sporządzonego wg wzoru określonego w Załączniku nr 2 do SWZ), (…) 14.2.3. Inne oświadczenia lub dokumenty a)w przypadku, gdy oferta została podpisana przez inną osobę niż umocowana w dokumencie rejestrowym Wykonawcy - dokument (np. pełnomocnictwo) potwierdzający umocowanie do reprezentowania Wykonawcy; b) w przypadku, gdy oferta zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa dokument zawierający dowody, o których mowa w pkt 19. SWZ; c) w przypadku wniesienia wadium w dopuszczalnej formie niepieniężnej – oryginał gwarancji lub poręczenia. Odwołujący podał, że Formularz oferty nie został określony przez Zamawiającego jako załącznik do SWZ, a jako załączniki do SWZ określono: Załącznik nr 1.1 - Wzór umowy z załącznikami - dla części 1 zamówienia Załącznik nr 1.2 - Wzór umowy z załącznikami - dla części 2 zamówienia Załącznik nr 2 - Oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy Załącznik nr 3 -Oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej Załącznik nr 4 - Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ Załącznik nr 5 -Oświadczenie Wykonawcy w zakresie art. 5k rozporządzenia Rady UE 833/2014 Załącznik nr 6 Wykaz dostaw Załącznik nr 7 - Wykaz osób. Złożenie oferty następowało poprzez wypełnienie za pośrednictwem platformy Marketplanet formularza zgodnie z pkt 14.1.a SWZ. Odwołujący wypełnił Formularz oferty. Następnie - działając zgodnie z w/w pkt 14.1.d załączył: dwa oświadczenia (JEDZ) – dla każdego z członków konsorcjum Odwołującego, Oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 Pzp - sporządzone wg wzoru określonego w Załączniku nr 2 do SWZ. Ponadto Odwołujący dołączył Umowę konsorcjum z 31 lipca 2024 roku. Według Odwołującego załączeniu powyższych dokumentów było wystarczające, gdyż zamieścił oba dokumenty, jakich wprost wymaga SWZ. A ponadto dołączył umowę konsorcjum - aby nie było żadnych wątpliwości co do formy działania Odwołującego. Z dokumentów wymaganych w SWZ wynika wprost, że ofertę złożył POLINTEGRA Sp. z o.o. i Nextiva Sp. z o.o. W dniu 7 lipca 2024 roku Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że ofertę złożył wykonawca POLINTEGRA Sp. z o.o., zaś wadium zostało wystawione na wykonawcę konsorcjum POLINTEGRA Sp. z o.o. i Nextiva Sp. z o.o. Odwołujący zaprzeczył, aby ofertę w postępowaniu złożył wykonawca POLINTEGRA Sp. z o.o., stwierdzając, że oferta w postępowaniu została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum POLINTEGRA Sp. z o.o. i Nextiva Sp. z o.o. Analiza dokumentów oraz pisma Zamawiającego wskazuje, iż Zamawiający uznał, że ofertę złożyła wyłącznie firma POLINTEGRA Sp. z o.o. Takie a nie inne podanie danych w Formularzu ofertowym w pozycjach „dane wykonawcy” wynika ze sposobu sformułowania tego formularza na platformie Marketplanet, bowiem nie istnieje możliwość wpisania więcej niż 1 firmy - w formularzu jest miejsce tyko dla danych 1 firmy. Dopiero po zaznaczeniu dodatkowych opcji - pojawiają się nowe pola, dla kolejnej firmy. Jednakże zaznaczenie takiej dodatkowej opcji jest nieintencjonalne i wcale nie jest oczywiste, że trzeba taką opcję wybrać. Odwołujący kierował się wytycznymi z SWZ, gdzie dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wyraźnie wskazano dodatkowe wymogi, tj. złożenie dokumentu JEDZ dla członków konsorcjum oraz oświadczenia z art. 177 ust. 2 Pzp. Oba te wymogi Odwołujący spełnił. A zatem działał w zaufaniu do Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego nie można skutecznie odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o uznanie, że nie zostały spełnione dodatkowe wymogi, które nie zostały określone w SWZ. Platforma Marketplanet nie jest bowiem źródłem prawa i nie może określać dodatkowych wymogów, których nie określono w SWZ. Oferta w postępowaniu została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum POLINTEGRA Sp. z o.o. i Nextiva Sp. z o.o. i została skutecznie zabezpieczona wadium. Jednocześnie konsorcjum POLINTEGRA Sp. z o.o. i Nextiva Sp. z o.o. złożyło wszystkie dokumenty wymagane przez SWZ. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 28 stycznia 2008 roku, sygn. akt KIO 117/07 i wskazał na złożoną wraz z odwołaniem umowę konsorcjum, oświadczenie z art. 177 ust. 4 Pzp oraz 2 dokumenty JEDZ, stwierdzając, że. Zamawiający ma pełną wiedzę, kto złożył ofertę i że było to konsorcjum dwóch firm. W sytuacji gdy w ocenie Odwołującego jego oferta nie powinna zostać odrzucona także unieważnienie postępowania jest niezasadne. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony ewentualnie o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in. na istniejące jego zdaniem podstawy do zwrotu odwołania z uwagi na treść załączonego do odwołania pełnomocnictwa z 17 grudnia 2022 r., udzielonego Panu M. Ł., które wydaje się być pełnomocnictwem ogólnym, a takie ze swojej istoty obejmuje umocowanie jedynie do czynności zwykłego zarządu (por. art. 98 kc). Wynik analizy literalnego brzmienia tego dokumentu pozwala wysnuć wniosek, że nie wynika z niego wprost umocowanie do prowadzenia istotnego z punktu widzenia ustawy Pzp rodzaju spraw, tj. ubiegania się w imieniu Oferenta o udzielenie zamówienia, w tym składania w jego imieniu ofert w postępowaniach prowadzonych w oparciu o ustawę Pzp. Już tylko ta okoliczność poddaje w wątpliwość istnienie mającego wynikać z przedstawionego pełnomocnictwa uprawnienia do składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia w imieniu samego tylko Oferenta - działanie takie może być oceniane jako wykraczające poza zakres czynności zwykłego zarządu. Jednakże nawet gdyby uznać w oparciu o treść spornego pełnomocnictwa prawo pełnomocnika do złożenia oferty w imieniu Oferenta, to z zakresu przedstawionego umocowania nie wynika, wykraczające poza zwykły zarząd, prawo do wnoszenia w imieniu samego tylko Oferenta środków odwoławczych przewidzianych w ustawie Pzp. Pełnomocnictwo nie przyznaje wyznaczonemu w nim pełnomocnikowi prawa do substytucji. W tej sytuacji zasadnym wydaje się kwestionowanie skuteczności każdej próby ustanowienia dla Oferenta jakichkolwiek dalszych pełnomocników w oparciu o powołany dokument z 17 grudnia 2022 r. Jedną z takich prób, jak wynika z okoliczności sprawy (konsekwentne przedstawianie tych samych dokumentów tak przy ofercie, jak i przy odwołaniu, w celu wykazania ciągu pełnomocnictw osób składających oświadczenia zawarte w poszczególnych dokumentach składanych Zamawiającemu i KIO), było zawarcie umowy konsorcjum z 31 lipca 2024 r. (zwanej dalej: Umową Konsorcjum). Dokument ten po stronie Oferenta został podpisany przez Pana M. Ł., oznaczonego jako pełnomocnik Oferenta. Co istotne, Zamawiającemu umowę tę przedstawiano, tak w toku Postępowania, jak i przy odwołaniu, w komplecie z Pełnomocnictwem, z czego można wnioskować, że umocowanie do działania w imieniu Oferenta pełnomocnik wywodzi z tego właśnie podpisanego z datą 17 grudnia 2022 r. pełnomocnictwa. Zamawiający poddał pod rozwagę Izby pytanie, czy z uwagi na ogólny charakter pełnomocnictwa Umowa Konsorcjum mogła zostać w ogóle skutecznie zawarta przez osobę działającą w imieniu Oferenta na podstawie umocowania mającego z tego pełnomocnictwa wypływać. Przesądzenie o wadliwym zawarciu Umowy Konsorcjum prowadziłoby z kolei do wniosku, że tym samym sformalizowanie współpracy dwóch Wykonawców występujących przed KIO jako Odwołujący de facto nigdy się nie dokonało. Konstatacja ta wpływałaby niewątpliwie na rozstrzygnięcie podjęte przez Izbę w tej sprawie. Kolejnym pytaniem pozostaje, czy z literalnego brzmienia wynika jakiekolwiek umocowanie do działania w imieniu Odwołującego. W § 5 ust. 3 Umowy Konsorcjum jej strony „udzielą pełnomocnictwa Liderowi Konsorcjum”, na którego w ust. 2 wyznaczono Oferenta. Postanowienie to (forma przyszła, niedokonana) świadczy o tym, że wolą Stron było udzielenie pełnomocnictwa w odrębnym od Umowy Konsorcjum, później wystawionym dokumencie (w tym kontekście treść kolejnych trzech ustępów § 5 wyznaczać ma jedynie zakres umocowania, w jakim działać miałby w przyszłości, w oparciu o to później udzielone pełnomocnictwo Lider Konsorcjum). Taki dodatkowy dokument nie został przedstawiony Zamawiającemu ani z ofertą, ani z odwołaniem. W § 5 ust. 6 Umowy Konsorcjum przewidziano Liderowi Konsorcjum prawo do udzielania dalszych pełnomocników. Tak przeprowadzona wykładnia omówionych dokumentów pozwala kwestionować umocowanie do wnoszenia środków ochrony prawnej nie tylko przez Oferenta, ale również przez Odwołującego. Ani w postępowaniu, ani wraz z odwołaniem nie zostało przedstawione Zamawiającemu pełnomocnictwo dla Pana M. Ł., na podstawie którego byłby umocowany do wnoszenia odwołania w imieniu Oferenta. Nie został on też upoważniony do udzielania dalszych pełnomocnictw w imieniu Oferenta. Nie zostało również przedstawione Zamawiającemu pełnomocnictwo, z którego wynikać miałoby umocowanie Pana M. Ł. do reprezentowania Odwołującego. Uwzględniając powyżej przywołane okoliczności – na podstawie Umowy Konsorcjum, która, jak wynika z okoliczności sprawy, podpisana została z powołaniem się na pełnomocnictwo, takie późniejsze umocowanie dla Pana M. Ł. do działania w imieniu Odwołującego w oparciu o samą tylko Umowę Konsorcjum nie mogłoby zostać skutecznie udzielone - oczywiście, o ile tylko umowa ta została w ogóle skutecznie zawarta. Jednocześnie, aby działać w imieniu Odwołującego, a zatem w imieniu dwóch wspólnie występujących Wykonawców jako ich pełnomocnik, powinien otrzymać ku temu odrębne pełnomocnictwo udzielone jako owoc wcześniejszego wyraźnego porozumienia tych dwóch wykonawców i udzielonego na jego podstawie późniejszego pełnomocnictwa dla Lidera Konsorcjum (por. § 5 ust. 3 Umowy Konsorcjum). Nie sposób bowiem uznać, że na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu ponad półtora roku wcześniej Oferent upoważniał go do działania w imieniu Odwołującego w celu realizacji Umowy Konsorcjum. W dniu wystawienia Pełnomocnictwa, a zatem 17 grudnia 2022 r. Oferent nie został jeszcze upoważniony do działania w imieniu Odwołującego (nie mógł zatem przenosić na nikogo umocowania w tym zakresie), a co wykazuje wynik analizy postanowień Umowy Konsorcjum, mógł nie nabyć tego prawa (a co najmniej nie wykazać tego odpowiednio Zamawiającemu) również po podpisaniu Umowy Konsorcjum, o ile w ogóle, owo podpisanie rodziło skutki prawne w istotnym dla rozstrzygnięcia Izby zakresie. Zamawiający przytoczył stanowisko zawarte w uchwale KIO/KU 29/22 i stwierdził, że oferta Oferenta podlegała odrzuceniu bez względu na ocenę złożonego wraz z ofertą pełnomocnictwa, stąd art. 128 ust. 1 Pzp nie znajdował zastosowania w omawianym kontekście. Zamawiający podał, że Pan M. Ł. tak w postępowaniu, jak i składając odwołanie, działał w przeświadczeniu, że podjęte przez niego w oparciu o powołane dokumenty (Pełnomocnictwo i Umowę Konsorcjum) czynności są skuteczne. Świadczy o tym fakt konsekwentnego składania tych samych dokumentów w postępowaniu i wraz z odwołaniem. W tym kontekście można wysnuć przypuszczenie, że tak Oferent, jak i Odwołujący, nie dysponują innymi dokumentami, z których mogłoby wynikać prawidłowe umocowanie do działania, tak w postępowaniu, jak i postępowaniu odwoławczym przez KIO, a tym samym mogą nie być w stanie wykazać istnienia umocowania Pana M. Ł. do dokonania danych czynności (podpisanie oferty, złożenie odwołania) na dzień ich dokonania. Uwzględniając powyższe, Zamawiający poddał pod rozwagę Izby rozstrzygnięcie o konieczności zwrócenia albo odrzucenia wniesionego odwołania. Następnie Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie