Wyrok KIO 2927/21 z 21 listopada 2022

Zamawiający - Jednostka Wojskowa nr 6021, ul. Żwirki i Wigury 9-13, 00-909 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usługi polegającej na sprzątaniu powierzchni wewnętrznych obiektów kubaturowych, powierzchni zewnętrznych utwardzonych oraz utrzymaniu i pielęgnacji terenów zielonych”, numer referencyjny: 73/2022/PN/INFR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.10.2022 r., nr 2021/S 207-591332. W tym samym dniu została opublikowana specyfikacja warunków zamówienia (dalej: „SWZ”).

W dniu 07.11.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław

(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ,
2. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych ze względu na dopuszczenie do dowolnego kształtowania przez zamawiającego wielkości zamówienia i zaniechanie ustalenia w treści SWZ minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron,
3. art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień dopuszczających nieograniczoną wielkość zmiany oraz brak jednoznacznego opisu zakresu zmiany,
4. art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez ustalenie blankietowych postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia należnego wykonawcy w zakresie węższym niż wymagany ustawą Pzp.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.

„Ad. Zarzut nr 1, 2, 3.

Zgodnie z postanowieniami załączników do SWZ, projekt umowy dla wszystkich części zamówienia § 1 ust. 3 Realizacja przedmiotu umowy objętego niniejszą Umową odbywać się będzie w oparciu o potrzeby ZAMAWIAJĄCEGO, w związku z czym ZAMAWIAJĄCY zastrzega sobie możliwość ograniczenia Przedmiotu umowy w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, stosownie do potrzeb wynikających z bieżącej działalności ZAMAWIAJĄCEGO. § 1 ust. 7 Realizacja przedmiotu umowy podzielona została na 3 etapy (etap - rok budżetowy), realizacja każdego kolejnego etapu uwarunkowana jest zaistnieniem okoliczności, o których mowa w ust. 8, oraz potrzebą i wolą ZAMAWIAJĄCEGO w zakresie określonym umową. § 1 ust. 8 W przypadku nie otrzymania środków od Dysponenta II stopnia na kolejny rok budżetowy Zamawiający zastrzega sobie możliwość odstąpienia od umowy. Wykonawcy z tego tytułu nie przysługują żadne roszczenia. Odstąpienie od umowy nastąpi w terminie 7 dni od zaistnienia przesłanki odstąpienia i zostanie przesłane WYKONAWCY w formie pisemnej.

Odwołujący podnosi, że ww. postanowienia noszą znamiona klauzuli ograniczającej wielkość zamówienia, jak i klauzuli dotyczącej istotnej zmiany umowy. Na mocy postanowień § 1 ust. 3, 6 i 7 projektów umów Zamawiający daje sobie prawo do zmniejszenia wartości umowy, nie wskazując gwarantowanej wielkości zamówienia, co daje mu możliwość nieograniczonej redukcji zamówienia.

Zamawiający, ograniczając wielkość zamówienia, nie znosi jednocześnie żadnego z innych, niż świadczenie pracy, obowiązków wykonawcy. Wykonawca jest wiec zobowiązany np. do ciągłego utrzymywania w gotowości kadr, niezbędnych do realizacji zamówienia, zatrudnionych - zgodnie z umową - na podstawie stosunku pracy. Zamawiający nie rekompensuje kosztów ww. zatrudnienia, ani też żadnych innych kosztów związanych z utrzymaniem gotowości usługi. Pomimo ponoszenia przez wykonawcę kosztów stałych kontraktu, Zamawiający ogranicza się wyłącznie do zapłaty za usługę w zrealizowanej faktycznie części, a więc bez kosztów utrzymania gotowości usługi. Z uwagi na powyższe, klauzula ta stanowi nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień SWZ.

Przywołane postanowienia są niekorzystne i dyskryminujące wobec wykonawcy, a nadto mogą być interpretowane jako wyzysk. Działania takie są sprzeczne zarówno z zasadą współdziałania stron, wyrażoną w art. 431 pzp, jak i zasadą swobody kontraktowania, o której mowa w art. 353(1) k.c. Ze względu na cel ww. regulacji, uznać je należy za sprzeczne z prawem lub mające na celu obejście prawa tj. wadliwe ze względu na art. 58 ust. 1 i 2 k.c.

