Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt:KIO 92/25 WYROK Warszawa, dnia 7 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Andrzej Niwicki Katarzyna Paprocka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Avitec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Safran Electronics & Defence société par actions simplifié z siedzibą w Paryżu orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Avitec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Avitec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Avitec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. ………………………….. ………………………….. Sygn. akt:KIO 92/25 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na dostawę podstawowego spadochronu desantowego (znak postępowania: AU/174/IX/2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2024 r. pod numerem 761859-2024. W dniu 10 stycznia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Avitec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na: 1) czynności wszczęcia i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, pomimo braku zaistnienia przesłanek ustawowych do skorzystania z takiego trybu, a w konsekwencji – udzielenie przez Zamawiającego zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, 2) a w razie uznania przez Izbę legalności zastosowania postępowania w trybie z wolnej ręki - na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pomimo tego, że nie była ona zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania w trybie z wolnej ręki pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych ujętych we wskazanym przepisie, tj. w szczególności wobec: • braku zaistnienia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, w tym potrzeby operacyjnej, • pełnej przewidywalności potrzeby udzielenia zamówienia znanej co najmniej od kilku lat • istnienia na rynku szeregu pomiotów zdolnych do realizacji zamówienia, • możliwości udzielenia zamówienia w terminach ustawowych przewidzianych dla procedur konkurencyjnych, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Safran Electronics & Defence société par actions simplifié z siedzibą w Paryżu (dalej: „Safran”) pomimo tego, że nie jest ona zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności w zakresie wymogu uprzedniej eksploatacji oferowanego spadochronu przez armię NATO oraz w zakresie parametrów technicznych wskazanych szczegółowo w dalszej części odwołania, 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezprawne zastosowanie niekonkurencyjnej procedury udzielenia zamówienia pomimo tego, że nie istniały ku temu przesłanki ustawowe, a na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia istnieją firmy wykonawcze zainteresowane i zdolne do wykonania zamówienia, lecz nie zaproszone do udziału w procedurze. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia umowy zawartej z Safran. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest podmiotem zdolnym i zainteresowanym realizacją dostaw spadochronów desantowych na rzecz Zamawiającego (i biorącym udział w poprzednich, zakończonych unieważnieniem procedurach konkurencyjnych organizowanych przez Zamawiającego na przedmiotowe spadochrony). Charakter postępowania w trybie z wolnej ręki i arbitralność w doborze przez Zamawiającego podmiotu, z którym prowadzone były bezprawnie negocjacje niesłusznie stawiają Odwołującego poza gronem potencjalnych wykonawców, co naraża Odwołującego na szkodę w postaci utraty szansy na pozyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 4 pkt 1) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 12 grudnia 2024 r. (publikacja ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 10 stycznia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 31 stycznia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, a w razie nie podzielenia argumentacji o odrzuceniu odwołania, o oddalenie odwołania w całości. Przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 16 stycznia 2025 r. wykonawca Safran zajął stanowisko merytoryczne, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Jak argumentował Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Odwołujący „jest nieuprawniony do składania odwołania z uwagi na brak przymiotu wykonawcy lub podmiotu związanego z realizacją tego zamówienia. Wszczęte Postępowanie było skierowane do producenta spadochronów desantowych, a Odwołujący nie jest producentem tylko pośrednikiem (inny rodzaj działalności). Jak wynika z załączonych do Odwołania dokumentów Odwołujący nie wykazał, w należyty sposób, że posiada zdolność do realizacji tego zamówienia na dzień złożenia Odwołania (nie jest producentem, ani przedstawicielem firmy Mars a.s., producenta, który wyraził chęć udziału w kolejnych postępowaniach na dostawę spadochronów desantowych)”. Ponadto Zamawiający wskazał, że: „Z uwagi na to, że Odwołujący nie jest producentem, nie spełniał warunku udziału w tym Postępowaniu i tym samym nie posiada interesu we wniesieniu Odwołania, ponieważ nie jest w stanie go zrealizować, a w związku z tym nie poniesie z tego tytułu żadnej szkody”. Niemniej jednak, Zamawiający w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na pytania składu orzekającego, nie potrafił wskazać, skąd wynika okoliczność, że postępowanie skierowane było do producenta spadochronów desantowych, czy też, gdzie w dokumentacji postępowania zawarto warunek udziału w postępowaniu w postaci bycia producentem. Wobec braku sprecyzowania podstawy faktycznej, wniosek o odrzucenie odwołania Izba uznała za bezprzedmiotowy. Izba stwierdziła zatem, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przy czym, jak słusznie podnosi się w orzecznictwie, interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp należy postrzegać szeroko, to znaczy nie przez pryzmat danego postępowania o udzielenie zamówienia, lecz jako możliwość uzyskania danego świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, bez względu na to, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. „Tym samym interes może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania” (tak wyrok KIO z dnia 23 marca 2021 r., KIO 578/21, KIO 579/21, wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2021 r., KIO 1299/21 oraz wyrok KIO z dnia 3 lutego 2023 r., KIO 174/23). Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił Safran. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Safran po stronie Zamawiającego. W stosunku zaś do zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego przez Pana J.G. (G.I. Sky Team J.G.).Izba uznała, że zgłaszający przystąpienie nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Natomiast zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Z powyżej przywołanych przepisów wynika, że podmiotem uprawnionym do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego jest „wykonawca”. Natomiast jak Pan J.G. wyjaśniał w uzasadnieniu posiadania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje (którego to posiadania Izba nie kwestionuje), a co powtórzył na posiedzeniu przed Izbą, ma on podpisaną umowę z Safran na reprezentowanie tego podmiotu na rynku polskim. W ocenie Izby zatem, pełnienie przez osobę fizyczną de facto funkcji konsultanta, czy też przedstawiciela firmy na dany rynek, nie czyni takiej osoby wykonawcą. Mając na uwadze powyższe, brak statusu wykonawcy w tym przypadku uniemożliwił Panu Jarosławowi Garstce (G.I. Sky Team J.G.) skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 11 października 2024 r. Zamawiający zatwierdził wniosek w sprawie wyboru trybu udzielenia zamówienia na dostawę podstawowego spadochronu desantowego w ilości 900 szt., którego załącznik stanowiło pismo Inspektoratu Wojsk Lądowych - Zarząd Wojsk Aeromobilnych i Zmotoryzowanych z dnia 6 września 2024 r. (numer dokumentu 24400/1/AU/2024). Z uwagi na charakter danych zawartych w piśmie (Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na wrażliwość informacji zawartych w piśmie, które mogą mieć wpływ na poziom bezpieczeństwa państwa i nie powinny być udostępniane publicznie), Izba nie powielając treści ww. pisma, wskazuje wyłącznie, że treść pisma literalnie diagnozowała zajście pilnej potrzeby operacyjnej dotyczącej dostawy spadochronów, która służyć miała celom szkoleniowym oraz uzupełnieniu niedoborów. W dniu 16 października 2024 r. Zamawiający zaprosił wykonawcę Safran do negocjacji w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na dostawę podstawowego spadochronu desantowego, a negocjacje z zaproszonym wykonawcą przeprowadzono w dniach 24 i 25 października 2024 r. Jako uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, Zamawiający podał następujące podstawy faktyczne i prawne (za pkt 5 protokołu postępowania): „Zamawiający w latach 2020-2023 prowadził dwa postępowania na dostawę podstawowego spadochronu desantowego w trybie przetargu ograniczonego nr IU/147/lX-85/ZO/POOiB/DOS/Z/2020 unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz nr IU/141/lX-85/ZO/PO/DOS/Z/2022 (w przyspieszonej procedurze), unieważnione w dniu 20.04.2023 r. z powodu niezłożenia żadnej oferty — na podstawie art. 255 pkt 1 Ustawy. Po spełnieniu przesłanek ustawowych w 2024 r. przeprowadzono postępowanie nr AU/269/lX-85/ZO/NBO/DOS/Z/2023 w trybie negocjacji bez ogłoszenia z producentami spadochronów, którzy zostali zidentyfikowani w prowadzonych uprzednio dwóch postępowaniach, na dostawę podstawowego spadochronu desantowego. Zamawiający zaprosił do negocjacji producentów spadochronów, z krajów należących do NATO, w liczbie 6 (sześciu). Do negocjacji przystąpiło 4 (czterech) Wykonawców, natomiast ofertę złożyło jedynie 2 (dwóch) Wykonawców. Postępowanie również zostało unieważnione na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy (…). Jedynym Wykonawcą, który posiada spadochron spełniający wszystkie parametry techniczne oraz jest eksploatowany w NATO, jest Safran (…), ponadto złożył on ofertę w ww. postępowaniu. Celowe jest skierowanie zaproszenia do ww. Wykonawcy, ponieważ znane mu są wszystkie wymagania Zamawiającego, zarówno w zakresie technicznym jak i terminów dostawy. Uwzględniając powyższe, niecelowe jest zwrócenie się do innych wykonawców, ponieważ Zamawiający przeprowadzał trzykrotnie procedury o udzielenie zamówienia publicznego w celu zachowania konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, które nie przyniosły rozstrzygnięcia, co niej jest winą umyślną lub zaniedbaniem Zamawiającego. W związku z trwającym od kilku lat procesem udzielenia zamówienia publicznego, w tym dwie w trybach konkurencyjnych oraz jedną w trybie negocjacji bez ogłoszenia, nie udało się zrealizować potrzeb Sił Zbrojnych RP poprzez dostawę nowych spadochronów desantowych. Zgodnie z przepisem art. 414 ust. 2 pkt 4 Zamawiający ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, których nie mógł przewidzieć, a nie można zachować terminów ustawowych, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Zamawiający oczekuje w 2024 r. zawarcia umowy, rozpoczęcia dostaw do Sił Zbrojnych RP w 2024 r. oraz zakończenie procesu szkolenia. Jest to potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia, co pozwoli zaspokoić potrzebę uczestniczenia skoczkom w operacjach desantowania wspólnie z innymi wojskami, a jest to niezbędne do zapewnienia działania z NATO. Zamawiający w obecnym postępowaniu nie dokonał istotnych zmian pierwotnych warunków zamówienia, które wpłynęły by na inny krąg wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Wszystkie warunki dotyczące udzielenia zamówienia pozostają niezmienne w tym: a)termin realizacji dostawy w 2024 r.; b)parametry techniczne spadochronów; c)zakończenie szkolenia skoczków w bieżącym roku; d)realizacja świadczeń i zobowiązań wynikających z warunków umowy. W wyniku unieważnienia postępowań na pozyskanie nowego podstawowego spadochronu desantowego w latach 20212024 otrzymano od Instytucji eksperckiej pismo, że zachodzi pilna potrzeba operacyjna, dotycząca dostawy przedmiotowego SpW dla jednostek Wojsk Lądowych, realizujących zgodnie z bojowym przeznaczeniem, szkolenie spadochronowo — desantowe (6 Brygada Powietrznodesantowa, 25 Brygada Kawalerii Powietrznej, 2 pułk rozpoznawczy i 9 pułk rozpoznawczy). Podstawowy spadochron desantowy miał sukcesywnie zastąpić dotychczas eksploatowane spadochrony. Tym samym w ocenie Komisji spełnione zostały przesłanki o których mowa w art. 415 ust. 2 pkt 2 Ustawy, co spełnia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki - Safran (…)”. W dniu 13 listopada 2024 r. zawarto umowę nr AU/174/IX/2024 pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą Safran w przedmiocie dostawy podstawowego spadochronu desantowego. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2024 r. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu nr 1, tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania w trybie z wolnej ręki pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych ujętych we wskazanym przepisie, tj. w szczególności wobec: • braku zaistnienia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, w tym potrzeby operacyjnej, • pełnej przewidywalności potrzeby udzielenia zamówienia znanej co najmniej od kilku lat • istnienia na rynku szeregu pomiotów zdolnych do realizacji zamówienia, • możliwości udzielenia zamówienia w terminach ustawowych przewidzianych dla procedur konkurencyjnych. Po pierwsze, zwrócić uwagę trzeba, że poza sporem było to, że przedmiot zamówienia wpisywał się w przesłanki uznania za zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, o których mowa w art. 7 pkt 36 ustawy Pzp. Bezspornym było też, że podstawą prawną, w której upatrywał zasadności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki był art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 414 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Na podstawie art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 2) określonych w przepisach art. 414 ust. 2 pkt 1 i 3-7, gdy niecelowe albo niemożliwe jest zwrócenie się do innych wykonawców lub gdy wymagają tego pilne potrzeby operacyjne. Zgodnie zaś z art. 414 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 4) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Jedna z możliwości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówień udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zachodzi wówczas, gdy łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: a. niecelowe albo niemożliwe jest zwrócenie się do innych wykonawców lub gdy wymagają tego pilne potrzeby operacyjne (co wynika z art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp), b. ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem (co wynika z art. 414 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w tym przypadku jest zatem uzależniona, po pierwsze, od wystąpienia sytuacji, która nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego i której wcześniej nie można było przewidzieć. Po drugie, z tak rozumianej sytuacji musi wynikać pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Po trzecie, pilna potrzeba udzielenia zamówienia musi uniemożliwiać zachowanie przewidzianych dla przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem skróconych ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, 10-dniowych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofert. Przy czym, koniecznym jest w powyższych okolicznościach, aby: 1) pilne potrzeby operacyjne wymagały zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki lub 2) prowadzenie negocjacji z więcej niż jednym wykonawcą jest niecelowe albo 3) prowadzenie negocjacji z więcej niż jednym wykonawcą jest niemożliwe. Za słuszne należy zatem uznać wstępne uwagi Odwołującego w uzasadnieniu zarzutu co do zdiagnozowania podstawy prawnej zastosowania ww. trybu przez Zamawiającego oraz wymienienia przesłanek uprawniających do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W ocenie Izby, istota sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym i Przystępującym Safran, sprowadzała się więc do odmiennej oceny dopuszczalności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, przez pryzmat bezspornych okoliczności faktycznych i wymogu łącznego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i art. 414 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Niemniej jednak, w ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie wykazał, ażeby nie zaistniały w sprawie przesłanki pozwalające Zamawiającemu na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. W pierwszej kolejności, w uzasadnieniu zarzutu, Odwołujący zakwestionował istnienie pilnej potrzeby udzielenia przedmiotowego zamówienia, w tym istnienie pilnej potrzeby operacyjnej, której wcześniej nie można było przewidzieć. Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach, w których Zamawiający prowadził czynności zmierzające do zakupu od 2018 r., nielogicznym jest przyjęcie, że potrzeba udzielenia zamówienia pojawiła się nagle, jest pilna i nie dało się jej wcześniej przewidzieć. Według Odwołującego, paradoksalnie potwierdza to pismo Inspektoratu Wojsk Lądowych z dnia 6 września 2024 r. W ocenie Odwołującego ww. pismo potwierdza konieczność nabycia nowych spadochronów desantowych w horyzoncie czasowym 2024-2026 r., który to okres był znany w wojsku od dawna wobec systematycznego, ale nie nagłego, kurczenia się zasobów spadochronów. Odwołujący argumentował też, że „nie sposób założyć, że zbliżający się upływ czasu pozwalającego na korzystanie ze spadochronów stanowi okoliczność nie dającą się przewidzieć, pozwalającą na pominięcie konkurencyjnych procedur udzielenia zamówienia”, a: „Nawet jeśli przyjąć, że wymiana spadochronów jest potrzebna, by umożliwić skoczkom wspólne ćwiczenia z siłami Sojuszu, to przecież ćwiczenia takie planowane są z wielomiesięcznym wyprzedzeniem i też nie są niczym nowym w armii”. W ocenie Odwołującego: „Nie nastąpiło żadne nie dające się przewidzieć zdarzenie, które mogłoby wpisywać się w pojęcie pilnej potrzeby (w tym operacyjnej) zakupu spadochronów”. Brak wystąpienia przesłanki pilności Odwołujący upatrywał także w oparciu o odstępy pomiędzy unieważnieniem poprzednich i wszczęciem kolejnych procedur w celu wyłonienia dostawcy spadochronów. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego w przedmiocie niedopuszczalności zastosowania przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki. Nie ulega wątpliwości, że z treści pisma Inspektoratu Wojsk Lądowych z dnia 6 września 2024 r. literalnie wynika, że zachodzi pilna potrzeba operacyjna, dotycząca dostawy spadochronów oraz wskazane zostały faktyczne powody kwalifikacji potrzeby dostawy spadochronów jako pilnej potrzeby operacyjnej. Odwołujący co prawda częściowo odniósł się do podanego w piśmie uzasadnienia, tym niemniej uwagi te Izba uznała za subiektywne, stąd niemające rozstrzygającego wpływu dla oceny zarzutu. W szczególności brak jest obiektywnych powodów, dla których Izba miałaby podważać ustalenia pełniącego obowiązki Szefa Zarządu Wojsk Aeromobilnych i Zmotoryzowanych Inspektoratu Wojsk Lądowych co do wystąpienia pilnej potrzeby operacyjnej, zarówno w zakresie potrzeb szkoleniowych, jak i potrzeby uzupełnienia stwierdzonych niedoborów. Za niewystarczające Izba uznała przekonanie Odwołującego, że w tym wypadku pilność nie zachodzi, bowiem wspólne ćwiczenia z Sojuszem NATO są planowane z wyprzedzeniem i nie są niczym nowym, natomiast za pilną potrzebę w kontekście okoliczności mogła zaistnieć np. w obliczu wybuchu konfliktu zbrojnego, nagłego zaangażowania sił zbrojnych w działania NATO, czy nawet konieczności wzięcia udziału w zorganizowanych bez wcześniejszych planów manewrach ćwiczeniowych. Ustawa Pzp nie definiuje zarówno pojęć pilnej potrzeby, jak i pilnej potrzeby operacyjnej, niemniej, jak podaje się w literaturze, pilna potrzeba operacyjna, może być definiowana jako potrzeba pilnego pozyskania sprzętu wojskowego lub usługi bezpośrednio związana z wystąpieniem sytuacji kryzysowej lub gdy ze względu na wyjątkową sytuację istnieje konieczność pilnego pozyskania sprzętu wojskowego lub usługi (za: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. dr hab. Małgorzata Sieradzka, Wyd. 1, Warszawa 2022). Bezspornym w sprawie było, że Zamawiający przeprowadził dwa postępowania w trybie przetargu ograniczonego oraz jedno postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia na dostawę spadochronów, które zakończyły się unieważnieniem postępowań. Logicznym jawi się zatem działanie Zamawiającego, który pierwotnie starał się udzielić zamówienia w konkurencyjnych postępowaniach w trybie przetargu ograniczonego, a po dwukrotnym niepowodzeniu w tym trybie, Zamawiający podjął trzecią próbę, tym razem w trybie negocjacji bez ogłoszenia, co również zakończyło się unieważnieniem postępowania. Odwołujący zakwestionował też objęcie zakresem zamówienia z wolnej ręki całości pierwotnie planowanego zakresu dostaw. Odwołujący argumentował, że gdyby nawet przyjąć, że: „w przedmiotowej sprawie zaistniała niedająca się przewidzieć pilna potrzeba zakupowa (czemu Odwołujący przeczy), to zakres dostaw powinien być skorelowany właśnie z taką przyczyną” bowiem: „szybki zakup spadochronów miałby rozwiązywać jakiś problem, który zaistniał teraz i to właśnie w najbliższym horyzoncie czasowym spadochrony miałyby być w pełnym zakresie dostarczone”, zatem: „O ile hipotetycznie można byłoby jeszcze bronić daty 10.12.2024 r., o tyle końca października roku 2025 i 2026 nie sposób jakkolwiek powiązać z pilnością zakupu dokonywanego w 2024 r.”. Niemniej jednak, samo przekonanie Odwołującego, że ewentualna pilność mogłaby zachodzić jedynie w stosunku do pierwszej transzy dostaw w 2024 r., nie jest wystarczającym argumentem dla Izby. W ocenie Izby powody zakwalifikowania przez Zamawiającego nabycia spadochronów jako pilnej potrzeby operacyjnej są więc obiektywnie uzasadnione, a twierdzenia Odwołującego stanowią subiektywną polemikę, zmierzającą do wyprowadzenia korzystnych dla siebie wniosków na etapie postępowania odwoławczego. Poza samym twierdzeniem Odwołującego, brak jest obiektywnych podstaw, z których wynika brak pilnej potrzeby operacyjnej udzielenia zamówienia. Nie można czynić zatem zarzutów Zamawiającemu, że w momencie, gdy potrzeba operacyjna w jego przekonaniu stała się pilna, podjął negocjacje z jednym wykonawcą, po czym udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki. Stąd też, choć kilkukrotnie w treści odwołania nawiązywano do poprzednio prowadzonych przez Zamawiającego procedur, w kontekście przesłanki nieprzewidywalności Odwołujący wydaje się, że zignorował dotychczas podejmowane przez Zamawiającego próby wyłonienia wykonawcy. Samo nabycie spadochronów na potrzeby planowanych szkoleń czy uzupełnienia zasobów armii mogłoby nie zostać uznane za nieprzewidywalne. Jednakże, co istotne w sprawie, okoliczności towarzyszące dotychczasowym próbom udzielenia zamówienia od wielu lat (trzy unieważnione postępowania), upływ czasu i zbliżająca się konieczność realizacji zamówienia, stanowiły okoliczności, których w normalnym toku nie można było przewidzieć aż do tego stopnia. W tym kontekście Izba wskazuje, że wobec zakreślonych terminów wymagalności rozpoczęcia dostaw i szkolenia przez Inspektorat Wojsk Lądowych oraz uwzględniając dotychczasowe doświadczenie Zamawiającego w przebiegach procedur, uzasadnionym jest przyjęcie obiektywnej niemożności dochowania terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Dalej Odwołujący kwestionował wypełnienie przesłanki wyniknięcia sytuacji z przyczyn niezależnych od Zamawiającego, odnosząc się do wcześniej prowadzonych przez Zamawiającego procedur. Odwołujący wskazywał na to, że „w ramach postępowań zakupowych z nieznanych przyczyn dochodziło do kontrowersyjnych zmian koncepcji warunków zamówienia, które w opinii Odwołującego nie były nakierowane na wolę pozyskania sprzętu lepszej jakości, ale głównie na „zarządzanie” kręgiem potencjalnych wykonawców”. Odwołujący wskazywał w szczególności na wyznaczenie nierealnego terminu realizacji zamówienia w drugim przetargu ograniczonym, powołując się przy tym na załączone do odwołania pisma z wnioskami o wydłużenie terminu realizacji zamówienia Odwołującego do Zamawiającego z dnia 3 lutego i 3 marca 2023 r. oraz odpowiedzi Zamawiającego z dnia 7 lutego i 7 kwietnia 2023 r. co do braku wyrażenia zgody na zmianę terminu. W tym kontekście Odwołujący zwracał też uwagę na różnicę między harmonogramami realizacji zamówienia ustalonymi w trybach z wolnej ręki i negocjacji bez ogłoszenia a w przetargu ograniczonym. Te uwagi Odwołującego również nie zasługiwały na uwzględnienie w ocenie Izby. Odwołujący w istocie gołosłownie przyjął, że dochodziło do kontrowersyjnych zmian warunków zamówienia, czy też, że Zamawiający w przeszłości wyznaczał nierealne terminy realizacji zamówienia. Odwołujący był uprawniony w odpowiednich terminach do skorzystania ze środków prawnych i zakwestionowania warunków ustalonych przez Zamawiającego w poprzednio prowadzonych postępowaniach. Natomiast obecnie, zarówno twierdzenia Odwołującego, jak i załączone pisma, nie stanowią okoliczności mających wpływ z punktu widzenia dopuszczalności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W ocenie Izby, brak jest w związku z tym powodów, dla których uznać, że sytuacja wyniknęła z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zdaniem składu orzekającego, powstanie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie wynikło w tym przypadku z niestaranności lub niedbalstwa Zamawiającego, ale pomimo tego, że Zamawiający dochował należytej staranności w swoim działaniu. W dalszych fragmentach Odwołujący przeszedł do kwestii zmienności warunków zamówienia, która co prawda została poruszona przez Zamawiającego w uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (Zamawiający wskazał, że: „w obecnym postępowaniu nie dokonał istotnych zmian pierwotnych warunków zamówienia, które wpłynęły by na inny krąg wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia”). Taka przesłanka jest oczywiście znana ustawie Pzp (por. art. 414 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp: „pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”), niemniej jednak nie miała przełożenia w tym przypadku na ocenę dopuszczalności zastosowania trybu z punktu widzenia art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 414 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Pominięciu, jako niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów, podlegały więc dowody złożone przy odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego na okoliczność potwierdzenia niezmienności warunków technicznych w postaci pisma AU nr wych. 6444/1/AU/24 z dnia 25 marca 2024 r. (załącznik nr 1), pisma nr wch. 10797/1/AU/24 z dnia 17 kwietnia 2024 r. (załącznik nr 2), wyciągu z pisma nr wych. AU/STLot/5949/1/AU/24 z dnia 17 kwietnia 2024 r. (załącznik nr 3) i wyciągu z umowy nr AU/174/IX/2024 z dnia 31 listopada 2024 r. (załącznik nr 7). Niezależnie od tej okoliczności, należy również zwrócić uwagę, że obrazując zarzucane dokonanie istotnych modyfikacji parametrów, co miało się w ocenie Odwołującego przełożyć też na zawężenie kręgu wykonawców, Odwołujący porównał wybrane wymogi Zamawiającego postawione w poprzednio prowadzonych: przetargu ograniczonym z negocjacjami bez ogłoszenia. Dokonane przez Odwołującego zestawienie nie dotyczy zatem wprost postanowień postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki, wobec którego wniesione zostało odwołanie, co czyni je spóźnionym. W tym kontekście Izba wskazuje również, że uwagi Odwołującego odnośnie niespełnienia wymogu niezmienności istotnych warunków zamówienia pozwalających na wszczęcie poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, choć poczynione jak wskazał Odwołujący marginalnie, należy potraktować jako ewidentnie spóźnione. Odwołujący następnie podniósł, że nie jest prawdą, że jedyną firmą zdolną zrealizować zamówienie zgodnie z wymogami Zamawiającego jest Safran. Odwołujący w szczególności wskazał, że zainteresowanie udziałem w kolejnej procedurze wyraziła czeska spółka MarS a.s., na dowód czego Odwołujący załączył do odwołania pismo spółki do Zamawiającego z dnia 25 października 2024 r. Jak jednak literalnie wynika z treści pisma spółki, byłaby ona gotowa do realizacji zamówienia w latach 2025-2027, podczas gdy potrzeba realizacji dostaw spadochronów przypadała na lata 2024-2026. Jak jednak zakreśliła spółka MarS a.s., w 2024 r. nie była w stanie podjąć się realizacji ze względu na inne zobowiązania. Stąd też trudno mówić w tym przypadku o wykonawcy zainteresowanym ubieganiem się o zamówienie w momencie udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Odwołujący wskazał też, że sam: „czynił starania w kierunku udziału w kolejnej procedurze i zabiegał o możliwość zaprezentowania rekomendacji co do rzetelnego przygotowania kolejnego przetargu – pismo również w załączeniu”. Tym niemniej z przedstawionego pisma Zamawiającego z dnia 8 października 2024 r. do Odwołującego dotyczącego wniosku o spotkanie z Szefem Agencji Uzbrojenia nie sposób wywieść konkretnych zamiarów Odwołującego. Odwołujący nie dołączył do odwołania treści samego wniosku. Brak jest również dalszego śladu ewentualnej korespondencji, o którą postulował Zamawiający w przedstawionym piśmie. Odwołujący dodał, że: „również na poziomie negocjacji bez ogłoszenia wyrażała chęć uczestnictwa i złożenia dokumentów niemiecka firma Paratec”. Odwołujący na tę okoliczność na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika przedłożył pismo Prezesa Zarządu Paratec GmbH z dnia 12 lutego 2024 r. wraz z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 15 lutego 2024 r. Odwołujący przedłożył również jako dowód na okoliczność, że Paratec GmbH jest w stanie zrealizować zamówienia pismo wraz z tłumaczeniem pismo Prezesa Zarządu Paratec GmbH z dnia 31 stycznia 2025 r. Z pisma z dnia 31 stycznia 2025 r. wynika m. in., że Paratec GmbH był zainteresowany udziałem w trybie negocjacji bez ogłoszenia, niemniej jednak Zamawiający nie zaprosił tej firmy do negocjacji (co potwierdza ww. pismo z 12 lutego 2024 r. i odpowiedź z dnia 15 lutego 2024 r.). Te okoliczności pozostają jednak bez wpływu na ocenę dopuszczalności innego, później prowadzonego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Natomiast wyrażenie zainteresowania de facto w trakcie postępowania odwoławczego (w dniu 31 stycznia 2025 r.), nie równoznaczne z tym, że wykonawca był zainteresowany ubieganiem się o zamówienie w momencie udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Niezależnie od powyższych uwag należy wskazać, że jedną z alternatywnych przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki wynikająca z art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jest sytuacja, gdy niecelowe albo niemożliwe jest zwrócenie się do innych wykonawców, a nie sytuacja, gdy tylko jeden podmiot jest zdolny wykonać zamówienie, czy też tylko jeden wykonawca jest nim zainteresowany. Poza tym, co już wyżej zostało przez Izbę ocenione, wystąpienie drugiej z przesłanek opisanych w art. 415 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp – a więc zaistnienie pilnej potrzeby operacyjnej – uprawniało Zamawiającego – przy zachowaniu pozostałych przesłanek z art. 414 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - do wszczęcia, a następnie udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Tym samym, w ocenie składu orzekającego, zarzut nr 1 nie zasługiwał na uwzględnienie. W konsekwencji uznania, że Zamawiający był uprawniony do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, za niezasadny Izba uznała również zarzut nr 3, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezprawne zastosowanie niekonkurencyjnej procedury udzielenia zamówienia pomimo tego, że nie istniały ku temu przesłanki ustawowe, a na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia istnieją firmy wykonawcze zainteresowane i zdolne do wykonania zamówienia, lecz nie zaproszone do udziału w procedurze. Wobec oddalenia zarzutów nr 1 i nr 3, sprowadzających się do kwestionowania zasadności zastosowania przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki, rozpoznaniu podlegał, postawiony przez Odwołującego jako ewentualny, zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Safran, pomimo tego, że nie jest ona zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności w zakresie wymogu uprzedniej eksploatacji oferowanego spadochronu przez armię NATO oraz w zakresie parametrów technicznych wskazanych szczegółowo w dalszej części odwołania. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie natomiast z art. 213 ust. 1 ustawy Pzp, zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. W trybie zamówienia z wolnej ręki wykonawca nie składa więc oferty, lecz prowadzi z zamawiającym negocjacje z jednym wykonawcą, na co słusznie zwrócili też uwagę w swoich pismach procesowych Zamawiający i Przystępujący Safran. Z uwagi na brak w tym trybie instytucji oferty, zastosowania nie znajdą przepisy wprost lub pośrednio odnoszące się właśnie do instytucji oferty. Przykładem przepisu, który wprost koresponduje z „ofertą” i nie ma zastosowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, jest art. 226 ustawy Pzp. Za zachowującym aktualność wyrokiem Izby z dnia 8 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 22/07) należy powtórzyć, że: „Odrzucenie oferty następuje bowiem tylko w przypadku zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. W przypadku zaś zamówienia z wolnej ręki, a więc trybu, w którym strony negocjują treść umowy, przesłanki odrzucenia oferty nie mają zastosowania”. Za bezprzedmiotowe należy zatem uznać zarzuty Odwołującego co do niezgodności oferty Safran z OPZ w zakresie parametrów spadochronu, takich jak: użytkowanie przez armię państwa NATO, posiadanie prędkości postępowej, wymiarów spadochronu zapasowego, danych co do prędkości opadania oraz co do ograniczeń eksploatacyjnych. Izba postanowiła pominąć wszystkie dowody przedłożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy, które zostały złożone na okoliczność braku spełniania poszczególnych warunków zamówienia przez ofertowany przez Safran spadochron tj. skany/zdjęcia informacji o unieważnieniu postępowania, wyciągów z opisu techniczno-technologicznego, załącznika nr 1 do umowy, kart identyfikacji, wydruki z Agencji Wsparcia i Zamówień NATO. Dzieje się tak, gdyż zostały powołane na okoliczności, które zdaniem Izby nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu odwołania. Jak już bowiem ustalono, w trybie zamówienia z wolnej ręki nie można mówić o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Dodatkowo też, dowody w postaci załącznika nr 1 do umowy, czy te, które przedstawiał Zamawiającemu Safran przed podpisaniem umowy, zostały już stwierdzone innymi dowodami (treścią dokumentacji postępowania), natomiast wydruki z Agencji Wsparcia i Zamówień NATO zostały przedłożone wcześniej w toku postępowania odwoławczego przez samego Przystępującego Safran. Z tożsamych względów (brak znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu), pominięciu podlegały dowody złożone przez Przystępującego Safran, tj. wymienione w treści zgłoszenia przystąpienia i załączone do tego pisma: wydruki z Agencji Wsparcia i Zamówień NATO, dokumentacja z Urzędu Lotnictwa Niemieckich Sił Zbrojnych (wraz z tłumaczeniem na język polski), koncesja na wytwarzanie i obrót materiałami wojennymi udzielone Safran przez francuskie Ministerstwo Sił Zbrojnych, Protokół i Orzeczenie z testów, podobnie jak dowody złożone przy odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego w postaci: Uprawnienia do korzystania (GeNu) na początek i działania szkoleniowe dla Automatyczny system spadochronowy do skoku EPC-B jest przyznawane w reprezentacji(załącznik nr 4), wydruku z Agencji Wsparcia i Zamówień NATO (załącznik nr 5), pisma Safran z dnia 8 sierpnia 2024 r. (załącznik nr 6) i Protokół i Orzeczenie z testów (załącznik nr 8). Stąd też zarzut nr 2 podlegał oddaleniu. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. ………………………….. ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3194/21 WYROK z dnia 9 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Aldona Karpiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2021 roku przez wykonawcę LUG Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę LUG Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze i : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3194/21 Uzasadnienie Zamawiający - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zapewnienie usługi światła i utrzymania efektywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego w gminie Wrocław” nr postępowania: TXU.EEI.54.2021.MK, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 maja 2021 r. pod nr 2021/S 091235824. W dniu 28 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez Wykonawcę LUG Services Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze zwanego dalej „Odwołującym”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na unieważnieniu Postepowania oraz zaniechaniu przeprowadzenia badania i oceny oferty oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów Pzp: 1. art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz dokonał porównania oferty budżetem Zamawiającego bez uwzględnienia kosztów realizacji zamówienia; 2. art. 253 pkt. 3 Pzp (zmieniony w uzasadnieniu odwołania na art. 255 pkt 3 Pzp) w zw. art. 28 Pzp w zw. z art. 31 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz poprzez zaniechanie oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z należytą starannością poprzez nieuwzględnienie w ww. wartości wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz poprzez dokonanie porównania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia z ceną oferty uwzględniającą prawa opcji w kwocie 1.120,000,00 zł. w konsekwencji naruszenie 3. art. 126 ust. 1 Pzp art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 18 października 2021 r. polegającej na unieważnieniu Postępowania, 4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia procesu badania i oceny oferty złożonej w Postępowaniu, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów Pzp, interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia może doznać uszczerbku. Odwołujący jako jedyny wykonawca złożył ofertę w Postępowaniu, a gdyby nie wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenia przepisów Pzp, oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza - w konsekwencji Odwołujący uzyskałby i zrealizowałby zamówienie oraz osiągnął zakładany zysk. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) i Opisem Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”) Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest wykonywanie stałych usług zapewnienia światła oraz utrzymania efektywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego w Gminie Wrocław, na bazie urządzeń udostępnionych zamawiającemu przez wykonawcę umożliwiających realizację tych usług. Zgodnie z OPZ celem postępowania jest m.in.: 1) zapewnienie efektywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego w Gminie Wrocław w zakresie zmniejszenia energochłonności opraw. Wykonawca udostępni do korzystania przez Zamawiającego nowe zamienniki istniejących 4260 szt. opraw oświetleniowych (pkt. 1.1 OPZ); 2) zapewnienie efektywności energetycznej w zakresie jak najniższego zużycia energii elektrycznej przez udostępnione Zamawiającemu nowe oprawy oświetleniowe poprzez zastosowanie inteligentnego systemu sterowania oświetleniem, umożliwiającego Zamawiającemu późniejszą implementację rozwiązań SMART CITY (pkt. 1.2 OPZ); 3) usługa utrzymania efektywności energetycznej w zakresie oszczędności energetycznych wynikających z udostępnienia urządzeń opisanych w ppkt 1.1 i 1.2 OPZ przez okres 96 miesięcy od dnia udostępnienia. Wartość oferty za realizację usługi musi wynikać z uzyskanych przez Zamawiającego oszczędności energetycznych oraz finansowych przedstawionych w audycie zweryfikowanym przez Zamawiającego. Zamawiający potwierdza, że dane podane do wyliczeń audytowych w OPZ zostały przez niego wskazane i zaakceptowane. Zamawiający odrzuci ofertę, której wartość przekracza poziom prognozowanych oszczędności. Do obliczeń oszczędności należy zastosować stawkę w wysokości 0,65 zł brutto za 1kWh ze wszystkimi kosztami. Do upływu terminu składania ofert (30 września 2021 r.) Zamawiający otrzymał jedną ofertę tj. ofertę Odwołującego z ceną ofertową brutto: 14.124.086,65 zł oraz deklaracją redukcji kosztów do kwoty 591.705,86 zł. Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 13.626.156,48 zł brutto. Zamawiający przeprowadził badanie oferty Odwołującego, a zgodnie z informacją zawartą w protokole Postępowania Zamawiający uznał, że oferta nie podlega odrzuceniu (pkt. 14 protokołu Postępowania). W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp, tj. z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu zawiadamia, że w/w postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r, poz. 1129), ponieważ najkorzystniejsza oferta przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Uzasadnienie: Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości: 13.626.156,48 zł brutto, natomiast cena najkorzystniejszej oferty wynosi 14.124.086,65 zł brutto. W dokumentacji zamówienia, Zamawiający wymagał aby wykonawca zrealizował zamówienie w maksymalnym terminie 102 miesięcy, przy czym w terminie 6 miesięcy od dnia podpisania umowy wykonawca jest zobowiązany udostępnić urządzenia (m.in. oprawy oświetleniowe) do korzystania przez Zamawiającego, a następnie w terminie 96 miesięcy wykonawca ma świadczyć usługę polegającą na zapewnienia światła i utrzymania efektywności energetycznej na poziomie zadeklarowanym w ofercie oraz pozwalającym osiągnąć oszczędności deklarowane przez wykonawcę. Oświetlenie uliczne używane obecnie przez Zamawiającego generuje zużycie energii na poziomie 2 779 712 kWh w skali roku, a roczne koszty obsługi oświetlenia ulicznego to 499.248,14 zł brutto. Celem Zamawiającego jest wymiana m.in. opraw oświetleniowych i osiągnięcie oszczędności związanej zarówno z obniżeniem kosztu energii elektrycznej jak również kosztów eksploatacji. Zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ - Wzór audytu efektywności energetycznej Zamawiający wyznaczył minimalny poziom kosztów, który chce osiągnąć w skali roku tj. koszt energii: 1.806.812,80 zł oraz koszt eksploatacji 251.510,40 zł - łącznie 2.058.323,20 zł. Wraz z ofertą wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć Zestawienie kosztów zadania oraz Wzór audytu energetycznego wskazując w nim deklarowane zużycie energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji w skali roku, które zostanie osiągnięte, w tym wynikające z tego oszczędności. Zgodnie z ofertą Odwołującego, roczne koszty związane ze zużyciem energii oraz koszty eksploatacji wynoszą 591.705,86 zł wobec minimalnych wymaganych kosztów oszacowanych przez Zamawiającego na 2.058.323,20 zł, co daje oszczędność na poziomie 1.592.372,54 zł (74,2115 % oszczędności wobec założeń Zamawiającego). Co istotne, zgodnie z SWZ rozdział XII. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zamawiający zastrzegł, że odrzuci ofertę, której wartość przekracza poziom prognozowanych przez Zamawiającego oszczędności (tj. na 2.058.323,20 zł). Co więcej, zgodnie z OPZ deklarowany przez wykonawcę poziom kosztów został ściśle powiązany z wynagrodzeniem wykonawcy: 1) pkt. 1.1 OPZ W przypadku niedotrzymania zaoferowanej przez Wykonawcę wartości procentowej redukcji natężenia oświetlenia, Zamawiający obciąży, pomniejszy wynagrodzenie, Wykonawcę nadwyżką opłat za zużytą energię elektryczną poniesioną przez Zamawiającego z tego tytułu. Rozliczenie będzie następować za cały rok po zakończeniu roku kalendarzowego i po otrzymaniu ostatniej faktury za rok rozliczeniowy od sprzedawcy energii elektrycznej. 2) pkt. 2.2.3.5 OPZ: Kompensacja mocy biernej pojemnościowej: Zainstalowane przez Wykonawcę, w ramach przedmiotu zamówienia, oprawy oświetlenia ulicznego do udostępnienia Zamawiającemu, nie mogą generować opłat za energię bierną. W przypadku wystąpienia opłat za energię bierną, Zamawiający na podstawie otrzymanych faktur od dystrybutora energii elektrycznej, obciąży Wykonawcę, pomniejszy wynagrodzenie, poniesionymi przez Zamawiającego opłatami oraz Wykonawca na własny koszt wykona stosowne prace (np. zamontuje inne urządzenia do kompensacji mocy biernej) w celu zlikwidowania występujących opłat w terminie 2 miesięcy od stwierdzenia faktu wystąpienia opłat za energię bierną. W konsekwencji, wartość przedmiotu zamówienia winna uwzględniać nie tylko koszty wykonania prac i usług mających na celu zapewnienie światła oraz utrzymania efektywności energetycznej, ale również koszty ściśle związane z realizacją usługi, w tym koszty zużycia energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji. Powyższe koszty są bowiem ściśle związane z oferowanym świadczeniem wykonawcy - obejmujący 8 letni (96 miesięcy) okres eksploatacji, a niedotrzymanie deklarowanych przez wykonawcę poziomów oszczędności zużycia energii elektrycznej wpływa na jego wynagrodzenie. W konsekwencji, kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia winna uwzględniać również zakładane przez Zamawiającego koszty związane z realizacją usługi, które Zamawiający ustalił na kwotę 2.058.323,20 zł w stosunku rocznym. Zgodnie z informacją podaną przed otwarciem ofert Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 13.626.156,48 zł brutto. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie informacji nt. sposobu ustalenia szacunkowej wartości zamówienia oraz kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (w tym kosztorysów). Do dnia wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający takich informacji Odwołującemu nie udostępnił. Odwołujący zakłada jednak, że kwota, którą Zamawiający podał przed otwarciem ofert tj. 13.626.156,48 zł brutto nie obejmuje wskazanych powyżej kosztów 2.058.323,20 zł (w ujęciu rocznym, zaś w ujęciu całego okresu realizacji usługi tj. 96 miesięcy, będzie to kwota 16.466.585,60 zł). Zakładając zatem, że Zamawiający w sposób prawidłowy ustaliłby szacunkową wartość zamówienia, a w konsekwencji kwotę, którą zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie powinien był do kwoty: 13.626.156,48 zł brutto dodać kwotę 2.058.323,20 zł (w stosunku rocznym), rozumianą jako koszt, a tym samym prawidłowa wartość powinna wynosić 15.684.479,68 zł brutto. W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 255 pkt 3) Pzp Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z SWZ, oferta wykonawcy obejmuje cenę za realizację zamówienia (rozumianą jako cenę ryczałtową za utrzymanie 1 punktu oświetleniowego przemnożoną przez liczbę punktów (4260) oraz liczbę miesięcy (96 miesięcy), ale również koszty rozumiane jako deklarowany przez wykonawcę koszt prądu oraz koszty eksploatacji względem zakładanych przez Zamawiającego kosztów ustalonych na poziomie 2.058.323,20 zł (w ujęciu rocznym). Powyższe znajduje odzwierciedlenie w kryteriach oceny ofert opisanych w rozdziale XII SWZ, zgodnie z którym oferta podlega ocenie w kryterium „Cena” (waga 60%) jak również w kryterium „redukcja zużycia energii elektrycznej” (waga 40%), przy czym pierwsze z kryterium należy rozumieć jako typowe kryterium ceny, zaś drugie jako kryterium kosztu (tj. redukcji kosztów zakładanych przez zamawiającego na poziomie 2.058.323,20 zł (w ujęciu rocznym). Skoro zatem art. 255 pkt 3) Pzp odnosi się do możliwości unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty (w tym wypadku ceny oferty Odwołującego jako kwoty 14.124.086,65 zł brutto oraz kosztu jako kwoty rocznym 591.705,86 zł - łącznie: 14.715.792,51 zł) przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to w konsekwencji również taka kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia winna odnosić się nie tylko do ceny, ale również do kosztu. Tylko w takim przypadku możliwe będzie przejrzyste porównanie obu tych kwot oraz ustalenie, czy faktycznie oferta - jako odnosząca się zarówno do ceny i kosztu - przewyższa kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na realizację zamówienia rozumianą jako sumę ceny i kosztów, które takie zamówienie pozwala osiągnąć (zredukować) (w przypadku Zamawiającego rozumianą jako sumę następujących kwot: 13.626.156,48 zł brutto oraz 2.058.323,20 zł tj. łącznie: 15.684.479,68 zł. Jeżeli zatem Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (tj. 13.626.156,48 zł brutto) kwoty ustalonej jako bazowy koszt zużycia energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji oświetlenia ponoszone w związku z realizacją usługi tj. kwoty 2.058.323,20 zł (w stosunku rocznym), to nie jest możliwe obiektywne i przejrzyste zastosowanie art. 255 pkt 3) Pzp i stwierdzenie, że cena i koszt oferty Odwołującego przewyższa kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. Już z zaprezentowanego powyżej porównania jasno wynika, że cena i koszt oferty Odwołującego 14.124.086,65 zł brutto oraz kosztu jako kwoty w ujęciu rocznym 591.705,86 zł - łącznie: 14.715.792,51 zł) nie przekracza ustalonej przez Zamawiającego ceny i kosztu: 13.626.156,48 zł brutto oraz 2.058.323,20 zł tj. łącznie: 15.684.479,68 zł. Z uwagi na powyższe argumenty, Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp, a powinien był, w związku z zakończeniem badania oferty Odwołującego, wezwać go do przedłożenia dokumentów podmiotowych, a po ich weryfikacji winien był dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu naruszenia 255 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 28 Pzp w zw. z art. 31 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp należy zauważyć, że cena oferty Odwołującego obejmuje kwotę ryczałtową 1.120,000,00 zł z tytułu wykonania prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ. Pkt. 1.6 OPZ określa prace, które będą wykonywane przez wykonawcę na podstawie odrębnych pisemnych zleceń wystawianych przez Zamawiającego. Prace te będą rozliczane na według kosztorysów powykonawczych wg czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M) podanych w Sekocenbudzie z kwartału realizacji danego zlecenia oraz norm określonych w obowiązujących katalogach i obejmują: a) wymianę uszkodzonych elementów: opraw (zdewastowanych), konstrukcji wsporczych (słupów, wsporników, wysięgników); b) naprawę i wymianę uszkodzonych kabli i szafek zasilających; c) roboty związane z ewentualną rozbudową lub modernizacją oświetlenia drogowego; d) malowanie i konserwacja metalowych konstrukcji latarń, tablic rozdzielczych i szafek; e) prace związane z relokacją opraw, wyszczególnione w p. 6 OPZ. Charakter powyższych prac, sposób ich zlecenia oraz rozliczenia pozwala uznać, że zakres czynności opisanych w pkt. 1.6 OPZ nie wchodzi w zakres zamówienia podstawowego, ale stanowi de facto prawo opcji, które przysługuje Zamawiającemu - może on, ale nie musi, zlecić wykonawcy wykonanie tych prac, a tym samym obowiązek ich wykonania zależy wyłącznie od woli Zamawiającego, a konieczność wykonania tych prac jest przyszła i niepewna. Zakres prac opisany w pkt. 1.6 OPZ oraz możliwość ich zlecenia przez Zamawiającego stanowi zatem jego uprawnienie do rozszerzenia zamówienia w stosunku do zamówienia podstawowego, które nie ma charakteru zobowiązania. Powyższe wynika również z charakteru prace, które obejmują wymianę uszkodzonych elementów, naprawy lub ewentualną rozbudowę oświetlenia drogowego. Co istotne, dla prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ Zamawiający narzucił z góry określoną kwotę ryczałtową, którą wykonawca winien był uwzględnić w swojej ofercie tj. 1.120,000,00 zł netto (tj. 1.377.600,00 brutto), przy czym w SWZ w rozdziale XI punkt 4 Zamawiający wskazał, że kwoty tej wykonawca nie może uważać za część swojego wynagrodzenia. Powyższe tym bardziej dowodzi, że możliwość zlecenia prac opisanych w pkt 1.6 OPZ w ramach kwoty ryczałtowej (która nie jest wynagrodzeniem wykonawcy) Zamawiający traktuje jako opcję, a nie podstawowy zakres zamówienia. Cena oferty Odwołującego w kwocie 14.124.086,65 zł brutto pomniejszona o kwotę ryczałtową przeznaczoną na wykonanie prawa opcji będzie zatem wynosić 12.746.486,65 zł brutto. W tym miejscu należy zauważyć, że o ile szacunkowa wartość zamówienia powinna uwzględniać prawo opcji, to kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dotyczy wyłącznie zamówienia podstawowego. Takie stanowisko zostało również zaprezentowane w opinii Prezesa UZP : w celu wyjaśnienia wzajemnej relacji przepisów art. 86 ust. 3 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w kontekście powyższego zagadnienia, uzasadnione jest przyjęcie wykładni, zgodnie z którą podawana do publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Tylko podawana przez zamawiającego kwota zamówienia gwarantowanego będzie zatem punktem odniesienia do ewentualnego zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (...) „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji", zawartej w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 6/2014. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: Wartość prawa opcji powinna być zgodnie z art. 34 ust. 5 Pzp wzięta pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, ale z uwagi na fakt, że opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, nie jest uwzględniana w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie musi posiadać środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia opcjonalnego.(.) Nie można też pominąć, że nawet jeśli zamawiający posiadałby takie środki, to przyjęcie argumentacji odwołującego prowadziłoby do pozbawienia zamawiającego możliwości korzystania z prawa opcji w pełnym zakresie. Sfinansowanie zamówienia podstawowego ze środków przeznaczonych na realizację opcji oznaczałoby po stronie zamawiającego brak możliwości zapłaty za zamówienie opcjonalne (por. wyrok KIO z 12 marca 2018 r., KIO 359/18). Podobnie, w wyroku z 4 sierpnia 2020 r., KIO 1562/20: Skoro zakresem podstawowym objęta została jedynie część zamówienia, zaś co do pozostałego zakresu zamawiający podejmował będzie decyzje w trakcie realizacji umowy, uzasadnione jest przyjęcie, że wartość opcji nie musi zostać uwzględniona w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie musi również w takim przypadku posiadać środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia opcjonalnego. Jeśli nawet, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, wskazał ile zamierza przeznaczyć na realizację opcji - nie jest związany, wbrew twierdzeniom odwołującego, wartością zamówienia obejmującego również prawo opcji. W konsekwencji, jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, w przypadku unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający ma prawo odnosić się do kwoty podawanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wyłącznie odnosząc się do tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może, ale nie musi być realizowany w ramach prawa opcji. Mając na uwadze powyższe, należy przyjąć, że kwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert tj. 13.626.156,48 zł brutto (budżet Zamawiającego) obejmuje wyłącznie wykonanie zamówienia podstawowego, a więc nie uwzględnia prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ oraz przewidzianego dla tych prac kwoty ryczałtowej 1.120.000,00 zł netto. Skoro zakres prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ, ma charakter przyszły i niepewny, a ich realizacja jest uzależniona wyłącznie od woli Zamawiającego (na podstawie odrębnych zleceń, które mogą, ale nie muszą wystąpić), to uzasadnione jest, do celów porównania budżetu Zamawiającego z ceną oferty Odwołującego, odjęcie od ceny oferty (14.124.086,65 zł brutto) kwoty ryczałtowej uwzględnionej w ofercie Odwołującego i narzuconej z góry przez Zamawiającego tj. 1.120,000,00 zł netto (1.377.600,00 zł brutto). W konsekwencji, budżet Zamawiającego winien być porównany z ofertą Odwołującego w kwocie 12.746.486,65 zł brutto (tj. 14.124.086,65 zł brutto - 1.377.600,00 zł brutto). Względnie, w celu osiągnięcia porównywalności ceny oferty Odwołującego uwzględniającej cenę ryczałtową na prace z pkt. 1.6 OPZ (14.124.086,65 zł brutto) oraz kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia należy dodać kwotę ryczałtową 1.377.600,00 zł brutto co daje kwotę łączną 15.003.756,48 zł brutto. W konsekwencji, cena oferty Odwołującego (bez uwzględnienia prawa opcji - prac z pkt. 1.6 OPZ) nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego (bez uwzględnienia prac stanowiących prawo opcji), a tym samym nie było podstaw do unieważnienia Postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt. 3 Pzp. Analogicznie, w przypadku porównania ceny oferty z budżetem Zamawiającego powiększonym o kwotę ryczałtową dla prac z pkt. 1.6 OPZ cena oferty Odwołującego (14.124.086,65 zł brutto) będzie niższa niż budżet Zamawiającego (15.003.756,48 zł brutto). Na marginesie należy zauważyć, że unieważniając Postępowanie Zamawiający naraża się na poniesienie znacząco wyższych kosztów niż nawet różnica pomiędzy deklarowaną przez Zamawiającego kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia (tj. 13.626.156,48 zł brutto), a ofertą Odwołującego (tj. ofertą z ceną na poziomie 14.124.086,65 zł brutto oraz kosztem w ujęciu rocznym na poziomie 591.705,86 zł). Po pierwsze, zgodnie z SWZ, dla wykonania kalkulacji deklarowanego przez wykonawcę zużycia prądu wykonawcy winni byli przyjąć cenę 0,65 zł za 1 kWh (rozdział XII SWZ orz pkt. 1.3 OPZ.). Obecna cena 1 kWh godziny przekracza ww. kwotę i wynosi ok. 0,70 zł za 1 kWh. Co więcej, w perspektywie najbliższych miesięcy cena ta będzie rosnąć. Zważywszy, że Zamawiający prowadził niniejsze postępowanie przez 6 miesięcy (data wszczęcia postępowania to 11 maja 2021 r.) w perspektywie kolejnego postępowania nieuniknione jest uwzględnienie wyższych cen prądu. Po drugie, analogiczna sytuacja dotyczy cen komponentów niezbędnych do produkcji opraw oświetleniowych oraz innych elementów wymaganych przez Zamawiającego do prawidłowego wykonania i obsługi zamówienia. Z uwagi na ograniczoną dostępność komponentów oraz presję inflacyjną koszt pozyskania sprzętu i komponentów niezbędnego do realizacji zamówienia wzrosły, a tendencje rynkowe wskazują, że wzrost cen ma charakter postępujący. Po trzecie, sama okoliczność, że Zamawiający będzie musiał prowadzić przez kolejnych kilka miesięcy kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powoduje, że czas realizacji usługi, a więc również czas wymiany opraw oświetleniowych zostanie odsunięty w czasie na co najmniej kilka lub kilkanaście miesięcy, co będzie wiąże się z koniecznością ponoszenia przez Zamawiającego wyższych kosztów utrzymania oświetlenia (w tym wyższych kosztów prądu oraz eksploatacji przestarzałych i energochłonnych opraw oświetleniowych). W dniu 9 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił zakres prac objętych przedmiotem zamówienia oraz określił sposób rozliczanie wykonanych prac. W zakresie rozliczenia prac wskazanych w pkt 1 ppkt 1.1.-1.5 OPZ Zamawiający wskazał, że rozliczenie pomiędzy stronami za wykonywanie przedmiotu zamówienia nastąpi po udostępnieniu urządzeń i zrealizowaniu prac opisanych w p. 1.1. - 1.5. niniejszego ustępu, na podstawie comiesięcznych faktur wystawianych cyklicznie przez Wykonawcę. Kwota określona w ofercie wykonawcy obejmuje wszelkie koszty związane z utrzymaniem elementów infrastruktury oświetleniowej oraz systemu sterowania dla 4260 punktów oświetleniowych w stanie sprawności przez w okresie obowiązywania umowy. Płatność za wykonywanie przedmiotu zamówienia będzie następowała cyklicznie w kwotach wynikających z wystawianych comiesięcznie faktur za realizację usługi zapewnienia oraz utrzymania efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego. (...). W Pkt 1. ppkt 1.6 OPZ Zamawiający wskazał że zakres prac obejmuje: wykonanie przez Wykonawcę czynności na podstawie odrębnych pisemnych zleceń wystawionych przez Zamawiającego rozliczanych wg kosztorysów powykonawczych wg czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M) podanych w Sekocenbudzie z kwartału realizacji danego zlecenia oraz norm określonych w obowiązujących katalogach, m.in.: a) wymianę uszkodzonych elementów: opraw (zdewastowanych), konstrukcji wsporczych (słupów, wsporników, wysięgników); b) naprawę i wymianę uszkodzonych kabli i szafek zasilających; c) roboty związane z ewentualną rozbudową lub modernizacją oświetlenia drogowego; d) malowanie i konserwacja metalowych konstrukcji latarń, tablic rozdzielczych i szafek; e) prace związane z relokacją opraw, wyszczególnione w p. 6 OPZ. 1. Z wyjątkiem zadań opisanych w pkt 1.1 do 1.5. objętych wynagrodzeniem miesięcznym, podstawą wykonania prac opisanych w pkt. 1.6 są pisemne zlecenia wystawiane przez Zamawiającego. Zlecenie zawiera między innymi: - datę wystawienia zlecenia, - rodzaj wykonywanych prac, - termin zakończenia prac. (.). W Rozdziale IX SWZ pkt 2 Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała m.in. 1) wypełniony Formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik do SWZ, 2) zestawienie kosztów zadania, 3) tabelę ofertową sporządzoną wg wzoru wyliczenia redukcji zużycia energii elektrycznej Zał. nr 3 do OPZ, 4) audyt energetyczny sporządzony wg wzoru załączonego do OPZ Zał. nr 4, (.). W Rozdziale XI. SWZ - Opis sposobu obliczania ceny Zamawiający wskazał: 1. Wykonawca poda w Formularzu ofertowym cenę ofertową brutto za realizację zadania w okresie umowy. 2. Cena ofertowa brutto podana w Formularzu ofertowym jest sumą: - iloczynu ryczałtowej ceny jednostkowej netto za miesięczne zapewnienie usługi światła oraz utrzymania efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego dla 1 urządzenia, ilości urządzeń (4.260 sztuk) oraz ilości miesięcy, w czasie których realizowane będzie zamówienie (96 miesięcy), - kwoty przeznaczonej na prace rozliczane kosztorysami powykonawczymi (1.120.000,00 zł netto), - kwoty za wykup udostępnionych Zamawiającemu opraw oświetleniowych wraz z osprzętem (8.130,08 zł netto), - oraz wyliczonego podatku VAT. 3. Ryczałtowa miesięczna cena netto za zapewnienie usługi światła oraz utrzymania efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego musi uwzględniać wykonanie przez wykonawcę wszystkich czynności wymienionych w OPZ. 4. Czynności realizowane na podstawie odrębnych zleceń (wymienione w pkt 1.6 OPZ) rozliczane będą w oparciu o dostępne katalogi oraz dane wyjściowe do kosztorysowania, ceny materiałów wraz z kosztami zakupu, stawki pracy sprzętu oraz średnie ceny z Sekocenbudu z kwartału realizacji robót. W przypadku braku odpowiedniej pozycji w katalogu, robota będzie rozliczana wg kalkulacji indywidualnej. W przypadku braku cen materiałów w publikacji Sekocenbudu, zamawiający dopuszcza rozliczenie zastosowanych materiałów w oparciu o faktury zakupu. Na czynności realizowane na podstawie odrębnych zleceń zamawiający przeznaczył kwotę w wysokości 1.120.000,00 zł netto, której wykonawca nie może uważać za część swego wynagrodzenia. W treści ogłoszenia o zamówieniu w pkt II.2.11) Informacja o opcjach - wskazano - Opcje: nie. W postępowaniu została złożona tylko jedna oferta za cenę brutto- 14.124.086,65 zł. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 13.626.156,48 zł. brutto. Kwota ta jest sumą wartość szacunkowej zamówienia (11.087.176,00 zł) powiększonej o podatek VAT w wysokości 23% (2.547.980,48 zł). W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz dokonał porównania oferty budżetem Zamawiającego bez uwzględnienia kosztów realizacji zamówienia, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 16 pkt 2 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 2) przejrzysty. Zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi braku środków które może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba podkreśla, że Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania w okolicznościach, w których przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę niższą niż cena najniższej oferty lub cena oferty najkorzystniejszej. Celem takiego uregulowania jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy, w przypadku braku środków finansowych, a informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podawana jest zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp najpóźniej przed otwarciem ofert. Nie można się zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, a także że porównał ofertę Odwołującego do budżetu, który nie uwzględnia kosztów realizacji zamówienia. Według Odwołującego, wartość przedmiotu zamówienia winna uwzględniać nie tylko koszty wykonania prac i usług mających na celu zapewnienie światła oraz utrzymania efektywności energetycznej, ale również koszty ściśle związane z realizacją usługi, w tym koszty zużycia energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji, które Zamawiający ustalił na kwotę 2. 058.323,20 zł i o którą to kwotę, według Odwołującego, winien powiększyć środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia. Uzyskana w konsekwencji powyższego kwota, w wysokości 15.684.479,68 zł. brutto będzie wyższa od ceny oferty Odwołującego, a zatem Zamawiający nie będzie mógł unieważnić postępowania na podstawie art. 255 pkt 3. Pzp. Zgodnie z art. 28 Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Oznacza to, że przy ustaleniu wartości zamówienia Zamawiający musi uwzględnić wszystkie elementy objęte zamówieniem, przekładające się na wynagrodzenie wykonawcy. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonywanie stałych usług zapewnienia światła oraz utrzymania efektywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego w Gminie Wrocław, na bazie urządzeń udostępnionych zamawiającemu przez wykonawcę umożliwiających realizację tych usług, w zakresie opisanym w SWZ i załącznikach. Natomiast uzyskanie oszczędności w ramach kosztów eksploatacji w stosunku do kosztów szacowanych przez Zamawiającego nie jest przedmiotem zamówienia, lecz jego efektem, który ma zostać uzyskany w wyniku realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe koszty, jako nieobjęte przedmiotem zamówienia, nie mogły zostać uwzględnione w wartości zamówienia, stanowiącej podstawę do przeznaczenia środków na realizację zamówienia. Jak wskazał Zamawiający na rozprawie, na koszty te składa się głównie cena energii elektrycznej, za którą Zamawiający płaci odrębnie, i jej zakup nie został objęty przedmiotem zamówienia. Zatem, jako wynagrodzenie nienależne wykonawcy przedmiotowego zamówienia, koszty te nie mogły stanowić podstawy ustalenia wartości zamówienia. Ponadto, wartość zamówienie w zakresie elementów składowych, odpowiada elementom cenotwórczy zawartym w Zestawieniu Kosztów Zadania, stanowiącego załącznik do oferty Odwołującego. Pozycje składające się na wycenę przedmiotu zamówienia w ofercie Odwołującego są odpowiednikiem elementów składających się na ustalenie wartości zamówienia, a co istotne - nie zostały w nich ujęte koszty energii elektrycznej i koszty eksploatacji. A zatem zakres objęty szacunkową wartością zamówienia jest zgodny z zakresem przyjętym do obliczenia ceny ofertowej Odwołującego. Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego za uprawnioną i ująć w wartości zamówienia koszty energii elektrycznej i koszty eksploatacji, to cena oferty Odwołującego również musiałaby zostać odpowiednio powiększona o wartości tych elementów. Nie można bowiem porównywać wielkości, które nie obejmują tych samych zakresów, przez co są nieporównywalne. W ocenie Izby, argumentacja Odwołującego sprowadza się właśnie do tego, aby Zamawiający doliczył do kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia koszty energii elektrycznej i koszty eksploatacji (nie objęte ofertą Odwołującego) i tak powiększoną kwotę w wysokości 15.684.479,68 zł, odniósł do ceny podanej w ofercie Odwołującego, a więc do porównania wartości nieporównywalnych. Odwołujący zarzuca również naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 2 Pzp, jednak w uzasadnieniu odwołania nie przedstawia żadnej argumentacji, potwierdzającej zasadność zarzutu. Reasumując, ustanowiona przez Zamawiającego wartość zamówienia (załącznik do Odpowiedzi na odwołanie) nie musiała uwzględniać wartości energii elektrycznej jako elementu nie objętego przedmiotem zamówienia i rozlicznego odrębną umową oraz kosztów eksploatacji. Nie potwierdził się więc zarzut, że Zamawiający dokonał porównania ceny oferty z budżetem, w którym nie uwzględnił kosztów realizacji zamówienia. Wobec powyższego Izba uznała zarzut za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt. 3 Pzp w zw. art. 28 Pzp w zw. z art. 31 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz poprzez zaniechanie oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z należytą starannością poprzez nieuwzględnienie w ww. wartości wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz poprzez dokonanie porównania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia z ceną oferty uwzględniającą prawa opcji w kwocie 1.120,000,00 zł. Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 28 Pzp Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Zgodnie z art. 31 Pzp: 1 Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7, art. 388 pkt 2 lit. c lub art. 415 ust. 2 pkt 6, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się także wartość tych zamówień. 2. Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień. 3. Wartością partnerstwa innowacyjnego jest maksymalna wartość wszystkich działań w procesie badawczo-rozwojowym, które mają zostać przeprowadzone w ramach każdego z etapów planowanego partnerstwa, oraz wszystkich dostaw, usług lub robót budowlanych, które mają być opracowane i zamówione na koniec partnerstwa. 4. Jeżeli w dialogu konkurencyjnym i partnerstwie innowacyjnym zamawiający przewiduje nagrody, ich wartość uwzględnia się w szacunkowej wartości zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż zakres objęty przedmiotem zamówienia, określony w pkt 1 ppkt 1.6. OPZ stanowi opcję, a zatem powyższy zakres nie musi być realizowany w ramach przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie kwota przeznaczona na realizację zamówienia podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert, obejmuje wyłącznie wykonanie zamówienia podstawowego, nie uwzględnia prac ujętych w ppk 1.6. OPZ oraz przewidzianej dla tych prac kwoty ryczałtowej 1.120.000,00 zł netto. Zdaniem Izby, ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. Zgodnie z art. 441 ust. 1 Pzp Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Odwołujący swoją argumentację opiera na własnej interpretacji zapisów SWZ, wskazując iż zakres prac, o których mowa w pkt 1 ppkt 1.6 OPZ odpowiada warunkom określonym w art. 441 ust. 1 pkt 1-3 Pzp. Jednakże Odwołujący pomija całkowicie fakt, iż zgodnie z art. 441 ust.1 Pzp, aby skorzystać z opcji, Zamawiający musi przewidzieć taką okoliczność w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Tymczasem Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu wykluczył możliwość skorzystania z opcji, co jednoznacznie wskazuje, że zakres zamówienia określony w pkt 1 ppkt 1.6 OPZ nie stanowi opcji, lecz element zamówienia podstawowego. Zakres prac określonych w pkt 1. ppkt 1.6. OPZ został ujęty w wartości zamówienia oraz kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia, co również potwierdził Zamawiający podczas rozprawy. Zakres ten, jako element zamówienia podstawowego nie może zostać pominięty przy realizacji zamówienia. Co więcej, zakres ten został także ujęty w cenie ofertowej Odwołującego. Zatem cała argumentacja Odwołującego, wykazująca, że Zamawiający zastosował opcję, oraz zakładająca konieczność dodania kwoty 1.120.000,00 zł netto, przeznaczonej na realizację prac wskazanych w pkt. 1 ppkt 1.6 OPZ, do kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia bądź odjecie jej, od ceny oferty Odwołującego, nie może zostać uwzględniona, z uwagi oparcie jej na błędnym założeniu, iż zakres ten dotyczy opcji. W sytuacji, gdy Zamawiający jednoznacznie określił w ogłoszeniu o zamówieniu, iż w zamówieniu nie przewiduje opcji, stanowisko Odwołującego jest całkowicie niezasadne. Wobec powyższego, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji, za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba wskazuje, że w przypadku gdy oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie unieważnia się bez przeprowadzania wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem w okolicznościach przedmiotowej sprawy, gdzie ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia jest mniejsza niż cena oferty z najniższą ceną (jedynej oferty złożonej w postępowaniu), Zamawiający uprawniony był do unieważnienia postępowania bez wyboru oferty najkorzystniejszej i wzywania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:............................ 19 …