Odwołujący nie posiada statusu Wykonawcy w postępowaniu. Podmiot, który nie brał aktywnie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na wcześniejszym etapie, w kolejnych jego fazach może zostać uznany za podmiot nieuprawniony do skutecznego wniesienia odwołania. W ocenie Zamawiającego za taki właśnie, nieuprawiony podmiot, powinien zostać uznany Odwołujący. Odrzuconą w postępowaniu ofertę złożył Oferent, a nie Odwołujący. Zdaniem Zamawiającego przesądza o tym literalna treść samej oferty – w sekcji: „Dane Wykonawcy” znajduje się wyraźne wskazanie jedynie na firmę Oferenta. Tymczasem odwołanie zostało złożone w imieniu dwóch występujących wspólnie Wykonawców, tj. Odwołującego. Na gruncie przepisów ustawy Pzp brak jest możliwości rozszerzenia statusu Wykonawcy, który mógł przysługiwać Oferentowi, na Odwołującego. Przepisy ustawy Pzp co do zasady wykluczają możliwość dokonywania jakichkolwiek zmian podmiotowych po stronie Wykonawcy, dopuszczając jedynie enumeratywnie wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2 Pzp wyjątki. Rozpoznawana sytuacja nie mieści się w przesłankach zakreślonych powołanym przepisem. Kierując się tym przekonaniem Zamawiający wniósł o przesądzenie przez Izbę, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, a w konsekwencji o odrzucenie odwołania. W dalszej kolejności Zamawiający podał, że Odwołujący całą swoją argumentację zawartą w odwołaniu zogniskował wokół twierdzenia o błędnym odczytaniu przez Zamawiającego oznaczenia podmiotu, który złożył w postępowaniu swoją ofertę. Zamiarem Odwołującego jest wyłącznie wykazanie, że oferta nie została złożona przez Oferenta, jak przesądził o tym Zamawiający, a przez dwóch występujący wspólnie Wykonawców, tj. przez Odwołującego. Niezależnie od merytorycznej oceny sformułowanych w odwołaniu twierdzeń, poza sporem powinno być, że nie było zamiarem Odwołującego utrzymywanie, że ofertę w postępowaniu złożył Oferent. W żaden sposób Odwołujący nie dążył do podważenia dokonanych przez Zamawiającego ustaleń, że oferta złożona przez Oferenta nie została należycie zabezpieczona wadium. Jednocześnie nie sposób nie dostrzec, że formułując i uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ustawy Pzp odnoszących się w swojej istocie do zagadnienia rażąco niskiej ceny. Jednocześnie w żadnym miejscu odwołania Odwołujący nie podejmuje nawet próby wykazania w jaki sposób podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu działania miałyby naruszać powołane przepisy. Przywołane przez Odwołującego przepisy ustawy wydają się nie mieć żadnego związku z działaniami podjętymi przez Zamawiającego, co poddaje w wątpliwość spójność stanowiska Odwołującego. Już sama ta okoliczność mogłaby zostać uznana przez Izbę za podstawę do oddalenia odwołania. Odwołujący w pkt 7 uzasadnienia odwołania stanowczo stwierdza, że ofertę złożył Zamawiającemu nie Oferent a Odwołujący. Nie kwestionuje przy tym, że w formularzu ofertowym złożonym Zamawiającemu znajduje się oczywiste wskazanie jedynie na Oferenta jako na podmiot składający Zamawiającemu swoją ofertę. Twierdzi, że na platformie Marketplanet nie istnieje możliwość wpisania więcej niż jednej firmy w formularzu oferty – tak w pkt 8 uzasadnienia odwołania. Jednocześnie, w kolejnym zdaniu sam poddaje w wątpliwość tę tezę, przyznając, że „po zaznaczeniu dodatkowych opcji – pojawiają się pola dla kolejnej firmy”. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, de facto przyznaje, że ma pełną świadomość, że wykorzystywany przez Zamawiającego System (tj. platforma Marketplanet – zwana dalej: Systemem – tak w pkt 5.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia) zapewnia możliwość złożenia oferty w imieniu wszystkich członków konsorcjum. Rozmywa jedynie to przyznanie formułą o braku intencjonalności tej opcji i nieoczywistości zastosowania tego rozwiązania. Jednocześnie, niezrozumiale w kontekście poprzedniego twierdzenia, w pkt 10 uzasadnienia odwołania, wspomina o dodatkowych wymogach platformy Marketplanet (Systemu), „których nie określono w SWZ”. W ten sposób, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący dodatkowo potwierdza, że ma pełną świadomość obowiązujących w Postępowaniu zasad sporządzania oferty składanej przez konsorcjum, a zbudowana przez niego w odwołaniu narracja służyć ma jedynie odwróceniu od tego faktu uwagi, a nadto stworzeniu wrażenia o braku jednoznaczności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: SWZ). W ocenie Zamawiającego postanowienia dokumentów zamówienia, w tym SWZ, w sposób dostatecznie precyzyjny opisywały wszystkie czynności, których Wykonawcy, składający ofertę jako konsorcjum, powinni byli dokonać. Pkt 13.1 SWZ: „Ofertę składa się w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), pod rygorem nieważności. Złożenie oferty wymaga od Wykonawcy zarejestrowania się, zalogowania w Systemie oraz przeprowadzenia wszelkich czynności niezbędnych do złożenia oferty, o których mowa w Instrukcji korzystania z Systemu, o której mowa w pkt 5.2. SWZ.” Pkt 5.1 SWZ: „W niniejszym postępowaniu komunikacja Zamawiającego z Wykonawcami odbywa się za pomocą środków komunikacji elektronicznej. SWZ, zmiany i wyjaśnienia treści SWZ ORAZ INNE DOKUMENTY ZAMÓWIENIA ZWIĄZANE BEZPOŚREDNIO Z POSTĘPOWANIEM dostępne są w rozwiązaniu informatycznym pod adresami wskazanymi w pkt 1 SWZ (dalej: System).” Pkt 5.2 SWZ: „INSTRUKCJA KORZYSTANIA Z SYSTEMU JEST DOSTĘPNA POD WYŻEJ WSKAZANYM ADRESEM w zakładce „Baza Wiedzy”. Zamawiający informuje, iż w przypadku jakichkolwiek wątpliwości związanych z zasadami korzystania z Systemu, Wykonawca winien skontaktować się z dostawcą rozwiązania teleinformatycznego: tel. +48 22 257 22 23 (infolinia dostępna w dni robocze, w godzinach 9.00-17.00), e-mail: oneplace@marketplanet.pl.” Szczegółowa procedura składania oferty jako konsorcjum w postępowaniu o przedmiocie zamówienia podzielonym na części opisana została w pkt 4.2.1 Instrukcji Korzystania z Systemu (str. 92-94). DOWÓD NR 1 Instrukcja Korzystania z Systemu – załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie. W Instrukcji Korzystania z Systemu wyraźnie wskazano na jej 93. str.: „Po użyciu przycisku „Dodaj konsorcjanta” zostanie wyświetlony formularz dodawania konsorcjanta, w którym należy uzupełnić wszystkie pola oznaczone gwiazdką oraz zatwierdzić operację przyciskiem „Dodaj”.” Następnie, na kolejnej stronie (94.) wyraźnie pouczono Wykonawców: „Prawidłowo dodany konsorcjant zostanie wyświetlony na liście, zaraz pod liderem konsorcjum (jako lidera konsorcjum system zaczytuje dane użytkownika i firmy z konta, z którego będzie składana oferta).” Uzupełniająco powyższa treść jest ilustrowana kolejnymi zrzutami ekranu, które dodatkowo ułatwiają użytkownikom Systemu przejście pełnego procesu składania oferty. Wszystkie istotne w tym zakresie dokumenty dostępne były dla Wykonawców, zgodnie z pkt 5.1 SWZ, w Systemie i nie były kwestionowane w toku Postępowania. Kontestowanie brzmienia dokumentów zamówienia, czy podważanie faktu ich obowiązywania w postępowaniu, na obecnym jego etapie powinno zostać uznane za działanie spóźnione. Odwołujący w odwołaniu przemilcza fakt pełnego udostępnienia wszystkich dokumentów zamówienia, podobnie, jak pomija w uzasadnieniu odwołania w ramach szeroko cytowanych tam postanowień SWZ treść pkt 5.2 SWZ, gdzie wyraźnie wskazano na miejsce publikacji Instrukcji Korzystania z Systemu. Jednocześnie bagatelizuje przytoczony przez siebie wymóg z pkt 13.1 SWZ, gdzie wprost wskazane zostało, że złożenie oferty wymaga od Wykonawcy przeprowadzenia wszelkich czynności niezbędnych do złożenia oferty, o których mowa w Instrukcji Korzystania z Systemu. W ocenie Zamawiającego, dokumenty zamówienia zrozumiale i jasno określały kolejne czynności, przypisane Wykonawcy, którego intencją było złożenie oferty w ramach konsorcjum. Postanowienia SWZ nie pozostawiają wątpliwości, że czy to Oferent, czy to Odwołujący, tak jak każdy inny Wykonawca chcący wziąć udział w postępowaniu powinni uwzględniać przy składaniu oferty konieczność przeprowadzenia wszelkich czynności niezbędnych do złożenia oferty, o których mowa w Instrukcji korzystania z Systemu, do czego zobowiązuje Wykonawców wyraźnie pkt 13.1 SWZ. Dostateczną precyzyjność omawianych postanowień dokumentów zamówienia potwierdza pośrednio fakt złożenia w postępowaniu w ramach części I zamówienia oferty przez konsorcjum, gdzie wprowadzono dane konsorcjantów w sposób wymagany w dokumentach zamówienia. Odwołujący składał za pośrednictwem Systemu Zamawiającemu własne oferty. Wszystko to, zdaniem Zamawiającego, zdaje się wystarczająco potwierdzać, że postanowienia dokumentów zamówienia były wystarczająco precyzyjne, a Odwołujący, mając ich odpowiednią znajomość, składając ofertę w Systemie nie dochował przy tym należytej staranności. Oznaczenie Wykonawcy lub Wykonawców składających zamawiającemu swoją ofertę winno zostać explicite określone w uzupełnionym zgodnie z wymaganiami SWZ, w tym również Instrukcji Korzystania z Systemu, formularzu ofertowym. Już pobieżna analiza złożonego przez Oferenta formularza ofertowego pozwala kategorycznie ustalić, że jedyną i wyłącznie wskazaną firmą wykonawcy w sekcji „Dane Wykonawcy” oferty jest firma Oferenta. W ocenie Zamawiającego okoliczność ta definitywnie przesądza o tym, że oferta została złożona w imieniu Oferenta właśnie. Oferta Wykonawcy jako jego oświadczenie woli, w postępowaniu musiała zostać złożona pod rygorem nieważności w formie elektronicznej, z zachowaniem opisanych w Instrukcji Korzystania z Systemu wymagań (pkt 13.1 SWZ). Wyrażone na piśmie, w odpowiedniej wymaganej w SWZ formie, oświadczenie zawarte w spornej ofercie złożonej Zamawiającemu, odczytywane przez pryzmat wymagań obowiązujących Wykonawców zgodnie z dokumentami zamówienia, pozwala stwierdzić, że oferta została złożona przez Oferenta. Gdyby miała zostać skutecznie złożona przez Odwołującego, to zgodnie warunkami ustalonymi w postępowaniu, pełne dane firm Odwołującego powinny znaleźć się w wypełnionym i złożonym Zamawiającemu formularzu oferty. Tam bowiem powinno znaleźć się konkretne oznaczenie podmiotu lub podmiotów składających Zamawiającemu swoją ofertę. Tymczasem treść owego formularza w jakikolwiek sposób nie pozwala wątpić, że został on złożony jedynie w imieniu Oferenta. Art. 223 ust. 1 Pzp stanowczo wyklucza dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści ofert – co ważne, zgodnie z art. 63 ust. 1 Pzp treść oferty powinna zostać przedstawiona Zamawiającemu pod rygorem nieważności w formie elektronicznej. Uwzględniając okoliczności sprawy, tj. podnoszone w odwołaniu, całkowite pominięcie w sekcji „Dane Wykonawcy” wskazania na firmę drugiego z Wykonawców, w ocenie Zamawiającego wyklucza uczynienie zadość oczekiwaniom Odwołującego wyrażonym w odwołaniu. Wyraźne oznaczenie podmiotu składającego ofertę jest jednym z elementów konstytuujących ofertę, a zupełne pominięcie w treści oświadczenia firmy jednego z Wykonawców nie może zostać uznane za niewpływające w sposób istotny na treść oferty. Biorąc pod uwagę jednoznaczne wymagania dokumentów zamówienia, w tym ustawowe zastrzeżenia co do określonej formy w jakiej ma być złożona Zamawiającemu oferta i rygorem jej zastosowania, Zamawiający nie znajduje podstaw do poprawienia treści złożonej mu oferty w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp. Do pisma zostały załączone: Instrukcja Korzystania z Systemu, oferta konsorcjum złożona w postępowaniu na część I zamówienia, oferta konsorcjum (Odwołującego) złożona w postępowaniu ZP/MB/271/III-79/23. Wobec szeregu ww. wniosków Zamawiającego postawionych powyżej w odpowiedzi na odwołanie, Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż odwołanie nie podlegało zwrotowi. Odwołujący, który został wezwany prze Izbę do uzupełnienia pełnomocnictwa uprawniającego do wniesienia odwołania, w zakreślonym terminie uzupełnił pełnomocnictwo. Treść uzupełnionego pełnomocnictwa wskazuje, że zostało udzielone przez dwóch członków konsorcjum i wynika z niej upoważnienie do wniesienia odwołania. Odwołanie, wobec uzupełnienia pełnomocnictwa, nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Następnie wskazania wymaga, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że odwołanie powinno zostać odrzucone z uwagi na to, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, bowiem ofertę samodzielnie złożył wykonawca Polintegra sp. z o.o., o czym w ocenie Zamawiającego przesądza literalna treść samej oferty, gdzie w sekcji: „Dane Wykonawcy” znajduje się wskazanie jedynie na firmę tego podmiotu, zaś odwołanie zostało wniesione przez wykonawców działających wspólnie: Polintegra sp. z o.o. i Nextiva sp. z o.o. W okolicznościach analizowanej sprawy, w której istotą zarzutów odwołania jest właśnie niezasadne zdaniem Odwołującego uznanie prze Zamawiającego, że oferta nie została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -Konsorjum: Polintegra sp. z o.o. i Nextiva sp. z o.o., powyższe stanowisko Zamawiającego należy ocenić jako próbę doprowadzenia do rozpatrzenia zarzutów odwołania na posiedzeniu. Tymczasem rozpatrzenie zarzutów odwołania następuje na rozprawie. Z kolei odnosząc się do powyżej przedstawionej argumentacji Zamawiającego dotyczącej umowy konsorcjum, załączonej przez Odwołującego do oferty oraz pełnomocnictwa do złożenia oferty i oczekiwań wobec Izby, zaznaczenia wymaga, że Zamawiający powinien ocenić tę umowę oraz pełnomocnictwo na etapie badania i oceny oferty, złożonej przez Odwołującego i dać wyraz wnioskom płynącym z tej oceny w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający, na etapie postępowania odwoławczego, nie może skutecznie domagać się od Izby uzupełnienia braku swojej aktywności w tym zakresie. Izba ocenia zgodność z ustawą czynności Zamawiającego a nie ich dokonuje za Zamawiającego. W ocenie Izby odwołanie podlegało skierowaniu na rozprawę. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła ww. dowody załączone do ww. pisma Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Przedmiotem zamówienia w części 2 postępowania jest dostawa i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach infrastruktury teleinformatycznej UM opartej na rozwiązaniach Cisco Systems oraz Huawei Technologies. W części nr 2 postępowania został złożona jedna oferta, tj. oferta Odwołującego. Pismem z 7 sierpnia 2024 r. Zamawiający przekazał Polinegra Sp. z o.o. informację o odrzuceniu oferty złożonej w zakresie części 2 zamówienia oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie części 2 zamówienia, w której: - w zakresie odrzucenia oferty podał: Zgodnie z pkt 18.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia, Wykonawca składając ofertę w postępowaniu zobowiązany był, przed upływem terminu składania ofert, wnieść wadium w kwocie 50 000 zł - w zakresie każdej z części zamówienia, na którą jest składana oferta. Do oferty załączyli Państwo gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 998060110313 z 01.08.2024 r. na powyższą kwotę. Jednakże z treści powyższego dokumentu nie wynika, że zabezpiecza on ofertę Wykonawcy - POLINTEGRA Sp. z o.o., ul. Warszawska 40 lok. 2A, 40-008 Katowice, gdyż w gwarancji tej jako zobowiązany (oferent) zostało wskazane konsorcjum w składzie: Polintegra Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, ul. Warszawska 40/2A, 40-008 Katowice, Nextiva Sp. z o.o. -Partner Konsorcjum, ul. Domaniewska 37/2 2.43, 02-672 Warszawa. Z kolei z treści formularza ofertowego złożonego przez Państwa wynika, że złożyli Państwo ofertę samodzielnie, bez udziału konsorcjantów. W związku z powyższymi okolicznościami Państwa oferta została odrzucona, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy, tzn. ponieważ wnieśli Państwo wadium w sposób nieprawidłowy - Zamawiający nie dysponuje wadium wniesionym przez Wykonawcę, tj. POLINTEGRA Sp. z o.o., ul. Warszawska 40 lok. 2A, 40-008 Katowice. - w zakresie unieważnienia postępowania Zamawiający podał: Postępowanie w zakresie części 2 zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy, tzn. ponieważ wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Odwołanie, co wynika z jego treści, zostało wniesione wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W związku z tym za oczywistą omyłkę należy uznać wskazanie w zarzutach odwołania na przepisy dotyczące innej podstawy odrzucenia oferty, tj. z uwagi na rażąco niską cenę, co przyznał Zamawiający, stwierdzając w tym zakresie m.in., że przywołane przez Odwołującego przepisy ustawy wydają się nie mieć żadnego związku z działaniami podjętymi przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w W przypadku zakwestionowania w odwołaniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba ocenia zasadność tej czynności przez pryzmat informacji o jej dokonaniu, przekazanej przez zamawiającego wykonawcy. Ze stanowisk prezentowanych przez strony wynika, co następuje: Zdaniem Zamawiającego, skoro w tabeli „Dane wykonawcy” Formularza ofertowego zostały podane dane wykonawcy Polintegra Sp. z o.o., to przesądza to o tym, iż wykonawca ten występuje bez udziału konsorcjantów. Skoro zatem, załączony do oferty dokument wadium został wystawiony na działających wspólnie: Polintegra Sp. z o.o. i Nextiva Sp. z o.o., zostało ono nieprawidłowo wniesione i dlatego oferta została odrzucona. Zamawiający nie kwestionuje przy tym formy wniesienia, kwoty wadium i pozostałych wymogów co do treści gwarancji wadialnej, lecz to, że zabezpiecza ona ofertę konsorcjum Polintegra Sp. z o.o. i Nextiva Sp. z o.o., a jego zdaniem ofertę złożył samodzielnie Polintegra Sp. z o.o. Według Odwołującego natomiast, oferta została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: Polintegra Sp. z o.o. (lider) i Nextiva Sp. z o.o. (partner), na co wskazują m.in. złożone wraz z ofertą dokumenty wymagane w SWZ od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, zaś podanie danych w Formularzu ofertowym w tabeli „Dane wykonawcy” wynikało ze sposobu sformułowania tego formularza na platformie Marketplanet. tj. w formularzu jest miejsce tyko dla danych jednej firmy. Dopiero po zaznaczeniu dodatkowych opcji pojawiają się nowe pola, dla kolejnej firmy. Jednakże zaznaczenie takiej dodatkowej opcji jest nieintencjonalne i nie jest oczywiste, że trzeba taką opcję wybrać. W sprawie nie ma sporu, że Formularz ofertowy, złożony przez Odwołującego w części 2 postępowania w tabeli „Dane Wykonawcy” zawierał wskazanie na Polintegra Sp. z o.o. Nie jest przy tym kwestionowane przez Zamawiającego, że Odwołujący wraz z ofertą złożył dokumenty wskazane w Formularzu ofertowym, tj. dwa jednolite europejskie dokumenty zamówienia (dalej: „JEDZ”), wymienione: w tabeli „Dokumenty ogólne do oferty”, tj. JEDZ złożony przez Polintegra Sp. z o.o. oraz JEDZ złożony przez Nextiva Sp. z o.o., w tabeli „Dokumenty do oferty (dodane przez Oferenta), tj. Gwarancja, Polisa, Pełnomocnictwo p. Marka Łukaszczyka, Umowa konsorcjum Polintegra Sp. z o.o. i Nextiva Sp. z o.o., wypełniony załącznik nr 2 do SWZ stanowiący oświadczenie z art. 117 ust. 4 ze wskazaniem na Polintegra Sp. z o.o. i Nextiva Sp. z o.o. W związku z tym rozstrzygnięcia wymaga, czy dysponując tak złożoną ofertą, która zgodnie z wymogami SWZ została złożona na platformie Marketplanet (w treści także: „System”), Zamawiający w ramach badania i oceny oferty zasadnie pominął znaczącą część Formularza ofertowego i załączonych do niego dokumentów i uznał, że oferta ta została złożona wyłącznie przez Polintegra Sp. z o.o., a skoro gwarancja wadialna została wystawiona dla Polintegra Sp. z o.o. i Nextiva Sp. z o.o. - dokonał odrzucenia oferty. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Zamawiający był zobowiązany do rzetelnego zbadania i oceny otrzymanej w postępowaniu oferty. Tymczasem Zamawiający, opierając się wyłącznie na jednej z tabel Formularza ofertowego i jednym z dokumentów załączonych do oferty, tj. gwarancji wadialnej, przesądził o tym, że Polintegra sp. z o.o. samodzielnie złożyła ofertę. W ocenie Izby tak przeprowadzonej czynności badania i oceny ofert nie można uznać za prawidłową. Została ona dokonana bowiem w sposób nie uwzględniający określonych przez Zamawiającego postanowień SWZ. Zgodnie z pkt 14. 1. SWZ Oferta składa się z: a) wypełnionego, zdefiniowanego przez Zamawiającego w Systemie, Formularza oferty – zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w Systemie został określony w pkt 23. i 25. SWZ. (…) b) załączonego do oferty w Systemie oświadczenia w postaci Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) - zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę jest możliwy do pobrania z Systemu w sposób określony w Instrukcji, o której mowa w pkt 5.2. SWZ. Szczegółowe zasady wypełniania JEDZ zostały określone w pkt 15. SWZ; c) w przypadku gdy Wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych Podmiotów, załączonego do oferty w Systemie: • oświadczenia (JEDZ), o którym mowa w lit. b) dotyczącego każdego Podmiotu, zobowiązania każdego Podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzającego, że stosunek łączący Wykonawcę z Podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, oraz określającego w szczególności: • – zakres dostępnych Wykonawcy zasobów Podmiotu udostępniającego zasoby; – sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów Podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; – czy i w jakim zakresie Podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. d) w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, załączonego do oferty w Systemie: oświadczenia (JEDZ), o którym mowa w lit. b) dotyczącego każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, • oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy (sporządzonego wg wzoru określonego w Załączniku nr 2 do SWZ), • Ww. pkt 23. i 25. SWZ dotyczą sposobu obliczenia ceny oferty (pkt 23) i kryteriów oceny ofert (pkt 25). W myśl art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego: Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W sytuacji zatem, gdy sam Zamawiający określił, że na ofertę składaną w postępowaniu składają się ww. dokumenty, to nie sposób uznać za prawidłowe całkowite zignorowanie (na co wskazuje treść informacji o odrzuceniu oferty odwołującego), że JEDZ Polintegra Sp. z o.o. wskazywał na działanie wspólnie z Nextiva Sp. z o.o. a JEDZ Nextiva Sp. z o.o. wskazywał na działanie wspólnie z Polintegra sp. z o.o., pominięcie, że ofertę złożył pan Marek Łukaszczyk na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Polintegra sp. z o.o., która była liderem konsorcjum, co wynika załączonej do oferty umowy konsorcjum, w której znajdują się postanowienia dotyczące m.in. uprawnień lidera konsorcjum, że Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium została wystawiona na członków konsorcjom, natomiast w Polisie, do której ta gwarancja jest załącznikiem, jako Ubezpieczający, na którego wniosek została wystawiona gwarancja widnieje Polintegra sp. z o.o., a także, że z oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, a