Odwołujący podnosi również, że ww. postanowienia § 1 projektu umowy dla każdej części zamówienia, nie spełniają wymogów art. 455 ust. 1 pzp tj. nie zawierają wymaganych ww. przepisem pzp elementów warunkujących zmianę umowy.

Przywołane we wstępie postanowienia, umożliwiają Zamawiającemu ograniczenie wielkości zamówienia do 100% jego wartości, co świadczy o tym, iż wielkość podana w SWZ jest wielkością pozorną, której celem nie jest umożliwienie rzetelnej wyceny ofert. Możliwość ograniczenia zamówienia wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy, oznacza, że minimalna wielkość zamówienia została określona w sposób niski. Zamawiającemu przysługuje bowiem prawo do zmiany wielkości umowy w zakresie praktycznie całego kontraktu. Odwołujący podnosi, że ww. postanowienia § 1 projektu umowy nie stanowią jednoznacznej deklaracji Zamawiającego, co do wielkości zamówienia lub gwarancji do tejże wielkości. Przywołane postanowienie dowodzą, że wielkość kontraktu, i tym samym, rzeczywiste potrzeby Zamawiającego, są zdecydowanie poniżej założeń i wartości określonych w SWZ. Tym samym, w ocenie Odwołującego, wątpliwym jest, aby podany w SWZ zakres zamówienia, był wartością i wielkością rzeczywistą, która powinna stanowić podstawę wyceny oferty. Z uwagi na powyższe, brak wskazania w SWZ gwarantowanej wielkości zamówienia, stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp, w tym w szczególności naruszenie art. 433, art. 455 oraz art. 99 pzp, a nadto jest sprzeczne z prawem z uwagi na zasady prawa cywilnego.

Postanowienia umowne dopuszczają dowolną zmianę umowy względem treści złożonej oferty. Zmiana ta nie jest określona i sprecyzowana w myśl reguł, określonych w art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp, ani też żadnych innych reguł i zasad wynikających z pzp. (...)

Uwagi wymaga również fakt, że okoliczności i przyczyny zmiany opisanej w ww. postanowieniach umownych, w niektórych przypadkach, mogą być zależne wyłącznie od woli Zamawiającego. Na skutek przywołanych powyżej postanowień umownych wykonawca nie ma żadnej gwarancji, iż czasowe wyłączenia z realizacji zamówienia, nie będą miały charakteru przewlekłego, częstego albo też niespodziewanego. (...) W dodatku, wykonawca ponosi tzw. koszty alternatywne, czyli koszty „utraconych szans”, gdyż poprzez fluktuacje wielkości przedmiotu zamówienia zobowiązany jest utrzymać w gotowości - w rezerwie określoną ilość personelu, sprzętu i asortymentu na wypadek nagłego przywrócenia wyłączonej powierzchni do realizacji, które to zasoby mógłby wykorzystać do świadczenia usług w innym miejscu. Pozostawione zaś w gotowości generują tylko koszty, sprzęt dodatkowo traci na wartości, a asortyment (np. zakupione środki czystości) mogą utracić datę przydatności do użycia. (...)

Odwołujący podnosi, że przyjęta przez Zamawiającego metoda określenia wielkości przedmiotu zamówienia cechuje się brakiem jednoznaczności i brakiem wyczerpania pełnej możliwości dokładnego jego opisania, co pozwala uznać je za niejasne, nieprecyzyjne, dowolne i sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. To zaś uniemożliwia dokonanie rzetelnej wyceny oferty przez wykonawcę. (...)” W związku z tym odwołującym wniósł o nakazanie zamawiającemu określenia minimalnego zakresu zamówienia i dodanie w projekcie umowy dla wszystkich części postanowienia o treści: „Zmniejszenie zakresu i wynagrodzenia wskazanego w § 2 ust. 1 w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w § 1 nie może w czasie trwania umowy, wynosić więcej niż 20% wartości zamówienia”.

„Ad. Zarzut 4.

Odwołujący wskazuje, iż termin realizacji umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne został ustalony przez Zamawiającego, zgodnie SWZ, na okres 36 miesięcy dla części I, II, III, IV, V oraz 15 miesięcy dla części VI od daty podpisania umowy tj. na okres przekraczający 12 miesięcy. (...)