…Sygn. akt: KIO 1148/23 WYROK z dnia 9 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: PROTE Technologie dla Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, W. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Tym-Bud Zakład Remontowo-Budowlany W. T. z siedzibą lidera w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PROTE Technologie dla Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, W. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Tym-Bud Zakład Remontowo-Budowlany W. . z siedzibą lidera w Poznaniu, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1148/23 Uz as adnienie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: Remediacja środowiska gruntowo-wodnego w rejonie MPS - JW 1300 Pruszcz Gdański. nr referencyjny: 9/III/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 6 lipca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2022/S 128-366255. 14 kwietnia 2023 roku Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: PROTE Technologie dla Środowiska sp. z o.o., W. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Tym-Bud Zakład Remontowo-Budowlany W. T. z siedzibą lidera w Poznaniu (dalej wspólnie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 255 pkt 5 Pzp poprzez jego błędne zastosowania i unieważnienie postępowania, pomimo tego, że nie zostały spełnione przesłanki opisane w treści przepisu, tj. Zamawiający nie wykazał, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania oraz wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Wskazując na powyższy zarzut, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek zawartych w treści przepisu art. 255 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym do unieważnienia z ww. powodu może dojść, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: - Wystąpiła zmiana – zdarzenie musi mieć już charakter dokonany – nie może być w sferze domniemań, nieskonkretyzowanych planów – ale musi mieć już namacalny charakter; zdarzenie musi mieć charakter zewnętrzny –zmiana okoliczności powinna być zmianą niezależną od zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona udzielająca zamówienia ma możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie systemowej i teleologicznej wykładni reguł Pzp. Istotą bowiem ustawowego uprawnienia do unieważnienia postępowania jest objęcie nim przede wszystkim sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych - takich, które musi rozwiązać ustawodawca, bowiem zamawiający z samej natury rzeczy nie mógłby ich w żaden sposób uregulować, ponieważ nie mógł liczyć się z tym, że wystąpią. - Zmiana jest istotna - należy więc wykazać jej zakres, rodzaj, charakter w taki sposób, aby można było ocenić jej skutki z punktu widzenia przepisu, tj. brak interesu publicznego w realizacji zamówienia oraz jego wielkości i zakresu. - Należy dokładnie zdefiniować jaki interes publiczny będzie naruszony - przepis ustawy wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem "interesu publicznego", który nie będzie (co do zasady) tożsamy z interesem zamawiającego. W każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. - Nieprzewidywalność zmiany - Zamawiający nie wykazał niczego, co pozwoliłoby ocenić taką nieprzewidywalność. Nie znamy żadnych decyzji, dokumentów, które mają być rzekomo podstawą do zaistnienia tej zmiany. Odwołujący podał, że budowa instalacji i wykonanie otworów napowietrzających jest stosunkowo prostą czynnością. Dodatkowo sposób realizacji zamówienie daje wykonawcy bardzo dużą elastyczność i swobodę, która da się pogodzić nawet przy realizacji równolegle z robotami budowlanym, bez uszczerbku dla interesu publicznego. Roboty będące przedmiotem niniejszego postępowania polegają na: 1. Prace remediacyjne opierają się na systemie napowietrzania, składającym się z 95 otworów technologicznych połączonych z 4 dmuchawami za pomocą przewodów, przez które tłoczone jest powietrze. Instalacja zaprojektowana będzie z wykorzystaniem materiałów (wąskie rury wykonane z tworzywa sztucznego PCV oraz giętkiego tworzywa PE) i technologii (łączenie rur za pomocą złączek skręcanych, szybkozłączek itp.) umożliwiających zarówno łatwą i szybką budowę, jaki i jej szybki demontaż. Ponadto, część naziemna skonstruowana będzie w sposób umożliwiający swobodne przemieszczanie jej elementów w terenie, bez potrzeby wykorzystywania specjalistycznego sprzętu, np. w przypadku konieczności zachowania ciągów komunikacyjnych (Opz., I Zakres prac, pkt 1 pkt 1 – 6). 2. Dodatkowo, zgodnie z pkt. 1 ppkt 3) OPZ, Wykonawca powinien zatłaczać powietrze jednocześnie do 4863 otworów, a pozostałe pozostawić w trybie odpowietrzania (odłączone). W związku z powyższym występuje możliwość modyfikowania i dostosowywania systemu do warunków panujących w terenie, tak by nie kolidował z trwającymi równolegle inwestycjami budowlanymi, jednocześnie nie wpływając na ciągłość oraz efektywność prac remediacyjnych. Zgodnie z Decyzją powietrze może być więc wtłaczane do niespełna 50% wymaganych otworów (48 z 95). 3. Zgodnie z pkt 3 oraz 4 b) Decyzji lokalizację otworów technologicznych ustala się w taki sposób, aby średnia odległość pomiędzy nimi wynosiła 15 m, natomiast zasięg oddziaływania pojedynczego otworu obejmował około 258 m2. Ponadto, zgodnie z zapisem 4 a) Decyzji dopuszcza się możliwość zmiany lokalizacji otworów z uwagi na niespodziewane przeszkody terenowe. Biorąc pod uwagę całą powierzchnię zanieczyszczenia, a także przybliżone miejsca wykonania otworów (Załącznik nr 2 do projektu planu remediacji) oraz ww. zapisy Decyzji, po udostępnieniu informacji dotyczących planowanej rozbudowy obiektu, ostateczną lokalizację otworów technologicznych i piezometrów można wytypować w miejscach minimalizujących ryzyko ich późniejszej likwidacji. W innym przypadku możliwa jest również relokacja części elementów infrastruktury podziemnej, w trakcie trwania prac remediacyjnych. 4. Zgodnie z pkt. 4 ppkt 5 OPZ proces wspomagania remediacji przy pomocy okresowych iniekcji biopreparatów nie jest związany z koniecznością montażu bioreaktorów na terenie prowadzenia prac remediacyjnych, lecz jest możliwy z wykorzystaniem dowozu gotowego preparatu. Dopuszczalna przez Zamawiającego dowolność w znaczący sposób upraszcza swobodne rozplanowanie pozostałych elementów instalacji i ogranicza zajmowaną powierzchnię o około 50-100 m2. Zdaniem Odwołującego na podstawie uzasadnienia unieważnienia postępowania, nie można odnieść się do rzeczywistego naruszenia interesu publicznego. Powyższy techniczny opis realizacji umowy, świadczy o tym, że budowa instalacji i otworów jest dosyć swobodna i przy współpracy pomiędzy stronami da się ją pogodzić – nawet jeżeli będą realizowane jakieś roboty budowlane. Z treści uzasadnienia wynika tylko, że Zamawiający planuje (nie wiadomo na jakim etapie) wykonanie jakiś robót budowlanych. Roboty te mogą polegać na budowie, przebudowie lub remoncie obiektów zlokalizowanych na terenie całego kompleksu wojskowego w Pruszczu Gdańskim. Zamawiający więc dokładnie jeszcze nawet tego nie wie. Poza tym obszar objęty remediacją jest jedynie małym fragmentem całego kompleksu. Z treści uzasadnienia wynika, że Zamawiający nie zlecił nawet jeszcze wykonania projektu budowlanego. W treści uzasadnienia są wiec formułowane hipotetyczne wątpliwości co do uniknięcia poniesienia jakiś kosztów wskutek konieczności ponownego wykonywania jakiegoś zakresu prac. Nie wiadomo więc jakich kosztów i jakiego zakresu. Zamawiający nie jest nawet na tym etapie ustalić, czy rzeczywiście dochodzi do takiej niemożliwości i czy po prostu nie da się pogodzić realizacji niniejszego postępowania z planowanymi robotami budowlanymi. Pismo przesycone jest następującymi zwrotami: zasadnym będzie, uniknięcie ryzyka, niewykluczone będzie, ewentualnej możliwości, zalecanym jest, ewentualnym zmian, mogą to być. Zdaniem Odwołującego świadczą one o hipotetycznym i niepewnym charakterze powoływanych zmian i skutków. Pomimo braku jakichkolwiek konkretów Zamawiający formułuje definitywne wnioski. Odwołujący podał, że Zamawiający wskazał, że prowadzone (prace) „skutkowałyby koniecznością likwidacji instalacji i części otworów”, stwierdzając, że Zamawiający nie wie, ile takich otworów będzie trzeba wykonać ponownie. Nie wie też w jakim zakresie będzie trzeba zlikwidować instalację. Nadto Zamawiający dochodzi do wniosku, że „konieczne będzie wystąpienie o zmianę decyzji RDOŚ”, podczas gdy Decyzja dopuszcza możliwość zmiany lokalizacji otworów z uwagi na niespodziewane przeszkody terenowe. Zamawiający dochodzi też do wniosku, że „z pewnością obecne warunki terenowe i środowiskowe nie zostaną zachowane”, chociaż nie jest znany zakres zmian, które i tak mają charakter ewentualny. Nie wiadomo też, czy nawet jeżeliby doszło do takich zmian, to czy byłyby one konieczne z uwagi na warunki decyzji RDOŚ. Zamawiający z pewnością nie dokonał takiej analizy, chociaż Decyzja dopuszcza możliwość zmiany lokalizacji otworów z uwagi na niespodziewane przeszkody terenowe. W punkcie 4 uzasadnienia Zamawiający antycypuje określone przeszkody. Poziom ogólności stwierdzeń uniemożliwia dokładne odniesienie się do nich. Jednak Odwołujący (na podstawie swojego doświadczenia) podnosi, że wskazane przykładowo okoliczności nie stoją na przeszkodzie do realizacji przedmiotowego postępowania w jego obecnym kształcie na podstawie obecnej decyzji RDOŚ. Odwołujący wskazał, że prowadzenie prac ziemnych spowoduje po prostu wydobycie zanieczyszczonego gruntu. Prace remediacyjne mogą być prowadzone w niezmienionym kształcie zgodnie z decyzją RDOŚ. Jeżeli prace ziemne będą prowadzone w miejscu zaplanowanego otworu - można go przenieść zgodnie z decyzją RDOŚ. Istnieją techniczne możliwości wykonania otworów w powierzchniach szczelnych z zachowaniem ich szczelności oraz różne sposoby zabezpieczenia instalacji pcv – są to m.in. nadproża, przepusty – można więc zapewnić drożność ciągów komunikacyjnych. Modyfikacji podlega też układ systemu napowietrzania. technologia wiercenia nie ulega zmianie. Może dojść do konieczności zmiany wiertła, co jest oczywistą okolicznością przy takich pracach. Zamawiający posilił się na wskazanie rzekomego interesu publicznego który ma być naruszony. Wskazał bowiem, że wskutek planowanych robót budowalnych zajdzie konieczność likwidacji instalacji i części otworów. Podał też kwotę w wysokości 566.892,00 zł brutto. Tym samym w ten sposób chciał określić interes publiczny. Nie jest to twierdzenie zgodne z prawdą. Po pierwsze, na pewno nie dojdzie do konieczności likwidacji instalacji. Co najwyżej zajdzie konieczność jej przełożenia, zastosowania nadproży, przepustów. Choć nie wiadomo w jakim zakresie. Po drugie, nawet jeżeli dojdzie do konieczności likwidacji otworów będzie do dosyć mała liczba. Choć oczywiście wciąż nie wiadomo jakie będą rzeczywiste potrzeby. Według kalkulacji własnej Wykonawcy koszt (bez marży) związany z demontażem istniejącego otworu i odwierceniem go w innym miejscu wynosi ok. 1900,00 zł netto. Kwota podana przez Zamawiającego to koszty wykonania całej instalacji i wszystkich otworów. Zdaniem Odwołującego nawet jeżeli byłaby konieczność likwidacji i ponownego wykonania otworów, czy też ułożenia instalacji musi być zachowana proporcja pomiędzy interesem Wykonawcy a interesem publicznym. Nie każda bowiem sytuacja to uzasadnia. Cena ofertowa Odwołującego wynosi 1 458 853,20 zł brutto. Jest to wiec kontrakt bardzo istotny dla Odwołującego. Interes wykonawcy też podlega ochronie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wszczęcie postępowania jest bowiem przyrzeczeniem publicznym Zamawiającego. Zamawiający musi się z niego wywiązać, jeżeli spełnione są jego warunki. Może być udaremnione tylko w wyjątkowych sytuacjach. Jeżeli na tym etapie ma już dojść do oceny i ważenia interesu publiczne a interesu Wykonawcy w danym postępowaniu należ zrobić do rozważnie i dokładnie. Zamawiający w pierwszej kolejności powinien ustalić czy nie da się jednak zrealizować zamierzonych robót budowlanych bez kolizji z przedmiotem niniejszego postępowania. W drugiej kolejności powinien dokładnie zmonetyzować interes publiczny i przeciwstawić go interesowi wykonawcy. Nic z tych rzeczy nie zostało zrobione. Zdaniem Odwołującego w interesie szeroko pojętego interesu publicznego jest jak najszybsze podjęcie prac remediacyjnych w ramach niniejszego postępowania. Procedury związane z przygotowaniem planowanego przetargu, wyłonieniem wykonawców biorących udział w planowanej inwestycji budowlanej oraz stworzenie i zatwierdzenie wszystkich niezbędnych dokumentacji (takich jak decyzja środowiskowa, projekt techniczny, projekt budowlany itp.) to długotrwały proces, mogący trwać nawet latami. Planowane prace remediacyjne, choć przewidziane na okres 6 lat, powodują poprawę stanu środowiska gruntowo-wodnego od samego początku uruchomienia systemu, a każdy kolejny dzień jego funkcjonowania znacząco przybliża moment osiągnięcia oczekiwanego efektu ekologicznego. Nie dojdzie więc do sytuacji, że efekt ekologiczny będzie udaremniony. Tutaj nie zachodzi ryzyko naruszenia interesu publicznego. Na pewno nie będzie potrzeba wykonywania ponownie prac remediacyjnych. Trudne do przewidzenia na aktualnym etapie okoliczności związane z inwestycją budowlaną, mogące (potencjalnie) zakłócić ciągłość prac remediacyjnych, w żaden sposób nie udaremnią osiągniętego do danej chwili postępu prac. W zawiązku z powyższym w ocenie Odwołującego Zamawiający nie powinien zwlekać z decyzją o rozpoczęciu remediacji i może prowadzić je równolegle z innymi zaplanowanymi działaniami. Odwołujący wskazał także, że formalno - prawne warunki realizacji zamówienia nie stoją na przeszkodzie prowadzenia ich równolegle z robotami budowlanymi. Nawet w przypadku faktycznej kolizji pomiędzy pracami, czasowej niemożliwości realizacji umowy, czy też konieczność likwidacji i ponownego wykonania otworów, umowa przewiduje stosowne rozwiązania prawne, co umożliwi realizację zamówienia: 1) (OPZ, Pkt III) Przewiduje się możliwość udzielenia Wykonawcy umowy, zamówienia uzupełniające tego samego rodzaju co zamówienie podstawowe zgodnie z art. 415 ust.2 pkt 6 ustawy PZP, w okresie 5 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego w łącznej kwocie nie przekraczającej 949 740,00 zł netto w wymieniony zakresie). 2) (OPZ, Szczególne okoliczności realizacji zlecenia- II, pkt 1) Rozliczenie wykonanych prac będzie miało charakter kosztorysowy w oparciu o ceny jednostkowe przedstawione w ofercie. Ilościowy zakres zleconych prac określony w tabeli formularza cenowego, może ulec zmianie na warunkach określonych w umowie. (OPZ, Szczególne okoliczności realizacji zlecenia pkt 1 3) (Par 11 Umowy – Zmiany Umowy) Zamawiający oprócz przypadków dopuszczonych w ustawie PZP przewiduje możliwość wprowadzenia zmian w zakresie: 1) Zmiany ilościowego zakresu zleconych prac określonych w tabeli formularza cenowego, wartości te mogą ulec zmianie w następujących przypadkach: a) zwiększenie ilościowego zakresu prac formularza cenowego w przypadku wcześniejszego rozpoczęcia remediacji, konieczności rozbudowy systemów remediacji w ilości do 10 otworów w granicach kompleksu wojskowego, lub (po potwierdzeniu takiej konieczności decyzją administracyjną wydaną po terminie otwarcia ofert) wykonanie dodatkowych otworów technologicznych w ilości powyżej 10 szt. bądź poza rejonem kompleksu oraz dodatkowych otworów monitoringowych, b) zmiana ilości prac w zakresie remediacji oraz monitoringu i sprawozdawczości w dostosowaniu do decyzji administracyjnych wydanych po terminie zawarcia umowy, c) opracowanie dodatkowych projektów robót geologicznych na wykonanie piezometrów monitoringowych, potwierdzonych decyzją administracyjną potrzeb w zakresie rozbudowy sieci monitoringu, d) na etapie prowadzenia remediacji w celu skorygowania sposobu wykonywania prac w dostosowaniu do rzeczywistych warunków, w szczególności: - dla potwierdzenia uzyskania wymaganego efektu ekologicznego zwiększenie ilościowego zakresu poboru prób końcowych wody i gruntu oraz analiz laboratoryjnych, - zmiana ilości szczerpanego i zagospodarowanego zgodnie z ustawą o odpadach wolnego produktu naftowego, - w przypadku stwierdzenia uzyskania wymaganego efektu ekologicznego potwierdzonego wynikami badań w zakresie przewidzianym dla końcowego monitoringu wody i gruntu -zmniejszenie zakresu zlecenia dotyczącego prac prowadzenia remediacji, w tym szczerpywania wolnego produktu oraz monitoringu i sprawozdawczości, e) realizacja innych uzasadnionych działań polegających na powtórzeniu prac zleconych, w szczególności w przypadku wystąpienia w toku prowadzenia prac projektowych, instalacyjnych czy remediacyjnych innych niż przewidywane na czas zawierania umowy: przepisów prawnych, decyzji administracyjnych, stanu środowiska gruntowo-wodnego, prac, warunków gruntowo-wodnych oraz dla poprawy efektywności prowadzonych -warunki udzielenia: ujęcie zmian w decyzji administracyjnej dot. przedmiotu zamówienia. Zmiany ilościowe mogą spowodować ograniczenie zakresu zamówienia do wartości nie mniejszej niż 80% wartości jego wartości określonej w §5 ust. 1. 4) (OPZ, pkt IV) Ponadto przewiduje się możliwość zlecenia prac, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym w zakresie: ,pkt 2) wykonanie innych elementów systemu oczyszczania, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, o ile stały się niezbędne dla właściwego wykonania umowy podstawowej - warunki udzielenia: ujęcie zmian w decyzji RDOŚ, określenie ceny na podstawie projektu technicznego instalacji oczyszczania dla przedmiotowego zakresu, wyceny Zamawiającego wykonanej w oparciu o aktualne ceny rynkowe oraz oferty Wykonawcy sporządzonych dla przedmiotowego zakresu po przeprowadzeniu negocjacji. Zdaniem Odwołującego powyższe zapisy prowadzą do dwóch wniosków: Po pierwsze, obecny przedmiot zamówienia umożliwia jego elastyczną realizację także zgodnie z przepisami prawa. Po drugie, Zamawiający przewidywał już na etapie ogłoszenia postępowania możliwości zmiany warunków realizacji zamówienia a nawet decyzji RDOŚ. Na tę okoliczność wyposażył się w stosowne środki prawne umożliwiające zmianę umowy i modyfikację przedmiotu postępowania. Do odwołania zostały załączone: Informacja o unieważnieniu postępowania, Opis przedmiotu zamówienia, Kopia decyzji RDOŚ, Wzór umowy o udzielenie zamówienia publicznego (par 11). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że fakt podjęcia decyzji o budowie lub rozbudowie obiektów wojskowych na terenie JW 1300 mieści się w granicach istotnej zmiany o charakterze zewnętrznym, bowiem Zamawiający nie miał żadnego wpływu na kształt podejmowanych decyzji, w szczególności decyzje te nie były przedmiotem żadnych konsultacji, ani opinii ze strony Zamawiającego i zostały podjęte na szczeblu ministerialnym. Sama zmiana decyzji w zakresie prowadzenia polityki związanej z obronnością i bezpieczeństwem Rzeczypospolitej Polskiej powoduje istotną zmianę okoliczności, która ma charakter dokonany. Tereny wojskowe objęte przedmiotowym zamówieniem dotychczas nie były przeznaczone pod inwestycję. W związku jednak z podjętymi w ostatnim czasie decyzjami, zgodnie z którymi tereny te mają posłużyć pod budowę strategicznych z punktu widzenia obronności państwa obiektów wojskowych, Zamawiającemu polecono prowadzenie w trybie pilnym prac zmierzających do przygotowania ww. terenów pod inwestycje. Został opracowany plan zabudowy terenu zamkniętego K6034 Pruszcz Gdański, który został przekazany Departamentu Inwestycji MON celem zatwierdzenia i dalszego procedowania (pismo wychodzące nr Z-122/23 z dnia 02.05.2023 r.). Zamawiający stwierdził, że nie miał wiedzy o planowanych inwestycjach do czasu otrzymania „Notatki lokalizacyjnej nr 1/GR3WRiA/PW2023-25 z wizji lokalnej w dniu 15.09.2022 r. nieruchomości kompleksu wojskowego nr K-6034 Pruszcz Gdański planowanych do (…), sporządzonej przez Departament Infrastruktury MON i zatwierdzonej przez Ministra Obrony Narodowej. Zamawiający otrzymał ten dokument 4 listopada 2022 r. (nr wychodzący nadawcy: Z5747/22), tj. już w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W wyniku przeprowadzonej przez pracowników Zamawiającego analizy ustalono, że: 1) prowadzenie prac remediacyjnych w przewidywanym umową terminie uniemożliwiłoby niezwłoczne rozpoczęcie inwestycji; 2) przerwanie prac remediacyjnych na czas prowadzenia robót budowlanych i kontynuowanie ich po zakończeniu robót budowlanych grozi: a. wtórnym zanieczyszczeniem gruntów w obszarze oczyszczonym w przypadku migracji zanieczyszczeń i wolnego produktu na wodach podziemnych; b. zwiększy koszt prac remediacyjnych z uwagi na konieczność rozbiórki części wykonanych robót budowlanych i ponowny ich montaž w droższym lub szerszym zakresie co doprowadzi do jednoczesnego utracenia gwarancji na wykonane roboty budowlane, narazi zamawiającego na konieczność poniesienia kosztów oszacowanych na 566.892,00 zł brutto związanej z demontażem i ponownym montażem instalacji; c. narazi wykonawcę na stratę wywołaną postępującą inflacją związaną z długim okresem przerwy w wykonywaniu prac remediacyjnych; d. narazi wykonawcę na koszty związane z koniecznością utrzymywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez cały okres trwania umowy w tym przez czas przerwy w prowadzeniu prac remediacyjnych; 3) W zależności od zakresu prowadzonych prac niewykluczone będzie dokonanie remediacji z wykorzystaniem innego sposobu, który może okazać się tańszy oraz bardziej efektywny i szybszy w realizacji np. poprzez częściową wymianę gruntu, ujęcie montażu systemu oczyszczania w zakresie prac budowlanych (brak zakłócania warunków odbioru i gwarancji na wykonane parce budowlane), np. poprzez wymianę gruntu; 4) W umowie nie została przewidziana możliwość odstąpienia od umowy w części niewykonanej, co uniemożliwi stronom odstąpienie na etapie częściowego wykonania. Odrzucić należy możliwość następczego wprowadzenia takiej zmiany z uwagi na jej istotny charakter. Ponadto zgodnie z § 9 ust. 2 umowy Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy, gdy wystąpią istotne zmiany okoliczności powodujące, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. W takiej sytuacji Zmawiający ma prawo odstąpić w terminie 30 dni od powzięcia informacji o powyższych okolicznościach. Okoliczności te są znane Zamawiającemu w chwili obecnej co uniemożliwi odstąpienie na późniejszym etapie; 5) Istotne zmiany umowy przewidziane w § 11 ust 1 pkt 1 lit a-e umowy możliwe są do wprowadzenia jedynie w celu osiągnięcia oczekiwanego efektu ekologicznego, nie zaś przerwy na prowadzenie robót budowlanych, które spowodują powtórne zanieczyszczenie gruntu. W ocenie Zamawiającego nie ma racji Odwołujący w zakresie jakim twierdzi, że prace remediacyjne oraz roboty budowlane mogą być prowadzone jednocześnie. Obawy Zamawiającego budzi koordynacja zadań oraz szereg problemów prawnych związanych z odpowiedzialnością wykonawcy prac remediacyjnych oraz wykonawcy robót budowlanych, a także odpowiedzialności kierownika budowy. Wyjątkiem będzie wykonanie instalacji ew. prowadzenie remediacji w ramach zadania inwestycyjnego. Ponadto sam wykonawca w treści odwołania wskazał, że w wyniku prowadzenia robót budowlanych istnieje ryzyko wystąpienia robót dodatkowych, nieprzewidzianych w przedmiotowym zamówieniu, związanych z koniecznością przełożenia instalacji oraz zastosowania nadproży i przepustów co doprowadziłoby do nieracjonalnego dysponowania środkami publicznymi. Bezpodstawne są także wywody wykonawcy na temat kluczowości wskazanej inwestycji dla jego interesów majątkowych. Postępowanie zostało bowiem unieważnione na etapie składania ofert, a zatem wykonawca nie mógł mieć pewności co do wyniku postępowania. W ocenie Zamawiającego z zawiadomienia o unieważnieniu postępowania jasno wynika, że choć nie wiadomo jaki zasięg będzie miała budowa, na pewno zaś będzie w obszarze projektowanych otworów i instalacji. Plac budowy to nie są niespodziewane przeszkody terenowe. Po przebudowie terenu, a także w trakcie robót budowlanych nastąpi zmiana jego zagospodarowania, gdyż w obecnej postaci nie spełnia swojej funkcji. Nie można przenieść otworu poza plac budowy dla prowadzenia remediacji w obszarze zanieczyszczonym, gdy dotyczy terenu placu budowy. Przeniesienie otworu to jego likwidacja i ponowne odwiercenie co wiąże się z dodatkowymi kosztami. Wprawdzie istnieją techniczne możliwości wykonania otworów w powierzchniach szczelnych z zachowaniem ich szczelności, ale nie były one przedmiotem oferty, a wywody dotyczące modyfikacji systemu napowietrzania również sugerują wykonanie remediacji w sposób niezgodny z treścią oferty. Wzrost ceny wynikający z tej modyfikacji mógłby powodować, iż druga oferta okazałaby się bardziej korzystna - procentowy udział w cenie oferty kosztów instalacji systemu oczyszczania w ofercie obecnie najkorzystniejszej jest wyższy niż w konkurencyjnej ofercie, tym bardziej, że modyfikacji będzie musiał ulec dobór wierteł oraz sposób zabezpieczenia otworów, a te warunki stanowiły podstawę wyceny dokonanej przez wykonawcę na potrzeby oferty złożonej w postępowaniu. Demontaż i ponowny montaż zgodnie z umową winien być rozliczony według cen jednostkowych z uwzględnieniem ew. waloryzacji, nie w sposób wskazany przez Odwołującego, który na potrzeby postępowania odwoławczego nie doszacowuje kosztów prac remediacyjnych, które Zamawiający zmuszony będzie ponieść w razie podpisania umowy. Zamawiający stwierdził, że podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania wziął pod rozwagę interes wykonawcy, a także interes publiczny, jakim jest wdrożenie skutecznej polityki obronności i bezpieczeństwa. Nie bez znaczenia pozostały także kwestie finansowe. Zamawiający jako dysponent środków publicznych odpowiedzialny jest za wydatkowanie tych środków zgodne z zasadami racjonalnej gospodarki. Zaniechanie czynności unieważnienia postępowania stanowiłoby o niegospodarności Zamawiającego, a przede wszystkim stanowiłoby naruszenie Pzp, która obliguje Zamawiającego do unieważnia postępowania. Do pisma zostały załączone: Decyzja 459/MON o powołaniu na stanowisko Szefa Zarządu oraz w części jawnej: Potwierdzenie wpływu 4 listopada 2022 r. „Notatki lokalizacyjnej nr 1/GR3/WRiA/PW2023-25 z wizji lokalnej w dniu 15.09.2022 r. nieruchomości kompleksu wojskowego nr K-6034 Pruszcz Gdański (…) planowanych do (…), Potwierdzenie wysyłki 4 maja 2023 r. planu zabudowy terenu zamkniętego K-6034 z 2 maja 2023 r. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz dowody załączone do ww. pism stron, a także złożone przez Odwołującego na rozprawie w postaci: zdjęć: garażu, w którym według oświadczenia Odwołującego przechowywane są dmuchawy będące elementem instalacji, przykładowego terenu, na którym są prowadzone prace remediacyjne, przykładowego terenu z rozmieszczeniem instalacji, map z Google pokazujących relacje terenu objętego przedmiotem zamówienia (szt.2), kołnierza, przez który można przeprowadzić instalację (szt.2). Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie przez Strony, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Zamawiający na posiedzeniu cofnął wniosek zawarty w odpowiedzi na odwołanie dotyczący zwrócenia się przez Izbę do Ministra Obrony Narodowej z wnioskiem o udostępnienie, na potrzeby prowadzonego postepowania wskazanych w nim dokumentów, stwierdzając że dysponuje tymi dokumentami. Zamawiający stwierdził również, że postępowanie przed Izbą w jego ocenie może się toczyć jawnie, przy uwzględnieniu zastąpienia zastrzeżonych dokumentów, dowodami z wyjaśnień stawających pełnomocników Zamawiającego w osobach pracowników zastrzegając, że będzie to postępowanie w ograniczonym zakresie, tj. w takim w jakim może być to postępowanie jawne. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że nie cofa jednak wniosku zawartego w odpowiedzi na odwołanie, o rozpoznaniu sprawy na posiedzeniu niejawnym. Izba postanowiła, iż wobec zgłoszonych przez Zamawiającego szeregu wątpliwości, co do możliwości ewentualnego udostępnienia dokumentów, na które powołuje się w treści odpowiedzi na odwołanie, a także stwierdzonej przez Zamawiającego możliwości przeprowadzenia postępowania dowodowego w ograniczonym zakresie, a także mając na uwadze stanowisko Odwołującego odnoszące się do dokumentu w postaci planu zabudowy, pochodzącego z 2 maja 2023 roku, a więc sporządzonego już po podjęciu czynności unieważnienia postępowania, postanowiła o rozpoznaniu sprawy w sposób jawny z ograniczeniami, na które wskazywał Zamawiający. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Zgodnie z art. 255 pkt 5 Pzp Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Powyższe wskazuje, że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli mają miejsce łącznie podane w nim okoliczności, tj. wystąpiła istotna zmiana okoliczności, zmiana tych okoliczności powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. W sytuacji, gdy Zamawiający unieważniając postępowanie powołuje się na przesłankę określoną w art. 255 pkt 5 Pzp, z uwagi na to, że to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien wykazać zaistnienie istotnej zmiany okoliczności, której wystąpienie powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jak też wykazać, iż powyższe przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania. Na wstępie zauważenia wymaga, że postępowanie dotyczy prac wykonywanych na terenie kompleksu wojskowego w Pruszczu Gdańskim. Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie i jawnych pism przewodnich załączonych przez Zamawiającego do tego pisma, w tym notatki lokalizacyjnej Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych nr 1/GR3/WRiA/PW2023-2025 z 4 listopada 2022 r., informacje w niej zawarte, objęte są poufnością z klauzulą „ZASTRZEŻONE”. W związku z tym, zważywszy na rodzaj informacji, jawne uzasadnienie unieważnienia postępowania, nie mogło zawierać innych informacji, jak tylko takie, które mogą zostać publicznie ujawnione. Zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp: O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty (…) – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby treść uzasadnienia unieważnienia postępowania przedstawionego przez Zamawiającego, nawet jeśli ze zrozumiałych względów nie zawiera szczegółów dotyczących nowej inwestycji, wskazuje na jej potrzebę i to, że pojawiła się po wszczęciu postępowania. Treść pisma pozwala na poznanie motywów Zamawiającego, a w konsekwencji na polemikę z nimi przez Odwołującego i skorzystanie z możliwości wniesienia środka ochrony prawnej na czynność unieważnienia postępowania, a także pozwala na rozpatrzenie odwołania przez Izbę. W ocenie Izby Zamawiający wykazał wystąpienie w postępowaniu przesłanki unieważnienia postępowania. Jak wynika z uzasadnienia unieważnienia postępowania za zmienioną okoliczność Zamawiający uznaje niezbędne inwestycje przewidziane do realizacji na terenie kompleksu wojskowego w Pruszczu Gdańskim, polegające na budowie, przebudowie lub remoncie obiektów zlokalizowanych na ww. obszarze oraz wynikająca z tego potrzeba zmiany warunków przeprowadzenia remediacji oraz uniknięcia poniesienia kosztów przedwczesnego demontażu instalacji oczyszczania i jej późniejszego odtworzenia. Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia wskazał w szczególności: 1 . W przypadku zakończenia postępowania zawarciem umowy, zgodnie z projektem zamieszczonym w ogłoszeniu, na terenie MPS byłyby prowadzone prace remediacyjne z terminem obowiązywania do 29.01.2029 r. Przeprowadzenie prac budowlanych w takich okolicznościach skutkowałoby koniecznością likwidacji instalacji i części otworów (w tym zlokalizowanych w ognisku zanieczyszczeń tj. w rejonie bocznicy i pola zbiorników), a następnie ich odtworzenie po zakończeniu inwestycji - koszt montażu instalacji wraz z wykonaniem otworów technologicznych wg. najkorzystniejszej oferty to 566 892,00 zł brutto. 2. Zasadnym będzie holistyczne poprowadzenie zamierzeń dotyczących terenu kompleksu wojskowego w Pruszczu Gdańskim w zakresie przedmiotu planowanej inwestycji wykonania otworów technologicznych (innych elementów stałych systemu oczyszczania właściwych z punktu widzenia zamierzonego efektu ekologicznego, prowadzonych robót budowlanych i rachunku ekonomicznego). Powyższe pozwoli na uniknięcie ryzyka kolizji systemów oczyszczania z infrastrukturą podziemną i ewentualnego naruszenia wykonanej nawierzchni, a także zredukuje koszty montażu instalacji oczyszczania oraz umożliwi bezzwłoczne rozpoczęcie procesu oczyszczania. 3. Jednocześnie na etapie sporządzania projektu budowlanego niewykluczone będzie zaktualizowanie projektu planu remediacji, w tym metody prowadzenia remediacji w dostosowaniu do przewidzianych projektem zakresu prac ziemnych, docelowego zagospodarowania terenu oraz ew. możliwości przygotowania i zabezpieczenia elementów systemu oczyszczania w ramach prac budowlanych. Skutkiem aktualizacji projektu będzie wystąpienie o zmianę decyzji RDOŚ. W ramach dokumentacji projektowej zalecanym jest sporządzenie aktualizacji planu remediacji poprzez adaptację obecnego planu do warunków prowadzenia prac budowlanych w ramach inwestycji oraz eksploatacji obiektów po jej zakończeniu, a także zachowania warunków gwarancji nowo wybudowanego obiektu. 4. Obecnie nieznany jest szczegółowy zakres ewentualnych zmian, niemniej obecne warunki terenowe i środowiskowe prowadzenia prac remediacyjnych z pewnością nie zostaną zachowane, W zależności od przedmiotu zlecenia inwestycji oraz końcowego jej efektu mogą to być w szczególności zmiany spowodowane: 1) wydołowaniem zanieczyszczonego gruntu objętego obszarem prac ziemnych -skutkujące częściowym oczyszczeniem gruntów powyżej zwierciadła wody i dostosowaniem intensywności oczyszczania IN SITU w tym rejonie (z uwzględnieniem stanu gruntu poniżej zwierciadła wody), 2) wykonaniem nawierzchni szczelnych na obszarze planowanych do wykonania otworów technologicznych, których nie można będzie przewiercać, 3) koniecznością zachowania ciągów komunikacyjnych i uwzględnienia eksploatowania bocznicy kolejowej — przeprowadzenie przewodów w gruncie na odpowiedniej głębokości, 4) wykonaniem nawierzchni trwałych na obecnych terenach zielonych skutkujące zastosowaniem innej technologii wiercenia, 5) zastrzeżeniem w warunkach gwarancji umowy na wykonanie prac budowlanych inwestycji, braku ingerencji (prowadzenia wierceń) na obszarze objętym zadaniem inwestycyjnym - co odsuwa termin rozpoczęcia prac remediacyjnych - o ile nie zostaną wykonane otwory w ramach powyższego zadania. (…) Mając na względzie zaistniały stan faktyczny, w sytuacji w której Zamawiający w dniu wszczęcia postępowania nie mógł przewidzieć, iż zostaną przeprowadzone inne roboty budowlane dla nowego użytkownika i jego potrzeb funkcjonalno-użytkowych na terenie kompleksu w Pruszczu Gdańskim, należy traktować jako nieprzewidzianą zmianę okoliczności, zewnętrzną wobec stron procedowanego postępowania. Z punktu widzenia ekonomicznego niecelowe jest przeprowadzenie remediacji przed wykonaniem robót budowlanych, co nie leży w interesie publicznym, gdyż wydatki poniesione na remediację do czasu wykonania robót budowlanych zostałyby zniweczone a cel remediacji pozostałby niezrealizowany. Ponadto po zakończeniu inwestycji konieczne byłoby ponowne prowadzenie remediacji na tym samym terenie, ponowne posadowienie urządzeń remediacyjnych i poniesienie kosztów, które zostałyby już poniesione w pierwotnym postępowaniu. (…) Na wstępie zauważenia wymaga, że Odwołujący nie kwestionuje tego, iż na terenie, na którym miałyby być prowadzone prace remediacyjne, objęte przedmiotem zamówienia w analizowanym postępowaniu, powstała potrzeba przeprowadzenia prac budowlanych. Kwestionuje natomiast nieprzewidywalność tej zmiany, bowiem jak stwierdził w odwołaniu, nie są mu znane decyzje, dokumenty, które mają być podstawą tej zmiany. W tym zakresie zauważenia wymaga, że skoro decyzje, na których brak poznania wskazuje Odwołujący są poufne, to zrozumiałym jest, że w uzasadnieniu unieważnienia postępowania ich treść nie została przywołana. Nadto po otrzymaniu odpowiedzi na odwołanie oraz załączonej do niego jawnego elementu dokumentu związanych z inwestycją w postaci notatki lokalizacyjnej Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych nr 1/GR3/WRiA/PW2023-2025, Odwołujący nie podważał jej waloru dowodowego w zakresie wykazania powstania takiej nieprzewidywalnej dla Zamawiającego zmiany. Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym, że fakt podjęcia na szczeblu ministerialnym decyzji o budowie lub rozbudowie obiektów wojskowych na terenie JW 1300, wydanej w zakresie prowadzenia polityki związanej z obronnością i bezpieczeństwem państwa, mieści się w granicach istotnej zmiany o charakterze zewnętrznym. Za wiarygodne należy bowiem uznać stwierdzenie Zamawiającego, którego to twierdzenia Odwołujący nie podważył, że nie miał żadnego wpływu na kształt tej decyzji, podjętej po wszczęciu postępowania. Trudno zatem przyjąć, że Zamawiający mógł wcześniej przewidzieć taką sytuację. Nie ma sporu co do tego, że tereny wojskowe objęte przedmiotowym zamówieniem dotychczas nie były przeznaczone pod wskazaną inwestycję. Podjęte zatem po wszczęciu postępowania decyzje, zgodnie z którymi tereny te mają posłużyć pod budowę strategicznych z punktu widzenia obronności państwa obiektów wojskowych, należy uznać za istotne zmiany okoliczności, powodujące konieczność oceny, czy w świetle tych zmienionych okoliczności prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego leży w interesie publicznym. Swoją ocenę w tym zakresie Zamawiający przedstawił w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. Polemizując ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w unieważnieniu postępowania Odwołujący skupił się na wykazaniu, iż jego zdaniem w interesie publicznym jest przeprowadzenie remediacji, nadto zarówno ze względów technicznych, jak też w świetle postanowień umowy, w jego ocenie, jest możliwe równoległe wykonywanie prac remediacyjnych oraz robót budowlanych. Jakkolwiek zgodzić się należy z Odwołującym, iż wykonanie remediacji jako takiej leży w interesie publicznym, to jednak oceny wymaga, czy w interesie publicznym jest jej wykonywanie równolegle z pracami budowlanymi i czy pozwoli to na osiągnięcie celu remediacji. Zgodnie z Projektem planu remediacji historycznego zanieczyszczenia powierzchni ziemi w rejonie MPS zlokalizowanego na terenie JW. 1300 w Pruszczu Gdańskim, stanowiącym element dokumentacji postępowania, celem planowanej remediacji jest całkowite usunięcie zanieczyszczenia. Remediacja in-situ prowadzona będzie poprzez iniekcję, za pośrednictwem wykonanych otworów napowietrzających rozmieszczonych w miarę równomiernie na terenie zanieczyszczonym, preparatów biologicznych namnożonych z autochtonicznych bakterii. Z dokumentu tego wynika również, że projektuje się wykonanie około 95 otworów napowietrzających, przy czym zagęszczenie otworów dobiera się tak aby było w miarę możliwości równomierne. Zdaniem Odwołującego cel ten może zostać osiągnięty, bowiem przy dobrej współpracy jest możliwe prowadzenie prac remediacyjnych równolegle z pracami budowlanymi, chociaż, jak przyznał na rozprawie, lepiej jest, gdy prace remediacyjne są prowadzone po zakończeniu robót budowlanych. Odwołujący stwierdził, że gdy wykonawca pozyska wiedzę, gdzie są zlokalizowane budynki, będzie w stanie je pominąć. Nadal zatem napowietrzane byłyby otwory, a po zmianie decyzji środowiskowej doszłyby dodatkowe elementy wydołowania zanieczyszczonego gruntu. Na rozprawie Odwołujący przyznał, że również decyzja remediacyjna podlegałaby zmianie o uzupełnienie zakresu robót o te, które są związane z wydobyciem gruntu, jednocześnie stwierdzając, że mógłby je wykonać inny wykonawca. Odwołujący wskazał też m.in., że w związku z równoczesnym prowadzeniem robót budowlanych, możliwe jest przeprowadzenie instalacji przez folię, co jest innym rozwiązaniem, niż przewidziane w ofercie, ale nie jest ono kosztowne. Nadto mógłby te prace wykonać wykonawca robót budowlanych tworząc kołnierze wskazane na zdjęciach złożonych na rozprawie, o czym wykonawca robót budowlanych miałby pozyskać wiedzę z wizji lokalnej. Zdaniem Zamawiającego natomiast równolegle prac remediacyjnych oraz prac budowlanych nie pozwoli na osiągnięcie celu remediacji, ponieważ na czas prowadzenia robót budowlanych obszar objęty budową jest wyłączony z remediacji, a zatem nie można wykonywać na nim otworów, bowiem będzie tam pracował ciężki sprzęt, co grozi zanieczyszczeniem wód podziemnych. Zamawiający wyjaśnił, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, że w ramach remediacji winno następować napowietrzanie części otworów, a części nie, z uwzględnieniem sekwencji tych działań. Tymczasem otwory znajdujące się na placu budowy nie byłyby napowietrzane, co skutkowałaby brakiem efektu ekologiczego. Nadto Zamawiający stwierdził, że w trakcie prac budowlanych nie można monitorować gruntu, co jest objęte przedmiotem zamówienia, ponieważ wykonawca odwiertu musiałby wejść na teren przekazany pod plac budowy w celu pobrania próby, a to mogłoby oznaczać kolizję z pracami wykonywanymi przez wykonawcę robót budowlanych. Ponadto według Zamawiającego wykonywanie równolegle prac budowlanych i prac remdiacyjnych powodowałaby koniczność zmiany opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na to, że obecnie nieczynna bocznica kolejowa i ciągi komunikacyjne stałyby się czynne i nastąpiłaby konieczność umieszczenia przewodów w instalacji dla wykonania usług remediacyjnych, co nie było przewidziane w przedmiocie zamówienia. Według Zamawiającego prowadzenie prac budowlanych zniweczyłoby skutki remediacji i musiałby powtórzyć remediację po zakończeniu budowy. Nie ma sporu, że opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu został opracowany z uwzględnieniem, iż teren poddany remediacji nie jest użytkowany, jak też, że nie odbywają się na nim prace budowlane. W związku z tym wycena ofert złożonych w postępowaniu dotyczyła innego terenu niż ten, jaki na skutek zaistniałych zmian po wszczęciu postępowania, miałby być w rzeczywistości objęty remediacją, tj. terenu, na którym odbywają się prace budowlane. W konsekwencji wycena ofert nie obejmowała szeregu czynności, na które wskazywał Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie, które miałyby być podjęte w związku z prowadzonymi na tym terenie równolegle pracami budowlanymi. Okoliczność, iż jak twierdzi Odwołujący koszty tych zmian w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia obowiązującego przy wszczęciu postępowania, byłyby według niego niewielkie, nie może być uznana za wystarczającą, do uznania, że konieczna w nowych okolicznościach zmiana przewidzianego do wykonania zakresu przedmiotu zamówienia, nie powoduje istotnej zmiany warunków realizacji zamówienia, zwłaszcza, że byłaby to zmiana, która nie mogła być uwzględniona przy wycenie oferty. Przywołane przez Odwołującego postanowienia OPZ oraz umowy, nie odnoszą się bowiem do takich zmian wykonania przedmiotu zamówienia, na jakie wskazuje sam Odwołujący. Powyższe wskazuje, że będące powodem unieważnienia roboty budowlane, są zdarzeniem zewnętrznym, niezależnym od Zamawiającego. Zważywszy na specyfikę działalności Zamawiającego, zgodzić się bowiem należy, że wydanie decyzji w tym przedmiocie przez uprawniony do tego organ, ma charakter zewnętrzny w stosunku do Zamawiającego. Zmiana okoliczności jest istotna. Inaczej bowiem przedstawia się zakres i sposób realizacji zamówienia, co ma związek z wyceną ofert, w sytuacji, gdy prace remediacyjne miały być prowadzone na terenie wolnym od prac budowlanych, a inaczej, gdy mijałby się odbywać na terenie, na którym miałby być prowadzone prace budowlane. W sytuacji, gdy osiągniecie celu prac remediacyjnych na skutek równoległego prowadzenia prac budowlanych, przy dotychczasowym sposobie ich wykonania, nie jest możliwe – sam Odwołujący zwraca uwagę na konieczność poczynienia zmian w sposobie realizacji zamówienia i przyznaje, że lepiej jest gdy prace remediacyjne są wykonywane po zakończeniu budowy - to należy uznać, że ich prowadzenie w zmieniony sposób w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia, nadto przy zwiększonych kosztach, których wysokość wprawdzie jest sporna pomiędzy stronami, to jednak sam fakt powstania takich dodatkowych kosztów nie jest kwestionowany przez Odwołującego, nie leży w interesie publicznym. W ocenie Izby w okolicznościach analizowanej sprawy, w sytuacji, gdy tereny objęte przedmiotowym zamówieniem dotychczas nie były przeznaczone pod inwestycje, a po wszczęciu postępowania zapadła decyzja o przeznaczeniu ich pod budowę strategicznych z punku widzenia obronności państwa obiektów wojskowych, wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. 19 …

…Sygn. akt KIO 1970/19 WYROK z dnia 17 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2019 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Łukowski, ul. Piłsudskiego 17, 21-400 Łuków przy udziale wykonawcy A. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Domax A. M., ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach unieważnienie czynności poprawy oferty wykonawcy A. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Domax A. M., ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) 2. kosztami postępowania obciąża Powiat Łukowski, ul. Piłsudskiego 17, 21-400 Łuków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Powiatu Łukowskiego, ul. Piłsudskiego 17, 21-400 Łuków na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: .......................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Powiat Łukowski, ul. Piłsudskiego 17, 21-400 Łuków (dalej „zamawiający”) na „Przebudowę drogi powiatowej nr 1350L Adamów-Gołów-Wola Okrzejska km 2+600 - 7+234,60” wykonawca Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Domax A. M., ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów (dalej „przystępujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 91 ust. 1, poprzez uznanie, w konsekwencji niezasadnego poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp deklarowanego w ofercie skrócenia terminu zaawansowania, że oferta przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu, podczas gdy w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert ofertą najkorzystniejszą jest oferta odwołującego, 2. art. 7, tj. naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, poprzez umożliwienie przystępującemu ukształtowania treści złożonej przez niego oferty, już po złożeniu i otwarciu ofert, 3. ewentualnie art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że jest niezgodna z ustawą bo jej treść pozwala na zmianę deklarowanego w ofercie terminu wykonania 80 % stanu zaawansowania robót po otwarciu ofert, co de facto stanowi o złożeniu dwóch ofert, podczas gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca złożyć może tylko jedną ofertę, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podał, że zgodnie z pkt XIII SIWZ kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena stanowiąca 60% wagi oraz termin zaawansowania robót, któremu zamawiający nadał 40% wagi, zgodnie zaś z pkt XIII. 4 SIWZ punkty w kryterium „Termin zaawansowania robót” miały być przyznane wg. następującej reguły: za skrócenie terminu zaawansowania robót, o którym mowa w rozdziale IV pkt 2 SIWZ o 10 dni wykonawca otrzyma 20 pkt. • za skrócenie terminu zaawansowania robót, o którym mowa w rozdziale IV pkt 2 SIWZ o 20 dni wykonawca otrzyma 40 pkt. • Uzupełnił, że w rozdziale IV pkt 2 SIWZ, do którego odsyłał rozdział XIII pkt 4 SIWZ, termin którego skrócenie miało być punktowane w ramach przyjętych kryterium oceny ofert został zapisany jako „Realizacja zamówienia będzie następowała przy zachowaniu następujących terminów (...) 2) do dnia 28.11.2019r. zaawansowanie wykonania robót budowlanych objętych zamówieniem winno wynosić co najmniej 80% Odwołujący podał, że pismem z dnia 1 października 2019 r. zamawiający poinformował, że jako najkorzystniejsza wybrana została oferta 1 złożona przez przystępującego - w uzasadnieniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający wskazał, że „w toku prowadzonego postępowania, na podstawie ort. 87 ust 2 kt 3 ustawy pzp (...) dokonał poprawienia w ofercie P.U.H. DOMAX innych omyłek w wyniku czego oferta (...) jest najkorzystniejsza. Przedmiotowa oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu ’’. Dodatkowo podał, że poprawienie omyłek, o którym mowa w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, polegało - jak wynika z pisma z 24 września 2019 r. - m.in. na dokonaniu zmian w pkt 2 Formularza ofertowego w ten sposób, że zamawiający zdanie „Zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizujemy do dnia 28.11.2019r." poprawił na „Zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizujemy do dnia 08.11.2019r." Stwierdził, że w tym samym piśmie zamawiający uzasadnił: „wobec zakreślenia w formularzu ofertowym w pkt 2 pozycji „ 20 dni ” podana data 28.11.2019 jest inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust 2 pkt 3 pzp i możliwe jest samodzielne poprawienie przez Zamawiającego w ofercie daty „28.11.2019” na datę właściwą „08.11.2019” uwzględniającą wolę wykonawcy skrócenia terminu zaawansowania robót o dni 20 od daty granicznej podanej w SIWZ”. Odwołujący wskazał, że przystępujący w pkt 2 formularza oferty zadeklarował skrócenie terminu zaawansowania robót o którym mowa w rozdziale IV pkt 2 SIWZ o 20 dni oraz oświadczył, że zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizuje do dnia 28.11.2019 r. Wskazał także, że pozostali dwaj wykonawcy zadeklarowali skrócenie terminu wykonania o 20 dni oraz zapisali, że zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizują do 08.11.2019r. W ocenie odwołującego rozbieżność miedzy zdaniem pierwszym i drugim formularza ofertowego, w treści pkt 2, polegająca na zamieszczeniu dwóch sprzecznych oświadczeń tj. „Deklarujemy skrócenie terminu zaawansowania robót, o którym mowa w rozdz. IV pkt 2 SIWZ o [xj 20 dni” oraz, że „Zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizujemy do dnia 28.11.2019r. ” nie stanowi omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji taka oferta nie może zostać uznana za najkorzystniejszą. Stanął na stanowisku, że tak złożone oświadczenie w formularzu oferty nie pozwala stwierdzić, że przystępujący skutecznie zadeklarował wykonanie 80% robót budowlanych w terminie krótszym niż do 28.11.2019 r. a tym samym, że wykonawca ten może uzyskać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert „Termin zaawansowania robót”, a jego oferta nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą - gdyby bowiem wykonawca faktycznie oferował skrócenie terminu zaawansowania robót o 20 dni to podany w formularzu ofertowym skrócony termin wykonania 80% robót budowlanych powinien wypadać 8 listopada 2019 r. nie zaś jak wpisano w formularzu ofertowym 28 listopada 2019 r. Zdaniem odwołującego postanowienia formularza oferty w pkt 2 są jasne i spójne wykonawca, który deklarował skrócenie terminu wykonania o określoną ilość dni (10 dni lub 20) powinien podać również datę, kiedy upływa skrócony termin wykonania 80% robót budowlanych - o tym, że postanowienia SIWZ i oferty były w tym zakresie jasne świadczy analiza ofert pozostałych wykonawców, którzy wskazując o ile skracają termin wykonania 80% robót budowlanych jednocześnie podali do kiedy zrealizują to zobowiązanie. Podkreślił, że zgodnie z SIWZ wykonawca mógł zaoferować wykonanie 80% robot budowlanych w terminie podstawowym (do 28.11.2019 r.), a konsekwencją takiego działania było uznanie oferty za zgodną z SIWZ lecz nie przyznanie dodatkowych punktów w kryterium „Termin zaawansowania robót”. Podniósł, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pozwala na poprawienie omyłek, które powodują niezgodność oferty z SIWZ - wyraźnie mówi o tym treść art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, natomiast wpisanie w formularzy ofertowym w pkt 2, że wykonawca zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizuje do 28.11.2019r. nie było w tym postępowaniu sprzeczne z SIWZ, ponieważ oznaczało wykonanie 80% robót zgodnie z SIWZ, w terminie podstawowym, za który zamawiający nie przewidział dodatkowych punktów. Odwołujący podkreślił okoliczności w jakich doszło do złożenia oświadczenia zamieszczonego w pkt 2 oferty - przystępujący dokonał w przedmiotowym postępowaniu istotnej modyfikacji treści złożonej oferty, tj. pismem z dnia 9 września 2019 r. kiedy to upływał termin składania ofert poinformował, że „Wprowadza zmiany w ofercie której otwarcie nastąpi 09.09.2019r. obejmujące: - formularz ofertowy (zmiana ceny ofertowej) kosztorys ofertowy”. Odwołujący podał, że modyfikacja polegała na złożeniu nowego, zmienionego formularza oferty oraz zmodyfikowanych kosztorysów ofertowych. Dodał, że nowy formularz oferty zamierał zmienione w stosunku do pierwotnego postanowienia pkt 1 formularza, tj. cenę 4 415 158, 42 zł brutto zamiast 3 453 147,93 zł brutto (zmiana odpowiednio dotyczyła też ceny netto i wysokości podatku VAT) oraz zmienione kosztorysy ofertowe. Podkreślił, że zmianą nie została objęta zamieszczona na tej samej stronie formularza oferty informacja o skróconym terminie wykonania 80% robót budowlanych. Odwołujący stwierdził, że zarówno w pierwotnej jak i zmodyfikowanej ofercie przystępujący zadeklarował, że zaawansowanie robót budowlanych w 80% zrealizuje do 28.11.2019 r. W ocenie odwołującego fakt, że oświadczenie o tym, że 80 % robót budowlanych wykonanych zostanie w terminie podstawowym złożone zostało przez tego wykonawcę dwukrotnie, tj. w ofercie pierwotnej i ofercie zmodyfikowanej podważa możliwość uznania, że zapis ten stanowi omyłkę. Wskazał, że na gruncie art. 87 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp podkreśla się, że omyłka nie może być wynikiem zamierzonego działania, a jedynie rezultatem niezgodności miedzy tym co miało zostać zapisane a w rzeczywistości zostało zapisane. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego z dnia 27 czerwca 2008 r. sygn. akt XII Ga 206/08: „ (...) jest to niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy (...) ” Powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie sygn. akt XII GA 429/09,: „(...) artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Stwierdził, że fakt, że oświadczenie tej samej treści zostało powtórzone przez przystępującego dwukrotnie wskazuje, że nie stanowiło ono omyłki, ponieważ skoro wykonawca weryfikował treść złożonej oferty to zmianie powinno również ulec brzmienie pkt. 2 formularza oferty, który już na pierwszy rzut oka jest wewnętrznie sprzeczny - o ile przyjmiemy, że intencją wykonawcy było rzeczywiście skrócenie terminu zaawansowania robót. Wskazał, że skoro błąd nie był widoczny dla wykonawcy, który złożył ofertę to tym bardziej brak podstaw do uznania, że powinien być on w ten sposób traktowany przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego również treść samej oferty nie pozwala zweryfikować, czy prawdziwe jest stwierdzenie zawarte w pkt 2 formularza oferty o deklarowanym skróceniu terminu zaawansowania o 20 dni. Za niezrozumiałe uznał to, na jakiej podstawie zamawiający ustalił, że wolą przystępującego było zadeklarowanie wykonanie zamówienia w terminie innym niż 28.11.2019 r. Podniósł, że sprzeczność w treści oferty może zostać usunięta w trybie właściwym dla prostowania omyłek (czy to pisarskich, czy innych), o ile wiedzę o sposobie ich sprostowania zamawiający może zaczerpnąć z treści samej oferty, gdy tymczasem w przedmiotowym postępowaniu żaden z pozostałych elementów oferty przystępującego nie pozwala stwierdzić, że tylko przez omyłkę wykonawca ten nie podał skróconego terminu zaawansowania robót, przeciwnie - cena niższa o ok. 1,5 min brutto od kolejnej oferty wskazywałaby raczej, że wykonawca ten nie ujął w niej kosztów przyspieszenia w realizacji robót (większej mobilizacji ludzi i sprzętu w terminie koniecznym do wcześniejszego ukończenia robót), szczególnie, że za niedotrzymanie terminu przewidziana jest bardzo wysoka kara umowna w wysokości 15% wartości umowy brutto. Stwierdził, że żaden z pozostałych elementów oferty nie pozwala uznać, że prawdziwe jest oświadczenie przystępującego zawarte w zdaniu pierwszym pkt. 2 Formularza ofertowego (o skróceniu terminu wykonania), nie zaś w zdaniu 2 (zamiarze wykonania 80% stanu zawansowania robót do 28 listopada 2019r.) wobec czego brak jest w ofercie informacji, które pozwoliłyby zamawiającemu powziąć wiedzę jak rzekomą omyłkę poprawić. Ocenił, że źródłem wiedzy o sposobie poprawienia omyłki jest jedno z dwóch sprzecznych zdań, co jest absurdalne, ponieważ chodziło właśnie o rozstrzygniecie tej sprzeczności. W ocenie odwołującego interpretacja oświadczenia zawartego w pkt 2 złożonej oferty powinna być dokonywana również przez pryzmat postanowień SIWZ, ponieważ oferta złożona została w odpowiedzi na SIWZ - zgodnie z SIWZ - rozdział XIII pkt 4 dodatkowe punkty miały być przyznane za skrócenie terminu zaawansowania robót, o którym mowa w rozdziale IV pkt 2 SIWZ. Rozdział IV pkt 2) SIWZ określał zaś termin zaawansowania datą, tj. 28.11.2019 r., co oznacza, że dodatkowe punkty powinny być przyznane za skrócenie terminu określonego datą nie zaś za zaznaczony czasokres skrócenia - jeżeli już, to pierwszeństwo przy wykładni oświadczenia zawartego w ofercie powinna wiec mieć wskazana data zakończenia robót nie zaś deklarowany czasokres skrócenia. Odwołujący stanął na stanowisku, że przyzwolenie na poprawienie rzekomej omyłki w skróceniu terminu wykonania 80% powierzonych robót oznacza, że wykonawca po otwarciu ofert miałby swobodę decydowania o tym, że czy wykonać zamówienie w skróconym terminie (co generuje dodatkowe koszty i ryzyko odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania umowy) czy w bezpieczniejszym terminie podstawowym, co zachwiałoby podstawową zasadą udzielania zamówień, tj. zasadą uczciwej konkurencji w myśl której wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, a oferta wariantowa (również w zakresie terminu wykonania) jest dopuszczalna o ile przewiduje ją SIWZ. Podsumował, że przystępujący nie zaoferował skutecznie skrócenia terminu zaawansowania robót pozwalającego na ich ukończenie przed 28 listopada 2019 r., wobec czego jego oferta nie może stanowić oferty najkorzystniejszej, a zamawiający niezasadnie dokonał wybory tej oferty jako najkorzystniejszej po wcześniejszym poprawieniu w niej omyłki w deklarowanym terminie skrócenia terminu wykonania 80 % zaawansowania robót. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 9 października 2019 r. - dokumentów wskazanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie - pismo zamawiającego z dnia 10 października 2019 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty: • uznania, w konsekwencji niezasadnego poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp deklarowanego w ofercie skrócenia terminu zaawansowania, że oferta przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, • naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, poprzez umożliwienie przystępującemu ukształtowania treści złożonej przez niego oferty, już po złożeniu i otwarciu ofert, czym zamawiający naruszył art. 7 ustawy Pzp potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem IV SIWZ „Termin wykonania zamówienia” pkt 2 zamawiający wymagał: „do dnia 28.11.2019 r. zaawansowanie wykonania robót budowlanych objętych zamówieniem winno wynosić co najmniej 80°%”. Zamawiający oczekiwał złożenia oferty na druku Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ (rozdział X Opis sposobu przygotowania ofert pkt 2). Zamawiający przewidział, obok ceny o znaczeniu 60%, kryterium „Termin zaawansowania robót” o znaczeniu 40% (rozdział XIII SIWZ Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag kryteriów i sposobu oceny ofert”). Przewidział, że punkty za kryterium „Termin zaawansowania robót” przyzna w następujący sposób: „Za skrócenie terminu zaawansowania robót, o których mowa w rozdziale IV pkt 2 SIWZ, o 10 dni wykonawca otrzyma 20 pkt. Za skrócenie terminu zaawansowania robót, o których mowa w rozdziale IV pkt 2 SIWZ, o 20 dni wykonawca otrzyma 40 pkt." (rozdział XIII SIWZ pkt 4). Opracowany przez zamawiającego wzór Formularza ofertowego przewidywał możliwość zadeklarowania przez wykonawcę, poprzez wpisanie znaku „X”, skrócenia terminu zaawansowania robót, o których mowa w rozdziale IV SIWZ pkt 2 o 10 albo 20 dni, a jednocześnie przewidywał podanie przez wykonawcę dnia, do którego zostaną zrealizowane roboty budowlane w 80%. Przystępujący złożył ofertę - zadeklarował skrócenie terminu zaawansowania robót o 20 dni - znak „X” wpisał obok „20 dni” oraz oświadczył, że wykonanie robót w 80% zrealizuje do 28.11.2019 r. Oferty złożyło także dwóch innych wykonawców (w tym odwołujący), deklarując skrócenie terminu zaawansowania robót budowlanych o 20 dni i podając 08.11.2019 r. jako dzień, do którego zostaną zrealizowane roboty budowlane w 80%. Zgodnie ze sporządzoną przez zamawiającego „Informacją z otwarcia ofert” z dnia 9 września 2019 r. oferty złożyło 3 wykonawców, z których dwóch zadeklarowało skrócenie terminu zaawansowania robót w 80% do 08.11.2019 r. z cenami ofertowymi: 5 857 507,38 zł (odwołujący) oraz 6 466 254,60 zł, trzeci z wykonawców - przystępujący zadeklarował skrócenie terminu zaawansowania robót w 80% do 28.11.2019 r. z ceną ofertową 4 415 158,42 zł. W „Informacji z otwarcia ofert” zamawiający wskazał dodatkowo: „Wymagany termin zaawansowania robót w co najmniej 80% do dnia 28.11.2019 r.” Pismem z dnia 24 września 2019 r. zamawiający zawiadomił przystępującego o poprawieniu w jego ofercie innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w tym o poprawie oświadczenia z Formularza ofertowego na „Zaawansowanie wykonania robót budowlanych w 80% zrealizujemy do dnia 08.11.2019 r.” W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Wobec zakreślenia w Formularzu ofertowym w pkt 2 pozycji „20 dni” podana data „28.11.2019 r.” jest inną omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i możliwe jest samodzielne poprawienie przez zamawiającego w ofercie daty „28.11.2019 r.” na datę właściwą, tj. 08.11.2019 r. uwzględniającą wolę wykonawcy skrócenia terminu zaawansowania robót o dni 20 od daty granicznej podanej w SIWZ’. W podsumowaniu zamawiający wskazał wprost, że poprawy dokonał na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podał także, że „Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.” Wadium w przedmiotowym postępowaniu wynosiło 150 000,00 zł (rozdział VIII SIWZ Wymagania dotyczące wadium pkt 1). Przystępujący nie złożył oświadczenia, iż nie zgadza się na poprawienie omyłki. Pismem z dnia 1 października 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego, podając także, iż dokonał poprawienia w ofercie przystępującego „innych omyłek, w wyniku czego oferta wskazanego Wykonawcy jest najkorzystniejszą.” Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Artykuł 87 ust. 2 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. ” Brzmienie ww. artykułu nie pozostawia wątpliwości, że obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w ofercie wykonawcy omyłek: 1) oczywistych pisarskich, 2) oczywistych rachunkowych, 3) innych, przy czym - co kluczowe - chodzi o takie tylko inne omyłki, które polegają na niezgodności oferty z SIWZ. Zamawiający, zawiadamiając przystępującego o poprawieniu jego oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp nie wskazał postanowienia SIWZ, z którym oferta przystępującego nie jest zgodna. Zamawiający nie wskazał takiego postanowienia SIWZ ani w Odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie, Przystępujący na rozprawie przyznał, że „brak w jego ofercie niezgodności z SIWZ’ (str. 5 Protokołu posiedzenia i rozprawy). Zgodnie z rozdziałem IV SIWZ pkt 2 wymaganym terminem zaawansowania robót w co najmniej 80% był 28.11.2019 r., co zamawiający podkreślił, powielając wymóg w „Informacji z otwarcia ofert”: „Wymagany termin zaawansowania robót w co najmniej 80% do dnia 28.11.2019 r.” Bezsprzecznie odwołujący oświadczył w Formularzu ofertowym, że zrealizuje roboty budowlane w 80% do 28.11.2019 r., co ewidentnie jest zgodne z ww. wymaganiem SIWZ. W przypadku oferty przystępującego nie wystąpiła zatem niezgodność oferty z SIWZ, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. W przypadku oferty przystępującego wystąpiła niezgodność w samej ofercie, polegająca na tym, że termin skrócenia wyrażony liczbą nie odpowiada terminowi skrócenia wyrażonego datą kalendarzową (i odwrotnie). Skoro jednak przepis art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, o czym była mowa powyżej, dopuszcza wyłącznie poprawienie omyłki (innej omyłki), polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, a niezgodność taka w przypadku oferty przystępującego nie wystąpiła to czynność poprawienia przez zamawiającego innej niezgodności (niezgodności w samej ofercie) narusza wskazany przepis. Treść uzasadnienia zamawiającego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, że dokonał poprawienia w ofercie przystępującego „innych omyłek, w wyniku czego oferta wskazanego Wykonawcy jest najkorzystniejszą” oznacza, że niezgodna z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprawa oświadczenia z Formularza ofertowego przystępującego spowodowała wybór oferty przystępującego. Niedopuszczalność takiej poprawy z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp oznacza w konsekwencji także niedopuszczalność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Jednocześnie dostrzec należy, że zastosowanie przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp), przy braku ku temu podstaw (braku podstaw do zmiany wskazanego w Formularzu ofertowym terminu z 28.11.2019 r. na 08.11.2019 r.) w oczywisty sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ zamawiający z naruszeniem wskazanego przepisu doprowadził do usunięcia niezgodności w treści oferty przystępującego oraz wyboru oferty przystępującego. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że brak było podstaw do pouczenia przystępującego przez zamawiającego (pismo z dnia 24 września 2019 r.), iż brak zgody na poprawienie omyłki spowoduje zatrzymanie wadium wraz z odsetkami (skoro nie chodziło o omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ). Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty się potwierdziły, w konsekwencji czego nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach unieważnienie czynności poprawy oferty przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że jest niezgodna z ustawą bo jej treść pozwala na zmianę deklarowanego w ofercie terminu wykonania 80 % stanu zaawansowania robót po otwarciu ofert, co de facto stanowi o złożeniu dwóch ofert, podczas gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca złożyć może tylko jedną ofertę, czym zamawiający naruszył art. 89 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp Wobec potwierdzenia się zarzutów dotyczących naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz 7 ustawy Pzp i sformułowania kolejnego zarzutu jako ewentualnego (o czym przesądza poprzedzenie zarzutu wyrazem „ewentualnie”), skład orzekający Izby odstąpił od jego rozpoznania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ................................................... KIO 1970/19 14 …

…Sygn. akt: KIO 415/25 WYROK Warszawa, dnia 27 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 3 lutego 2025 r. przez wykonawcę Suntar sp. z o.o. w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu – wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Axians IT Services Poland sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.umarza częściowo postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt V ppkt a) odwołania, w części opisanej w ad. c) uzasadnienia odwołania, 2.odrzuca częściowo odwołanie w zakresie: a)zarzutu z pkt V ppkt a) petitum odwołania, w części opisanej w ad. a) oraz w ad. b) uzasadnienia odwołania, b)zarzutu z pkt V ppkt b) petitum odwołania, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Suntar sp. z o.o. w Tarnowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Suntar Sp. z o.o. w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 415/25 Uzasadnie nie Komenda Główna Policji w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej na dostawę urządzeń pełniących rolę Mobilnych Terminali Noszonych oraz licencji MDM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 lipca 2024 r., Dz.U. S: 137/2024, nr 426874-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 3 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Suntar sp. z o.o. w Tarnowie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący w pkt V petitum odwołania zarzucił zamawiającemu naruszenie: a)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 2 zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, niewynikający z uzasadnionych potrzeb zamawiającego oraz nie proporcjonalny do wartości i celów jakie chciałby osiągnąć zamawiający; b)art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez dopuszczenie rozwiązań, które w ramach środków przeznaczonych na realizację nie zapewniają najlepszej jakości dostaw. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z w zakresie wskazanym w uzasadnieniu i doprecyzowanym na rozprawie oraz przedłużenia terminu składania ofert w postępowaniu o co najmniej dodatkowe 15 dni od dnia dokonania zmian treści SWZ. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł częściowo o odrzucenie, częściowo o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł częściowo o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Axians IT Services Poland sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Art. 99 ust. 1 Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 99 ust. 2 Pzp stanowi, że Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Art. 99 ust. 4 Pzp stanowi, że Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na dostawę urządzeń pełniących rolę Mobilnych Terminali Noszonych oraz licencji MDM. Zamawiający opublikował specyfikację warunków zamówienia na stronie internetowej 16 lipca 2024 r. Ustalono, że w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 2 do pierwotnej wersji SWZ) zamawiający przewidział m.in. 1. Mobilne Terminale Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia: W60 W86 Interfejs slotu komunikacyjnego musi mieć funkcjonalność: - ładowania, - USB, LAN - realizowanego przez porty wbudowane w stację dokującą Wymagany Złącze sieciowe ethernet wymagane dla zdalnego zarządzania terminalami za pomocą systemu MDM, w celu np. zarządzania ustawieniami, aktualizacjami, zgromadzonymi danymi. Wykonawca dostarczy stacje komunikacyjnoładujące nabiurkowe 230V umożliwiające jednoczesne ładowanie 4 urządzeń i 4 dodatkowych akumulatorów. Stacja musi być wyposażona we wbudowany interfejs LAN 100Mb; USB komunikacyjny - do podłączenia do komputera Wymagany I.II. moduł mobilnego biometrycznego optycznego czytnika linii papilarnych Przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń w postaci dołączanego modułu czytnika linii papilarnych do posiadanych przez zamawiającego urządzeń MTN: WCB5 Czytnik linii papilarnych posiada: - certyfikat FBI PIV i FBI Mobile ID FAP20. - posiada szyfrowanie danych. Wymagany Kolejno ustalono, że 24 stycznia 2025 r. zamawiający udzielił następujących odpowiedzi na pytanie dotyczące SWZ. Pytanie nr 73 W60 - Interfejs slotu komunikacyjnego musi mieć funkcjonalność: - ładowania, - USB, LAN realizowanego przez porty wbudowane w stację dokującą Czy zamawiający akceptuje użycie adaptera Ethernet? Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza adapterów ethernet. Pytanie nr 74 W86 - Wykonawca dostarczy stacje komunikacyjno- ładujące nabiurkowe 230V umożliwiające jednoczesne ładowanie 4 urządzeń i 4 dodatkowych akumulatorów. Stacja musi być wyposażona we wbudowany interfejs LAN 100Mb; USB komunikacyjny – do podłączenia do komputera. Czy zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania oddzielnie stacji dokującej oraz ładowarki akumulatorów. Ze względów bezpieczeństwa oraz ciągłości pracy warto rozważyć rozdzielenie stacji i ładowarek, w przypadku awarii całego zintegrowanego zestawu, nie będzie można naładować urządzeń. Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza zastosowania oddzielnych stacji dokujących oraz ładowarek akumulatorów. Pytanie nr 158 W odniesieniu do Załącznika Nr 2 do SW Z - OPZ, kod wymagania W86 wskazujemy, że na rynku zasadniczo nie występują stację ładująco-komunikacyjne pozwalających jedocześnie ładować cztery urządzenia i cztery baterie w jednym urządzeniu. Takie stacje są dostępne ale jedynie jako stacje ładujące, ponieważ interfejs komunikacyjny do ładowarki do baterii nie pozwala na uzyskanie jakiejkolwiek funkcjonalności. Uwzględniając powyższe wnosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza zaoferowanie stacji ładująco-komunikacyjnej dla co najmniej czterech urządzeń wyposażonej w interfejs LAN i dodatkowo stacji ładującej dla co najmniej czterech baterii zaoferowanych łącznie jako jedno rozwiązanie? Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza zaoferowania stacji ładująco-komunikacyjnej dla co najmniej czterech urządzeń wyposażonej w interfejs LAN i dodatkowo stacji ładującej dla co najmniej czterech baterii zaoferowanych łącznie jako jedno rozwiązanie i tym samym podtrzymuje zapisy SWZ. Kolejno ustalono, że w zmodyfikowanej specyfikacji warunków zamówienia zamawiający przewidział m.in.: VIII.DOKUMENTY SKŁADANE WRAZ Z OFERTĄ 1.Przedmiotowe środki dowodowe: 1)dokumenty (raporty, testy, badania, certyfikaty, oświadczenia) potwierdzające spełnienie normy wytrzymałościowej MIL-STD-810G/nowszej lub równoważnej, w zakresie odporności na: wysoką temperaturę, niską temperaturę, zmiany temperatur - szok temperaturowy, wilgotność powietrza, wibracje, upadek, zgodnie z wymogami oraz objaśnieniami parametrów od W62 do W69 w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga potwierdzenia spełnienia wymaganych norm przez producenta sprzętu lub zewnętrzne względem wykonawcy jednostki badawcze. Dokumenty potwierdzające równoważność muszą być wydane na podstawie badań przeprowadzonych wg analogicznej do MIL-STD 810G lub nowszej metodyki badawczej. 2)Dokument potwierdzający spełnienie normy minimum IP65 przez oferowany Sprzęt (W61); 3)Kartę katalogową z potwierdzeniem spełnienia parametrów ekranu (W3) oraz parametru wagi urządzenia wraz ze standardową baterią (W70); 4)Kartę katalogową procesora oferowanego urządzenia, zawierającą informację o liczbie rdzeni oraz o prędkości (zegarze) dla każdego z rdzeni (W41 i W42); 5)Dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań opisanych w OPZ w pozycjach W62 – W69. 6)Dokument potwierdzający posiadanie certyfikat FBI PIV i FBI Mobile ID FAP20 przez mobilny biometryczny, optyczny czytnik linii papilarnych (WCB5); 7)Tabela zgodności (zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 6) Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt V ppkt a) odwołania, w części opisanej w ad. c) uzasadnienia odwołania (pkt 1 sentencji). Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący na posiedzeniu izby 24 lutego 2025 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Izba postanowiła odrzucić odwołanie w zakresie: a)zarzutu z pkt V ppkt a) petitum odwołania, w części opisanej w ad. a) oraz w ad. b) uzasadnienia odwołania, b)zarzutu z pkt V ppkt b) petitum odwołania (pkt 2 sentencji). Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła odrzucić odwołanie w zakresie ww. zarzutów. Tym samym izba uwzględniła wniosek zamawiającego w tym zakresie zawarty w odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Nie ulegało wątpliwości, że: 1)z wymagania W60 z załącznika nr 2 do SW Z, opublikowanego w dniu 16 lipca 2024 r. wynikało, że zamawiający oczekiwał, aby interfejs slotu komunikacyjnego musiał mieć funkcjonalność: - ładowania, USB, LAN, realizowanego przez porty wbudowane w stację dokującą, 2)z wymagania W86 z załącznika nr 2 do SW Z, opublikowanego w dniu 16 lipca 2024 r. wynikało, że zamawiający oczekiwał m.in. dostarczenia stacji komunikacyjno-ładujących nabiurkowych 230V umożliwiających jednoczesne ładowanie 4 urządzeń i 4 dodatkowych akumulatorów. Stacja musi być wyposażona we wbudowany interfejs LAN 100Mb; USB komunikacyjny - do podłączenia do komputera, 3)z wymagania W CB5 z pkt II załącznika nr 2 do SW Z, opublikowanego w dniu 16 lipca 2024 r. wynikało, że zamawiający oczekiwał m.in. czytnika linii papilarnych posiadającego: - certyfikat FBI PIV i FBI Mobile ID FAP20. - posiada szyfrowanie danych. Zatem już w dacie 16 lipca 2024 r., w oparciu o pierwotne postanowienia SW Z, odwołujący, działający z należytą starannością, wymaganą w warunkach postępowania pomiędzy profesjonalistami, mógł i powinien wiedzieć o tym, że zamawiający wymagał: 1)m.in. aby interfejs slotu komunikacyjnego posiadał funkcjonalność: - ładowania, USB, LAN, realizowanego przez porty wbudowane w stację dokującą, 2)m.in. dostarczenia stacji komunikacyjno-ładujących nabiurkowych 230V umożliwiających jednoczesne ładowanie 4 urządzeń i 4 dodatkowych akumulatorów. Stacja musi być wyposażona we wbudowany interfejs LAN 100Mb; USB komunikacyjny - do podłączenia do komputera, 3)m.in. dostarczenia czytnika linii papilarnych posiadającego: - certyfikat FBI PIV i FBI Mobile ID FAP20. - posiada szyfrowanie danych. Skoro odwołujący już w oparciu o postanowienia SW Z opublikowanej w dniu 16 lipca 2024 r. r. wiedział o ww. wymaganiach, to mógł w terminie wynikającym z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp składać środki ochrony prawnej wobec treści SW Z. Sporne postanowienia SW Z były konkretne, jasne i jednoznaczne. Zdaniem izby odpowiedzi na pytania z 24 stycznia 2025 r. nie wprowadziły nowych informacji w stosunku do wymagań W60 i W86 z pierwotnej treści SIW Z, które by to zmieniały. W odpowiedziach tych zamawiający nie wyraził zgody na zmianę istniejących od początku wymagań W60 i W86 z pierwotnej treści SWZ. Świadczyła o tym jasno treść udzielonych odpowiedzi: Pytanie nr 73 W60 - Interfejs slotu komunikacyjnego musi mieć funkcjonalność: - ładowania, - USB, LAN realizowanego przez porty wbudowane w stację dokującą Czy zamawiający akceptuje użycie adaptera Ethernet? Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza adapterów ethernet. Pytanie nr 74 W86 - Wykonawca dostarczy stacje komunikacyjno- ładujące nabiurkowe 230V umożliwiające jednoczesne ładowanie 4 urządzeń i 4 dodatkowych akumulatorów. Stacja musi być wyposażona we wbudowany interfejs LAN 100Mb; USB komunikacyjny – do podłączenia do komputera. Czy zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania oddzielnie stacji dokującej oraz ładowarki akumulatorów. Ze względów bezpieczeństwa oraz ciągłości pracy warto rozważyć rozdzielenie stacji i ładowarek, w przypadku awarii całego zintegrowanego zestawu, nie będzie można naładować urządzeń. Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza zastosowania oddzielnych stacji dokujących oraz ładowarek akumulatorów. Pytanie nr 158 W odniesieniu do Załącznika Nr 2 do SW Z - OPZ, kod wymagania W86 wskazujemy, że na rynku zasadniczo nie występują stację ładująco-komunikacyjne pozwalających jedocześnie ładować cztery urządzenia i cztery baterie w jednym urządzeniu. Takie stacje są dostępne ale jedynie jako stacje ładujące, ponieważ interfejs komunikacyjny do ładowarki do baterii nie pozwala na uzyskanie jakiejkolwiek funkcjonalności. Uwzględniając powyższe wnosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza zaoferowanie stacji ładująco-komunikacyjnej dla co najmniej czterech urządzeń wyposażonej w interfejs LAN i dodatkowo stacji ładującej dla co najmniej czterech baterii zaoferowanych łącznie jako jedno rozwiązanie? Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza zaoferowania stacji ładująco-komunikacyjnej dla co najmniej czterech urządzeń wyposażonej w interfejs LAN i dodatkowo stacji ładującej dla co najmniej czterech baterii zaoferowanych łącznie jako jedno rozwiązanie i tym samym podtrzymuje zapisy SWZ. Zdaniem izby ujawnienie stanowiska przez zamawiającego, który 24 stycznia 2025 r. udzielając odpowiedzi na pytania nr 73, 74, 158 podtrzymał pierwotne wymogi W60 i W86 SW Z, nie spowodowało żadnej nowej okoliczności, która uzasadniałaby liczenie terminu do wniesienia odwołania wobec wymagań W60 oraz W86 od dnia otrzymania odpowiedzi na pytania na zasadzie art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Stan opisany w SWZ, polegający na tym, że zamawiający wymagał: 1)m.in. aby interfejs slotu komunikacyjnego posiadał funkcjonalność: - ładowania, USB, LAN, realizowanego przez porty wbudowane w stację dokującą, 2)m.in. dostarczenia stacji komunikacyjno-ładujących nabiurkowych 230V umożliwiających jednoczesne ładowanie 4 urządzeń i 4 dodatkowych akumulatorów. Stacja musi być wyposażona we wbudowany interfejs LAN 100Mb; USB komunikacyjny - do podłączenia do komputera, trwał od początku, tj. od 16 lipca 2024 r. Udzielenie odpowiedzi na pytanie, w której zamawiający podtrzymuje treść SW Z nie wyrażając zgody na jej zmianę nie jest czynnością, w oparciu o którą wykonawcy uzyskują wiadomość o nowych okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania w rozumieniu art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Kolejno Izba stwierdziła, że również od 16 lipca 2024 r. istniała możliwość sformułowania zarzutów wobec wymagania W CB5 z pkt II załącznika nr 2 do SW Z, w którym zamawiający oczekiwał dostarczenia m.in. czytnika linii papilarnych posiadającego: - certyfikat FBI PIV i FBI Mobile ID FAP20. - posiada szyfrowanie danych. Modyfikacja SW Z z 24 stycznia 2025 r. w której zamawiający w zakresie MDM dopuścił rozwiązanie równoważne do posiadanego przez siebie oprogramowania Essentials MDM nic w tym zakresie nie zmieniła. Zmiana ta rozszerzyła jedynie możliwości oferowania innego oprogramowania MDM niż jedynie oprogramowanie referencyjne. W szczególności zmiana ta nie wywarła jakiegokolwiek wpływu na wymaganie W CB5 odnoszące się wszak do czego innego, a mianowicie do czytnika linii papilarnych i istniejące od samego początku. Przepis art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Treść SW Z została zamieszczona na platformie przez zamawiającego 16 lipca 2024 r. Termin na wniesienie odwołania wobec spornych wymagań SW Z upłynął zatem 26 lipca 2024 r. Tymczasem odwołujący wniósł odwołanie wobec spornych wymagań SW Z dopiero 3 lutego 2025 r. Reasumując należało uznać, że odwołanie które wpłynęło 3 lutego 2025 r. było, w omawianym zakresie, odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkowało koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W związku z powyższym, na podstawie art. 553 Pzp, art. 528 pkt 3 Pzp oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Izba stwierdziła, że odwołanie w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu jako niezasadne (pkt 3 sentencji). Chybiony okazał się zarzut z pkt V ppkt a) petitum odwołania, w części opisanej w ad. d) uzasadnienia odwołania. Odwołanie w tym zakresie zostało skierowane wobec postanowienia z pkt VIII. 1. 1) zmodyfikowanej SW Z. Zamawiający w kwestionowanym postanowieniu przewidział: VIII.DOKUMENTY SKŁADANE WRAZ Z OFERTĄ 1.Przedmiotowe środki dowodowe: 1)dokumenty (raporty, testy, badania, certyfikaty, oświadczenia) potwierdzające spełnienie normy wytrzymałościowej MIL-STD-810G/nowszej lub równoważnej, w zakresie odporności na: wysoką temperaturę, niską temperaturę, zmiany temperatur - szok temperaturowy, wilgotność powietrza, wibracje, upadek, zgodnie z wymogami oraz objaśnieniami parametrów od W62 do W69 w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga potwierdzenia spełnienia wymaganych norm przez producenta sprzętu lub zewnętrzne względem wykonawcy jednostki badawcze. Dokumenty potwierdzające równoważność muszą być wydane na podstawie badań przeprowadzonych wg analogicznej do MIL-STD 810G lub nowszej metodyki badawczej. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu dokonania zmiany ww. postanowienia przez przywrócenie poprzedniego brzmienia pkt VIII. 1. 1) SWZ, w którym zamawiający oczekiwał: VIII.DOKUMENTY SKŁADANE WRAZ Z OFERTĄ 1.Przedmiotowe środki dowodowe: 1)Dokumenty potwierdzające spełnienie normy wytrzymałościowej MIL-STD-810G/nowszej lub równoważnej, w zakresie odporności na: wysoką temperaturę, niską temperaturę, zmiany temperatur - szok temperaturowy, wilgotność powietrza, wibracje, upadek, zgodnie z wymogami w opisie przedmiotu zamówienia. W świetle uzasadnienia zarzutu sporna między stronami okazała się wprowadzona przez zamawiającego alternatywna możliwość zastąpienia dokumentów (raportów, testów, badań, certyfikatów) w zakresie spełnienia normy wytrzymałościowej MIL-STD-810G/nowszej przez oświadczenie własne producenta sprzętu o spełnieniu tej normy bez konieczności przedstawiania dokumentacji pochodzącej od podmiotów zewnętrznych. Zdaniem odwołującego zamawiający wprowadzając taką możliwość może doprowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu przez konieczność konkurowania z urządzeniami niewiadomego pochodzenia, co do których nie składa się stosownej dokumentacji technicznej, a poprzestaje jedynie na oświadczeniu producenta. Tak sformułowany zarzut okazał się nietrafny. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. W świetle tego przepisu katalog przedmiotowych środków dowodowych nie ogranicza się jedynie do tych, które opisano w art. 104 czy art. 105 ustawy Pzp. Z przepisu art. 106 ust. 1 Pzp nie wynika także, aby przedmiotowym środkiem dowodowym nie mogło być oświadczenie producenta. Z art. 106 Pzp wynikają także dalsze wskazówki co do kształtowania katalogu przedmiotowych środków dowodowych. Przedmiotowe środki dowodowe powinny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i związane z przedmiotem zamówienia (art. 106 ust. 2 Pzp), a ich żądanie nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 106 ust. 3 zd. 1 Pzp). Według izby odwołujący nie wykazał, aby wprowadzona przez zamawiającego alternatywna możliwość zastąpienia dokumentów (raportów, testów, badań, certyfikatów) w zakresie spełnienia normy wytrzymałościowej MIL-STD810G/nowszej przez oświadczenie własne producenta sprzętu o spełnieniu tej normy miała ograniczać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Po pierwsze, zdaniem izby wprowadzona przez zamawiającego możliwość nie naruszała zasady równego traktowania wykonawców. W świetle spornego postanowienia każdy z wykonawców będzie mógł przedstawić wymagane dokumenty w jednej z dopuszczalnych form (testy, certyfikaty, raporty, badania lub oświadczenie producenta). Ponadto, wbrew stanowisku odwołującego, dopuszczenie złożenia oświadczenia producenta o spełnieniu normy nie ograniczało uczciwej konkurencji. Na wstępie przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 297 § 1 Kodeku karnego, Kto, w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego, od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi zamówienia publicznego, przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Składanie nierzetelnych oświadczeń celem uzyskania zamówienia publicznego podlega zatem odpowiedzialności karnej wynikającej z tego przepisu. Dostrzec należało także, że wprowadzona możliwość potwierdzenia spełnienia normy MIL-STD-810G/nowszej także przez oświadczenie własne producenta sprzętu, nie zwalniała zamawiającego z konieczności przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert. Zamawiający nie będzie zatem uprawniony niejako do automatycznego przyjęcia takiego oświadczenia bez jego merytorycznej oceny. Obowiązkiem zamawiającego będzie weryfikacja wiarygodności złożonego oświadczenia. Na uwagę zasługiwał fakt, że zgodnie z art. 107 ust. 4 Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Jeśli zatem w świetle całokształtu okoliczności sprawy treść oświadczenia własnego producenta o spełnieniu omawianej normy będzie budziła wątpliwości, to obowiązkiem zamawiającego wynikającym z ww. przepisu będzie ich wyjaśnienie. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut z pkt V ppkt a) petitum odwołania, w części opisanej w ad. d) uzasadnienia odwołania, nie zasługiwał na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o których mowa w pkt 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 2 i 4 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego, odrzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 2 i 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania w tej części. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej Izba częściowo odrzuciła i częściowo oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3676/23 WYROK z dnia 21 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Jantar sp. z o.o. w Słupsku, Jantar 2 sp. z o.o. w Słupsku, Sekret sp. z o.o. w Słupsku w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku przy udziale wykonawcy M.S., prowadzącego w Wejherowie działalność gospodarczą pod nazwą S. Security Biuro Ochrony Mienia, Marcin S., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Jantar sp. z o.o. w Słupsku, Jantar 2 sp. z o.o. w Słupsku, Sekret sp. z o.o. w Słupsku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Jantar sp. z o.o. w Słupsku, Jantar 2 sp. z o.o. w Słupsku, Sekret sp. z o.o. w Słupsku tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Jantar sp. z o.o. w Słupsku, Jantar 2 sp. z o.o. w Słupsku, Sekret sp. z o.o. w Słupskuna rzecz Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku kwotę 3.912 zł 65 gr (słownie: trzech tysięcy dziewięciuset dwunastu złotych sześćdziesięciu pięciu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 3676/23 Uzasadnie nie Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usługi dozoru i ochrony fizycznej, monitoringu elektronicznego i ochrony interwencyjnej obiektów i mienia Oddziału ZUS w Gdańsku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 sierpnia 2023 r., nr 2023/S 159-503563. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 6 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Jantar sp. z o.o. w Słupsku, Jantar 2 sp. z o.o. w Słupsku, Sekret sp. z o.o. w Słupsku, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny i wybranie jako najkorzystniejszej oferty S. Security Biuro Ochrony Mienia M.S., ul. Obrońców Helu 6a, 84-200 Wejherowo, zwanego dalej również „przystępującym”, 2)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego, która zawiera rażąco niską cenę, ponieważ złożone wyjaśnienia z dnia 14 i 22 listopada 2023r. nie uzasadniają ceny podanej w ofercie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, 2)odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, 3)ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że pismem z dnia 13 listopada 2023r. zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 pzp, w związku z wątpliwościami co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, zgodnie z wymogami SWZ, poprosił przystępującego o: 1) wypełnienie załączonego kalkulatora określającego istotne części składowe ceny; 2) potwierdzenie, że pracownicy Wykonawcy, którzy będą wykonywać czynności stałej i doraźnej ochrony fizycznej, monitoringu systemów alarmowych na wyznaczonych posterunkach ochrony oraz interwencji Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę (w liczbie nie mniej niż 35 osób - w przeliczeniu na etaty – 28 etatów) będą wykonywać te czynności na podstawie umowy o pracę, w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465), za wynagrodzeniem w wysokości nie mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę - ustalone na podstawie art. 6-8 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz. U. z 2020, poz. 2207 ze zm.). Kolejno odwołujący wskazał, że 14 listopada 2023r., wykonawca przesłał zamawiającemu wypełniony kalkulator i potwierdził, że wszyscy pracownicy, którzy będą wykonywać czynności stałej i doraźnej ochrony fizycznej, monitoringu systemów alarmowych na wyznaczonych posterunkach ochrony oraz interwencji, będą zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Następnie odwołujący wskazał, że w związku ze złożonymi w dniu 14 listopada 2023r. wyjaśnieniami, zamawiający poprosił przystępującego o doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie wypełnionego kalkulatora określającego istotne części składowe ceny, tj: 1) poz. 7 – w jaki sposób wykonawca obliczył koszty związane z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych oraz wynagrodzenia chorobowego. „Proszę o wyliczenie powyższych kosztów.” 2) poz. 11 – brak wpisanego źródła dotacji lub dofinasowania oraz sposób obliczenia kwoty dotacji. Jest wpisana tylko kwota w wysokości 1.350,00 zł. Proszę o doprecyzowania tego zapisu. 3) poz. 18 – iloczyn poz. 16 i 17 nie odpowiada zaoferowanej kwocie w złożonej ofercie. Wartość netto z oferty to – 4 805 441,55 zł, natomiast z obliczeń w kalkulatorze poz. 18 to – 4.805.180,64 zł. Proszę wyjaśnić skąd ta różnica w wysokości 260,91 zł netto. Następnie odwołujący wskazał, że pismem z dnia 22 listopada 2023 r. wykonawca przesłał zamawiającemu informację, że wyliczając świadczenie urlopowe pracownika ochrony w skali jednego miesiąca, do wyliczenia przyjął wynagrodzenie minimalne w wysokości 4.242 zł, plus dodatek za godziny nocne w wysokości 283,93 zł oraz składki ZUS w wysokości 893,42 zł. Tak obliczony miesięczny przychód w wysokości 5.419,34 zł podzielił na 21 dni średnio w miesiącu i pomnożył przez 26 dni wymiaru urlopu pracownika, a następnie podzielił przez 12 miesięcy w skali roku, otrzymując kwotę 559,14 zł. Wykonawca złożył jeszcze dodatkową ogólną informację, że brak godzin nocnych oraz fakt otrzymywania dotacji z PFRONu, pokrywa w istotny sposób koszty wynagrodzeń, w związku z czym do kalkulacji przyjął kwotę o 200,00 zł mniejszą. Ponadto wykonawca udzielił informacji, że w poz. 11 uwzględnił dofinansowanie do wynagrodzeń z PFRONu w wysokości 1.350,00 zł, tj. stawkę jaka przysługuje osobie ze stopniem umiarkowanym, a dofinansowanie jest otrzymywane co miesiąc i stanowi znaczny udział w przychodach firmy, pozwalając na pokrycie części kosztów związanych z wypłacanym wynagrodzeniem. W podsumowaniu wykonawca powołał się na identyczny sposób wyliczenia stawki, który przedstawił w KIO w innej ofercie, która rozstrzygnięta była na korzyść wykonawcy./wyrok sygn. akt KIO 2288/23./ W ocenie odwołującego, udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia wskazują, że oferta złożona przez wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie daje możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a przedmiotowe wyjaśnienia z dnia 14 i 22 listopada 2023 r. nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, ponieważ są niekompletne, ogólne, nierzetelne i zawierające istotne błędy w wyliczeniu ceny oferty i jej istotnych części składowych. I.I. Istotne błędy w obliczeniu ceny oferty wykonawcy i jej istotnych części składowych. 1. Błędny (zaniżony) wymiar urlopu wypoczynkowego przyjęty przez wykonawcę do obliczenia kosztu związanego z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych. Odwołujący wskazał, że jednym z elementów składowych oferty wykonawcy oraz kalkulacji załączonej do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 14 i 22 listopada 2023 r. jest informacja, że przy realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca będzie korzystał z dofinasowania z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych na każdy z 28 etatów – pracowników w stopniu umiarkowanym. Jednocześnie w kalkulacji, do obliczenia świadczenia urlopowego, wykonawca przyjął urlop w wymiarze podstawowym 26 dni, co jest sprzeczne z art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zgodnie z którym osobie zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym. Zatem kalkulacja zawiera istotny błąd, świadczący o jej nierzetelności, dotyczący błędnej liczby dni urlopu wypoczynkowego przyjętej do obliczenia kosztu związanego z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych, która powinna wynosić 36 dni, a nie 26 dni. W ocenie odwołującego, powołanie się przez wykonawcę w wyjaśnieniu z dnia 22 listopada 2023 r., na ogólną informację, że brak godzin nocnych oraz fakt otrzymywania dotacji z PFRONu, pokrywa w istotny sposób koszty wynagrodzeń, co uzasadnia obniżenie świadczenia urlopowego o kwotę 200,00 zł, nie zadośćuczyniło spełnieniu obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 5 Pzp wyczerpującego i rzetelnego wykazania przez wykonawcę, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem odwołującego wykonawca nie sprecyzował jaką pomoc publiczną w wysokości akurat 200,00 zł dodatkowo otrzyma, w szczególności uwzględniając fakt, że już raz wykazał pomocy publiczną w poz. 11 kalkulatora w wysokości 1.350,00 zł. W ocenie odwołującego skuteczne powołanie się na pomoc publiczną może zostać dokonane tylko w oparciu o jednoznaczną i konkretną podstawę prawną, z uwzględnieniem sposobu jej wyliczenia. Odwołujący wskazywał, że wysokość tej części składowej ceny oferty wzbudziła uzasadnione wątpliwości zamawiającego, który ponownie wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca obliczył koszty związane z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych oraz wynagrodzenia chorobowego. Przyjmując do obliczeń wykonawcy prawidłowy wymiar urlopu wypoczynkowego w wysokości 36 dni, koszt świadczenia urlopowego w skali miesiąca powinien być wynosić 774,19 zł/m-c, a nie 359,14 zł/m-c, co wynika z następującego obliczenia: 5.419,34 zł / 21 dni średniomiesięcznie x 36 dni urlopu / 12 miesięcy = 774,19 zł/m-c. Zdaniem odwołującego wykonawca zupełnie bezzasadnie i bezprawnie, wbrew obowiązującemu przepisowi art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, w sporządzonej kalkulacji, zaniżył wartość świadczenia urlopowego dla pracownika niepełnosprawnego z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, o ponad dwukrotną wartość, tj. o kwotę 415,05 zł/m-c, co w istotny i znaczący sposób wpłynęło na nieprawidłowość sporządzonej kalkulacji ceny i ostateczne obliczenie ceny oferty. 2. Brak określenia przez wykonawcę sposobu obliczenia wynagrodzenia chorobowego. Odwołujący wskazał, że w związku ze złożonymi przez wykonawcę w dniu 14 listopada 2023 r. wyjaśnieniami, zamawiający pismem z dnia 16 listopada 2023 r. poprosił wykonawcę o doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie wypełnionego kalkulatora określającego istotne części składowe ceny, tj. m.in.: - poz. 7 – w jaki sposób wykonawca obliczył koszty związane z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych oraz wynagrodzenia chorobowego. „Proszę o wyliczenie powyższych kosztów.” Zdaniem odwołującego o ile można uznać, że wykonawca w odpowiedzi z dnia 22 listopada 2023 r. wskazał sposób obliczenia kosztu związanego z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych, mimo że w sposób błędny, o tyle całkowicie zaniechał i w ogóle nie przedstawił sposobu wyliczenia kosztu wynagrodzenia chorobowego, co w istotny i znaczący sposób wpłynęło na nieprawidłowość sporządzonej kalkulacji ceny i ostateczne obliczenie ceny oferty. 3. Błędne (w zaniżonej wysokości) naliczenie przez wykonawcę wpłat na PPK. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 2 pkt 1 ppkt 40 w związku z art. 26 ustawy z dnia 04 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, podstawą naliczania wpłat na PPK jest wynagrodzenie rozumiane jako podstawa wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe. Wykonawca w kalkulacji naliczył koszty pracodawcy związane z PPK wyłącznie od kwoty wynagrodzenia zasadniczego, pomijając całkowicie i bezpodstawnie, istotny składnik wynagrodzenia, jakim jest dodatek za godziny nocne – poz. 4 kalkulatora (8 etatów / 28 etatów x 4.242,00 zł x 1,5% = 18,18 zł.). Prawidłowe obliczenie wpłat na PPK powinno wyglądać następująco: 8 etatów / 28 etatów x 1,5% x (4.242,00 zł + 283,93 zł) = 19,40 zł. Zdaniem odwołującego jest to kolejny błąd wykonawcy, który również w istotny i znaczący sposób wpłynął na nieprawidłowość sporządzonej kalkulacji ceny i ostateczne obliczenie ceny oferty. I.II. Brak uwzględnienia przez wykonawcę kosztów niezbędnych do poniesienia w związku z wykonaniem zamówienia, wynikających wprost z opisu przedmiotu zamówienia - dwuosobowych grupy interwencyjnych. Odwołujący podniósł, że wykonawca w kalkulatorze uwzględnił wyłącznie składniki cenowe dotyczące zadań pracowników stałej ochrony fizycznej (pkt 2.8.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia). Argumentował, że zgodnie treścią SWZ i Opisem Przedmiotu Zamówienia przedmiotem zamówienia jest również podejmowanie działań interwencyjnych, dozór obiektów przy wykorzystaniu monitoringu elektronicznych urządzeń, podejmowanie działań grup interwencyjnych, zamykanie i otwieranie określonych obiektów i przekazywanie do depozytu kluczy do obiektów. Wykonawca w kalkulatorze w ogóle nie uwzględnił w/w kosztów, których poniesienie jest niezbędne przy wykonaniu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego. W szczególności wykonawca nie uwzględnił: 1) kosztu utrzymania stacji monitoringu, łącznie z kosztem zatrudnienia pracowników monitoringu w części przypadającej na obiekty zamawiającego, 2) kosztu utrzymania grup interwencyjnych w 16 obiektach na terenie całego województwa pomorskiego, w tym w szczególności kosztu zatrudnienia pracowników patrolu w części przypadającej na obiekty zamawiającego, 3) kosztu przesyłu sygnałów do stacji monitorowania z obiektów zamawiającego, 4) bezpośrednio związanych z wykonaniem zamówienia i wprost wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, kosztów asystowania pracowników grupy interwencyjnej przy zamykaniu i otwieraniu obiektów oraz odbieraniu i przekazywaniu kluczy do obiektów (pkt. 2.8.2 podpunkt 7,8 opisu przedmiotu zamówienia). Zdaniem odwołującego należy dodatkowo uwzględnić, że otwarcie/zamknięcie obiektów z dostarczeniem/odebraniem kluczy w asyście patrolu odbywa się w 15 z 16 obiektów zamawiającego, zgodnie z tabelą przedstawioną w pkt 2.3 Opisu przedmiotu zamówienia. Uwzględniając tylko koszty z tym związane należy przyjąć, że minimalny czas konieczny do przeznaczenia dla tej czynności wynosi jednorazowo z dojazdem i powrotem około 15 minut dla jednego obiektu, co przy 2 osobowej załodze patrolu, daje łącznie dla jednego obiektu następującą liczbę godzin dziennie i miesięcznie: a) dziennie: 2 osoby x 0,25 h x 2 razy dziennie = 1 h, b) dziennie dla wszystkich obiektów: 1 h x 15 obiektów = 15 h c) miesięcznie: 15 h x 21 dni = 315 godzin Przyjmując minimalny koszt 1 godziny na poziomie wynikającym z minimalnego wynagrodzenia (4.242,00 zł + ZUS 17,19%) = 4.971,20 zł / 168 godzin = 29,59 zł/h, nieuwzględniony w kalkulatorze przez wykonawcę, koszt związany z asystą patrolu przy otwieraniu/zamykaniu obiektów z odbieraniem/dostarczaniem kluczy, wyłącznie na poziomie kosztów osobowych wynosi miesięcznie: 29,59 zł/h x 315 godzin = 9.320,85 zł który w przeliczeniu na jeden etat pracownika ochrony osobowej wynosi: 9.320,85 zł / 28 etatów = 332,89 zł. Powyższe koszty nie uwzględniają kosztu nabycia pojazdu, paliwa, nabycia (wynajmu) pomieszczenia, umundurowania pracowników itp. Reasumując, zdaniem odwołującego kalkulacja ceny ofertowej i wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę zawierają n/w błędy i braki, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a więc zawierającej rażąco niską cenę, co oznacza brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ: 1) błędny (zaniżony) wymiar urlopu wypoczynkowego przyjęty przez wykonawcę do obliczenia kosztu związanego z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych, 2) brak sprecyzowania i wyjaśnienia zasadności obniżenia kosztu związanego z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych o kwotę 200,00 zł, 3) brak określenia przez wykonawcę sposobu obliczenia wynagrodzenia chorobowego, 4) błędne (w zaniżonej wysokości) naliczenie przez wykonawcę wpłat na PPK, 5) brak uwzględnienia przez wykonawcę kosztu utrzymania stacji monitoringu, łącznie z kosztem zatrudnienia pracowników monitoringu w części przypadającej na obiekty zamawiającego, 6) brak uwzględnienia przez wykonawcę kosztu utrzymania grup interwencyjnych w 16 obiektach na terenie całego województwa pomorskiego, w tym w szczególności kosztu zatrudnienia pracowników patrolu w części przypadającej na obiekty zamawiającego, 7) brak uwzględnienia przez wykonawcę kosztu przesyłu sygnałów do stacji monitorowania z obiektów zamawiającego, 8) brak uwzględnienia przez wykonawcę kosztów asystowania pracowników grupy interwencyjnej przy zamykaniu i otwieraniu obiektów oraz odbieraniu i przekazywaniu kluczy do obiektów. Odwołujący wskazał, że wyszczególnienie w/w niezgodności z przepisami prawa i wymogami opisu przedmiotu zamówienia w kalkulacji ceny oferty złożonej przez wykonawcę wraz z prawidłowym obliczeniem pozycji kalkulacyjnych oferty, stanowi tabela stanowiąca załącznik do jego odwołania. Argumentował, że wynik prawidłowych i poprawnych obliczeń wskazuje, że cena oferty wykonawcy powinna wynieść nie mniej niż 5.560.333,92 zł, a nie jak wskazał wykonawca 4.805.180,00 zł. Zdaniem odwołującego, powyższe nieprawidłowości zawarte w kalkulatorze załączonym do wyjaśnienia ceny ofertowej wykonawcy z dnia 14 i 22 listopada 2023 r., powinny wzbudzić u zamawiającego wątpliwości, czy wykonawca dokonał rzetelnej kalkulacji zgodnej ze stanem faktycznym. W ocenie odwołującego zamawiający powinien na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp odrzucić ofertę wykonawcy w wyniku uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę, wobec faktu, że wyjaśnienia wykonawcy z dnia 14 i 22 listopada 2023 r. oraz dołączonym kalkulator są niekompletne, ogólne, nierzetelne, zawierające istotne błędy w obliczeniu ceny oferty i jej istotnych części składowych i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Na marginesie, odnosząc się do informacji wykonawcy, że identyczny sposób wyliczenia stawki, który „przedstawił w KIO w innej ofercie, która rozstrzygnięta była na korzyść wykonawcy (wyrok sygn. akt: KIO 2288/23)”, odwołujący wskazał, że formalnie korzystny dla wykonawcy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, mimo wielu zarzutów zgłaszanych przez odwołującego analogicznych jak w niniejszym postępowaniu, przy jednoczesnych deklaracjach składanych przez wykonawcę na rozprawie o pełnej gotowości do świadczenia usługi na warunkach wskazanych w ofercie, okazał się całkowicie niewystarczający i nieistotny, ponieważ wykonawca ku ogromnemu zaskoczeniu i zdziwieniu ZUS Oddział w Słupsku, uchylił się od podpisania umowy, pozbawiając jednocześnie ZUS Oddział w Słupsku uprawnienia do zatrzymania kwoty wadium w wysokości kilkudziesięciu tysięcy złotych. Odwołujący podniósł także, że w związku z wyborem przez zamawiającego oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, która podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny, zamawiający naruszył zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W konsekwencji jako najkorzystniejsza została wybrana oferta zawierająca rażąco niską cenę, co oznacza brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M.S., prowadzący w Wejherowie działalność gospodarczą pod nazwą S. Security Biuro Ochrony Mienia, M.S..Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia przystępującego co do ceny ofertowej, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi dozoru i ochrony fizycznej, monitoringu elektronicznego i ochrony interwencyjnej obiektów i mienia Oddziału ZUS w Gdańsku. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do Umowy. (por. pkt 2.1.1. specyfikacji warunków zamówienia – SWZ) Ustalono także, że w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do projektu umowy) zamawiający przewidział m.in.: 2.3 Zakres przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi dozoru i ochrony fizycznej, monitoringu elektronicznego i ochrony interwencyjnej obiektów i mienia Oddziału ZUS w Gdańsku, w tym w szczególności: 1. Zapewnienie bezpieczeństwa życia, zdrowia i nietykalności osobistej pracownikom, klientom, pracownikom firm zewnętrznych wykonującym zadania na podstawie umowy z Zamawiającym oraz gościom przebywającym na terenie obiektów Zamawiającego. 2. Całodobowe zapewnienie ochrony mienia i zasobów, którymi dysponuje Zakład Ubezpieczeń Społecznych w związku z realizacją zadań, w tym ochrona przed kradzieżą, zniszczeniem lub dostępem do nieuprawnionej informacji. 3. Interwencja w przypadku ingerencji osób, zagrażającej naruszenie dóbr osobistych osób przebywających w obiekcie, zagrażającej zniszczeniem mienia lub kradzieżom. 4. Kontrola ruchu osobowo-towarowego na terenie obiektów Zamawiającego. 5. Przeciwdziałanie zakłóceniom porządku publicznego i utrzymanie go w obiektach Zamawiającego. 6. Zamykanie i otwieranie obiektów przez wyznaczonych pracowników Zamawiającego lub pracowników ochrony w asyście pracowników grupy interwencyjnej. 2.4 Liczba osób oraz wymogi dotyczące zatrudnienia pracowników 1. Wymaga się, aby w zakresie stałej ochrony fizycznej przedmiot zamówienia był wykonywany przez co najmniej 28 etatów/ 35 osób w rozbiciu na poszczególne posterunki. Powyższe liczby etatów/osób nie obejmują wzmocnienia ochrony obiektów, w przypadku wprowadzenia stopni alarmowych przez Prezesa Rady Ministrów lub właściwego ministra ds. wewnętrznych. 2. Wykonawca lub Podwykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1510, z późn. zm.) wszystkich osób uczestniczących w realizacji zamówienia wykonujących czynności bezpośredniej stałej ochrony fizycznej osób i mienia, grupy interwencyjnej, monitoringu systemów alarmowych i monitoringu wizyjnego. Zamawiający nie wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę koordynatora. Wymiar etatu musi odpowiadać czasowi niezbędnemu do pełnej realizacji przedmiotu zamówienia (w tym wszystkie roboczogodziny pracy posterunków w obiektach w ramach bezpośredniej stałej ochrony fizycznej), świadczonego przez każdego pracownika Wykonawcy lub Podwykonawcy. 4. Zamawiający w zakresie odnoszącym się do osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, dopuszcza zatrudnienie na pełen etat oraz w wymiarze nie mniejszym niż 0,5 etatu. 5. Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia stabilnej obsady personalnej i zminimalizowania ewentualnych rotacji kadrowych: 1) wprowadzenia systemu zastępstw dla zapewnienia ciągłości usługi ochrony; 2) w przypadku krótkotrwałej nieobecności pracownika (spowodowanej np. chorobą) Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia na czas zastępstwa personelu przeszkolonego w zakresie realizacji usługi; 3) zmiany personalne są możliwe jedynie w razie wystąpienia nieprzewidzianych zdarzeń losowych (pod tym pojęciem rozumie się również rozwiązanie stosunku prawnego pracownika ochrony z Wykonawcą/Podwykonawcą). 2.8.2 Zadania stacji monitoringu i grupy interwencyjnej 1. Stacja monitorująca, po odebraniu sygnałów alarmowych, powiadamia odpowiednie ze względu na lokalizację osoby upoważnione oraz wysyła grupę interwencyjną. 2. Określa się maksymalnie 3 minutowy czas na odwołanie sygnałów alarmowych przez pracowników ochrony lub osoby upoważnione, po obowiązkowym podaniu wcześniej uzgodnionego hasła. 3. Grupy interwencyjne podejmują działania po otrzymaniu sygnałów alarmowych od pracowników ochrony, stacji monitorującej bądź od innych osób upoważnionych, w szczególności w ramach odbioru/dostarczania kluczy do wskazanych obiektów Zamawiającego. 4. Do zakresu działań grupy interwencyjnej należy między innymi: 1) powiadomienie odpowiednich osób ze strony Zamawiającego i Wykonawcy ochrony o zaistniałych zdarzeniach; 2) przybycie na alarmujący obiekt w czasie nie dłuższym niż 15 minut w ciągu dnia 10 minut w godzinach nocnych od momentu otrzymania zawiadomienia lub wezwania; 3) podjęcie niezbędnych działań w przypadku stwierdzenie zagrożenia, próby naruszenia dóbr osobistych, materialnych lub innych sytuacji, w szczególności dokonanie obchodu obiektu, ze zwróceniem szczególnej uwagi na stan zabezpieczenia przed niepowołanym dostępem; 4) podjęcie działań mających na celu minimalizację ewentualnych szkód wynikających w szczególności z awarii sieci wodno-kanalizacyjnych oraz centralnego ogrzewania w obiekcie; 5) realizacja działań, o których mowa w pkt 3 i 4, do chwili przybycia przedstawiciela Zamawiającego lub wyznaczonej przez niego osoby; 6) po zakończeniu interwencji złożenie Zamawiającemu notatki służbowej z przebiegu interwencji; 7) asystowanie pracownikom ochrony świadczącym usługę bezpośredniej ochrony fizycznej lub pracownikom Zamawiającego przy zamykaniu i otwieraniu obiektów; 8) odbieranie kluczy od obiektów i przekazywanie ich do depozytu oraz dostarczanie kluczy do obiektów w celu ich otwarcia. 5. Zamawiający zastrzega sobie możliwość wezwania grupy interwencyjnej raz w miesiącu dla każdego obiektu Zamawiającego w ramach sprawdzenia prawidłowości świadczenia usługi. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1)wykonawcy Monster-Group sp. z o.o. z ceną 467 892,00 PLN, 2)konsorcjum Impel Security Solutions sp. z o.o. z ceną 9 591 795,82 PLN, 3)konsorcjum Agencja Ochrony MK sp. z o.o. z ceną 8 845 786,00 PLN, 4)przystępującego z ceną 5 910 693,11 PLN, 5)odwołującego z ceną 6 197 619,96 PLN, 6)konsorcjum Solid Security sp. z o.o. z ceną 9 450 020,20 PLN, 7)konsorcjum Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT sp. z o. o. z ceną 6 433 912,66 PLN. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 9 187 220,37 zł brutto. (por. informacja z o ww. kwocie, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono kolejno, że zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2023 r. działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, w związku z wątpliwościami co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, zgodnie z wymogami SWZ, poprosił przystępującego o: 1) wypełnienie załączonego kalkulatora określającego istotne części składowe ceny; 2) potwierdzenie, że pracownicy Wykonawcy, którzy będą wykonywać czynności stałej i doraźnej ochrony fizycznej, monitoringu systemów alarmowych na wyznaczonych posterunkach ochrony oraz interwencji Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę (w liczbie nie mniej niż 35 osób - w przeliczeniu na etaty – 28 etatów) będą wykonywać te czynności na podstawie umowy o pracę, w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465), za wynagrodzeniem w wysokości nie mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę - ustalone na podstawie art. 6-8 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz. U. z 2020, poz. 2207 ze zm.). (por. wezwanie z dnia 13 listopada 2023 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 14 listopada 2023 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący potwierdził, że wszyscy pracownicy, którzy będą wykonywać czynności stałej i doraźnej ochrony fizycznej, monitoringu systemów alarmowych na wyznaczonych posterunkach ochrony oraz interwencji, będą zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Przystępujący przesłał także zamawiającemu wypełniony kalkulator. W kalkulatorze podał następujące informacje: Lp. 1 2 2a 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 Czynniki cenotwórcze (z uwzględnieniem wszystkich pracowników, którzy zostaną Liczba skierowani do realizacji niniejszego zamówienia, zarówno przez Wykonawcę, jak i pracowników / Podwykonawcę, zatrudnionych na umowę o pracę) koszt lub kwota wyrażone w zł(bez podatku VAT) Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia 35 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia 28 (z poz. 1)w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia 20 w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów, w wieku powyżej: -55 lat - kobiety- 60 lat – mężczyźni dla których nie będzie obowiązku odprowadzania ubezpieczenia na:Fundusz Pracy- FGŚP(jeżeli dotyczy) Koszty dla 1 (jednego) pełnego etatu, z tytułu wynagrodzenia zasadniczego, w ujęciu 4.242,00 zł miesięcznym 1(z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia zgodnie z obowiązującą ustawą) Koszty związane w Pracowniczymi Wskazać liczbę pracowników skierowanych 18,18 zł Planami Kapitałowymi (PPK), w do realizacji niniejszego zamówienia, którzy ujęciu miesięcznym 2 będą uczestniczyć w PPK: wskazać poniżej 8 Koszty innych składników dodatek za pracę w porze nocnej 283,93 zł wynagrodzenia wypłacanych godziny nadliczbowe 0,00 zł pracownikom, w ujęciu miesięcznym inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł 2 ……………………….. Koszty z tytułu składek na ubezpieczenie emerytalne 441,73 zł ubezpieczenia społeczne Ubezpieczenie rentowe 294,19 zł finansowane przez płatnika, w ujęciu ubezpieczenie wypadkowe -wskazać poniżej 42,09 zł miesięcznym 2 stopę procentową składki: 0,93% ubezpieczenie na Fundusz Pracy 31,68 zł ubezpieczenie FGŚP 1,29 zł Koszty związane z zastępstwem świadczenia urlopowe 359,14 zł pracowników, w ujęciu miesięcznym 2 wynagrodzenie chorobowe 86,79 zł inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) ……………………….. Koszty wynikające z przepisów BHP, odzież ochronna 50,00 zł w ujęciu miesięcznym 2 obuwie 50,00 zł Szkolenie BHP środki ochrony osobistej inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) ………………………. Koszty z tytułu wyposażenia umundurowanie 20,00 zł osobistego pracowników, w ujęciu środki łączności bezprzewodowej 20,00 zł miesięcznym inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) ………………………. Koszty administracyjne, w ujęciu miesięcznym 2 30,00 zł Koszty nadzoru nad pracownikami, w ujęciu miesięcznym 2 30,00 zł Kwota dotacji lub dofinansowania ze środków publicznych, w ujęciu miesięcznym 1 350,00 zł 2(jeżeli dotyczy): 1) źródło dotacji lub dofinansowania (np. PFRON): ................................ 2) konkretne i rzeczywiste informacje, z których jednoznacznie będzie wynikało w jaki sposób została wyliczona podana kwota dotacji lub dofinansowania:..................................................................................................... Inne koszty, w ujęciu miesięcznym 2 szkolenia Badania wstępne 50,00 zł Badania okresowe 50,00 zł inne koszty obsługi zamówienia (wymienić jakie, jeżeli dotyczy) ……………………… RAZEM koszt realizacji zamówienia dla 1 (jednego) pełnego etatu, w ujęciu 4 751,02 zł miesięcznym 2 (suma poz.: od 3 do 10 i poz. 12, pomniejszone o poz. 11) RAZEM koszt realizacji zamówienia dla wszystkich etatów, w ujęciu miesięcznym 133 028,56 zł (iloczyn poz. 2 i poz. 13) 15 16 17 Kwota zysku, w ujęciu miesięcznym 448,68 zł RAZEM, w ujęciu miesięcznym (suma poz. 14 i poz.15) 133 477,24 zł Liczba miesięcy realizacji zamówienia(wskazać zgodnie z warunkami realizacji 36 niniejszego zamówienia) 18 19 CENA całkowita oferty bez podatku VAT w zł(iloczyn poz. 16 i poz. 17) 4 805 180,64 zł Liczba wszystkich roboczogodzin przewidzianych dla całego okresu realizacji 168780,5 zamówienia (zgodna z wymogami, określonymi przez Zamawiającego) Koszt 1 (jednej) roboczogodziny bez podatku VAT w zł(iloraz poz. 18 i poz. 19) 28,47 zł 20 (por. wyjaśnienia przystępującego z dnia 14 listopada 2023 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że w celu oceny poprawności danych dotyczących kosztów pracy wskazanych w przesłanych przez przystępującego kalkulatorze, Zamawiający powołał biegłego. W dniu 15 listopada 2023 roku biegły wydał opinię, w której biegły stwierdził, że: Ad. poz. 3 kalkulatora: Koszty dla 1 (jednego) pełnego etatu, z tytułu wynagrodzenia zasadniczego, w ujęciu miesięcznym (z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia zgodnie z obowiązującą ustawą) Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (poz. 1893) minimalne wynagrodzenie za pracę od 1 stycznia 2024 r. wyniesie 4 242 zł, natomiast od 1 lipca 2024 r. 4 300 zł. W kalkulacji wskazano kwotę średniego wynagrodzenia zasadniczego w ujęciu miesięcznym brutto przypadającego na 1 pełny etat dotyczący pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zadania w wysokości 4 242 zł. Kwota ta jest tożsama w wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę, które będzie obowiązywało od 1 stycznia 2024 r. Brak informacji, czy faktyczne wynagrodzenie na 1 pełny etat wyniesie 4 242 zł (wynagrodzenie minimalne), czy zostanie ustalone w innej wysokości. Z uwagi na to, że część pracowników skierowanych do realizacji zadania jest zatrudnionych w niepełnym wymiarze czasu pracy, pozwala to na wyciągnięcie wniosku, że faktyczne średnie wynagrodzenie wyniesie 5 302,50 zł (4 242 zł / 28 * 35). Jeśli natomiast by przyjąć, że wynagrodzenie na 1 etat będzie ustalone w wysokości wynagrodzenia minimalnego, to średnie wynagrodzenie w przeliczeniu na 28 etatów wyniosłoby 3 393,60 zł. Bez względu na to wskazane wynagrodzenie jest wyższe od minimalnego gwarantowanego przepisami praca. Ad. poz. 4 Kalkulatora: Koszty związane z Pracowniczymi Planami Kapitałowymi (PPK) w ujęciu miesięcznym Zgodnie z art. 26 ustawy z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2023 r. poz. 46 t.j.) wysokość wpłaty podstawowej finansowanej przez podmiot zatrudniający wynosi 1,5% wynagrodzenia. Podstawę naliczenia wpłat do PPK stanowi wynagrodzenie uczestnika PPK. Przez wynagrodzenie należy rozumieć podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, o której mowa w ustawie o systemie ubezpieczeń społecznych. W kalkulacji wskazano 8 pracowników-uczestników PPK. Podstawa naliczenia wpłat PPK dla tej grupy osób wynosi 33 936 zł (4 242 zł x 8) (o ile będą to pracownicy zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu pracy). Wpłata podstawowa pracodawcy wynosi 509,04 zł (33 936 zł x 1,5%). W uśrednieniu na 1 etat pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia (28 et.) daje to kwotę 18,18 zł/et. (509,04 zł / 28 et.). Można uznać, że w kalkulacji prawidłowo wskazano kwotę wpłaty podstawowej PPK finansowanej przez podmiot zatrudniający w przeliczeniu na 1 etat pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia. Ad. poz. 5 Kalkulatora: Koszty innych składników wynagrodzenia wypłacanych pracownikom, w ujęciu miesięcznymdodatek za pracę w porze nocnej Zgodnie z przepisami art. 1518 §1 Kodeksu pracy (Dz. U. z 1974 r. Nr 24 poz. 141) pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z wskazanej kwoty wynika, że kalkulacji dokonano w oparciu o średniomiesięczny czas pracy obowiązujący dla roku 2024 r., który wynosi 2008 h. Średniomiesięcznie daje to czas pracy w wymiarze 167,333 h. Przy przyjęciu wynagrodzenia minimalnego przeciętne wynagrodzenie 1 etat pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia wyniesie 3393,60 zł (4 242 zł / 35 x 28). Kwota dodatku za pracę w godzinach nocnych wyniesie dla 1 et. 20,28 zł (3393,60 zł / 167,333 h x 20%). W kalkulatorze wskazano więc średniomiesięczny dodatek za pracę w porze nocnej za 14 h w przeliczeniu na 1 etat pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia (3393,60 zł / 167,333 h x 20% x 14). Obliczenia wykonano prawidłowo w oparciu o powyższe założenia. Ad. poz. 6 Kalkulatora: Koszty składek na ubezpieczenia społeczne finansowane przez płatnika w ujęciu miesięcznym Zgodnie z art. 22 ustawy o systemie społecznym z dnia 13 października 1998 r. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1230 t.j.) pracodawca finansuje składki na ubezpieczenia emerytalne w wysokości 9,76% postawy wymiaru, składki na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,5% podstawy wymiaru oraz składkę na ubezpieczenie wypadkowe od 0,40% do 8,12% podstawy wymiaru. Składka na Fundusz Pracy i Fundusz Solidarnościowy wynosi 2,45% podstawy wymiaru a na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych 0,10% podstawy wymiaru. W Kalkulatorze kwoty należnych składek zostały obliczone od prawidłowej podstawy stanowiącej sumę kwot z poz. 3 i poz. 5. Uwagi do poz. 3 wskazano wcześniej. Kwoty należnych składek na ubezpieczenia emerytalne, rentowe i wypadkowe wyliczone zostały prawidłowo. Kwoty należnych składek na FP i FGŚP zostały w uwzględnieniem 20 et. pracowników, za których pracodawca jest zwolniony z obowiązku opłacania składek. Średnią podstawę wymiaru ustalono w przeliczeniu na 1 etat pracownika, za którego istnieje obowiązek opłacania składek w wysokości 1293,12 zł (4525,93 / 28 x 8). Od tak ustalonej podstawy prawidłowo ustalono kwoty składek. Należy uznać, że wyliczeń dokonano prawidłowo. Ad. poz. 7 Kalkulatora: Koszty związane z zastępstwem pracowników w ujęciu miesięcznym Brak informacji, co uwzględniono w pozycji świadczenia urlopowe i czy wskazana tam kwota powinna stanowić postawę wymiaru składek wyliczonych w poz. 6. Brak również informacji w jaki sposób skalkulowano kwotę wskazaną w pozycji wynagrodzenie chorobowe. W związku z powyższym nie ma możliwości odniesienia się co do prawidłowości wskazanych kwot w poz. 7. Reasumując, wyliczenia wskazane w poz. 3-6 Kalkulatora zostały przeprowadzone prawidłowo. Brak wystarczających danych uniemożliwia odniesienie się do poz. 7. Pojawiają się jedynie wątpliwości, co do kwoty wskazanej w poz. 3 (czy nie powinna zostać tam wskazana wartość 3393,60 zł), tym bardziej, że wyliczenia w poz. 5 oparte są właśnie o średnie wynagrodzenie w przeliczeniu na 1 etat przy uwzględnieniu wynagrodzenia minimalnego dla pełnego etatu. Ewentualnie niższa przyjęta kwota w poz. 3 wpłynęłaby na obniżenie kwoty w poz. 6 i ostatecznie na obniżenie całkowitego kosztu. Jednakże brak szczegółowych danych uniemożliwia stwierdzenie tego z całkowitą pewnością. (por. opinia biegłego K.L. z dnia 15 listopada 2023 r. znajdująca się w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Następnie ustalono, że pismem z 16 listopada 2023 r., zamawiający poprosił przystępującego o doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie wypełnionego kalkulatora określającego istotne części składowe ceny, tj: 1) poz. 7 – w jaki sposób wykonawca obliczył koszty związane z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych oraz wynagrodzenia chorobowego. „Proszę o wyliczenie powyższych kosztów.” 2) poz. 11 – brak wpisanego źródła dotacji lub dofinasowania oraz sposób obliczenia kwoty dotacji. Jest wpisana tylko kwota w wysokości 1.350,00 zł. Proszę o doprecyzowania tego zapisu. 3) poz. 18 – iloczyn poz. 16 i 17 nie odpowiada zaoferowanej kwocie w złożonej ofercie. Wartość netto z oferty to – 4 805 441,55 zł, natomiast z obliczeń w kalkulatorze poz. 18 to – 4.805.180,64 zł. Proszę wyjaśnić skąd ta różnica w wysokości 260,91 zł netto. (por. wezwanie z dnia 16 listopada 2023 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył w dniu 22 listopada 2023 r. wyjaśnienia. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, co następuje: 1. Poz.7, z kalkulacji wynagrodzeń kosztów płacowych pracowników ochrony rok 2024, biorąc pod uwagę pierwsze półrocze wynika następujące wyliczenie świadczenia urlopowego pracownika ochrony w skali jednego miesiąca: 4242,00 minimalne wynagrodzenie plus 283,93 godziny nocne plus 893,42 zł składki ZUS. Daje miesięczny przychód w wysokości 5419,34 zł. 5419,34 przychód: 21 dni średnio w miesiącu x 26 dni wymiaru urlopu pracownika: 12 miesiącu w skali roku = 559,14. Z uwagi jednak na fakt, że nie wszyscy pracownicy będą pracować w porze nocnej, a dodatek nocny jest wliczony do wszystkich godz. przy ustaleniu stawki za roboczogodzinę. Brak godzin nocnych oraz fakt otrzymywania dotacji z PFRONu, pokrywa w istotny sposób koszty wynagrodzeń do kalkulacji w związku z tym przyjęto kwotę o 200,- zł mniejszą. 2. Poz.11 -uwzględniono dofinansowanie do wynagrodzeń z PFRONu w wysokości 1350,00 zł tj stawka jaka przysługuje osobie ze stopniem umiarkowanym. Dofinansowanie jest otrzymywane co miesiąc i stanowi znaczny udział w przychodach firmy, pozwalając na pokrycie części kosztów związanych z wypłacanym wynagrodzeniem . 3. Poz.18-Róznica 260,91 zł netto wynika z tego, że nie można wprost przenieść z naszej kalkulacji kwot na Państwa kalkulator, stawka netto jest w obu kalkulacjach taka sama. 4. Identyczny sposób wyliczenia stawki przedstawiono w KIO w innej ofercie, która rozstrzygnięta była na naszą korzyść./wyrok syg. Akt. KIO 2288/23./ (por. wyjaśnienia przystępującego z dnia 22 listopada 2023 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że zamawiający ponownie wystąpił do biegłego o wydanie opinii w przedmiocie oceny poprawności dotyczących kosztów pracy wykazanych w Kalkulatorze do obliczenia rażąco niskiej ceny oferty. W opinii z dnia 23.11.2023 roku biegły wyjaśnił, że: Ad. poz. 7 Kalkulatora: Koszty związane z zastępstwem pracowników w ujęciu miesięcznym Na podstawie art. 3 ust. 5 ustawy o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych świadczenie urlopowe, o którym mowa w ust. 4, wypłaca pracodawca raz w roku każdemu pracownikowi korzystającemu w danym roku kalendarzowym z urlopu wypoczynkowego w wymiarze co najmniej 14 kolejnych dni kalendarzowych. Przepisy prawa regulujące wypłacanie świadczeń urlopowych nie określają ich dolnej granicy. Wskazują natomiast, że maksymalnie dodatek z okazji urlopu wypoczynkowego może wynosić równowartość odpisu na fundusz socjalny obowiązujący w danym roku kalendarzowym. Z kolei wysokość odpisu zależy od wysokości przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej w drugim półroczu roku poprzedniego. Zakładając, że wysokość świadczenia urlopowego odpowiada wysokości odpisu podstawowego na ZFŚS, to od 1 lipca 2023 r. pracownikowi zatrudnionemu w normalnych warunkach przysługuje ono w wysokości maksymalnej 1914,34 zł (na pełny etat). W związku z tym, że pracodawca ma prawo sam określić wysokość świadczenia urlopowego, jakie przyzna zatrudnianym pracownikom i nie jest ona zależna ani od stażu pracy danego pracownika, ani od jego sytuacji materialnej czy rodzinnej to przedstawione wyliczenia należy uznać za prawidłowe. (por. opinia biegłego K.L. z dnia 23 listopada 2023 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w dniu 27 listopada 2023 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. (por. zawiadomienie z dnia 27 listopada 2023 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego, która zawiera rażąco niską cenę, ponieważ złożone wyjaśnienia z dnia 14 i 22 listopada 2023 r. nie uzasadniają ceny podanej w ofercie. Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znalazło odzwierciedlenie w przepisach art. 69 aktualnie obowiązującej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, tzw. dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że: 1. Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. 3. Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2. 4. Jeżeli instytucja zamawiająca stwierdzi, że oferta jest rażąco niska ze względu na fakt otrzymania przez oferenta pomocy państwa, może odrzucić taką ofertę na tej podstawie jedynie po konsultacji z oferentem, gdy oferent nie jest w stanie udowodnić w wystarczającym terminie wyznaczonym przez tę instytucje zamawiającą, że pomoc ta była zgodna z zasadami rynku wewnętrznego w rozumieniu art. 107 TFUE. W przypadku gdy instytucja zamawiająca odrzuca ofertę w takich okolicznościach, powiadamia o tym fakcie Komisję. Powyższe wymagania dyrektywy i orzecznictwa Trybunału znalazły odbicie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”. Znalazło to także odbicie w przepisie art. 224 ust. 6 Pzp, który definiuje, kiedy oferta podlega odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten stanowi bowiem, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na obowiązek poprzedzenia ewentualnej decyzji o odrzuceniu oferty z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej prawidłowym postępowaniem wyjaśniająco-dowodowym, prowadzonym w trybie art. 224 Pzp, wskazuje się także w piśmiennictwie. Ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny lub kosztu poprzedzone musi zostać przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego opisanego w art. 224 Pzp. Przepis ten określa warunki przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego (polegającego na wezwaniu wykonawcy o wyjaśnienia, w tym przedstawienie dowodów w przedmiocie ceny rażąco niskiej) w okolicznościach, gdy zamawiający oceni, że cena lub koszt oferty wydają się rażąco niskie. Ponadto przepis wprowadza m.in.: obligatoryjny wymóg wezwania o wyjaśnienia, w okolicznościach określonych w art. 224 ust. 2 Pzp oraz otwarty katalog okoliczności, których mogą dotyczyć wyjaśnienia itp. Nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, jeśli zamawiający nie przeprowadzi postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 224 Pzp. Podobnie, fikcyjnie przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, np. w sposób, w którym zamawiający wyznaczy nieracjonalnie krótki termin na przedłożenie wyjaśnień i przekazanie dokumentów (uniemożliwiający rzeczywiste odniesienie się do uwag), nie może stanowić podstawy do późniejszego odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zamawiający, żądając wyjaśnień, zobowiązany jest ponadto wskazać, dlaczego dana cena (koszt) oferty wydaje mu się rażąco niska, a jeżeli wątpliwości dotyczą składowych ceny lub kosztu, powinien wskazać te składowe, których wycena budzi jego wątpliwości. Wykonawca nie może się domyślać, które aspekty jego oferty budzą wątpliwości zamawiającego. (por. Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 720-721). Przede wszystkim zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl musi być poprzedzone wyczerpaniem przez zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 224 ust. 4 PrZamPubl. Procedura wyjaśniająca nie może być pominięta przez zamawiającego (tak wyr. TSUE z 22.6.1989 r., w sprawie C-103/88, Fratelli Costanzo SpA v. Comune di Milano, Legalis). Podjęcie przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy z powodu stosowania rażąco niskiej ceny jest możliwe jedynie, gdy: 1)wykonawca nie złożył wyjaśnień lub 2)dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zob. art. 224 ust. 6 PrZamPubl). W sytuacji gdy wykonawca przedstawi obiektywne przyczyny stosowania ceny kwalifikowanej przez zamawiającego jako rażąco niskiej lub rażąco niskiego kosztu, które następnie zostaną zaaprobowane (przyjęte) przez zamawiającego, brak jest podstaw do odrzucenia oferty. (por. Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, dr hab. Małgorzata Sieradzka, komentarz do art. 224 , za Legalis). Zdaniem Izby, treść wezwania zamawiającego nie odpowiadała wymaganiom z art. 224 ustawy Pzp. Jakkolwiek w swym piśmie z dnia 13 listopada 2023 r. zamawiający wprawdzie powołał się formalnie na przepis art. 224 ust. 1 Pzp, jednakże równocześnie ograniczył się do poproszenia przystępującego jedynie o: 1) wypełnienie załączonego kalkulatora określającego istotne części składowe ceny; 2) potwierdzenie, że pracownicy Wykonawcy, którzy będą wykonywać czynności stałej i doraźnej ochrony fizycznej, monitoringu systemów alarmowych na wyznaczonych posterunkach ochrony oraz interwencji Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę (w liczbie nie mniej niż 35 osób - w przeliczeniu na etaty – 28 etatów) będą wykonywać te czynności na podstawie umowy o pracę, w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465), za wynagrodzeniem w wysokości nie mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę - ustalone na podstawie art. 6-8 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz. U. z 2020, poz. 2207 ze zm.). Dostrzeżenia wymagało, że treść wzoru kalkulatora, jaki zamawiający narzucił wykonawcy, została skonstruowana w ten sposób, że zamawiający wymagał jedynie podania niektórych kwot, z wyłączoną lub ograniczoną możliwością wyjaśnienia, w jaki sposób te kwoty wyliczono. Ponadto, co istotne, po wpisaniu niektórych wartości kwotowych, kalkulator automatycznie generował kolejne wartości, uniemożliwiając wykonawcy wpisanie niektórych rzeczywiście przyjętych przez siebie kwot, a także swobodne wyjaśnienie odrębności w kalkulowaniu poszczególnych pozycji, wynikające z indywidualnych warunków dostępnych wykonawcy. Przykładowo jedynie można było wskazać, że przystępujący w swym piśmie procesowym ujawnił, że naliczenie kosztów z tytułu PPK w kalkulatorze wyliczało się wg określonego algorytmu, który podstawia się automatycznie wg wcześniej podanych danych. W trakcie rozprawy przystępujący oświadczył, że składając ofertę oszacował jej cenę dokonując własnych kalkulacji na podstawie swych założeń. Oświadczył też, że w przypadku kalkulatora zamawiającego nie było swobody jego wypełniania. Przykładowo wskazał, że założył, iż przy realizacji zamówienia przyjął, iż 4,5 etatu jest zatrudnionych w godzinach nocnych, pozostałe 23,5 etatów jest zatrudnionych w obiektach, gdzie praca nie będzie wykonywana w godzinach nocnych. Twierdził, że w cenie oferty skalkulował koszty na podstawie średnich stawek wynagrodzenia z godzinami nocnymi i bez godzin nocnych, ale w niektórych pozycjach kalkulatora był zmuszony uwzględnić koszty jak dla godzin nocnych do wszystkich etatów. Następnie zaś został zmuszony skorygować dalsze obliczenia. Zaniechania zamawiającego przy procedurze wyjaśniająco – dowodowej spowodowały, że brak było możliwości ustalenia, czy wykonawca skalkulował prawidłowo koszty związane z PPK. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że przystępujący koszty pracodawcy związane z PPK naliczył wyłącznie od kwoty wynagrodzenia zasadniczego, pomijając istotny składnik wynagrodzenia, jakim jest dodatek za godziny nocne – poz. 4 kalkulatora (8 etatów / 28 etatów x 4.242,00 zł x 1,5% = 18,18 zł.). Zdaniem odwołującego prawidłowe obliczenie wpłat na PPK powinno wyglądać następująco: 8 etatów / 28 etatów x 1,5% x (4.242,00 zł + 283,93 zł) = 19,40 zł. Jednakże powyższe założenie odwołującego byłoby trafne tylko wtedy, gdyby do pracy nocnej zostali skierowani ci pracownicy, którzy należą do PPK. Wskutek jednak zaniechań zamawiającego i lakonicznej treści wezwania, wykonawca nie był zobowiązany ujawnić czy do pracy w godzinach nocnych zostaną skierowani pracownicy należący do PPK. Wyjaśnienia przystępującego nie poddawały się w tym zakresie weryfikacji. Jednakże nie można było się zgodzić z odwołującym, że tym samym przystępujący nie obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. O obowiązku obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny i konsekwencjach związanych z niewykazaniem realności ceny można byłoby mówić tylko i wyłącznie w takiej sytuacji, gdyby wykonawca został prawidłowo wezwany do złożenia wyjaśnień i dowodów w trybie art. 224 Pzp. Przystępujący oświadczył także w trakcie rozprawy, że koszty utrzymania stacji monitoringu, koszty utrzymania grup interwencyjnych, koszty przesyłu sygnałów do stacji monitorowania z obiektów zamawiającego, koszty asystowania pracowników grupy interwencyjnej przy zamykaniu i otwieraniu obiektów oraz odbieraniu i przekazywaniu kluczy do obiektów uwzględnił w pozycji kalkulatora zatytułowanej „zysk”. Jakkolwiek można było się zgodzić z odwołującym, że w przypadku tego rodzaju kosztów, można było je uwzględnić w pozycji 12 kalkulatora „inne koszty obsługi zamówienia”, to jednak w sytuacji, gdyby rzeczywiście wykonawca te koszty uwzględnił w cenie oferty, a jedynie omyłkowo wpisał w pozycji „zysk”, a nie pozycji 12, to takie działanie nie mogłoby zostać kwalifikowane jako zaoferowanie zaniżonej ceny, a co najwyżej za niestaranne wypełnienie kalkulatora. Z uwagi jednak na to, że zamawiający nie pozostawił wykonawcy możliwości swobodnego wypowiedzenia się co do sposobu kalkulacji poszczególnych pozycji kalkulatora, przy takim przeprowadzeniu procedury wyjaśniającej nie było możliwości ustalenia, co tak naprawdę kryje się pod pozycją 15 kalkulatora przystępującego zatytułowaną „zysk”. Tymczasem, nawet przyjmując hipotetycznie w ślad za odwołującym, że koszty te należy oszacować na poziomie 332,89 zł miesięcznie, okazałyby się one mniejsze od zysku oszacowanego w pozycji 15 kalkulatora przystępującego „zysk” w wysokości 448,68 zł miesięcznie. Pomimo braku szczegółowych i przekonujących wyjaśnień ze strony przystępującego w obszarach sygnalizowanych odwołaniem, nie można było się zgodzić z odwołującym, że tym samym przystępujący nie obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Jak już wcześniej wskazano, o obowiązku obalenia tego domniemania i konsekwencji związanych z niewykazaniem realności ceny można byłoby mówić tylko i wyłącznie w takiej sytuacji, gdyby wykonawca został prawidłowo wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień i dowodów w trybie art. 224 Pzp. W stanie faktycznym analizowanej sprawy należało dojść do wniosku, że odwołujący jak i zamawiający nie znali zatem de facto szczegółowych wyjaśnień przystępującego i jego realnych założeń, a jedynie wypełniony kalkulator, który wykonawca zmuszony był wypełnić zgodnie z narzuconym wzorem, posługując się uproszczeniami i nie będąc zobowiązanym do wyjaśnienia przyczyn wpisanych tam kwot. Nie ulegało wątpliwości Izby, że zakres i uproszczony sposób kalkulacji wymaganej przez zamawiającego nie pokrywał się z zakresem procedury wyjaśniającej z art. 224 ustawy Pzp, która jest o wiele obszerniejsza. Jak wynika bowiem z art. 224 ust. 3 Pzp, wyjaśnienia, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. ) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto kolejną, zasadniczą różnicą jest to, że w ramach procedury z art. 224 Pzp, zamawiający ma obowiązek wzywać wykonawców do złożenia nie tylko wyjaśnień, ale także dowodów na poparcie składanych wyjaśnień. Procedura z art. 224 Pzp jest zatem procedurą wyjaśniająco-dowodową. Zdaniem Izby zgodzić należało się z odwołującym, że przystępujący nie sprecyzował jaką pomoc publiczną w wysokości akurat 200,00 zł uwzględnił. W ocenie odwołującego skuteczne powołanie się na pomoc publiczną mogło zostać dokonane tylko w oparciu o jednoznaczną i konkretną podstawę prawną, z uwzględnieniem sposobu jej wyliczenia. Jednakże negatywnych skutków zaniechania przystępującego w przedstawianiu dowodów na wysokość pomocy publicznej nie można było w analizowanej sprawie przypisać temu wykonawcy. Uszło bowiem uwadze odwołującego, że w wezwaniach swych zamawiający, wbrew treści art. 224 ust. 1 Pzp, nie nałożył na przystępującego obowiązku złożenia jakichkolwiek dowodów w tym zakresie. W zaistniałej sytuacji, prawidłowym działaniem odwołującego powinno być zatem postawienie zamawiającemu w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wszczęcia wobec przystępującego prawidłowej procedury wyjaśniająco-dowodowej uregulowanej w tym przepisie i wnioskowania do Izby o nakazanie zamawiającemu wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień i dowodów w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Jednakże takiego zarzutu w odwołaniu odwołujący nie przedstawił. Zgodnie natomiast z przepisem art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Odwołujący w odwołaniu utrzymywał zaś, że procedura zastosowana przez zamawiającego była prawidłowa i żądał automatycznego odrzucenia oferty przystępującego z powodu zaniechania obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny. Tymczasem, jak wskazano wcześniej, wobec niewszczęcia przez zamawiającego wobec przystępującego prawidłowej procedury z art. 224 ustawy Pzp, po stronie przystępującego nie zaktualizował się do momentu wyrokowania w sprawie jakikolwiek obowiązek obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny.. Jak wskazano wcześniej, w świetle przepisów a także orzecznictwa niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień i dowodów w trybie art. 224 ustawy Pzp. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wezwał prawidłowo przystępującego do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny wraz z dowodami. Zatem żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, należało ocenić jako chybione. Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu. W konsekwencji chybiony okazał się także zarzut art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, gdyż odwołujący upatrywał naruszenia tych przepisów z w związku z wyborem przez zamawiającego oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, która podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny. Jak wskazano jednak powyżej, oferta przystępującego, z przyczyn wskazanych wcześniej, nie podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia Izba działając na podstawie art. 541 Pzp oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości co do wyliczania kosztów płac/wynagrodzeń na okoliczność nieprawidłowego wyliczenia kosztów przez przystępującego z uwzględnieniem zastrzeżeń wskazanych w treści odwołania oraz z uwagi na okoliczność, że wyjaśnienia przystępującego nie obaliły domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, uznając, że dowód ten został powołany dla zwłoki. Stosownie do art. 541 Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba, co nie wymagało wiadomości specjalnych, stwierdziła już wcześniej, że wyjaśnienia przystępującego w obszarach kwestionowanych odwołaniem nie były szczegółowe, konkretne, nie poddawały się częściowo weryfikacji. Jednakże, jak wskazano powyżej było to wynikiem uchybień zamawiającego popełnionych przy prowadzeniu procedury wyjaśniającej. Wobec zaś zaniechania przez zamawiającego wszczęcia prawidłowej procedery wyjaśniająco-dowodowej z art. 224 ustawy Pzp, wykonawca nie miał obowiązku obalenia przez swe wyjaśnienia i dowody domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wnioskowany dowód okazał się zatem zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało koniecznością oddalenia odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł oraz koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie Izby w kwocie 312,65 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów i rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt KIO 3503/20 WYROK z dnia 21 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 stycznia 2021r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez odwołującego: SmallGIS Sp. z o.o. ul. Wadowicka 8a, 30-415 Krakóww postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Główny Urząd Nadzoru Budowlanego ul. Krucza 38/42, 00-926 Warszawa przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: NET PC Sp. z o.o. ul. Gradowa 11, 80-802 Gdańsk orzeka 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje ponowną ocenę celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego i 3.zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego SmallGIS Sp. z o.o. ul. Wadowicka 8a, 30-415 Kraków tytułem wpisu od odwołania 4.zasądza od zamawiającego Główny Urząd Nadzoru Budowlanego ul. Krucza 38/42, 00-926 Warszawa kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) na rzecz odwołującego SmallGIS Sp. z o.o. ul. Wadowicka 8a, 30-415 Kraków stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. W pozostałym zakresie koszty postępowania odwoławczego znoszą się wzajemnie. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …………..………………………… Uzasadnienie Odwołanie wniesione dnia 28 grudnia 2020 roku; znak sprawy: BAF.260.9.2020. Przedmiot zamówienia: przetarg nieograniczony w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. "Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie w infrastrukturze teleinformatycznej wskazanej przez Zamawiającego, systemu teleinformatycznego dziennika budowy" ODWOŁANIE Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z 29. stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r. Poz. 1579), zwanej dalej p.z.p. wniesiono odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest " Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie w infrastrukturze teleinformatycznej wskazanej przez Zamawiającego, systemu teleinformatycznego dziennika budowy", tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty NET PC sp. z o.o./przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy wybranego. Powyższej czynności zarzucono: 1.Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 5 p.z.p, tj. brak wykluczenia NET PC sp. z o.o. z udziału w przedmiotowym postępowaniu i odrzucenia jego oferty, ponieważ oferta tego wykonawcy nie spełnia warunku udziału o którym mowa w rozdziale IV SIW Z pkt. 1.2.2.1 ppkt. 1, tj.. podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby firmie NET PC sp. z o.o. - Alterout IT Sp. z o.o. nie wykonał w ciągu ostatnich trzech lat co najmniej jednej usługi o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi cechami: a)został wykonany w wersji webowej, b)został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub relacyjno-obiektywne bazy danych, c)wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna i wewnętrzna), zgody z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy systemami.”; gdy tymczasem usługa wykonana przez podmiot udostępniający swoje zasoby, tj. Alterout IT Sp. z o.o;. polegała na wykonaniu dwóch zamówień publicznych, których łączna wartość przekracza kwotę 500 000 zł brutto, co w konsekwencji doprowadziło do niezastosowania art. 24 ust. 4 p.z.p., tj. nie odrzucania ofert NET PC sp. z o.o. 2.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., ponieważ oferta tego wykonawcy nie spełnia warunku udziału o którym mowa w rozdziale IV SIW Z pkt. 1.2.2.1 ppkt. 1, tj. podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby firmie NET PC sp. z o.o. - Alterout IT Sp. z o.o. nie wykonał w ciągu ostatnich trzech lat ca najmniej jednej usługi o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi cechami: a)został wykonany w wersji webowej, b)został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub relacyjno-obiektywne bazy danych, c)wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna i wewnętrzna), zgodny z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy systemami.”, gdy tymczasem usługa wykonana przez podmiot udostępniający swoje zasoby, tj. Alterout IT Sp. z o.o... polegała na wykonaniu dwóch zamówień publicznych, których łączna wartość przekracza kwotę 500 000 zł brutto, co w konsekwencji doprowadziło do niezastosowania art. 24 ust. 4 p.z.p., tj. nie odrzucania ofert NET PC sp. z o.o. 3.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 p.z.p., ponieważ złożona przez NET PC sp. z o.o. oferta zawiera rażąco niską cenę, gdyż stawki oferowane przez tego oferenta NET PC sp. z o.o. są znacznie niższe niż stawki oferowane przez tego samego oferenta lub podmioty powiązane z nim kapitałowo lub osobowe w innych postępowaniach. 4.Naruszenie art. 8 ust. 3 pz.p. oraz art. 96 ust. 3 p.z.p, tj. brak udostępnienia Odwołującemu następujących dokumentów pisma NET PC sp. z o.o. wraz z uzasadnieniem co do przesłanek objęcia ich wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, co do rażąco niskiej ceny, gdy tymczasem w orzecznictwie przyjmuje się, że sposób obliczenia ceny jest jawny i jako taki nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając na względzie powyższe, odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie Odwołania i obciążenia Zamawiającego kosztami odwołania. 2.Unieważnienie-czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3. Wykluczenie wykonawcy Net PC sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie jego oferty. 4.Ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert. 5.Nakazanie udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów przedłożonych w toku postępowania przez wykonawcę NET PC, w tym w szczególności: a)złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny — Net PC sp. o.o. b)złożone na wezwanie Zamawiającego dodatkowe wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny — Net PC sp. z o.o., c)załącznik nr 9 do SIWZ oraz umowy poufności osób wskazanych w Wykazie Osób złożone przez NET PC sp. z o.o. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów, ustawy, ponieważ złożył prawidłowo przygotowaną ofertę, która w świetle przyjętych w niniejszym postępowaniu kryteriów oceny może być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący może też ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy, ponieważ zaniechanie wykluczenia Net PC. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, oraz odmowa udostępnienia informacji pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy, albowiem niezgodne z przepisami ustawy czynności/zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia przez Odwołującego w ramach prowadzonego Postępowania. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 18 grudnia 2020 roku. Termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 182 ust.1 pkt 2 ustawy został zachowany. Odwołujący przesłał kopię odwołania Zamawiającemu w dniu 28 grudnia 2020 roku, tj. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy. Ponadto odwołujący wnosi o dopuszczenie następujących dowodów: Dowód nr 1 a: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 6. Wykaz usług spełniający wymagania Zamawiającego (załączony w akta sprawy); Dowód nr 1 b: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 7 lit. a Poświadczenie referencje z dnia 26. 11. 2002 wystawione przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych dla Alterout IT Sp. z o.o. (załączony w akta sprawy) Dowód 2a: SIWZ_UR.GDG;.DGZ.26.12.2016.SC.... Dowód 2b:'informacja z Otwarcia ofert, Dowód 2c: informacja o wyborze oferty Dowód 3a: Dowód_3a_SIWZ jjR.GDG.DGZ.26.07.2017.SC Dowód 3b: informacja z otwarcia ofert, Dowód 3c: informacją o wyborze oferty Dowód 4a: Pismo SmallGIS- udostępnienie protokołu postępowania z dnia 23.12.2020 — dołączony do akt sprawy Dowód 4b: Odpowiedź na wniosek z dnia 28.12.2020 - dołączony do akt sprawy Dowód 5: załącznik nr 81 do protokołu postępowania - dołączony do akt sprawy Dowód 6: Lista przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez beneficjenta UZASADNIENIE ODWOŁANIA I. Niespełnienie warunku udziału o którym mowa w rozdziale IV SIWZ pkt. 1.2.2.1 ppkt. 1 1. Warunek udziału, o którym mowa powyżej brzmi:,, W okresie, ostatnich -3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie wykonał: l) co najmniej 1 usługę o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającą na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi cechami: a)został wykonany w wersji webowej, b)został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub relacyjno-obiektywne bazy danych, c)wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna i wewnętrzna), zgodny z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy systemami.” Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału firma NET PC SP. z o.o. złożyła wykaz usług, w którym wykazała, że podmiot udostępniający zasoby, tj. Alterout IT Sp. z o.o. zrealizował usługę w okresie 21.11.2016 - 14.01.2019 na rzecz Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych. Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o wartości 520 363.80 zł oraz przedstawił Poświadczenie wydane przez zamawiającego tę usługę. Dowód nr 1a: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 6. Wykaz usług spełniający wymagania Zamawiającego (załączony w akta sprawy) Dowód nr 1b: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 7 łit. a Poświadczenie referencje z dnia 26.11.2002 wystawione przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych dla Ałterout 1TSp. z o.o. (załączony w aha sprawy) Zgodnie z informacjami (dokumentacja zamówień publicznych) zamieszczonymi w BIP Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, firma Ałterout IT Sp. z o.o. zrealizowała dwie usługi dla niniejszego zamawiającego na podstawie rozstrzygniętych dwóch przetargów nieograniczonych, a żadna z tych usług nie spełnia samodzielnie warunku udziału, o którym mowa powyżej, w szczególności w zakresie wymaganej wartości 500 000,00 zł. Przetarg 1(12/2016) Wykonanie, wdrożenie oraz utrzymanie (wsparcie) techniczne systemu informatycznego do rejestracji produktów/ biobójczych - POBIS, nr sprawy: UR.GDG.DGZ;26.12.2016.SG firma Ałterout ,IT Sp.'z o.o.. złożyła ofertę o łącznej wartość 267.771,00 zł (w. tym etap 1 polegający, m.iń. wykonaniu, wdrożeniu, uruchomieniu systemu informatycznego do rejestracji .produktów biobójcżych POBIS o .nazwie -.Zmodernizowany .System POBIS, wykonanie migracji danych do Systemu z aktualnie działającego systemu POBIS, a także szkolenie maksymalnie 40 pracowników Zamawiającego w zakresie obsługiwania Systemu oraz maksymalnie 3 pracowników Zamawiającego w zakresie wykonywania czynności administracyjnych (administratorskich) - wartość: 140 835,00 PLN' oraz etap 2, którego przedmiotem było świadczenie usług utrzymania (wsparcia) technicznego do 31 października 2017 r. (ok. 10 miesięcy) wartość 126 936,00 PLN Dowód 2a: SIWZJUR.GDG.DGZ.26.12.2016.SC Dowód 2b: informacja dt. otwarcia ofert, Dowód 2c: informacja o wyborze oferty Przetarg 2 (07/2017) Rozbudowa systemu bazy danych substancji czynnych i produktów biobójczych — POBIS oraz utrzymanie (wsparcie) techniczne tego systemu informatycznego, nr sprawy: UR.GDG.DGZ.26.07.2017.SC Firma Alterout IT Sp. z o.o. złożyła ofertę o łącznej wartość 354 080,00 PLN (w tym etap 1 polegający m.in. na rozbudowie systemu informatycznego do rejestracji produktów biobójczych POBIS o nazwie - Zmodernizowany System POBIS i jego integracja z danymi publikowanymi przez Europejską Agencję Chemikaliów (ECHA), a także szkolenie maksymalnie 40 pracowników ZAMAW IAJĄCEGO w zakresie obsługiwania Systemu oraz 3 pracowników ZAMAW IAJĄCEGO w zakresie wykonywania czynności administracyjnych (administratorskich) - wartość: 110 700,00 PLN oraz etap 2, którego przedmiotem było świadczenie usług utrzymania (wsparcia) technicznego Systemu (istniejącego i po rozbudowie) w okresie od dnia zawarcia Umowy do 31 grudnia 2019 r.