więc przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wynika podział zadań pomiędzy członków konsorcjum przy realizacji zamówienia. W ocenie Izby, w sytuacji, gdy Zamawiający otrzymał Formularz ofertowy, z którego treści wynikało, że pomimo, iż w pozycji Dane Wykonawcy został wskazany jeden podmiot, jednak z pozostałych pozycji Formularza ofertowego i załączonych do oferty dokumentów, wymaganych w SWZ od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wynikało, że podmiot ten nie występuje samodzielnie, to nie powinien arbitralnie, z całkowitym pominięciem znaczącej treści oferty przyjąć, że ma do czynienia z wykonawcą działającym samodzielnie. Tym bardziej, że to Zamawiający wskazał System, a jak wynika ze złożonych na rozprawie wyjaśnień Odwołującego, które potwierdził Zamawiający, złożenie oferty przez ten System wymagało zalogowania się. Po zalogowaniu System sam w tabeli „Dane Wykonawcy” wpisywał informacje wskazujące na podmiot, który był reprezentowany przez osobę logującą się do Systemu. Również automatycznie przez System była wypełniana tabela „Dokumenty ogólne do oferty” po prawidłowym wypełnieniu dwóch JEDZ, a także tabela „Dokumenty do oferty (dodane przez Oferenta)” - po ich dodaniu przez zalogowanego. Natomiast - jak zauważył Odwołujący - System, pomimo, iż automatycznie wprowadza do Formularza ofertowego określone dane, pomimo, iż przyjął dwa dokumenty JEDZ, nie przeniósł odnośnych informacji do Danych Wykonawcy. Nadto zgodnie z SWZ pkt 14.1. lit. a) SWZ zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w Systemie został określony w pkt 23. I 25. SWZ które dotyczą odpowiednio sposobu obliczenia ceny oferty i kryteriów oceny ofert. W ocenie Izby, w sytuacji, gdy czynność badania i oceny oferty Odwołującego została dokonana przez Zamawiającego, przy uwzględnienia wybiórczo wybranych elementów tej oferty, oznacza to, że nastąpiło to w sposób należyty. To, że jedna z tabel Formularza ofertowego wskazywała na Polintegra Sp. z o.o., w sytuacji, gdy z pozostałych treści oferty jasno wynika, że wykonawca ten oświadcza, że działa w ramach konsorcjum z Nextiva Sp. z o.o., wskazuje, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego, dokonana bez przeprowadzenia analizy całej oferty i załączonych do niej dokumentów, jest wadliwa. Skład orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 125/24, w którym zostało stwierdzone: Celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dążenie zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś eliminacja wykonawców z postępowania, służąca zachowaniu nieprawidłowo rozumianej zasady formalizmu. Zamawiający przed odrzuceniem ofert wykonawców winien dołożyć wszelkich starań, aby w przypadku istnienia wątpliwości co do treści złożonych ofert, podjąć działania służące ich wyjaśnieniu, w granicach określonych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu W sytuacji, gdy potwierdził się zarzut braku stwierdzonej przez Zamawiającego podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, również ww. zarzut podlega uwzględnieniu. Nie wystąpiła bowiem przesłanka unieważnienia postępowania określona w ww. przepisie. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… 18 …

…Sygn. akt: KIO 2975/24 WYROK Warszawa, dnia 4 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy „PRK7 NIERUCHOMOŚCI” sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 odwołania, 2. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji treści SWZ (Umowy) poprzez modyfikację treści postanowienia Umowy i nadanie im następującego brzmienia: a) zdanie pierwsze §3 ust. 1 projektu umowy: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofertą Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy.”, b) §4 ust. 2 projektu umowy: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń. Zakres obowiązków weryfikacyjnych nałożonych na Wykonawcę i składanych oświadczeń ograniczony jest do czynności i informacji, możliwych do przeprowadzenia i zidentyfikowania przez Wykonawcę na podstawie dokumentacji sporządzonej przez Zamawiającego na etapie składania oferty.”, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża Wojskową Akademię Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie w części 1/3 oraz wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Wojskowej Akademii Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie na rzecz wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie kwotę 3.333 zł 33 gr (słownie: trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy złote trzydzieści trzy grosze). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 2975/24 Uz as adnienie Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest Rozbudowa oraz przystosowanie budynków nr 15 oraz 23 na potrzeby Centrum Budowy, Eksploatacji i Diagnostyki Techniki Pancernej i Samochodowej Wydziału Inżynierii Mechanicznej "zaprojektuj i wykonaj". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 12 sierpnia 2024 r., 2024/BZP 00454736. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 19 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Budimex S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 455 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień, z których wynika odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. za niekompletność lub niepoprawność treści dokumentacji Postępowania (w tym PFU, ZKZ), za prawidłowość identyfikacji uwarunkowań istotnych z punktu widzenia realizacji zamówienia, przekładających się na treść dokumentacji przygotowywanej przez zamawiającego za jej niekompletność, niepoprawność, niespójność, błędy, pominięcia lub inne braki, co stanowi o przerzuceniu na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z nieprawidłowym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji uniemożliwia racjonalną kalkulację ceny oferty i jej przygotowanie, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, prowadzącą do nadużycia przez Zamawiającego prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz prowadzącą do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i naruszenia zasad współżycia społecznego i praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 577 § 4, art. 568 § 1, art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy niespójnych postanowień dotyczących zasad odbioru, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia, rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi, a także zwrot 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, tj. od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego kary umownej za zwłokę w usunięciu wady nieistotnej co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, i jednocześnie określenia kary umownej w sposób uprawniający Zamawiającego do arbitralnego określania przypadków jej naliczenia i jej finalnej wysokości przez Zamawiającego na etapie realizacji Umowy, bez umożliwienia wykonawcom ustalenia konkretnych okoliczności stanowiących podstawę jej naliczenia i przypadków naliczenia oraz w sposób uniemożliwiający wyliczenie jej wysokości, co jest wprost sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, i jednocześnie stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz jest postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy górnego limitu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ (w tym Umowy) w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w Umowie (Załącznik nr 2 do SWZ) następujące postanowienie: §3 ust. 1 Umowy „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, w tym również nie ujęte w zakresie określonym w PF-U, ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i Wykonawcę, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofercie Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy”. §4 ust. 2 Umowy „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń”. Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia, co wprost determinuje dyspozycja art. 99 ust. 1 ustawy Pzp powinien pozwolić każdemu z potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem wykonawcom, przygotowanie i złożenie ważnej oferty, w tym umożliwić precyzyjne obliczenie ceny za jego realizację. Wskazał, że zgodnie z treścią art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający”. Odwołujący argumentował, że zamawiający jest gospodarzem niniejszego Postępowania i w sposób arbitralny decyduje o ukształtowaniu dokumentacji Postępowania. Zgodnie z §1 ust. 1 Umowy „Szczegółowy zakres i opis przedmiotu Umowy określa Program Funkcjonalno-Użytkowy (PF-U), będący integralną częścią Umowy, stanowiący załącznik nr 1 do Umowy”. Zdaniem odwołującego jednocześnie w treści Umowy tak ukształtował jej postanowienia, że de facto przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za dokumentację, którą sam wytworzył, w tym za ich poprawności i kompletność, bowiem wykonawca ma w kosztach realizacji zamówienia uwzględnić nawet koszty, które nie zostały ujęte/opisane w sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji (w tym PFU, ZKZ), tj. nawet te które nie są możliwe do ustalenia/oszacowania na etapie składania oferty, bowiem odpowiedni zakres nie został ujęty w dokumentacji Postępowania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający za pośrednictwem tak ukształtowanego postanowienia zdaje się uchylać od odpowiedzialności za prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, które jak wyraźnie wynika z poczynionych powyżej uwag jest jego wyłączną prerogatywą. W konsekwencji, Zamawiający usiłuje przerzucić na wykonawcę w zasadzie nieograniczony katalog ryzyk związanych z nieprecyzyjnością i brakami w opisie przedmiotu zamówienia, narzucając, że wynagrodzenie należne wykonawcy ma konsumować wszelkie koszty, za wszelkie prace związane z realizacją zamówienia, które okażą się niezbędne, nawet jeśli nie wynikają one z przekazanej dokumentacji (nawet te nieujęte w przekazanej dokumentacji). Według odwołującego tak zakreślony zakres zobowiązań nałożonych na wykonawcę nie tylko narusza jego prawa podmiotowe, ale też generuje ryzyko całkowitej nieporównywalności złożonych ofert. Odwołujący argumentował, że nie można wymagać od wykonawcy, aby na etapie zawarcia umowy, składał oświadczenie o braku zastrzeżeń i uwag do dokumentacji Postępowania przygotowanej przez Zamawiającego. Zastrzeżenia i uwagi zgłaszane są na etapie postępowania przetargowego w formie korzystania ze środków ochrony prawnej i zadawania pytań do Zamawiającego. Wszelkie zmiany treści dokumentacji, które zostały wprowadzone w wyniku działań ze strony wykonawcy są obowiązujące natomiast jeżeli na etapie realizacji zamówienia okaże się, że dokumentacja Postępowania nie jest kompletna lub została sporządzona przez Zamawiającego w sposób nieprawidłowy, to brak zgłoszenia zastrzeżeń/uwag co do treści, a wynikające z okoliczności, których wykonawca nie był w stanie przewidzieć nie może nakładać na niego odpowiedzialności za jej treść, w związku z tym, że nie wniósł uwag lub zastrzeżeń co do jej treści na etapie postępowania przetargowego lub zawarcia umowy. Według odwołującego, maksymalną granicę wyznaczającą zobowiązanie nałożone na wykonawcę stanowią elementy możliwe do przewidzenia na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji. Wszelkie prace i związane z nimi koszty realizacji zamówienia, których nie dało się wywieźć z udostępnionej dokumentacji, czy istniejących norm i przepisów prawa, siłą rzeczy nie mogą stanowić przedmiotu zamówienia, nie będąc nim objętymi, nie zostaną zatem ujęte w ofercie. Zamawiający domaga się