Postanowienie KIO 685/24 z 14 marca 2024

1. umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawcy COIG S.A. z siedzibą w Katowicach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem ​ Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu ​ Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca

……………………………..

Członkowie

…………………………….. ……………………………..

Sygn. akt

KIO 685/24

Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach d( alej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp”, pn. „Zapewnienie wsparcia serwisowego aktualnie eksploatowanego systemu informatycznego klasy ERP, wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem, udostępnionego w modelu SaaS (Software as a Service) oraz wsparcia serwisowego systemu Kadrowo - Płacowego dla wszystkich jednostek organizacyjnych Polskiej Grupy Górniczej S.A.”, nr sprawy: 532300787 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 lutego 2023 r. pod numerem 104187-2024.

W dniu 1 marca 2024 r. przez wykonawcę COIG S.A. z siedzibą w Katowicach dalej ( „odwołujący”) zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie n​ a czynności zamawiającego podjęte i zaniechane w toku postępowania, a polegające n​ a ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”), w tym projektowanych postanowień umowy, w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego a​ także w sposób nieproporcjonalny, nieprzejrzysty, nieefektywny, niejednoznaczny, niewyczerpujący, niezapewniający równości stron stosunku zobowiązaniowego oraz niegwarantujący zachowania wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów:

1. art. 16 pkt 1 - 3 w związku z naruszeniem art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, art. 434 ust. 1 ustawy Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp, art.

455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, a także naruszenie art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej:

„kc”), art. 58 § 1 i 2 kc i art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień Umowy dotyczących prawa zamawiającego do wypowiedzenia Umowy (ex nunc - od teraz) w sposób sprzeczny z ww. przepisami, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), jak również w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami obowiązującego prawa oraz niegwarantujący zachowania wzajemności świadczeń i​ uczciwej konkurencji, poprzez przyznanie zamawiającemu prawa do dowolnego ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, tj. do dowolnego skrócenia okresu

obowiązywania Umowy, mimo że umowę w sprawie zamówienia publicznego zawiera się na czas określony, a zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie od wartości tej zmiany jest możliwa wyłącznie jeśli została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, jeżeli spełniają one łącznie warunki określone w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a także poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie pełnej i ważnej oferty oraz narzucenie wykonawcom obowiązków nadmiernych i sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa, które uniemożliwiają dokonanie rzetelnej wyceny oferty; 2.art. 16 pkt 1 - 3 w związku z naruszeniem art. 441 ust. 1 ustawy Pzp, art. 434 ust. 1 ustawy Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp, art.

455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, a także naruszenie art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc i art.

3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień Umowy dotyczących prawa opcji w sposób sprzeczny z ww. przepisami, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), jak również w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami obowiązującego prawa oraz niegwarantujący zachowania wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji, poprzez przyznanie zamawiającemu prawa do dowolnego zmniejszenia zakresu zamówienia a nawet do rezygnacji ze wszystkich usług objętych Umową (rozwiązania Umowy), oraz do żądania przywrócenia Komponentu (również Komponentu Grupy Hurtowni Danych) lub usługi, z których zamawiający wcześniej zrezygnował (tj. do zwiększenia zakresu zamówienia wcześniej zredukowanego), mimo że prawo opcji powinno polegać na możliwości rozszerzenia zamówienia podstawowego o określone usługi, roboty budowlane lub dostawy, których potrzeba wykonania może wystąpić na etapie realizacji zamówienia, a ponadto opcja musi zostać przewidziana w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają warunki określone w art. 441 ust. 1 pkt od 1 do 3 ustawy Pzp, a także poprzez przyznanie zamawiającemu prawa do dowolnego skrócenia okresu obowiązywania Umowy, mimo że umowę w sprawie zamówienia publicznego zawiera się na czas określony, oraz poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie pełnej i ważnej oferty, w szczególności poprzez zaniechanie określenia zakresu zamówienia podstawowego oraz narzucenie wykonawcom obowiązków nadmiernych i sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa, które powodują niemożliwy do oszacowania wzrost kosztów realizacji zamówienia i uniemożliwiają dokonanie rzetelnej wyceny oferty.

Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie zamawiającemu, aby:

1. dokonał zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania; 2.dokonaną zmianę SWZ niezwłocznie udostępnił na stronie internetowej prowadzonego postępowania; 3.przesunął termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ ​i przygotowanie oferty, z uwzględnieniem postanowień art. 137 ust. 6 ustawy Pzp; 4.ponieważ zmiana treści SW Z będzie prowadzić do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu - aby zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wniesieniu odwołania oraz, że wykonawcy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. We wskazanym terminie żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego.

W dniu 13 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odpowiednio pisma odwołującego oraz zamawiającego, w których poinformowali oni, że pismem z dnia 12 marca 2024 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści postanowień SW Z w zakresie, w jakim te dotyczyły zarzutów odwołania. W konsekwencji dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż stan faktyczny uległ zmianie, a wykonawcom przysługuje prawo do wniesienia odwołania na nowe postanowienia dokumentów zamówienia.

Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

Izba ustaliła, że zamawiający w piśmie z dnia 12 marca 2024 r. (znak: 53/DEG/PK/660/565/24) udzielił wyjaśnień

dotyczących treści SW Z oraz zmodyfikował treść dokumentów zamówienia w zakresie postanowień objętych zarzutami odwołania. ​ szczególności zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 26 nadał nowe brzmienie treści W §​ 20 ust. 5. projektowanych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego (Załącznik nr 5 do SW Z) - dalej „IPU”. Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr 33 nadał nowe brzmienie § 22A. IPU.

Przedmiotowe modyfikacje oraz wyjaśnienia treści SW Z zostały opublikowane na platformie zakupowej postępowania w dniu 12 marca 2024 r. i​ stały się w ten sposób dostępne dla wszystkich zainteresowanych. W tym samym dniu zamawiający zamieścił nowy dokument SW Z wraz z kompletem załączników, w wersji uwzgledniającej modyfikacje opisane w piśmie z 12 marca 2024 r.

W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie budziło wątpliwości, że ​ związku z dokonanymi czynnościami zamawiającego znalazł zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z w którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny: Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego (tak: Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2021, str. 1236).

Wyżej opisana sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym.

Zamawiający, po wniesieniu odwołania, dokonał nowych czynności, zgodnych z tymi, do których odnosiły się zarzuty odwołania. Zamawiający w piśmie z dnia 12 marca 2024 r. udzielił wyjaśnień dotyczących treści SW Z oraz zmodyfikował treść dokumentów zamówienia w zakresie postanowień objętych zarzutami odwołania, a odwołujący w piśmie z dnia 13 marca 2024 r. wskazał, że wobec dokonanych przez zamawiającego zmian treści SW Z, zarzuty odwołania dotyczą aktualnie treści SW Z nieistniejącej. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia SW Z mają aktualnie inne brzmienie bądź zostały wykreślone przez zamawiającego.

Ponadto na bezprzedmiotowość postępowania odwoławczego wskazywał także zamawiający w piśmie z 13 marca 2024 r. - odpowiedzi na odwołanie.

Izba zwraca uwagę, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba, wydając orzeczenie, bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie.

Należy również wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, w której wykonawca wniesie odwołanie. Zgodnie z treścią przepisu art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp w należy analogicznie, jak w art. 316 § 1 kpc, interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny t​ j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z​ 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).

Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro zamawiający dokonał modyfikacji treści skarżonych postanowień SW Z, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należało, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było bezcelowe, czyli jak stanowi przepis Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby

może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodnicząca

……………………………..

Członkowie

…………………………….. ……………………………..