-wartość 253 380,00 PLN Wybór oferty firmy Alterout IT sp. z o.o. nastąpił w dniu 8.11.2017 r., umowa w sprawie zamówienia miała zostać zawarta z datą 15.11.2017 r. Dowód3a: DowódJa_SIWZJJR.GDG.DGZ.26.07.2017.SC Dowód 3b: informacja z otwarcia ofert, Dowód 3ć: informacja o wyborze oferty Zgodnie z powyższym, firma Alterout IT Sp. z o.o, wykonała najpierw usługę budowy systemu informatycznego do_ rejestracji „produktów, biobójczych — POBIS, a następnie, w ramach osobnego postępowania przetargowego i na podstawie odrębnej umowy, rozbudowę tego systemu. Wartość każdej z tych usług wynosiła poniżej 500 000,00 zł. Ponadto, pomiędzy obiema umowami, nastąpiła kilkudniowa przerwa w realizacji świadczenia usług. W związku z tym w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z przerwaniem ciągłości świadczenia usług, . Przedmiotem drugiego przetargu (UR.GDG.DGZ.26.07.2017.SC) była rozbudowa systemu, a zgodnie z warunkiem udziału określonym, w niniejszym postępowaniu, wymagane było, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w usłudze polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego. Wobec tego usługa realizowana w ramach drugiego przetargu nie spełnia tego warunku nie tylko pod kątem wartości usługi, ale także ze względu na sam przedmiot zamówienia. Należy także nadmienić, że znaczną część wartości obu usług zrealizowanych na rzecz Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych stanowiły usługi utrzymania (wsparcia technicznego systemu), a wartość odpowiadająca samej budowie czy rozbudowie systemu informatycznego wynosiła odpowiednio: 140 835,00 PLN oraz 110 700,00 PLN. Dodatkowo, potwierdzeniem, iż firma Net PC Sp. z o.o. próbuje wykazać się więcej niż jedną usługą na spełnienie warunku udziału, jest fakt, iż w Poświadczeniu wydanym przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, które firma Net PC Sp. z o.o. przedstawiła Zamawiającemu (zał. 89 do protokołu postępowania), wskazane jest, że „koszt zrealizowanych usług przekroczył wartość 500 000,00 zł brutto”. Mowa jest więc o więcej niż jednej usłudze. Dlatego też, należy stwierdzić, że przestawiona przez firmę Net PC usługa nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku udziału. W związku z powyższym NET PC sp. z o.o., powinien podlegać wykluczeniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona, jako sprzeczna z treścią SIWZ. II.Zarzut rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez NET PC Sp. z.o.o: zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4p.z.p. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca NET.PC Sp. z o.o. złożył ofertę w zakresie podstawowym na 463.218 zł, co stanowi 39% wartości średniej wszystkich złożonych ofert, a także 48% budżetu Zamawiającego. Wycena firmy Net PC Sp. z o.o. odbiega diametralnie od pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, w którym uczestniczą podmioty posiadające wieloletnie doświadczenie na rynku IT w zakresie budowy systemów informatycznych. Oferta firmy Net PC Sp. z o.o. stanowi także mniej niż połowę budżetu, którym dysponuje Zamawiający. A należy podkreślić, że niniejsze postępowanie przetargowe zostało poprzedzone dialogiem technicznym, którego celem między innymi oprócz sformułowania opisu przedmiotu zamówienia było uzyskanie informacji o wartości usługi, co później prawdopodobnie przełożyło się na wysokość posiadanego budżetu. Potwierdzeniem braku prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i zapewniającej należyte jego zrealizowanie, jest fakt, że firma NET PC sp. z o.o. nie posiada doświadczenia w usługach o podobnych charakterze oraz wartości, co Odwołujący wykazał w części I odwołania. Obrazuje to odstawanie oferty tej firmy do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Brak doświadczenia w realizacji podobnych projektów o zbliżonej skali, może powodować nieprawidłowości np. w wycenie ilości godzin potrzebnych na realizację danego zadania, czy rzetelną wycenę ewentualnych ryzyka w postaci ewentualnych kar umownych, które to elementy każdy profesjonalny wykonawca powinien uwzględnić w swojej ofercie. Nie jest realnie możliwe, aby różnica w zaoferowanych cenach pomiędzy firmą NET PC Sp. z o.o. a pozostałymi wykonawcami była wynikiem gry rynkowej oraz naturalną konkurencyjnością cenową. Firma NET PC Sp. z o.o. zaoferowała w ramach opcji w zakresie świadczenia usługi modyfikacji wdrożonego systemu EDB, stawkę 92,25 zł brutto za godzinę (przy szacowanej liczbie 400 godzin) oraz 922,50 zł brutto za miesiąc usługi wsparcia technicznego (zakładany okres wsparcia - 12 miesięcy). Potwierdzeniem dokonanego zaniżenia kalkulacji oferty przez firmę Net PC są nie tylko ceny rynkowe — które obrazują złożone oferty w niniejszym postępowaniu, ale także oferty złożone przez firmę Ąlterout IT Sp. z o.o w przetargach dla Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Dowód 2b: informacją z otwarcia ofert, Dowód 2c: informacja z otwarcia ofert, Co prawda jest to odrębny podmiot, jednak pochodzący z tej samej grupy kapitałowej, którym zarządza ta sama osoba. W związku z tym można stwierdzić, że oba podmioty prowadzą zbliżoną politykę cenową, posiadają podobne koszty prowadzenia działalności, podobne stawki wynagrodzeń swoich pracowników. Niezrozumiałym jest zatem różnica w dokonywanych wycenach usług IT pomiędzy tymi podmiotami. Firma Alterout IT Sp. z o.o. wyceniła bowiem usługi utrzymania (wsparcia) technicznego systemu (etap 2 przetargów dla Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych) na kwoty: 12 693,60 zł miesięcznie oraz 10 135,20 zł miesięcznie, co w przeliczeniu na 80 godzin - które zaoferował ten podmiot w kryterium pozacenowym daje wartość 158,67 zł / godzinę oraz 126,69 zł / godzinę. Przeliczone stawki godzinowe zaoferowane przez Alterout IT Sp. z o.o. za usługi świadczenia wsparcia i utrzymania systemu są bardzo zbliżone do zaoferowanych stawek godzinowych (w ramach opcji) za zadanie o tożsamym charakterze, przez wykonawców w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, których średnia wyniosła 141,12 zł. Natomiast firma NET PC stawkę godzinową wyceniła na poziomie 92,25 zł. III.Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 p.z.p. oraz art. 96 ust. 3 p.z.p. Na początku należy stwierdzić, iż Zamawiający odmówił Odwołującemu udostępnienia: -wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, -dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, - wykazu osób - załącznik nr 9 do SIWZ oraz umów o poufności złożonych przez NET PC, ze względu na uznanie1 zastrzeżenia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa jako skuteczne. Ponadto Zamawiający odmówił udostępnienia samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (zał. nr 79 do protokołu postępowania), oraz dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (zał. nr 83 do protokołu postępowania). Dowód 4a: Pismo SmallGIS- udostępnienie protokołu postępowania z dnia 23.12.2020 - dołączony do akt sprawy Dowód 4b: Odpowiedź na wniosek z dnia 28.12.2020 - dołączony do akt sprawy Trzeba tu dodać, że tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić sama informacja, a nie dokument jako taki. Jak wskazuje się w orzecznictwie "Trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa ceny oferowane w postępowaniu — chociażby cenę dotyczącą roboczogodziny i jej poszczególnych składowych. Cena zaoferowana w postępowaniu jest elementem jawnym, zatem sposób jej obliczenia nie może stanowić tajemnicy. Zastrzeżenie w niniejszym postępowaniu (dotyczące rażąco niskiej ceny) zostało dokonane dla całości złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Nawet gdyby uznać, że istnieją jakiekolwiek fragmenty wyjaśnień, które mogłyby zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, to Przystępujący miał możliwość anonimizacji części tych wyjaśnień". - wyrok KIO z dnia 10 października 2019 roku, sygn. akt KIO 1878/19. W opinii Odwołującego zastrzeżenie przez firmę NET PC Sp. z o.o. dokumentów wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w całości należy uznać za nieskuteczne. Co więcej, dokonana przez Zamawiającego weryfikacja samej treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i uznanie utajnionych informacji za posiadające charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest zaniechaniem Zamawiającego, gdyż Odwołujący jest w stanie wykazać brak spełnienia przesłanek ustawowych do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych dokumentów. Powinnością wykonawcy jest uzasadnienie i wykazanie, że- informacje spełniają wszystkie ustawowe przesłanki wynikające de lege lata z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli udowodnienie zamawiającemu: a)charakteru informacji oraz wartości gospodarczej informacji, b)braku powszechnej znajomości lub łatwej dostępności informacji (jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów ) dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji, c)podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności. Dla przykładu należy wskazać, że Zamawiający w dniu 4.11.2020 wezwał firmę NET PC sp. z o.o. do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie otrzymanej pomocy publicznej, polegającej na dofinansowaniu rozbudowy wewnętrznych systemów informatycznych. Dowód 5: załącznik nr 81 do protokołu postępowania ~ dołączony do akt sprawy W piśmie wykonawca został wezwany między innymi do uzupełnienia dowodu w postaci raportu otrzymanej pomocy deminimis wygenerowanego z systemu SUDOP, na który to dokument powoływał się w złożonych wyjaśnieniach. Wykonawca prawdopodobnie w odpowiedzi na to pismo, przesłał brakujący załącznik, który został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. A Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Fakt, że raport SUDOP jest dokumentem jawnym, który można samodzielnie pozyskać ze strony internetowej: https://sudop.uokik.gov.pl/search/aidBeneficiarv i Odwołujący bez najmniejszego problemu uzyskał informację o otrzymanej pomocy deminimis przez firmę NET PC Sp. z o.o. stoi w sprzeczności z próbą zastrzeżeniem tego dokumentu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uznanie takiego uzasadnienia za skuteczne, stanowi rażące naruszenie obowiązku dokonania rzetelnej oceny treści zastrzeżenia przez Zamawiającego i jest dowodem na to, że Zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku zweryfikowania zasadności w sposób profesjonalny i dokładny. Dowód 6: Lista przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez beneficjenta Należy, więc stwierdzić z całą stanowczością, że dokument dodatkowych wyjaśnień w zakresie obliczenia ceny nie spełnia przesłanej umożliwiających uznanie tego dokumentu jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż dokument ten zawiera informacje powszechnie znane lub łatwo dostępne dla osób zajmujących się tym rodzajem informacji. Podobnie Odwołujący chce podważyć uznanie za skuteczne przez Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób nr 9 do SIW Z złożonego przez firmę Net PC Sp. z o.o. Informacje zawarte w wykazie nie spełniają wymogów określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca NET PC sp. z o.o. wraz z ofertą złożył bowiem załącznik nr 10 do SIW Z - wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do wykonania przedmiotu zamówienia, w celu uzyskania punktacji w kryterium dotyczącym doświadczenia osób. W wykazie zostały zamieszczone imiona i nazwiska osób, które wykonawca planuje skierować do realizacji zamówienia na stanowiskach: kierownik projektu, architekt IT, programista, analityk systemów teleinformatycznych wraz z informacjami o posiadanym doświadczeniu zawodowym. Wykaz ten nie został utajniony przez wykonawcę. Warto także nadmienić, że Net PC Sp. z o.o. wbrew zapewnieniom o wartości gospodarczej jaką mają dla tej firmy zasoby ludzkie oraz informacje na temat ich doświadczenia dysponowania nimi, a także wbrew próbie udowodnienia, że informacje zawarte w wykazie nie są publicznie znane, firma ta nie utrudnia dostępu do informacji na temat swojego zespołu. Przykładowo, spółka prowadzi oficjalny i ogólnodostępny profil w mediach społecznościowych w serwisie Linkedlin, a obserwując go można poznać dane ponad 20 pracowników i współpracowników, w tym osób wymienionych w przedłożonym załączniku nr 10 do SIWZ, tj Kierownika Projektu oraz Architekta IT. Przywołane powyżej argumenty jednoznacznie potwierdzają, że Zamawiający nie dokonał dokładnej weryfikacji przedłożonych mu dokumentów przez firmę Net PC Sp. z o.o. Tym samym próba zastrzeżenia dokumentów, o których mowa powyższej jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowi typowy przykład nadużycia tej instytucji przez zastosowanie jej nie w celu ochrony rzeczywistych wartości mających wartość gospodarczą, ale dla potrzeb gry konkurencyjnej i utrudnienia weryfikacji poprawności dokumentów przez pozostałych wykonawców. Zamawiający akceptując to zastrzeżenie naruszył art. 8 ust. 3 pzp. Z tych przyczyn niniejsze odwołanie według odwołującego uznać należy za w pełni uzasadnione. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE – 18 stycznia 2021r. Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, złożone 28 grudnia 2020 r. przez SmallGis sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Wadowickiej 8a, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,pn. „Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie w infrastrukturze teleinformatycznej wskazanej przez Zamawiającego, systemu teleinformatycznego elektronicznego dziennika budowy” – nr postępowania: BAF.260.9.2020. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez brak wykluczenia Net PC sp. z o.o. z udziału w postępowaniu i brak odrzucenia jego oferty, z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IV pkt 1.2.2.1 ppkt 1 SIW Z, tj. podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby firmie Net PC sp. z o.o. – Alterout IT sp. z o.o., nie wykonał w ciągu ostatnich trzech lat co najmniej jednej usługi o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi cechami: został wykonany w wersji webowej, został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub relacyjno-obiektywne bazy danych, wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna i wewnętrzna), zgodny z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy systemami, gdy tymczasem usługa wykonana przez podmiot udostępniający swoje zasoby, tj. Alterout IT sp. z o.o. polegała na wykonaniu dwóch zamówień publicznych, których łączna wartość przekracza kwotę 500 000 zł brutto, co w konsekwencji doprowadziło do niezastosowania art. 24 ust. 4 ustawy, tj. nie odrzucenia oferty Net PC sp. z o.o., 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważ oferta złożona przez Net PC sp. z o.o., nie spełnia warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale IV SIW Z pkt 1.2.2.1 ppkt 1, tj. podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby firmie Net PC sp. z o.o. – Alterout IT sp. z o.o. nie wykonał w ciągu ostatnich trzech lat co najmniej jednej usługi o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi cechami: został wykonany w wersji webowej, został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub relacyjno-obiektywne bazy danych, wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna i wewnętrzna), zgodny z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy systemami, gdy tymczasem usługa wykonana przez podmiot udostępniający swoje zasoby, tj. Alterout IT sp. z o.o. polegała na wykonaniu dwóch zamówień publicznych, których łączna wartość przekracza kwotę 500 000 zł brutto, co w konsekwencji doprowadziło do niezastosowania art. 24 ust. 4 ustawy, tj. nie odrzucenia oferty Net PC sp. z o.o., 3)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, ponieważ złożona przez Net PC sp. z o.o. oferta zawiera rażąco niską cenę, gdyż stawki oferowane przez tego oferenta Net PC sp. z o.o. są znacznie niższe niż stawki oferowane przez samego oferenta lub podmioty powiązane z nim kapitałowo lub osobowo w innych postępowaniach, 4)art. 8 ust. 3 ustawy oraz art. 96 ust. 3 ustawy, tj. brak udostępnienia Odwołującemu następujących dokumentów: pisma Net PC sp. z o.o. wraz z uzasadnieniem co do przesłanek objęcia ich wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, co do rażąco niskiej ceny, gdy tymczasem w orzecznictwie przyjmuje się, że sposób obliczenia ceny jest jawny i jako taki nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie Odwołujący wnosi o: –uwzględnienie odwołania i obciążenie Zamawiającego kosztami odwołania, –unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, –wykluczenie Wykonawcy Net PC sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie jego oferty, –ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, –nakazanie udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów przedłożonych w toku postępowania przez Wykonawcę Net PC sp. z o.o., w tym w szczególności: •złożonego na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia dotyczącego wyliczenia ceny Net PC sp. z o.o., •złożonego na wezwanie Zamawiającego dodatkowego wyjaśnienia dotyczącego wyliczenia ceny – Net PC sp. z o.o., •załącznika nr 9 do SIWZ oraz umowy poufności osób wskazanych w wykazie osób – złożone przez Net PC sp. z o.o. Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie Zamawiającego, odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez 2)stosunkowe rozdzielenie kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego należy podnieść, co następuje. 1. Odnośnie zarzutu wskazanego w pkt 1. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Zamawiający w Rozdziale IV pkt 1.2.2.1 ppkt 1 SIWZ sformułował następujący warunek udziału w postępowaniu: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej – Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej 1 usługę o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającą na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi cechami: a)został wykonany w wersji webowej, b)został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub relacyjno-obiektywne bazy danych, c)wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna i wewnętrzna), zgodny z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy systemami.”. Oferta Wykonawcy NetPC sp. z o.o., została najwyżej oceniona, w związku z czym Zamawiający, zgodnie z przewidzianą w SIW Z możliwością przeprowadzenia procedury, o której mowa w art. 24aa ustawy, dokonał oceny podmiotowej tego Wykonawcy, tj. zbadał oświadczenie wstępne (JEDZ), a następnie wezwał w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Wykonawca na potwierdzenie spełnienia ww. warunku, złożył „wykaz wykonanych usług” oraz „poświadczenia” potwierdzające należycie zrealizowane usługi, w tym „poświadczenie” wystawione przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, z treści którego wynikało, że podmiot, na zasoby którego powołuje się Wykonawca Net PC sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, tj. Alterout IT sp. z o.o., wykonał należycie usługę polegającą na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego ofertującego usługi publiczne (rejestracji produktów biobójczych POBIS). Treść tego „poświadczenia” potwierdziła, że usługa charakteryzowała się wymaganymi przez Zamawiającego cechami oraz została należycie wykonana w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. W pierwszym zdaniu poświadczenia zostało potwierdzone, że Alterout IT sp. z o.o. wykonała usługę polegającą na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego. Wskazanie w drugim zdaniu poświadczenia liczby mnogiej wykonanych usług Zamawiający odnosił do kwot przypadających za realizację poszczególnych etapów tej usługi, tj. odpowiednio zaprojektowania, budowy oraz wdrożenia. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej „zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia” (wyrok z 17 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1498/18, wyrok z 28 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2145/16). Nie może zatem ulegać wątpliwości, że dokumentem potwierdzającym zakres, wartość i termin wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane. Wobec powyższego, to nie poświadczenia (referencje), których rolą jest potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz usług stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia. Wobec powyższego, skoro Wykonawca Net PC sp. z o.o. w oświadczeniu JEDZ, wstępnie oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a następnie na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy, złożył oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków, brak było podstaw do uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w powyższym zakresie. W tym miejscu należy również wskazać, iż Zamawiający swoje decyzje w zakresie oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, opierał na oświadczeniach własnych wykonawców lub dokumentach wystawionych przez podmioty trzecie. Mając na uwadze, że Wykonawca Net PC sp. z o.o. wykazał, na podstawie złożonych oświadczeń i dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu, a także uzyskał najwyższą liczbę punktów w kryterium oceny ofert, Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez tego Wykonawcę, jako najkorzystniejszej. Odwołujący natomiast podniósł w odwołaniu, że usługa wskazana w wykazie usług, wykonana przez Alterout IT sp. z o.o. (podmiot, za zasoby którego powołuje się Wykonawca Net PC sp. z o.o.) nie spełnia przedmiotowego warunku, w szczególności w zakresie wymaganej minimalnej wartości tej usługi, tj. 500 000 zł brutto. Co więcej Odwołujący wskazał, że Wykonawca Net PC sp. z o.o., na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykazał się realizacją dwóch usług, a nie jedną, z czego pierwsza usługa dotyczyła budowy systemu informatycznego do rejestracji produktów biobójczych – POBIS, natomiast druga usługa dotyczyła rozbudowy tego systemu (na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawił dokumentację postępowań o udzielenie tych zamówień Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający w dniu 29.12.2020 r. zwrócił się do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z prośbą o udzielenie informacji w zakresie: 1)czy wystawione przez ten Urząd, dla Alterout IT sp. z o.o. poświadczenie należytego wykonania usługi dotyczy jednej z ww. usług (jeśli tak, to której), czy dwóch ww. usług?, 2)jaka była wartość usługi, dla której wystawione zostało ww. poświadczenie w podziale na: wykonanie, wdrożenie, uruchomienie systemu informatycznego, technicznego systemu? świadczenie usług utrzymania (wsparcia) Dowód: pismo skierowane do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. W tym samym dniu, tj. 29.12.2020 r. otrzymano odpowiedź, że firma Alterout IT sp. z o.o., wykonywała prace związane z zaprojektowaniem, wytworzeniem, wdrożeniem i późniejszym utrzymaniem systemu rejestracji produktów biobójczych POBIS w oparciu o dwie umowy, tj.: umowę nr UR/022/321/2016 [BI], zawartą 21.11.2016 r., której przedmiotem było „Wykonanie, wdrożenie, uruchomienie u Zamawiającego systemu informatycznego do rejestracji produktów biobójczych POBIS o nazwie Zmodernizowany System POBIS”, w tym przekazanie niezbędnych licencji, wykonanie migracji danych, przeszkolenie pracowników Zamawiającego oraz świadczenie usług utrzymania technicznego, tj. dostosowanie Systemu Bazy Danych Substancji Czynnych i Produktów Biobójczych – POBIS do nowych regulacji prawnych, przebudowa obecnego systemu w zakresie obsługi procedur europejskich oraz świadczenie usług opisanych szczegółowo w Załączniku nr 2 do Umowy”, umowę nr UR/022/234/2017/BI zawartą w dniu 15 listopada 2017 r., której przedmiotem było „Wykonanie, wdrożenie i uruchomienie u Zamawiającego rozbudowy systemu informatycznego do rejestracji produktów biobójczych POBIS o nazwie Zmodernizowany System POBIS, integracja Systemu z danymi publikowanym przez Europejską Agencję Chemikaliów (ECHA), przekazanie Zamawiającemu niezbędnych licencji utrzymania technicznego Systemu – całość opisana szczegółowo w Załączniku nr 2 do Umowy”. Jednocześnie Zamawiający otrzymał informację, że „poświadczenie” wystawione na rzecz firmy Alterout IT sp. z o.o., dotyczy łącznie dwóch umów, natomiast wartość poszczególnych umów wynosiła odpowiednio 267 771,00 zł brutto oraz 364 080,00 zł brutto. Dowód: pismo od Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Powyższe dowody w sposób bezpośredni i jednoznaczny wskazują, że Wykonawca Net PC sp. z o.o., wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie informacji nieprawdziwych, co w konsekwencji miało wypływ na dokonanie przez Zamawiającego błędnej oceny w zakresie spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który działa w określonej branży i wykonuje określone usługi na rzecz innych podmiotów, a następnie wykazuje się ich realizacją, powinien posiadać wiedzę na temat zakresu tych usług oraz ich wartości. Jak wskazała Izba w wyroku z 19 czerwca 2017 r. sygn. akt: 1058/17 „Złożenie nieprawidłowego (nieprawdziwego) wykazu z całą pewnością było też działaniem mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Wskutek złożenia wykazu w zaprezentowany przez przystępującego sposób, wykonawca ten został „zakwalifikowany” do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym, złożenie wykazu miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania”. Jednocześnie Izba w wyżej przywołanym wyroku stwierdziła, że „Skoro odwołujący był w stanie w ciągu zaledwie kilku dni, które miał na złożenie odwołania zweryfikować fakt niespełniania wymogów ubiegania się o zamówienie przez przystępującego, to tym bardziej ustalenia takie mógł poczynić Comparex, o ile w ogóle własne doświadczenie wymaga jakiejkolwiek weryfikacji, ponieważ musi ono być temu podmiotowi znane i tak znaczące różnice pomiędzy składanymi oświadczeniami i stanem faktycznym tłumaczone mogą być wyłącznie zamierzonym działaniem bądź też rażącym niedbalstwem.”. Przedstawione wyżej działanie Wykonawcy Net PC sp. z o.o., w ocenie Zamawiającego, stanowi podstawę do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 16 i 17 ustawy. Wykonawca Net PC sp. z o.o. składając dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a działania te zostały wywołane w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Mając na uwadze powyższe, nie sposób zgodzić się z Odwołującym w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Przywołany przepis dotyczy sytuacji, w której wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższy przypadek nie występuje w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ Wykonawca Net PC sp. z o.o., przedstawił oświadczenia i dokumenty, w których wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Natomiast informacje przedstawione w tych oświadczeniach i dokumentach okazały się nieprawdziwe, co w konsekwencji wpłynęło na błędną ocenę spełniania przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zauważyć również należy, że Zamawiający uznając, że Wykonawca Net PC sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie korzystał z instytucji wezwania tego Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy, co tym bardziej nie daje podstawy do wykluczenia Wykonawcy Net PC sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Wobec powyższego Zamawiający nie uwzględnia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Jednocześnie, mając na uwadze przedstawione dowody potwierdzające, że Net PC sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający dokona: –unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, –wykluczenia Wykonawcy Net PC sp. z o.o. z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 16 i 17 ustawy, –ponownej oceny i badania ofert. 2.Odnośnie zarzutu wskazanego w pkt 2. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odwołujący wnosi o odrzucenie oferty Wykonawcy Net PC sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jako sprzecznej z treścią SIW Z, ponieważ przedstawiona przez tego Wykonawcę usługa nie spełnia określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego nie sposób zgodzić się z Odwołującym odnośnie postawionego zarzutu. Odrzucenie oferty Wykonawcy na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest możliwe jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta Wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu. Przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań Zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. „Treść oferty” to jednostronne zobowiązanie Wykonawcy do wykonania zgodnego z żądaniami Zamawiającego przedmiotu zamówienia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez Wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast „treść SIW Z” to zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego (wyrok z dnia 24 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli Wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego Zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest zatem możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, z zastrzeżeniem zakazu zmian w treści oferty wynikającym z drugiego zdania tego przepisu lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1543/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIW Z to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji.”. Reasumując powyższe, można przyjąć, iż niezgodność oferty z SIW Z w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIW Z, albo na niezgodnym z SIW Z sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Natomiast brak spełnienia przez Wykonawcę Net PC sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu nie jest przesłanką do uznania, że oferta tego Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. Wobec powyższego Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie dotyczącym przedmiotowego zarzutu. 3.Odnośnie zarzutu wskazanego w pkt 3. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Czynności mające na celu weryfikację, czy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego były prowadzone zarówno w stosunku do Wykonawcy NET PC sp. z o.o., jak i Odwołującego. Należy zaznaczyć, że w ramach tej procedury obydwie firmy przekazały bardzo szczegółowe informacje, które pozwoliły na wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie. W obydwu przypadkach, zostały przedstawione dane, z których Zamawiający miał możliwość bezpośredniego sprawdzenia lub wyliczenia: liczby roboczogodzin zaplanowanych przez Oferentów na realizację poszczególnych zadań, stawki za roboczogodzinę oraz kosztów realizacji poszczególnych zadań i całego projektu. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że Potwierdzeniem braku prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i zapewniającej należyte jego zrealizowanie, jest fakt, że firma NET PC sp. z o.o. nie posiada doświadczenia w usługach o podobnym charakterze oraz wartości, co Odwołujący wykazał w części I odwołania. Obrazuje to odstawanie oferty tej firmy do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Brak doświadczenia w realizacji podobnych projektów o zbliżonej skali, może powodować nieprawidłowości np. w wycenie ilości godzin potrzebnych na realizację danego zadania, czy rzetelną wycenę ewentualnych ryzyk w postaci ewentualnych kar umownych, które to elementy każdy profesjonalny wykonawca powinien uwzględnić w swojej ofercie. Dalszy fragment stanowiska zamawiającego zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Izba prezentuje dane w sposób chroniący zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego w złożonych wyjaśnieniach RNC. Z porównań liczby godzin oferowanych do wykonania zamówienia różnice w ofertach odwołującego i przystępującego/wykonawcy wybranego różnią się w granicach poniżej 10 %, a stawki roboczogodziny między tymi wykonawcami różnią się poniżej 30 procent. W odniesieniu do tych założeń, Zamawiający nie ma jednak podstaw aby kwestionować przyjętą przez Wykonawcę NET PC sp. z o.o. wysokość stawki za roboczogodzinę. Jest to stawka rynkowa, która nie odbiega od stawek wskazanych przez Odwołującego w swoich wyjaśnieniach opartych na danych z portalu pracuj.pl. Zgodnie z tymi wyjaśnieniami przeciętne stawki w przeliczeniu na godzinę przedstawiają się następująco: Project Manager IT - 104,55 zł, Analityk IT - 82,14 zł, Architekt IT - 108,29 zł, Programista - 82,14 zł), Tester 58,99 zł. W odniesieniu do stwierdzenia Odwołującego, które miałoby potwierdzać dokonanie zaniżenia kalkulacji oferty przez Net PC sp. z o.o. na podstawie m.in. oferty złożonej przez firmę Alterout IT sp. z o.o. (podmiotu na zasoby, którego powołuje się Wykonawca Net PC sp. z o.o.) w przetargach dla Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, Zamawiający wyjaśnia, że w niniejszym postępowaniu, ocenie podlegała oferta złożona przez Net PC sp. z o.o. Dlatego też, argument przedstawiony w tym zakresie przez Odwołującego nie może być brany pod uwagę. Niezależnie od tego należy wyjaśnić, że może być wiele czynników mających wpływ na różnice w kosztach związanych z projektami realizowanymi przez firmy, nawet pochodzące z tej samej grupy kapitałowej (specjalizacje w projektach, polityka kadrowa, miejsce funkcjonowania itp.). Jak stwierdziła Izba w wyroku z 14 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 908/13 „Samo stwierdzenie różnic pomiędzy cenami zaoferowanymi w ofertach złożonych przez poszczególnych wykonawców jest bowiem naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Powyższe co najwyżej wskazuje, że różnica zaistniała pomiędzy cenami ofert poszczególnych wykonawców jest wynikiem konkurencji i walki cenowej na rynku tego typu zamówień”. Podsumowując należy stwierdzić, że argumenty Odwołującego mające na celu udowodnienie, że oferta NET PC sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę nie zasługują na uwzględnienie. 4.Odnośnie zarzutu wskazanego w pkt 4. Zamawiający uwzględnia w części zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy oraz art. 96 ust. 3 ustawy. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy. Natomiast stosownie do treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020, poz.1913), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykonawca Net PC sp. z o.o. zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny oferty oraz wykazie osób skierowanych do wykonania przedmiotu zamówienia. Ww. dokumenty zawierają szczegółowe informacje dotyczące: 1)kalkulacji ceny, w której wskazano wszystkie elementy cenotwórcze, m.in. koszty realizacji poszczególnych zadań, w tym koszt i zaangażowanie pracowników, szacowaną liczbę roboczogodzin w odniesieniu do poszczególnych zadań, zysk, przyjęte rozwiązania technologiczne realizacji przedmiotu zamówienia, wskazane zostały również dane dotyczące osoby z zespołu w modelowaniu systemów informatycznych, 2)osób, które będą uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa ww. informacji jako zasadne, ponieważ przedstawione przez tego Wykonawcę uzasadnienie dla zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w ww. dokumentach spełniało wszystkie wymagania przewidziane zarówno w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i w art. 8 ust. 3 ustawy. W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji dotyczących wyliczenia ceny oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca Net PC sp. z o.o. wskazał i udowodnił należycie, że informacje zastrzegane spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności: 1)posiadają wartość gospodarczą, Wykonawca wyjaśnił w jaki sposób ujawnienie tych informacji naruszałoby jego interesy oraz wpływałoby niekorzystnie na jego pozycję konkurencyjną w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Ujawnienie informacji o sposobie kalkulacji ceny może spowodować, że konkurencja byłaby w stanie oszacować poziom oferowanych przez Wykonawcę cen na podobne zamówienia w innych postępowaniach. Dodatkowo wskazane w wyjaśnieniach czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie mają charakteru jednorazowego i nie dotyczą wyłącznie przedmiotowego postępowania, lecz będą oddziaływać na wysokość cen oferowanych w innych postępowaniach. Ujawnienie tych informacji ułatwiłoby istotnie konkurencji szacowanie wysokości cen, które Wykonawca Net PC sp. z o.o. będzie oferował w innych postępowaniach. 2)nie są informacjami ujawnionymi do wiadomości publicznej, Wykonawca wyjaśnił, że informacje zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, są znane jedynie ściśle określonej grupie osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, tj. wybranym pracownikom i współpracownikom Wykonawcy Net PC sp. z o.o. Poinformował również, że ograniczył liczbę osób znających treść zastrzeżonych dokumentów do niezbędnego minimum, a osoby te, znające treść dokumentów, zostały poinformowane o ich poufnym charakterze oraz zostały zobowiązane do zachowania poufności odnośnie zastrzeżonych informacji. W załączeniu do wyjaśnień Wykonawca dołączył „Zobowiązanie do zachowania poufności” podpisane przez poszczególne osoby, które będą brały udział w realizacji przedmiotowego zamówienia. Wskazać należy także, że zastrzeżone informacje stanowią dane o potencjale kadrowym Wykonawcy, a biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia i konieczność dysponowania przez Wykonawcę osobami o odpowiednich kwalifikacjach, dane te mają znaczenie i wartość gospodarczą. Dodatkowo Wykonawca ten podjął odpowiednie działania organizacyjne i porządkowe w celu utrzymania ww. informacji w tajemnicy – informacje te nie są i nigdy nie były podawane w jakichkolwiek udostępnianych publicznie materiałach, a system informatyczny, w którym są zapisane został odpowiednio zabezpieczony przed nieuprawnionym dostępem. 3)podjęto działania niezbędne w celu zachowania ich poufności. Wykonawca wyjaśnił w jaki sposób zostały zapewnione środki techniczne i organizacyjne w celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Po pierwsze – dostęp do informacji zastrzeżonych posiada ograniczona do minimum liczba osób znających treść tych dokumentów, które są związani stosownymi umowami o zachowaniu poufności. Po drugie – Wykonawca poinformował, że ograniczenie dostępu do zastrzeżonych informacji i dokumentów poprzez zapewnienie systemu kontroli dostępu, kontrolę zainstalowanego oprogramowania, pełną identyfikację i rozliczalność (unikatowe loginy, uwierzytelnianie na podstawie bezpiecznego hasła, historia logowań), zapory sieciowe, firewalle (filtrowanie ruchu), serwer proxy (filtrowanie i monitorowanie ruchu), szyfrowana transmisja do wewnętrznych systemów (hasła są szyfrowane), przechowywanie wiadomości na serwerze jest zaszyfrowane, umieszczenie serwerów w bezpiecznych pomieszczeniach, uprawnienia użytkowników do dostępu do konkretnego oprogramowania są dostosowane na podstawie stanowiska. Dodatkowo wskazał, że posiada wdrożoną Politykę Bezpieczeństwa z Instrukcją zarządzania systemem informatycznym służącym do przetwarzania danych osobowych oraz wdrożoną zasadę wiedzy niezbędnej – do zasobów mają dostęp tylko osoby, które potrzebują ich do wykonywania obowiązków służbowych. Jednocześnie Wykonawca Net PC sp. z o.o. wskazał w wyjaśnieniu, że zastrzeżone informacje należy brać pod uwagę, jako jedną całość – nie mogą one być wyrywkowo wyciągane z kontekstu, ponieważ mogłoby pośrednio dojść do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ujawnienie pojedynczych informacji niweczy tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący w treści odwołania powołuje się na wyrok KIO z 10 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1878/19, w którym wskazano, że „trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa ceny oferowane w postępowaniu – chociażby cenę dotyczącą roboczogodziny i jej poszczególnych składowych. Cena zaoferowana w postępowaniu jest elementem jawnym, zatem sposób jej obliczenia nie może stanowić tajemnicy (…)”. Jednakże sam Odwołujący dokonał zastrzeżenia swoich wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, w szczególności ceny za wykonanie poszczególnych zadań, stawek godzinowych – takie postępowanie Odwołującego stoi w sprzeczności z jego twierdzeniem, że „wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w całości należy uznać za nieskuteczne”. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1678/20 „Wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, co do zasady mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje w tym zakresie stanowią bowiem cenne źródło wiedzy dla konkurencji. Informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania tych informacji za tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiącego know-how, posiadają wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. (…) Za informację organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z tykiem produkcyjnym (wyrok KIO z dnia 28 lutego 2020 r. KIO 322/20). Nie bez znaczenia pozostaje także okoliczność, iż wskutek odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny inni wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu, którzy przecież konkurują z Przystępującym na rynku, weszliby w posiadanie informacji, które ułatwiłyby im ocenę zastosowanych przez Przystępującego metod kalkulacji ceny oraz przyjętych poziomów składników cenotwórczych. Takie działanie dawałoby wykonawcom nieuzasadnioną przewagę kosztem Przystępującego, a tym samym zagroziłoby utratą przez niego aktualnej pozycji rynkowej. W ocenie Zamawiającego zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje w zakresie złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, jak również nie są łatwo dostępne dla takich osób. Zamawiający w powyższym zakresie dał wiarę twierdzeniom Przystępującego, że żadne spośród zastrzeżonych informacji w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny i załącznikach do owych wyjaśnień, nie zostały dotychczas ujawnione do publicznej wiadomości, tj. nie można ich uzyskać z publicznie dostępnych rejestrów czy dokumentów. Nadto Przystępujący zaznaczył, iż zobowiązał się wobec swoich kontrahentów, którzy złożyli mu oferty, na których oparł się on dokonując kalkulacji ceny, do zachowania wszelkich informacji ujawnionych w złożonych ofertach w poufności. Przystępujący wykazał również przesłankę podjęcia przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w poufności. (…) Wśród przyjętych i stosowanych środków Przystępujący wskazał w szczególności na: wymóg podpisania przez pracowników oraz osób z którymi zawierane są umowy cywilnoprawne pisemnego zobowiązania do bezwzględnego zachowania tajemnicy służbowej w zakresie wszelkich informacji pozyskanych w trakcie wykonywania obowiązków służbowych”. Reasumując, Zamawiający na podstawie przeprowadzonej oceny skuteczności zastrzeżenia przez Net PC sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, uznał, że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach stanowią dla tego Wykonawcy wartość gospodarczą, dlatego też nie zostały one odtajnione. W uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób, jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca Net PC sp. z o.o. również wskazał i udowodnił należycie, że informacje zastrzegane spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.: 1)posiadają wartość gospodarczą, Wykonawca wskazał, że informacje zawarte w wykazie osób stanowią krytyczną i niezwykle ważną wartość gospodarczą z uwagi na branżę wysoko specjalistycznych usług, w której on przede wszystkim działa. Fachowa wiedza osób realizujących przedmiot zamówienia oraz ich doświadczenie wynikające z udziału w usługach spełniających wymagania Zamawiającego, stanowi kluczową wartość gospodarczą, ponieważ o sile firmy przesądzają przede wszystkim ludzie, dlatego informacje na temat kluczowych specjalistów mogą podlegać ochronie przed ich ujawnieniem dla konkurentów, którzy np. mogliby próbować pozyskać ich dla władnych potrzeb w zakresie prowadzonej działalności. Wykaz osób zawiera szczegółowe informacje nt. kwalifikacji zawodowych, doświadczenia oraz podstawy do dysponowania wskazanymi osobami, dlatego też informacje te stanowią tajemnicę organizacyjną przedsiębiorstwa. Z uwagi, że osoby wskazane w wykazie to specjaliści z różnych specyficznych branż – programiści, testerzy, kierownik projektu, architekt IT, którzy z kolei stanowią w dużej mierze ograniczoną liczbę specjalistów – Wykonawca posiada uzasadniony interes w ochronie tego potencjału, aby konkurencyjne firmy nie mogły podjąć działań zmierzających do utraty przez tego Wykonawcę tegoż potencjału. Wykonawca dołączył do wykazu kopie umów o poufności – „Zobowiązanie do zachowania poufności”, podpisane przez poszczególne osoby, które będą brały udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, które zostały również objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, z analogicznych względów co wykaz osób. 2)nie są informacjami ujawnionymi do wiadomości publicznej, Wykonawca poinformował, że informacje zawarte we wszystkich zastrzeżonych dokumentach są informacjami nieujawnionymi do wiadomości publicznej i nie są to informacje, o których każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się może drogą zwykłą i dozwoloną. Informacje te są znane jedynie ściśle ograniczonej grupie osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, tj. wybranym pracowników Wykonawcy, którzy brali udział w przygotowaniu oferty oraz odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 26 ust. 1 ustawy. Osoby znające treść dokumentów zostały poinformowane o ich poufnym charakterze oraz zostały zobowiązane do zachowania zastrzeżonych informacji do zachowania poufności – w załączeniu do wyjaśnień Wykonawca dołączył „Zobowiązanie do zachowania poufności” podpisane przez poszczególne osoby. 3)podjęto działania niezbędne w celu zachowania ich poufności. Wykonawca wskazał, że podjął działania niezbędne do zachowania zastrzeżonego wykazu oraz zapewnił liczne środki techniczne oraz organizacyjne w tym celu. Po pierwsze – dostęp do informacji zastrzeżonych posiada ograniczona do minimum liczba osób znających treść tych dokumentów, które są związani stosownymi umowami o zachowaniu poufności. Po drugie – Wykonawca podniósł, że dostęp do zastrzeżonych informacji i dokumentów został znacznie ograniczony poprzez zapewnienie systemu kontroli dostępu do pomieszczeń (ścieżka przejść, historia czytnika), systemu monitoringu (telewizja przemysłowa), całodobową ochronę fizyczną, system alarmowy, kontrolę zainstalowanego oprogramowania, pełną identyfikację i rozliczalność (unikatowe loginy, uwierzytelnianie na podstawie bezpiecznego hasła, historia logowań), zapory sieciowe, firewalle (filtrowanie ruchu), szyfrowanie poczty, umieszczenie serwerów w bezpiecznych pomieszczeniach, uprawnienia użytkowników do dostępu do konkretnego oprogramowania są dostosowane na podstawie stanowiska użytkownika. Dodatkowo Wykonawca wskazał, że posiada wdrożoną Politykę Bezpieczeństwa z Instrukcją zarządzania systemem informatycznym służącym do przetwarzania danych osobowych. Wykonawca Net PC sp. z o.o. również wskazał, że zastrzeżone informacje należy brać pod uwagę, jako jedną całość – nie mogą one być wyrywkowo wyciągane z kontekstu, ponieważ mogłoby pośrednio dojść do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ujawnienie pojedynczych informacji niweczy tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący słusznie wskazał, że Wykonawca Net PC sp. z o.o. złożył wraz z ofertą wykaz osób skierowanych do wykonania przedmiotu zamówienia (w celu uzyskania punktacji w kryterium dotyczącym doświadczenia osób) i wykaz ten nie został utajniony przez tego Wykonawcę. Należy jednak zwrócić uwagę, że wykaz osób, który został złożony przez Net PC sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zawiera – z wyjątkiem imion, nazwisk i stanowisk – dodatkowe informacje, które nie zostały wskazane w wykazie złożonym wraz z ofertą. Ta różnica, która zadecydowała, że Zamawiający uznał za skuteczne zastrzeżenie tego dokumentu, polega w szczególności na ujęciu w wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, informacji dotyczących podstawy do dysponowania wskazanymi osobami, ich doświadczenia oraz pracach zrealizowanych na rzecz podmiotów, w ramach których zostało zdobyte doświadczenie tych osób. Wykonawca Net PC sp. z o.o. w wyjaśnieniach dotyczących zastrzeżenia informacji wskazanych w wykazie osób, poinformował, że także te informacje posiadają dla niego wartość gospodarczą. Nadmienić należy, że specyfika rynku usług informatycznych charakteryzuje się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów, zatem informacje o potencjale kadrowym wykonawców, w tym o sposobie dysponowania osobami mają znaczenie gospodarcze. W wyroku KIO 667/10 uznano, że „(…) podanie takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które będą realizować zamówienia, ich kwalifikacji (wykształcenie, uprawnienia) i doświadczenia oraz statusu względem przedsiębiorcy (pracownik lub osoba, którą przedsiębiorca dysponuje na innej podstawie) ułatwia dotarcie do tych osób, a w konsekwencji procedurę „podkupienia”. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO 1498/10. Również w wyroku KIO 1032/14 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykaz osób „(…) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa zawiera bowiem informację o sposobie organizacji kadrowego zaplecza Przystępującego. Wskazuje on osoby z imienia i nazwiska, z podaniem informacji nie tylko, co do kwalifikacji, ale także sposobu dysponowania osobą i jej roli w realizacji inwestycji. W ocenie Izby ochronie może podlegać w tym przypadku zbiór tych wszystkich informacji, gdyż Przystępujący funkcjonuje na rynku usług, a jakość, renomę przedsiębiorstwa w sektorze usługowym buduje prawidłowy sposób doboru osób tę usługę realizujących. (…) W ocenie Izby fakt, że w przyszłości na etapie realizacji zamówienia publicznego skład osobowy zespołu realizującego usługę może stać się jawny nie powoduje automatycznie, że odpada możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.”. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający uznał, że Wykonawca Net PC sp. z o.o. wykazał, że zastrzegane informacje w zakresie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty oraz wykazu osób złożonym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca ten przede wszystkim wykazał zasadność zastrzeżenia określonych informacji, a w szczególności uzasadnił, że informacje te posiadają wartość gospodarczą, nie były ujawnione do wiadomości publicznej, a także wyczerpująco opisał jakie niezbędne działania podjął w celu zachowania poufności. Nadmienić również należy, że w piśmiennictwie przyjmuje się, że „przy podejmowaniu decyzji przez zamawiającego o uznaniu dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia za bezskuteczne zalecana jest daleko idąca ostrożność i powściągliwość. Należy mieć na uwadze, że za bezprawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający naraża się na odpowiedzialność karną przewidzianą w art. 23 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz na odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego, jeżeli w związku z ujawnieniem informacji wykonawca poniósł szkodę”. Jednocześnie, Zamawiający uznaje za słuszny zarzut Odwołującego w zakresie uznania przez Zamawiającego za skutecznie zastrzeżone przez Wykonawcę Net PC sp. z o.o. informacje dotyczące: 1)uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, 2)raportu otrzymanej pomocy deminimis wygenerowanego z systemu SUDOP. Mając na uwadze powyższe wnosi jak na wstępie. Załączniki: 3)pismo skierowane do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, 4)pismo od Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. STANOWISKO PRZYSTĘPUJĄCEGO Z DNIA 18 STYCZNIA 2021r. W imieniu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie - NET PC Sp. z o.o. w Gdańsku, po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie otrzymaną od Zamawiającego w dniu 18.01.2021 r. oświadczam, iż : 1.nie wnoszę sprzeciwu od uwzględnienia odwołania w części dotyczącej zarzutu Odwołującego w zakresie uznania przez Zamawiającego za skutecznie zastrzeżonych przez Przystępującego informacji dotyczących uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz raportu otrzymanej pomocy deminimis wygenerowanego z systemu SUDOP; 2.w pozostałym zakresie, za Zamawiającym, wnoszę o oddalenie odwołania w całości. 1. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP. W pierwszej kolejności Przystępujący wskazuje, że tak ukształtowany zarzut Odwołującego nie może zostać uwzględniony z powodów proceduralnych. Mianowicie, Odwołujący w treści wniesionego odwołania zarzucił Zamawiającemu wyłącznie naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP (art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP nie ma w niniejszym stanie faktycznym w ogóle zastosowania, na co wskazywał już Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – strona 6) poprzez zaniechanie wykluczenia Odwołującego z postępowania, formułując analogicznie żądanie w postaci bezpośredniego wykluczenia Przystępującego z postępowania. Tymczasem jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, Przystępujący na żadnym etapie postępowania nie był wzywany, w trybie art. 26 ust. 3 PZP, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie kwestionowanego w odwołaniu warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie postawił jednak w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 PZP, co było suwerenną decyzją Odwołującego, podjętą na jego ryzyko i odpowiedzialność. Można również postawić tezę, że brak sformułowania takiego zarzutu w odwołaniu był zwyczajnie błędem Odwołującego, za popełnienie którego nie można obarczać ani Zamawiającego, ani Przystępującego. Powyższe powoduje, że hipotetycznie - nawet w przypadku uznania przez Izbę, iż Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu - Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, gdyż Przystępujący nie może zostać wykluczony z postępowania bez uprzedniego wezwania go do uzupełnienia dokumentów. Izba nie może także orzekać co do zarzutów, które nie były objęte wniesionym odwołaniem. Na poparcie zaprezentowanego stanowiska Przystępujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.11.2020 r. Sygn. akt 2456/20, w którym Izba stwierdziła : „W zakresie zarzutu (2) naruszenia art.24 ust.1 pkt 12 ustawy przez wybór najkorzystniejszej oferty Gardenii i zaniechania wykluczenia tego wykonawcy pomimo tego, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu - Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba uznała zarzut za niezasadny z uwagi na to, że nie jest możliwe wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w okolicznościach, gdy zamawiający nie wzywał w trybie art.26 ust.3 ustawy do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Jednocześnie Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.26 ust. 3 ustawy.” Dalej, z daleko idącej ostrożności, Przystępujący wskazuje, że podniesiony zarzut nie zasługuje na uwzględnienie również z powodów merytorycznych. Stosownie do postanowień Rozdziału IV pkt 1.2.2.1 ppkt 1 SIW Z „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej – Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej 1 usługę o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającą na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi cechami: a) został wykonany w wersji webowej, b)został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub relacyjno-obiektywne bazy danych, c)wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna i wewnętrzna), zgodny z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy systemami”. Na wstępie Przystępujący w sposób szczególny podkreśla, że składając Zamawiającemu dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie wprowadzał Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Choć kwestia „wprowadzenia w błąd” nie jest przedmiotem wniesionego odwołania, to jednak Przystępujący – w związku z twierdzeniami Zamawiającego zawartymi w odpowiedzi na odwołanie – wyjaśnia, że na żadnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wskazywał Zamawiającemu, że „Wykonanie, wdrożenie, uruchomienie systemu informatycznego do rejestracji produktów biobójczych POBIS o nazwie Zmodernizowany System POBIS” dla Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych zostało zrealizowane w oparciu o jedną umowę. Przystępujący składając Zamawiającemu dokumenty na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu bazował przede wszystkim na referencji udzielonej Alterout IT sp. z o.o. przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (dalej „URPL”) w dniu 22.10.2020 r. Informacje w niej zawarte zostały przeniesione do Wykazu zrealizowanych usług, przy czym Przystępujący wskazał jako daty początkową i końcową świadczenia usługi odpowiednio: datę zawarcia przez Alterout IT sp. z o.o. pierwszej umowy z URPL oraz datę zakończenia realizacji drugiej umowy Alterout IT sp. z o.o. z URPL. Nie sposób więc uznać, by Przystępujący próbował ukrywać przed Zamawiającym fakt zrealizowania wymaganego warunkiem systemu na podstawie dwóch umów. Przystępujący pragnie dalej wskazać, iż wykazanie się zaprojektowaniem architektury rozwiązania, budową i wdrożeniem systemu teleinformatycznego opisanego w Rozdziale IV pkt 1.2.2.1 ppkt 1 SIW Z na podstawie dwóch umów nie było zabronione postanowieniami SIWZ. Należy też zwrócić szczególną uwagę, w co nie wnikał ani Odwołujący, ani Zamawiający, iż zaprojektowanie, budowa i wdrożenie systemu POBIS dla URPL miało swój indywidualny i specyficzny przebieg, który w ocenie Przystępującego uprawniał do potraktowania dwóch wykonanych dla URPL umów jako jednego wdrożenia (usługi). Świadczą o tym m.in.: a)Postanowienia szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 5 do SIW Z postępowania prowadzonego przez URPL), strony 32-36, wskazujące na konieczność (a) dostosowania i (b) stworzenia większości modułów systemu w ramach zamówienia (umowy) z roku 2017. Potwierdza to, że system wymagał dwóch realizacji by osiągnąć zdolność operacyjną (patrz: ostatnia kolumna tabeli – status wymagania „Wdrożone, wymaga dostosowania” lub „Nie wdrożone wymaga oprogramowania”); b)Zgłoszenie klienta z systemu ticketowego z prośbą o wprowadzenie danych produkcyjnych celem rozpoczęcia pracy systemu od 1 lipca 2019 roku – co dowodzi, iż do co najmniej 1 lipca 2019 system nie pracował w wersji produkcyjnej, między innymi nie posiadał danych. W zakończeniu Przystępujący wskazuje, iż nie może ponosić odpowiedzialności za zaproponowany przez URPL model przeprowadzenia zaprojektowania, budowy i wdrożenia systemu POBIS. Okoliczność, iż URPL zdecydował się na budowę systemu POBIS w oparciu o dwie odrębne umowy, nie powinna obciążać Przystępującego. Nie ulega też najmniejszej wątpliwości, że obie zrealizowane dla URPL umowy dotyczyły tego samego systemu teleinformatycznego (POBIS), a rozpoczęcie działania tego systemu miało miejsce dopiero po zakończeniu prac wynikających z drugiej umowy zawartej z URPL. Także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie neguje możliwości łączenia umów celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Tytułem przykładu wskazać należy na : ▪ wyrok z dnia 15 września 2014 r. KIO 1768/14 „Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż fakt, że A. zrealizował roboty budowlane na rzecz tego samego podmiotu, ale w oparciu o dwie odrębne umowy, powoduje, że nie jest możliwym połączenie wartości obu inwestycji celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, zgodnie z którym sam fakt realizacji inwestycji na podstawie kilku stosunków prawnych (kilku umów zawartych celem realizacji określonego zadania), nie stanowi przeszkody w wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przy ocenie możliwości powołania się na odrębne umowy należy ocenić czy przedmiot zamówienia wykonywany w ramach tych umów składał się na jedną funkcjonalną całość, a elementy tego przedmiotu zamówienia były ze sobą ściśle powiązane (podobnie np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 517/08). Dla ustalenia wzajemnego powiązania zadań realizowanych w oparciu o odrębne umowy istotne znaczenie ma tożsamość przedmiotowa zamówienia (roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu, funkcjonalnie powiązane), tożsamość czasowa zamówienia (zamówienia realizowane w zbliżonej perspektywie czasowej), tożsamość podmiotowa (wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę); ▪ wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2011 r. KIO 1468/11, KIO 1473/11 Podzielono w powyższym zakresie argumentację zawartą w odwołaniu I. Polska sp. z o.o. w W. Bezspornym jest, że przedmiotowe zadanie (zadania), o wartości 1.005.029.92 PLN netto wykonano na podstawie więcej niż jednej umowy. Jak wskazano wyżej, dopuszczalne byłoby potraktowanie kilku umów jako stanowiących jedno "zamówienie" o którym mowa w warunku, jeśli pozostają one w takim związku funkcjonalnym i takiej zbieżności czasowej, że razem wzięte mogą być traktowane jako "wdrożenie systemu teleinformatycznego". Przypomnieć w tym miejscu warto, że w metodykach zarządzania projektami informatycznymi/teleinformatycznymi przyjmuje się, jako pełnowartościową, niekiedy nawet konieczną z uwagi na uwarunkowania finansowe czy konieczność wyeliminowania ryzyk strategię wdrożenia projektu etapami. W tym kontekście uznano za dopuszczalne wylegitymowanie się więcej niż jedną umową na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jeśli czynności wynikające z tych umów, rozpatrywane łącznie dają rezultat w postaci wdrożenia odpowiedniego systemu. Pogląd Izby, w świetle którego dopuszczalne jest powoływanie się przez wykonawców na usługi i dostawy wykonane na podstawie różnych umów, został wyrażony także w wyrokach: z dnia 10 czerwca 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 517 /08, z dnia 23 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 561/08, z dnia 4 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 653/09, z dnia 31 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1774/10, z dnia 28 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 801/11. Z opisanych wyżej względów zarzut nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu należy potraktować jako bezzasadny. 2.Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Wskazywany przez Odwołującego przepis PZP pozostaje bez związku z kwestią spełniania / niespełniania warunków udziału w postępowaniu, która uregulowana jest w innych przepisach PZP. Wskazany artykuł dotyczy niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, podczas gdy Odwołujący w jakimkolwiek miejscu odwołania nie zarzuca, że zaoferowany przez Przystępującego przedmiot zamówienia nie spełnia merytorycznych / technicznych wymagań Zamawiającego bądź że Przystępujący nie złożył wymaganego w SIWZ dokumentu stanowiącego treść oferty lub jest on błędny. W konsekwencji uznać trzeba, że Odwołujący myli pojęcie nie spełniania warunków udziału w postępowaniu z pojęciem niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, co powoduje brak możliwości uwzględnienia tego zarzutu przez Izbę. 3.Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP. Podniesiony zarzut nie został w żaden sposób udowodniony przez Odwołującego. Przystępujący podnosi, że odwołanie bazuje jedynie na domniemaniu, że za zaoferowaną przez Przystępującego stawkę nie jest możliwe należyte świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia. Tymczasem Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz dowodów złożonych wraz z wyjaśnieniami Przystępującego i nie jest w stanie przeprowadzić dowodu na okoliczność rzekomego zaoferowania przez Przystępującego zaniżonych stawek za roboczogodzinę oraz kosztów realizacji projektu. Wydaje się zatem, że Odwołujący usiłuje przerzucić poniekąd ciężar weryfikacji i dowodu na Krajową Izbę Odwoławczą, oczekując, by Izba niejako z urzędu sprawdziła prawidłowość wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego. Z oczywistych względów takie działanie Odwołującego należy potraktować jako nieuprawnione. Jak wskazał Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie, miał on możliwość skrupulatnego zweryfikowania i porównania sposobu kalkulacji ceny ofertowej zarówno w odniesieniu do Przystępującego, jak i Odwołującego. Przeprowadzona analiza doprowadziła do wniosku, iż każdy z wykonawców w sposób nie budzący wątpliwości Zamawiającego wykazał prawidłowość i rzetelność skalkulowania własnej ceny ofertowej. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego o rzekomym braku doświadczenia po stronie Przystępującego wskazujemy, że NetPc sp. z o.o. legitymuje się bogatym doświadczeniem w realizacji wielu systemów wpierających usługi publiczne. Choć Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wyraził zgody się na wykazywanie się realizacjami zakończonymi wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, to jednak Przystępujący właśnie w tym okresie zrealizował wiele podobnych projektów. Tytułem przykładu wskazać należy na dwa z nich : i.LSI Szczecin system obsługujący usługi publiczne – referencje z budowy w roku 2015 – 350 tyś brutto (referencje w załączeniu) ii.ii. GIG – referencje – 500 tyś brutto z utrzymaniem (referencje w załączeniu) Powracając do tematu wysokości cen ofertowych, Przystępujący podnosi, iż wielokrotnie spotykał się z sytuacją, w której złożona przez niego oferta znacząco odbiegała od pozostałych ofert, jednak została wybrana jako najkorzystniejsza a Przystępujący z sukcesem zrealizował umowę w sprawie zamówienia. Doskonałym przykładem może być tutaj postępowanie prowadzone przez URPL (rok 2016) - zestawienie ofert w załączeniu. Odnosząc się do stosowania przez Przystępującego w projektach odmiennych stawek Przystępujący wyjaśnia, że każda składana oferta przetargowa związana jest z innymi obowiązkami opisanymi w OPZ oraz z różnymi warunkami oceny ofert. Z tych względów porównywanie ze sobą samej wysokości stawki stosowanej w różnych projektach jest nieuzasadnione. Jedynie tytułem przykładu Przystępujący wskazuje na zestawienie z otwarcia ofert z aktualnego postępowania prowadzonego przez URPL, gdzie oferowana stawka za godzinę usług wynosi 79,95 zł brutto. 4. Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 8 ust. 3 PZP oraz art. 96 ust. 3 PZP. Jak już wskazano na wstępie niniejszego pisma, Przystępujący nie oponuje wobec decyzji Zamawiającego o odtajnieniu informacji dotyczących uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz raportu otrzymanej pomocy deminimis wygenerowanego z systemu SUDOP. W pozostałym zakresie Przystępujący podtrzymuje w pełni stanowisko zajęte przez Zamawiającego, jak również złożone uprzednio Zamawiającemu uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z dowodami. W szczególności podkreślamy, że sposób kalkulacji ceny przez Przystępującego, zapewniający optymalizację zysków, stanowi zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania ceny oferty. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi istotną dla Przystępującego wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania Przystępującego, organizację pracy i stosowane metody oraz sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, a po drugie pozwala na prawidłowe zrealizowanie zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy rentowności przedsiębiorstwa. Sposoby kalkulacji ceny, wypracowywane przez kilka lat w oparciu o doświadczenie zatrudnianych pracowników i współpracę ze sprawdzonym kontrahentami, posiadają dla Przystępującego wartość gospodarczą oraz mają wpływ na utrzymanie jego konkurencyjności na rynku. Stawki, jakie oferuje w projektach, są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają, jako informacje handlowe szczególną wartość gospodarczą. Doskonałym przykładem jest niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym Przystępujący tak oszacował wysokość ceny ofertowej, że skutecznie konkuruje nią z Odwołującym oraz pozostałymi wykonawcami. Dlatego umożliwienie zapoznania się z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego istotnie ułatwiłoby naszej konkurencji budowanie ceny ofertowej w przyszłych, innych postępowaniach o zbliżonym charakterze. W świetle okoliczności przedstawionych powyżej oraz we wcześniejszych pismach do Zamawiającego nie ma wątpliwości, że Przystępujący, dokonując uprzednio zastrzeżenia wykazał, iż zawarte w wyjaśnieniach i zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym wnoszę o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego odpowiedzią na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest " Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie w infrastrukturze teleinformatycznej wskazanej przez zamawiającego, systemu teleinformatycznego dziennika budowy", tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty NET PC sp. z o.o./przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy wybranego. W wyniku przeprowadzonego postępowania odwoławczego potwierdził się zarzut odwołania 1.Naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 5 p.z.p, tj. brak wykluczenia NET PC sp. z o.o. z udziału w przedmiotowym postępowaniu i odrzucenia jego oferty, ponieważ oferta tego wykonawcy nie spełnia warunku udziału o którym mowa w rozdziale IV SIW Z pkt. 1.2.2.1 ppkt. 1, tj.. podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby firmie NET PC sp. z o.o. - Alterout IT Sp. z o.o. nie wykonał w ciągu ostatnich trzech lat co najmniej jednej usługi o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi cechami: a)został wykonany w wersji webowej, b)został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub relacyjno-obiektywne bazy danych, c)wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna i wewnętrzna), zgody z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy systemami.”; gdy tymczasem usługa wykonana przez podmiot udostępniający swoje zasoby, tj. Alterout IT Sp. z o.o;. polegała na wykonaniu dwóch zamówień publicznych, których łączna wartość przekracza kwotę 500 000 zł brutto, co w konsekwencji doprowadziło do niezastosowania art. 24 ust. 4 p.z.p., tj. nie odrzucania ofert NET PC sp. z o.o. Przeprowadzone postępowanie dowodowe w toku postępowania odwoławczego wykazało, że doświadczenie zawodowe obejmowało nie jedną ale dwie usługi, wykonane na rzecz tego samego zamawiającego w dwóch odrębnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego co dało po zsumowaniu wartości tych usług wynik spełnienia wymogu 500.000,00zł. brutto. Zamawiający na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty nie znalazł podstaw do wykluczenia wykonawcy wybranego z postępowania z tytułu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego dla wymogu doświadczenia zawodowego. Wykonawca wybrany złożył oświadczenie w postaci wykazu usług, w którym potwierdził spełnienie warunku udziału oraz poświadczenie o należytym wykonaniu przedstawionego doświadczenia zawodowego. Zamawiający dokonując oceny przedstawionego doświadczenia zawodowego (wykaz) oraz na jego potwierdzenie poświadczenia należytego wykonania zamówienia nie powziął wątpliwości co do ich zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, uznając je za wiarygodne jako wykonanie wymaganej jednej (1) usługi. Odwołujący składając odwołanie zaprzeczył wiarygodności posiadanego doświadczenia zawodowego przez wykonawcę wybranego, przywołując złożone przez niego oświadczenie w postaci wykazu usług jak i poświadczenie o należytym wykonaniu usługi, przywołując w poczet dowodów Dowód nr 1 a: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 6. Wykaz usług spełniający wymagania Zamawiającego (załączony w akta sprawy); Dowód nr 1 b: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 7 lit. a Poświadczenie referencje z dnia 26. 11. 2002 wystawione przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych dla Alterout IT Sp. z o.o. (załączony w akta sprawy). Formułując ten zarzut odwołujący wniósł o wykluczenie z postępowania wykonawcy wybranego a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Tak jak też twierdzi w swoim stanowisku przystępujący/wykonawca wybrany (pismo z dnia 18 stycznia 2021r.), pismo przystępującego powyżej zaprezentowane w uzasadnieniu, w odwołaniu nie znalazł się ani zarzut naruszenia art.26 ust.3 ustawy, ani na jego podstawie skonstruowane żądanie wezwania w trybie art.26 ust.3 ustawy do złożenia oświadczenia, dokumentu jako nie złożonego, czy też niekompletnego, bądź zawierającego błędy lub jako budzące wskazane przez zamawiającego wątpliwości czy też wymagające wyjaśnienia. Odwołujący domaga się wprost wykluczenia wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego z postępowania na podstawie art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.89 ust.1 pkt 5 i art.24 ust.4 ustawy. Odwołujący na potwierdzenie zarzutu złożył stosowne uzasadnienie w odwołaniu, którego wiarygodność potwierdził przywołanymi dowodami a w szczególności: Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału firma NET PC SP. z o.o. złożyła wykaz usług, w którym wykazała, że podmiot udostępniający zasoby, tj. Alterout IT Sp. z o.o. zrealizował usługę w okresie 21.11.2016 - 14.01.2019 na rzecz Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych. Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o wartości 520 363.80 zł oraz przedstawił Poświadczenie wydane przez zamawiającego tę usługę. Dowód nr 1a: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 6. Wykaz usług spełniający wymagania Zamawiającego (załączony w akta sprawy) Dowód nr 1b: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 7 łit. a Poświadczenie referencje z dnia 26.11.2002 wystawione przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych dla Ałterout 1TSp. z o.o. (załączony w akta sprawy) Zgodnie z informacjami (dokumentacja zamówień publicznych) zamieszczonymi w BIP Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, firma Alterout IT Sp. z o.o. zrealizowała dwie usługi dla niniejszego zamawiającego na podstawie rozstrzygniętych dwóch przetargów nieograniczonych, a żadna z tych usług nie spełnia samodzielnie warunku udziału, o którym mowa powyżej, w szczególności w zakresie wymaganej wartości 500 000,00 zł. Przetarg 1(12/2016) Wykonanie, wdrożenie oraz utrzymanie (wsparcie) techniczne systemu informatycznego do rejestracji produktów/ biobójczych - POBIS, nr sprawy: UR.GDG.DGZ;26.12.2016.SG firma Alterout ,IT Sp. z o.o.. złożyła ofertę o łącznej wartości 267.771,00 zł (w. tym etap 1 polegający, m.in. na wykonaniu, wdrożeniu, uruchomieniu systemu informatycznego do rejestracji produktów biobójczych POBIS o nazwie -Zmodernizowany System POBIS, wykonanie migracji danych do Systemu z aktualnie działającego systemu POBIS, a także szkolenie maksymalnie 40 pracowników Zamawiającego w zakresie obsługiwania Systemu oraz maksymalnie 3 pracowników Zamawiającego w zakresie wykonywania czynności administracyjnych (administratorskich) - wartość: 140 835,00 PLN oraz etap 2, którego przedmiotem było świadczenie usług utrzymania (wsparcia) technicznego do 31 października 2017 r. (ok. 10 miesięcy) wartość 126 936,00 PLN Dowód 2a: SIWZJUR.GDG.DGZ.26.12.2016.SC Dowód 2b: informacja dot. otwarcia ofert, Dowód 2c: informacja o wyborze oferty Przetarg 2 (07/2017) Rozbudowa systemu bazy danych substancji czynnych i produktów biobójczych — POBIS oraz utrzymanie (wsparcie) techniczne tego systemu informatycznego, nr sprawy: UR.GDG.DGZ.26.07.2017.SC Firma Alterout IT Sp. z o.o. złożyła ofertę o łącznej wartość 354 080,00 PLN (w tym etap 1 polegający m.in. na rozbudowie systemu informatycznego do rejestracji produktów biobójczych POBIS o nazwie - Zmodernizowany System POBIS i jego integracja z danymi publikowanymi przez Europejską Agencję Chemikaliów (ECHA), a także szkolenie maksymalnie 40 pracowników ZAMAW IAJĄCEGO w zakresie obsługiwania Systemu oraz 3 pracowników ZAMAW IAJĄCEGO w zakresie wykonywania czynności administracyjnych (administratorskich) - wartość: 110 700,00 PLN oraz etap 2, którego przedmiotem było świadczenie usług utrzymania (wsparcia) technicznego Systemu (istniejącego i po rozbudowie) w okresie od dnia zawarcia Umowy do 31 grudnia 2019 r.-wartość 253 380,00 PLN Wybór oferty firmy Alterout IT sp. z o.o. nastąpił w dniu 8.11.2017 r., umowa w sprawie zamówienia miała zostać zawarta z datą 15.11.2017 r. Dowód3a: DowódJa_SIWZJJR.GDG.DGZ.26.07.2017.SC Dowód 3b: informacja z otwarcia ofert, Dowód 3ć: informacja o wyborze oferty Zgodnie z powyższym, firma Alterout IT Sp. z o.o, wykonała najpierw usługę budowy systemu informatycznego do_ rejestracji „produktów, biobójczych — POBIS, a następnie, w ramach osobnego postępowania przetargowego i na podstawie odrębnej umowy, rozbudowę tego systemu. Wartość każdej z tych usług wynosiła poniżej 500 000,00 zł. Dodatkowo, potwierdzeniem, iż firma Net PC Sp. z o.o. próbuje wykazać się więcej niż jedną usługą na spełnienie warunku udziału, jest fakt, iż w Poświadczeniu wydanym przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, które firma Net PC Sp. z o.o. przedstawiła Zamawiającemu (zał. 89 do protokołu postępowania), wskazane jest, że „koszt zrealizowanych usług przekroczył wartość 500 000,00 zł brutto”. Mowa jest więc o więcej niż jednej usłudze. Złożone odwołanie spowodowało po stronie zamawiającego czynności wyjaśniające w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, które potwierdziły ustalenia odwołującego. W tym zakresie Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie przedstawił następujące stanowisko w sprawie oraz przedstawił dokonane czynności w związku z zarzutem odwołania nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu: „Oferta Wykonawcy NetPC sp. z o.o., została najwyżej oceniona, w związku z czym zamawiający, zgodnie z przewidzianą w SIW Z możliwością przeprowadzenia procedury, o której mowa w art. 24aa ustawy, dokonał oceny podmiotowej tego Wykonawcy, tj. zbadał oświadczenie wstępne (JEDZ), a następnie wezwał w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Wykonawca na potwierdzenie spełnienia ww. warunku, złożył „wykaz wykonanych usług” oraz „poświadczenia” potwierdzające należycie zrealizowane usługi, w tym „poświadczenie” wystawione przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, z treści którego wynikało, że podmiot, na zasoby którego powołuje się Wykonawca Net PC sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, tj. Alterout IT sp. z o.o., wykonał należycie usługę polegającą na zaprojektowaniu architektury rozwiązan…