jednak, aby wynagrodzenie obejmowało także te niedookreślone, potencjalne koszty i zakres prac, który nie zostanie ujęty w ofercie wykonawcy (w wyniku nieujęcia danych prac przez Zamawiającego w dokumentacji). Zdaniem odwołującego, dla takich sytuacji ustawodawca przewidział wprost możliwość realizacji robót dodatkowych czy innych zmian w umowie, co oznacza, że postanowienia umowne włączające w zakres zobowiązania wykonawców prace/koszty nieopisane, nieujęte (bądź opisane w sposób sprzeczny bądź niejednoznaczny) w dokumentacji zamówienia nie tylko naruszałyby regulacje dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i rozkładu ryzyk umownych, ale też stanowią obejście art. 455 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał, że wykonawca przygotowuje ofertę i kalkuluje jej cenę (wraz z ryzykiem realizacji zamówienia) na podstawie przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji. Brak realizacji zamówienia w terminie lub w sposób nienależyty jest obarczony odpowiedzialnością odszkodowawczą, w tym naliczeniem wykonawcy kar umownych. Tym samym zaistnienie rozbieżności, niekompletności lub błędów w dokumentacji, za które odpowiedzialny jest Zamawiający nie powinno generować odpowiedzialności po stronie wykonawcy. Takie działanie Zamawiającego stanowi zdaniem odwołującego rażące nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego i w jego ocenie nie zasługuje na akceptację. Odwołujący argumentował także, że respektując, także jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych zdefiniowaną w art. 16 ustawy Pzp, tj. zasadę przejrzystości, wykonawcy muszą na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia dysponować jednoznacznymi i klarownymi informacjami dotyczącymi zakresu nałożonych na nich zobowiązań, które powinny być wprost skorelowane z udostępnionym opisem przedmiotu zamówienia i ogólnodostępnymi informacjami możliwymi do przeanalizowania przez profesjonalnego wykonawcę. Wyeliminowanie postanowień budzących wątpliwości interpretacyjne, sugerujących nałożenie na wykonawców zobowiązań wykraczających poza tak określone ramy, zachęcić może przy tym do uczestnictwa w danym postępowaniu przetargowym, eliminując ryzyko sporów na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego tak ukształtowany przez Zamawiającego sposób ponoszenia odpowiedzialności przez wykonawców oznaczać będzie, że wykonawcy zmuszeni będą wkalkulować w cenę ofertową bardzo wysokie koszty ryzyka realizacji zamówienia. Brak należytego ustalenia zasad odpowiedzialności skutkować może tym, że podmiot, który ma możliwość złożenia konkurencyjnej cenowo oferty, nie uczyni tego ze względu na postanowienia umowne zakładające właściwie nieograniczoną odpowiedzialność wykonawcy. W sposób oczywisty sytuacja taka nie jest korzystna dla samego Zamawiającego i celu prowadzenia Postępowania jakim jest zabezpieczenie prawidłowości wydatkowania środków publicznych i zapewnienie maksymalnej porównywalności składanych ofert. Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ (Umowy) poprzez modyfikację treści postanowienia Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: §3 ust. 1 Umowy „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofertą Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy”. §4 ust. 2 Umowy „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń. Zakres obowiązków weryfikacyjnych nałożonych na Wykonawcę i składanych oświadczeń ograniczony jest do czynności i informacji, możliwych do przeprowadzenia i zidentyfikowania przez Wykonawcę na podstawie dokumentacji sporządzonej przez Zamawiającego na etapie składania oferty”. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w Umowie (Załącznik nr 2 do SWZ) zasady dokonania odbioru w następujący sposób: §9 ust. 7 Umowy „Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 2 do czasu faktycznego oddania robót i/lub dokumentacji bez wad. 2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji lub b) Zamawiający może żądać zapłaty równowartości wadliwej części robót i/lub dokumentacji. 3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 13 ust. 1 pkt. 8 lub żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi. §9 ust. 8 Umowy „Po stwierdzeniu wad w toku odbioru, zostanie sporządzony protokół wad w formie załącznika do protokołu końcowego odbioru robót budowlanych. Podpisany protokół końcowego odbioru robót budowlanych z załączonym podpisanym protokołem wad potwierdzającym usunięcie wad istotnych (jeżeli takowe wystąpią) jest podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury końcowej oraz zgodnie z § 12 ust. 6 pkt. 1 do zwrotu 70% wartości zabezpieczenia”. Według odwołującego ustalając w taki sposób procedurę odbiorową de facto Zamawiający wprowadził bezusterkowy odbiór, jednoznacznie sankcjonowany i wyłączony na gruncie ugruntowanego orzecznictwa w tym zakresie i praktyki realizacyjnej projektów wykonywanych w reżimie zamówień publicznych. Zdaniem odwołującego powyższe postanowienia generują sytuację, w której pomimo możliwości korzystania z efektu wykonanych prac przez Zamawiającego lub pomimo istnienia nieznacznych jedynie uchybień w robotach wykonanych przez wykonawcę zostaje on pozbawiony należnego mu wynagrodzenia, finansując de facto dane przedsięwzięcie powyżej uzasadnionych ram czasowych. Zgodnie z zamierzeniem Zamawiającego i treścią cytowanych postanowień umownych wykonawca nie mógłby zatem uzyskać należnego mu wynagrodzenia i zobowiązany byłby do ponoszenia kosztów utrzymania obiektu, pomimo możliwości jego prawidłowego użytkowania. Odwołujący podniósł, że w przypadku, w którym wykonawca wykonał swoje zobowiązanie, a zidentyfikowane braki mają charakter wyłącznie nieistotnych wad, usterek, obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru robót i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Każdorazowo, jeśli przedmiot umowy o roboty budowlane wypełnia treść zobowiązania wynikającego z dokumentacji projektowej i umożliwia zamawiającemu korzystanie z obiektu, to obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie odbioru wykonanych prac i zapłata. W taki bowiem sposób - poprzez odniesienie do przedmiotowego znaczenia danej wady i jej przełożenia na funkcjonowanie przedmiotu umowy - definiowana jest „istotność” uchybień zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy. Odwołujący argumentował, że wszelkie nieistotne wady zidentyfikowane w ramach czynności odbiorowych i kwestia „rozliczenia” wykonawcy z ich usuwania odbywa się w ramach rękojmi i gwarancji, zabezpieczając więc w sposób wystarczający interesy Zamawiającego w tym przedmiocie. Należy bowiem zauważyć, że odebranie przedmiotu umowy (nawet z wadami nieistotnymi) rozpoczyna jednocześnie bieg okresu rękojmi i gwarancji. Wynika to chociażby ze stosowanych w drodze analogii przepisów dotyczących rękojmi i gwarancji przy sprzedaży (art. 577§4 KC, art. 568§1 KC) wiążących rozpoczęcie biegu rękojmi i gwarancji z momentem wydania rzeczy kupującemu. Co za tym idzie, w takiej sytuacji to właśnie roszczenia z rękojmi czy gwarancji są reżimem właściwym dla wywodzenia i egzekwowania uprawnień Zamawiającego z zakresu usuwania wszelkich nieprawidłowości dotyczących przedmiotu umowy (art. 638§1 KC). Dopuszczenie do sytuacji, w której Zamawiający w sposób dowolny blokuje wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów i jednocześnie nalicza kary umowne do czasu oddania dokumentacji/robót bez wad, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień, pomimo, iż jego interesy i uprawnienia zabezpieczone są poprzez ustawowe instrumenty, nie ma nic wspólnego ani z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, ani z zasadą współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wprost wyartykułowaną w ramach ustawy Pzp (art. 431 ustawy Pzp). Zdaniem odwołującego, przez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 KC, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) — wykonawca. Stąd też, jakakolwiek praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku, w szczególności przy odbiorach końcowych, jest jednoznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad, a inwestorzy wykorzystują tego typu abuzywne postanowienia np. w celu nieuzasadnionego blokowania wypłaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień. Zdaniem odwołującego przedmiotowe postanowienia Umowne dają Zamawiającemu uprawnienie do podjęcia takich samych działań zarówno w odniesieniu do wad istotnych (uniemożliwiających, prawidłowe korzystanie z rezultatu prac) jak i wad nieistotnych (usterek nie mających wpływu na możliwość korzystania z efektu wykonanych prac), co jest niezgodne tak z praktyką budowlaną jak i bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Przy czym takie uregulowanie procedury odbioru ma dalej idące konsekwencje, gdyż od oficjalnego odbioru i podpisania protokołu końcowego odbioru robót zaczyna biec termin okresu gwarancji i rękojmi (§ 11 ust. 1 Umowy „Okres rękojmi jest równy okresowi gwarancji. Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia podpisania protokołu końcowego odbioru robót budowlanych”). Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ (Umowy) poprzez modyfikację treści postanowień Umowy i nadanie im następującego brzmienia: §9 ust. 7 Umowy „Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady są nieistotne i kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający w tym zakresie dokona odbioru (podpisania protokołu), ale jednocześnie wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. 2) Jeżeli wady są istotne i kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający w tym zakresie wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 2 do czasu usunięcia istotnych wad robót i/lub dokumentacji. 2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji lub b) Zamawiający może żądać zapłaty równowartości wadliwej części robót i/lub dokumentacji. 3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 13 ust. 1 pkt. 8 lub żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający wprowadził do Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ) postanowienie o następującej treści: §13 ust. 1 Umowy „Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: (…) 2) za zwłoki usunięciu wad, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki;” (fragment zacytowany wprost, bez zmian). Kolejno odwołujący wskazał, że z powyższą karą umowną skorelowane jest następujące postanowienie: §9 ust. 7 Umowy „Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1 ) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 2 do czasu faktycznego oddania robót i/lub dokumentacji bez wad”. Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, że de facto wykonawcy aktualnie nie są w stanie ustalić w jakiej wysokości została zastrzeżona kara umowna i jak wysokie ryzyko należy skalkulować w tym zakresie. Treść klauzuli umownej zastrzegająca tę karę umowną nie spełnia zatem minimalnych wymogów określonych w art. 483 KC, brak jest wskazania konkretnych zasad jej wyliczenia oraz konkretnych punktów na osi czasu stanowiących o limicie wysokości jej naliczenia. Według odwołującego odpowiedzialność wykonawcy powinna w tym zakresie być ograniczona do wad istotnych przedmiotu zamówienia, a nie także do pojedynczych wad nieistotnych, usterek czy niemających znaczenia błędów. Tak ukształtowana klauzula daje Zamawiającemu arbitralne, nieograniczoną możliwość decydowania o naliczeniu kary umownej, w każdym przypadku, i zakończeniu jej naliczenia, bowiem nie sposób określić w jaki sposób Zamawiający będzie ustalał faktyczny czas odbioru robót/dokumentacji bez wad. Powoduje to istotną niepewność co do ryzyka realizacji zamówienia, a tym samym w sposób rażący narusza równowagę stron umowy i jest jednocześnie znacznym obciążeniem wykonawcy i całkowicie nieadekwatnym do naruszenia jeżeli mówimy o wadach nieistotnych. Według odwołującego takie ukształtowanie klauzul umownych jest też niekorzystne dla samego Zamawiającego (jako dysponenta środków publicznych), bowiem wykonawcy będą kalkulować znacznie wyższe koszty ryzyka (niepewności realizacji zamówienia), co przełoży się na ceny ofert i może też doprowadzić do sytuacji, gdy oferty staną się nieporównywalne, z uwagi na zupełnie inne szacowanie kosztów ryzyka przez oferentów. Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ (postanowień Umowy) w następujący sposób: §13 ust. 1 Umowy „Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: (…) 2) za zwłokę w usunięciu wad istotnych, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki;”. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający wprowadził do Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ) postanowienie o następującej treści: §1 3 ust. 2. Umowy „Limit zastosowanych kar umownych nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia umownego netto.”. Według odwołującego Zamawiający określił zatem maksymalną wysokość kar umownych na poziomie aż 30% wartości wynagrodzenia brutto, co w ocenie Odwołującego należy uznać za rażąco wygórowaną wysokość limitu zastrzeżonych przez Zamawiającego kar umownych. Odwołujący wskazał, że podstawową funkcją kary umownej jest naprawa szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania pieniężnego. Natomiast takie ukształtowanie postanowień Umowy związanych z karami umownymi prowadzi do tego, że obciążenie wykonawcy byłoby nieadekwatne, a kary umowne nie służyłyby kompensacji szkody powstałej u Zamawiającego, a zbliżały tak ukształtowane kary umowne do mechanizmu służącego jego nieuzasadnionemu wzbogaceniu. Odwołujący podnosił, że w ramach orzecznictwa sądów powszechnych podkreśla się, że wysokość nałożonych kar umownych nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość kar w stosunku do wartości całego zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent wartości umowy (jak w przedmiotowym przypadku), sądy uznają je za nadmierną dolegliwość, świadczącą o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 484§2 KC. Według odwołującego limit kar nie powinien przekraczać wysokości kary ustanowionej na wypadek odstąpienia od umowy. Odwołujący wskazał zatem, że w Umowie Zamawiający zastrzegł karę umowną za odstąpienie od umowy w wysokości 10 % wynagrodzenia netto, w następujący sposób: § 13 ust. 1 Umowy „1. Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: (…) 8) za odstąpienie od Umowy z winy Wykonawcy – w wysokości 10% wynagrodzenia umownego netto;”. Odwołujący podniósł, że kary umowne za odstąpienie od umowy zostały zastrzeżenie na niższym poziomie niż maksymalny limit kar umownych określony przez Zamawiającego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia częściowo zarzut nr 4 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Biorąc pod uwagę powyższe, tj. brak możliwości realnego wyegzekwowania kar umownych przekraczających poziom kilku lub odpowiednio kilkudziesięciu procent wynagrodzenia umownego, a także uwzględniając, że brak wprowadzenia proporcjonalnego limitu kar na obecnym etapie doprowadzi do skalkulowania przez wykonawców znacznie większych ryzyk (co przyczynić się może do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych), Odwołujący podkreślał zasadność dokonania modyfikacji treści SWZ (Umowy) w tym zakresie (zgodnie z wnioskiem konkretnej modyfikacji poniżej). Odwołujący powołał się na następujące postępowania, w których zamawiający ustalili istotnie niższy poziom procentowy maksymalnej wysokości kar umownych, tj. niższy niż przewidziane przez Zamawiającego 30% wartości wynagrodzenia umownego netto: 1) Postępowanie pn.: „Budowa Gminnego Centrum Przesiadkowego w Sokółce”, Zamawiający: Gmina Sokółka, ogłoszenie nr 2022/S 140-396285 z dnia 22.07.2022 r.: § 25 ust. 4 umowy: „Łączna wysokość kar umownych, o których mowa w ustępach poprzedzających wynosi maksymalnie 10% wartości wynagrodzenia brutto”; 2) Postępowanie pn.: „Przebudowa budynku Domu Studenta nr 10 przy ul. Kanafojskiego 10 Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie”, Zamawiający: Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, ogłoszenie nr 2022/BZP 00484893/01 z dnia 08.12.2022 r.: § 8 ust. 5 umowy: „Łączna wysokość kar umownych, których Zamawiający może dochodzić od Wykonawcy, wynosi 15 % wartości umowy określonej w § 3 ust. 1 umowy”; 3) Postępowanie pn.: „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą”, Zamawiający: Sąd Apelacyjny w Warszawie oraz Prokuratura Okręgowa Warszawa Praga w Warszawie, ogłoszenie nr 2023/S 043-125850 z dnia 01.03.2023 r.: § 25 ust. 8 umowy: „Z zastrzeżeniem ust. 4, łączna wysokość naliczanych kar umownych ze wszystkich tytułów określonych w Umowie nie przekroczy 15% Wynagrodzenia brutto określonego w § 18 ust. 1 Umowy”. Odwołujący wniósł o modyfikację treści SWZ (postanowień Umowy) w następujący sposób: §13 ust. 2 Umowy „Limit zastosowanych kar umownych nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego netto.” Alternatywnie: §13 ust. 2 Umowy „Limit zastosowanych kar umownych nie może przekroczyć 15% wynagrodzenia umownego netto.”. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca „PRK7 NIERUCHOMOŚCI” Sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 99 ust. 1 Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; Art. 455 ust. 1 Pzp stanowi, że Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; 2) gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę: a) jeżeli taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych, o których mowa w pkt 1, lub b) w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji, dziedziczenia lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lub c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców, w przypadku, o którym mowa w art. 465 ust. 1; Art. 5 KC stanowi, że Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 58 KC stanowi: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Art. 353 1 KC stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 473. § 1. KC stanowi, że Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Art. 483 KC stanowi: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Art. 484. KC stanowi: § 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. § 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Art. 568. § 1 KC stanowi, że Sprzedawca odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem dwóch lat, a gdy chodzi o wady nieruchomości – przed upływem pięciu lat od dnia wydania rzeczy kupującemu. Art. 577 § 4 KC stanowi, że Jeżeli nie zastrzeżono innego terminu, termin gwarancji wynosi dwa lata licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. Art. 647 KC stanowi: Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Art. 654 KC stanowi, że w braku odmiennego postanowienia umowy inwestor obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest Rozbudowa oraz przystosowanie budynków nr 15 oraz 23 na potrzeby Centrum Budowy, Eksploatacji i Diagnostyki Techniki Pancernej i Samochodowej Wydziału Inżynierii Mechanicznej "zaprojektuj i wykonaj" Ustalono, że w załączniku nr 2 do SWZ (projekt umowy), po modyfikacji z dnia 23 sierpnia 2024 r. zamawiający przewidział m.in.: §1 Przedmiot Umowy 1. Przedmiotem Umowy jest zadanie pt. „Rozbudowa oraz przystosowanie budynków nr 15 oraz 23 na potrzeby Centrum Budowy, Eksploatacji i Diagnostyki Techniki Pancernej i Samochodowej Wydziału Inżynierii Mechanicznej” - w formule zaprojektuj i wybuduj przy ul. gen. Sylwestra Kaliskiego 2 w Warszawie, zwany dalej „przedmiotem Umowy” lub „robotami”. Szczegółowy zakres i opis przedmiotu Umowy określa Program FunkcjonalnoUżytkowy (PF-U), będący integralną częścią Umowy, stanowiący załącznik nr 1 do Umowy. §3 Wartość Umowy i warunki płatności 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, w tym również nie ujęte w zakresie określonym w PF-U, ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i Wykonawcę, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofercie Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy. Wykonawca oświadcza, że nie będzie zgłaszał żadnych roszczeń z tytułu niedoszacowania należności za wykonanie prac będących przedmiotem Umowy lub innych błędów Wykonawcy. Ponadto Wykonawca oświadcza, że ilości przyjęte do określenia ryczałtowej należności za wykonanie przedmiotu Umowy są wystarczające do wykonania całości robót zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy oraz że wynagrodzenie określone w Umowie uwzględnia wszelkie okoliczności lokalizacji, cechy projektu i terminy a także rekompensuje wszelkie jego wydatki, koszty i zobowiązania bez możliwości wysuwania roszczeń w stosunku do Zamawiającego. §4 Obowiązki Wykonawcy 2. Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń. §9 Warunki odbioru robót 7. Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z § 13 ust. 1 pkt. 2 do czasu faktycznego oddania robót i/lub dokumentacji bez wad. 2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji lub b) Zamawiający może żądać zapłaty równowartości wadliwej części robót i/lub dokumentacji. 3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 13 ust. 1 pkt. 8 lub żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi. 8. Po stwierdzeniu wad w toku odbioru, zostanie sporządzony protokół wad w formie załącznika do protokołu końcowego odbioru robót budowlanych. Podpisany protokół końcowego odbioru robót budowlanych z załączonym podpisanym protokołem wad potwierdzającym usunięcie wad istotnych (jeżeli takowe wystąpią) jest podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury końcowej oraz zgodnie z § 12 ust. 6 pkt. 1 do zwrotu 70% wartości zabezpieczenia. § 13 Kary Umowne 1 . Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: 2) za zwłokę w usunięciu wad, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki; 2 . Limit zastosowanych kar umownych nie może przekroczyć 20% wynagrodzenia umownego netto. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 odwołania (pkt 1 sentencji). Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 2 września 2024 r. przed otwarciem rozprawy oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut nr 1 odwołania. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania zostało skierowane wobec następujących postanowień projektu umowy: § 3 ust. 1 Umowy zdanie pierwsze „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, w tym również nie ujęte w zakresie określonym w PFU, ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i Wykonawcę, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofercie Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy”. § 4 ust. 2 Umowy „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń”. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji ww. postanowień przez nadanie im brzmienia: a) zdanie pierwsze §3 ust. 1 projektu umowy: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy oraz ofertą Wykonawcy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy.”, b) §4 ust. 2 projektu umowy: „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją przedstawioną przez Zamawiającego i nie zgłasza do niej uwag i zastrzeżeń. Zakres obowiązków weryfikacyjnych nałożonych na Wykonawcę i składanych oświadczeń ograniczony jest do czynności i informacji, możliwych do przeprowadzenia i zidentyfikowania przez Wykonawcę na podstawie dokumentacji sporządzonej przez Zamawiającego na etapie składania oferty.”