Zamawiający w § 10 ust. 13 przewidział możliwość waloryzacji wynagrodzenia cen i materiałów poprzez wprowadzenie do projektu umowy następujących zapisów:

Stosownie do art. 455 ust. 1 ustawy Pzp ZAMAWIAJĄCY przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia określonego w § 2 ust. 1 niniejszej Umowy w przypadku zmiany ceny przedmiotu zamówienia na następujących zasadach:

1. poziom zmiany ceny uprawniający Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi (jednorazowej i całkowitej) do 15% względem ceny przyjętej w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie;
2. początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia przypada na dzień zawarcia niniejszej Umowy;
3. zmiana wynagrodzenia dokonana zostanie w wysokości odpowiadającej średniorocznemu wskaźnikowi cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszanych w Komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego;
4. wysokość wynagrodzenia zmienia się o kwotę wyliczoną w oparciu o pkt 3, z zastrzeżeniem pkt 1 i 5 niniejszego ustępu;
5. wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji przedmiotu umowy nie może być: złożony wcześniej niż po upływie roku od zawarcia niniejszej Umowy, a następne nie częściej niż co 6 m-cy.
6. Przez zmianę cen lub kosztów o których mowa w ust. 13 rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w umowie. Wzrost cen spowodowany zmianą nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy.

Odwołujący podkreśla, że Zamawiający narzuca jednostronnie zasadę, że waloryzacja ma nastąpić po 12 miesiącach, a kolejna dopiero po 6 miesiącach przy jednoczesnym założeniu, iż waloryzacja będzie odnosiła się do rocznego wskaźnika GUS, co w istocie uniemożliwi Wykonawcom waloryzację wynagrodzenia co 6 miesięcy.

W związku z istotnym wzrostem inflacji na poziomie dwucyfrowym - wprowadzenie przez Zamawiającego w treści umów częstotliwości waloryzacji co 12 miesięcy narusza istotę przepisu art. 439 ustawy prawo zamówień publicznych i de facto prowadzi do obejścia tego przepisu przez Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, iż przy tak dużej obecnie dynamice zmian sytuacji gospodarczej konkretne stawki kosztów lub cen materiałów już po upływie kwartału funkcjonowania umowy w sprawie zamówienia publicznego mają charakter wyłącznie archiwalno-historyczny, gdyż nie uwzględniają aktualnie obowiązujących wartości świadczenia Wykonawcy. (...)

Postanowienia umowy ukształtowane przez Zamawiającego, w istotny sposób naruszają ratio legis wprowadzonego przepisu art. 439 ust. 1 pzp, gdyż konstrukcja prawna, jaką Zamawiający wprowadził do umowy, przerzuca wszystkie ryzyka na wykonawców, gdyż to wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia ryzyka, związanego z realizacją umowy po kosztach oszacowanych w dniu składania oferty. Zamawiający zaś nie ponosi żadnego ryzyka takiego działania, gdyż zawierając umowę w 2022 roku, niejako gwarantuje sobie stawki świadczenia usług po cenach z roku 2022 bez uwzględnienia ryzyka zmian oraz inflacji, czy innych wahań na rynku, który jest bardzo podatny na wszelkie zmiany w światowej gospodarce. (...)

Takie działanie zamawiającego przeczy także zasadzie współdziałania Zamawiającego i wykonawcy przy realizacji zamówienia publicznego, jaką wprowadzono do pzp na mocy art. 431 pzp. Podstawowym obowiązkiem umownym Zamawiającego w przypadku przedmiotowego zamówienia jest obowiązek zapłaty wynagrodzenia za zrealizowane usługi. (...)

Konkludując, Zamawiający ukształtował przedmiotowy stosunek umowny w sposób naruszający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych (zasada współdziałania), prawa cywilnego (zasada swobody umów), a także stanowiący obejście przepisów art. 439 ust. 1 pzp, a co za tym idzie - postanowienia umowy w takim brzmieniu nie powinny być akceptowane i powinny ulec zmianie. (...)”.