…Sygn. akt: KIO 2626/25 WYROK Warszawa, dnia 19.08. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2025 r. przez Odwołującego: Sagemcom Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Józefa Bema 83/73, 01233 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Enea Operator Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Strzeszyńska 58, 60​479 Poznań), - Uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1)EMH Metering GmbH & Co. KG (Neu-Galliner Weg 1, 19258 Gallin) 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o.(Lider) (ul. Budowlana 3, 58-100 Świdnica, Polska) oraz Iskraemeco, d.d. (Partner) (Savska loka 4, 4000 Kranj, Słowenia) 3)Landis+Gyr Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie Zarzutów sformułowanych w punkcie I: (1) lit. A: ust. 1 pkt 2, ust.1 pkt 1, ust. 1 pkt 3, ust.1 pkt 4, ust.1 pkt 6; (2) lit. B ust.1. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Sagemcom Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Józefa Bema 83/73, 01​233 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Enea Operator Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Strzeszyńska 58, 60​479 Poznań) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2626/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2​ 025 r. przez wykonawcę Sagemcom Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Enea Operator Sp. z o.o. z/s w Poznaniu. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Zaprojektowanie, produkcja i dostawa specjalnych liczników zdalnego odczytu energii elektrycznej z funkcją analizatora jakości energii elektrycznej z modułami: 2G/LTE/CAT-M1/NB2/eSIM. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 27/12/2024 Nr OJ S 251/2024 27/12/2024; Dz.U. S: 251/2024. Odwołujący podał (...) I.Niniejsze odwołanie wnoszone jest wobec następujących czynności lub zaniechań Zamawiającego naruszających ustawę Pzp: A. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę EMH metering GmbH & Co. KG: 1. zaniechanie wezwania tego wykonawcy do: 1)uzupełnienia wykazu dostaw (zał. nr 6 do OPiW), 2)złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM, 3)złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat, 4)złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat), 5)uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0, 6)uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W.; 2.zaniechanie wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień kwestii: 1)liczników pośrednich/półpośrednich, 2)złożonego dokumentu ogólnych warunków zakupu, 3.przyznanie temu wykonawcy punktów w ramach kryterium selekcji KS1 i KS5; B. B. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o.: 1.zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia w zakresie miejsca zamieszkania p.P. i ewentualnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie odpowiednika KRK dla p.P. zgodnie z miejscem jego zamieszkania, 2.zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie: 1)prawidłowo poświadczonych sprawozdań finansowych podmiotu Landis+Gyr Oy, 2)zobowiązania do udostępnienia zasobów wykazującego realne udostępnienie zasobów ekonomicznych spółki Landis+Gyr Oy, 3.zaniechanie odtajnienia wniosku w zakresie następujących dokumentów: 1)wykazy dostaw (załączniki nr 6, 7 i 12 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 2)wykaz umów (załącznik nr 8 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 3)certyfikaty dla norm ISO 9001, ISO 45001, ISO 27001, ISO 14001, ISO 22301, ISO 17025, 4)informacja na temat licznika (załącznik nr 11 do OPiW) wraz z deklaracjami zgodności oraz certyfikatami MID, 5)certyfikaty MID dołączone do zał. nr 9 (wykaz patentów), 6)oświadczenie dotyczące wdrożenia modułu PQ – zał. nr 19 do OPiW wraz z certyfikatem zgodności; C. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d.: 1. zaniechanie odtajnienia wniosku w zakresie następujących dokumentów: 1) wykaz dostaw złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt 6.7.4.1 OPiW (wg wzoru zał. 6 do OPiW) w pełnym zakresie jego treści, 2)wykaz dostaw złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt 6.7.4.2 OPiW (wg wzoru zał. 7 do OPiW) w pełnym zakresie jego treści, 3)wykaz dostaw złożony na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji wskazanego w pkt 14.3 OPiW (wg wzoru zał. 12 do OPiW) w pełnym zakresie jego treści, 4) referencje dotyczące dostaw w pełnym zakresie ich treści; D. odnośnie wniosku złożonego przez Odwołującego: 1. zaniechanie przyznania wnioskowi Odwołującego punktów w zakresie kryterium selekcji KS4 względnie zaniechanie wyjaśnienia przedmiotowej kwestii z Odwołującym, a następnie przyznania punktów. (...) II.Odwołujący podał, że stawia Zamawiającemu zarzut naruszenia: A.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę EMH metering GmbH & Co. KG: 1.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do: 1)uzupełnienia wykazu dostaw (zał. nr 6 do OPiW), 2)złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM 3)złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat, 4)złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat), 5)uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0, 6)uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W., 2.art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia kwestii: 1)liczników pośrednich/półpośrednich, 2)złożonego dokumentu ogólnych warunków zakupu, 3.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 14.3 OPiW poprzez nieuzasadnione przyznanie temu wykonawcy punktów w kryterium selekcji KS1 i KS5; B.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o.: 1.art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia w zakresie miejsca zamieszkania p.P. ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania do uzupełnienia wniosku, gdyby okazało się, że p.W. nie mieszka w Szkocji, 2.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia odpowiednio poświadczonych sprawozdań finansowych podmiotu Landis+Gyr Oy, za trzy ostatnie okresy sprawozdawcze, 3.art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 oraz w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak udostępnienia Odwołującemu wskazanych dokumentów, a tym samym poprzez niewłaściwą ocenę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożonego przez tego wykonawcę i uznanie, iż wskazane dokumenty podlegają zastrzeżeniu tajemnicy w zakresie wyznaczonym zastrzeżeniem, 4.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od spółki Landis+Gyr Oy; C.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d.: 1.art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 oraz w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak udostępnienia Odwołującemu wskazanych dokumentów o pełnej treści, a tym samym poprzez niewłaściwą ocenę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożonego przez tego wykonawcę i uznanie, iż wskazane dokumenty podlegają zastrzeżeniu tajemnicy w zakresie wyznaczonym zastrzeżeniem; D.odnośnie wniosku złożonego przez Odwołującego: 1.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 14.6 OPiW poprzez zaniechanie przyznania Odwołującemu punktów w kryterium selekcji oznaczonym KS4 ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia przedmiotowej kwestii z Odwołującym przed podjęciem decyzji w sprawie przyznania punktów. III.Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: A.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę EMH metering GmbH & Co. KG: 1.wezwania tego wykonawcy do: 1)uzupełnienia wykazu dostaw (zał. nr 6 do OPiW), 2)złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM, 3)złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat, 4)złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat), 5)uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0, 6)uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W., 2.wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia kwestii: 1)liczników pośrednich/półpośrednich, 2)złożonego dokumentu ogólnych warunków zakupu, 3.ponownego badania i oceny wniosku tego wykonawcy w zakresie przyznania punktów w kryterium KS1 i KS5 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej; B. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o.: 1. wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia w zakresie: 1)miejsca zamieszkania p.P., 2)rodzaju podpisu jaki został złożony pod opiniami biegłego rewidenta, 2. wezwania tego wykonawcy do: 1)ewentualnie uzupełnienia wniosku, gdyby okazało się, że Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie określone powyżej w ust. 1 pkt 1 uzyska informację, że p.W. nie mieszka w Szkocji, 2)uzupełnienia wniosku poprzez złożenie odpowiednio poświadczonych sprawozdań finansowych za trzy ostatnie okresy sprawozdawcze, 3)uzupełnienia wniosku poprzez złożenie uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od spółki Landis+Gyr Oy, 3. odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie zgodnie z uzasadnieniem zarzutu przedstawionym poniżej; C. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d.: 1. odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie zgodnie z uzasadnieniem zarzutu przedstawionym poniżej; D. odnośnie wniosku złożonego przez Odwołującego: 1. dokonania ponownej oceny wniosku Odwołującego w zakresie kryterium selekcji KS4 i przyznania punktów stosownie do przeprowadzonej oceny. Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia na okoliczności tam wskazane. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, spełnia postawione przez Zamawiającego warunki, ma wystarczający potencjał zasobów, doświadczenia oraz wiedzy umożliwiający mu realizację zamówienia. Wskutek nieprawidłowej oceny w zakresie spełnienia przez wykonawców: EMH metering GmbH & Co. KG, Landis+Gyr sp. z o.o., warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający uznał, iż wykonawcy ci spełniają wymagania Zamawiającego określone w OPiW, co może doprowadzić do powstania u Odwołującego szkody, albowiem złożony przez niego wniosek uzyskał najmniejszą liczbę punktów w ramach kryteriów selekcji przez co nie został zakwalifikowany do złożenia oferty wstępnej i nie może zrealizować interesu ekonomicznego wynikającego z wykonania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia. Wskutek nieprawidłowego przyznania wykonawcom EMH metering GmbH & Co. KG, Landis+Gyr sp. z o.o. punktów we wskazanych w zarzutach i uzasadnieniu kryteriach selekcji, punktacja wniosków tych wykonawców została zawyżona. Mając na uwadze, iż Odwołujący sformułował także zarzut w zakresie nieprzyznania jego wnioskowi punktów w kryterium selekcji KS4, w wyniku rozpoznania odwołania może dojść do zamiany w rankingu wykonawców, a tym samym wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę, albowiem nie został zakwalifikowany do dalszego etapu Postępowania. Wskutek nieprawidłowej oceny wniosku Odwołującego w zakresie przyznanych punktów w kryterium selekcji KS4 Odwołujący może ponieść szkodę, albowiem potencjalnym skutkiem niniejszego odwołania może być zmiana w rankingu ocen wniosków w efekcie czego Odwołujący może mieć szansę na zaproszenie go do dalszego etapu Postępowania. Zmiana w rankingu może nastąpić, jeżeli przy ponownej ocenie złożonych przez wykonawców wniosków np. po odtajnieniu obecnie utajnionych dokumentów okaże się, że część punktacji została przyznana przez Zamawiającego nieprawidłowo. Poza tym wskutek nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego złożonego przez konsorcjum Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. oraz przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu dokonanie kompleksowej weryfikacji wniosku złożonego przez tego wykonawcę w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów selekcji. Brak tej możliwości uniemożliwił Odwołującemu ewentualne wniesienie odwołania i kwestionowanie decyzji Zamawiającego w zakresie dopuszczenia tego wykonawcy do dalszego etapu Postępowania, czy też przyznania punktów w kryteriach selekcji. Uchybienie to potencjalnie może skutkować zmianą decyzji Zamawiającego przez co Odwołujący ewentualnie może zostać dopuszczony do dalszego etapu Postępowania i zrealizować interes ekonomiczny wynikający z wykonania zamówienia. Zatem Odwołujący posiada w myśl art. 505 ust. 1 ustawy Pzp legitymację do wniesienia niniejszego odwołania. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (...) A. Wniosek wykonawcy EMH metering GmbH & Co. KG Ust. 1 pkt 1 petitum (zarzuty dla pkt A) Wykonawca EMH metering GmbH & Co. KG (dalej: „EMH”) wraz z wnioskiem złożył wg wzoru (załącznik nr 6 do OPiW) wykaz dostaw na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 6.7.4.1 OPiW. Zgodnie z powyższym warunkiem, o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – należycie wykonuje, dostawy co najmniej 1.000 sztuk liczników specjalnych pośrednich kl. dokładności 0,2S z co najmniej dwoma niezależnymi elektrycznymi interfejsami typu: RS-485, RS232 lub ETH służącymi do komunikacji z systemem zdalnego odczytu i zasilaczem pomocniczym co najmniej w zakresie 12-24 V DC lub 100-240 V AC. Zamawiający wymagał zatem wykazania się dostawami liczników pośrednich. Zgodnie z tytułem kolumny zamieszczonej w załączniku nr 6 wykonawcy zobowiązani byli do dookreślenia przedmiotu dostawy poprzez wskazanie m.in., czy dostawy obejmowały liczniki pośrednie. W wykazie złożonym przez EMH brakuje informacji o tym, czy liczniki będące przedmiotem wskazanych tam dostaw były pośrednie czy też innego rodzaju (np. półpośrednie). W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do uzupełnienia wykazu poprzez wskazanie, czy przedmiotem dostaw były liczniki pośrednie, czego nie uczynił. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do uzupełnienia wykazu w tej kwestii w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 2 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem certyfikat badania typu dla licznika LZQJ-SGM (64. Certyfikat PTB cl.0,2 licznik LZQJSGM). Zgodnie z pkt 9.12.12 OPiW, w celu wykazania spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.4.7 OPiW wykonawcy złożyć mieli informację na temat licznika zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 11 do OPiW, a także certyfikat MID, deklarację zgodności, raport z oceny typu/certyfikatu badania i deklaracji zgodności dla wskazanego licznika. W załączniku nr 11 do OPiW EMH jako licznik stanowiący podstawę rozwoju wskazał LZQJ-SGM. Przedstawiony przez EMH certyfikat badania typu dla wskazanego licznika nie został podpisany przez wystawcę, ani odręcznie ani poprzez naniesienie podpisu elektronicznego. Dokument ten został jedynie potwierdzony za zgodność poprzez naniesienie podpisu elektronicznego reprezentanta EMH. Jednocześnie z treści tego dokumentu (drobniejszy druk na dole pierwszej strony) wynika, iż: „Certyfikaty badania typu bez podpisu i pieczęci są nieważne.” Przedstawiony przez EMH dokument nie zawiera ani podpisu ani pieczęci wystawcy, a zatem zgodnie z informacją zamieszczoną u dołu pierwszej strony jest nieważny. W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia prawidłowego dokumentu. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 3 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem sprawozdania finansowe w części obejmującej rachunek zysków i strat: 111. Rachunek zysków i strat 2021, 113. Rachunek zysków i strat 2022, 115. Rachunek zysków i strat 2023. Dokumenty te, zgodnie z pkt 9.12.2 OPiW, składane były w celu wykazania spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.3.1 OPiW. Odwołujący podnosi, iż żaden z tych dokumentów nie nosi podpisu wystawcy, a naniesiony został jedynie podpis reprezentanta EMH służący potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu. Jednakże cyfrowe odwzorowanie nie stanowi odwzorowania oryginału, ponieważ dokument nie został podpisany w żaden inny sposób (oprócz naniesienia elektronicznego podpisu osoby umocowanej do reprezentowania EMH w Postępowaniu). Brak podpisu na dokumencie powoduje, że nie zostało złożone ani oświadczenie woli ani oświadczenie wiedzy. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy.” W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmujących rachunek zysków i strat. Zaniechanie Zamawiającego w tej kwestii stanowi o nieprawidłowej ocenie złożonego przez EMH wniosku. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmujących rachunek zysków i strat w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 4 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem dokument zatytułowany: „109. Sprawozdanie finansowe 2023”. Zgodnie z treścią dokumentu jest to bilans aktywów i pasywów EMH za rok 2023. Zgodnie z pkt 9.12.5 OPiW, w celu wykazania spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.3.4 OPiW wykonawcy złożyć mieli pełne sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy. Uwzględniając, iż na potwierdzenie spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.3.1 OPiW EMH złożył także rachunek zysków i strat stwierdzić należy, iż wykonawca ten nie złożył pełnego sprawozdania finansowego, zgodnie z warunkiem postawionym przez Zamawiającego. W prawie niemieckim (na gruncie Handelsgesetzbuch – HGB, czyli niemieckiego kodeksu handlowego), zakres sprawozdania finansowego (Jahresabschluss) zależy od formy prawnej jednostki oraz jej wielkości. Podstawowe dokumenty składające się na sprawozdanie finansowe to: Bilans (Bilanz) Przedstawia aktywa i pasywa jednostki na dzień bilansowy (z reguły 31 grudnia). Rachunek zysków i strat (Gewinn- und Verlustrechnung, GuV) Przedstawia przychody, koszty i wynik finansowy za dany rok obrotowy. Informacja dodatkowa (Anhang) Zawiera szczegółowe wyjaśnienia do pozycji z bilansu i GuV, w tym politykę rachunkowości, informacje o zobowiązaniach warunkowych itp. Dodatkowo dla formy prawnej w jakiej działalność prowadzi EMH (GmbH) w ramach sprawozdania finansowego złożyć należy sprawozdanie z działalności (Lagebericht). Zauważyć należy, iż powyższe składniki sprawozdania finansowego w prawie niemieckim pokrywają się z wymaganiami dla tego sprawozdania określonymi w art. 45 ust. 2 Ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. Potwierdzeniem powyższej argumentacji odnoszącej się do zakresu sprawozdania finansowego jest złożenie przez EMH w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 02.04.2025 r., opinii biegłego rewidenta dotyczących sprawozdań finansowych za lata 2021 – 2023. W ramach tych opinii złożone zostały: bilans, rachunek zysków i strat, informacja dodatkowa oraz sprawozdanie z działalności. Mając na uwadze powyższe uzupełnienie przyjąć należy, iż poprzez uzupełnienie opinii biegłego rewidenta doszło także do uzupełnienia wniosku o złożenie pozostałych elementów składowych sprawozdania finansowego za ostatni okres sprawozdawczy (2023 rok). Jednakże, ani złożony w ramach uzupełnienia opinii biegłego rewidenta bilans ani rachunek zysków i strat nie noszą podpisu wystawcy, a naniesiony został jedynie podpis reprezentanta EMH służący potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu. Jednakże cyfrowe odwzorowanie nie stanowi odwzorowania oryginału, ponieważ dokument nie został podpisany w żaden inny sposób (oprócz naniesienia elektronicznego podpisu osoby umocowanej do reprezentowania EMH w Postępowaniu). W ramach uzupełnionej opinii biegłego rewidenta złożone zostały natomiast podpisane odręcznie przez reprezentantów EMH: informacja dodatkowa oraz sprawozdanie z działalności. Brak podpisu na dokumencie powoduje, że nie zostało złożone ani oświadczenie woli ani oświadczenie wiedzy. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy.” W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat). Zaniechanie Zamawiającego w tej kwestii stanowi o nieprawidłowej ocenie złożonego przez EMH wniosku. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat) w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 5 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz z wnioskiem złożył wykaz patentów wg wzoru – załącznik nr 9 do OPiW. W treści wykazu wskazane zostały patenty uzyskane w związku z licznikami: mME4.0 oraz NXT4. Zgodnie z dyspozycją określoną w załączniku nr 9 do OPiW wykonawcy zobowiązani byli opisać sposób, w jaki rozwiązanie zostało wprowadzone do obrotu lub dołączyć certyfikat MID, jeśli taki został wystawiony. EMH złożył certyfikat MID dla obu liczników wskazanych w przedmiotowym wykazie: ▪54. MID licznika mME4.0, ▪52. MID licznika NXT 4. Dokument MID dla licznika NXT4 wystawiony został z podpisem odręcznym reprezentanta jednostki certyfikacyjnej i potwierdzony został w sposób przewidziany ustawą przez reprezentanta EMH. W przypadku dokumentu MID dla licznika mME4.0 z informacji zamieszczone na pierwszej stronie wynika, że dokument ten jest podpisany elektronicznie i opatrzony pieczęcią. Dodatkowo znajduje się tam informacja, iż podpis cyfrowy może zostać zweryfikowany niebieską wstążką w górnej części elektronicznej wersji certyfikatu. Jednakże, pomimo tego, iż dokument wystawiony został w postaci elektronicznej i cyfrowo podpisany, reprezentant EMH dodatkowo opatrzył go własnym podpisem elektronicznym, przy czym nie wiadomo, czy taki podpis został dodany do cyfrowej wersji tego dokumentu, czy też naniesiony na skan tego dokumentu po jego wydrukowaniu. W konsekwencji po pierwsze dokument przedstawiony został niezgodnie z przepisem § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, albowiem jest to dokument wystawiony w postaci elektronicznej przez upoważniony podmiot, a zatem w takiej postaci powinien zostać przekazany bez nanoszenia podpisu EMH. Po drugie, przekazana Zamawiającemu postać tego dokumentu uniemożliwia weryfikację, czy został on prawidłowo podpisany, a zatem czy jest to dokument ważny. W konsekwencji Zamawiający poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny przedmiotowego dokumentu. W związku z powyższym Zamawiający winien był wezwać EMH do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie prawidłowego dokumentu MID dla licznika mM4.0. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0 w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 6 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz z wnioskiem złożył pełnomocnictwo dla p.W., z którego wynika, iż jest on umocowany do szeregu czynności w ramach Postępowania. Z dokumentu pełnomocnictwa nie wynika jednak, aby umocowanie obejmowało swym zakresem potwierdzanie za zgodność z oryginałem dokumentów papierowych składanych w ramach Postępowania. Pełnomocnik swoim podpisem elektronicznym potwierdził zgodność odwzorowania szeregu dokumentów papierowych, z których przykładowo wskazać można: „4.Rejestr przedsiębiorców_HRA_70_08.01.2025” „8. Negativbescheinigung Insolvenzverfahren_16.01.2025” „15. List potwierdzający Azur cl.0,2”. W konsekwencji uznać należy, iż złożone przez EMH pełnomocnictwo nie jest prawidłowe albo pan B. nie jest umocowany do potwierdzania za zgodność dokumentów z oryginałem. Mając to na uwadze Zamawiający winien był negatywnie zweryfikować wniosek w tej kwestii i wezwać EMH do uzupełnienia poprzez złożenie prawidłowego dokumentu pełnomocnictwa. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W.. Ust. 2 pkt 1 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz w wnioskiem złożył następujące dokumenty jako referencje poświadczające należyte wykonanie dostaw: ▪15. List potwierdzający Azur cl.0,2 ▪17. List potwierdzający NanoEnerji cl.0,2 ▪19. List potwierdzający Schrack cl.0,2 ▪21. List potwierdzający Tillquist cl.0,2 ▪80. List potwierdzający NanoEnerji cl.0,2 2015-2019 ▪82. List potwierdzający Tillquist cl.0,2 2010 - 2019 Powyżej wskazane załączniki nr 15, 17 oraz 19 złożone zostały na potwierdzenie należytego wykonania dostaw wskazanych w załączniku nr 6 do OPiW (warunek 6.7.4.1). Z kolei wyżej wskazane załączniki nr 80 i 82 złożone zostały na potwierdzenie należytego wykonania dostaw wskazanych w załączniku nr 12 do OPiW (kryterium selekcji KS1 – pkt 14.3 OPiW). Zarówno z warunku określonego w pkt 6.7.4.1 OPiW jak i z pkt 14.3 OPiW wynika, że zamawiający na potwierdzenie warunku posiadania doświadczenia lub spełnienia kryterium selekcji wymagał wykazania się dostawami liczników pośrednich. W każdej z tych referencji widnieje oświadczenie podmiotu wystawiającego pismo o treści poniższej: „Niniejszym potwierdzamy, że zakupiliśmy elektroniczne liczniki półpośrednie / pośrednie oraz […].” Z uwagi na to, że nie został dokonany wybór stosownej kategorii licznika (np. poprzez wykreślenie zbędnej opcji) Zamawiający winien był powziąć wątpliwość w tej kwestii i przynajmniej skierować do EMH żądanie wyjaśnienia tej kwestii w związku z tym, że zgodnie z powyższymi warunkami wymagane były dostawy liczników pośrednich. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii dostawy liczników pośrednich lub innego rodzaju. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia w zakresie wskazanych powyżej referencji i ich treści tj. wyjaśnienia, czy złożone przez EMH, wskazane powyżej referencje, potwierdzają dostawy liczników pośrednich czy półpośrednich. Ust. 2 pkt 2 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu dokument zatytułowany „Ogólne Warunki Zakupu EMH metering GmbH & Co. KG w celu zakupu towarów (OW H)”. Dokument ten w oczywisty sposób nie był wymagany przez Zamawiającego, a także nie wiadomo jaką ma pełnić funkcję. Skoro EMH zdecydował się załączyć go do wniosku, to wyjaśnienia wymaga, w jakim celu EMH złożył go wraz z wnioskiem, a w szczególności, czy warunki zawarte w tym dokumencie mają stanowić treść oferty EMH, która zostanie złożona w Postępowaniu. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Jeśliby zamiarem EMH było uwzględnienie przedmiotowych warunków jako części jego oferty w Postępowaniu to tak złożony wniosek należałoby ocenić jako potencjalnie niezgodny z ustawą, a w konsekwencji podlegający odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 194 ust. 2 ustawy Pzp. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii złożenia wskazanych ogólnych warunków zakupu. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia w zakresie wskazanego powyżej dokumentu, znaczenia jego złożenia i celu w jakim został złożony. Ust. 3 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz z wnioskiem złożył wykaz dostaw na załączniku nr 12 do OPiW na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji opisanego w pkt 14.3 OPiW (KS1). W ramach kryterium selekcji KS1 Zamawiający przyznawał punkty za doświadczenie wykonawcy w dostawie liczników specjalnych pośrednich kl. dokładności 0,2S, spełniających parametry opisane przez Zamawiającego, zdobyte w okresie 6-15 lat przed upływem terminu składania wniosków. Doświadczenie, którego dotyczy KS1 należało wykazać poprzez przedłożenie wykazu dostaw zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 12 do OPiW wraz z dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. W treści wzoru Załącznika nr 12, w kolumnie drugiej, Zamawiający wymagał w szczególności informacji na temat przedmiotu dostaw realizowanych przez wykonawcę, w tym wskazania czy dostawy obejmowały liczniki pośrednie. Z przedłożonego przez EMH wykazu dostaw (Załącznik nr 12 do OPiW) nie wynika w żaden sposób, czy dostawy liczników objęte doświadczeniem obejmowały liczniki pośrednie, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Tym samym Zamawiający winien być ocenić, iż EMH nie wykazał dostaw umożliwiających przyznanie mu punktów w ramach kryterium selekcji KS1. Przyznanie EMH punktów w tym kryterium stanowi o naruszeniu art. 16 ustawy Pzp w zw. z pkt 14.3 OPiW poprzez nieuzasadnione przyznanie temu wykonawcy punktów w kryterium selekcji KS1. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wniosku tego wykonawcy w zakresie przyznania punktów w kryterium KS1 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. EMH wraz z wnioskiem złożył oświadczenie na załączniku nr 19 do OPiW na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji opisanego w pkt 14.7 i 14.8 OPiW (KS5 lub KS6). Na potwierdzenie spełnienia tego kryterium selekcji EMH złożył także certyfikaty wydane przez niezależną jednostkę: „99. Certificate_IEC_61000-4-30_IEC_62586_LZQJ-SGM_230V” „101. Certificate_IEC_61000-4-30_IEC_62586_LZQJ-SGM_58V_v2”. Zgodnie z informacją o ocenie złożonych wniosków przesłaną przez Zamawiającego, EMH otrzymał 10 pkt w ramach kryterium selekcji KS5, ponieważ – w ocenie Zamawiającego – wykazał wdrożenie modułu PQ w liczniku LZQJ-SGM. Oba powyżej wskazane certyfikaty pochodzące od jednostki niezależnej (Technische Universität Dresden) wystawione zostały w formie elektronicznej na co wskazuje umieszczenie trzech podpisów elektronicznych pod treścią dokumentu. Dodatkowo certyfikaty te opatrzone zostały podpisem kwalifikowanym p.W., który zgodnie z zarzutem Ust. 1 pkt 6 petitum (zarzuty dla pkt A) nie został umocowany przez EMH do poświadczania dokumentów pochodzących od tego wykonawcy. Odwołujący wskazuje zatem, że w przypadku obu certyfikatów nie jest możliwa weryfikacja prawidłowości podpisów złożonych w imieniu wystawcy dokumentu. Odwołujący otrzymuje informację, iż „ważność podpisu jest nieznana”. Odwołujący podnosi, iż podobne rezultaty weryfikacji pojawiają się często w związku z dodaniem do dokumentu wystawionego elektronicznie kolejnego podpisu elektronicznego. Odwołujący podnosi, iż certyfikaty złożone zostały w formie niezgodnej z przepisem § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, albowiem jest to dokument wystawiony w postaci elektronicznej przez upoważniony podmiot, a zatem w takiej postaci powinien zostać przekazany bez nanoszenia podpisu EMH. Po drugie, przekazana Zamawiającemu postać tego dokumentu uniemożliwia weryfikację, czy został on prawidłowo podpisany, a zatem czy jest to dokument ważny. W konsekwencji Zamawiający poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny przedmiotowego dokumentu. Ponadto, z ostrożności Odwołujący podnosi, iż dokument nie powinien zostać oceniony przez Zamawiającego jako prawidłowo złożony także z tego powodu, iż został potwierdzony podpisem p.W., który nie został umocowany do potwierdzanie dokumentów za zgodność. Tym samym przyznanie EMH punktów w kryterium KS5 stanowi o naruszeniu art. 16 pkt 1ustawy Pzp w zw. z pkt 14.7 OPiW poprzez nieuzasadnione przyznanie temu wykonawcy punktów w kryterium selekcji KS5, a tym samym naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wniosku tego wykonawcy w zakresie przyznania punktów w kryterium KS5 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. B. Wniosek wykonawcy Landis+Gyr sp. z o.o. Ust. 1 petitum (zarzuty dla pkt B) Wykonawca Landis+Gyr sp. z o.o. (dalej: „Landis”) wraz z wnioskiem złożył wypis z rejestru „Disclosure Scotland” oznaczony jak powyżej dla pana C.P.. Zgodnie z pkt 7.6.2 OPiW wykonawca polegający na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawia w odniesieniu do tych podmiotów między innymi dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt 9.3 OPiW. Zgodnie z pkt 9.3.2 OPiW Zamawiający wymagał zatem w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby przedstawienia stosownej informacji z KRK w zakresie tam opisanym, a w przypadku zamieszkania osoby, której informacja dotyczy, poza granicami RP – przedstawienia informacji z odpowiedniego rejestru dla miejsca jej zamieszkania. Jednym z podmiotów udostępniających Landis zasoby jest spółka Landis+Gyr Oy. Zgodnie ze złożonym dla niej wypisem z rejestru handlowego, prezesem jej zarządu jest pan P.C., a zatem dla tej osoby konieczne było złożenie odpowiednika informacji z KRK stosownie do miejsca jej zamieszkania. Ze złożonego dokumentu z serwisu „Disclosure Scotland” wynika, że dokument ten wysłany został na adres p.W.’a jak niżej: Verifile Limited 5 Franklin Court, Stannard Way Priory Business Park Bedford MK44 3JZ Powyższy adres zlokalizowany jest w Anglii, a nie w Szkocji. Podkreślić należy, iż Disclosure Scotland to agencja rządowa odpowiedzialna za sprawdzanie informacji o przeszłości kryminalnej osób mieszkających lub pracujących w Szkocji. W przypadku osób mieszkających w Anglii, konieczne jest skorzystanie z serwisu Disclosure and Barring Service (DBS), a nie z Disclosure Scotland. Wobec powyższego Zamawiający winien był w ramach oceny wniosku Landis powziąć wątpliwość, czy wykonawca ten przedstawił odpowiedni dokument na potwierdzenie, czy nie podlega wykluczeniu z Postępowania, a w konsekwencji najpierw podjąć próbę wyjaśnienia tej kwestii, a następnie ewentualnie wezwać Landis do uzupełnienia wniosku, jeśliby okazało się, że p.W. nie mieszka w Szkocji. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii miejsca zamieszkania p.W.’a, a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania do uzupełnienia wniosku, gdyby okazało się, że p.W. nie mieszka w Szkocji. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia w zakresie miejsca zamieszkania p.P., a w przypadku uzyskania informacji, iż osoba ta nie mieszka w Szkocji – nakazanie wezwania Landis do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie odpowiednika KRK dla p.P. zgodnie z miejscem jego zamieszkania. Ust. 2 petitum (zarzuty dla pkt B) Zgodnie z pkt 9.12.2 OPiW, w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunku, o którym mowa w pkt 6.7.3.1 OPiW, wykonawcy złożyć mieli sprawozdanie finansowe w części obejmującej rachunek zysków i strat za okres ostatnich trzech lat wraz z opinią biegłego rewidenta. W celu wykazania spełnienia wskazanego powyżej warunku Landis posługuje się zasobami podmiotu trzeciego – spółki Landis+Gyr Oy. Landis złożył wraz z wnioskiem zobowiązanie spółki Landis+Gyr Oy do udostępnienia zasobów, a także dokumenty zatytułowane: A_PL08_01 Sprawozdanie finansowe LG FI 2021_22, A_PL08_02 Sprawozdanie finansowe LG FI 2022_23, A_PL08_03 Sprawozdanie finansowe LG FI 2023_24, A_PL08_07 Opinia biegłego rewidenta LG FI 2021_22, A_PL08_08 Opinia biegłego rewidenta LG FI 2022_23, A_PL08_09 Opinia biegłego rewidenta LG FI 2023_24. Złożone sprawozdania utworzone zostały w postaci dokumentu tradycyjnego (wydruk z podpisami odręcznymi), a podpisały się na nim osoby reprezentujące ówcześnie podmiot. Jednocześnie dokumenty te opatrzone zostały podpisem elektronicznym wystawionym dla podmiotu „Assently AB”. Zgodnie z § 6 ust. 3 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu utworzonego w postaci papierowej w przypadku podmiotowych środków dowodowych dokonuje podmiot, którego dane dokumenty dotyczą, a zatem w tym przypadku Landis+Gyr Oy. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Landis złożył przedmiotowe sprawozdania w sposób niezgodny z wymaganiami wynikającymi z przepisów prawa. Dokumenty te nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu udostępniającego zasoby lub jego pełnomocnika, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zamawiający winien był zatem, w procesie oceny wniosku Landis, wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie prawidłowo podpisanych sprawozdań. Zaniechanie Zamawiającego w tej kwestii stanowi o nieprawidłowej ocenie złożonego przez Landis wniosku. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Landis do złożenia odpowiednio poświadczonych sprawozdań finansowych za trzy ostatnie okresy sprawozdawcze w wyznaczonym terminie. Ponadto, złożone przez Landis opinie biegłego rewidenta złożone zostały – jak można mniemać – w postaci elektronicznej jako dokumenty, które nie miały postaci papierowej. Opinie te także zostały podpisane podpisem identyfikowanym jako podpis podmiotu Assently AB. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy. W związku z powyższym powstaje istotna wątpliwość, czy podpis przypisany do podmiotu Assently AB spełnia wymogi przewidziane dla kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z informacji dostępnych w Internecie wynika, że Assently AB jest firmą świadczącą różnego rodzaju usługi cyfrowe w tym w zakresie cyfrowego podpisywania dokumentów. Zatem może to być platforma oferująca usługi podobne do tych jakie na rodzimym rynku świadczą podmioty takie jak: Autenti, DocuSign etc. Jednakże podpisy cyfrowe pochodzące od tego typu podmiotów nie zawsze, a w zasadzie co do zasady – nie są podpisami kwalifikowanymi w rozumieniu Art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73 z późn. zm.). W konsekwencji Zamawiający winien był powziąć w procesie oceny wniosku wątpliwości w tej kwestii i wystąpić wobec Landis z żądaniem wyjaśnienia tej kwestii. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii rodzaju podpisu jaki został złożony pod opiniami biegłego rewidenta, a w szczególności, czy jest to podpis kwalifikowany w rozumieniu powyżej wskazanego przepisu. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia w zakresie rodzaju podpisu jaki został złożony pod opiniami biegłego rewidenta, a w szczególności, czy jest to podpis kwalifikowany w rozumieniu powyżej wskazanego przepisu. Ust. 3 petitum (zarzuty dla pkt B) Landis wraz z wnioskiem złożył dokument zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 24.02.2025 r. Zakresem zastrzeżenia Landis objął m. in.: 1)wykazy dostaw (załączniki nr 6, 7 i 12 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 2)wykaz umów (załącznik nr 8 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 3)certyfikaty dla norm ISO 9001, ISO 45001, ISO 27001, ISO 14001, ISO 22301, ISO 17025, 4)informacja na temat licznika (załącznik nr 11 do OPiW) wraz z deklaracjami zgodności oraz certyfikatami MID, 5)certyfikaty MID dołączone do zał. nr 9 (wykaz patentów), 6)oświadczenie dotyczące wdrożenia modułu PQ – zał. nr 19 do OPiW wraz z certyfikatem zgodności. Powyższe dokumenty nie zostały Odwołującemu przekazane przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo ocenił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w powyższym zakresie. Należy mieć na uwadze, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne i każdy przedsiębiorca przystępujący do publicznych przetargów musi mieć tego świadomość i musi pogodzić się z myślą, że nie jest dopuszczalne ukrywanie informacji przed konkurencją na wszelki wypadek. Ustawa dopuszcza oczywiście wyjątki w tej kwestii, jednakże – zgodnie z powszechnymi opiniami zarówno orzecznictwa jak i doktryny – wyjątki te powinny być interpretowane w sposób zawężający. Jeżeli chodzi o zastrzeżone przez Landis dane wskazane w wykazach dostaw, to w ocenie Odwołującego nie są to informacje techniczne, technologiczne, ani organizacyjne. Zatem tego typu dane mogłyby potencjalnie należeć jedynie do kategorii innych informacji posiadających wartość gospodarczą, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Z uwagi na przedmiot dostaw, a zatem liczniki energii elektrycznej należy przypuszczać, iż kontrahentami Landis, na rzecz których dostawy zostały zrealizowane są podmioty publiczne. W konsekwencji informacje na temat zawartych umów, wskazanych w wykazach, które zostały częściowo utajnione, należą do domeny publicznej. W konsekwencji dostęp do tego typu informacji nie nastręcza większych trudności osobom, które prowadzą działalność gospodarczą w tym samym obszarze rynku, co Landis. Już wyłącznie z tego powodu przedmiotowe informacje powinny zostać przez Zamawiającego ujawnione. W odniesieniu do przedmiotowych informacji Landis, zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa wskazał jedynie: „Wynikające z wykazów i referencji informacje na temat zawieranych i wykonywanych umów z kontrahentami, należy uznać za informacje o charakterze organizacyjnym, które nie są powszechnie dostępne. Wykonawca wskazuje, iż poufność informacji, a tym samym również niniejsze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dotyczy podawanych w Wykazach i referencjach ilości liczników, szczegółowych okresów realizacji dostaw na przestrzeni ostatnich lat, począwszy od roku 2010 oraz nazw firm na rzecz, których odbywały się dostawy. Zebranie w jednym dokumencie wyżej wymienionych informacji posiada walor informacji poufnej obrazującej powiązania biznesowe Wykonawcy z jego klientami i partnerami handlowymi na rynku. Informacje tego typu pozwalają ustalić skalę i sposób prowadzenia biznesu przez Wykonawcę, jego możliwości techniczne i skalę sprzedaży. Takie informacje mogą więc być skutecznie wykorzystywane przez konkurentów Wykonawcy do przygotowania strategii biznesowych pozwalających na skuteczne konkurowanie z Wykonawcą i wykluczanie go z rynku.” W ocenie Odwołującego uzasadnienie w tym zakresie jest zbyt lakoniczne, aby wywołać przekonanie o uzasadnionych podstawach do zastrzeżenia tajemnicy w tym zakresie, a w konsekwencji Zamawiający winien był w odniesieniu do przedmiotowych informacji uznać, że nie zasługują one na utajnienie. Skala oraz sposób prowadzenia biznesu przez Landis są Odwołującemu oraz pozostałym podmiotom konkurencyjnym znane. Informacje o działalności operacyjnej oraz aktywach Landis i wszelkich wskaźnikach finansowych i ekonomicznych są dostępne chociażby w publicznie dostępnych sprawozdaniach finansowych obejmujących także sprawozdanie z działalności. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, uznk), o ile wykonawca wraz z ich przekazaniem zastrzegł ich poufność i wykazał, że informacje te rzeczywiście mają charakter tajemnicy. Ciężar dowodu leży po stronie wykonawcy – musi on udowodnić spełnienie łącznie wszystkich przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa (tj. że dane posiadają wartość gospodarczą, nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne dla osób z branży, oraz że podjęto niezbędne działania w celu zachowania ich poufności). Rolą zamawiającego jest rzetelna weryfikacja, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Niewystarczające jest zatem samo lakoniczne oświadczenie wykonawcy. Orzecznictwo KIO konsekwentnie wymaga konkretnego szczegółowego uzasadnienia. Ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do przytoczenia definicji ustawowej i ogólnych tez doktryny, bez odniesienia do konkretnych informacji, nie spełnia wymogu wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie szablonowe argumenty mogłyby zostać użyte w każdym postępowaniu, a zatem nie wykazują one dlaczego akurat dane informacje mają być chronione w konkretnym postępowaniu. W konsekwencji brak wykazania konkretnych okoliczności oznacza, że informacje nie zasługują na utajnienie i powinny zostać ujawnione. Co więcej, nawet przygotowanie informacji specjalnie na potrzeby danego przetargu nie oznacza automatycznie, że nabierają one waloru tajemnicy – inaczej każdy wykonawca mógłby utajnić praktycznie całą ofertę lub wniosek, powołując się tylko na fakt ich opracowania na potrzeby zamówienia. Wartość gospodarcza informacji musi być oceniania obiektywnie, a nie poprzez subiektywne przekonanie wykonawcy, że dane informacje wymagają ochrony, ale aby do takiej obiektywnej oceny w ogóle mogło dojść wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu stosowne wykazanie, że dana informacja podlega ochronie. W świetle powyższego, zastrzeżenie dokonane przez Landis należało skrupulatnie ocenić. Tymczasem uzasadnienie przedstawione przez Landis jest wyjątkowo lakoniczne i hasłowe – ogranicza się do ogólnikowych stwierdzeń o “powiązaniach biznesowych” i potencjalnym wykorzystaniu informacji przez konkurentów, bez wskazania jakiejkolwiek specyficznej szkody lub unikalnej wiedzy związanej z ujawnieniem tych konkretnych danych. Informacje o zrealizowanych dostawach oraz wykazy Wykazy dostaw, wykazy zrealizowanych umów oraz towarzyszące im referencje przedstawione przez Landis służą wykazaniu spełnienia warunków udziału (doświadczenia). Nie zawierają one know-how technicznego ani technologicznego – dotyczą działalności handlowej (kontrahenci, wolumen dostaw, okresy realizacji). Mogłyby zatem być chronione jedynie jako “inne informacje posiadające wartość gospodarczą”. Jednak w realiach niniejszej sprawy brak podstaw, by uznać je za poufne. Po pierwsze, wiele wskazuje, że dostawy liczników elektrycznych realizowane przez Landis odbywały się na rzecz podmiotów publicznych (np. spółek sektora publicznego czy jednostek samorządu). Informacje o umowach z sektorem publicznym należą do domeny publicznej, a wydatkowanie środków publicznych jest zasadniczo jawne. Referencje potwierdzające wykonanie takich umów także nie stanowią informacji tajnych – ich istota polega na przedstawianiu ich dowolnym podmiotom celem poświadczenia doświadczenia, a zatem wystawcy referencji (zamawiający publiczni) nie zastrzegają ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Już z tego względu nie można uznać, by utajnione wykazy i referencje spełniały przesłankę niejawności – przeciwnie, należą do informacji powszechnie dostępnych dla podmiotów działających na tym rynku. Nawet jeżeli część dostaw dotyczyła kontrahentów prywatnych, charakter referencji pozostaje ten sam – są to dokumenty przeznaczone do okazywania kolejnym partnerom handlowym, by potwierdzić należyte wykonanie umowy. Zatem z samej istoty referencji wynika ich publiczny charakter i dlatego referencje nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego nie został także spełniony warunek nieznajomości lub niedostępności informacji dla osób z branży. Konkurenci doskonale orientują się w rynku liczników i realizowanych kontraktach. Nawet w sektorze prywatnym, gdy mowa o dostawach na dużą skalę, fakty te nie pozostają tajemnicą – konkurenci śledzą rynek, a kluczowi odbiorcy urządzeń są znani w branży. Skoro te informacje są zasadniczo dostępne lub łatwe do pozyskania dla zainteresowanych, to nie spełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Landis argumentował, że ujawnienie listy klientów, liczby liczników i okresów dostaw pozwoli konkurencji ocenić skalę i sposób prowadzenia jego biznesu oraz przygotować strategię rynkową. Jednak taka ogólna teza nie dowodzi realnej szkody. Skala działalności Landis jest już znana (jak wspomniano wyżej), a konkurenci i tak wiedzą, że Landis jako doświadczony wykonawca ma duże wdrożenia na koncie. Poznanie konkretnych liczb czy dat niewiele zmienia ich wiedzę o potencjale Landis – zwłaszcza, że wiele z tych informacji wynika choćby z jawnych sprawozdań finansowych czy z powszechnej znajomości rynku. Brakuje wykazania przez Landis, na czym dokładnie polegałaby “utrata pozycji konkurencyjnej” na skutek ujawnienia tych danych. Reasumując, informacje w wykazach dostaw i umów nie mają charakteru poufnego w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Są to standardowe dane o doświadczeniu Landis, w znacznej mierze jawne z mocy prawa lub łatwo dostępne. W podobnych przypadkach KIO nieraz nakazywała ich odtajnienie, podkreślając, że praktyka utajniania w całości doświadczenia i referencji wykonawcy jest niedopuszczalna. Certyfikaty norm ISO Landis zastrzegł również certyfikaty potwierdzające spełnienie norm ISO (m.in. zarządzania jakością, bezpieczeństwem informacji, zarządzania środowiskowego itp.). Utajnienie tego rodzaju dokumentów również budzi zasadnicze wątpliwości. Certyfikaty ISO nie zawierają żadnej unikalnej wiedzy biznesowej – są formalnym potwierdzeniem przez zewnętrzną akredytowaną jednostkę, że firma wdrożyła powszechnie znany standard. Informacja, że Landis posiada certyfikat np. ISO 9001, nie stanowi tajemnicy – wręcz przeciwnie, większość firm chętnie informuje rynek o posiadanych certyfikatach jako o swoim atucie jakościowym. Treść samych certyfikatów (nazwa jednostki certyfikującej, zakres certyfikacji, data ważności) to dane o charakterze oficjalnym. Trudno uznać, by miały one jakąkolwiek “wartość gospodarczą” wynikającą z utrzymania ich w sekrecie – ujawnienie, że firma spełnia normy ISO, nie naraża jej na szkodę, lecz potwierdza wiarygodność. Należy zauważyć, że dokumenty urzędowe i urzędowo poświadczające określone fakty nie mogą być zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaświadczenia z rejestrów publicznych czy listy referencyjne (wystawiane przecież po to, by okazywać je innym) są jawne i nie podlegają utajnieniu. Certyfikaty ISO, choć wydawane przez podmioty prywatne, pełnią analogiczną funkcję: poświadczają wobec osób trzecich zgodność z normą. Nie są to wewnętrzne, wrażliwe informacje o przedsiębiorstwie, lecz rezultaty audytu na zgodność ze standardem międzynarodowym. Inaczej mówiąc, nie jest to żadna tajna przewaga konkurencyjna, a raczej wymóg rynku. Ponadto dane o tym, jakie certyfikaty posiada dana spółka, bywają publicznie dostępne (np. niektóre jednostki certyfikujące prowadzą wykazy certyfikowanych firm, wiele firm samo publikuje kopie certyfikatów na swoich stronach internetowych). Wreszcie, każdy konkurent działający w tej branży doskonale wie, że posiadanie certyfikatów ISO jest standardem – ujawnienie, że Landis również je ma, niczego nowego konkurencji nie zdradza. Nie sposób więc przyjąć, by spełniona była przesłanka tajności czy wartości gospodarczej wynikającej z nieujawnienia takich informacji. Utajnienie certyfikatów ISO wydaje się służyć wyłącznie temu, by utrudnić Odwołującemu wgląd we wniosek Landis, co jest działaniem sprzecznym z zasadą przejrzystości. Informacje o liczniku, deklaracje zgodności i certyfikaty MID Kolejna utajniona kategoria to informacja o liczniku (załącznik nr 11 do OPiW) wraz z deklaracjami zgodności oraz certyfikatami MID, a także certyfikaty MID dołączone do wykazu patentów (załącznik nr 9). Argumenty Landis sugerują, że ujawnienie parametrów technicznych licznika oraz kopii certyfikatów mogłoby zdradzić konkurencji jego “możliwości techniczne” i plany sprzedażowe. Jednak taka teza nie znajduje oparcia w orzecznictwie ani logice rynku. Samo wskazanie parametrów technicznych produktu – zwłaszcza gdy służy wykazaniu spełnienia wymogów zamawiającego – nie ujawnia żadnej chronionej wiedzy przedsiębiorstwa ani unikalnego “recipe” jego działania. To są cechy urządzenia, a nie tajemnice procesu produkcyjnego. Certyfikaty MID (Measurement Instruments Directive) to oficjalne dokumenty wydawane przez notyfikowane jednostki, potwierdzające zgodność przyrządu (licznika) z wymaganiami prawnymi UE. Ich posiadanie jest warunkiem dopuszczenia licznika do obrotu. Sam fakt, że dany model ma certyfikat MID, nie jest tajemnicą – wręcz przeciwnie, urządzenia pomiarowe bez takiego certyfikatu nie mogłyby być legalnie sprzedawane ani oferowane w przetargu. Treść certyfikatu MID (np. numer, data wydania, zakres zatwierdzenia typu) nie daje konkurencji żadnej specjalnej wiedzy biznesowej o Landis, poza tym, że dysponuje on legalnie wprowadzonym do obrotu produktem. Co istotne, informacje o zatwierdzeniach typu MID można często znaleźć w publicznych rejestrach (np. na stronach Głównego Urzędu Miar lub unijnej bazy NANDO) na podstawie modelu urządzenia. Zatem również i tutaj kryterium powszechnej niedostępności informacji jest wątpliwe. Deklaracje zgodności UE to oświadczenia producenta, że wyrób spełnia zasadnicze wymagania – te deklaracje wręcz muszą towarzyszyć produktowi udostępnianemu na rynku. Trudno sobie wyobrazić, by treść takiej deklaracji (odwołująca się do znanych norm i certyfikatów) stanowiła tajemnicę handlową. To dokument standardowy, często o ustalonej formule, niewykluczający go z jawności postępowania. Wreszcie, Landis utajnił certyfikaty MID dołączone do wykazu patentów. Jeżeli Landis powołuje się na posiadane patenty, to należy zauważyć, że informacje o patentach są publicznie dostępne w rejestrach urzędów patentowych. Każdy patent jest opublikowany (z treścią opisu wynalazku) – z samej definicji patent wyklucza utrzymywanie wynalazku w tajemnicy, gdyż następuje jego ujawnienie w zamian za ochronę prawną. Nie da się pogodzić patentu z tajemnicą przedsiębiorstwa – coś jest albo opatentowane (czyli jawne), albo utrzymywane w sekrecie jako know-how. Jeśli więc Landis wykazuje swoje patenty, to numery i zakres ochrony są jawne, a jakiekolwiek “certyfikaty MID” związane z tymi patentami prawdopodobnie dotyczą wdrożonych urządzeń opartych na tych patentach. Skoro patent i zgodność urządzenia z MID są faktami publicznymi, to ich zestawienie również nie tworzy nowej tajemnicy. W świetle powyższego, żaden element zastrzeżonej przez Landis dokumentacji licznika ani dołączonych certyfikatów nie spełnia kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie są to informacje unikalne ani poufne – przeciwnie, dotyczą produktu oferowanego na rynku, zgodnego z publicznie znanymi normami. Podsumowując, nie występuje tu ani element niejawności, ani szczególna wartość informacji wynikająca z ich utajnienia – przeciwnie, utajnienie wydaje się zbędne i nieuzasadnione. Oświadczenie – moduł PQ wraz z certyfikatem Ostatnim utajnionym dokumentem jest oświadczenie Landis o wdrożeniu modułu “PQ” wraz z odpowiednim certyfikatem zgodności. Należy zatem spostrzec, iż ujawnienie tego dokumentu jedynie potwierdzi, że Landis spełnił kryterium selekcji, ale nie daje konkurencji żadnej dodatkowej, wrażliwej wiedzy. Treść oświadczenia i certyfikatu najpewniej opisuje jedynie zgodność modułu z określonym standardem lub normą – to znowu informacja natury techniczno-formalnej, nie odsłaniająca “sekretów” przedsiębiorstwa Landis. Wdrożenie nowego modułu czy rozwiązania technicznego samo w sobie nie stanowi tajemnicy, jeśli staje się ono elementem oferty czy wniosku w postępowaniu publicznym. Przystępując do przetargu, wykonawca godzi się na to, że będzie musiał ujawnić, w jakim stopniu i w jaki sposób spełnia wymagania zamawiającego. Gdyby Landis opracował własną, unikalną metodę realizacji funkcjonalności PQ i nie chciał zdradzać szczegółów technicznych – mógłby próbować chronić szczegóły techniczne rozwiązania. Jednak dokumenty, które złożono (oświadczenie + certyfikat), raczej zawierają ogólny opis modułu i formalne potwierdzenie zgodności. Nie wydaje się, by w tych załącznikach znajdowały się jakieś unikatowe know-how Landis; gdyby tak było, Landis zapewne szerzej uzasadniłby potrzebę ochrony (czego nie zrobił). Należy tu ponownie odwołać się do zasady, że samo przygotowanie dokumentów pod konkretne postępowanie nie czyni ich automatycznie poufnymi. Wykonawcy nie mogą zastrzegać wszystkiego, co stworzyli na potrzeby oferty lub wniosku, argumentując jedynie, iż konkurencja mogłaby z tego skorzystać. Warto zapytać: jaką konkretnie szkodę miałby ponieść Landis w wyniku ujawnienia oświadczenia o module PQ? Landis nie wykazał, by ten dokument zawierał coś więcej niż opis spełnienia kryterium. Nie można więc uznać, że objęcie go tajemnicą przedsiębiorstwa jest merytorycznie uzasadnione. Reasumując, dokumentacja modułu PQ nie spełnia kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa – jest to zwykła informacja o spełnieniu wymogu technicznego, która powinna być jawna dla zapewnienia konkurentom możliwości weryfikacji wniosku. Zasadnicza treść takich danych powinna być dostępna dla innych wykonawców – nawet jeśli pewne dane identyfikacyjne można ewentualnie zaciemnić, to główne informacje o kwalifikacjach czy rozwiązaniach muszą podlegać ujawnieniu, by nie naruszać prawa do kontroli i odwołania. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie jest jawne, natomiast zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków. Odwołujący wystąpił wobec Zamawiającego o udostępnienie wniosku Landis wraz z załącznikami, jednakże w zakresie objętym niniejszym zarzutem nie otrzymał dokumentów. Brak udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wskazanych powyżej dokumentów stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego obowiązku wszechstronnej i całościowej oceny zastrzeżenia tajemnicy złożonego przez Landis oraz o naruszeniu wskazanych powyżej oraz w petitum odwołania przepisów. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie. Ust. 4 petitum (zarzuty dla pkt B) Zgodnie z pkt 9.12.2 OPiW, w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunku, o którym mowa w pkt 6.7.3.1 OPiW, wykonawcy złożyć mieli sprawozdanie finansowe w części obejmującej rachunek zysków i strat za okres ostatnich trzech lat wraz z opinią biegłego rewidenta. W celu wykazania spełnienia wskazanego powyżej warunku Landis posługuje się zasobami podmiotu trzeciego – spółki Landis+Gyr Oy. Zgodnie z treścią tego zobowiązania przedstawioną w ust. 2: „Landis+Gyr Oy osiągnął za okres ostatnich 3 lat obrotowych przychody spełniające warunek udziału w Postępowaniu określony w pkt 6.7.3.1 OPiW, co wykazują dokumenty wymagane w pkt 9.12.2 OPiW. Landis+Gyr Oy oraz Wykonawca są spółkami z tej samej grupy kapitałowej, będąc tzw. spółkamisiostrami kontrolowanymi przez ten sam podmiot - spółkę Landis+Gyr AG z siedzibą w Szwajcarii i w ramach tej grupy ściśle współpracują w realizacji wspólnych celów gospodarczych. Udostępnienie zasobów w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej nastąpi poprzez udzielenie Wykonawcy przez Landis+Gyr Oy na potrzeby realizacji zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem wsparcia finansowego w ramach cash-poolingu, w zakresie, jakim okaże się to niezbędne do realizacji zamówienia w szczególności w postaci pożyczki/pożyczek na pokrycie kosztów prac rozwojowych.” W ust. 3 zobowiązania dodano także: „Na etapie realizacji zamówienia, o ile zostanie ono udzielone Wykonawcy, Landis+Gyr Oy w szczególności udzieli Wykonawcy wsparcia technicznego i finansowego w zakresie realizacji wymagań określonych na etapie Konsultacji z Partnerami oraz podczas wdrążania liczników do produkcji a także w trakcie dostaw, wykorzystując swoje doświadczenie z realizacji podobnych projektów u innych klientów Landis+Gyr Oy.” Mając na uwadze powyższe Odwołujący zauważa, iż co do zasady, stosownie do art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcy mogą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powoływać się na zasoby podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji także w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby. Jednakże zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawca który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego musi wykazać że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasady gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W szczególności wykonawca musi wykazać sposób udostępnienia i wykorzystania przez niego zasobów. Odwołujący podkreśla, iż w przypadku zasobów o charakterze ekonomicznym kwestia dostępu do takich zasobów podmiotu trzeciego może mieć charakter kontrowersyjny. W tym zakresie wykonawcy którzy chcą powoływać się na zasoby podmiotów trzecich muszą dołożyć szczególnej staranności i umiejętnie wykazać że dojdzie do faktycznego transferu tych zasobów a także wykazać w jakiś sposób wykonawca będzie mógł z nich skorzystać w trakcie realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego przyjęcie przez Zamawiającego, iż Landis zdołał wykazać, iż realnie będzie dysponować zasobem ekonomicznym spółki Landis+Gyr Oy, jest na obecnym etapie przedwczesne. Zdaniem Odwołującego Landis w ogóle nie zdołał wykazać w jaki sposób dojdzie do transfery tychże zasobów, a także w jaki sposób Landis będzie mógł z nich skorzystać. Należy bowiem podkreślić, iż treści zobowiązania wynika jedynie to, że „Landis+Gyr Oy oraz Wykonawca są spółkami z tej samej grupy kapitałowej, będąc tzw. spółkami-siostrami kontrolowanymi przez ten sam podmiot - spółkę Landis+Gyr AG z siedzibą w Szwajcarii i w ramach tej grupy ściśle współpracują w realizacji wspólnych celów gospodarczych.”. Zatem poza określeniem, iż obie spółki są w pewien sposób powiązane, brak jest jakichkolwiek relewantnych informacji wskazujących na rzeczywiste udostępnienie zasobów w postaci poziomu przychodów spółki Landis+Gyr Oy. W ocenie Odwołującego zobowiązanie złożone przez Landis koncentruje się na zasobach finansowych spółki Landis+Gyr Oy, a nie na zasobach ekonomicznych, a jest dość oczywiste, że nie są to takie same zasoby. Wniosek ten wynika z następującej treści zobowiązania: „Udostępnienie zasobów w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej nastąpi poprzez udzielenie Wykonawcy przez Landis+Gyr Oy na potrzeby realizacji zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem wsparcia finansowego w ramach cash-poolingu, w zakresie, jakim okaże się to niezbędne do realizacji zamówienia w szczególności w postaci pożyczki/pożyczek na pokrycie kosztów prac rozwojowych.” Jak wynika z powyższej informacji, wszelkie formy wsparcia, na które w zobowiązaniu wskazała spółka Landis+Gyr Oy dotyczą zdolności finansowych. Cash pooling to mechanizm zarządzania płynnością finansową w grupie kapitałowej, polegający na konsolidacji środków pieniężnych z rachunków różnych podmiotów należących do tej grupy. Jego celem jest optymalizacja wykorzystania środków finansowych w grupie, minimalizacja kosztów finansowania zewnętrznego i maksymalizacja efektywności zarządzania płynnością. Na temat pożyczki lub kredytu nie ma potrzeby przytaczać szerszej argumentacji. Wszystkie zatem wskazane przez podmiot udostępniający zasoby mechanizmy stanowią wsparcie w zakresie zdolności finansowych, a nie ekonomicznych, a konkretnie odnoszących się do przychodów generowanych przez Landis+Gyr Oy. W wyroku KIO 863/15 z dnia 11.05.2015 r. Izba stanęła na stanowisku, iż nie sposób twierdzić, że realność udostępnienia zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego realizuje się przez oddanie do dyspozycji wskaźników charakteryzujących sytuację ekonomiczną przedsiębiorcy, te bowiem nierozerwalnie związane są z podmiotem, którego kondycję charakteryzują. Innymi słowy, nie jest możliwe proste posługiwanie się przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia wskaźnikami właściwymi innemu podmiotowi. Sytuacja ekonomiczna wyraża ogólną kondycję wykonawcy, z uwzględnieniem innych realizowanych przedsięwzięć oraz innej jego aktywności, wykraczającej poza konkretne postępowanie o zamówienie oraz wynikające z ewentualnej jego realizacji. Warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej stawiany jest przez zamawiających w celu uwiarygodnienia ogólnego potencjału gospodarczego wykonawcy i zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywane przez podmiot gospodarczo stabilny. Takie uwiarygodnienie nie może następować jedynie poprzez stwierdzenie, że wykonawca jest częścią grupy kapitałowej, niezależnie od tego jak duża i znacząca jest to grupa. W związku z powyższym Zamawiający winien był ocenić, iż złożone przez Landis zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie udostępnienia zasobów ekonomicznych wymaga uzupełnienia, albowiem jego treść nie wskazuje na sposób w jaki te zasoby mogłyby zostać efektywnie udostępnione. W konsekwencji Zamawiający winien był wezwać Landis do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu zobowiązania do udostępnienia zasobów. Zaniechanie w tej kwestii przesądza o naruszeniu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę realności udostępnienia zasobów, a w efekcie poprzez brak wezwania Landis do złożenia uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia przedmiotowych zasobów. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia wniosku poprzez złożenie uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od spółki Landis+Gyr Oy. C. Wniosek wykonawcy konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. Wykonawca konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. (dalej łącznie: „Konsorcjum”) wraz z wnioskiem złożył dokument zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 24.02.2025 r. Zakresem zastrzeżenia Konsorcjum objęło: 7)wykaz dostaw składany przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt. 6.7.4.1. OPiW tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. nazw kontrahentów i ich adresów, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży, 8)wykaz dostaw składany przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt. 6.7.4.2. OPiW tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. nazw kontrahentów i ich adresów, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży, 9)wykaz dostaw składany przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji wskazanego w punkcie 14.3 OPiW tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. nazw kontrahentów i ich adresów, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży, 10)referencje wykonanych dostaw udzielone przez podmioty je wystawiające, tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. tj. nazw kontrahentów i ich adresy, ich logo i ich znaków handlowych, miejsc wystawienia referencji, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży. Powyższe dokumenty zostały Odwołującemu przekazane przez Zamawiającego jednakże z utajnionym zakresem objętym powyżej opisanym zastrzeżeniem Konsorcjum. W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo ocenił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w powyższym zakresie. Należy mieć na uwadze, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne i każdy przedsiębiorca przystępujący do publicznych przetargów musi mieć tego świadomość i musi pogodzić się z myślą, że nie jest dopuszczalne ukrywanie informacji przed konkurencją na wszelki wypadek. Ustawa dopuszcza oczywiście wyjątki w tej kwestii, jednakże – zgodnie z powszechnymi opiniami zarówno orzecznictwa jak i doktryny – wyjątki te powinny być interpretowane w sposób zawężający. Jeżeli chodzi o zastrzeżone przez Konsorcjum dane takie jak: nazwa kontrahenta, jego adres, ilości i typy sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresy sprzedaży, to w ocenie Odwołującego nie są to informacje techniczne, technologiczne, ani organizacyjne. Zatem tego typu dane mogłyby potencjalnie należeć jedynie do kategorii innych informacji posiadających wartość gospodarczą, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Z uwagi na przedmiot dostaw, a zatem liczniki energii elektrycznej należy przypuszczać, iż kontrahentami Konsorcjum, na rzecz których dostawy zostały zrealizowane są podmioty publiczne. W konsekwencji informacje na temat zawartych umów, wskazanych w wykazach, które zostały częściowo utajnione, należą do domeny publicznej. W konsekwencji dostęp do tego typu informacji nie nastręcza większych trudności osobom, które prowadzą działalność gospodarczą w tym samym obszarze rynku, co Konsorcjum. Już wyłącznie z tego powodu przedmiotowe informacje powinny zostać przez Zamawiającego ujawnione. W odniesieniu do przedmiotowych informacji Konsorcjum, zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa wskazało jedynie: „Ujawnienie pozostałych dokumentów w postaci informacji zawartych w Wykazach Dostaw oraz załączonych dowodach ich realizacji w postaci listów referencyjnych, pozwoliłoby na poznanie przez innych uczestników rynku, w tym konkurentom miejsc sprzedaży poza przetargowej, za pośrednictwem sprawdzonych i skutecznych kanałów dystrybucji, z uwzględnieniem ilości liczników sprzedawanych w tej gałęzi sprzedaży w danym okresie czasu.” W ocenie Odwołującego uzasadnienie w tym zakresie jest zbyt lakoniczne, aby wywołać przekonanie o uzasadnionych podstawach do zastrzeżenia tajemnicy w tym zakresie, a w konsekwencji Zamawiający winien był w odniesieniu do przedmiotowych informacji uznać, że nie zasługują one na utajnienie. W pozostałym zakresie Odwołujący powołuje się na argumenty zawarte w uzasadnieniu w części „Ust. 3 petitum (zarzuty dla pkt B)”. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie jest jawne, natomiast zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków. Odwołujący wystąpił wobec Zamawiającego o udostępnienie wniosku Konsorcjum wraz z załącznikami, jednakże w zakresie objętym niniejszym zarzutem otrzymał niepełne dane, a część informacji została utajniona – zgodnie z zakresem zastrzeżenia tajemnicy przez Konsorcjum. Brak udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wskazanych powyżej dokumentów stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego obowiązku wszechstronnej i całościowej oceny zastrzeżenia tajemnicy złożonego przez Konsorcjum oraz o naruszeniu wskazanych powyżej oraz w petitum odwołania przepisów. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie. D. Wniosek Odwołującego Odwołujący złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wykaz patentów sporządzony zgodnie z wzorem na załączniku nr 14 do OPiW w celu potwierdzenia spełnienia kryterium selekcji wskazanego w pkt 14.6 OPiW – kryterium KS4. W ramach przedstawionej przez Zamawiającego oceny tego kryterium Odwołujący poinformowany został, iż otrzymał zero punktów. Zamawiający uzasadnił swoją decyzję w ten sposób, że dla żadnego ze wskazanych przez Odwołującego patentów w złożonym wykazie, Odwołujący nie podał typu licznika, w którym dany patent został wdrożony, a tym samym Zamawiający nie był w stanie zweryfikować, czy stosowny patent został wdrożony w licznikach wprowadzonych do obrotu. Z oceną Zamawiającego nie sposób się zgodzić z powodów następujących. Zgodnie z pkt 9.16.4 OPiW na potwierdzenie przedmiotowego kryterium selekcji wykonawcy złożyć mieli wykaz patentów zgodnie ze wzorem wg załącznika nr 14 do OPiW. Jedynym zatem wymaganiem ze strony Zamawiającego było złożenie wykazu wg załączonego wzoru. Zgodnie z opisem w kolumnie trzeciej tabeli zamieszczonej w załączniku nr 14 „Opis wynalazku na który został udzielony patent”, Odwołujący przyjął, że zobowiązany jest opisać dany wynalazek. Zgodnie z warunkiem postawionym przez Zamawiającego jest oczywiste, iż dany wynalazek powinien być wdrożony w licznikach energii elektrycznej wprowadzonych do obrotu, jednakże Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy podali typ licznika, w którym dane rozwiązanie zostało do obrotu wprowadzone. Potwierdzeniem, iż dane rozwiązanie techniczne zostało wprowadzone do obrotu w liczniku jest samo złożenie przez Odwołującego przedmiotowego wykazu. Podkreślić należy, iż odmienne podejście przyjął Zamawiający w przypadku wykazu patentów składanego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu zgodnie z załącznikiem nr 9 do OPiW. Załącznik ten w toku postępowania został zmieniony i zgodnie z opisem w analogicznej kolumnie trzeciej wykonawcy zobligowani byli opisać, w jaki sposób rozwiązanie zostało wprowadzone do obrotu lub dołączyć certyfikat MID. Wymaganie takie nie zostało sformułowane w odniesieniu do załącznika nr 14. Tym samym brak przyznania Odwołującemu punktów w kryterium KS4 stanowi o naruszeniu art. 16 pkt 1ustawy Pzp w zw. z pkt 14.7 OPiW poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wniosku Odwołującego w zakresie przyznania punktów w kryterium KS4 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.Jako argumentację ewentualną Odwołujący wskazuje, że jeżeli Zamawiający miałby w tej kwestii jakiekolwiek wątpliwości, to winien był wystąpić wobec Odwołującego z żądaniem wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp uzyskując w ten sposób potwierdzenie, że dane rozwiązania zostały wprowadzone do obrotu w licznikach energii elektrycznej. Brak takiego wezwania stanowi o naruszeniu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a zatem Odwołujący ewentualnie wnosi o nakazanie Zamawiającemu skierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia przedmiotowej kwestii. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpienie zgłosili wykonawcy: (1) MH Metering GmbH & Co. KG(Neu-Galliner Weg 1, 19258 Gallin), (2) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o. (Lider) (ul. Budowlana 3, 58-100 Świdnica, Polska) oraz Iskraemeco, d.d. (Partner) (Savska loka 4, 4000 Kranj, Słowenia), (3) Landis+Gyr Sp. z o.o.(Al. Jerozolimskie 212, 02486 Warszawa) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 6/08/25) podał: (...) 1.uwzględniam Odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu sformułowanego w pkt I. lit. A ust. 1 pkt 2 petitum Odwołania, w którym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania EMH metering GmbH & Co. KG (dalej jako „EMH”) do złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM wskazanego w załączniku nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej „OPiW”) jako podstawa do dalszego rozwinięcia w ramach partnerstwa innowacyjnego,oraz wnoszę o: 2.umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu uwzględnionego w pkt 1 powyżej, 3.oddalenie Odwołania w pozostałym zakresie jako bezzasadnego, 4.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przytoczonych w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie na okoliczność przy nich wskazane, 5.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: 1. Uwagi wstępne 1.1. W ramach prowadzonego Postępowania, w dniu 16 czerwca br. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu z dnia 16 czerwca br. (dalej jako „Informacja o wynikach oceny wniosków”), w której poinformował Odwołującego, że: •wszyscy wykonawcy, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, tj.: •konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. (dalej jako „Konsorcjum Politech”), •Sagemcom, •Landis+Gyr sp. z o.o. (dalej jako „Landis”) •EMH, - spełniają warunki udziału w Postępowaniu oraz nie podlegają wykluczeniu, •żaden ze złożonych wniosków nie podlegał odrzuceniu, •w oparciu o liczbę punktów uzyskaną przez wykonawców na podstawie Kryteriów Selekcji, o których mowa w pkt 14 Opisu Potrzeb i Wymagań (OPiW), Zamawiający sporządził następujący ranking wykonawców: Zamawiający zaprosi do składania ofert wstępnych w Postępowaniu wykonawców, którzy uzyskali trzy najwyższe wyniki w ramach zastosowanych Kryteriów Selekcji, tj. EMH, Landis, Konsorcjum Politech. 1.2.Wniosek Odwołującego otrzymał najmniejszą liczbę punktów w ramach Kryteriów Selekcji, plasując go na ostatnim – czwartym miejscu ww. rankingu. W konsekwencji Sagemcom nie zakwalifikował się do dalszego udziału w Postępowaniu. 1.3.Od powyższej czynności Zamawiającego Odwołanie wniósł Sagemcom, niezasadnie kwestionując prawidłowość oceny wniosków złożonych w Postępowaniu. 1.4.Sagemcom podnosi w Odwołaniu chybione zarzuty zarówno co do dokonanej przez Zamawiającego kwalifikacji podmiotowej EMH, Landis oraz Konsorcjum Politech, jak i w stosunku do punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom (w tym Odwołującemu) w ramach Kryteriów Selekcji. 1.5.Nieuwzględnione przez Zamawiającego zarzuty Odwołania są gołosłowne i zasługują na oddalenie, co Zamawiający wykazuje poniżej. 2.W odniesieniu do zarzutów co do oceny wniosku złożonego przez EMH (dot. zarzutów z pkt I lit. A petitum Odwołania) 2.1.[Wykaz dostaw stanowiący zał. nr 6 do OPiW – zarzut zawarty w ust. 1 pkt 1 petitum Odwołania] Odwołujący podnosi, że ze złożonego przez EMH wykazu dostaw na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w pkt 6.7.4.1. OPiW rzekomo nie wynika, że EMH posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie w zakresie dostaw liczników pośrednich. Zdaniem Odwołującego, w wykazie tym nie ma informacji o tym, czy dostawy będące przedmiotem wykazywanego doświadczenia obejmowały liczniki pośrednie, czy też liczniki innego rodzaju (np. półpośrednie). Z tego też Odwołujący wywodzi, że Zamawiający zobowiązany był do wezwania EMH do uzupełnienia wniosku w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 1 PZP, czego zaniechał. 