. Zgodzić należało się z uzasadnieniem zarzutu przez odwołującego, który trafnie wskazał na przepis art. 99 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak wynika z powołanego przepisu zakres świadczenia, do wykonania którego może zostać zobowiązany wykonawca, zamawiający winien określić jednoznacznie, wyczerpująco, posługując się precyzyjnymi sformułowaniami i w taki sposób, aby jego podstawie można było sporządzić ofertę i skalkulować jej cenę. Zdaniem Izby przywołanym postulatom ustawowym z pewnością nie odpowiadały postanowienia projektu umowy zakwestionowane w zarzucie nr 1 odwołania. Dokładna ich analiza prowadziła do wniosku, że zmawiający w istocie domagał się od wykonawców, aby uwzględnili w treści oferty i wycenili w cenie ofertowej również świadczenia, które „nie zostały ujęte w zakresie określonym w PFU, ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i Wykonawcę”. Tak opisany zakres świadczenia, którego uwzględnienia w cenie oferty i wyceny w cenie ofertowej zamawiający domagał się od wykonawców, nie odpowiadał przywołanym wyżej regułom dotyczącym opisywania przedmiotu zamówienia. Według Izby opis przedmiotu zamówienia, nakładający na wykonawców konieczność wycenienia nieznanego co do zakresu świadczenia nie może być uznany za sporządzony w sposób jednoznaczny, precyzyjny, wyczerpujący, za pomocą dokładnych sformułowań. Przeciwnie, postanowienia zaskarżone w zarzucie nr 1 odwołania prowadziły do sytuacji, w której zamawiający de facto domagał się od wykonawców wyceny i uwzględnienia w treści oferty nieopisanego i niemożliwego do przewidzenia zakresu świadczenia. Izba stwierdziła także, że takie określenie przedmiotu zamówienia naruszało również zasadę równego traktowania wykonawców. Przy zachowaniu zaskarżonego w zarzucie nr 1 ww. obowiązku każdy z wykonawców inaczej wyceniałby ryzyko wystąpienia niewiadomego ma moment ofertowania zakresu świadczenia. Powyższe prowadzić mogłoby do pojawienia się zjawiska nieporównywalności ofert składanych przez wykonawców w postępowaniu. Dostrzeżenia wymagało również, że tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia skutkowałby tym, iż na wykonawców zostałaby przerzucona odpowiedzialność za prawidłowość dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji postępowania. Niezależnie bowiem od wad tej dokumentacji wykonawca zmuszony zostałby przez zaskarżone postanowienia do wycenienia świadczeń nieujętych w tej dokumentacji, które ujawniłby się na etapie realizacji, a których - nawet biorąc pod uwagę profesjonalny charakter wykonawcy - nie byłby on w stanie dostrzec na etapie ofertowania, nie będąc autorem tej dokumentacji. Na uwagę zasługiwał fakt, że to nie wykonawca ale inny podmiot działający na zlecenie zamawiającego był autorem dokumentacji. Jak słusznie wskazał odwołujący, przy pozostawieniu obu spornych postanowień zamawiający przerzucałby na wykonawcę nieograniczony katalog ryzyk związanych z nieprecyzyjnością i brakami w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający narzucał bowiem wykonawcy, że wynagrodzenie należne mu ma konsumować wszelkie koszty za wszelkie prace związane z realizacją zamówienia, które okażą się niezbędne, nawet jeśli nie wynikają one z przekazanej dokumentacji (nawet te nieujęte w przekazanej dokumentacji). Zdaniem Izby zakres świadczenia i odpowiadające mu koszty jego wykonania, których nie dało się wyinterpretować z dokumentacji, a także właściwych norm, zwyczajów i przepisów prawa, nie mogą stanowić przedmiotu zamówienia na gruncie Pzp. Ten bowiem podlega rygorom wynikającym z art. 99 ust. 1 Pzp. W konsekwencji zatem ten nieograniczony, niesprecyzowany zakres świadczenia nie może być uznany za prawidłowo opisany przedmiot zamówienia, a nie będąc nim, nie może zostać ujęty w cenie ofertowej. Owszem zamawiający może oczekiwać, że wykonawcy przed złożeniem ofert zapoznają się z przedstawioną im dokumentacją. Wykonawcy mają także prawo żądać wyjaśnienia jej treści, mogą również kwestionować dokumentację w drodze odwołania. Jednakże zakres weryfikacji dokumentacji na etapie ofertowania powinien być ograniczony do czynności i informacji, możliwych do przeprowadzenia i zidentyfikowania przez wykonawcę na podstawie tej dokumentacji, biorąc pod uwagę również profesjonalny charakter wykonawcy. Wbrew stanowisku zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i wskazane wyżej reguły sporządzania opisu przedmiotu zamówienia znajdują zastosowania także w sytuacji, gdy zamawiający zorganizował wizję lokalną na obiekcie, podczas której wykonawcy mogli zapoznać się z miejscem realizacji inwestycji. Nie ulegało również wątpliwości, że przepis ten znajduje także zastosowanie w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (PFU). Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nr 1 odwołania zasługiwał na uwzględnienie. Chybiony okazały się zarzut nr 2 odwołania. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania zostało skierowane wobec następujących postanowień projektu umowy: §9 Warunki odbioru robót 7. Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z § 13 ust. 1 pkt. 2 do czasu faktycznego oddania robót i/lub dokumentacji bez wad. 2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji lub b) Zamawiający może żądać zapłaty równowartości wadliwej części robót i/lub dokumentacji. 3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 13 ust. 1 pkt. 8 lub żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SWZ (umowy) poprzez modyfikację treści postanowień umowy i nadanie im następującego brzmienia: §9 ust. 7 Umowy „Z czynności odbioru dokumentacji, o której mowa w §1 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz odbioru końcowego sporządzony zostanie protokół zawierający wszystkie ustalenia dokonane w toku odbioru – podpisany przez komisję odbioru. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady są nieistotne i kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający w tym zakresie dokona odbioru (podpisania protokołu), ale jednocześnie wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. 2) Jeżeli wady są istotne i kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający w tym zakresie wyznacza Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. Zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kar zgodnie z §13 ust. 1 pkt. 2 do czasu usunięcia istotnych wad robót i/lub dokumentacji. 2) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: a) Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót i/lub dokumentacji lub b) Zamawiający może żądać zapłaty równowartości wadliwej części robót i/lub dokumentacji. 3) jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem i nie kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający może odstąpić od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy z konsekwencjami wymienionymi w § 13 ust. 1 pkt. 8 lub żądać wykonania przedmiotu Umowy po raz drugi. Odwołujący odnosząc się do zakwestionowanych przez siebie postanowień § 9 ust. 7 projektu umowy podniósł, że ustalając w taki sposób procedurę odbiorową de facto zamawiający wprowadził bezusterkowy odbiór. Odwołujący argumentował, że w przypadku, w którym wykonawca wykonał swoje zobowiązanie, a zidentyfikowane braki mają charakter wyłącznie nieistotnych wad, usterek, obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru robót i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego oparty został na błędnym założeniu, jakby zamawiający wprowadził w projekcie umowy tzw. „bezusterkowy odbiór”, od którego miał uzależnić wypłatę wynagrodzenia. Takie założenie odwołującego okazało się chybione. Odwołujący nie dostrzegł, że w projekcie umowy zamawiający przewidział także postanowienie § 9 ust. 8 projektu umowy. Zgodnie z tym postanowieniem: Po stwierdzeniu wad w toku odbioru, zostanie sporządzony protokół wad w formie załącznika do protokołu końcowego odbioru robót budowlanych. Podpisany protokół końcowego odbioru robót budowlanych z załączonym podpisanym protokołem wad potwierdzającym usunięcie wad istotnych (jeżeli takowe wystąpią) jest podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury końcowej oraz zgodnie z § 12 ust. 6 pkt. 1 do zwrotu 70% wartości zabezpieczenia. Jak wynikało jednoznacznie z przywołanego postanowienia § 9 ust. 8 projektu umowy zamawiający przewidział wyraźnie, iż podstawą do wystawienia faktury końcowej i zwrotu 70% zabezpieczenia jest podpisanie protokołu końcowego odbioru robót z protokołem potwierdzającym usunięcie wad istotnych. Zatem w sytuacji, gdy wady istotne zostaną usunięte, wykonawcy, zgodnie z projektem umowy należeć się będzie wynagrodzenie. Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie uzależnił zatem wypłaty wynagrodzenia od podpisania tzw. bezusterkowego protokołu odbioru robót. Podkreślenia wymagało, że dokonując wykładni oświadczenia, jakim jest projekt umowy należy brać pod uwagę całość jego treści, a nie jedynie wybrane fragmenty. Dopiero analiza całokształtu postanowień umownych, ich wzajemnych relacji pozwala na ustalenie rzeczywistych wzajemnych uprawnień i obowiązków stron umowy. Tymczasem odwołujący swą tezę o istnieniu uprawnienia zamawiającego do powstrzymania się z wypłatą wynagrodzenia aż do czasu usunięcia wszelkich usterek oparł na wybiórczej analizie treści umowy, ograniczonej jedynie do postanowienia § 9 ust. 7 projektu umowy, bez poddania należytej analizie reguł przewidzianych w postanowieniu § 9 ust. 8 projektu umowy. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut nr 2 nie zasługiwał na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut nr 3 odwołania. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania zostało skierowane wobec postanowienia §13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy, w którym zamawiający przewidział, iż Zamawiający naliczy kary umowne za zwłokę w usunięciu wad, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SWZ (umowy) przez modyfikację treści postanowień umowy i nadanie im następującego brzmienia: § 13 Kary Umowne 1. Zamawiający naliczy kary umowne w następujących przypadkach: 2) za zwłokę w usunięciu wad istotnych, stwierdzonych przy odbiorze w wysokości po 0,1 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki. Porównanie zaskarżonego i postulowanego przez odwołującego brzmienia § 13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy prowadziło do wniosku, że odwołujący de facto domagał się ograniczenia kary umownej do przypadków zwłoki w usunięciu jedynie wad istotnych, podczas gdy zamawiający przewidywał naliczanie takiej kary również w razie wad nieistotnych. Zdaniem Izby w przypadku nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego zamawiający uprawniony jest do zastrzeżenia w projekcie umowy zastrzeżenia o możliwości dochodzenia od wykonawcy kary umownej. Izba wzięła pod uwagę, że żaden z przywołanych przez odwołującego w odwołaniu jako naruszonych przepisów KC ani Pzp nie ograniczał prawa zamawiającego do tego, aby zastrzeżona w umowie kara umowna za zwłokę w usunięciu wad została ograniczona jedynie do wad istotnych. Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę także fakt, że sporna kara umowna została zastrzeżona na wypadek „zwłoki” wykonawcy w usunięciu wady. Sformułowanie „zwłoka” wskazywało zatem za konieczność zaistnienia po stronie wykonawcy opóźnienia kwalifikowanego, a więc takiego, za które wykonawca ponosił odpowiedzialność. Odwołujący podniósł także w odwołaniu, że przy utrzymaniu zaskarżonej kary umownej wykonawcy nie będą w stanie ustalić w jakiej wysokości została zastrzeżona kara umowna i jak wysokie ryzyko należy skalkulować w tym zakresie. Zarzucał, że treść klauzuli umownej zastrzegającej tę karę umowną nie spełnia minimalnych wymogów określonych w art. 483 KC, brak jest wskazania konkretnych zasad jej wyliczenia oraz konkretnych punktów na osi czasu stanowiących o limicie wysokości jej naliczenia. Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji Izba stwierdziła, że uszło uwadze odwołującego, iż analogiczne zastrzeżenia można byłoby sformułować także wobec proponowanego przez niego brzmienia postanowienia § 13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy. Podkreślenia wymagało bowiem, że sam mechanizm obliczania wysokości kary umownej okazał się identyczny w zaskarżonym, jaki i w proponowanym przez odwołującego brzmieniu postanowienia § 13 ust. 1 pkt 2 projektu umowy. Jedyna różnica - jak wskazano wcześniej polegała na tym, że odwołujący w swej propozycji nie przewidywał zastrzeżenia kary umownej w przypadku zwłoki w usunięciu wad nieistotnych, a jedynie w przypadku zwłoki w usunięciu wad istotnych. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że – w omawianym zakresie - treść uzasadnienia zarzutów pozostawała w całkowitym oderwaniu od treści żądania sformułowanego przez samego odwołującego. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nr 3 nie zasługuje na uwzględnienie. Przy wyrokowaniu Izba pominęła złożone przez zamawiającego dowody, to jest: a) odwołanie wniesione przez odwołującego do Prezesa Izby w dniu 6.03.2023 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa Centrum Innowacji i Cyberbezpieczeństwa Wydziału Cybernetyki”, nr sprawy 12/DIB/2023, b) odpowiedź zamawiającego na odwołanie w ww. postępowaniu, wraz z załącznikiem nr 1 do tej odpowiedzi, c) projekt umowy w ww. postępowaniu po zmianach z 10.03.2023 r., d) postanowienie Izby z dnia 21.03.2023 r. wydane w sprawie o sygn. KIO 634/23. Jak wynikało z oświadczenia zamawiającego dowody te zostały złożone na okoliczność, że odwołujący podnosi te same zarzuty w odniesieniu do umowy lub powiela zarzuty innych wykonawców w tamtym postępowaniu i na okoliczność, że zarzuty nie zostały w zakresie podnoszonym ówcześnie uwzględnione przez zamawiającego, a odwołujący mimo to wycofał odwołanie. Izba stwierdziła, że fakty, jakie zostały wykazane przez zamawiającego ww. dowodami pozbawione są jakiegokolwiek znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Przedmiotem rozstrzygnięcia w tym postępowaniu odwoławczym są zarzuty dotyczące legalności zaskarżonych w odwołaniu postanowień projektu umowy. Okoliczność, czy takie same lub zbliżone zarzuty odwołujący formułował i cofał w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia z punktu widzenia tej oceny nie ma jakiegokolwiek, nawet najmniejszego znaczenia prawnego. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o których mowa w pkt 2, 3 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się do oddalenia oraz uwzględnienia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 4 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu zmianę projektowanych postanowień umownych w sposób wskazany w pkt 2 sentencji wyroku. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę 27 „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej Izba uwzględniła częściowo odwołanie. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie jednego zarzutu i podlegało oddaleniu w zakresie dwóch zarzutów. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający w części 1/3 oraz odwołujący w części 2/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 10.000 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 6.666,67 zł (10.000 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.333,33 zł (10.000 zł – 6.666,67 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….… 28 …

…Sygn. akt: KIO 2488/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego ​ dniu 5 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca w 2024 r. przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Rzeszów – Urząd Miasta Rzeszowa w przy udziale uczestników po stronie odwołującego – wykonawcy Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Pruszkowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 2488/24 U z asadnie nie Zamawiający, Gmina Miasto Rzeszów – Urząd Miasta Rzeszowa, dalej: Z„ amawiający”, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie pn.: „Budowa drogi od u​ l. Warszawskiej do terenów inwestycyjnych strefy „Dworzysko” w Rzeszowie”, dalej „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 3 lipca 2024 r. pod numerem: 394851-2024. w W dniu 15 lipca 2024 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC, tj.: 1) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99, art. 431 i art. 433 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 5 KC poprzez sformułowanie w ramach wzoru umowy postanowienia dotyczącego w istocie zrzeczenia się przez wykonawcę prawa do zgłaszania roszczeń związanych z lokalizacją terenu budowy, co w konsekwencji prowadzi do niestabilności stosunku zobowiązaniowego i nakłada na wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu dużej uznaniowości wdrożenia przez Zamawiającego tego mechanizmu (zarzut nr 1); 2) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, art. 16, art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 3) ustawy Pzp, z art. 436 ustawy Pzp, art. 8 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 3531 KC i art. 387 KC, art. 137 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia dotyczącego ustalenia terminu pośredniego wykonania dokumentacji projektowej do 12 miesięcy od daty podpisania umowy, wyłączając tym samym możliwość terminowej realizacji tej części przedmiotu zamówienia w związku z koniecznością uzyskania właściwych i niezbędnych decyzji administracyjnych, co powoduje, że umowa w tym zakresie będzie dotknięta tzw. niemożliwością świadczenia, i co generuje całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z​ tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne od wykonawcy i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, stanowiąc wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i​ właściwości stosunku prawnego (zarzut nr 2); 3) art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 455 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. ​z art. 3531 KC, w zw. z art. 647 KC, w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 5 KC, w zw. z art. ​16 ustawy Pzp poprzez ustalenie zasad wypłaty należnego wynagrodzenia za opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w podziale na części przypisane do konkretnych, następujących po sobie lat (2026 r. i 2027 r.), bez określenia przynajmniej tego, jakiej wartości procentowej wynagrodzenia może się spodziewać wykonawca w danych okresach, przez co wykonawcy nie mają możliwości zaplanowania przepływów finansowych i​ prawidłowego oszacowania kosztów inwestycji, co stanowi o sprzeczności postanowienia z​ naturą stosunku prawnego zakładającego wzajemność świadczeń stron, stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do jednostronnego kształtowania warunków umowy, wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień Umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i​ właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa (zarzut nr 3); 4) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i​ wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4); 5) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp, art. 434 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 58 KC i​ w zw. z art. 5 KC poprzez zastrzeżenie w ramach projektowanych postanowień umowy możliwości odstąpienia od umowy wyłącznie przez Zamawiającego, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień Umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i​ właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa (zarzut nr 5); 6) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach projektowanych postanowień Umowy: a) pojedynczych kar umownych w okolicznościach określonych szczegółowo w uzasadnieniu niniejszego odwołania, b) odstąpienie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, c) górnego limitu wszystkich kar umownych, o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i​ prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6); 7) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp i w zw. z art. 455 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 5​ KC poprzez sformułowanie w ramach wzoru umowy postanowienia dotyczącego możliwości jednostronnego zmniejszenia zakresu zamówienia aż o 50%, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron umowy i​ prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a także dopuszcza zbyt dużą uznaniowość działań Zamawiającego (zarzut nr 7); 8) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ KC w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 649 KC poprzez definiowanie obowiązków nałożonych na wykonawców poprzez zdarzenia przyszłe i niepewne, których wystąpienia wykonawcy nie są w stanie przewidzieć na obecnym etapie, bez jednoczesnego przewidzenia jednoznacznych mechanizmów kontraktowych pozwalających na ocenę wpływu tych zdarzeń na zakres realizacji i wynagrodzenie, co prowadzi do niezasadnego i bezpodstawnego przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka, w tym za przedłużenie czasu realizacji umowy z​ przyczyn niezależnych od wykonawcy, co stanowi postanowienie zaburzające równowagę stron i prowadzące do nadużycia własnego prawa podmiotowego, czyniące nadto opis przedmiotu zamówienia nieprecyzyjnych, a wycenę ofertową spekulacyjną (zarzut nr 8); 9) art. 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC i art. 649 KC poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia ​i postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny oraz poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy w zakresie: a) zobowiązania wykonawcy do przygotowania i podpisania umów użyczenia bez określenia ich przedmiotu i celu, a także bez dodatkowego wynagrodzenia, b) określenia zakresu inwestycji w kontekście uzgodnień z sąsiednimi, niezależnymi inwestycjami, i tym samym naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania istotnych postanowień umownych (zarzut nr 9). W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawca wykonawcy: Mota-Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie. Zgłoszenia spełniały warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 29 lipca 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęła odpowiedź na odwołanie zawierająca oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości: zarzutów nr 4 i 7, w części: zarzutów nr 1, 2, 3, 6 i 8 oraz o oddalenie jako bezzasadnego zarzutu nr 5 i 9 oraz częściowo zarzutu nr 6. W dniu 1 sierpnia 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa odwołanie w nieuwzględnionym zakresie oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą i wzajemne zniesienie kosztów. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w ​ zakresie uwzględnionych zarzutów. w Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione ​ odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie w zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………. ........ …