W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany § 10 ust. 13 projektu umowy w zakresie postanowień zgodnych z art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. klauzuli, na podstawie której wprowadzane będą zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, związanych z realizacją zamówienia, poprzez wykreślenie § 10 ust. 13 i wpisanie w jego miejsce postanowień o treści:

Stosownie do art. 455 ust. 1 ustawy Pzp ZAMAWIAJĄCY przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia określonego w § 2 ust. 1 niniejszej Umowy w przypadku zmiany ceny przedmiotu zamówienia na następujących zasadach: a) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w art. 439 ust. 1 Pzp uprawniający Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi minimum 0,2 % ceny wskazanej we wskaźniku cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowanym przez GUS, b) zmiany mogą zostać wprowadzone na wniosek Strony nie wcześniej niż po upływie 3 miesięcy od dnia zawarcia Umowy - przy czym zmiana jest dopuszczalna: - w przypadku pierwszej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt. a) za kwartał, poprzedzający kwartał złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 0,2% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym przypadał termin składania ofert; - w przypadku każdej kolejnej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt. a) za kwartał poprzedzający kwartał złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 0,2% w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia indeksacja;

Strony mogą występować z wnioskami o indeksację wynagrodzenia nie częściej, niż jeden raz na 3 miesiące.

W trakcie rozprawy zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, natomiast odwołujący nie stawił się na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących § 1 ust. 3, 7 i 8 projektu umowy, należy zauważyć, że zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

W pierwszej kolejności należy zatem stwierdzić, że minimalna wielkość świadczenia została wskazana w § 1 ust. 8 ww. projektu umowy, który przewiduje możliwość odstąpienia od umowy w przypadku nieotrzymania przez zamawiającego od Dysponenta II stopnia środków na kolejny rok budżetowy. Oznacza to, że ryzyko nieotrzymania środków finansowych dotyczy dopiero kolejnego roku budżetowego trwania umowy. Tym samym środki na pierwszy rok budżetowy realizacji umowy są zapewnione. Z ww. postanowienia umowy wynika zatem, że co najmniej przez pierwszy rok realizacji umowy, zamawiający nie będzie miał podstaw do odstąpienia od niej z powodu braku środków, a zatem ten pierwszy rok stanowi minimalną wielkość zakresu zamówienia.

Niezależnie od powyższego zamawiający powołał się na przepisy ustawy o obronie ojczyzny (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 2305 ze zm.) i aktualną sytuację geopolityczną, w wyniku której następuje zmiana struktury sił zbrojnych, powoływanie żołnierzy do służby i zamienianie budynków biurowych w koszary. W przypadku zaś zamiany budynku w koszary, wykonywanie usługi sprzątania przejmuje nowy użytkownik budynku. Zamawiający podkreśla, że nigdy nie nastąpiło wyłączenie całej jednostki wojskowej ze świadczenia usługi i zamawiający nadal nie przewiduje całkowitego wyłączenia, niemniej jednak w świetle wyżej wskazanych okoliczności faktycznych, nie jest w stanie zagwarantować, że nie dojdzie do wyłączenia częściowego.

Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego za przekonujące, zwłaszcza wobec braku kontrargumentów odwołującego, który nie stawił się na rozprawę. Dlatego zarzuty dotyczące § 1 ust. 3, 7 i 8 projektu umowy zostały oddalone.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego § 10 ust. 13 projektu umowy, należy zauważyć, że zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, w umowie określa się:

1. poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
2. sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy.

W kwestionowanym § 10 ust. 13 pkt 5 projektu umowy zamawiający przewidział, że wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji przedmiotu umowy nie może być złożony wcześniej niż po upływie roku od zawarcia niniejszej Umowy, a następne nie częściej niż co 6 m-cy. Zamawiający określił zatem zarówno początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, jak i okresy, w których może następować zmiana

wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto zamawiający przedstawił na rozprawie dwa tabelaryczne opracowania pokazujące wysokość szacowanego wzrostu wynagrodzenia wykonawcy w okresie 3 lat trwania umowy w wersji zgodnej z postanowieniami projektu umowy oraz w wersji zgodnej z żądaniem odwołującego. Z opracowań tych wynika, że postanowienia projektu umowy dotyczące waloryzacji są dla wykonawców korzystne.

Izba podziela stanowisko odwołującego, zgodnie z którym celem zastosowania art. 439 ustawy Pzp jest faktyczne umożliwienie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia projektu umowy nie naruszają jednak ww. przepisu, a zamawiający wykazał ich zasadność. Ponownie przy tym należy zauważyć, że odwołujący, który nie stawił się na rozprawie, nie przedstawił w tym zakresie żadnych kontrargumentów. Dlatego zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy został oddalony.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowisko zamawiającego przedstawione na rozprawie i odwołującego w odwołaniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zd. pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

..........................

KIO 2927/22 9