2.2.Zarzut ten należy uznać za bezzasadny. 2.3.Zgodnie z przywołanym warunkiem udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał aby wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, wykonali należycie dostawy co najmniej 1.000 sztuk liczników specjalnych pośrednich klasy dokładności 0,2S, o dalszych szczegółowych parametrach określonych w warunku. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz dostaw sporządzony wg wzoru wykazu z Załącznika nr 6 do OPiW, w którym w kolumnie zatyt.: Dookreślenie przedmiotu dostaw, wykonawcy wskazać mieli m.in. czy referencyjne dostawy obejmowały liczniki pośrednie. 2.4.Dokumentacja postępowania, w tym ani OPiW ani ww. Załącznik nr 6, nie precyzowała jednak sposobu „wskazania” czy dostawy obejmowały liczniki pośrednie. W szczególności nie zostało zastrzeżone, że wypełniając Załącznik nr 6 należy wprost posłużyć się sformułowaniem „licznik pośredni”. Wykonawcy mogli zatem udokumentować spełnienie przedmiotowego warunku co najmniej na dwa sposoby: •poprzez krótkie dosłowne określenie rodzaju liczników, z użyciem słowa „pośredni/pośrednie” – np. wpisując w wykazie dostaw sformułowanie: dostawa obejmowała liczniki pośrednie, lub •poprzez przedstawienie parametrów technicznych liczników umożliwiających identyfikację typu urządzenia jako licznika pośredniego, co tym samym stanowić będzie wymagane „dookreślenie przedmiotu dostaw”. 2.5.Pamiętać przy tym należy, że wypełnienie przez wykonawców wzoru wykazu dostaw nie jest celem samym w sobie, lecz służyć ma wykazaniu, że wykonawcy spełniają warunek doświadczenia, który w analizowanym przypadku nawiązywał do dostawy liczników pośrednich. Również ocena tego dokumentu przez Zamawiającego nie może być bezrefleksyjna. Dlatego też nie powinno ulegać wątpliwości, że złożenie przez wykonawcę wykazu dostaw, w którym referencyjne liczniki opisano przy użyciu parametrów technicznych wskazujących w sposób jednoznaczny na pośredni typ licznika, jest wystarczające dla wykazania omawianego wymogu. 2.6.W szczególności za absolutnie wystarczające należałoby uznać wskazanie przez wykonawców napięcia prądu, w jakim pracuje dany licznik. To właśnie bowiem konkretne wartości napięcia świadczą o tym, czy: •mamy do czynienia z licznikiem pośrednim, w którym konieczne było zastosowanie przekładników służących do zmiany dużych natężeń prądu (zbyt wysokich dla licznika bezpośredniego) na niższe wartości, •czy też przekładniki takie nie występują i w związku z tym pomiar zużycia energii odbywa się przy użyciu licznika bezpośredniego. 2.7. W tym kontekście wyjaśnić należy, że w zależności od sposobu pomiaru i podłączenia wyróżnia się trzy podstawowe typy liczników: •liczniki pośrednie – współpracują zarówno z przekładnikami prądowymi, jak i napięciowymi. Są wykorzystywane w instalacjach średnio- i wysokonapięciowych (15kV, 110 kV), gdzie bezpośrednie podłączenie licznika jest niemożliwe. Zakres napięciowy liczników pośrednich to typowo 3x58/100 V, 3x100 V lub 3x58/100-3x240/415 V w przypadku zastosowania szerokopasmowego zasilacza; •liczniki półpośrednie – w ich przypadku pomiar prądu realizowany jest za pośrednictwem przekładników prądowych, natomiast napięcie podłączane jest bezpośrednio z sieci. Tego typu rozwiązania znajdują zastosowanie w obiektach, gdzie natężenie prądu przekracza możliwości pomiarowe liczników bezpośrednich, ale napięcie pozostaje w standardowym zakresie sieciowym, tj. 3x230/400 V; •liczniki bezpośrednie – podłączane bezpośrednio do sieci elektroenergetycznej, bez użycia przekładników. Stosowane są głównie w instalacjach niskonapięciowych (230/400 V), typowych dla gospodarstw domowych lub małych obiektów usługowych. Zakres napięciowy tych liczników mieści się w zakresie 230/400 V. 2.8. Odnosząc powyższe do wykazu dostaw złożonego przez EMH w postaci Załącznika nr 6 do OPiW, należy zwrócić uwagę, że w kolumnie 3 wykazu, zatytułowanej „Dookreślenie przedmiotu dostaw”, dla każdej referencyjnej dostawy liczników, EMH wskazał zakres napięciowy liczników wynoszący 3x58/100 – 3x240/415 V (dla lp. 1-4 wykazu) bądź 3x58/100 V (dla pozycji lp. 3-4 wykazu). Taka konfiguracja – jak wyjaśniono w pkt 2.7 lit. a) powyżej – jednoznacznie wskazuje na licznik pośredni. Wykonawca EMH wykazał zatem, że posiada doświadczenie w zakresie dostaw liczników pośrednich, jak tego wymagał Zamawiający. Dowód: Załącznik nr 6 do OPiW złożony przez EMH (w aktach Postępowania). Poniżej Zamawiający prezentuje część ww. Załącznika nr 6, załączonego do wniosku EMH, zakreślając na żółto fragment pomijany przez Odwołującego, a świadczący o licznikach pośrednich: Tym samym twierdzenie Odwołującego, że rzekomo: W wykazie złożonym przez EMH brakuje informacji o tym, czy liczniki będące przedmiotem wskazanych tam dostaw były pośrednie czy też innego rodzaju, jest całkowicie bezzasadne. Odwołujący pomija bowiem kluczową część wykazu dostaw EMH odwołującą się do zakresu napięciowego, w jakim pracują referencyjne liczniki, świadczącą o tym, że są to liczniki pośrednie. 2.10. Jednocześnie Odwołujący, jako profesjonalista w tym zakresie, doskonale wie, że wskazany przez EMH zakres napięć 3x58/100 – 3x240/415 V oznacza, że referencyjne dostawy obejmowały liczniki pośrednie. Sam bowiem Sagemcom złożył w Postępowaniu chociażby Załącznik nr 11, w którym przedstawił licznik T310 253807057, który zamierza uczynić podstawą technologiczną rozwinięcia w przypadku ewentualnego zawarcia umowy o partnerstwo innowacyjne w ramach niniejszego Postępowania, który to licznik w świetle złożonego przez Sagemcom certyfikatu MID 20/190497 ON rewizja 2, jest licznikiem pośrednim z uwagi na odpowiedni zakres napięć. Dowód: certyfikat MID 20/190497 ON rewizja 2 załączony do wniosku Sagemcom (w aktach Postępowania). Poniżej Zamawiający prezentuje część tego dokumentu, zakreślając na żółto fragmenty odnoszące się do zakresu napięciowego liczników Sagemcom. 2.11. Powyższe jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający prawidłowo ocenił złożony przez EMH wykaz dostaw sporządzony zgodnie z Załącznikiem nr 6 do OPiW wraz z referencjami jako spełniający wymagania określone przez Zamawiającego, w związku z czym nie ma podstaw do wezwania EMH do uzupełnienia wniosku w tym zakresie. 2.12. Dodać przy tym należy, że Zamawiający od ponad 10 lat kupuje tylko takie właśnie liczniki, tj. z takim zakresem napięć, jak urządzenia referencyjne wskazane w Postępowaniu przez EMH i są one przez Zamawiającego wykorzystywane do układów pośrednich. Dla Zamawiającego było zatem oczywiste, że EMH spełnia warunek doświadczenia odnoszący się do dostaw liczników pośrednich. 2.13. [Rachunek zysków i strat – zarzut zawarty w ust. 1 pkt 3 petitum Odwołania] Odwołujący podnosi, że złożone przez EMH rachunki zysków i strat (dalej jako „RZiS”) za lata 2021-2023 na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu wskazanego w pkt 6.7.3.1. OPiW (średnioroczne przychody za 3 ostatnie lata obrotowe) są rzekomo nieprawidłowe, ponieważ zostały podpisane jedynie przez reprezentanta EMH. Zdaniem Odwołującego brakuje na nich podpisu bliżej nieokreślonego „wystawcy”, co powinno spowodować wezwanie EMH do uzupełnienia wniosku w trybie art. 128 ust. 1 PZP, czego Zamawiający miał zaniechać. 2.14. Zarzut ten jest całkowicie gołosłowny, a wręcz blankietowy i z przyczyn opisanych poniżej zasługuje na oddalenie. 2.15. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że w ramach postawionego zarzutu Sagemcom podnosi, że: •RZiS złożone przez EMH zostały opatrzone podpisem elektronicznym reprezentanta EMH; •z powyższego Sagemcom wnosi, że RZSiS złożono jak cyfrowe „odwzorowanie dokumentu”/”cyfrowe odwzorowanie oryginału”, a podpis reprezentanta EMH służyć ma: potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu; •zdaniem Sagemcom, ww. cyfrowe odwzorowanie nie stanowi jednak odwzorowania oryginału RZiS, z uwagi na to, że dokumenty te nie zostały podpisane w żaden inny sposób – tj. żaden z tych dokumentów nie nosi podpisu wystawcy; •wobec takiego braku, Sagemcom doszedł do kuriozalnego wniosku, że nie zostało złożone ani oświadczenie woli ani oświadczenie wiedzy; •w konsekwencji poprzez luźne nawiązanie do § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „Rozporządzenie dokumentowe”), Sagemcom stwierdził, że: w takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat. 2.16. Co istotne, Sagemcom nie sprecyzował i nie wyjaśnił w Odwołaniu na jakiej podstawie domaga się, aby RZiS zostały podpisane przez „wystawcę”, a przede wszystkim o jakiego wystawcę chodzi i dlaczego uzależnia prawidłowość złożonych dokumentów od ich opatrzenia takim podpisem. W szczególności Odwołujący nie przedstawił żadnej adekwatnej podstawy prawnej, potwierdzającej rzekomy wymóg nałożenia takiego podpisu na RZiS przy jego sporządzaniu przez niemieckie spółki handlowe. Z pewnością zaś takiej podstawy dla niemieckiego RZiS nie może stanowić polskie Rozporządzenie dokumentowe przywołane w Odwołaniu, które tego rodzaju materii nie reguluje – jest to kwestia należąca stricte do właściwości odnośnego prawa niemieckiego, które znajduje zastosowanie do EMH będącego spółką z siedzibą w Niemczech. Tymczasem Odwołujący nie odniósł się ani jednym zdaniem do właściwych regulacji prawa niemieckiego, co czyni jego zarzut całkowicie gołosłownym. 2.17. Jedynym aktem prawnym, do którego Sagemcom nawiązuje w omawianym zarzucie jest wspomniany powyżej § 15 Rozporządzenia dokumentowego. Nie sposób jednak nie zauważyć, że przepis ten został w Odwołaniu przywołany bezrefleksyjnie, bez jego odniesienia do dokumentów RZiS złożonych w Postępowaniu przez EMH.Przepis ten stanowi jedynie, że podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w formie (postaci) oraz w sposób określony w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej jako „Rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej”). Rozporządzenie to (podobnie jak Rozporządzenie dokumentowe) nie reguluje jednak sposobu wystawiania/sporządzania tego rodzaju dokumentów przez ich wystawców, przewidując jedynie określony sposób ich przekazywania przez wykonawców w postępowaniu w zależności od tego, czy zostały one w oryginale wystawione przez właściwe podmioty jako dokument elektroniczny, czy dokument w postaci papierowej (por: § 6 oraz § 7 ww. Rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej). 2.18. W powyższym kontekście Zamawiający wyjaśnia, że badając dokumenty RZiS przedłożone przez EMH, posiłkował się treścią sprawozdań finansowych EMH za lata 2021-2023, dostępnych w postaci elektronicznej w ogólnodostępnym niemieckim rejestrze spółek, funkcjonującym pod adresem: www.unternehmensregister.de/ureg/ 2.19. Jedną z części ww. sprawozdań finansowych są RZiS złożone Zamawiającemu w Postępowaniu. Co istotne, rachunek zysków i strat dostępny w ww. rejestrze jako część sprawozdania finansowego złożonego odpowiednio za lata 2021 – 2023: •ma identyczną treść co RZiS złożone przez EMH w Postępowaniu, •nie jest opatrzony podpisem „wystawcy” dokumentu (podpisami opatrzono inne wydzielone części sprawozdania – tj. Informację Dodatkową (niem. Anhang) oraz Sprawozdanie z działalności (niem. Lagebericht). Dowód: pełne sprawozdania finansowe EMH za lata: 2021, 2022, 2023 pobrane z rejestru spółek samodzielne przez Zamawiającego (w załączeniu do niniejszej Odpowiedzi). Poniżej dodatkowo Zamawiający przedstawia zrzut ekranu z dostępu do tego dokumentu na ww. stronie internetowej, w części dotyczącej rachunku zysków i strat – niem. Gewinn- und Verlustrechnung – za rok obrotowy 2023 (analogicznie, bez podpisu „wystawcy” dostępny jest rachunek zysków i strat za lata 2021-2022). Skoro zatem rachunek zysków i strat EMH za rok 2021, 2022 oraz 2023 złożony do niemieckiego rejestru spółek nie został opatrzony jakimkolwiek podpisem i taka też wersja (bez podpisu) została zaakceptowana przez biegłego audytora, który podpisał się pod odnośnymi sprawozdaniami finansowymi, to całkowicie bezpodstawne jest oczekiwanie przez Odwołującego, że RZiS złożone za te lata Zamawiającemu w Postępowaniu będą posiadały bliżej niesprecyzowany podpis „wystawcy” dokumentu. 2.21. Wobec powyższego, z uwagi na to, iż zarówno pełne sprawozdania finansowe dostępne za ostatnie 3 lata obrotowe w ogólnodostępnym i bezpłatnym rejestrze spółek, jak i RZiS złożone przez EMH w Postępowaniu, jednoznacznie potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.3.1 OPiW, brak było podstaw do wzywania EMH do uzupełnienia wniosku w zakresie wskazywanym w Odwołaniu. W zaistniałej sytuacji, wezwanie takie stanowiłoby naruszenie art. 127 ust. 1 pkt 1 PZP, który zakazuje zamawiającemu wzywania do złożenia podmiotowych środków dowodowych jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile wykonawca podał w JEDZ dane umożliwiające dostęp do tych środków – co miało miejsce w przypadku EMH w omawianym zakresie (do czego Zamawiający odniósł się szerzej ustosunkowując się do kolejnego zarzutu Odwołania). 2.22. Niezależnie od powyższego Zamawiający zwraca uwagę na fakt podniesiony przez samego Odwołującego w kolejnym zarzucie zawartym w ust. 1 pkt 4 petitum Odwołania dot. spełnienia warunku posiadania wymaganego oceny scoringowej, a mianowicie, że przy okazji uzupełniania przez EMH pełnej wersji opinii biegłego rewidenta (audytora), EMH z własnej inicjatywy przedstawił poświadczone za zgodność cyfrowe odwzorowania pełnych sprawozdań finansowych za lata 2021-2023 r. sporządzonych pierwotnie w wersji papierowej. Sprawozdania te, we wszystkich wymaganych 4 częściach (tj. bilans, RZiS, Informacja dodatkowa, Sprawozdanie z działalności), są identyczne zarówno co do treści jak i podpisów, jakimi je opatrzono, ze sprawozdaniami finansowymi dostępnymi na ww. stronie niemieckiego rejestru handlowego (o czym szerzej poniżej). 2.23. [Sprawozdania finansowe – zarzut zawarty w ust. 1 pkt 4 petitum Odwołania] W dalszej kolejności Sagemcom kwestionuje prawidłowość dokumentów złożonych przez EMH na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 6.7.3.4 OPiW, dotyczącego posiadania przez wykonawców oceny scoringowej na wymaganym poziomie. Jak wskazuje Odwołujący, zgodnie z pkt 9.12.5 OPiW, wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia pełnych sprawozdań finansowych za ostatni okres sprawozdawczy. Tymczasem EMH złożył wprawdzie Zamawiającemu wszystkie cztery dokumenty składające się na pełne sprawozdanie finansowe za rok 2023 (wraz z pełną opinią biegłego audytora uzupełnioną na wezwanie Zamawiającego), jednakże dwa z tych dokumentów, tj. bilans oraz rachunek zysków i strat, „nie noszą podpisu wystawcy, a naniesiony został jedynie podpis reprezentanta EM służący potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu”. Analogicznie jak w przypadku poprzednio omówionego zarzutu, z powyższej okoliczności (brak innych podpisów) Sagemcom wnosi, że dokonane cyfrowe odwzorowanie „nie stanowi odwzorowania oryginału”, wskazując, że w takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać do złożenia podpisanych dokumentów – tj. bilansu i rachunku zysków i strat za rok 2023 w trybie art. 128 ust. 1 PZP. 2.24. Zarzut ten zasługuje na oddalenie z przyczyn wskazanych już powyżej w odniesieniu do zarzutu zawartego w ust. 1 pkt 3 petitum Odwołania odnoszącego się do warunku średniorocznych przychodów potwierdzanych przez EMH za pomocą RZiS. 2.25. W tym miejscu Zamawiający pragnie jedynie ponownie podkreślić, że przedmiotowy zarzut jest całkowicie chybiony, a Sagemcom nie wskazał żadnej relewantnej podstawy prawnej żądania, aby ww. bilans oraz rachunek zysków i strat, składające się na sprawozdanie finansowe, posiadały jakiekolwiek (dodatkowe) podpisy. Jak natomiast wynika ze sprawozdań finansowych pozyskanych przez Zamawiającego samodzielnie z niemieckiego rejestru spółek, w takiej właśnie formie – tj. bez jakiegokolwiek podpisu pod bilansem oraz rachunkiem zysków i strat – EMH składał przedmiotowe dokumenty do rejestru spółek, co każdorazowo potwierdzał swoim podopisem biegły audytor. Dowód: pełne sprawozdanie finansowe EMH za rok 2023 pobrane z rejestru spółek samodzielne przez Zamawiającego (w załączeniu do niniejszej Odpowiedzi). 2.26. Tym samym całkowicie bezpodstawne jest twierdzenie przez Odwołującego, że bilans oraz RZiS za rok 2023 złożone Zamawiającemu w Postępowaniu powinny być opatrzone bliżej niesprecyzowanym podpisem „wystawcy” dokumentu, a ich brak powinien skutkować wezwaniem EMH do uzupełnienia wniosku w trybie art. 128 ust. 1 PZP. 2.27. Jak też Zamawiający wskazał już powyżej, korzystając z danych zawartych w JEDZ dot. EMH, Zamawiający uzyskał samodzielnie pełne sprawozdanie finansowe spółki za wymagany okres, gdyż jest ono ogólnodo…

…Sygn. akt: KIO 1343/23 WYROK z dnia 30 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2023 roku przez wykonawcę A.Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą PPHU „ALMAR” A.Z. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Santok przy udziale wykonawcy D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU DREW-PLAST D.M. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - A.Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą PPHU „ALMAR” A.Z., w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - A.Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą PPHU „ALMAR” A.Z.tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 1343/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Santok (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji art. 275 pkt 1 zadania pn. „Budowa Centrum OpiekuńczoMieszkalnego w m. Gralewo gm. Santok” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00165052, w dniu 5 kwietnia 2023 r. Dnia 15 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie 513 pkt 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. w Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej jako: „Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca A.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PPHU „ALMAR” A.Z. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1) opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i jej ocenę przez Zamawiającego, a konkretnie w zakresie określenia ceny, 2) błędnym dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty PPHU DREW-PLAST D.M. z siedzibą Różanki ul. Gorzowska 7; 66-415 Kłodawa, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, 3) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budowlane MHM PAECH Sp. z o.o. z siedzibą Kamionna, ul. Poznańska 28; 64-421 Kamionna, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 Pzp poprzez przygotowanie Specyfikacji Warunków Zamówienia w szczególności załącznika nr 1 w sposób wprowadzający w błąd co do wymagań Zamawiającego w ustaleniu ceny, narzucając w treści wzoru formularza wskazanie ceny netto i brutto oraz stawki Vat w jednej pozycji dla całego zamówienia i w konsekwencji przyjęcia oferty bez rzetelnego zweryfikowania prawidłowości określenia ceny przez wszystkich Wykonawców, 2)art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej wycenę, tj. w załączniku nr 1 do SW Z w części II pkt 1 Kryterium – postawienia przez Zamawiającego wymagania co do określenia ceny netto i brutto za całość zamówienia, narzucając w ten sposób ustalenie jednej stawki VAT dla całości zamówienia, i prowadzący w efekcie do błędnego obliczenia ceny przez Odwołującego, skutkującego odrzuceniem oferty Odwołującego, bądź przedstawienie ceny w sposób uniemożliwiający zweryfikowanie przez Zamawiającego prawidłowości jej obliczenia przez Wykonawcę, 3)art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty - oferty Wykonawcy mogącej zawierać błąd w określeniu ceny wobec braku możliwości zweryfikowania jakie stawki VAT zostały zastosowane przy kalkulacji konkretnych robót, 4)art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy zawierającej błąd w określeniu ceny, albowiem wobec treści załącznika nr 1 do SW Z w części II pkt 1 – Wykonawca winien wskazać jedną stawkę VAT dla całego zamówienia, a więc Zamawiający nie posiada możliwości zweryfikowania jakie stawki VAT zostały zastosowane przy kalkulacji konkretnych robót. Odwołujący wnosił o: 1)Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, c) odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, d) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji zadania pn. „Budowa Centrum Opiekuńczo-Mieszkalnego w m. Gralewo gm. Santok”. 2)Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także ewentualnych kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego. 3)Przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a w szczególności Załącznika nr 1 do SW Z oraz ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż jest on wykonawcą posiadającym interes w uzyskaniu Zamówienia i w tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada SW Z – a błędy w złożonej ofercie wynikają z nieprecyzyjnego sformułowania załącznika nr 1 do SW Z - w przypadku ponownego przeprowadzenia postępowania (po prawidłowym odrzuceniu wszystkich ofert zawierających błędne oznaczenie ceny) jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika bowiem, że oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą w rankingu ofert. Mając na uwadze powyższe zdaniem Odwołującego zasadnym jest uznanie, iż ma on interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną ofertę. W ocenie Odwołującego wykazał on, że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, tj. 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia, tj. czynności Zamawiającego z dnia 10 maja 2023 r., polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu oraz odrzuceniu ofert dwóch Wykonawców. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że w formularzu ofertowym Zamawiający narzucił jego zdaniem wszystkim wykonawcom sposób prezentacji oferty. W części II formularza w pkt 1 określony został sposób skalkulowania ceny. Sposób ten, w ocenie Odwołującego, narzucił konieczność wskazania jednej stawki podatku od towarów i usług (VAT) dla całego zadania objętego zamówieniem. Powyższe wywołało u Odwołującego przekonanie, że zadanie określone w zamówieniu należy traktować jako świadczenie kompleksowe i dla takiego – jako całości – przygotować ofertę ze wskazaniem jednej stawki VAT przewidzianej dla robót budowlanych wykonywanych przy budowie centrum opiekuńczo-mieszkalnego – a więc stawki 8%, albowiem w przypadku świadczeń kompleksowych skutki w VAT określane są na zasadach właściwych dla świadczenia głównego – jakim w opinii Odwołującego była budowa budynków. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał odrzucenia ofert wyłącznie dwóch wykonawców, w tym Odwołującego, którzy sporządzając swą ofertę zastosowali stawkę Vat 8%, nie posiadając przy tym wystarczających informacji umożliwiających ustalenie prawidłowość naliczenia VAT w pozostałych ofertach. Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł, że w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych wszyscy wykonawcy powinni być traktowaniu w równy sposób, co ma na celu zapewnienie uczciwej konkurencji. Oznacza to między innymi to, że dokonując oceny złożonych przez wykonawców ofert Zamawiający powinien stosować w stosunku do nich taki sam sposób oceny i wymagać takiego samego miernika staranności. Wg Odwołującego oferty musiały być sporządzone z uwzględnieniem jednej stawki VAT (wymóg formularza ofertowego). W przypadku oferty najkorzystniejszej Wykonawca nie wskazał konkretnej stawki VAT, ale kwoty ceny brutto, należnego VAT i ceny netto – zbiorczo jako jedną kwotę – co zdaniem Odwołującego uniemożliwia szczegółową analizę prawidłowości obliczenia ceny. Według Odwołującego Zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania prawidłowości przyjętych stawek VAT dla konkretnych robót. Zamawiający może na podstawie złożonych ofert co najwyżej domniemywać, że część wykonywanych prac będzie rozliczona przy zastosowaniu stawki 23%, ale nie posiada żadnych informacji jakie będą to prace i czy są to wszystkie z tych robót, od których taka stawka jest wymagana. Odwołujący wskazał, że właściwe ustalenie w ofercie przez wykonawcę stawki VAT odnoszącej się do konkretnego przedmiotu zamówienia powinno podlegać wnikliwej weryfikacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego. Odwołujący podał, że wszyscy wykonawcy składający ofertę wskazali kalkulację ceny zbiorczo, a zatem żadnej z tych ofert Zamawiający nie może w jego ocenie rzetelnie i wnikliwie zweryfikować, a to wobec błędnie sformułowanego załącznika nr 1 do SW Z, co w konsekwencji powoduje, iż wszystkie złożone oferty winny zostać odrzucone, a samo postępowanie unieważnione wobec treści art. 255 pkt 2 względnie art. 255 pkt 6 Pzp. Zamawiający w dniu 24 maja 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1. oddalenie odwołania w całości tj. w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, 2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych, 3. w zakresie postępowania dowodowego o przeprowadzenie dowodów z dokumentów przedłożonych przez stronę na wezwanie na potwierdzenie okoliczności wskazanych w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że w żadnym stopniu nie naruszył art. 16 pkt 1 Pzp, jak wskazuje Odwołujący. Podał on, że w dokumentacji przetargowej (SW Z, Ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokumentacji projektowej będącej integralną częścią SW Z) wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w zakresie budowy budynku opieki społecznej w miejscowości Gralewo w gminie Santok (Centrum Opiekuńczo-Mieszkalne). Zakres przedmiotu zamówienia dotyczył także zagospodarowania terenu. Szczegółowy zakres całego przedmiotu zamówienia znajduje się w Projekcie Budowlano-Technicznym, Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót, Przedmiarach robót, projekcie umowy). Zamawiający wskazał, że po odszyfrowaniu ofert stwierdził, że dwie oferty są określone stawką podatku VAT w wysokości 8%, zaś pozostałe dwie oferty zawierają stawkę podatku VAT w wysokości 8% i 23%. Zamawiający zauważył, że w trakcie postępowania przetargowego wykonawcy mogli składać pytania do Zamawiającego, jednak żadne pytanie w zakresie podatku VAT nie wpłynęło. Zamawiający wskazał również, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego był art. 226 ust. 1 pkt 10, tj. oferta Odwołującego zawierała błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zamawiający nie miał wątpliwości co do zasady zastosowanej stawki podatku VAT, gdyż z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług wynika, jaką stawkę podatku VAT należy zastosować. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez niego art. 239 Pzp Zamawiający wskazał, że najkorzystniejszą ofertą będzie oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów (rozdział XXIII SW Z). Zamawiający zauważył także, że cena winna uwzględniać wymagania wskazane w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia SW Z i projektowanych postanowieniach umowy (rozdział XXII SW Z), to oznacza, że wykonawca wskazując cenę oferty winien uwzględnić cały przedmiot zamówienia, na który składa się budowa budynku mieszkaniowego (stawka VAT 8%), jak i zagospodarowanie terenu (stawka VAT 23%). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia odwołania i odrzuceniu wszystkich ofert zawierających błędne oznaczenie zdaniem Odwołującego ceny jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w nowo prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. W dniu 18 maja 2023 r. wykonawca D.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU DREW-PLAST D.M. skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie zostało zgłoszone w ustawowym terminie oraz z zachowaniem wymogów formalnych. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe - zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wraz z załącznikami. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt 1 Pzp, którego przedmiotem jest „Budowa Centrum OpiekuńczoMieszkalnego w m. Gralewo, gm. Santok”. W dniu 10 maja 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom za pośrednictwem platformy zakupowej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, jednocześnie informując dwóch wykonawców o odrzuceniu ich ofert z uwagi na błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych w zakresie budowy budynku opieki społecznej w miejscowości Gralewo w gminie Santok (Centrum Opiekuńczo-Mieszkalne), jak również zagospodarowanie terenu. Odwołujący w złożonej ofercie cały przedmiot zamówienia objął stawką podatku VAT w wysokości 8%, podobnie postąpił jeden wykonawca, którego oferta również został odrzucona. Dwóch wykonawców w złożonych ofertach uwzględniło stawkę podatku VAT w wysokości 8% i 23%. Oferta jednego z nich (Przystępującego) została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że dwa pierwsze zarzuty podniesione w odwołaniu przez Odwołującego tj. zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 Pzp poprzez przygotowanie Specyfikacji Warunków Zamówienia w szczególności załącznika nr 1 w sposób wprowadzający w błąd co do wymagań Zamawiającego w ustaleniu ceny, narzucając w treści wzoru formularza wskazanie ceny netto i brutto oraz stawki VAT w jednej pozycji dla całego zamówienia i w konsekwencji przyjęcia oferty bez rzetelnego zweryfikowania prawidłowości określenia ceny przez wszystkich Wykonawców oraz art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej wycenę, tj. w załączniku nr 1 do SW Z w części II pkt 1 Kryterium – postawienia przez Zamawiającego wymagania co do określenia ceny netto i brutto za całość zamówienia, narzucając w ten sposób ustalenie jednej stawki VAT dla całości zamówienia, i prowadzący w efekcie do błędnego obliczenia ceny przez Odwołującego, skutkującego odrzuceniem oferty Odwołującego, bądź przedstawienie ceny w sposób uniemożliwiający zweryfikowanie przez Zamawiającego prawidłowości jej obliczenia przez Wykonawcę, nie zasługują na uwzględnienie, z uwagi na to, że są one spóźnione. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp Odwołujący w przypadku wskazanych powyżej dwóch zarzutów powinien wnieść odwołanie w ciągu 5 dni od zamieszczenia przez Zamawiającego dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Jak stanowi bowiem wymienione postanowienie Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza, niż progi unijne. Odwołujący zarówno w samych zarzutach, jak i w ich uzasadnieniu faktycznym i prawnym kwestionuje załącznik nr 1 do SW Z, jakim jest formularz oferty. Jeżeli w ocenie Odwołującego sposób jego przygotowania wprowadzał w błąd oraz budził wątpliwości odnośnie sposobu jego wypełnienia, powinien zakwestionować ten dokument na wcześniejszym etapie postępowania, a nie dopiero po dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia ofert wykonawców, którzy nieprawidłowo go wypełnili. Nie sposób się zgodzić z Odwołującym, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz samodzielnie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Z dokumentacji postępowania wyraźnie wynika, że na przedmiot postępowania składa się zarówno budowa budynku opieki społecznej w miejscowości Gralewo w gminie Santok (Centrum Opiekuńczo-Mieszkalne), jak również zagospodarowanie terenu. Każdy wykonawca, jako profesjonalista w obrocie, powinien umieć dokonać we własnym zakresie prawidłowej kwalifikacji danej części zamówienia pod względem należnej stawki podatku VAT. Jeżeli jednak pojawiłyby się jakiekolwiek wątpliwości, jak słusznie wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, wykonawcy byli uprawnieni do zadania mu w tym zakresie pytań. Żaden z wykonawców nie zwrócił się jednak do niego z pytaniem dotyczącym podatku VAT, który należy uwzględnić w ofercie, w związku z czym należy domniemywać, że kwestia ta była dla wszystkich wykonawców jasna. Nie ulega wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie wykonawcy byli traktowani w taki sam sposób. Formularz ofertowy należało wypełnić w jednakowy sposób, również w jednakowy sposób Zamawiający dokonywał sprawdzenia zastosowanej stawki podatku VAT. Nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że Zamawiający nie może rzetelnie i wnikliwie zweryfikować złożonych ofert. Prawdą jest, że wykonawcy nie wskazywali konkretnej stawki podatku VAT, jednak z porównania kwoty netto i brutto w prosty sposób Zamawiający mógł zweryfikować, czy wykonawcy zastosowali jednolitą stawkę podatku VAT, w wysokości 8%, jak m.in. uczynił Odwołujący, czy zastosowali zróżnicowane stawki tj. 8% i 23%, co było zgodne z obowiązującymi przepisami, oczekiwaniem Zamawiającego oraz posiadaną przez niego interpretacją indywidualną wydaną dnia 27 maja 2019 r. przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Odwołujący w złożonym odwołaniu nie udowodnił, że oferta, która została wybrana jako najkorzystniejsza zawiera błąd w obliczeniu ceny. Podanie w formularzu ofertowym ceny brutto, należnego VAT i ceny netto umożliwia zdaniem Izby analizę prawidłowości obliczenia ceny. Proste działanie matematyczne pozwala na ustalenie, czy wykonawca przyjął jedną, czy dwie stawki podatku VAT. Nie jest prawdą, że wszyscy wykonawcy składający ofertę wskazali kalkulację ceny wyłącznie zbiorczo. Jak wynika z dokumentacji postępowania jeden z wykonawców tj. Przedsiębiorstwo Budowlane MHM PAECH Sp. z o.o. wskazał zarówno łączne kwoty ceny brutto, należnego VAT i ceny netto, jak również wskazał osobno cenę za wykonanie budynku wraz z robotami wewnętrznymi (VAT 8%) i cenę za wykonanie robót zewnętrznych (23%). Powyższe potwierdza, że zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego wszystkich ofert nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że wykonawcy powinni wskazać w treści załącznika nr 1 do SW Z jedną stawkę VAT dla całego zamówienia. Jak wskazano powyżej zbiorcze podanie ceny brutto, należnego VAT i ceny netto nie oznacza, że wykonawca jest zobowiązany do zastosowania jednej stawki VAT, a jedynie, że powinien podać sumę dwóch kwot. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a​ w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 332/26 WYROK Warszawa, 11 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej23 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Łodzi ul. Zamenhofa 2 Uczestnik po stronie zamawiającego: ULISSES spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, Al. Wojska Polskiego 113 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 996 zł 00 gr (dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć złote zero groszy) tytułem kosztów dojazdu odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. ​ Sygn. akt KIO 332/25 Uzasadnienie Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach I Oddziału ZUS w Łodzi ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr ogłoszenia: 713365-2025 z 29 października 2025 r. 13 stycznia 2026 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 23 stycznia 2026 r. wykonawca Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Słonimskiego 1 wniósł odwołanie przez należycie umocowanego pełnomocnika. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma wpływ na wynik postępowania: 1)art. 239 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych przez wadliwy wybór przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: ULISSES Sp. z o.o. z siedzibą al. Wojska Polskiego 113; 42-200 Częstochowa (zwany dalej „ULISSES”); 2)art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy prawo zamówień publicznych przez zaniechanie przez zamawiającego wezwania Wykonawcy: ULISSES do wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 3)art. 226 ust 1 pkt 5 oraz art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy: ULISSES, gdyż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz z uwagi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wniósł o: 1)nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty wybranego Wykonawcy: ULISSES; 2)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie przepisu art. 226 ust 1 pkt 5) oraz art. 226 ust 1 pkt 8) ustawy; 3)nakazanie zamawiającemu wezwania Wykonawcy: ULISSES do wyjaśnień rażąco niskiej ceny pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy; 4)nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych; 5)na podstawie § 26 i § 16 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w zw. z art. 541 ustawy o zobowiązanie zamawiającego oraz Uczestników postępowania do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania przez zarządzenie wymiany pism, oznaczając terminy, w których pisma należy złożyć oraz zarządzenie niezwłocznego przekazania odpisu tych pism odwołującemu przed terminem rozprawy lub posiedzenia, pod rygorem odmowy przeprowadzenia dowodów złożonych po tym terminie w trybie art. 541 ustawy, tj. jako powołanych jedynie dla zwłoki. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem złożył w postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji rankingu ofert, uwzględniając kryteria oceny oferty ustanowione w postępowaniu. W razie uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto, gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert i nie doszłoby do przedwczesnego wyboru najkorzystniejszej oferty, to konieczne byłoby skierowanie do Wykonawcy: ULISSES wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co następnie umożliwiłoby odwołującemu podniesienie również zarzutów w trybie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy w celu odrzucenia oferty tego Wykonawcy. W wyniku tego jako najkorzystniejsza powinna zostać uznana oferta odwołującego. W tej sytuacji uwzględnienie odwołania otworzy odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia, co świadczy o tym, że ma on interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy prawo zamówień publicznych oraz art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy prawo zamówień publicznych. Na gruncie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy prawo zamówień publicznych należy zaznaczyć, że oferta wybranego Wykonawcy: ULISSES nie pokrywa podstawowych kosztów pracy, wynikających z obowiązku zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, a zatem powinny budzić wątpliwość zamawiającego, co do możliwości realizacji zamówienia, zgodnie z wymogami SW Z i przepisami prawa. Odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury wezwania wybranego wykonawcy: ULISSES do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że oferta tego Wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie w/w przepisu ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący zwrócił uwagę na rażąco niską cenę oferty względem budżetu zamawiającego: 1ULISSES Sp. z o.o. 8 910 611,82 zł -42,61 Budżet 15 526 943,48 zł Rażąco niska cena względem szacunkowej wartości zamówienia netto: 1ULISSES Sp. z o.o. 6 967 692,72 zł -50,97% Wartość szacunkowa 14 211 186,00 zł Podobnie odwołujący wskazał na rażąco niską cenę oferty firmy ULISSES Sp. z o.o. względem średniej wartości ofert brutto w poszczególnych lokalizacjach – zgodnie z poniższą tabelą: 1.1.wewnętrzne I Oddział w Łodzi ul. Zamenhofa 2 2 776 747,68 zł 3 415 399,56 zł 16,74% 1.2.zewnętrznego 134 170,56 zł 144 904,32 zł -49,13% 2.1.wewnętrzne I i II Oddział w Łodzi ul. Lipiec Reymontowskich 11 1 895 507,28 zł 2 331 474,12 zł -21,18% 2.2.zewnętrznego 461 278,08 zł 498 180,24 zł -5,41% 3.zewnętrznego Inspektorat w Zgierzu ul. Długa 43 53 215,20 zł 57 472,56 zł -26,83% 4.1. wewnętrzne Inspektorat w Zgierzu ul. Chopina 5 216 348,12 zł 266 108,04 zł 37,38% 4.2. zewnętrznego 164 088,00 zł 177 215,04 zł -36,57% 5.1. wewnętrzne Obiekt w Zgierzu ul. 3 Maja 4 70 835,40 zł 87 127,56 zł -47,61% 5.2. zewnętrznego 763,20 zł 824,40 zł -80,40% 6.1. wewnętrzne Inspektorat w Kutnie ul. Jagiełły 12 385 872,84 zł 474 623,64 zł -24,43% 6.2. zewnętrznego 293 832,00 zł 317 338,56 zł -11,80% 7.1.wewnętrzne Inspektorat w Łowiczu ul. Kaliska 8 209 624,76 zł 257 838,48 zł -36,63% 7.2. zewnętrznego 41 136,48 zł 44 427,24 zł -64,64% 8.zewnętrznego Biuro Terenowe w Brzezinach ul. Głowackiego 43 53 190,00 zł 57 445,20 zł -31,06% 9.wewnętrzne Lokal w Brzezinach ul. Łódzka 19 34 577,28 zł 42 530,04 zł -69,20% 10.1.wewnętrzne Biuro Terenowe w Łęczycy ul. Zachodnia 8 101 330,64 zł 124 636,68 zł -36,29% 10.2. zewnętrznego 75 175,20 zł 81 189,36 zł -45,55% RAZEM 6 967 692,72 zł 8 378 735,04 zł -23,21% Odwołujący stwierdził, że oferta wybranego Wykonawcy jest niezgodna z wymogami zamawiającego: Zamawiający w Zał. 1 do PPU – OPZ, w punkcie 22 określa minimalną liczbę etatów serwisu dziennego,wieczornego, pracowników porządkowych i nadzoru z podziałem na lokalizacje: Minimalna liczba pracowników sprzątających i koordynatorów skierowanych do realizacji przedmiotu umowy w ramach zamówienia podstawowego Budynki I Oddziału ZUS w Łodzi tabelaryczne zestawienie według schematu Wykaz budynków OddziałuSerwis dzienny Teren zewnętrzny Serwis wieczorny Koordynator 1.siedziba Oddziału w Łodzi przy ul. Zamenhofa 2 2 osoby (2 etaty) 1 osoba (1 etat) 9 osób (8,5 etatu) 2 osoby (1 etat) dla obiektów w Łodzi: -ul. Zamenhofa 2 -ul. Lipiec Reymontowskich 11 2.Inspektorat w Łodzi przy ul. Lipiec Reymontowskich 11 2 osoby (2 etaty)1 osoba (1 etat) 6 osób (6 etatów) 3.Inspektorat w Zgierzu przy ul. Długiej 43 0 osób (0 etatów)1 osoba (0,25 etatu) 0 osób (0 etatów) 4.Inspektorat w Zgierzu przy ul. Chopina 5 1 osoba (0,5 etatu)1 osoba (1 etat) 1 osoba (0,75 etatu) Minimalna liczba pracowników sprzątających i koordynatorów skierowanych do realizacji przedmiotu umowy w ramach zamówienia podstawowego 5.Obiekt w Zgierzu przy ul. 3 Maja 4 1 osoba (0,5 etatu)0 osób (0 etatów)0 osób (0 etatów)1 osoba (0,5 etatu) dla obiektów w Zgierzu: -ul. Długa 43 -ul. Chopina 5 - ul. 3 Maja 4 1 osoba (0,5 etatu) dla obiektów w: - Kutnie - Łęczycy 1 osoba (0,5 etatu) dla obiektów w: - Łowiczu - Brzezinach 6.Inspektorat w Kutnie przy ul. Jagiełły 12 1 osoba (0,5 etatu)1 osoba (1 etat)2 osoby (1,25 etatu) 7.Inspektorat w Łowiczu przy ul. Kaliskiej 8 1 osoba (0,5 etatu)1 osoba (0,5 etatu)1 osoba (0,75 etatu) 8.Biuro Terenowe w Brzezinach przy ul. Głowackiego 43 0 osób (0 etatów) 1 osoba (0,25 etatu) 0 osób (0 etatów) 9.Lokal w Brzezinach przy ul. Łódzkiej 19 1 osoba (0,5 etatu)0 osoba (0 etatów)0 osób (0 etatów) 10.Biuro Terenowe w Łęczycy przy ul. Zachodniej 8 1 osoba (0,5 etatu) 1 osoba (0,5 etatu) 0 osób (0 etatów) Suma10 osób 7 etatów8 osób 5,5 etatu19 osób 17,25 etatu5 osób 2,5 etatu Poniższe wyliczenie pokazuje, że 11 % lokalizacji zamawiający nie skalkulował w ofercie wymaganej liczby pracowników, a jego oferta jest poniżej kosztów minimalnych przy założeniu, że w lokalizacji usługę wykonują pracownicy z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu znacznym i ze schorzeniem specjalnym. Z uwagi na to, ze wyliczenia uwzględniają dotacje na pracowników niepełnosprawnych, koszty zatrudnienia uwzględniają również koszty zastępstw chorobowo urlopowych przewidzianych na 36 dni urlopu wypoczynkowego i rehabilitacyjnego: uśrednione wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w przeliczeniu na 1 pełny etat w okresie realizacji zamówienia Rodzaj umowy, Ilość osób, Godzin dziennie, Częstotliwość w tygodniu, Ilość godzinObowiązkowy, Częstotliwość w miesiącu, Ilość godzin, Stawka brutto za godzinę Płaca brutto nocnych uśredniona na pracownika dodatek za godziny nocne Płaca brutto z dodatkiem za godziny nocne ZUS pracodawcy*PPK**Koszty urlopowe i chorobowe umowa o pracę 1 8 ,00 5,00 21,00 168,00 28,61 4 806,00 zł 1,00 zł 4 806,00 zł 961,69 zł 72,09 zł 916,11 zł Koszty bezpośrednie płac: 6 755,89 zł Fundusz Socjalny (ZFŚS) 6,93 zł Ekwiwalent BHP; medycyna pracy; opieka medyczna dla ON 19,90 zł Obsługa personalna HR: 15,00 zł Koszty bezpośrednie robocizny 6 797,72 zł Koszty pozostałe m.in administracyjne, informatyczne, ubezpieczeniowe i inne 51,72 zł Koszty bezpośrednie i pośrednie robocizny KOSZT ZATRUDNIENIA umowa o pracę w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę 6 849,44 zł 40,77 zł Poziom dofinansowania na pracowników niepełnosprawnych w ujęciu średniomiesięcznym stopień niepełnosprawnościmiesięczna wartość dofinansowania (dotacji) lekki (UPN III)575,00 zł lekki specjalny (UPN IIIs)1 265,00 zł umiarkowany (UPN II)1 550,00 zł umiarkowany specjalny (UPN IIs)2 585,00 zł znaczny (UPN I )2 760,00 zł znaczny specjalny (UPN Is)4 140,00 zł Średnia wysokość dofinansowania2 145,83 zł Poniższa tabela przedstawia średniomiesięczne koszty etatów na podstawie zaproponowanej przez Ulisses ceny, przy założeniu zatrudnienia do realizacji zamówienia pracowników ze znacznym stopniem niepełnosprawności i schorzeniem specjalnym - dotacja: 4140 zł. Do czynników chorobowych kwalifikujących do orzeczenia niepełnosprawności należą między innymi: stwardnienie rozsiane (SM), choroba Parkinsona, padaczka lekooporna, porażenia, niedowłady, niewydolność serca, ślepota lub głęboki niedowład wzroku, schizofrenia, zaburzenie dwubiegunowe, autyzm, w tym spektrum o znacznym nasileniu. Znaczny stopień przysługuje osobie, która wymaga stałej lub długotrwałej pomocy innych w codziennym funkcjonowaniu oraz ma poważne ograniczenia w pracy i życiu społecznym. Nie wynika on z samej nazwy choroby, ale z skutków schorzenia (ograniczenia funkcjonalne). Koszt prazy w przeliczeniu na 1 etat6 849,44 zł Koszt etatu po ujęciu dotacji za schorzenie specjalne (6849,44 zł - 4140,00 zł) 2 709,44 zł Wymagane etaty pracownicy bez nadozru nadzór Nadzór rozbity na etaty pracowników w poszczególnych Koszt pracy nadzoru Suma etatów z nadzorem Wartość na 1 etat lub cząstkę etatu z nadzorem Koszt na 1 etat pod wyliczenia 1.1.wewnętrzne I Oddział w Łodzi ul. Zamenhofa 2 10,5 0,51 3 508,25 zł 11,01 7 004,22 zł 7 004,22 zł 1.2.zewnętrznego 1 0,05 334,12 zł 1,05 3 553,61 zł 3 553,61 zł 2.1.wewnętrzne I i II Oddział w Łodzi ul. Lipiec Reymontowskich 11 8 0,36 2 465,80 zł 8,36 6 298,20 zł 6 298,20 zł 2.2.zewnętrznego 1 0,05 334,12 zł 1,05 12 217,31 zł 12 217,31 zł 3.zewnętrznego Inspektorat w Zgierzu ul. Długa 43 0,25 0,04 285,39 zł 0,29 1 478,20 zł 5 068,11 zł 4.1. wewnętrzne Inspektorat w Zgierzu ul. Chopina 5 1,25 0,21 1 426,97 zł 1,46 4 120,92 zł 4 120,92 zł 4.2. zewnętrznego 1 0,17 1 141,57 zł 1,17 3 906,86 zł 3 906,86 zł 5.1. wewnętrzne Obiekt w Zgierzu ul. 3 Maja 4 0,5 0,08 570,79 zł 0,58 1 967,65 zł 3 373,11 zł 5.2. zewnętrznego 0 0,00 - zł 0,00 - zł 6.1. wewnętrzne Inspektorat w Kutnie ul. Jagiełły 12 1,75 0,23 1 598,20 zł 1,98 5 404,38 zł 5 404,38 zł 6.2.zewnętrznego 1 0,13 913,26 zł 1,13 7 201,76 zł 7 201,76 zł 7.1.wewnętrzne Inspektorat w Łowiczu ul. Kaliska 8 1,25 0,25 1 712,36 zł 1,50 3 881,94 zł 3 881,94 zł 7.2.zewnętrznego 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 1 142,68 zł 1 904,47 zł 8.zewnętrznego Biuro Terenowe w Brzezinach ul. Głowackiego 43 0,25 0,05 342,47 zł 0,30 1 477,50 zł 4 925,00 zł 9.wewnętrzne Lokal w Brzezinach ul. Łódzka 19 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 960,48 zł 1 600,80 zł 10.1.wewnętrzne Biuro Terenowe w Łęczycy ul. Zachodnia 8 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 2 814,74 zł 4 691,23 zł 10.2. zewnętrznego 0,5 0,07 456,63 zł 0,57 2 088,20 zł 3 685,06 zł W lokalizacjach zaznaczonych na zielono, koszty zatrudnienia wymagane przez zamawiającego nie zostały uwzględnione. Z uwagi na to, że zamawiający zmienił wymogi w zakresie wymaganych etatów i ilości osób do realizacji usługi w stosunku do poprzedniego zamówienia o: -etaty: zmiana z 47,5 etatu na 32,25 (mniej o 32 %) -ilości pracowników : zmiana z 86 pracowników na 42 pracowników ( mniej o 51 %), natomiast zakres czynności, częstotliwość wykonywania usługi i powierzchnie do sprzątania nie uległy zmianie, pracownicy muszą znacznie zwiększyć swoją wydajność, co wydaje się być niemożliwe przy ograniczeniach, jakie mają pracownicy ze znacznym stopniem niepełnosprawności. Przedkładamy zatem wyliczenia uwzględniające prawdopodobne, graniczące wręcz z pewnością założenie, które uwzględnia uśrednioną dotację na pracowników niepełnosprawnych na poziomie 2 145,83 zł dofinansowania do etatu: Koszt prazy w przeliczeniu na 1 etat6 849,44 zł Koszt etatu po uśrednionej wartości dotacji na niepełnosprawnych: 6 849,44 – 2 145,83 zł 4 703,61 zł Wymagane etaty pracownicy bez nadozru nadzór Nadzór rozbity na etaty pracowników w poszczególnych Koszt pracy nadzoru Suma etatów z nadzorem Wartość na 1 etat lub cząstkę etatu z nadzorem Koszt na 1 etat pod wyliczenia 1.1.wewnętrzne I Oddział w Łodzi ul. Zamenhofa 2 10,5 0,51 3 508,25 zł 11,01 7 004,22 zł 7 004,22 zł 1.2.zewnętrznego 1 0,05 334,12 zł 1,05 3 553,61 zł 3 553,61 zł 2.1.wewnętrzne I i II Oddział w Łodzi ul. Lipiec Reymontowskich 11 8 0,36 2 465,80 zł 8,36 6 298,20 zł 6 298,20 zł 2.2.zewnętrznego 1 0,05 334,12 zł 1,05 12 217,31 zł 12 217,31 zł 3.zewnętrznego Inspektorat w Zgierzu ul. Długa 43 0,25 0,04 285,39 zł 0,29 1 478,20 zł 5 068,11 zł 4.1. wewnętrzne Inspektorat w Zgierzu ul. Chopina 5 1,25 0,21 1 426,97 zł 1,46 4 120,92 zł 4 120,92 zł 4.2. zewnętrznego 1 0,17 1 141,57 zł 1,17 3 906,86 zł 3 906,86 zł 5.1. wewnętrzne Obiekt w Zgierzu ul. 3 Maja 4 0,5 0,08 570,79 zł 0,58 1 967,65 zł 3 373,11 zł 5.2. zewnętrznego 0 0,00 - zł 0,00 - zł 6.1. wewnętrzne Inspektorat w Kutnie ul. Jagiełły 12 1,75 0,23 1 598,20 zł 1,98 5 404,38 zł 5 404,38 zł 6.2.zewnętrznego 1 0,13 913,26 zł 1,13 7 201,76 zł 7 201,76 zł 7.1.wewnętrzne Inspektorat w Łowiczu ul. Kaliska 8 1,25 0,25 1 712,36 zł 1,50 3 881,94 zł 3 881,94 zł 7.2.zewnętrznego 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 1 142,68 zł 1 904,47 zł 8.zewnętrznego Biuro Terenowe w Brzezinach ul. Głowackiego 43 0,25 0,05 342,47 zł 0,30 1 477,50 zł 4 925,00 zł 9.wewnętrzne Lokal w Brzezinach ul. Łódzka 19 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 960,48 zł 1 600,80 zł 10.1.wewnętrzne Biuro Terenowe w Łęczycy ul. Zachodnia 8 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 2 814,74 zł 4 691,23 zł 10.2. zewnętrznego 0,5 0,07 456,63 zł 0,57 2 088,20 zł 3 685,06 zł W tym przypadku oferta poniżej kosztów zatrudnienia dotyczy 53 % lokalizacji. Odwołujący dodał, że powyższe wyliczenia dotyczą ceny ofertowej zamówienia podstawowego, na które (poza wymaganą etatyzacją) składają się jeszcze czynności okresowe zgodne z załącznikiem nr 1 do UPP – OPZ: mycie okien, alpinistyczne mycie okien, pranie wykładzin, deratyzacja i dezynsekcja, wywóz liści i skoszonej trawy, zakup materiałów do utrzymania terenów zielonych: torf, nawozy, kora, odśnieżanie i utrzymanie zimowe z zakupem materiałów sypkich, wywóz śniegu, zakup sprzętu i środków higienicznych. Poniższa tabela przedstawia koszty czynności okresowych, które jako aktualny wykonawca odwołujący realizuje od lat podczas wykonywania usługi. Nadmienił, że zamawiający wymaga realizacji czynności i dostarczania środków zgodnie z OPZ: Lp. Pozycja kosztów KOSZT ROCZNY 1DDD 600 zł 1 akcja 14 akcji w roku 8 400,00 zł 2mycie okien w dużych lokalizacjach x 2 47 500,00 zł 3alpinistyka Zamenhoffa i Lipiec Reymontowskichx 2 31 799,00 zł 4wywóz biomasy 6 600,00 zł 5obcinanie gałęzi drzew - podnośnik + robocizna 8 640,00 zł 6wywóz śniegu - kontener 36 m3 po 70 zł/1 m3 5 040,00 zł 7piasek i sól 4,5 tony 3 375,00 zł 8Środki higieniczne sprzęt drobny i maszyny 240 833,88 zł Razem 352 187,88 zł RAZEM w przeliczeniu na 1 m-c 29 348,99 zł Wyżej wymienione usługi w większości świadczą firmy wyspecjalizowane. Realizacja wymaga posiadania uprawnień i sprzętu. Na dowód konieczności poniesienia kosztów załączył: -faktury za zrealizowane usługi alpinistycznego mycia okien, mycie elewacji szklanej, mycia okien, deratyzację realizowaną zgodnie z ustawą i na wezwanie zamawiającego; -korespondencję z zamawiającym potwierdzającą konieczność wykonania usługi wywozu biomasy i śniegu; -awizację firmy zewnętrznej z podnośnikiem i sprzętem niezbędnym do przycinania gałęzi; Przedstawił również wyliczenie kosztu odśnieżania z załadunkiem i wywozem śniegu: stawka UoP 2025 z kosztami pracodawcy 40,77 zł Koszt jednej minuty pracy 0,68 zł stawka UzZ 2025 z kosztami pracodawcy 37,68 zł Koszt jednej minuty pracy 0,63 zł Technologia - mechaniczny załadunek przy użyciu ciągnika z ładowaczem i przyczepą (pojemność 5 m3). Transport do miejsca składowania - maksymalnie 30 km w dwie strony. Robocizna Wydajność załadunkuczas załadunku 1 metra koszt załadunku 1 m 5m3/1h15 minut 10,20 zł Wydajność na 1 h (1 załadunek 5 m3 z czasem transportu izsypu - 60 minut) Czas na 1 m3 Koszt na 1 m 5 m3/1h 15 minut 10,20 zł Załadunek Czas przewozu i zsypu Robocizna razem 20,40 zł NarzędziaKoszt amortyzacji/1 mc Ilość minut roboczych w miesiacu Koszt 1 minuty Czas pracy na 1 metr3 = 5 m2 śniegu o głębokości 20 cm (załadunek + transport + zsyp) Koszt na 1 m Ciągnik z ładowaczem + przyczepą (Ciągnik rolniczy duży z kabiną Tym 754, Farmtrac 675) bedący w posiadaniu IMPEL - amortyzacja na wielu obiektach 3 900,50 zł 168 rbg * 15 min = 2520 min/1 mc roboczy 1,548 zł 24 minuty 37,15 zł Paliwo Spalanie na 100 km z pracą podczas zsypu i załadunku ilość km w przeliczeniu na 1 m3 (Łączna ilość km przy jednym transporcie - 30 km/ 5 m3 załadunku) Spalanie na 1 km przy załozeniu kosztu paliwa na poziomie 7 zł/1 l Koszt paliwa na 1 m 3 30 litrów 6 km 0,35 zł 2,10 zł Robocizna20,40 zł Narzędzia37,15 zł Paliwo2,10 zł Suma kosztów59,65 zł Marża10,35 zł Stawka za 1 m3 netto (suma kosztów + marża)70,00 zł VAT 8 %5,60 zł Stawka za 1 m3brutto (suma kosztów + marża)75,60 zł Mając na względzie średniomiesięczne koszty nieosobowe, które zostały wykazane powyżej, można wyliczyć, że miesięczna wartość ofertowa netto ceny wykonawcy, tj.: 193 547,02 zł, powinna dla prawidłowego wyliczenia kosztów pracy zostać pomniejszona o 15,17 %: Obliczenie: 29 348 zł ÷ 193 547,02 zł × 100% ≈ 15,16%. Wykonawca ULISSES nie skalkulował w całości etatów wymaganych przez zamawiającego i nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z realizacją czynności dodatkowych jak również zakupu środków i materiałów niezbędnych do realizacji usługi. Odwołujący przyjął, że powyższe ceny grożą zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości i stanowią bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 z późń. zm.). Każdy bowiem, kto kalkuluje cenę oferty poniżej rzeczywistych kosztów w celu wyeliminowania konkurencji dopuszcza się rażącego naruszenia zasad konkurencji. Zaznaczył, że wskazane stawki w/w wykonawców winny być wyjaśnione przez zamawiającego co do możliwości realizacji zamówienia, zgodnie z wymogami SWZ i przepisami prawa. Zgodnie z art. art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający jest uprawniony do żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie tylko w sytuacjach określonych w art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych (tj. gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert), ale w każdej sytuacji, w której cena wydaje mu się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami lub z wymaganiami wynikającymi z przepisów odrębnych. Zamawiający ma prawo do wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny zawsze, gdy wzbudzi ona jego wątpliwości, niezależnie czy został spełniony którykolwiek z ww. progów. (Sygn. akt KIO 2264/18). W ustalonym stanie faktycznym sprawy oraz z uwagi na dysproporcję ceny ofertowej wykonawcy względem wartości rynkowych cen wykonania rzeczonego zamówienia w ocenie odwołującego uzasadniony jest wniosek, że powyższe ceny są niedoszacowane, uniemożliwią w aktualnych warunkach gospodarczych realizację zamówienia. Odwołujący stwierdził, że wybór przez zamawiającego w/w oferty całkowicie świadczy o naruszeniu obowiązujących reguł i mechanizmów oraz zasad, które zamawiający sam ustalił. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z przepisem art. 537 ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący stwierdził, że oferta wybranego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust 1 pkt 5 oraz art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy. Odwołujący stwierdził, że w razie gdyby przesłanka odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy nie potwierdziła się, czynność odrzucenia oferty przez zamawiającego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy winna być poprzedzona wezwaniem wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Wniósł o ograniczenie dostępu do dokumentów stanowiących załączniki do odwołania oświadczając, że następujące poniższe załączniki, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003, nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) i nie mogą być udostępniane: 1.E-mail awizacja 2.E-mail usunięcie śniegu 1 3.E-mail usunięcie śniegu 2 4.Faktura 2 z dnia 23.09.2025 5.Faktura z dnia 05.03.2025 6.Faktura z dnia 11.12.2025 7.Faktura z dnia 19.02.2025 8.Faktura z dnia 20.01.2025 9.Faktura z dnia 23.09.2025 10.Mycie okien ZUS ul. Lipiec Reymontowskich 11.Mycie okien ZUS ul. Zamenhofa Zastrzeżone załączniki i oświadczenia zawierają istotne dane o charakterze handlowym tj. wskazują informacje o kontrahentach oraz źródłach zaopatrzenia, których poufność niewątpliwie ma znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawców. W opinii wykonawcy są to informacje wypracowane na gruncie wieloletniego doświadczenia, które świadczą o jego pozycji rynkowej oraz są niezbędne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku. W ocenie wykonawcy takie dokumenty zawierają szczególne informacje, które bezspornie mają samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą wymagającej szczególnej ochrony. Zaznaczył, że informacje zawarte w tych dokumentach nie są znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane przez podmiot zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w szczególności osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane ich posiadaniem. Tego rodzaju przesłanki stanowią istotę uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/2000). Ponadto wykonawca przejawił wolę, by pozostały one tajemnicą dla określonych kręgów odbiorców i wola ta jest dla tych odbiorców rozpoznawalna. Wykonawca poinformował również, że w jego przedsiębiorstwie zostały podjęte systemowe rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych, zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych technicznych i technologicznych, wprowadzeniu systemu monitorowania pracy komputerów, zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczeniu ich treści, zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i osoby z nim współpracujące. Ujawnienie tych informacji na gruncie przedmiotowego postępowania może wywołać negatywne dla wykonawcy konsekwencje, m.in. podmioty konkurencyjne mogą osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem rozwiązania oferowanego przez wykonawcę. W tym znaczeniu powyższe informacje mają w jego ocenie doniosły charakter organizacyjny jako całokształt doświadczeń, których dorobił się wykonawca w okresie prowadzenia swej działalności. Przepis art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) za tajemnicę przedsiębiorstwa dozwala uznawać informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 26 stycznia 2026 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 28 stycznia 2026 r. wykonawca ULISSES spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, Al. Wojska Polskiego 113 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Zgłoszenia dokonał prokurent samoistny. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wniósł o oddalenie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Przystępujący oświadczył, że ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia niniejszego odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej. Przystępujący ma zatem interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że złożona w postępowaniu oferta spełnia wszystkie wymogi SW Z a zamawiający dokonał wszelkich czynności w celu prawidłowej i rzetelnej oceny oferty. Na podstawie wszczętego postępowania, którego przedmiotem jest utrzymanie czystości w obiektach Oddziału ZUS w Łodzi Zamawiający tj. ZUS Oddział w Łodzi dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego tj. Ulisses Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie przy Al. Wojska Polskiego 113. Oferta złożona przez Wykonawcę oferuje cenę brutto za wykonanie niniejszego zamówienia podstawowego w wysokości 8.378.735,04 zł. Na cenę brutto składają się następujące składniki: 1. netto – 6.967.692,72 zł; 3. VAT 23% i 8% – 1.411.042,32 zł. Odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprawidłowości wynikające z zaniechania odrzucenia w/w oferty oraz zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w związku z przypuszczeniem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Kalkulacja kosztów przedstawiona przez odwołującego jest niezgodna ze stanem faktycznym i uwzględnia błędne założenia co przystępujący wykazuje w poniższym materiale dowodowym. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniżoną liczbę etatów do wykonania usługi. Tymczasem Ulisses Sp. z o.o. w pełni zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego w kwestii ilości etatów do wykonania usługi. Zamawiający określił ilość etatów do sprzątania wewnątrz budynków na poziomie 24,25 et, przy 23.700,00 m2. Oznacza to, że na 1 etat przypada powierzchnia 977,31m2. Ulisses Sp. z o.o. wykonuje usługi sprzątania obiektów ZUS od 2005r.w następujących lokalizacjach: 1. Oddział ZUS w Częstochowie 2. Oddział ZUS w Chorzowie 3. Oddział ZUS w Bielsku Białej 4. Oddział ZUS w Zabrzu 5. Oddział ZUS w Rybniku Przykład dla porównania: ZUS Oddział w Zabrzu Powierzchnia terenów wewnętrznych 18.823,15 m2 liczba pracowników sprzątających wewnątrz: 18 etatów tj. 1045,73 m2 w przeliczeniu na 1 etat. Opis przedmiotu zamówienia Kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach Oddziału ZUS w Zabrzu i podległych jednostkach organizacyjnych oraz na terenach zewnętrznych. Str. 3 – 4 oraz 25 – 26. Obalając argument występowania rażąco niskiej ceny załączył poniższe wyjaśnienia. I.Wyjaśnienia do kalkulacji kosztów dla sprzątania budynków. Kalkulacja i oszacowanie kosztów zostały oparte na wieloletnim wykazanym wyżej doświadczeniu firmy z uwzględnieniem cen dostawców, posiadanych rabatów i upustów. Koszt wszystkich materiałów niezbędnych do realizacji usługi został oszacowany z uwzględnieniem wzrostu cen w ciągu realizacji usługi na podstawie waloryzacji umowy. Wzięto pod uwagę aktualne na dzień składania oferty dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych. Wykonawca posiada doświadczenie w wykonywaniu usługi co pozwoliło na rzetelne skalkulowanie wszystkich kosztów. Do przedmiotowej kalkulacji zastosowano stawkę wynagrodzenia brutto obowiązującą w 2026r., która wynosi 4806,00 zł. brutto. Skierowani do świadczenia usługi pracownicy legitymują się orzeczeniami o stopniu niepełnosprawności. Do wszystkich wynagrodzeń pracowników zatrudnionych do sprzątania wewnątrz budynków wykonawca otrzyma dofinansowanie z PFRON w wysokości 4140,00 zł., 2585,00 zł, 1550,00 zł lub 575,00 zł. Z uwagi na obowiązujące przepisy ustawy o ochronie danych osobowych pracodawca nie może ujawnić stopnia niepełnosprawności i rodzaju schorzeń pracowników. Ponadto wykonawca w celu poprawienia efektywności czasu pracy oraz oszczędności środków chemicznych wprowadził od 2023r. na stałe technologie sprzątania parą. W tym celu zostały zakupione parownice, których koszt został ujęty w kosztach z tytułu wyposażenia pracowników. Technologia sprzątania parą charakteryzuje się wysoką skutecznością w usuwaniu zabrudzeń bez użycia chemii i ze znacznym ograniczeniem użycia wody oraz oszczędnością czasu pracy i energii. Wykonawca do bieżącej usługi stosuje wysoko skoncentrowaną chemię, która charakteryzuje się bardzo dużą wydajnością. Posiada profesjonalny sprzęt do wykonywana prac okresowych i codziennych: − Wysokiej jakości drobny sprzęt do sprzątania firmy Ecolab charakteryzujący się skutecznością przy wykonywaniu prac porządkowych i odpornością na uszkodzenia. − odkurzacze dwufunkcyjne - na kurz i wodę, − wózki dwusystemowe do sprzątania, − szorowarki jednotarczowe do gruntownego doczyszczania posadzek i schodów – do prac okresowych − polerki jednotarczowe − Rusztowanie 16 mb. − Wielofunkcyjne urządzenia parowe − Wielofunkcyjne urządzenie do prania tapicerki, czyszczenia rolet, ram okiennych itp. − Ciągnik Kubota do świadczenia usług na zewnątrz, − Kosy spalinowe, podkaszarki − Wielofunkcyjne miniciągniki KUBOTA Wyżej wymieniony sprzęt jest w posiadaniu wykonawcy i jest własnością wykonawcy. Wyżej wymieniony sprzęt będzie się znajdował na stałe na wyposażeniu zamawiającego. Sprzęt jest w pełni sprawny i przystosowany do wykonywania bieżącej usługi. W związku z tym wykonawca w kalkulacji kosztów usługi wewnątrz budynku ujął tylko kwotę wynikającą z bieżącej eksploatacji. Wykonawca posiada status zakładu pracy chronionej i w związku z tym koszt zakupu sprzętu na wyposażenie stanowisk pracy osób niepełnosprawnych pokrywa z funduszu ZFRON tworzonego na podstawie odrębnych przepisów (Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19.12.2007 r. w sprawie zakładowego funduszu rehabilitacji osób niepełnosprawnych). Szczegółowy katalog kosztów pokrywanych z ZFRON wynika z § 2 niniejszego rozporządzenia: § 2. 1. Środki funduszu rehabilitacji przeznacza się na następujące rodzaje wydatków: 1) wyposażenie stanowiska pracy oraz przystosowanie jego otoczenia do potrzeb osób niepełnosprawnych, w szczególności na: a) zakup, modernizację, remont maszyn i urządzeń, b) finansowanie robót budowlanych w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, dotyczących obiektów budowlanych ujętych w ewidencji bilansowej zakładu pracy chronionej, zwanego dalej "zakładem", proporcjonalnie do przewidywanej liczby stanowisk pracy osób niepełnosprawnych w tym obiekcie, pod warunkiem utrzymania w nim przewidywanego poziomu zatrudnienia osób niepełnosprawnych przez okres co najmniej trzech lat od dnia odbioru obiektu budowlanego, c) wyposażenie i dostosowanie pomieszczeń zakładu; 2) finansowanie części kosztów wprowadzania nowoczesnych technologii i prototypowych wzorów oraz programów organizacyjnych proporcjonalnie do liczby zatrudnionych osób niepełnosprawnych w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy; 3) tworzenie, modernizację, remont, rozbudowę i utrzymanie bazy: a) rehabilitacyjnej, w szczególności przychodni, gabinetów fizjoterapii, b) socjalnej, w szczególności internatów, hoteli, stołówek, c) wypoczynkowej; 4) podstawową i specjalistyczną opiekę medyczną, poradnictwo i usługi rehabilitacyjne; 5) dodatkowe wynagrodzenie pracowników za znajomość i posługiwanie się językiem migowym oraz wynagrodzenie lektorów dla pracowników niewidomych; 6) szkolenia i przekwalifikowanie w celu nabycia lub podnoszenia kwalifikacji zawodowych; 7) dowożenie do pracy i z pracy osób niepełnosprawnych; 8) zakup samochodów wyłącznie do przewozu osób niepełnosprawnych, w szczególności mających trudności w korzystaniu z publicznych środków transportu; 9) organizację turnusów rehabilitacyjnych i usprawniających; 10) działalność sportową, rekreacyjną i turystyczną; Z tego funduszu pokrywane są również naprawy i zakup elementów dodatkowego wyposażenia oraz ewentualnych szkoleń pracowników. W związku z tym zakup sprzętu i wyposażenia nie stanowi kosztu ze środków obrotowych Wykonawcy tym samym pozwala na uzasadnione obniżenie kosztów usługi wykonywanej wewnątrz i na zewnątrz budynków. Dowodem na potwierdzenie powyższych informacji jest załączony do pisma aktualny status ZPCHR, przykładowe faktury zakupu sprzętu oraz wyciąg z https://sudop.uokik.gov.pl/ potwierdzający wykaz wydatków z ZFRON zrealizowanych przez spółkę. Ponadto spółka na bieżąco na potrzeby wykonywanych usług zakupuje sprzęt ze środków obrotowych. W załączonej tabeli wykonawca przyjął następujące zasady wyliczeń poszczególnych pozycji kosztowych: 1.Prace na terenach zewnętrznych będą wykonywane w godz. 06.00 do 22.00 i adekwatnie do potrzeb wynikających z warunków atmosferycznych, ale poza godzinami nocnymi, natomiast godziny pracy w dni świąteczne (jeśli wystąpią to tylko w okresie zimowym) zostaną rozliczone zgodnie z obowiązującym w naszej Spółce Regulaminem - tj. trzymiesięcznym okresem rozliczeniowym z uwzględnieniem przepisów wynikających z art. 151³ KP. W związku z powyższym koszty wynagrodzenia z tyt. zatrudniania w godzinach nocnych i nadliczbowych nie będą występować. 2. Wykonawca dla pracowników zatrudnionych przy sprzątaniu budynku zastosował stawki ZUS bez podziału na wiek 55 lat kobiety i 60 lat mężczyźni. Na podstawie posiadanych danych średnia wartość ZUS wynosi 19,89%. Żaden z zatrudnionych pracowników nie odprowadza składki na PPK. Jeżeli wystąpi taka konieczność wykonawca posiada bufor finansowy, ponieważ część zatrudnionych pracowników jest w wieku powyżej 55 lat kobiety i 60 lat mężczyźni co daje 2,55% niższą składkę ZUS. 3. Wykonawca szacuje otrzymać dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych w wysokości: − 4140,00 zł – znaczny st. niepełnosprawności − 2585,00 zł oraz 1550,00 – umiarkowany st. niepełnosprawności − 575,00 zł – lekki stopień niepełnosprawności Orzeczenia o stopniu niepełnosprawności są wydane na stałe lub na okres 2, 3 i 5 lat oraz na stałe. Wykonawca posiada status Zakładu Pracy Chronionej - od 2000 roku, wykazuje ponad 80% wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych, ma doświadczenie w organizowaniu pracy dla osób niepełnosprawnych. Wykonawca jest zgłoszony do PFRON pod numerem 24Q8128A4 i uzyskuje comiesięczne dofinansowanie do wynagrodzeń na podstawie składanych wniosków Wn-d zgodnie z obowiązującymi przepisami. 4. Do kalkulacji przyjęto 32,25 etatów – na podstawie danych zawartych w SW Z str. 24 – 25 załącznika nr 1 do umowy – szczegółowy opis przedmiotu umowy. 5. Urlop został skalkulowany dla wszystkich pracowników w wymiarze 36 dni. Są to maksymalne wartości dla tego typu nieobecności. Część z pracowników posiada prawo do 20 dniowego urlopu i nie posiada uprawnień do 10 dniowego dodatkowego urlopu dla os. Niepełnosprawnych w związku z tym część planowanego kosztu może być wykorzystana na inne cele związane z realizacją kontraktu. Do kalkulacji przyjęto stawkę dzienną w wysokości 155,81 zł tj.: 229,76 zł brutto + 49,14 zł ZUS – 123,09 (2585,00 PFRON / 21 dni = 123,09) = 155,81 zł 6. Koszty zwolnień lekarskich zostały skalkulowane w oparciu o stawkę dzienną w 2026r. tj. 110,59 zł. Przyjęto średnią liczbę dni chorobowych 23,5 dnia tj. 14 + 33 /2. 7. Koszt BHP – jest wypłacany ryczałtowo do wynagrodzenia 20 zł / jeden etat i obejmuje ekwiwalent za użytkowanie obuwia, pranie odzieży itp. Środki czystości pracodawca dostarcza w naturze. Koszt środków czystości jest uwzględniony w materiałach do realizacji usługi. 8. W kalkulacji zostały ujęte koszty wynikające z tytułu zakupu artykułów niezbędnych do realizacji niniejszego zamówienia, w ujęciu miesięcznym (np. papier toaletowy, mydło w płynie, ręczniki papierowe, chemia itp.) Miesięczny koszt zakupu wymienionych materiałów został oszacowany na kwotę 17.616,00 zł netto., w tym na materiały bieżące 16.500,00, koszt materiałów do prac okresowych 700,00 oraz 416,00 zł netto na wyposażenie pracowników. Zużycie materiałów higienicznych i chemii zostało oszacowane na podstawie danych zawartych w SW Z str. 19 – 20 załącznika nr 1 do umowy – szczegółowy opis przedmiotu umowy. Zgodnie z zasadami współpracy z naszymi dostawcami a w szczególności dostawcy materiałów higienicznych i chemii sami dostarczają bezpośrednio dostawy na obiekty co pozwala zaoszczędzić na kosztach transportu, magazynowania i obsługi dostaw przez naszych pracowników. W związku z powyższym wykonawca nie ponosi tych kosztów. Koszty które poniesie wykonawca na wykonanie usługi sprzątania w budynkach zostały wyliczone w oparciu o dane za rok 2026 z uwagi na zapisy waloryzacyjne w umowie dotyczące zarówno waloryzacji wynikającej ze wzrostu minimalnego wynagrodzenia a także cen materiałów niezbędnych do realizacji kontraktu. Wykazywanie wzrostu kosztów pracy w poszczególnych latach byłoby nieuzasadnionym zawyżeniem wartości kontraktu, ponieważ na dzień składania oferty ani wykonawca ani zamawiający nie posiadają wiedzy o wysokości minimalnego wynagrodzenia w latach od 2027r. i powyżej. Dlatego wykonawca mając na uwadze waloryzacje umowy w tym zakresie przyjął wartości znane na dzień składania oferty. 9. Koszty prac okresowych zostały oszacowane na podstawie kosztów podobnych usług jaki wykonawca ponosił w innych budynkach ZUS. Wysokość tych kosztów jest bardzo zbliżona do kosztów wykazanych przez odwołującego. koszt usług okresowych koszt roczny koszt miesięczny 8 400,00 700,00 koszt interwencji zimowej 600 x 14 / 12 m-cy 5 040,00 420,00 wywóz śniegu 5040 / 12 5 080,00 423,33 wynajem podnośnika 1540 x 2 - zwyżki + robocizna 2000 zł brutto / 12 6 600,00 550,00 wywóz odpadów zielonych 6600 / 12 30 000,00 2 500,00 mycie alpinistyczne okien 30.000,00 zł 24 000,00 2 000,00 mycie okien dodatkowe wynagrodzenie 6 000,00 500,00 pozostałe prace okresowe pranie / mycie oświetlenia itp. 85 120,00 7 093,33 Przewidywalność wykonywanej usługi pozwala na oparcie kalkulacji na stałych kosztach. Koszty wynikające z zatrudnienia pracowników i zużycia materiałów są waloryzowane więc nie będą stanowiły w przyszłości dodatkowego obciążenia finansowego. Wyjaśnienia do kalkulacji kosztów dla sprzątania terenów zewnętrznych. Koszty wynikające z realizacji usługi terenów zewnętrznych zostały szczegółowo przedstawione w tabeli załączonej do tego pisma. 1. W kalkulacji kosztów wykonawca przewidział zatrudnienie na poziomie 6,75 etatów. 2. Wykonawca z uwagi na posiadane doświadczenie założył koszty ryczałtowe wynikające z warunków atmosferycznych. Z ostrożności przewidział wykonanie usług wywozu śniegu, usuwania sopli itp. W kalkulacji przyjął szacunkowe ryczałty rozłożone w czasie 12 miesięcy. 3. Ze względu na zapisy waloryzacyjne wynagrodzenia pracowników zatrudnianych na stałe na potrzeby kontraktu są wykazane w wysokości na rok 2026r. Pozostałe koszty z uwagi na brak możliwości ich waloryzacji zostały przyjęte w szacunkowej wysokości na podstawie średnich cen usług, które Wykonawca poniósł na podobnych obiektach w ostatnim okresie czasu. W załączeniu kopie faktur. Wykonawca szacując koszty wykonania usługi na terenach zewnętrznych musiał założyć dane szacunkowe w przeciwieństwie do sprzątania budynku, gdzie przewidywalność kosztów nie wynika z np. warunków atmosferycznych. Wykonawca ma świadomość, że koszty usługi na terenach zewnętrznych podlegają waloryzacji tylko w zakresie wynagrodzenia pracownika i materiałów do realizacji usługi. Wykonawca założył minimalny zysk na poziomie 15.000,00, ponieważ obiekt zamawiającego jest dla wykonawcy priorytetowy i taka wysokość zysku jest dla wykonawcy satysfakcjonująca. Kwota zysku wynikająca z kalkulacji ma charakter szacunkowy i może być niższa np. w przypadku zmiany struktury zatrudnienia lub zwiększonej absencji chorobowej pracowników lub też konieczności poniesienia wyższego pojedynczego kosztu niż zakładany. Z tego powodu z zachowaniem ostrożności wykonawca oszacował zysk na wyższym poziomie niż zakładany minimalny. Ponadto wykonawca celowo większą kwotę zysku oszacował w kalkulacji dla stawki VAT 23% aby uniknąć zarzutu manipulacji cenowej w celu obniżenia wartości usługi przez zastosowanie niższej stawki podatku dla większej kwoty ogólnej wartości usługi co w konsekwencji obniży kwotę brutto tj. całkowitą wartość kontraktu. Na potwierdzenie wiarygodności znajomości obiektów i rzetelności oszacowania kosztów załączam otrzymane referencje z podobnych obiektów, na których zakres usług i wymagana jakość są na porównywalnym poziomie. Analizując powyższe wyjaśnienia przystępujący zauważył, że oferta wybrana przez zamawiającego zawiera wszystkie koszty realizacji usługi, które zostały oszacowanie rzetelnie zgodnie z posiadaną wiedzą, doświadczeniem na wszystkich obiektach, posiadanym specjalistycznym sprzętem. Planowany zysk z realizacji tego kontraktu również Spółkę satysfakcjonuje. Na poparcie wyżej wymienionych argumentów załączył dowody wynikające z tego pisma. Mając na uwadze wszystkie wyżej przytoczone argumenty przystępujący uznał, że wniesione przez odwołującego odwołanie jest niezasadne i powinno być oddalone w całości jako bezprzedmiotowe. Do przystąpienia załączono dowody w postaci kalkulacji, faktur i ofert oraz wyciągów z SWZ ów i otrzymanych referencji. 20 lutego 2026 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 1. Zarzut wadliwego wyboru przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty spółki ULISSES. Odwołujący stawia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy, ale go nie uzasadnia. Przede wszystkim nie wskazuje jakich działań/zaniechań dopuścił się zamawiający, które w konsekwencji doprowadziły do naruszenia ww. przepisu. Tymczasem zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w granicach przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy, gdyż wybór ten nastąpił na podstawie określonego w dokumentach zamówienia jedynego kryterium oceny ofert, jakim była cena. Zamawiający w dokumentach przetargowych jasno określił wszystkie warunki zamówienia, którymi był związany, i według których dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, kierując się zasadami uczciwej konkurencji i zasadą równego traktowania wszystkich uczestników przetargu. W pkt 2 i 3 zamawiający uzasadnił, dlaczego odstąpił od wezwania spółki ULISSES do wyjaśnienia ceny oferty, w tym do udokumentowania, że nie jest ona rażąco niska oraz dlaczego uznał, że oferta spółki ULISSES, wbrew temu co twierdzi odwołujący, jest zgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SW Z”, i nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym zarzut wadliwego wyboru przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty spółki ULISSES jest bezpodstawny. 2. Zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania spółki ULISSES do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Według zamawiającego oferta spółki ULISSES nie jest rażąco niska. Z wykładni językowej pojęcia „rażący” wynika, że w przepisie tym jest mowa o przypadkach oczywistych, wyraźnych, bezspornych, niewątpliwych, „rzucających się w oczy” zaniżenia ceny lub kosztu. Różnica między ceną oferty spółki ULISSES (8 910 611,82 zł brutto, łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych), a ceną oferty odwołującego (10 549 741,57 zł brutto, łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych) nie jest duża i wynosi 1 639 129,75 zł. Cena oferty spółki ULISSES odbiega od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert tylko o 22,41%. Tymczasem w świetle orzecznictwa, rażąco niska cena, to cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca od cen rynkowych. Stąd nie było podstaw do uruchomienia procedury zmierzającej do wezwania spółki ULISSES do wyjaśnienia ceny oferty, w tym do udokumentowania, że nie jest ona rażąco niska na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy. Powołał wyrok z 11 stycznia 2023 r., sygn. KIO 3507/22 Zamawiający dokonał analizy złożonych ofert pod kątem występowania w nich ceny rażąco niskiej (art. 224 ust. 2 ustawy), i uznał, że: •nie wystąpiła sytuacja, że cena którejkolwiek z ofert jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10 ustawy. Największa różnica wystąpiła w przypadku oferty spółki ULISSES i wyniosła 22,41%, mieszcząc się poniżej wskazanego pułapu 30% z dużym zapasem, •cena pięciu ofert jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, wynoszącej łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych aż 17 042 418,92 zł (cena oferty Nr 1 – złożona przez spółkę ULISSES jest niższa o 47,72%, cena oferty Nr 3 - złożona przez odwołującego jest niższa o 38,10%, cena oferty Nr 5 jest niższa o 36,93%, cena oferty Nr 6 jest niższa o 37,86% i cena oferty Nr 8 jest niższa o 30,42%). W związku z powyższym oferta spółki ULISSES nie budziła wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny i w ocenie zamawiającego zaistniała przesłanka do odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny, określona w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający ustalając wartość zamówienia, wziął pod uwagę potencjalny wzrost stawek za 1 m2 sprzątanej powierzchni i wynagrodzenia, uwzględniając w wyliczeniu wartości zamówienia, dla każdego roku realizacji zamówienia, prognozowane wówczas wzrosty płacy minimalnej, opisane szczegółowo w Notatce dotyczącej ustalenia wartości zamówienia (Załączniku Nr 3 do wniosku zakupowego). Dla zamówienia podstawowego wskaźniki waloryzacji kształtowały się następująco: − 108,66% dla roku 2026, czyli zgodnie z prognozą wzrostu płacy minimalnej z kwoty 4 666,00 zł brutto, obowiązującej w 2025 r., do kwoty 5 070,00 zł brutto; − 105,74% dla roku 2027, czyli zgodnie z prognozą wzrostu płacy minimalnej z kwoty 5 070,00 zł brutto do kwoty 5 361,00 zł brutto; − 107,2% dla roku 2028 oraz 2029, czyli o średnią z ww. wskaźników. Dowód: Notatka dotycząca ustalenia wartości zamówienia (Załącznik Nr 3 do wniosku zakupowego). Natomiast wykonawcy nie mieli takiego obowiązku na etapie składania ofert, gdyż zapisy Projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 2 do SW Z) przewidują waloryzację wynagrodzenia na podstawie aneksu do umowy. Zgodnie z pkt 2.1.8.1. SW Z, wykonawcy winni uwzględnić w cenie oferty co najmniej minimalne wynagrodzenie, o którym mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) oraz rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 11 września 2025 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026 r. (Dz.U. z 2025 r., poz. 1242). Co więcej, założono przy wyliczaniu wartości zamówienia, wzrost płacy minimalnej w 2026 r. do kwoty 5 070 zł, w sytuacji, gdy faktycznie w 2026 r. wzrosła ona do kwoty 4 806,00 zł, na podstawie ww. rozporządzenia Rady Ministrów. Różnica wynosi aż 264,00 zł. Ponadto za podstawę ustalenia wartości zamówienia podstawowego, przyjęto ceny z obowiązującej umowy nr 1087823 na kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach I Oddziału ZUS w Łodzi, według stawek z roku 2025, z tym że ww. ceny w relacji do przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, odnosiły się w pewnym zakresie do wyższego standardu sprzątania, w tym większej częstotliwości niektórych usług porządkowo-czystościowych na danej powierzchni, znacznie szerszego zakresu dezynfekcji powierzchni, większych wymagań co do ilości personelu/etatów w poszczególnych obiektach, co zamawiający dokładnie opisał w ppkt 4) tego punktu. Opracowany w myśl zasady optymalizacji kosztów i zasady efektywności, nowy opis przedmiotu zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania, nie jest zatem w pełni adekwatny do opisu przedmiotu zamówienia z obowiązującej umowy nr 1087823. Przyjęcie za podstawę wyliczenia wartości zamówienia cen z obowiązującej umowy, powiększonych przez zamawiającego o wskaźniki waloryzacji, spowodowało, że ceny aż 5 z 8, czyli większości złożonych ofert, są niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Tym samym doszło do przeszacowania wartości zamówienia (zamawiający przewidział wynagrodzenie znacznie odbiegające od cen rynkowych), przez co zachodzą przesłanki umożliwiające zamawiającemu odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Badanie rażąco niskiej ceny w podobnej sytuacji, zostało negatywnie ocenione w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 grudnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 90/21. Analiza oferty spółki ULISSES przeprowadzona przez zamawiającego pod kątem zarzutów sformułowanych przez odwołującego prowadzi do wniosku, że zarzuty są bezpodstawne z nw. powodów: 1)Zarzut rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez spółkę ULISSES „względem budżetu”: Zamawiający zwrócił uwagę na nieadekwatne i niemiarodajne porównanie ceny oferty brutto spółki ULISSES wynoszącej 8 910 611,82 zł (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych), w odniesieniu do „budżetu”, czyli kwoty 15 526 943,48 zł, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego (kwoty bez zamówień opcjonalnych). Gdyby intencją ustawodawcy było dokonywanie porównania w zakresie przewidzianego budżetu, dałby temu wyraz w treści art. 224 ust. 2 ustawy. Konstruowanie zarzutu w odniesieniu do powyższego zagadnienia w ogóle nie jest związane z obowiązkami zamawiającego wyrażonymi w ustawy, a to naruszenie tych obowiązków (nieprawidłowe czynności lub zaniechanie podjęcia czynności) może być objęte zarzutami odwołania. Podkreślanie różnic pomiędzy cenami ofert a budżetem nie ma żadnego związku z okolicznościami, które Zamawiający mógłby wyjaśniać w odniesieniu do cen składanych ofert. Wobec powyższego zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 2)Zarzut rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez spółkę ULISSES „względem szacunkowej wartości zamówienia netto”: Zamawiający zwrócił uwagę na nieadekwatne i niemiarodajne porównanie ceny oferty netto spółki ULISSES dla zamówienia podstawowego (6 967 692,72 zł) do wartości szacunkowej zamówienia netto łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych (14 211 186,00 zł), omyłkowo nazwanej przez odwołującego jako cena brutto (tabela na str. 3 odwołania). Ponadto powyżej zamawiający wskazał na okoliczność przeszacowania wartości zamówienia, co sprawia, że oferta spółki ULISSES nie powinna być zakwalifikowana jako rażąco niska. Wobec powyższego zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 3)Zarzut rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez spółkę ULISSES w zakresie zamówienia podstawowego „względem średniej wartości ofert brutto w poszczególnych lokalizacjach”: Podkreślić trzeba, że gdyby wolą ustawodawcy było weryfikowanie przez zamawiającego każdej składowej ceny oferty, o ile odbiega ona o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT, czy średniej arytmetycznej cen z ofert, to w art. 224 ust. 1 ustawy nie posłużyłby się pojęciem „istotna”. Zakładając racjonalność ustawodawcy, skoro użył on wyrażenia „istotna”, to nie wymaga od zamawiających weryfikacji każdej ceny z Formularza cenowego, która okazała się niższa, ale tylko tych, które faktycznie mogą powodować rażące zaniżenie ceny jako całości. Zamawiający w SW Z oprócz zamówienia podstawowego, zastrzegł sobie możliwość uruchomienia dwóch zamówień opcjonalnych, o których mowa w pkt 2.1.5. SWZ. Odwołujący nie podjął próby uzasadnienia, dlaczego uważa, że właśnie ceny jednostkowe zaznaczone na str. 4 odwołania kolorem czerwonym, jako wykazujące odchylenie od średniej brutto wyliczonej z cen jednostkowych zamówienia podstawowego, mają być istotną składową łącznej ceny oferty, odnoszącej się do zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych, w tym, że mają istotny wpływ na całkowitą cenę oferty i powodują rażące zaniżenie ceny oferty jako całości. Wobec powyższego zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 4)Zarzut, że w „11% lokalizacji zamawiający nie skalkulował w ofercie wymaganej liczby pracowników, a jego oferta jest poniżej kosztów minimalnych przy założeniu, że w lokalizacji usługę wykonują pracownicy z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu znacznym i ze schorzeniem specjalnym”: Zauważyć trzeba, że kalkulacja w ofercie wymaganej liczby pracowników jest zadaniem wykonawcy, a nie zamawiającego. Zarzut został sformułowany nielogicznie, a zamawiający nie powinien domyślać się intencji odwołującego, w tym, co odwołujący rozumie pod pojęciem „lokalizacji” (czy dany obiekt, w którym ma być realizowane zamówienie podstawowe, czy pozycję kosztową dla zamówienia podstawowego). W tabeli na str. 6 odwołania, odwołujący zaznaczył kolorem zielonym 2 „lokalizacje”, w których zdaniem odwołującego „koszty zatrudnienia nie zostały przez zamawiającego uwzględnione”, a 2 lokalizacje w odniesieniu do 10, nie dają „11% lokalizacji”. Zakładając, że odwołujący próbuje dowieść, że wycena w ofercie spółki ULISSES jest „poniżej kosztów minimalnych”, to powinien przedstawić najbardziej minimalistyczny wariant cenowy, przy najkorzystniejszych dla spółki ULISSES założeniach, i dopiero wykazać, że nie może być on pokryty za zaoferowaną przez spółkę ULISSES cenę. Tymczasem przyjęte przez odwołującego uśrednione wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w przeliczeniu na 1 pełny etat wynoszące 6 849,44 zł oraz koszt etatu po odjęciu dotacji w wysokości 4 140,00 zł za schorzenie specjalne, wynoszący 2 709,44 zł, to wyłącznie prognoza oparta na dowolnych, subiektywnych założeniach, nieuwzględniających indywidualnych uwarunkowań prowadzenia działalności przez spółkę ULISSES. Zupełnie inne założenia kalkulacyjne, wynikają ze zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego spółki ULISSES i to one powinny być rozstrzygające. Przystępujący wykazał, że uwzględnił wymaganą ilość etatów. Kalkulacja odwołującego zawiera elementy, które mogą celowo zawyżać koszty zatrudnienia (w szczególności PPK nie jest obowiązkowe, jeśli pracownicy nie są uczestnikami PPK, brak określenia przyjętej przez odwołującego wysokości poszczególnych składek finansowanych przez pracodawcę w poz. „ZUS pracodawcy”, a przecież na niektóre ze składek przysługuje zwolnienie np. zwolnienie ze składek na Fundusz Pracy, czy na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, przyjęte są średnie, a nie minimalne koszty obciążeń finansowych na: Fundusz Socjalny, obsługę personalną oraz pozostałe koszty pośrednie). Kalkulacja odwołującego nie uwzględnia możliwości dotacji/refundacji z innych tytułów np. za zatrudnienie bezrobotnego w wieku 50 lat i poszukującego pracy w wieku 60/65+; ewentualnej refundacji kosztów wynagrodzenia i składek ZUS z tytułu zatrudnienia osób bezrobotnych (kalkulacja odwołującego opiera się wyłącznie na przewidywanym dofinansowaniu z powodu niepełnosprawności). Wobec powyższego ww. kalkulacja przedstawiona przez odwołującego, oparta na uśrednionym wynagrodzeniu z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w wysokości 6 849,44 zł, nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym twierdzenie odwołującego, że cyt: „Z uwagi na to, że Zamawiający zmienił wymogi w zakresie wymaganych etatów i ilości osób do realizacji usługi w stosunku do poprzedniego zamówienia o: -etaty: zmiana z 47,5 etatu na 32,25 (mniej o 32 %) -ilości pracowników: zmiana z 86 pracowników na 42 pracowników (mniej o 51 %), natomiast zakres czynności, częstotliwość wykonywania usługi i powierzchnie do sprzątania nie uległy zmianie, pracownicy muszą znacznie zwiększyć swoją wydajność, co wydaje się być niemożliwe przy ograniczeniach, jakie mają pracownicy ze znacznym stopniem niepełnosprawności.” Zamawiający przedstawił istotne różnice w zakresie częstotliwości sprzątania oraz w zakresie dezynfekcji, między wskazaną w postępowaniu znak: 210000.271.115.2025-ZAP, a wskazaną w obowiązującej umowie. Rodzaj czynnościCzęstotliwość czynności w przyszłej umowie wskazana w postępowaniu znak: 210000.271.115.2025ZAP Częstotliwość czynności w obowiązującej umowie nr 1087823 W ramach sprzątania powierzchni ogólnodostępnych oraz znajdujących się w obszarze bezpiecznym - mycie podłóg w pomieszczeniach biurowych (powierzchnia podłóg pomieszczeń biurowych ok. 12 500 m2); usuwanie kurzu z tablic / tabliczek informacji wizualnej (ilość tablic/tabliczek ok. 600 szt.) 1 raz w tygodniu 1 raz dziennie W ramach sprzątania powierzchni ogólnodostępnych oraz znajdujących się w obszarze bezpiecznym - mycie drzwi (ilość drzwi ok. 600 szt.), czyszczenie zewnętrznych części mebli, odkurzanie mebli tapicerowanych (powierzchnia mebli tapicerowanych ok. 800 m2), pastowanie podłóg (powierzchnia podłóg ok. 17 000 m2), czyszczenie kwiatów sztucznych 1 raz w miesiącu 1 raz na 2 tygodnie W ramach sprzątania w magazynach dokumentacji będącej w obiegu bieżącym oraz archiwach zakładowych odkurzanie i mycie podłóg (powierzchnia podłóg w magazynach dokumentacji: ok. 90 m2, w archiwach zakładowych: ok. 50 m2), wycieranie kurzu z biurek, parapetów, aparatów telefonicznych, sprzętu RTV i AGD 1 raz w tygodniu 2 razy w tygodniu W ramach sprzątania w pomieszczeniach w strefie ograniczonego dostępu oraz wymagających szczególnej ochrony mycie drzwi (ilość drzwi ok. 50 szt.), odkurzanie mebli tapicerowanych (powierzchnia mebli tapicerowanych ok. 30 m2), czyszczenie zewnętrznych części mebli; zamiatanie i mycie powierzchni garażu (powierzchnia garaży: 160 m2) 1 raz w miesiącu 1 raz na 2 tygodnie Istotne różnice w zakresie dezynfekcji: W przyszłej umowie w zakres zamówienia podstawowego nie będzie wchodzić w powierzchniach znajdujących się w obszarze chronionym i bezpiecznym, magazynach dokumentacji będącej w obiegu bieżącym oraz archiwach zakładowych, pomieszczeniach w strefie ograniczonego dostępu oraz wymagających szczególnej ochrony: •dezynfekcja klamek w powierzchniach wspólnych (np. klatki schodowe, toalety, sale konferencyjne), w pokojach biurowych; •dezynfekcja powierzchni podłóg korytarzy, klatek schodowych i holi, toalet, pokoi socjalnych; •dezynfekcja powierzchni podłóg i biurek w pomieszczeniach biurowych. W przyszłej umowie ww. czynności mogą być wykonywane 1 raz dziennie, jedynie w ramach dezynfekcji opcjonalnej w sytuacji, gdy na terytorium Polski obowiązywać będzie stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii. W obowiązującej umowie ww. czynności przewidziane są do wykonywania w zakresie zamówienia podstawowego, w ramach sprzątania doraźnego na zgłoszenie (w sytuacji, gdy na terytorium Polski obowiązywać będzie stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii), a dezynfekcja powierzchni podłóg, biurek, klamek, włączników światła w pomieszczeniach ogólnodostępnych - pokojach biurowych, jest przewidziana do wykonania 1 raz dziennie. Dowód: aktualnie obowiązująca umowa nr 1087823. 5)Zarzut, że oferta spółki Ulisses „poniżej kosztów zatrudnienia dotyczy 53% lokalizacji”: Zamawiający zwrócił uwagę, że nie można domyślać się, co odwołujący rozumie pod pojęciem „lokalizacji” (czy dany obiekt, w którym ma być realizowane zamówienie podstawowe, czy pozycję kosztową dla zamówienia podstawowego). W tabeli na str. 7 odwołania, odwołujący zaznaczył kolorem pomarańczowym 9 pozycji, w których zdaniem odwołującego „koszty zatrudnienia nie zostały przez zamawiającego uwzględnione”. W ocenie zamawiającego przyjęte przez odwołującego uśrednione wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w przeliczeniu na 1 pełny etat wynoszące 6 849,44 zł oraz koszt etatu, po odjęciu uśrednionej dotacji dla niepełnosprawnych w wysokości 2 145,83 zł, wynoszący 4 703,61 zł, to wyłącznie prognoza oparta na dowolnych, subiektywnych założeniach odwołującego, nieuwzględniających indywidualnych uwarunkowań prowadzenia działalności przez spółkę ULISSES. Dalsze uzasadnienie jak w odpowiedzi na zarzut opisany w ppkt 4) tego punktu. W konsekwencji zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. ) Zarzut, że spółka ULISSES nie uwzględniła wszystkich kosztów związanych z realizacją czynności dodatkowych jak również zakupu środków i materiałów niezbędnych do realizacji usługi i że „mając na względzie średniomiesięczne koszty nieosobowe”, wskazane przez odwołującego, „można wyliczyć, że miesięczna wartość ofertowa netto ceny wykonawcy, tj.: 193 547,02 zł, powinna dla prawidłowego wyliczenia kosztów pracy zostać pomniejszona o 15,17%”. W ocenie zamawiającego kalkulacja ceny oferty spółki ULISSES uwzględnia koszty wymaganych czynności okresowych i zakupu środków oraz materiałów niezbędnych do realizacji usługi, co potwierdziła spółka ULISSES w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zdaniem zamawiającego nieuzasadnione jest założenie, że spółka ULISSES będzie ponosić ww. koszty bezosobowe na takim poziomie jak odwołujący, w szczególności w świetle faktu, że odwołujący zleca wiele czynności okresowych podwykonawcom, podczas gdy spółka ULISSES nie wskazała w ofercie zakresu zamówienia do realizacji przez podwykonawców. a)K.K., 99-205 Dalików, miejsc. Wilczyca nr 25, NIP: 8281090481 - wsparcie zimowe (odśnieżanie i usuwanie oblodzeń), załadunek i wywóz śniegu, usuwanie sopli, czyszczenie anemostatów, cięcie pielęgnacyjne i formujące drzew i krzewów, mycie i impregnacja schodów z granitu metodą wysokociśnieniową, zabiegi fitosanitarne; b)„PESTOKIL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 49-306 Brzeg, ul. Cegielniana 3, NIP: 7471891031 dezynsekcja i deratyzacja; c)ST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 53238 Wrocław, ul. Ostrowskiego 9, NIP: 6570310769 - mycie okien i szklanych części elewacji, czyszczenie rynien oraz rewizji rur spustowych z zanieczyszczeń i liści, wsparcie w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych oraz dezynfekcji. Zlecanie prac podwykonawcom wpływa co do zasady na zwiększenie ceny oferty, gdyż Wykonawca kalkulując cenę oferty powinien uwzględnić ryzyko wzrostu cen zamówienia zlecanego podwykonawcy. Ryzyko to nie zachodzi po stronie spółki ULISSES. Z powyższych względów nieuprawnione jest twierdzenie odwołującego, że w celu prawidłowego wyliczenia kosztów pracy, miesięczna wartość ofertowa netto ceny spółki ULISSES, tj. 193 547,02 zł, powinna dla prawidłowego wyliczenia kosztów pracy zostać zmieniona (według zamawiającego nie musi być ani powiększona, ani pomniejszona, jak twierdzi odwołujący, o jakikolwiek wskaźnik procentowy, w tym 15,17%). 3. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty spółki ULISSES, gdyż treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz z uwagi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem zamawiającego oferta spółki ULISSES jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż zarówno w ofercie, jak i w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego, ww. spółka zadeklarowała wykonanie zamówienia na warunkach określonych w SW Z, w tym że zapewni wykonanie zamówienia co najmniej taką liczbą pracowników/etatów, jaką zamawiający wymagał w Załączniku Nr 1 do Projektowanych postanowień umowy (wymóg określono w części I, rozdziale 6 pkt 22 Załącznika do Projektowanych postanowień umowy), za wynagrodzeniem w wysokości nie mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalonym na podstawie art. 6 - 8 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a także zapewni środki i materiały niezbędne do realizacji usługi. Oferta spółki ULISSES nie zawiera rażąco niskiej ceny, co zamawiający wykazał w pkt 2 tego pisma (odpowiedzi na odwołanie), i co potwierdziła także spółka ULISSES w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego wskazując zysk na poziomie 15 000,00 zł. Powszechnie znana jest okoliczność, że wykonawcy działający w branży sprzątania opierają się na personelu, którego zatrudnienie pozwala na pozyskanie świadczeń z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, uzasadniających obniżenie kosztów realizacji usług i tym samym kalkulowanie ich na poziomie niższym niż suma minimalnego wynagrodzenia za pracę. Spółka ULISSES posiada status Zakładu Pracy Chronionej i uwzględniła w swojej cenie dofinansowanie do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych, co potwierdziła w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. Tym samym nie zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty spółki ULISSES. Odwołał się do wyroku z dnia 5 września 2024 r., sygn. KIO 2957/24. Odwołujący złożył dodatkowe stanowisko pisemne wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. W odpowiedzi na zawarte w piśmie z dnia 20.02.2026 r. uwagi dotyczące wyliczenia podchyleń od budżetu, odwołujący przedstawił doprecyzowane wyliczenia w oparciu o wysokość budżetu na całe zamówienie brutto (podstawowe i opcjonalne), wysokość budżetu na zamówienie podstawowe brutto, oraz odchylenie od wartości szacunkowej netto. We wszystkich przypadkach oferta odchyla się znacząco powyżej 30 %. Tu odwołujący przedstawił tabelę ujmującą w różnych aspektach wynagrodzenie z oferty Ulisses i wartość zamówienia. W zał. Nr 1 do PPU- OPZ, w punkcie 22, zamawiający rygorystycznie określi minimalne wymagania dotyczące ilość etatów i pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia z podziałem na lokalizacje, obsługiwany teren i pełnioną funkcję (serwis dzienny, wieczorny, teren zewnętrzny i koordynator): „22. Wykonawca skieruje do realizacji umowy nw. minimalne ilości pracowników sprzątających i koordynatorów zatrudnionych na wskazane minimalne ilości etatów: Tu odwołujący ponowił tabelę zawartą w odwołaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie napisał: „Zauważyć trzeba, że kalkulacja w ofercie wymaganej liczby pracowników jest zadaniem wykonawcy, a nie zamawiającego”, tymczasem minimalne wymagania względem ilości etatów i pracowników zaangażowanych w realizację zamówienia określone są w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w Projektowanych Postanowieniach umowy: „zapewnienia minimalnej liczby pracowników niezbędnych do prawidłowej realizacji usługi w tym serwisu dziennego i wieczornego, a także przedstawienia zamawiającemu, przed podpisaniem umowy, imiennej listy pracowników realizujących usługę, w tym koordynatorów wraz z określeniem numeru dowodu potwierdzającego tożsamość oraz bieżącej aktualizacji tej listy; minimalną ilość pracowników, którą musi zapewnić wykonawca, minimalny czas ich pracy i wymiar etatu, określono w załączniku nr 1 do umowy”. Konieczność „Zapewnienia minimalnej liczby pracowników niezbędnych do prawidłowej realizacji usługi” wymusza zestawienie cen jednostkowych w celu porównania ich z cenami zaproponowanymi przez wszystkich uczestników postępowania, co z kolei ujawnia niedoszacowanie ofert w lokalizacjach z punktów: 1.2, 4.1, 4.2, 5.1, 5.2, 7.1, 7.2, 8, 9, 10.1 i 10.2. z formularza ofertowego. Odwołujący w celu opisania odchyleń w cenach jednostkowych posłużył się nomenklaturą, którą stosuje w dokumentacji zamawiający i określenie „lokalizacja”, które poddaje w wątpliwość zamawiający, wskazuje wprost na miejsca realizacji usługi opisane w dokumentacji i formularzu ofertowym stanowiącym wzór dokumentacji sporządzony przez zamawiającego. Tu odwołujący zamieścił tabelę zawartą w odwołaniu. Zamawiający w odpowiedzi zarzucił odwołującemu, że koszty zatrudnienia w kalkulacjach mogą być celowo zawyżane. Poniżej kalkulacja kosztów pracy na podstawie wyliczeń wykonawcy ULISSES, które stanowiły załącznik do przystąpienia do odwołania. Poniżej przedstawił tabelę, w której odwołujący wskazał: - w pozycji oznaczonej kolorem czerwonym zatrudnienie poniżej kosztów pracy przy założeniu zaangażowania do realizacji usługi pracownika ze znacznym stopniem niepełnosprawności i schorzeniem specjalnym (koszt etatu po odjęciu dotacji = 2 336,23 zł/etat). - w pozycji oznaczonej kolorem pomarańczowym - wyliczenia niedoszacowania kosztów pracy przy założeniu średniej wartości za etat wg wyliczeń ULISSES po odjęciu średniej dotacji wykazanej w zestawieniu szacowanych kosztów, stanowiących załącznik do przystąpienia, które wynoszą 4 263,73 zł/etat. Tu odwołujący zamieścił tabelę obrazującą niedoszacowanie wynagrodzenia w zależności od wysokości dotacji w poszczególnych lokalizacjach. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wykazał w tabeli różnice w zakresie częstotliwości sprzątania oraz w zakresie dezynfekcji, między postępowaniami, które nie mają wprost odzwierciedlenia w dokumentacji przedmiotowego postępowania. Co potwierdzają załączone dokumenty: - Zał. Nr 1 do umowy - Opis przedmiotu umowy (2023) - z uwagi na inny niż aktualny układ dokumentu, częstotliwości są zaznaczone w załączniku nr 1 na kolor żółty. - Zał. 1 do PPU OPZ 2025 Odwołujący wskazuje na fakt, że zmiany w zakresie obowiązków i częstotliwości wykonywanych usług nie uległy znacząco zmniejszeniu w przeciwieństwie do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, wg której część powierzchni ma być sprzątana 1 raz w tygodniu (poniżej cytat z treści odpowiedzi na odwołanie): Tu odwołujący wkleił tabelę porównującą częstotliwość sprzątania powierzchni ogólnodostępnych oraz znajdujących się na obszarze bezpiecznym w bieżącym przetargu i umowie nr 1087823, z której wynika, że z wymogu raz dziennie zmniejszono częstotliwość na raz w tygodniu. Wykonawca przestawiana na potwierdzenie fragmenty z Zał. 1 do PPU - OPZ 2025 oraz z Zał. Nr 1 do umowy - Opis przedmiotu umowy (2023), które przeczą stanowisku zamawiającego, zostały oznaczone kolorem żółtym. Fragment Zał. 1 do PPU - OPZ 2025 „Szczegółowy zakres prac – teren wewnętrzny/teren zewnętrzny podrozdział 1 – Sprzątanie powierzchni ogólnodostępnych oraz znajdujących się w obszarze bezpiecznym 1. Powierzchnie ogólnodostępne oraz znajdujące się w obszarze bezpiecznym objęte są sprzątaniem codziennym, okresowym oraz doraźnym. 5 2. W ramach sprzątania powierzchni, o których mowa w pkt 1, realizuje się następujące czynności: Powierzchnie ogólnodostępne oraz znajdujące się w obszarze bezpiecznym 1) obiekty w Łodzi: ul. Zamenhofa 2, ul. Lipiec Reymontowskich 11 w godz. 14:00-22:00 2) obiekty w Zgierzu ul. Chopina 5; w Kutnie, ul. Jagiełły 12; w Łowiczu, ul. Kaliska 8: a) poniedziałki godz. 16:00-20:00 b) wtorki-piątki godz. 14:00-18:00 3) obiekty w Łęczycy ul. Zachodnia 8, w Brzezinach ul. Głowackiego 43 (w ramach zamówienia opcjonalnego) i ul. Łódzka 19, w Zgierzu ul. 3 Maja 4: a) poniedziałki godz. 13:00 – 17:00 b) wtorki – piątki godz. 12:00 – 15:00 SZCZEGÓŁY: 1) SOK może być sprzątana dopiero po zakończeniu jej pracy, czyli w poniedziałki po godz. 17:00 oraz wtorki-piątki po godz. 15:00, za wyjątkiem SOK w Łęczycy, Brzezinach i w Zgierzu przy ul. 3 Maja 4, gdzie ma być sprzątana w godzinach 6:00-8:00. Ewentualne zmiany godzin obsługi Klientów publikowane są na stronie internetowej https://www.zus.pl/o-zus/komunikaty/obsluga-klienta-zmiany. 2) Pomieszczenia biurowe plombowane – sprzątanie może odbywać się tylko w godzinach 13:00-15:00, w obecności i w uzgodnieniu z uprawnionym pracownikiem Zamawiającego. Zamawiający przedstawi listę ww. pomieszczeń Wykonawcy w dniu przekazania budynku(-ów) do sprzątania. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany wykazu ww. pomieszczeń (zwiększenia bądź zmniejszenia liczby tych pomieszczeń). 3) Pomieszczenia, w których przyjmowani są Klienci (SOK, pomieszczenia Wydziału Kontroli Płatników Składek, pomieszczenia doradców, gabinety lekarzy orzeczników) – prace odbywają się w terminie nie kolidującym z obsługą Klientów. 4) Sale konferencyjne/szkoleniowe (dla obiektów bez serwisu wieczornego 6:00 – 15:00; dla obiektów z serwisem wieczornym 16:00-22:00). Podane godziny sprzątania są orientacyjne. Faktyczne godziny będą uzależnione od harmonogramu szkoleń/narad. Godziny sprzątania nie mogę kolidować z godzinami szkoleń/narad. Harmonogram szkoleń/narad w salach 201, 206 (sala komputerowa) oraz 618 – dot. obiektu w Łodzi przy ul. Zamenhofa 2 – prowadzony przez sekretariat w pok. 602. Harmonogram szkoleń/narad w pozostałych obiektach – prowadzony przez Kierownika TJO. Dokładne terminy wykonywania czynności okresowych zostaną ustalone w harmonogramie realizacji usług okresowych, sporządzonym przez Wykonawcę i przedstawionym do akceptacji Zamawiającego w terminie 14 dni od dnia rozpoczęcia obowiązywania umowy. W tym miejscu odwołujący zamieścił tabelę obrazującą czynności oraz pomieszczenia, w których mają być wykonywane czynności z częstotliwością raz dziennie. Na podstawie kalkulacji, którą Ulisses załączył do przystąpienia do odwołania odwołujący zaznaczył, że: 1. Nie podano ilości osób z konkretnymi grupami niepełnosprawności – nie sposób wyliczyć wysokości dotacji. Wykonawca odmawia podania dokładnej struktury orzeczeń (str.4 przystąpienie do odwołania ULISSES), zasłaniając się przepisami RODO, co uniemożliwia zweryfikowanie realności dofinansowania. 2. Brak wyjaśnień cen na konkretne lokalizacje, mimo tego, że są poniżej minimalnych kosztów pracy, stanowiących odpowiedź na wymóg zamawiającego w zakresie minimalnego zatrudnienia, co było podniesione w treści odwołania. 3. Średnia dotacja na terenach zewnętrznych wynosi (5,5 etatu pracownika i koordynatora 1,25 etatu) - 2 389,44 zł, oznacza to zaangażowanie do wykonywania ciężkich prac fizycznych lub prac na wysokościach (np.: czyszczenie zadaszeń z odpadów suchych oraz mycie zadaszeń, czyszczenie kratek odpływowych, czyszczenie studzienek przyokiennych, czyszczenie, w tym zapewnienie drożności, rynien i rur spustowych, wystawienie pełnych kontenerów na śmieci, mycie kontenerów zbiorczych na śmieci, skuwanie/usuwanie lodu z kostki brukowej ), które nie zostały wymienione w pozycjach kosztowych Ulisses, jako koszty dodatkowych usług zleconych, przez osoby ze stopniem niepełnosprawności umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym, lub znacznym (przykłady niepełnosprawności: zespół Downa, zespół kruchego chromosomu X, mukowiscydoza, rdzeniowy zanik mięśni (SMA), dystrofie mięśniowe, choroby mitochondrialne, stwardnienie rozsiane, choroba Parkinsona, padaczka lekooporna, mózgowe porażenie, niedowłady i porażenia, choroba Alzheimera, nowotwory, astma, włóknienie płuc, głęboka ślepota, niewydolność serca, zwyrodnienia uniemożliwiające samodzielne funkcjonowanie itp.). Powyższe poddaje w wątpliwość możliwość wykonania wskazanego powyżej zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie w wymogami zamawiającego, z uwagi na brak informacji o ograniczeniach wynikających z posiadania danego schorzenia/grupy niepełnoprawności. Zwrócił uwagę na ograniczenia płynące z zatrudnienia osób niepełnosprawnych w korelacji z przepisami BHP, nakładanymi na pracodawcę zgodnie z Kodeksem Pracy. 4. Brak dowodów na pobieranie dotacji w kwocie: 71 353,13 zł za zatrudnienie osób niepełnosprawnych. Wykonawca przedstawił jedynie wyliczenie matematyczne bez podparcia go dowodami o uzyskiwanym poziomie dofinasowania, ani nie przedstawił dowodów na zatrudnienie tak dużej liczby osób niepełnosprawnych z wysokim stopniem niepełnoprawności w swoim przedsiębiorstwie na dzień składania przystąpienia lub co najmniej w dniu składania ofert. Wykonawca nie przedstawił dowodu, że posiada aktualnie taką strukturę zatrudnienia (np. zanonimizowane orzeczenia), która gwarantuje dofinansowanie w w/w. kwocie. 5. W przystąpieniu Wykonawca Ullisses w pkt. 1 ppkt 5 opisuje, że „Urlop został skalkulowany dla wszystkich pracowników w wymiarze 36 dni. Są to maksymalne wartości dla tego typu nieobecności. Część z pracowników posiada prawo do 20 dniowego urlopu i nie posiada uprawnień do 10 dniowego dodatkowego urlopu dla os. Niepełnosprawnych w związku z tym część planowanego kosztu może być wykorzystana na inne cele związane z realizacją kontraktu.” W dokumencie Zestawienie szacowanych kosztów realizacji usługi ZUS w Łodzi, Wykonawca wykazuje stanowisko odmienne niż wynikające z opisu, gdyż podaje dane wyliczone tylko dla 36 dni, gdzie wartość sumaryczna wynosi 15 074,62 zł średniomiesięcznie, w skali roku 180 895,44 zł Według danych ze strony rządowej https://www.biznes.gov.pl/pl/portal/0083 „Ile kosztuje zatrudnienie pracownika na umowę o pracę przez pracodawcę” wynika, że koszt 1 rbg wynosi 34,47 zł (przelicznie 5790,29/ wymiar etatu = 168 rbg). Ilość godzin niezbędna na pokrycie kosztów zastępstw dla 36 dni urlopów dla 32,25 etatu, wynosi 9 288 godzin i jest wynikiem działania 36 dni x 8 godzin (1 dzień urlopu) i 32,25 etatu. Wyliczenie liczby godzin przyjętych przez Wykonawcę dla wskazanej wartości rocznej urlopów wynosi 5248,53 rbg w roku, jest wynikiem przeliczenia rocznej wartość urlopów 180 895,44 zł dla wskazanych 36 dni urlopu, następnie podzielona przez minimalną stawkę godzinową 34,47 zł dla umowy o pracę, co oznacza, że albo brakuje 4 039,47 godzin w ujęciu rocznym na pokrycie urlopów dla wymaganych 32,25 etatów wymaganych do zatrudnienia przez wykonawcę lub, że wykonawca planuje zastępować nawet na 1 dzień nieobecności pracowników osobami z wysokim orzeczonym stopniem niepełnosprawności, z co najmniej umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym, co de facto potwierdził w treści przystąpienia (pkt.5 na str.6). Tylko taka wartość dotacji pozwala obniżyć stawkę pracownika do poziomu 19,08 zł (5 790,28 zł – wartość dotacji 2 585 zł = 3 205, 28 zł => 3205,28 zł/ wymiar etatu 168 = 19,08 zł), a ta stawka natomiast (19,08 zł), po przeliczeniu kwoty przyjętej na zastępstwa (180 895,44 zł ) pozwala uzyskać ilość godzin niezbędną na pokrycie kosztów zastępstw dla 36 dni urlopów dla 32,25 etatu, wynoszącą 9 288 godzin, ponieważ daje wynik 9481,36 rbg rocznie. Przekroczenie pozwala na policzenie dla 193 godzin urlopu zastępstwa przez osobę niepełnosprawną z niższym stopniem niepełnosprawności np. lekkim. Tak agresywne założenie jest niebezpieczne zarówno dla wykonawcy, jak i zamawiającego, ponieważ jakiekolwiek zmiany powodujące zmniejszenie wysokości dotacji powodują utratę płynności finansowej u wykonawcy i możliwości zrealizowania usługi u zamawiającego. Powyższe wskazuje na to, że nawet pojedyncza godzina zastępstwa urlopowego musi zostać zrealizowana na parametrach opisanych w treści przystąpienia przez ULISSES. Tu wkleił treść strony internetowej zawierającej wyliczenie kosztu urlopu dla pracodawcy. Ponadto, po analizie kosztów w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, zwracamy uwagę na brak pozycji kosztowych w wyliczeniach Ulisses, dotyczących poniższych czynności: − brak kosztu prania wykładzin dywanowych (1 raz w roku 1700 m) − brak kosztu prania firan - 2 x rok 67 m - zdjęcie i założenie firan, zasłon i kotar jest po stronie wykonawcy − brak kosztu prania mebli tapicerowanych - 1 x rok - 653 m − brak kosztów dezynsekcji/deratyzacji - Zgodnie z rozporządzeniem RM z 18.12.2024 r. (PKD 2025), dla całej branży dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji został wprowadzony obowiązkowy, jednoznaczny kod PKD 81.23.A – Działalność usługowa związana z dezynfekcją, dezynsekcją i deratyzacją. Ulisses (zgodnie z KRS) nie prowadzi działalności w w/w zakresie). − brak kosztów prania Verticali - 1428m 2 x rok − brak kosztów za cykliczną wymianę mat wejściowych. - niedoszacowania kosztów terenów zewnętrznych (Rozdział 8, Podrozdział 4 OPZ) OPZ szczegółowo opisuje obowiązki na zewnątrz: odśnieżanie (wymóg natychmiastowej reakcji), koszenie, pielęgnacja żywopłotów, wywóz odpadów zielonych. Wykonawca przyjął 33,33 zł miesięcznie na paliwo do kosiarek i zamiatarek oraz 41,67 zł na materiały do pielęgnacji roślin. OPZ wymaga utrzymania terenów zielonych w standardzie reprezentacyjnym. Kwota 33 zł za paliwo wystarcza na ok. 5-6 litrów benzyny, czyli zaledwie na jedno koszenie części terenu o powierzchni 7 520 m2 w 6 lokalizacjach, podczas gdy OPZ wymaga koszenia „według potrzeb”. Co więcej w okresie zimowym wymaga się pracy odśnieżarek spalinowych, które mają większe spalanie. Dodatkowo wątpliwość wzbudza cena za mycie okien – 1,02 zł za 1 m (Zamawiający wymaga mycie okien w konkretnych terminach zgodnie z harmonogramem pod rygorem nałożenia kary, nie można zatem myć przeszkleń na bieżąco, przerzucając czynności na pracowników serwisu dziennego i wieczornego) Stan faktyczny: Notatka dotycząca ustalenia wartości zamówienia. Dotyczy: postępowania na kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach I Oddziału ZUS w Łodzi Ustalenia szacunkowej wartości zamówienia dokonano w oparciu o art. 35 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oraz § 15 ust. 5 pkt 4 i pkt 5 Instrukcji zamówień stanowiącej Załącznik Nr 5 do zarządzenia Nr 29 Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z dnia 24 kwietnia 2024 r. w sprawie wprowadzenia Procedury do procesu 14.1 Realizacja zakupów o wartości równej lub przekraczającej kwotę 130 000 zł netto ze zmianami. W celu oszacowania wartości zamówienia w dniu 29 kwietnia 2025 roku przeprowadzono analizę rzeczywistej łącznej wartości kolejnych zamówień tego samego rodzaju (tj. zmiany wartości umowy nr 1087823), udzielonych w ciągu poprzednich 12 miesięcy, z uwzględnieniem zmian następujących od udzielenia pierwszego zamówienia. Za podstawę ustalenia wartości zamówienia podstawowego przyjęto ceny z obowiązującej umowy nr 1087823 wg stawek z roku 2025 (Aneks nr 5) oraz stawki uwzględnione w piśmie UNP 2025-00433126 z dnia 28 lipca 2025 roku (założeń do Projektu Aneksu Nr 6 i Formularza cenowego do niego załączonego), powiększone na lata 2026-2029 o: a) 108,66% dla roku 2026 czyli zgodnie z prognozą wzrostu płacy minimalnej do kwoty 5.070,00 zł brutto; b) 105,74% dla roku 2027 czyli zgodnie z prognozą wzrostu płacy minimalnej do kwoty 5.361,00 zł brutto; c) 107,2% dla roku 2028 oraz 2029 czyli o średnią z ww. prognozowanych wzrostów. Za podstawę ustalenia wartości zamówienia objętego prawem opcji dotyczącego sprzątania obiektu w Brzezinach przy ul. Głowackiego 43, przyjęto ceny z obowiązującej umowy nr 1087823 wg stawek z roku 2025 (Aneks nr 5) powiększone na lata 2027-2029 o wskaźnik 107,2%. Za podstawę ustalenia wartości zamówienia objętego prawem opcji dotyczącego rozszerzonej/wzmożonej dezynfekcji, w sytuacji wystąpienia na terytorium Polski stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, przyjęto 748 dni roboczych w danym obiekcie oraz uśrednioną cenę (wartość) za 1 dzień roboczy wyliczoną w oparciu o oferty Wykonawców złożonych do części I oraz II postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe sprzątanie i utrzymanie czystości w ZUS O/Elbląg”, znak: 520000.271.2.2025-ZAP, wykazane w piśmie O/Elbląg z dnia 27 czerwca 2025 roku (w informacji z otwarcia ofert), powiększoną na lata 2026-2029 o 107,2%,o średnią z ww. prognozowanych wzrostów. Przy wyliczeniu wartości zamówienia uwzględniono wartość zamówienia podstawowego i wartość ww. zamówień opcjonalnych (art. 31 ust. 2 Pzp). Wartość zamówienia wynosi: Zamówienie podstawowe: 12 956 793,82 zł netto 15 526 943,48 zł brutto 2 794 158,81 euro netto Zamówienie objęte prawem opcji: 1 254 392,18 zł netto 1 515 475,44 zł brutto 270 512,21 euro netto Łączna wartość zamówienia: 14 211 186,00 zł netto 17 042 418,92 zł brutto 3 064 671,02 euro netto Wartość zamówienia ustalono w dniu 29 sierpnia 2025 r. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego wynosi1 15 526 943,48 zł brutto Oferta Nr 1 ULISSES Sp. z o.o. Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 8.910.611,82 zł brutto. Oferta Nr 2 Konsorcjum firm: 1. ADS ŚWIECH Sp.j. – Lider Konsorcjum 2. ADS Sp. z o.o.– Partner Konsorcjum Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 11 971 237,92 zł brutto. Oferta Nr 3 Impel Facility Services Sp. z o.o. Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 10 549 741,57 zł brutto. Oferta Nr 4 Zakłady Usługowe „Centrum - Usługa" Sp. z o.o. Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 13 185 811,97 zł brutto. Oferta Nr 5 Konsorcjum firm: 1. Clar System S.A. – Lider Konsorcjum 2. Clar Serwis Sp. z o.o.– Partner Konsorcjum 3. Solcom-Bayard Sp. z o.o.– Partner Konsorcjum Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 10 749 221,04 zł brutto. Oferta Nr 6 CSGroup G.M. Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 10 590 017,88 zł brutto. Dowody odwołującego objęte tajemnicą przedsiębiorstwa: Dowód awizacja - dotyczy konieczności powiadamiania zamawiającego o osobach wykonujących dane prace, Dowody usunięcie śniegu 1 i usunięcie śniegu 2 - dowodzi konieczności występowania z wnioskiem w sytuacji potrzeby przesunięcia terminu wykonania usługi Dowody faktura 2 z 23.09.2025, faktura z 23.09.2025 - dowód na koszt jaki odwołujący poniósł z tytułu deratyzacji, Dowody faktura z 05.03.2025, faktura z 11.12.2025, faktura z 19.02.2025, faktura z 20.01.2025 - dowód na koszt usługi podwykonawczej sprzątania zewnętrznego, Dowód mycie okien i parapetów ZUS ul. Lipiec Reymontowskich - dowód na koszt usługi podwykonawczej mycia okien i parapetów w obiekcie ZUS przy ul. Lipiec Reymontowskich, Dowód mycie okien ZUS ul. Zamenhofa - dowód na koszt usługi podwykonawczej mycia okien i parapetów w obiekcie ZUS w Łodzi, przy ul. Zamenhofa Porównanie Załącznika nr 1 do umowy 1087823 z Opisem przedmiotu zamówienia 21000.271.115.2025.ZAP Według załącznika 86 osób i 47,5 etatu (str.27), według OPZ 42 osoby i 32, 25 etatu (str. 24) Z aneksu nr 6 do umowy 1087823 wynika, że odwołujący realizuje umowę z wynagrodzeniem całkowitym za cenę 12 108 529,24zł Rozważania Krajowej Izby Odwoławczej (KIO): KIO dopuściła wykonawcę Ulisses spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie w charakterze uczestnika postępowania. KIO nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. KIO oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Bezsporne było pomiędzy stronami, że cena całkowita oferty uczestnika postępowania nie odbiegała od średniej arytmetycznej złożonych ofert o więcej niż 30%. Odwołujący, jednego z powodów konieczności wezwania uczestnika do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy upatrywał w fakcie, że cena oferty uczestnika tak w wartości netto, jak i za zamówienie podstawowe, jak i całkowitej brutto są niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia. KIO zauważa, że art. 224 ust. 2 ustawy stanowi o obowiązku wezwania przez zamawiającego wykonawcy, którego cena ofertowa jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Jednak to wezwanie, mimo że ma charakter obligatoryjny, to jednak przewiduje możliwość odstąpienia od wezwania, jeżeli rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Na istnienie tych okoliczności powołał się zamawiający wskazując, że przeszacował wartość zamówienia bazując na cenach obowiązujących w poprzednio zawartej umowy, nie uwzględnił zmniejszenia się zakresu przedmiotowego zamówienia, jak i uwzględnił współczynników waloryzacyjnych, których wykonawcy nie musieli uwzględniać w swoich ofertach. KIO oceniła, że zamawiający wykazał sposób ustalenie wartości zamówienia z uwzględnieniem wszystkich tych szczególnych okoliczności za pomocą notatki służbowej z ustalenia trybu postępowania. Faktycznie z tej notatki wynika, że ustalał poziomy cen na podstawie umowy, którą realizuje z odwołującym według cen wynikający z aneksu nr 6, a dla opcji z aneksu nr 5, wykazał, że uwzględnił w kolejnych latach czynniki inflacyjne na różnych poziomach w zależności od roku obowiązywania umowy. Sam odwołujący zaś na stronie 6 odwołania wskazał, że wymagany przez zamawiającego minimalny wykaz personelu zmniejszył się w obecnym postępowaniu w stosunku do umowy z 2023 r. z 47,5 etatu do 32,25 i ilości pracowników z 86 do 42 pracowników. Odwołujący wprawdzie twierdził, że nie doszło do istotnego zmniejszenia się czynności koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia w stosunku do wcześniejszej umowy, ale jego stanowisko mimo załączenia Załącznika nr 1 do umowy 1087823 i Opisu przedmiotu zamówienia z tego postępowania, nie było jednoznaczne i stanowcze. Odwołujący z jednej strony wskazywał na podobny zakres i częstotliwość czynności, by na rozprawie wskazać, że treść OPZ w tym postępowaniu można było odczytywać w różny sposób i do tych samych czynności odnosić nakaz wykonania codziennego jak w poprzedniej umowie, jak i częstotliwość 1 raz w tygodniu. Nie świadczy to zatem o porównywalnym zakresie przedmiotowym obu postępowań, ale o wątpliwościach odwołującego do treści SW Z, których nie wyjaśnił na etapie przed upływem terminu składania ofert. Natomiast zamawiający powołując się przedstawiając tę samą umowę i ten sam OPZ wskazywał na znaczące zmniejszenie się częstotliwości wykonywanych czynności jak również na objęcie niektórych czynności opcją, a nie zakresem zamówienia podstawowego. W ocenie KIO stanowisko zamawiającego w przeciwieństwie do stanowiska odwołującego było jednoznaczne, konkretne i stanowcze. Co więcej takie stanowisko znalazło odzwierciedlenie w ustaleniach przystępującego poczynionych w trakcie wizji lokalnych w obiektach będących przedmiotem świadczonej usługi. Co więcej tezę zamawiającego o przeszacowaniu wartości zamówienia potwierdzają także wszystkie złożone w tym postępowaniu oferty, z których żadna nie zbliżyła się do wartości zamówienia wraz z opcją w wartości brutto 17 042 418,92 zł. Najdroższa złożona oferta wyniosła nieco ponad 13 mln zł. To oznacza w ocenie KIO, że rację należy przyznać zamawiającemu, że ustalił on wartość zamówienia w sposób nadmiernie ostrożny w stosunku do odpowiedzi rynku na przedmiotowe zamówienie. Skoro zatem KIO dała wiarę zamawiającemu, co do zaistnienia okoliczności, które świadczą o tym, że rozbieżność między ceną oferty uczestnika, a wartością zamówienia nie wymaga wyjaśnień. Tym samym w ocenie KIO nie ziściły się podstawy do obligatoryjnego wezwania uczestnika do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 ustawy. Odwołujący w drugiej kolejności podnosił, że istniejące rozbieżności w wycenach dla poszczególnych lokalizacji i w rozbiciu na powierzchnie zewnętrzne i wewnętrzne powinny budzić wątpliwości zamawiającego uzasadniające skierowanie wezwania nieobligatoryjnego z art. 224 ust. 1 ustawy. Jednak w ocenie KIO ponownie należy przyznać rację zamawiającemu, co do tego, że to zaoferowana cena, albo jej istotne części składowe muszą budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. KIO wzięła pod uwagę, że zamawiający tak w umowie 1087823 jak i w obecnie projektowanych postanowieniach umownych jako wynagrodzenie przyjmuje wynagrodzenie całkowite wyodrębniając jedynie rozbicie na wynagrodzenie za zamówienie podstawowe i opcję. Również wynagrodzenie całkowite jest przedmiotem oceny ofert. Tym samym zamawiający nie dążył do ustalenia wynagrodzenia za poszczególne obiekty będące przedmiotem świadczonej usługi, ale zamawia usługę kompleksową. Zamawiający w ocenie KIO przekonującą wyjaśnił powód rozdzielenia w formularzu cenowym do oferty cen dla poszczególnych obiektów i uwzględnienia rozbicia cenowego na powierzchnie zewnętrzne i wewnętrzne. Z wiedzy posiadanej przez KIO z urzędu rozbicie na powierzchnie zewnętrzne i wewnętrzne przy przetargach na usługi sprzątania jest wręcz postulowane przez firmy wykonawcze z uwagi na problemy z prawidłową kwalifikacją świadczenia na gruncie podatku od towarów i usług i trudnością w ocenie czy dana usługa jest usługą kompleksową podlegającą opodatkowaniu jednolitą stawką podatkową, czy też zakresy usługi są na tyle rozbieżne, że będą mieć zastosowanie różne stawki podatku Vat w zależności od rodzaju świadczonej usługi. Z tego względu wyjaśnienie zamawiającego, że rozbicia na powierzchnie zewnętrzne i wewnętrzne z uwagi na różną stawkę podatku Vat nie budzi wątpliwości KIO, co do wiarygodności. Sam fakt rozbicia na poszczególne obiekty, w ocenie KIO także został racjonalnie wyjaśniony przez zamawiającego, który wskazał na to, że jest to mu niezbędne z uwagi na przyjęty sposób rozliczenia. W ocenie KIO zatem odwołujący powinien był się skupić na wykazaniu, że cena całkowita oferty uczestnika jest ceną, która powinna budzić wątpliwości zamawiającego. Tego w ocenie KIO odwołującemu nie udało się wykazać. KIO wzięła pod uwagę, że sam odwołujący wskazał, że gdyby brać pod uwagę tylko ilości etatów, to liczba ta uległa zmniejszeniu o 32%. Stosując tę daną do ceny odwołującego z aneksu nr 6 do umowy 1087823, to zmniejszając wynagrodzenie całkowite z 12 108 529, 24 zł do 68% (100 – 32%) uzyska się kwotę 8 233 799,88 zł. wynagrodzenia całkowitego – cena przystępującego zaś to 8 910 611,82zł, a zatem o 676 811, 94 zł więcej. Jest to pewne uproszczenie w obliczeniu bowiem nie uwzględnia zmian dotyczących częstotliwości czynności i skupia się wyłącznie na zmianie w ilości etatów, ale pozwala na ocenę realności ceny oferty uczestnika przez pryzmat ceny z obecnie realizowanej umowy, co do której odwołujący nie ma wątpliwości, co do jej realnego charakteru. Przystępujący wskazywał, że koszty pracownicze to 60-70% ceny całkowitej oferty, zatem tak istotne zmniejszenie się ilości etatów, uzasadniało zmniejszenie się ceny całkowitej. Odwołujący zarzuca przystępującemu, że nie wykazał wysokości dofinansowania i nie opisał sposobu organizacji pracy z uwzględnieniem świadczenia usług za pomocą osób z niepełnosprawnościami. Jednak należy wziąć pod uwagę, że zamawiający nie wymagał przedstawienia przez wykonawców przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego zgodność oferowanej usługi z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, ani nie wymagał wskazania, czy do realizacji zamówienia zostaną skierowane osoby niepełnosprawne, w jakiej ilości, z jakim orzeczeniem. Brak takiego wymogu był jednakowy dla wszystkich wykonawców i tym samym, jeśli odwołujący uważał, że bez tych danych zamawiający nie będzie w stanie skutecznie wykonać czynności badania i oceny ofert, to powinien był dążyć co zmiany treści SWZ. Art. 224 ust. 1 ustawy wymaga, aby odwołujący wykazał, że w okolicznościach tej sprawy zamawiający powinien był powziąć wątpliwości, co do realności ceny. W ocenie KIO temu obowiązkowi odwołujący nie sprostał. Nie jest tak, jak oczekuje tego odwołujący, że zamawiający ma obowiązek wzywać wykonawcę w każdym przypadku, gdy cena tego wykonawcy jest niższa od innych ofert. Przepis art. 224 ust. 1 mówi bowiem o rażącym zaniżeniu ceny lub istotnej części składowej ceny. Przede wszystkim zatem to cena całkowita ma być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie jedynie niższa od cen innych wykonawców czy wartości zamówienia. Musi też zaistnieć rażące zaniżenie tej ceny. Co w tej sprawie w ocenie KIO nie miało miejsca. Odwołujący nie wyjaśnił też, dlaczego uważa, że usługi na poszczególnych obiektach stanowią istotne części składowe ceny. Zamawiający tej okoliczności przeczył wskazując, że o istotnych częściach składowych można mówić w przypadku usług świadczonych na dwóch obiektach w Łodzi. W tych dwóch przypadkach z tabeli zawartej na str. 4 odwołania wynika, że obiekt w Łodzi przy ul. Lipiec Reymontowskich 11 nie wykazuje rażącego zaniżenia w stosunku do średniej brutto, jedynie w przypadku obiektu przy ul. Zamenhofa 2 w odniesieniu do powierzchni zewnętrznych odwołujący wskazał, że to odchylenie wynosi 49,13%. Zatem obniżenie nie dotyczy całej ceny części składowej, ale jedynie części tej części. To w ocenie KIO przemawia za uznaniem, że odwołującemu nie udało się także wykazać, że ceny istotnych części składowych są tak niskie, że powodują, że cena całkowita oferty jest rażąco niska i powinna budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do argumentów od…

…Sygn. akt KIO 2483/20 WYROK z dnia 2 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2020 r. p​ rzez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Oleśnica orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicyoraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Oleśnica i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Miasta Oleśnica na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicykwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 10 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2483/20 Uzasadnienie Gmina Miasto Oleśnica, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. Budowa kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej, Luksemburskiej i Włoskiej w Oleśnicy. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 538240-N-2020 z dnia 8 maja 2020 r. W dniu 29 września 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 1.art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty nie potwierdziły, że nie była ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia w zakresie ceny oferty były dostosowane szczegółowością do treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 18.08.2020 r. i z dnia 02.09.2020 r. oraz potwierdzały, że cena oferty Odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, 2.art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez błędną i nieprzejrzystą ocenę Wyjaśnień Odwołującego z dnia 24.08.2020 r. oraz z dnia 04.09.2020 r. w zakresie ceny oferty, w szczególności polegającą na sformułowaniu wezwania do złożenia ww. wyjaśnień w sposób ogólny oraz (w przypadku Wezwania z dnia 02.09.2020 r.) w sposób nieodnoszący się do uprzednio udzielonych wyjaśnień, rzekomo wzbudzających dalsze wątpliwości Zamawiającego, przy jednoczesnym uznaniu w trakcie oceny wyjaśnień, że pomimo wystąpienia wątpliwości i niespójności nie jest konieczne wezwanie do dalszych, bardziej szczegółowych wyjaśnień mimo, iż prawidłowe ustalenie powyższych kwestii potwierdziłoby rynkowy charakter zaoferowanej ceny oraz możliwość prawidłowego zrealizowania zamówienia, 3.89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści postanowień SIW Z z uwagi na rzekomą niezgodność treści samych wyjaśnień z postanowieniami SIWZ, w sytuacji kiedy taka okoliczność nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a ponadto, Zamawiający próbuje wywieść wystąpienie ww. przesłanki odrzucenia na podstawie Wyjaśnień z dnia 04.09.2020 r. sporządzonych na podstawie narzuconego przez samego Zamawiającego schematu obliczenia ceny, 4.art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na zawarcie w ofercie błędów w obliczeniu ceny oferty, podczas gdy Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe, przez co ustalenie poszczególnych elementów ceny według uznania Odwołującego nie może być podstawą odrzucenia jego oferty, a ponadto, wystąpienie przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający wywodzi wyłącznie na podstawie Wyjaśnień z dnia 04.09.2020 r. sporządzonych na podstawie schematu wyliczenia ceny narzuconego przez Zamawiającego w Wezwaniu z dnia 02.09.2020 r. (co było niedopuszczalne wobec pierwotnego sporządzenia oferty przez Odwołującego na podstawie jego własnego schematu wyliczeń ceny). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności badania i oceny ofert, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie ceny oferty, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący wskazywał, że przyjął własną metodologię kalkulacji ceny jeszcze przed złożeniem oferty. Za nielogiczne należało uznać zobowiązanie Odwołującego na etapie badania oferty do przedstawienia sposobu kalkulacji ceny według metodologii narzuconej przez Zamawiającego. Trudno było oczekiwać, aby Odwołujący w ciągu 2 dni (tyle wynosił termin na złożenie wyjaśnień) od początku skalkulował cenę tak aby wpasowała się w schemat Zamawiającego, zwłaszcza, że wynagrodzenie przewidziane na realizację zamówienia stanowi wynagrodzenie ryczałtowe. Tymczasem Zamawiający zamiast zobowiązać Odwołującego do przedstawienia bardziej szczegółowych wyjaśnień badanych uprzednio elementów ceny, zobowiązał Zamawiającego do przedstawienia całkowicie nowej, oderwanej od wcześniejszych wyjaśnień kalkulacji cenowej. Ocena wyjaśnień Odwołującego została dokonana przez Zamawiającego wadliwie, w sposób nieprzejrzysty, a treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego (niezależnie od jego długości) jest bardzo ogólnikowa i brak jest w nim jakichkolwiek konkretów w aspekcie występowania w ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie tylko szczątkowo ale i mało konkretnie odniósł się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego. W związku z powyższym Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty nie potwierdziły, iż nie była ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia potwierdzały, że cena oferty Odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia prawidłowa realizację przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do kwestii humusu Zamawiający przedstawił własny formularz, przez co samemu wprowadził Odwołującego w błąd. Odwołujący wskazywał bowiem, że masy ziemne wyliczone w tonach Zamawiający nakazał mnożyć przez ilość kursów samochodami ciężarowymi, co w efekcie dawało absurdalne wartości. W odniesieniu zaś do kosztów pośrednich Odwołujący podnosił, iż SIW Z nie zawierała wskazania jakie elementy cenowe należy zaliczyć do kosztów pośrednich. Dodatkowo, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, koszty pośrednie są sumaryczne dla kanalizacji i wodociągów, zatem nie można wywieść, że koszty dzielą się w powyższym zakresie. Odwołujący podkreślał, że zamówienie obejmuje zarówno kanalizację i wodociągi. Zamawiający nie mógł zatem wyciągać wniosku co do błędu w obliczeniu ceny, jeżeli cena została pierwotnie obliczona według innego schematu, który został przez Zamawiającego również zaakceptowany. Opieranie rzekomego wystąpienia błędu w obliczeniu przez Odwołującego ceny jego oferty jedynie z faktu, że Zamawiający narzucił złożenie wyjaśnień ceny w oparciu o schemat opracowany przez Zamawiającego należy uznać za niezasadne. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez Odwołującego, wyjaśnień składanych przez Odwołującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 28 października 2020 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej, Luksemburskiej i Włoskiej w Oleśnicy. Zgodnie z rozdziałem III specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIW Z”,Szczegółowy zakres robót znajduje się w dokumentacji projektowej załączonej do przetargu oraz opisany jest poniżej. W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca ma zrealizować m.in.: a)kanalizację sanitarną z rur PVC HS SN12 SDR 34 w ul. Niemieckiej (główny odcinek S2.1 – S2.5 ok. 180 m), z wpięciem do istniejącej sieci ks200 (istniejąca studnia S2.1) na skrzyżowaniu ul. Polnej z ul. Niemiecką wraz z przyłączami do granicy działek zakończonymi zaślepkami oraz kanalizację sanitarną w ul. Duńskiej (główny odcinek S2.2 – S2.2.7 ok. 280 m) wraz z przyłączami do granicy działek zakończonymi zaślepkami. Ponadto należy wyprowadzić odejście kanalizacji sanitarnej w ul. Niemieckiej od studni S2.5 wraz z przyłączem Zp, zgodnie z projektem, zakończone zaślepką, umożliwiające w późniejszym czasie wykonanie dalszej rozbudowy kanalizacji sanitarnej, b)sieć wodociągową z rur polietylenowych PE f 200 w ul. Niemieckiej na odcinku od istniejącej zasuwy w Tw11.1 do Tw11.15 (długość ok. 205 m) oraz w ul. Włoskiej na odcinku od Tw11.15 do istniejącej zasuwy w Tw11.39 (długość ok. 415 m) i przyłączami do granicy działek w obrębie ww. ulic zakończone zaślepkami (od Tw11.2 do Tw11.3, od Tw11.5 do Tw11.15, od Tw11.16 do Tw11.20, od Tw11.22 do Tw11.25, od Tw11.27 do Tw11.39) – za ten odcinek Wykonawca wystawia odrębną fakturę na Miejską Gospodarkę Komunalną. Natomiast za pozostały zakres robót Wykonawca wystawia fakturę na Gminę Miasto Oleśnica, c)sieć wodociągową z rur polietylenowych PE f 160 w ul. Francuskiej na odcinku od istniejącej zasuwy w Tw4.1 do Tw11.26 (długość ok. 325 m) wraz z przyłączami do granicy działek zakończone zaślepkami (od Tw4.2 do Tw4.8 i od Tw4.10 do Tw4.21) oraz w ul. Luksemburskiej na odcinku od Tw4.9 do Tw11.31 (długość ok. 280 m) wraz z przyłączami do granicy działek zakończone zaślepkami (od Tw4.9.1 do Tw4.9.18) i w ul. Duńskiej na odcinku od Tw11.4 do Tw11.21 (długość ok. 330 m) wraz z przyłączami do granicy działek zakończone zaślepkami (od Tw11.4.1 do Tw11.4.16), d)trwałe usunięcie wszystkich drzew i krzewów wraz z karczowaniem pni w pasach drogowych w obrębie ul. Niemieckiej, Duńskiej, Luksemburskiej i ul. Włoskiej (na odcinku od skrzyżowania ul. Niemieckiej z ul. Włoską do skrzyżowania z ul. Francuską), na pozostałym odcinku ul. Włoskiej i w ul. Francuskiej drzewa i krzewy zostały usunięte, e)zdjęcie humusu z całej szerokości pasa drogowego w obrębie ulic, w których będą realizowane roboty wraz z jego wywiezieniem w miejsce wskazane przez Zamawiającego na terenie miasta, za wyjątkiem odcinka ul. Francuskiej od ul. Polnej do ul. Luksemburskiej i ul. Luksemburskiej na odcinku prostopadłym do ul. Francuskiej, gdzie humus został już usunięty (na tym odcinku wykonana jest już kanalizacja sanitarna), f)uzyskać zatwierdzenie organizacji ruchu na czas robót oraz wystąpić o zajęcie pasa drogowego do zarządcy drogi, g)po wykonanych robotach wyrównać i uporządkować teren w obrębie wykonywanych prac. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania i dostarczenia Zamawiającemu operatu kolaudacyjnego wraz z wynikami badania wody, zgodnie z wytycznymi sanepidu oraz badaniem ciśnienia wody w hydrantach. Załączone do przetargu przedmiary robót należy traktować jako materiały uzupełniające i pomocnicze. W ofercie należy wycenić wszystkie roboty ujęte w dokumentacji projektowej, będącej załącznikiem do przetargu oraz prace opisane dodatkowo w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z rozdziałem XVI SIW Z Zamawiający wymagał, aby cena podana przez wykonawcę w formularzu ofertowym była ceną ryczałtową wyrażoną w złotych polskich i obejmowała: przypisane prawem podatki, wszelkie opłaty, wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia z podaniem wartości brutto. Cenę należało obliczyć zgodnie z formularzem ofertowym. W Formularzu ofertowym Zamawiający wymagał podania ceny za wykonanie robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, oraz cen składowych, tj. ceny za „Budowę kanalizacji sanitarnej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej, Duńskiej i Luksemburskiej w Oleśnicy” oraz ceny za „Budowę sieci wodociągowej w ul. Niemieckiej i Włoskiej w Oleśnicy”. W Formularzu ofertowym zostały zawarte także oświadczenia, iż wykonawca: Gwarantuje stałość w/w ceny przez okres trwania umowy. Cena obejmuje: - przypisane prawem podatki, - wszelkie opłaty, - wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Warunki płatności – zgodnie ze wzorem umowy (Załącznik nr 2 do SIW Z). Oświadczamy, że oferowane przez naszą Firmę prace są zgodne z wymaganiami Zamawiającego w tym zakresie określonymi w SIW Z. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i nie wnosimy do niej zastrzeżeń. Oświadczamy, że otrzymaliśmy konieczne informacje potrzebne do właściwego przygotowania oferty. Na wykonane prace udzielimy gwarancji i rękojmi, wystawiając dokument zgodnie z załącznikiem do umowy. Zamawiający ustalił, iż kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 1 320 000 PLN. W postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, z których oferta z najwyższą ceną opiewała na 1 147 283,65 zł, 5 ofert opiewało na cenę poniżej 1 mln zł: 807 556,50 zł, 943 306,22 zł, 902 491,81 zł, 978 785,11 zł), w tym oferta Odwołującego na kwotę 586 691,53 zł. Odwołujący zaoferował cenę 398 767,04 zł za „Budowę kanalizacji sanitarnej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej, Duńskiej i Luksemburskiej w Oleśnicy” oraz cenę 187 924,49 zł za „Budowę sieci wodociągowej w ul. Niemieckiej i Włoskiej w Oleśnicy”. Cena oferty Odwołującego stanowi ok. 45% oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz ok. 63% średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Dnia 1 czerwca 2020 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sprawie niskiej ceny złożonej przez Odwołującego oferty. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie elementów wprost wymienionych w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedstawił wyjaśnienia z dnia 4 czerwca 2020 r. Odwołujący dołączył do wyjaśnień kosztorys ofertowy oraz oferty handlowe uzyskane od dostawców materiałów oraz sprzętu. Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia jedynie potwierdziły, iż cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną rażąco niską i odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 lipca 2020 r. Odwołujący w dniu 8 lipca 2020 r. wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego, zarzucając mu m.in. naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 31 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1557/20, orzekła, że uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez Odwołującego poprzez wezwanie tego wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a Pzp i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 18 sierpnia 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień (wraz z dowodami) w sprawie niskiej ceny, wnosząc w szczególności o: wyjaśnienie wzajemnej relacji przedłożonej Zamawiającemu kalkulacji oraz kosztorysu, przedłożenie szczegółowego kosztorysu ofertowego (nie samych pozycji scalonych jak uprzednio), wyjaśnienie, gdzie zostały ujęte materiały niezbędne do wykonania kanalizacji sanitarnej w przedłożonej kalkulacji dla kanalizacji sanitarnej, wyjaśnienie niskiego poziomu kosztów pośrednich z dokładnym wyliczeniem jakie pozycje składają się na te koszty i jakie są kwoty tychże pozycji, przedstawienie dokładnego bilansu mas ziemnych z rozbiciem na humus i pozostałe masy ziemne i wyliczeniami - z podaniem rodzaju i nakładów sprzętu (koparki, ładowarki, samochody itp.) oraz dokładnym wyliczeniem kosztów związanych z wywiezieniem tych mas wraz ze wskazaniem gdzie te koszty zostały ujęte w przedłożonych zamawiającemu kalkulacjach i kosztorysach. Odwołujący w dniu 24 sierpnia 2020 przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia oraz szczegółową kalkulację poszczególnych elementów wykonania robót. Następnie, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie precyzują wszystkich kwestii i nie są jasne, dlatego zwrócił się pismem z dnia 2 września 2020 r. o przedłożenie kolejnych wyjaśnień, na podstawie instrukcji przygotowanej przez Zamawiającego oraz wnosząc o wyliczenie bilansu mas ziemnych i kosztów z nimi związanych. Odwołujący pismem z dnia 4 września 2020 r. przedstawił wyjaśnienia zgodnie ze schematem skonstruowanym przez Zamawiającego, a dotyczącym między innymi sposobu wyliczenia ilości humusu do wywiezienia. Zamawiający pismem z dnia 24 września 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, niezgodnej z postanowieniami SIW Z, a ponadto zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że Odwołujący pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r., w odpowiedzi na wezwanie, przedstawił m.in. bilans mas ziemnych gdzie wyliczył, że do odwiezienia na miejsce składowania (oprócz urobku z wykopów który pojedzie do utylizacji) będzie 4000 ton humusu i odwóz w miejsce składowania wyniesie 6300 zł netto. Następnie, Zamawiający w dniu 2 września 2020 r. skierował do Odwołującego kolejne wezwanie, konstruując własny formularz, gdzie wykonawca miał podać jak wyliczył ilość humusu do wywiezienia. W odpowiedzi Odwołujący przedłożył wypełniony formularz, gdzie wskazał, że humus będzie ściągany na powierzchni 1515,2m (długość) x 5,5m (szerokość) o grubości 0,3 m. To wyliczenie dało wykonawcy 2 500,00 m 3 humusu do ściągnięcia i wywozu, co przy średniej gęstości humusu 1,6 t na metr sześcienny daje wynik 4 000,00 ton, a więc taki sam jak podany w wyjaśnieniach z dnia 24 sierpnia 2020 r. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazał, że nie kwestionuje wyliczenia długości oraz grubości (w dokumentacji jest wprawdzie 0,25 m, jednakże ze względu na fakt, że Wykonawca zadeklarował ściąganie koparką — przy okazji kopania kanału — a nie spycharką, Zamawiający uznał, że takie założenie jest prawidłowe). Należy jednak zakwestionować szerokość na której będzie ściągany wspomniany humus. Dalej podnosił, że w załączonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej pas drogowy na poszczególnych ulicach jest na mapach projektowych wyraźnie oznaczony i ma od 10 do 12 m. Wyliczając zatem powierzchnię wg długości i szerokości z dokumentacji projektowej i mnożąc otrzymaną powierzchnię w metrach kwadratowych przez grubość ściąganej warstwy 0,3 m otrzymujemy ok. 4500 m3 i po przemnożeniu przez 1,6 (gęstość humusu) daje to ca. 7200 t do zebrania i wywiezienia. Różnica wynosi: 3 200 t. Z powyższego widać więc wyraźnie, że Wykonawca popełnił błąd wyceniając ofertę i nie ujął w niej ściągnięcia i wywiezienia całości humusu. Błąd ten wynika, z przyjęcia niewłaściwej szerokości: zamiast szerokości 10 i 12 m, przyjęto 5,5 m czyli szerokość samych jezdni (taka szerokość jest dokładnie w dokumentacji projektowej). To powoduje, że należy uznać, iż Wykonawca nie zaoferował wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z zamieszczoną przez Zamawiającego dokumentacją, wyceniając ściągnięcie humusu z powierzchni jezdni, a nie z powierzchni całego pasa drogowego tak jak tego wymagał Zamawiający w SIW Z. Wypełnionajest zatem w całości przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (...). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający jest zobligowany do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z. Czynność odrzucenia oferty na podstawie powołanego przepisu powinna zatem każdorazowo mieć oparcie w wymaganiach zamawiającego opisanych w dokumentacji postępowania. Dokonywanie przez zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań co do jakości, ilości, terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań, które nie zostały w specyfikacji i jej załącznikach wprost zapisane, nie wynikają jasno z brzmienia postanowień SIW Z, lecz jedynie hipotetycznie, mogłyby być z niej wyinterpretowane, jest niezgodne nie tylko z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale również stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówienie publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. O ile zatem w okolicznościach niniejszej sprawy, bezsporne między stronami była wartość dotycząca długości powierzchni ściąganego humusu, o tyle brak w dokumentacji precyzyjnych danych co do szerokości i grubości. Z jednej strony Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie kwestionuje wyliczenia grubości, niemniej przyznaje, iż w dokumentacji jest 0,25 m, podczas gdy wykonawca wskazał 0,3. Równocześnie Zamawiający nie podaje w którym konkretnie postanowieniu SIW Z znajduje się przyjęta przez niego wartość. Wątpliwości nie rozwiewają ani pkt 5.2 szczegółowej specyfikacji technicznej (SST D-01.02.02) dotyczący zdjęcia warstwy humusu, gdzie podano, że grubość zdejmowanej warstwy humusy powinna być zgodna z ustaleniami dokumentacji projektowej, SST lub wskazana przez inżyniera, według faktycznego stanu występowania (stan faktyczny będzie stanowił podstawę do rozliczenia czynności związanych ze zdjęciem warstwy humusu) ani opinia geotechniczna z sierpnia 2018 r., gdzie w pkt 6.1 wskazano na przedział między 02, a 0,3 m. Dodatkowo sam Zamawiający podczas rozprawy stwierdził, że ściąganego humusu może być jeszcze więcej. W przypadku powyższych twierdzeń być może właściwe by było określenie przez Zamawiającego z góry minimalnej szacunkowej ilości, niemniej Zamawiający nie pokusił się o takie wskazanie. Następnie Zamawiający kwestionował podaną przez wykonawcę (5,5 m) szerokość, na której humus będzie ściągany stwierdzając, że w załączonej dokumentacji projektowej pas drogowy został zaznaczony na mapach projektowych i ma od 10 do 12 m, co prowadzi do zaniechania ujęcia przez wykonawcę ściągnięcia i wywiezienia całości humusu. Jednak jak słusznie zauważył Odwołujący przedmiar robót nie określa jaką wartość należy przyjąć do powyższej czynności. Jednoznacznej odpowiedzi nie sposób też wyczytać z projektu budowlanego, bowiem szerokość pasa drogowego ul. Polnej wynosi ok. 6,0-7,0 m. Wprawdzie szerokość pasa drogowego na odcinkach B-I, C-G i G-K wynosi 12,00 m, a na odcinkach F-H i E-J - 10,00 m, niemniej już zgodnie z pkt III lit. e) SIW Z niektóre obszary są wyjęte ze zdjęcia humusu, bowiem został on już usunięty wcześniej. Nie jest więc rolą Izby doszukiwanie się jaka prawidłowo powinna być przyjęta jedna konkretna wartość dotycząca szerokości pasa drogowego, skoro z dokumentacji wynika, że jest ich co najmniej kilka, a nieścisłości w tym zakresie nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Wobec powyższego Izba uznała, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucania oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem nie wskazał wprost z którym postanowieniem SIWZ jest ona niezgodna. Niezasadnym jest także zarzut błędu w obliczeniu ceny Odwołującego (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Błędem w obliczeniu ceny nie jest z całą pewnością rzekome nieuwzględnienie w ofercie wykonawcy całości zakresu zamówienia czy rzekome pominięcie kosztów materiałów pomocniczych w sytuacji, gdy brak jasnych wymagań w dokumentacji przetargowej w tym zakresie, a ustalone w tym postępowaniu wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Słusznym jest także stanowisko Odwołującego, iż opieranie rzekomego wystąpienia błędu w obliczeniu przez Odwołującego ceny jego oferty jedynie z faktu, że Zamawiający narzucił złożenie wyjaśnień ceny w oparciu o schemat opracowany przez Zamawiającego należy uznać za bezpodstawne. Tym bardziej, że zgodnie z rozdziałem XVI SIW Z w cenie ryczałtowej należało uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Z tych względów nie można czynić zarzutu wykonawcy, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego rozbił koszty pośrednie i materiały pomocnicze na różne pozycje. Niezależnie od tego, nawet gdyby przyjąć za niemożliwe takie działanie, to okoliczność ta nie ma znaczenia przy przyjętym w tym kontrakcie wynagrodzeniu ryczałtowym, które obejmuje realizację całego przedmiotu zamówienia za z góry umówioną kwotę i jedynie ta kwota była brana pod uwagę przy ocenie ofert. Zamawiający odrzucił również bezzasadnie ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że wynagrodzenie ryczałtowe, jakie zostało ustalone w tym postępowaniu o zamówienie publiczne, polega na określeniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, ostatecznej, obejmującej całości realizacji prac. Co do zasady, wynagrodzenie ryczałtowe jest zatem niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac i przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: Il CKN 913/97). Strony, decydując się na wynagrodzenie ryczałtowe, muszą zatem liczyć się z jego bezwzględnym i sztywnym charakterem. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru robót budowlanych, wzrostu cen wyrobów budowlanych lub koszów prac wpływających na wysokość wynagrodzenia obciąża wykonawcę. Oczywiście również w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego cena oferty może być rażąco niska, a badaniu mogą podlegać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny. Oczywiście także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca, będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponować będzie założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W razie powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do jej wysokości będą one następnie wykorzystane w procedurze przewidzianej art. 90 ustawy Pzp i powinny przekładać się na rzetelność składanych wyjaśnień. Niemniej, sama okoliczność że udzielone wyjaśnienia budzą uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z nie jest wystarczająca do stwierdzenia, że zaoferowano rażąco niską cenę. Zdaniem Izby, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie przedstawiały sposobu kalkulacji ceny, który nie potwierdzałby jej realności. Zamawiający skoncentrował się na zaledwie różnicy w kilku pozycjach, których wartość wydaje się niższa od zysku zakładanego przez wykonawcę i stanowi być może kilka procent wartości zamówienia. Zamawiający nie wskazał też w uzasadnieniu odrzucenia, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest nierealna, nierzeczywista czy że nie można na jej podstawie prawidłowo zrealizować zamówienia. Co do możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą, zgodnie z którą rażąco niską ceną nie jest zwykle taka cena, która w sposób znaczny odbiega poziomem od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, wykazanie samej różnicy nie spełnia wymogu możliwości uznania danej ceny za rażąco niską. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych. Sam fakt zaoferowania ceny niskiej nie można w żaden sposób utożsamiać z ceną rażąco niską. Odnosząc się do zarzutu manewrowania przez Odwołującego kosztami pośrednimi oraz kosztami materiałów pomocniczych, Izba uznała, że w tym zakresie brak jest podstaw do przyjęcia, jako zasadnego wyliczenia Zamawiającego. Po pierwsze, w złożonych na pierwsze wezwanie Zamawiającego odpowiedziach z dnia 1 czerwca 2020 r., Odwołujący wyliczył koszt wykonania kanalizacji sanitarnej w następujący sposób: koszt piasku — 24 PLN/metr wykopu, koszt rur fi 160 i fi 200 — 27 PLN/metr wykopu oraz koszt robocizny i sprzętu - 72,9 PLN/m. Zdaniem Zamawiającego wykonawca uśrednił cenę rury, co nie ma odzwierciedlenia w rzeczywistości, bowiem rury te nie są w proporcji 50/50 i cena za metr rury uśredniona powinna wynosić 28,76 zł/metr wykopu. Niemniej na potwierdzenie powyższego Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów ani wyliczeń. Po drugie, Zamawiający wyliczył, że koszty pośrednie wyniosą 29 300 zł, a nie jak podał Odwołujący w wyjaśnieniach – 17 17795 zł netto. Wykonawca w pierwszych wyjaśnieniach z 1 czerwca 2020 r. wskazał, że łączna kwota netto kanalizacji sanitarnej wyniosła 93 658 zł. Wykonawca przyjął koszt materiałów pomocniczych i koszty pośrednie na poziomie 19% od powyższej kwoty, co dało 17 795 zł netto. Cała kwota kosztów bezpośrednich oraz pośrednich wraz z materiałami wyniosła 111 453 PLN od czego Wykonawca policzył 5% zysku w kwocie 5 773 PLN, co sumarycznie dało kwotę 117 026,00 PLN netto i po dodaniu 23% VAT otrzymano kwotę 143 942 PLN brutto. Dodatkowo Wykonawca wskazał, że może zrezygnować z jednego pracownika, co spowoduje zwiększenie zysku o 6 tys. PLN do 11%. Następnie Odwołujący w wyjaśnieniach w zakresie kanalizacji sanitarnej z dnia 24 sierpnia 2020 r. wskazał, że w kosztach pośrednich znajdują się: szalowanie wykopów — 1000,00 PLN, próby szczelności 350,00 PLN, kierownik budowy — 5000,00 PLN, sprzęt drobny — 3000,00 PLN, pompowanie powierzchniowe- 1200 PLN, łącznie: 10 550,00 PLN oraz że koszty pośrednie uwzględniają również różnicę w uśrednieniu ceny rur PVC, i łącznie wynoszą 17 795 zł netto, co po odjęciu powyższych kosztów daje 7 245 PLN, co stanowi pokrycie pozostałych robót koniecznych ujętych w dokumentacji i OPZ oraz kosztów wewnętrznych. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że zestawił powyżej otrzymane kwoty z kwotami z pierwotnych wyjaśnień i otrzymał co następuje: Wartość netto wykonania kanalizacji — 93 658,00 PLN; Koszty pośrednie wg wskaźnika procentowego — 19% - 17 795,00 PLN netto; Koszty pośrednie wg rozbicia z wyjaśnień: 10 550,00 PLN (szalowania i inne wskazane przez Wykonawcę) + 1063,00 PLN (koszt uśrednienia ceny rur wyliczony przez Zamawiającego na podstawie prawidłowej ilości rur z projektu dla obu fi i cen oferty dostawcy dla Wykonawcy — str. 43 wyjaśnień) + 10 442 PLN (materiały niezbędne do wykonania kanalizacji poza rurami i studniami zgodnie z ofertą firmy HTI (str. 23-25 wyjaśnień z dnia Ol .06.2020 r. — m.in. złączki, trójniki, itp.)) + 7 245 (roboty konieczne i koszty wewnętrzne „na poziomie zadawalającym Wykonawcę” wg wyjaśnień) 29 300,00 PLN a nie 17 795 PLN jak podał Wykonawca. Po doliczeniu powyższego koszt wykonania kanalizacji sanitarnej wynosi: 93 658,00 + 29 300,00 = 122 958,00 PLN netto a nie 111 453 PLN jak podał Wykonawca w wyjaśnieniach nr 1 z dnia 01.06.2020 r. (str. 3). Do powyższego należy też naliczyć zysk. Ponieważ Wykonawca podał go w określonej kwocie: 5773,00 PLN (co stanowi wg Wykonawcy 5% błędnie wyliczonej kwoty 111 453 PLN), Zamawiający dla uproszczenia przyjął kwotę zysku na niezmienionym poziomie (na marginesie Zamawiający zauważa też, że 5% z 111 453 PLN to kwota 5 572,65 PLN a nie 5 773,00 PLN jak policzył Wykonawca). Gdyby policzyć zysk na poziomie 5% od właściwej kwoty wykonania kanalizacji (122 958 PLN) sumaryczna kwota za wykonanie zadania jeszcze bardziej by się zmieniła. Dodając zatem kwotę netto 122 958 PLN z kwotą zysku 5 773 PLN (Zamawiający pomija tutaj dodatkowy zysk w wysokości 6 000 z tytułu rezygnacji z 1 pracownika, bo jest on zawarty już w kwocie 122 958 PLN) i dodając podatek VAT w wysokości 23% otrzymujemy kwotę brutto za wykonanie kanalizacji 158 339,18 PLN podczas gdy Wykonawca podał 143 942,00 PLN brutto. Zdaniem Izby nie sposób twierdzić, że do kosztów pośrednich należało dodać również koszt uśrednienia ceny rur wyliczony przez Zamawiającego na podstawie prawidłowej ilości rur z projektu dla obu fi oraz koszt materiałów niezbędnych do wykonania kanalizacji poza rurami i studniami zgodnie z ofertą firmy HTI. Zresztą kwestia ta ma znaczenie marginalne przy wartości zamówienia, szczególnie w sytuacji kiedy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym. W zakresie kolejnego zarzutu, w którym zdaniem Izby nie znalazło potwierdzenie rażąco niskiej ceny za ten element zamówienia, była kwestia ujęcia kwoty za wywiezienie humusu (6 300 zł). Zamawiający twierdził, że Odwołujący w wyliczeniach kosztów pośrednich dla sieci wodociągowej nie wskazał, aby koszty pośrednie dla tej sieci zawierały taką pozycję jak wywóz humusu. Jest bowiem tam wskazane, że Kp 44355,60 netto — (1200 zł netto + 11000,00 zł netto 4350 zł netto 4- 5000 zł netto 4 3000 zł netto + 400,00 zł netto 4 2000 zł netto + 280 zł) netto 20 745,60 zł netto i brak jakiejkolwiek wzmianki o kwocie 6300,00 PLN netto za wywóz humusu. Izba dała wiarę argumentacji Odwołującego, że w tym zakresie koszty pośrednie zostały ujęte również w zakresie kosztów stałych oraz kosztów realizacji sieci wodociągowej. Odwołujący wyjaśnił, że koszty prac zebrania humusu zostały uwzględnione przy kosztach pracy koparki dotyczących dziennych kosztów roboczych zbierania humusu. Następnie Zamawiający przedstawił w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego cały wywód dotyczący kosztów pośrednich, podnosząc m.in., że Wykonawca wskazał jedynie dwie pozycje składające się na te koszty oraz nie podjął żadnego wysiłku celem szerszego wykazania i uzasadnienia tak niskich kosztów pośrednich (bo nie wynoszą one już ani 19 ani 15% lecz 8% dla całości zadania) pomimo wyraźnego wniosku Zamawiającego. Zamawiający czerpiąc dane z aktualnych cenników Sekocenbud, Intercenbud, które są ustalane na podstawie ofert składanych na rynku budowlanym stwierdził, że średni poziom kosztów pośrednich w ofertach to 65%, minimalny 40% a maksymalny 80%. Oferta Wykonawcy znajduje się daleko niżej niż poziom minimalny w ofertach rynkowych. Stąd też zapytanie Zamawiającego o wyjaśnienie niskich kosztów pośrednich. Składając ogólnikowe i wymijające wyjaśnienia i nie przedkładając żadnych dowodów na poparcie twierdzeń w tym zakresie Wykonawca w rzeczywistości uniemożliwił Zamawiającemu ich należytą weryfikację i tym samym weryfikację prawidłowości wyliczenia całości ceny oferty. Izba wskazuje, że Zamawiający nigdzie w dokumentacji przetargowej ani nie zdefiniował kosztów pośrednich, ani nie zawarł przykładowego katalogu elementów takich kosztów. Nie wskazał też, jak to często bywa, określonego procentowego poziomu na jakim mają się one plasować. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający wskazał pewne progi procentowe lub żądał wraz z ofertą przedłożenia chociażby prostej kalkulacji zawierającej newralgiczne dla niego pozycje. Zamawiający nie jest uprawniony stwierdzać, jakie elementy cenowe należy uznać, za koszty pośrednie, skoro nie przypisał sobie takiego uprawnienia w postanowieniach SIW Z. To Odwołujący decyduje w takim przypadku w jaki sposób skalkuluje wynagrodzenie ryczałtowe. Reasumując Izba uznała, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie wykazał, że wyliczenia, przedłożone przez Odwołującego są nieprawidłowe i tym samym mogą stanowić podstawę uznania ceny ofertowej za rażąco niską. W ocenie Izby wyliczenia Zamawiającego zawierają albo błędne założenia albo nie mają potwierdzenia w dokumentacji przetargowej, a w zestawieniu z wyjaśnieniami Odwołującego oraz dokumentacją postępowania czynią uznanie za rażąco niską cenę oferty Odwołującego niezasadnym. Aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy winien ustalić, iż jest w stanie wykazać zaistnienie podstaw do odrzucenia oferty. Wskazać należy, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a na zamawiającym w przypadku odrzucenia oferty z tego powodu spoczywa ciężar wykazania, iż w sposób pewny ziściły się przesłanki do odrzucenia oferty, a z wyjaśnień wykonawcy wynika potwierdzenie, że cena oferty jest nierealna, nierynkowa i tym samym rażąco niska. Odnosząc się do wyliczeń Zamawiającego według, których uznał ofertę Odwołującego za rażąco niską Izba uznała, że żadna że wskazanych podstaw do uznania ceny Odwołującego za rażąco niską nie jest wyliczeniem odnoszącym się w pełni do stanu faktycznego dotyczącego sposobu i możliwości wykonywania zamówienia. Podkreślić należy, że Zamawiający swoje rozważania w tym zakresie oparł na przyjęciu pewnych założeń, które były interpretowane na niekorzyść Odwołującego. Jako przykład należy wskazać wyliczenia humusu przeznaczonego do ściągnięcia i wywiezienia. W odniesieniu do podstawy odrzucenia z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba uznała złożone przez Odwołującego wyjaśnienia kalkulacji ceny, za wystarczające i obrazujące w jaki sposób Odwołujący będzie realizował zamówienie. Reasumując, Izba stwierdziła, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę Odwołującego, a w konsekwencji wybrał najkorzystniejszą ofertę, zatem dopuścił się naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………..…………. …

…Sygn. akt: KIO 2428/18 WYROK z dnia 10 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk Jan Kuzawiński Protokolant: Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2018 r. przez wykonawcę Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., ul. Wadowicka 12; 30-415 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Stalowa Wola, ul. Wolności 7; 37-450 Stalowa Wola, przy udziale wykonawcy K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU Horyzont K. L., ul. 11 listopada 21; 38-300 Gorlice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części 1 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie czynności badania i oceny ofert z jednoczesnym odrzuceniem oferty złożonej przez K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU Horyzont K. L. . 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Stalowa Wola i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Gmina Stalowa Wola na rzecz Zakładu Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z​ tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu. Przewodniczący:………………………… Członkowie: ………………………… …………………………. sygn. akt: KIO 2428/18 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Stalowa Wola, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup sprzętu komputerowego i multimedialnego wraz z oprogramowaniem na potrzeby projektu „STALOWA SOWA - Rozwój kompetencji kluczowych w Gminie Stalowa Wola”. Dnia 14 listopada 2018 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania w zakresie części 1 zamówienia, z korektą z dnia 27 listopada 2018 r. Dnia 26 listopada 2018 roku wykonawca Zakład Systemów Komputerowych ZSK ​ p. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. S Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy FHU Horyzont K. L. (zwanego dalej „Horyzont"), który na dzień wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu ​ w zakresie doświadczenia oraz nie wykazał braku podstaw wykluczenia ​ z postępowania poprzez złożenie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ") z podpisem elektronicznym nie spełniającym wymogów przepisów prawa, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 10a ust 5 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy Horyzont do uzupełnienia dokumentu JEDZ mimo faktu, iż dokument ten z mocy prawa był nieważny; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Horyzont, pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „s.i.w.z.”); 3.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, poprzez zaniechanie doliczenia do ceny oferty wykonawcy Horyzont podatku od towarów i usług, w celu jej oceny, który miałby obowiązek rozliczyć w związku z powstaniem u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług; 4.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie mogła być oceniana na podstawie przewidzianych w s.i.w.z. kryteriów oceny ofert i uznana za najkorzystniejszą. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Horyzont jako najkorzystniejszej, 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.wykluczenia wykonawcy Horyzont z postępowania - ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy Horyzont na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczenia JEDZ, 4.odrzucenia oferty wykonawcy Horyzont, 5. wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych ​w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał, iż kwalifikowany podpis, dla swej prawidłowości musi spełniać wszelkie wymogi wskazane w rozporządzeniu elDAS ale powinien również spełniać wymogi ustawodawstwa krajowego o ile takowe zostały wprowadzone. W przypadku braku spełnienia tych wymogów dany podpis nie ma waloru kwalifikowalności. Mając powyższe na uwadze nie może budzić wątpliwości, że JEDZ złożony przez wykonawcę Horyzont nie spełnia wymogów art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, w związku z czym jest on nieważny z mocy prawa. Zamawiający nie miał możliwości wezwania wykonawcy Horyzont do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej ponieważ wykonawca ten nie złożył prawidłowego oświadczenia JEDZ, które potwierdzałoby spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak zaistnienia przesłanek wykluczenia z przedmiotowego postępowania. Ponadto (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), biorąc pod uwagę zarówno treść zobowiązania wykonawcy Horyzont, zawartego w formularzu technicznym, oferta w tym zakresie nie została złożona w sposób umożliwiający identyfikację wyrobu, gdyż odnosi się jedynie do asortymentu (całej serii komputerów producenta np. Lenovo IdeaPad 320-15 (80XR00AJUS); Lenovo Ideapad 320- 15IKB; Lenovo 320-15AST (80XV010BPB) itp.), gdzie każda z pozycji asortymentowych posiadana odmienne parametry techniczne, co w ocenie odwołującego nawet uniemożliwia sprawdzenie zgodności tej oferty z treścią s.i.w.z. Nieuwzględnienie wymaganego przez zamawiającego stopnia szczegółowości oferowanych komputerów przenośnych TYP1, tj. bez jednoznacznego oznaczenia zaoferowanego produktu w sposób umożliwiający jego identyfikację, stanowi niezgodność z s.i.w.z. i jest samodzielną podstawą odrzucenia oferty. Oferta taka jest bowiem niedookreślona i nie daje zamawiającemu pewności, jaki produkt otrzyma na etapie realizacji zamówienia. Na podstawie tak niesprecyzowanej oferty, jaką stanowiła oferta wykonawcy Horyzont możliwe jest dostarczenie różnych produktów, których wybór zostanie dokonany przez tego wykonawcę dopiero przy realizacji dostawy i z reguły sprowadza się do dostarczenia wyrobu, który dla wykonawcy jest tańszy. Materia ta wielokrotnie była podnoszona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej np. „Należy przy tym stwierdzić, że nawet jeśli wszystkie produkty danego rodzaju i danego producenta, odpowiadające opisowi przedstawionemu ​ ofercie, spełniają wymagania minimalne określone w SIW Z, to i tak ofertę należy uznać za niedookreśloną i nie w odpowiadającą treści SIW Z. Zamawiający bowiem ma prawo na podstawie treści oferty powziąć informacje, jaki konkretny produkt otrzyma w wykonaniu umowy” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-07-18, sygn. akt KIO 1330/14; tak samo wyrok z dnia 2016-11-15, sygn. akt KIO 2058/16 oraz wyrok z dnia 2016-01-18, sygn. akt KIO 2868/15). „Tym samym treść oferty nie odpowiada treści siwz, gdyż nie podaje informacji żądanych przez zamawiającego. W ocenie Izby informacja ta nie może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż przystępujący nie wykazał w jakikolwiek sposób, że w grupie TURBO tylko to jedno urządzenie posiada zadeklarowane przez niego parametry, a tym samym jest możliwe do jednoznacznego zidentyfikowania samodzielnie przez zamawiającego. Podanie typu zatem wprowadzałoby istotną zmianę w treści oferty, gdyż konkretyzowałoby jedno urządzenie z szeregu spełniających i niespełniających wymagań zamawiającego. Zamawiający nie byłby w stanie także poprawić tej omyłki samodzielnie, gdyż przystępujący nie wykazał, że była możliwość ustalenia konkretnego typu urządzenia na podstawie podanych danych (...)” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-06-11, sygn. akt KIO 996/18). Ponadto odwołujący wskazał, iż produkt zaoferowany przez przystępującego - oznaczony jako Lenovo Idea Pad 32015, nie jest wprost oznaczeniem produktu, a jedynie grupy asortymentowej, co do której nie jest przewidziana produkcja w konfiguracji z​ preinstalowanym fabrycznie systemem Windows 10 PRO, a instalacja systemu operacyjnego musi być przeprowadzona przez użytkownika sprzętu. W zakresie zarzutów odnoszących się do oprogramowania antywirusowego i​ zabezpieczającego w przypadku kradzieży, odwołujący przytoczył szeroką argumentację, powołując się na informacje: ze strony internetowej producenta oraz „Podręcznika obsługi dla administratora”. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, o których mowa powyżej. W przypadku potwierdzenia podniesionych zarzutów oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w części I zamówienia, a w konsekwencji odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie publiczne. Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że odwołujący może ponieść szkodę, c​ o niezbicie dowodzi spełnienia okoliczności, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i​ stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU Horyzont K. L. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W poczet materiału dowodowego Izba przyjęła: dokumentację postępowania, ofertę złożoną przez przystępującego, oświadczenie przedstawiciela producenta Lenovo, oświadczenie przedstawiciela producenta oprogramowania oferowanego przez przystępującego, załączniki nr 5, 6, 7 i 8 do odwołania. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne: 1.Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy FHU Horyzont K. L. (zwanego dalej „Horyzont"), który na dzień wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej nie potwierdził spełnienia warunku udziału w​ postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz nie wykazał braku podstaw wykluczenia z​ postępowania, poprzez złożenie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ”) z podpisem elektronicznym nie spełniającym wymogów przepisów prawa, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy Horyzont do uzupełnienia dokumentu JEDZ mimo faktu, iż dokument ten z mocy prawa był nieważny, Izba uznała za zasadny. Wskazać bowiem należy, iż zgodnie z przepisem art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1579 ze zm.) (dalej „uzoie”) „Do dnia 1 lipca 2018 r. do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych można stosować funkcję skrótu SHA-1, chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych wydanych na podstawie rozporządzenia 910/2014 wyłączą możliwość stosowania tej funkcji skrótu.”. Przystępujący Horyzont złożył wraz z ofertą JEDZ w postaci elektronicznej podpisany ​ dniu 3 września 2018 r., o 9:56:32 kwalifikowanym podpisem Certum wystawionym przez dostawcę usług zaufania w Asseco Data Systems S.A. (format podpisu XADES). Zgodnie z​ treścią załączonego do pliku JEDZ certyfikatu podpisu (szczegóły podpisu) złożonego przez P. K. L., podpis został złożony z wykorzystywaniem algorytmu SHA- 1. Zgodnie z ww. przepisem uzoie, z dniem 1 lipca 2018 r., skończył się okres stosowania funkcji skrótu SHA-1 w zastosowaniach dotyczących zaawansowanego podpisu elektronicznego i pieczęci. Obowiązek zaprzestania stosowania SHA-1 dotyczy nie tylko certyfikatów (czyli nie dotyczy tylko dostawców certyfikatów), ale także wszelkich składanych podpisów i pieczęci pod dokumentami. Obowiązek ten dotyczy wszystkich podmiotów zarówno komercyjnych jak i jednostek administracji publicznej, które w ramach swoich systemów udostępniają funkcjonalność tworzenia podpisu (lub pieczęci). Wymaga podkreślenia, że jeżeli certyfikat użytkownika będzie bazował na SHA-1 (i będzie ważny, bo wydany przed 1 lipca), to podpis tworzony (po 1 lipca) weryfikowany tym certyfikatem powinien zawierać skrót podpisywanej treści obliczony algorytmem SHA-2 (a nie SHA-1). Powyższe stanowisko potwierdza również komunikat Ministra Cyfryzacji z dnia 1 marca 2018 r. w sprawie wycofania algorytmu SHA-1 w zastosowaniach związanych z​ zaawansowanym podpisem i pieczęcią elektroniczną, zamieszczony na stronach Narodowego Centrum Certyfikacji, w którym wskazano, iż „Z dniem 1 lipca br. kończy się przewidziany w artykule 137 ustawy z dn. 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. 2016, Poz. 1579) okres stosowania funkcji skrótu SHA1 ​ zastosowaniach dotyczących zaawansowanego podpisu elektronicznego i pieczęci. Przepis ten stanowi, że: „Art. 137. w Do dnia 1 lipca 2018 r. do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych można stosować funkcję skrótu SHA-1, chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych wydanych na podstawie rozporządzenia 910/2014 wyłączą możliwość stosowania tej funkcji skrótu.”. Przepis wymaga odejścia od stosowania algorytmu SHA-1 przy składaniu zaawansowanego, w tym również kwalifikowanego, podpisu elektronicznego i pieczęci elektronicznej, co jednak powoduje konieczność uprzedniego dostosowania aplikacji służących do składania lub weryfikacji podpisu elektronicznego do algorytmów rodziny SHA-2. Algorytm SHA-1 utracił rekomendację ETSI (zob. ETSI TS 119 312). (…). Decyzją Ministra Cyfryzacji, w ramach Narodowego Centrum Certyfikacji, uruchomiony został nowy urząd certyfikacji, który umożliwia centrom świadczenie usług na nowych algorytmach. Niezbędne jest jednak dostosowanie wszystkich systemów strony ufającej, tak aby z dniem 1 lipca br. było możliwe odejście od stosowania funkcji SHA-1 przy składaniu podpisu elektronicznego i​ pieczęci elektronicznej. Algorytm SHA-1 będzie mógł być nadal używany przy weryfikacji. Należy jednak zauważyć, że listy CRL publikowane po dniu 1.07 podpisywane będą z​ użyciem funkcji z rodziny SHA-2 (nawet jeśli dotyczą certyfikatów wydanych z użyciem funkcji SHA-1). W odniesieniu do ważnych dokumentów podpisanych w oparciu o stare algorytmy dobrą praktyką jest znakowanie czasem z użyciem znaczników opartych na nowych algorytmach.”. Biorąc powyższe pod rozwagę, Izba stwierdziła, że przystępujący nie dochował należytej staranności, przy dokonywaniu czynności związanej ze złożeniem kwalifikowanego podpisu pod dokumentem JEDZ składanym zamawiającemu, albowiem uchybił bezwzględnie obowiązującym od dnia 1 lipca 2018 roku przepisom uzoie i wadliwie złożył podpis przy zastosowaniu algorytmu SHA-1. Przystępujący winien bowiem, znając treść przepisów nowelizujących przedmiotową ustawę, dokonać uprzedniego dostosowania aplikacji służących do składania lub weryfikacji podpisu elektronicznego do algorytmów rodziny SHA-2. Przystępujący takiej czynności, zdaje się nie dokonał. Tym samym, Izba doszła do przekonania, iż podpis złożony przez przystępującego, nie odpowiadający aktualnie obowiązującym przepisom jest nieważny, dlatego też koniecznym było ustalenie, że czynność oceny oferty przystępującego przez zamawiającego, pod kątem prawidłowości złożonego pod oświadczeniem JEDZ podpisu – była wadliwa. W przedmiotowej sprawie, zdaniem Izby, zamawiający zobligowany był do wezwania przystępującego w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia oświadczenia JEDZ podpisanego prawidłowo z zastosowaniem aktualnie obowiązującego algorytmu, w tym przypadku SHA-2. Jednakże mając na względzie okoliczność, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który obligował zamawiającego do odrzucenia oferty przystępującego, Izba nie nakazywała zamawiającemu wezwania przystępującego w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia wadliwie podpisanego dokumentu, albowiem czynność ta pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. 2.Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., Izba uznała w części za zasadny. A)w zakresie pozycji „Komputer przenośny z systemem operacyjnym – TYP 1, Izba stwierdziła, co następuje. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby w treści oferty sprecyzować dokładnie, co jest jej przedmiotem, podając: nazwę producenta oferowanego komputera przenośnego, oraz nazwę/typ/model/nr katalogowy oferowanego komputera przenośnego. Przystępujący określił dla pozycji sprzętowej - komputer przenośny z systemem operacyjnym - TYP 1 - komputer oznaczony jako „Lenovo Idea Pad 320-15”. Zdaniem Izby, takie przyporządkowanie odpowiednich informacji było potrzebne zamawiającemu, aby zamawiający mógł w sposób jednoznaczny i obiektywny zidentyfikować przedmiot oferty, składanej przez każdego wykonawcę. Nie ulega zatem wątpliwości, iż przystępujący podał w swojej ofercie producenta oferowanego komputera (Lenovo) oraz podał określoną grupę asortymentową (Idea Pad 320-15). Jak słusznie podniósł odwołujący w treści swojego odwołania oraz niejako przyznał rację odwołującemu zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, na rynku, w ramach danej grupy asortymentowej występują różne, konkretnie przypisane danemu part number produkty – komputery zawierające określone specyfikacje techniczne i konfiguracje. W ocenie Izby, zamawiający stawiając wymóg w s.i.w.z. bezwzględnego podania „​ nr katalogowego oferowanego komputera przenośnego” był świadomy przytoczonej powyżej sytuacji, dlatego też brak podania wymaganego s.i.w.z. elementu uznać należało, jako istotną wadę oferty, dyskwalifikującą ją z oceny w ramach kryteriów oceny ofert, a tym samym podlegającej dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. odrzuceniu ​w ramach prowadzonego postępowania. Podnieść bowiem należy, iż wada oferty przystępującego jest na tyle istotna i znacząca, albowiem zamawiający w ramach badania całościowej treści oferty nie był w stanie ustalić, jaki konkretnie produkt został mu zaoferowany, co ma z kolei znamienne znaczenie w kontekście następczo (po postępowaniu) zawieranej umowy, której treść musi być zbieżna z treścią złożonej oferty. ​W przedmiotowej sprawie zamawiający po pierwsze nie ma wiedzy, jaki komputer de facto został mu zaoferowany, po drugie nie będzie miał możliwości wpisania do umowy oznaczenia takiego komputera, w tym w szczególności – numeru katalogowego. Skoro bowiem zamawiający wpisując w treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania, m.in. że komputer ma być fabrycznie nowy z podaniem numeru katalogowego – to musiał mieć świadomość istnienia takiego produktu na rynku. Jak wynika z dowodów przytoczonych przez zamawiającego, stanowiących załączniki do odpowiedzi na odwołanie, żaden z podanych typów komputerów nie spełnia w całości wszystkich parametrów żądanych przez zamawiającego w s.i.w.z. Tym samym zachodzi wątpliwość, co do rzetelności złożonej przez przystępującego oferty, pod kątem ustalenia, czy oferowany komputer faktycznie będzie fabrycznie nowy (w całości), czy fabrycznie nowe będą tylko jego podzespoły. Tego typu informacji z oferty przystępującego nie sposób wywieść. Dlatego też Izba stwierdziła, że w ww. zakresie (A) oferta przystępującego nie odpowiada treści s.i.w.z. i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. B)Zgodnie poz. 22 Formularza specyfikacji technicznej, której złożenia zamawiający wymagał wraz z ofertą, wskazano na wymóg: „Posiadający preinstalowany system operacyjny zgodny z Microsoft Windows 10 Professional PL 64 bit (celem zapewnienia pełnej zgodności z innymi sprzętami funkcjonującymi w szkołach) lub system równoważny”. Przystępujący w swojej ofercie potwierdził żądany przez zamawiającego wymóg wpisując „Microsoft Windows 10 Professional PL 64 bit”. Odwołujący podniósł zarzut, w którym wskazał, iż produkt oferowany przez przystępującego, oznaczony jako Lenovo Idea Pad 320-15, nie jest wprost oznaczeniem produktu, a jedynie grupy asortymentowej, co do której nie jest przewidziana produkcja w konfiguracji z preinstalowanym fabrycznie systemem Windows 10 PRO, a instalacja systemu operacyjnego musi być przeprowadzona przez użytkownika sprzętu. Na potwierdzenie stawianej tezy, odwołujący na rozprawie złożył dowód z wnioskiem o jego przeprowadzenie, tj. Oświadczenie z dnia 22 listopada 2018 roku, podpisane przez P. (…) – Dyrektora Generalnego Lenovo Technology B.V. sp. z o.o. Oddział w Polsce, w którym to oświadczeniu stwierdzono, że „Firma Lenovo informuje, że produkty należące do grupy asortymentowej Lenovo Idea Pad 320-15 są notebookami przeznaczonymi na rynek konsumencki i nie były produkowane w konfiguracji z preinstalowanym fabrycznie systemem Windows 10 PRO. Jednocześnie informujemy, że następca tj. Lenovo Idea Pad 330-15 nie jest również dostępny w wersji z preinstalowanym fabrycznie systemem Windows 10 Pro.”. Izba stwierdziła, że treść powyższego oświadczenia nie budzi wątpliwości, jednakże pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie stawianego zarzutu. Wskazać bowiem należy, że zamawiający w treści s.i.w.z. nie postawił wymogu dotyczącego „fabrycznie preinstalowanego systemu” a jedynie wymóg „preinstalowanego systemu”. Tym samym zarzuty odwołującego zostały postawione w oparciu o własną nadinterpretację treści s.i.w.z. a nie w oparciu o jej rzeczywiste i literalne brzmienie. Dlatego też zarzut powyższy Izba uznała za bezzasadny stwierdzając, że przy tak skonstruowanej treści s.i.w.z. dopuszczalna była sytuacja, w której wykonawca samodzielnie dokona preinstalacji systemu operacyjnego, tak aby zamawiający otrzymał finalnie produkt zgodny z s.i.w.z. C)W zakresie pozycji „oprogramowania antywirusowego i zabezpieczającego ​ w przypadku kradzieży”. Przystępujący, w treści specyfikacji technicznej wskazał, że oferuje oprogramowanie producenta „Seqrite” a w sekcji nazwa/typ/model/nr katalogowy oferowanego oprogramowania antywirusowego i zabezpieczającego w przypadku kradzieży przystępujący wskazał: „Endpoint Enterprise Suite+Cloud+Encryption Manager”. W ocenie Izby przystępujący prawidłowo wypełnił formularz opracowany przez zamawiającego, albowiem podał nazwę producenta oraz podał szczegółowo nazwę oferowanego oprogramowania, która składa się z kilku elementów, tworzących funkcjonalną całość. Natomiast odwołujący całą swoją merytoryczną argumentację opiera wyłącznie na wycinku całego oprogramowania przyporządkowując brak wskazanych przez siebie funkcjonalności tylko do jednego elementu opisanego przez siebie, jako „Seqrite Endpoint Security Cloud”, który nie jest tożsamy z nazwą podaną przez przystępującego. Dlatego też Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania, które de facto nie odnoszą się do treści oferty złożonej przez przystępującego, należało uznać za bezzasadne. 3.Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, poprzez zaniechanie doliczenia do ceny oferty przystępującego podatku od towarów ​ i usług, w celu jej oceny, który miałby obowiązek rozliczyć w związku z powstaniem ​ u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów ​ i usług, Izba uznała, co do zasady, za zasadny, jednakże biorąc pod uwagę okoliczność, iż zamawiający dokonał samokorekty swojej czynności i poprawił w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej rzeczoną informację, Izba mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 w zw. z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, stwierdziła, że naruszenie przepisów przez zamawiającego w kontekście ustalonego na dzień orzekania stanu faktycznego, nie wywołuje stanu, który miał lub może mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W związku z powyższym, Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie mogła być oceniana na podstawie przewidzianych ​ s.i.w.z. kryteriów oceny ofert i uznana za najkorzystniejszą. w Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie: ………………………… …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4279/24 WYROK Warszawa, dnia 5 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2024 r. przez wykonawcę PUK Serwis sp. z o.o. w Siedlcach w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Siedlce w Siedlcach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Anny Domańskiej, prowadzącej w Siedlcach działalność gospodarczą pod nazwą A.N. orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zamawiającego z 6 listopada 2024 r., polegającej na poprawie w ofercie wykonawcy Anny Domańskiej, prowadzącej w Siedlcach działalność gospodarczą pod nazwą A.N. oczywistych omyłek rachunkowych popełnionych w formularzach ofertowych dla części I, części II oraz części III zamówienia, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Miasto Siedlce w Siedlcach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PUK Serwis sp. z o.o. w Siedlcachtytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PUK Serwis sp. z o.o. w Siedlcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od Miasta Siedlce w Siedlcach za rzecz wykonawcy PUK Serwis sp. z o.o. w Siedlcach kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 4279/24 Uzasadnie nie Miasto Siedlce w Siedlcach, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zimowe utrzymanie dróg publicznych i przystanków komunikacyjnych na terenie Miasta Siedlce. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 września 2024 r., Dz.U. S: 190/2024, nr 586025-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 18 listopada 2024 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca PUK Serwis sp. z o.o. w Siedlcach, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp przez bezzasadne jego zastosowanie i poprawienie omyłek w ofercie A.N., dalej „A&T Nestor”, mimo iż błędy popełnione przez tego wykonawcę w zakresie Ceny ryczałtowej brutto za jeden miesiąc zimowego utrzymania dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych (część I) oraz gminnych (część II i III), jak również Ceny za 1h pełnienia dyżurów akcji ZUD (część I,II i III), a w konsekwencji ceny oferty za wykonanie zamówienia w całym okresie obowiązywania umowy (część I,II i III) nie stanowią oczywistych omyłek rachunkowych; 2.art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie uznania, że oferta A&T Nestor podlega odrzuceniu jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny w zakresie, w jakim Cena ryczałtowa brutto za jeden miesiąc zimowego utrzymania dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych (część I) oraz gminnych (część II i III), jak również Cena za 1h pełnienia dyżurów akcji ZUD (część I,II i III), a w konsekwencji ceny oferty za wykonanie zamówienia w całym okresie obowiązywania umowy (część I, II, III) zostały obliczone w sposób nieprawidłowy i rozbieżny ze sposobem obliczenia ceny określonym w formularzu ofertowym, a jednocześnie brak jest podstaw do uznania, że doszło do popełnienia oczywistej omyłki rachunkowej. 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie uznania, że oferta A&T Nestor podlega odrzuceniu jako niezgodna z dokumentami zamówienia w zakresie, w jakim Cena ryczałtowa brutto za jeden miesiąc zimowego utrzymania dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych (część I) oraz gminnych (część II i III), jak również Cena za 1h pełnienia dyżurów akcji ZUD (część I,II i III), a w konsekwencji ceny oferty za wykonanie zamówienia w całym okresie obowiązywania umowy (część I,II i III) zostały obliczone w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w formularzu ofertowym i SWZ, a jednocześnie brak jest przesłanek do poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej (zawiadomienie o poprawieniu omyłki z dnia 6 listopada 2024 r.); 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 3)odrzucenia oferty A&T Nestor; 4)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca A.D., prowadząca w Siedlcach działalność gospodarczą pod nazwą A.N.. Wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, zawiadomienie o poprawieniu omyłki w ofercie przystępującego, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; Art. 223 ust. 2 Pzp stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: ROZDZIAŁ 5 OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 5.1. Przedmiotem zamówienia jest Zimowe utrzymanie dróg publicznych i przystanków komunikacyjnych na terenie Miasta Siedlce Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 części: ·Część pierwsza: drogi krajowe, wojewódzkie i powiatowe (STREFA I) ·Część druga: drogi gminne (STREFA II) ·Część trzecia: drogi gminne (STREFA III) ROZDZIAŁ 21 SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 21.1. Wykonawca podaje cenę ofertową brutto w Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 21.2. Zamawiający wymaga od Wykonawcy obliczenia ceny dla każdej z części zamówienia odrębnie, na które składa ofertę. 21.3. Cenę oferty za jeden miesiąc realizacji zamówienia na Część I i/lub Część II i/lub Część III należy podać w formie ryczałtu, którego definicję określa art. 632 Kodeksu cywilnego. Wykonawca może zaproponować tylko jedną cenę na Część I i/lub Część II i/lub Część III i nie może jej zmienić po złożeniu oferty. Negocjacje ceny nie będą prowadzone. 21.4. Cena końcowa oferty na Część I i/lub Część II i/lub Część III oraz ceny za jeden miesiąc realizacji usługi na Część I i/lub Część II i/lub Część III będą podane przez Wykonawcę wyłącznie w złotych (PLN). Wszystkie płatności i zobowiązania będą realizowane jedynie w złotych polskich. 21.5. Dla Część I i Część II i Część III cena zostanie obliczona w następujący sposób: A: Cena za okres zimowy (01.12.2024 – 31.03.2025): cena ryczałtowa miesięczna brutto za zimowe utrzymanie dróg x 4 miesiące B: Cena za pełnienie dyżurów pogotowia akcji ZUD: ł ę ó ÷ / x szacowana ilość godzin prowadzenia dyżurów pogotowia akcji ZUD (część I - 40 godz.; część II - 40 godz.; część III - 40 godz.) CENA OFERTY = A+B W okresie obowiązywania umowy za pełnienie dyżurów pogotowia akcji ZUD wynagrodzenie określane będzie za faktyczne godziny prowadzenia dyżurów pogotowia akcji ZUD. Cena oferty za cały okres realizacji zamówienia będzie brana pod uwagę wyłącznie do oceny i porównania złożonych ofert. (por. SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert ofertę zamawiającemu złożył zamawiającemu m.in. odwołujący i przystępujący. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że przystępujący w formularzu ofertowym zaoferował zamawiającemu następujące ceny: a. Część I: (A) Cena ryczałtowa brutto za jeden miesiąc zimowego utrzymania dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych 415.200,00 zł (B) Cena za 1h pełnienia dyżurów akcji ZUD: A/30/24godziny = 880,00 zł brutto Cena oferty za wykonanie zamówienia w całym okresie obowiązywania umowy: A. 415.200,00 zł brutto / m-c x 4m-ce = 1.660.800,00 zł B. 880,00 zł brutto/ 1h dyżuru x 40 h = 35.200,00 zł A+B=1.696.000,00 zł b. Część II: (A) Cena ryczałtowa brutto za jeden miesiąc zimowego utrzymania dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych - 156.200,00 zł (B) Cena za 1h pełnienia dyżurów akcji ZUD: A/30/24godziny = 880,00 zł brutto Cena oferty za wykonanie zamówienia w całym okresie obowiązywania umowy: A. 156.200,00 zł brutto / m-c x 4m-ce = 624.800,00 zł B. 880,00 zł brutto/ 1h dyżuru x 40 h = 35.200,00 zł A+B=660.000,00zł c. Część III: (A) Cena ryczałtowa brutto za jeden miesiąc zimowego utrzymania dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych – 182.600,00 zł (B) Cena za 1h pełnienia dyżurów akcji ZUD: A/30/24godziny = 880,00 zł brutto Cena oferty za wykonanie zamówienia w całym okresie obowiązywania umowy: A. 182.600,00 zł brutto / m-c x 4m-ce = 730.400,00 zł B. 880,00 zł brutto/ 1h dyżuru x 40 h = 35.200,00 zł A+B=765.600,00 zł (por. oferta przystępującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że 7 listopada 2024 r. zamawiający zawiadomił przystępującego, że na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawił oczywiste omyłki rachunkowe, które wystąpiły w jego formularzu ofertowym w częściach I, II oraz III. Dla Części I A : Cena ryczałtowa brutto za jeden miesiąc zimowego utrzymania dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych w STREFIE I łącznie z podatkiem VAT wynosi 415 200,00 zł . Prawidłowe obliczenie Cena za 1 h pełnienia dyżurów akcji ZUD B:Cena za 1 h pełnienia dyżurów akcji ZUD: Było: A/30 dni/ 24 godziny = 880,00 zł Po poprawieniu: 415 200,00 (A) / 30 dni/ 24 godziny = 576,67 zł Prawidłowe obliczenie Ceny oferty za wykonanie zamówienia w całym okresie obowiązywania umowy BYŁO: Cena oferty za wykonanie zamówienia w całym okresie obowiązywania umowy: A. 415 200,00 zł brutto/m-c x 4 m-ce = 1 660 800,00 zł B. 880,00 zł brutto/1 h dyżuru X 40 h = 35 200,00 zł A+B = 1 696 000,00 zł PO POPRAWIENIU: Cena oferty za wykonanie zamówienia w całym okresie obowiązywania umowy: A. 415 200,00 zł brutto/m-c x 4 m-ce = 1 660 800,00 zł B. 576,67 zł brutto/1 h dyżuru X 40 h = 23 066,80 zł A+B = 1 683 866,80 zł W konsekwencji dokonanych poprawek całkowita wartość wykonania przedmiotu zamówienia podana w Formularzu ofertowym dla części I ulega zmianie i wynosi 1 683 866,80 zł brutto, a nie jak podano w Formularzu Ofertowym 1 696 000,00 zł brutto. Dla Części II A: Cena ryczałtowa brutto za jeden miesiąc zimowego utrzymania dróg gminnych w STREFIE II łącznie z podatkiem VAT wynosi 156 200,00 zł . Prawidłowe obliczenie Cena za 1 h pełnienia dyżurów akcji ZUD B:Cena za 1 h pełnienia dyżurów akcji ZUD: Było: A/30 dni/ 24 godziny = 880,00 zł Po poprawieniu: 156 200,00 (A) / 30 dni/ 24 godziny = 216,94 zł Prawidłowe obliczenie Ceny oferty za wykonanie zamówienia w całym okresie obowiązywania umowy BYŁO: Cena oferty za wykonanie zamówienia w całym okresie obowiązywania umowy: A. 156 200,00 zł brutto/m-c x 4 m-ce = 624 800,00 zł B. 880,00 zł brutto/1 h dyżuru X 40 h = 35 200,00 zł A+B = 660 000,00 zł PO POPRAWIENIU: Cena oferty za wykonanie zamówienia w całym okresie obowiązywania umowy: A. 156 200,00 zł brutto/m-c x 4 m-ce = 624 800,00 zł B. 216,94 zł brutto/1 h dyżuru X 40 h = 8 677,60 zł A+B = 633 477,60 zł W konsekwencji dokonanych poprawek całkowita wartość wykonania przedmiotu zamówienia podana w Formularzu ofertowym dla części II ulega zmianie i wynosi 633 477,60 zł brutto. a nie jak podano w Formularzu Ofertowym 660 000,00 zł brutto. Dla Części III A : Cena ryczałtowa brutto za jeden miesiąc zimowego utrzymania dróg gminnych w STREFIE III łącznie z podatkiem VAT wynosi 182 600,00 zł . Prawidłowe obliczenie Cena za 1 h pełnienia dyżurów akcji ZUD B:Cena za 1 h pełnienia dyżurów akcji ZUD: Było: A/30 dni/ 24 godziny = 880,00 zł Po poprawieniu: 182 600,00 (A) / 30 dni/ 24 godziny = 253,61 zł Prawidłowe obliczenie Ceny oferty za wykonanie zamówienia w całym okresie obowiązywania umowy BYŁO: Cena oferty za wykonanie zamówienia w całym okresie obowiązywania umowy: A. 182 600,00 zł brutto/m-c x 4 m-ce = 730 400,00 zł B. 880,00 zł brutto/1 h dyżuru X 40 h = 35 200,00 zł A+B = 765 600,00 zł PO POPRAWIENIU: Cena oferty za wykonanie zamówienia w całym okresie obowiązywania umowy: A. 182 600,00 zł brutto/m-c x 4 m-ce = 730 400,00 zł B. 253,61 zł brutto/1 h dyżuru X 40 h = 10 144,40 zł A+B = 740 544,400 zł W konsekwencji dokonanych poprawek całkowita wartość wykonania przedmiotu zamówienia podana w Formularzu ofertowym dla części III ulega zmianie i wynosi 740 544,40 zł brutto. a nie jak podano w Formularzu Ofertowym 765 600,00 zł brutto. (por. zawiadomienie o poprawieniu omyłki, w aktach sprawy). Odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut nr 1 odwołania. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp zamawiający ma obowiązek poprawić w ofertach wykonawców oczywiste omyłki rachunkowe. Jak wskazuje się w orzecznictwie izby, przez omyłki rachunkowe rozumie się omyłki mające charakter arytmetyczny, polegające na nieprawidłowym działaniu na liczbach. Natomiast omyłki „oczywiste” to takie, które nasuwają się od razu, nie wymagają pogłębionej analizy, są widoczne na pierwszy rzut oka, a sposób ich poprawienia nie budzi wątpliwości. Omyłki należy odróżniać od świadomego, celowego błędu polegającego na intencjonalnym niezastosowaniu się do zasad obliczania ceny narzuconych przez zamawiającego w SWZ. Przeciwko uznaniu omyłki za oczywistą przemawiał fakt, że przystępujący w każdej z części przedmiotu zamówienia zaoferował zamawiającemu identyczną stawkę 880 zł brutto za 1h pełnienia dyżuru akcji ZUD. Przystępujący uczynił to pomimo, że w każdej z trzech części przedmiotu zamówienia przewidział inną cenę ryczałtową brutto za jeden miesiąc zimowego utrzymania dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych. Gdyby błąd przystępującego był omyłką rachunkową, to nawet jeżeli cena za 1h pełnienia dyżuru akcji ZUD byłaby obliczona nieprawidłowo, byłaby jednak inna dla każdej części zamówienia. W takiej tylko sytuacji można byłoby próbować utrzymywać, że istnieje jakiś błąd matematyczny, który został powielony w innych częściach. Dostrzeżenia wymagało także, że dla żadnej z trzech części, zaoferowana przez przystępującego stawka 880 zł za 1h pełnienia dyżuru akcji ZUD nie została wyliczona przez przystępującego z ceny ryczałtowej brutto za jeden miesiąc zimowego utrzymania dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych przy użyciu wzoru, jakiego wymagał zamawiający. Przy wykorzystaniu wzoru z SW Z, w części I cena za 1 h pełnienia dyżurów musiałaby wynieść 576,67 złotych brutto, w części II - 216,94 złotych, a w części III - 253,61 złotych, co wynikało z zaskarżonego zawiadomienia zamawiającego z dnia 6 listopada 2024 r. Z pewnością omyłka nie polegała więc na tym, że wykonawca automatycznie przekleił do którejś z części prawidłowy wynik działania w innej z nich. W okolicznościach danej sprawy co najmniej nie można było wykluczyć, że działanie przystępującego miało charakter celowy i świadomy. Polegało na tym, że postanowił nie zastosować się do reguł obliczania ceny za 1h pełnienia dyżuru akcji ZUD narzuconych przez zamawiającego w pkt 21.5 SWZ i wzorze formularza. Na uwagę zasługiwał także fakt, że w § 8 projektów umów, Wynagrodzenie i warunki płatności Zamawiający uregulował, że zobowiązuje się zapłacić za: a)zimowe utrzymanie dróg krajowych, wojewódzkich i powiatowych cenę ryczałtową miesięczną w wysokości - ................ zł brutto (słownie: ...........................................zł), b)prowadzenie dyżurów pogotowia akcji ZUD - za faktyczne godziny prowadzenia dyżurów pogotowia akcji ZUD wynagrodzenie w wysokości obliczonej przez podzielenie ceny ryczałtowej miesięcznej za zimowe utrzymanie dróg przez 30dni i przez 24 godziny, to jest: …………………………………..zł brutto ( słownie …………..……………………zł). Z postanowień tych wynikało, że zamawiający przewidział rozliczanie z wykonawcą zarówno przy wykorzystaniu ryczałtu miesięcznego, jak i przy wykorzystaniu stawki za 1h prowadzenia dyżurów pogotowania akcji ZUD. Ponadto podkreślenia wymagało, że zgodnie z § 8 ust. 4 projektów umów, Wynagrodzenie wymienione w ust. 1 pkt a) ulegnie obniżeniu o 30 % w przypadku, gdy w danym miesiącu zamiatanie jezdni, przystanków i chodników wykonywane zamiennie za prowadzenie akcji ZUD będzie trwało powyżej 10 dni ciągiem. Jak wynikało z ww. postanowienia, tylko miesięczny ryczałt podlegał obniżeniu w przypadkach określonych w tym postanowieniu. Nie można było zatem wykluczyć i takiej interpretacji, że świadomy tego wykonawca w tej sytuacji postanowił, z naruszeniem art. 21 SWZ, zwiększyć stawkę za 1h pełnienia dyżuru akcji ZUD, która nie podlegała procedurze z § 8 ust. 4 projektów umów. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ani przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia nie wyjaśnili, w jaki sposób wykonawca wyliczył w formularzu sporne stawki 880 zł brutto za 1h pełnienia dyżuru akcji ZUD i jaki był mechanizm błędu. Zamawiający na stronie 6 odpowiedzi na odwołanie sam przyznał, że poprawiając omyłkę nie analizował intencji wykonawcy. Zdaniem izby, jeśli zamawiający decyduje się poprawiać omyłkę na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp jest zobowiązany zbadać i umieć wytłumaczyć intencje wykonawcy celem wykluczenia, że omyłka nie miała jednak charakteru celowego i świadomego. Z obowiązku ustalenia mechanizmu zaistnienia omyłki nie zwalniał zamawiającego fakt, że postępowanie zostało podzielone na części. Skoro zamawiający tych intencji nie ustalił, to nie wiadomo na jakiej podstawie przyjął, że jedynym możliwym sposobem poprawienia jest ten przedstawiony w zaskarżonym zawiadomieniu z 6 listopada 2024 r. Jak słusznie wskazał odwołujący, biorąc pod uwagę intencje przystępującego, który w każdej z części, niezależnie od wysokości miesięcznego ryczałtu, przewidział tę samą stawkę za 1h pełnienia dyżuru ZUD, możliwe było również wykonanie działania odwrotnego i przemnożenie kwoty 880 zł brutto (jako ceny jednostkowe) przez 24 h i 30 dni co doprowadzi do wyliczenia ceny ryczałtowej brutto za jeden miesiąc zimowego utrzymania dróg (A). Jak trafnie wywiódł odwołujący, takie działanie również jest działaniem matematycznym i poprawnym rachunkowo. Skoro kwota 880 zł brutto jest kwotą stałą w ofercie przystępującego w ramach każdej z części zamówienia, to wydaje się również, że taki sposób poprawienia lepiej oddawałby intencje ww. wykonawcy. Nie można było zatem utrzymywać, że ta konkretna omyłka miała charakter oczywisty. W konsekwencji czynność zamawiającego nie doprowadziła do poprawienia „oczywistej omyłki rachunkowej”, zgodnie z intencją wykonawcy, lecz do zniekształcenia rzeczywistej woli wykonawcy co do zaoferowanej w tym zakresie stawki. W konsekwencji izba stwierdziła, że błąd przystępującego nie podlegał procedurze z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp, a czynność zamawiającego z 6 listopada 2024 r., jako niezgodna z prawem, powinna podlegać unieważnieniu. Zarzut nr 1 odwołania okazał się zasadny. Izba uznała za chybione zarzuty: a)naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie uznania, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny, b)naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie uznania, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z dokumentami zamówienia. Odwołujący, niezależnie od żądania unieważnienia czynności zamawiającego z 6 listopada 2024 r. polegającej na poprawie omyłek w ofercie przystępującego, domagał się także nakazania zamawiającemu uznania, że oferta ta podlega odrzuceniu jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny a także uznania, że oferta A&T Nestor podlega odrzuceniu jako niezgodna z dokumentami zamówienia. Wskazał, jako naruszone przez zamawiającego, przepisy art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Żądanie odwołującego okazało się niezasadne. Podkreślenia wymagało, że na moment wyrokowania w sprawie zamawiający nie zakończył jeszcze czynności badania i oceny ofert. Aż do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej czy unieważnienia postępowania zamawiający uprawiony będzie także m.in. do badania, czy oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp czy art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. O zaniechaniu przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp czy art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp będzie można mówić dopiero w tym momencie. Przypomnienia w tym miejscu wymagało, że zgodnie z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu lub na zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp. Jak wynika z ww. przepisu, Izba dokonuje kontroli czynności i zaniechań zamawiającego dokonanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba w świetle ww. przepisu nie dokonuje natomiast samodzielnie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izbie nie przysługują uprawnienia komisji przetargowej ani nie jest ona kierownikiem zamawiającego. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzuty nr 2 i 3 odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o których mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem ww. przepisu poprawił omyłki rachunkowe w ofercie przystępującego. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie jego czynności z 6 listopada 2024 r., polegającej na poprawie w ofercie przystępującego oczywistych omyłek rachunkowych popełnionych w formularzach ofertowych dla części I, części II oraz części III zamówienia. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: D.W.., J.J.., S.M.. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba częściowo uwzględniła odwołanie. Stosownie do § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2–4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Biorąc pod uwagę rodzaj zarzutu nr 1 i jego doniosłą wagę dla rozstrzygnięcia odwołania izba uznała za zasadne obciążenie zamawiającego całością kosztów postępowania. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2788/23 WYROK z dnia 3 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2023 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy J. J. C. J. Z. sp. Jawna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2788/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Zarządowi Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej z dnia 11 września 2023 r. dokonanej w ofercie wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Zamawiającego: Zarządu Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący……………………… KIO 2788/23 Uzasadnie nie Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskichw Warszawie wszczął postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Konserwację infrastruktury oświetlenia ulicznego na terenie m. st. Warszawy” numer postępowania ZDM/UM/DZP/48/PN/12/23, część 7 i część 8 nr postępowania ZDM/UM/DZP/48/PN/12/23. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 21 lipca 2023 r. pod numerem: 2023/S 139-442542. W dniu 11 września 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: FBSerwis S.A.z siedzibą w Warszawie , że zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2) PZP poprawia w ofercie 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zamawiający wskazał, iż poprawka dotyczy załącznika 10A dla części 7, pozycja 9 i 10 oraz załącznika 10A dla części 8, pozycja 9 i 10. W ww. formularzach cenowych podano liczbę szaf i skrzynek podziałowych do wymiany w ciągu całej umowy, czyli 36 miesięcy. W związku z tym podając wynagrodzenie roczne, należy zadeklarowaną liczbę tych szaf i skrzynek podzielić po równo na 3 lata obowiązywania umowy. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 21 września 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 632 § 1 KC poprzez poprawę w ofercie Wykonawcy FBSerwis jako oczywistych omyłek rachunkowych - pozycji, stanowiących treść ryczałtowej oferty Wykonawcy zgodnych z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia oraz wolą Wykonawcy, oraz kolejno korekty ceny ofertowej Wykonawcy pomimo, że poprawiane pozycje nie stanowiły jakichkolwiek błędów, były zgodne z wolą Wykonawcy, nie miały charakteru omyłki rachunkowej ani też nie sposób przypisać im waloru omyłek oczywistych. Podnosząc ww. zarzuty wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.unieważnienie czynności Zamawiającego - datowanej na dzień 11.09.2023 r., tj. poprawy w Ofercie Wykonawcy FBSerwis oczywistych omyłek rachunkowych; 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Wykonawcy FBSerwis w wersji zawierającej cenę ofertową wskazaną pierwotnie w ofercie FBSerwis. Ponadto wnosił o: 4.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Odwołujący zwrócił uwagę, że zaoferował w ramach złożonej oferty co do części 7 i 8 realizację zamówienia za: •4 801 662,10 zł Netto 5 906 044,38 zł brutto dla części 7; •4 621 315,33 zł Netto 5 684 217,85 zł brutto dla części 8; Zauważył również, że w ramach załącznika 10a Szacunkowe ceny jednostkowe do rozliczeń zgodnie z SIW Z dla części 7 wskazał: •W lp 9 „wymiana deklarowanej ilości szaf oświetleniowych z zamknięciem systemowym skazanym przez Zamawiającego, zgodnie z SIW Z (w kolumnie nr 5 należy podać liczbę szaf dla całej umowy)” ilość 45 szaf, za cenę jednostkową 2945,32, cenę roczną 132 539,40 zł, oferowaną całkowitą kwotę netto 397 618,20 zł, Oferowaną całkowitą kwotę brutto 489 070,39 zł •W lp 10 „wymiana deklarowanej ilości skrzynek podziałowych przez Zamawiającego, zgodnie z SW Z (w kolumnie nr 5 należy podać liczbę szaf dla całej umowy)” ilość 140 szaf, za cenę jednostkową 440 zł, cenę roczną 61 600,00 zł, oferowaną całkowitą kwotę netto 184 800,00 zł, Oferowaną całkowitą kwotę brutto 227 304,00 zł •W lp 32 „inne elementy towarzyszące przy wykonywaniu powyższych czynności”, cenę oferowaną całkowitą kwotę netto 162 306,48 zł, Oferowaną całkowitą kwotę brutto 199 636,97 zł •W lp 33 „pozostałe koszty firmy związane z realizacją przedmiotu zamówienia”, cenę oferowaną całkowitą kwotę netto 63 866,80 zł, Oferowaną całkowitą kwotę brutto 78 556,16 zł •W pozycji Razem CZEŚĆ 1 podał cenę roczną 446 689,98 zł, oferowaną całkowitą kwotę netto1 340 069,94 zł, Oferowaną całkowitą kwotę brutto 1 648 286,03 zł •W pozycji Razem CZĘŚĆ 1 + CZĘŚĆ 2 podał cenę roczną1 600 554,03 zł, oferowaną całkowitą kwotę netto 4 801 662,10 zł, Oferowaną całkowitą kwotę brutto 5 906 044,38 zł. Zaznaczył, że w ramach załącznika 10a Szacunkowe ceny jednostkowe do rozliczeń zgodnie z SIW Z dla części 8 wskazał: •W lp 9 „wymiana deklarowanej ilości szaf oświetleniowych z zamknięciem systemowym skazanym przez Zamawiającego, zgodnie z SIW Z (w kolumnie nr 5 należy podać liczbę szaf dla całej umowy)” podał ilość 35 szaf, za cenę jednostkową 2 899,62 zł, cenę roczną 101 486,70 zł, oferowaną całkowitą kwotę netto 304 460,10 zł, Oferowaną całkowitą kwotę brutto 374 485,92 zł •W lp 10 „wymiana deklarowanej ilości skrzynek podziałowych przez Zamawiającego, zgodnie z SW Z (w kolumnie nr 5 należy podać liczbę szaf dla całej umowy)” podał ilość 120 szaf, za cenę jednostkową 660,00 zł, cenę roczną 79 200,00 zł, oferowaną całkowitą kwotę netto 237 600,00 zł, Oferowaną całkowitą kwotę brutto 292 248,00 zł •W pozycji razem cześć 1 podał cenę oferowaną całkowitą kwotę netto 1 179 379,29 zł, Oferowaną całkowitą kwotę brutto 1 450 636,53zł •W pozycji Razem CZĘŚĆ 1 + CZĘŚĆ 2 podał oferowaną całkowitą kwotę netto4 621 315,33 zł, Oferowaną całkowitą kwotę brutto 5 684 217,85 zł. Wskazał, że w ramach załącznika 10a „Szacunkowe ceny jednostkowe do rozliczeń zgodnie z SIW Z” dla części 7 Zamawiający zmienił: •W lp 9 „wymiana deklarowanej ilości szaf oświetleniowych z zamknięciem systemowym skazanym przez Zamawiającego, zgodnie z SIW Z (w kolumnie nr 5 należy podać liczbę szaf dla całej umowy)” dla ilości 45 szaf, i ceny jednostkowej 2945,32, cenę roczną 44 179,80 zł, oferowaną całkowitą kwotę netto 132 539,40 zł, Oferowaną całkowitą kwotę brutto 163 023,46 zł •W lp 10 „wymiana deklarowanej ilości skrzynek podziałowych przez Zamawiającego, zgodnie z SW Z (w kolumnie nr 5 należy podać liczbę szaf dla całej umowy)” dla ilości 140 szaf, i ceny jednostkowej 440 zł, cenę roczną 20 533,33,00 zł, oferowaną całkowitą kwotę netto 61 600,00 zł, Oferowaną całkowitą kwotę brutto 75 768,00 zł •W lp 33 „pozostałe koszty firmy związane z realizacją przedmiotu zamówienia”, cenę oferowaną całkowitą kwotę netto 63 866,79 zł, Oferowaną całkowitą kwotę brutto 78 556,15 zł •W pozycji „razem cześć 1” zmienił cenę roczną na 317 263,71 zł, oferowaną całkowitą kwotę netto 951 791,14 zł, Oferowaną całkowitą kwotę brutto 1 170 703,10 zł •W pozycji „Razem CZĘŚĆ 1 + CZĘŚĆ 2” zmienił cenę roczną na1 471 127,76 zł, oferowaną całkowitą kwotę netto 4 413 383,29 zł, Oferowaną całkowitą kwotę brutto 5 428 461,45 zł. Wskazał, że w ramach załącznika 10a „Szacunkowe ceny jednostkowe do rozliczeń zgodnie z SIW Z” dla części 8 Zamawiający zmienił: •W lp 9 „wymiana deklarowanej ilości szaf oświetleniowych z zamknięciem systemowym skazanym przez Zamawiającego, zgodnie z SIW Z (w kolumnie nr 5 należy podać liczbę szaf dla całej umowy)” dla ilości35 szaf, za cenę jednostkową 2899,62 zł , cenę roczną na 33 828,90 zł, oferowaną całkowitą kwotę netto na 101 486,70 zł, Oferowaną całkowitą kwotę brutto 124 828,64 zł •W lp 10 „wymiana deklarowanej ilości skrzynek podziałowych przez Zamawiającego, zgodnie z SW Z (w kolumnie nr 5 należy podać liczbę szaf dla całej umowy)” dla ilości 120 szaf, za cenę jednostkową 660,00 zł, cenę roczną na 26 400 zł, oferowaną całkowitą kwotę netto na 79 200 zł, Oferowaną całkowitą kwotę brutto 97 416,00 zł •W pozycji „razem cześć 1” zmienił cenę roczną na 272 668,63 zł, oferowaną całkowitą kwotę netto 818 005,89 zł, Oferowaną całkowitą kwotę brutto 1 006 147,24 zł •W pozycji „Razem CZĘŚĆ 1 + CZĘŚĆ 2” zmienił cenę roczną na1 419 980,64 zł, oferowaną całkowitą kwotę netto 4 259 941,92 zł, Oferowaną całkowitą kwotę brutto 5 239 728,56 zł. Podniósł przy tym, że w konsekwencji zmian opisanych w pkt 1-3 powyżej Zamawiający skorygował wartość oferty FBSerwis: •Dla części 7 na 4 827 835,21 zł netto, 5 938 237,31 zł brutto; •Dla części 8 na 4 668 013,90 zł netto, 5 741 657,10 brutto, i zobowiązał Odwołującego do wyrażenia zgody na poprawienie w ofercie omyłek do dnia 14.09.2023r. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 14 września 2023 kategorycznie potwierdził prawidłowość dokonanych przez siebie pierwotnie obliczeń oraz wskazał, iż nie ma podstaw do poprawiania w ramach ww. oferty wskazanych przez Zamawiającego omyłek rachunkowych albowiem takowe nie występują. Zdaniem Odwołującego - powyższe stanowisko jest słuszne, zaś czynność zamawiającego bezpodstawna z uwagi na między innymi treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, gdzie Zamawiający dokonał następującego opisu sposobu obliczenia Ceny m.in. w ten sposób, że: 12.1.„Cena oferty powinna zostać wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o zakres prac przedstawiony w Załączniku nr 1 do umowy (Wykaz obowiązków), Opisie przedmiotu zamówienia, oraz formularzach cenowych i uznaje się, że w całości pokrywa wynagrodzenie Wykonawcy, za które zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia.” 12.2.Cenę oferty Wykonawca uzyska sumując wartość wszystkich formularzy cenowych – załącznik 10 a i b dla wybranej części 1-9. 12.3.Wykonawca, pod rygorem odrzucenia oferty, musi wypełnić wszystkie pozycje w Formularzach cenowych oraz nie może samodzielnie zmieniać i wprowadzać dodatkowych pozycji. 12.4.W formularzu ofertowym w systemie Wykonawca podaje całkowitą cenę konserwacji oświetlenia ulicznego (netto, VAT, brutto) dla wybranej części. Podana cena winna zawierać całkowity koszt konserwacji (z uwzględnieniem odpowiedniego zysku), w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu prac. Zamawiający określił projektowane postanowienia umowy cz 1-8 w ramach których przewidział w §3 ust. 4 PPU ”Wynagrodzenie za wykonanie wymiany szaf oświetleniowych oraz skrzynek podziałowych w liczbie wskazanej w § 1 ust. 3 umowy, zawiera się w wynagrodzeniu określonym w ust. 2 niniejszego paragrafu (por. 2. Łączna wartość wynagrodzenia podstawowego Wykonawcy, obejmująca realizację wszystkich czynności opisanych w Załączniku nr 1 do niniejszej Umowy w punktach 1, 2, 4 i 5 w okresie obowiązywania Umowy) , tj. Wykonawcy nie będzie przysługiwało odrębne wynagrodzenie za wykonanie tego elementu Przedmiotu Zamówienia.”. Odwołujący zaznaczył, że w ramach załącznika 10a do SW Z – „Szacunkowe ceny jednostkowe do rozliczeń zgodnie z SIWZ” dla części 7 i 8 Zamawiający wskazał, iż: • Wszystkie ilości z powyższej tabeli są poglądowe i służą wycenie ofert, wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i nie będzie zmniejszane lub zwiększane w przypadku wykonania mniejszej lub większej liczby czynności, niż wskazane w kolumnie 5 formularza. Według Odwołującego - do powyższych instrukcji się dostosował, ustalając cenę pokrywającą całość wynagrodzenia należnego wykonawcy oraz przedstawiając wypełnione i niezmodyfikowane formularze cenowe (10A i 10B) dla obu części zamówienia, w których Wykonawca złożył swoją ofertę (część 7 i 8). W ocenie Odwołujące dokonał on prawidłowego obliczenia ceny w braku wytycznych co do jej wyliczenia, bowiem Zamawiający nie narzucił wykonawcom, aby cena ryczałtowa została ustalona w określony sposób (za pomocą konkretnych działań czy operacji matematycznych). Wywodził, że w żadnym fragmencie dokumentów zamówienia Zamawiający nie określił kompletnej formuły matematycznej, w oparciu o którą Wykonawca miałby skalkulować poszczególne składniki wynagrodzenia ryczałtowego. W szczególności, w formularzu 10A nie wskazał on dla poszczególnych kolumn działań matematycznych czy też zasad, według których owe składniki miałyby zostać wyliczone. Wyjątkiem w tym zakresie były jedynie kolumny 11 i 12 – w kol. 11 Zamawiający wymagał, aby wpisana wartość została ustalona poprzez przemnożenie kolumny 10 przez liczbę 3, zaś w kol 12 – aby wartość z kol. 11 została przemnożona przez podatek VAT (powiększona o podatek VAT). Jednocześnie dla wszystkich pozycji formularzy 10A Zamawiający określił, że podstawą ich wyceny miała być kalkulacja własna (kol. 2 tabeli zawartej w Załączniku nr 10A). Wyjaśnił, że wypełniając kosztorys - kierował się dyrektywą wskazaną w formularzu 10A dla kolumny 11 (oferowana całkowita kwota netto zł), tj. dążąc do tego, aby wartość w tej kolumnie stanowiła iloczyn wartości z kolumny 10 oraz liczby 3, - w zakresie każdej z pozycji, w pierwszej kolejności ustalał wartości dla kolumny 10 (przyjmując, że te wartości stanowią punkt wyjściowy dla ustalenia prawidłowych wartości w kolumnie 11, a dalej również w kolumnie 12 – które to kolumny, zgodnie z ich opisem, obejmowały wartości pochodne od kolumny 10). Zarzucił, że Zamawiający nie określił, w jaki sposób wartość w kolumnie 10 miałaby być ustalona – zostawiając tę kwestię do ustalenia Wykonawcy, w ramach sporządzenia kalkulacji własnej. W tych okolicznościach Wykonawca ustalił wartości wpisywane w kolumnie 10 według zasad, które sam uznał za stosowne dla ustalenia wartości wynagrodzenia ryczałtowego – dążąc do ich ujednolicenia w ramach całej tabeli. W ramach powyższego w zakresie pozycji od 1 do 8 formularza 10A, wartość kolumny 10 (oferowana roczna kwota netto zł) Wykonawca ustalił poprzez przemnożenie wartości z kolumny 5 („Ilość (rocznie)*”) przez wartość określoną w kolumnie 6 („cena jednostkowa”). Jednocześnie - dla pozycji 9 i 10 Wykonawca zastosował tożsamą formułę matematyczną, jednak z uwagi na wskazania Zamawiającego musiał uwzględnić okoliczność, że w przypadku tych dwóch pozycji wartości w kolumnie 5 („Ilość (rocznie)*”) dotyczyły nie okresu jednego roku, lecz całego okresu realizacji Umowy (tj. okresu pełnych trzech lat). Z uwagi na powyższe, aby zapobiec dokonaniu wyceny wartości kol. 10 na poziomie trzykrotności rzeczywistej wartości (do czego doprowadziłoby proste przemnożenie kol. 5 i 6), Wykonawca przyjął konieczność przeliczenia jednej z ww. kolumn (kol. 5 i 6) na okres roczny (w tożsamy sposób, jak w poz. od 1 do 8). Wskazał, że wobec powyższego mając na uwadze zastrzeżenie zawarte w opisie kol. 5 (komentarz oznaczony gwiazdką, gdzie wprost wskazano, że dla poz. 9 należało podać liczbę dla całej umowy) oraz brak analogicznych zastrzeżeń dla kol. 6, wykonawca ustalił dla poz. 9 cenę jednostkową (kol. 6) w przeliczeniu na jeden rok umowy (dzieląc tę wartość przez liczbę lat, w których umowa ma obowiązywać, tj. przez liczbę 3), a następnie tak ustaloną liczbę przemnożył przez „ilość” wskazaną w kol. 5 – uzyskując prawidłową „oferowaną roczną kwotę netto” w kol. 10. Wykonawca wykonał zatem następujące działanie matematyczne: a)w formularzu 10A dla części 7 zamówienia: 45ilość wymienianych szaf w całym okresie umowy) * 2 945,32 (całkowita cena jednostkowa dla szaf wymienianych w całym okresie obowiązywania umowy (w wys. 8 835,96 zł) / 3 lata) = 132 539,40 zł (oferowana roczna kwota netto zł); a tak ustaloną kwotę roczną, zgodnie z instrukcją zawartą w opisie kol. 11, Wykonawca pomnożył przez liczbę 3 (lat), uzyskując oferowaną całkowitą kwotę netto (397 618,20zł), a następnie powiększył o należny podatek VAT (uzyskując oferowaną całkowitą kwotę brutto zł w kol. 12 Formularza 10A); b)w formularzu 10A dla części 8 zamówienia: 35ilość wymienianych szaf w całym okresie umowy) * 2 899,62 (całkowita cena jednostkowa dla szaf wymienianych w całym okresie obowiązywania umowy (w wys. 8 698,86 zł) / 3 lata) = 101 486,70 zł (oferowana roczna kwota netto zł); a tak ustaloną kwotę roczną, zgodnie z instrukcją zawartą w opisie kol. 11, Wykonawca pomnożył przez liczbę 3 (lat), uzyskując oferowaną całkowitą kwotę netto (304 460,10 zł), a następnie powiększył o należny podatek VAT (uzyskując oferowaną całkowitą kwotę brutto zł w kol. 12 Formularza 10A); a tak ustaloną kwotę roczną, zgodnie z instrukcją zawartą w opisie kol. 11, Wykonawca pomnożył przez liczbę 3 (lat), uzyskując oferowaną całkowitą kwotę netto (913 380,30 zł), a następnie powiększył o należny podatek VAT (uzyskując oferowaną całkowitą kwotę brutto zł w kol. 12 Formularza 10A). Wyjaśnił, że analogiczną zasadę obliczania „oferowanej rocznej kwoty netto zł) Wykonawca zastosował w obu formularzach 10A dla poz. 10 (dla której również w kolumnie 5 podane zostały ilości dla całego okresu obowiązywania umowy). Według Odwołującego - działanie takie było prawidłowe, odzwierciedlało rzeczywiście oszacowaną przez Wykonawcę ryczałtową wartość wynagrodzenia oczekiwanego za wymianę szaf w okresie jednego roku i w całym okresie umowy. Jednocześnie było to działanie w pełni zgodne z dokumentami zamówienia – Wykonawca nie odnalazł w tej dokumentacji żadnego zapisu, który zabraniałby takiego sposobu ustalenia wysokości wynagrodzenia ryczałtowego czy też który nakazywałby jego ustalenie w inny (jedynie dopuszczalny sposób). W szczególności żadne z postanowień SW Z nie nakazywało Wykonawcy (czy chociażby sugerowało) dokonanie kalkulacji poz. 9 i 10 w taki sposób, aby najpierw ustalić wartość „oferowanej całkowitej kwoty netto zł”, a następnie przeliczyć ją na „oferowaną roczną kwotę zł”) czy też zastosowanie działania polegającego na podzieleniu wartości wpisywanej w kol. 10 przez liczbę 3 (zamiast analogicznego podzielenia wartości wpisanej w kol. 6 – jak to uczynił Wykonawca). Przekonywał, że zastosowane przez niego wyliczenie cen jednostkowych było zgodne z działaniami arytmetycznymi, które nie naruszyły reguł matematycznych. Mając to na uwadze, Odwołujący stanął na stanowisku, że wartość wynagrodzenia ryczałtowego (i całej ceny ofertowej) została przez niego wyliczona prawidłowo, zgodnie z zasadami matematyki i logicznego rozumowania. Wykonawca wycenił wszystkie pozycje zawarte w formularzu 10A, 10B i uwzględniając wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia, przypisując im adekwatną z własnego punktu widzenia wartość. Tym samym że brak jest podstaw do dokonywania w tym zakresie poprawiania „oczywistych” omyłek rachunkowych – w szczególności mając na uwadze fakt, że w formularzu 10A Zamawiający nie określił formuł matematycznych, według których wyliczenia miałyby być dokonane – a tym samym brak jest podstaw do poprawiania oferty (rzekomych omyłek rachunkowych) w oparciu o takie formuły (niewskazane ani w SWZ, ani w formularzu przedstawionym wraz z ofertą Wykonawcy). W swoim odwołaniu Odwołujący zwrócił uwagę na aspekt kalkulacji ceny o charakterze ryczałtowym. W związku z tym zauważył, że w ramach ogłoszonego postepowania Zamawiający opublikował w zakresie opisu sposobu obliczenia Ceny m.in., iż: 12.1.„Cena oferty powinna zostać wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o zakres prac przedstawiony w Załączniku nr 1 do umowy (Wykaz obowiązków), Opisie przedmiotu zamówienia, oraz formularzach cenowych i uznaje się, że w całości pokrywa wynagrodzenie Wykonawcy, za które zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia.” 12.2.W formularzu ofertowym w systemie Wykonawca podaje całkowitą cenę konserwacji oświetlenia ulicznego (netto, VAT, brutto) dla wybranej części. Podana cena winna zawierać całkowity koszt konserwacji (z uwzględnieniem odpowiedniego zysku), w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu prac. Zaznaczył, że w ramach załącznika 10a do SW Z – „Szacunkowe ceny jednostkowe do rozliczeń zgodnie z SIW Z” dla części 7 i 8 Zamawiający wskazał, iż: •Wszystkie ilości z powyższej tabeli są poglądowe i służą wycenie ofert, wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i nie będzie zmniejszane lub zwiększane w przypadku wykonania mniejszej lub większej liczby czynności, niż wskazane w kolumnie 5 formularza. Podniósł, że przepisem normującym wynagrodzenie ryczałtowe jest przepis art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (sygn. akt II CRN 913/97). Mając to na uwadze, Odwołujący stanął na stanowisku, że wartość wynagrodzenia ryczałtowego (i całej ceny ofertowej) została przez niego wyliczona prawidłowo, zgodnie z zasadami matematyki i logicznego rozumowania. Wykonawca wycenił wszystkie pozycje zawarte w formularzu 10A, 10B i uwzględniając wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia, przypisując im adekwatną z własnego punktu widzenia wartość. Tym samym że brak jest podstaw do dokonywania w tym zakresie poprawiania „oczywistych” omyłek rachunkowych – w szczególności mając na uwadze fakt, że w formularzu 10A Zamawiający nie określił formuł matematycznych, według których wyliczenia miałyby być dokonane – a tym samym brak jest podstaw do poprawiania oferty (rzekomych omyłek rachunkowych) w oparciu o takie formuły (niewskazane ani w SWZ, ani w formularzu przedstawionym wraz z ofertą Wykonawcy). W ocenie Odwołującego - jakiekolwiek nieścisłości w „pomocniczym” kosztorysie przedstawianym dla ryczałtowych składników wynagrodzenia (w istocie niewystępujące w stanie faktycznym sprawy – co zostało wykazane powyżej) w ogóle nie mogłyby prowadzić do uznania oferty czy wyliczenia ceny za obarczoną wadami. W przypadku, gdy w zamian za wykonanie prac związanych z wymianą szaf oświetleniowych i skrzynek podziałowych wykonawca nie otrzyma żadnego odrębnego wynagrodzenia – innego niż zadeklarowane w ofercie wynagrodzenie ryczałtowe, jakiekolwiek wątpliwości dotyczące jedynie sposobu ustalenia przez Wykonawcę wynagrodzenia za te prace muszą być uznane za nierzutujące zarówno na prawidłowość wyliczenia ceny, jak i na jej zgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Wykonawca J. J. C. J. Z. sp. Jawna z siedzibą w Warszawie, zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 29 września 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, ofertę Odwołującego, pisma Zamawiającego z dnia 11 września 2023 r. o poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych wraz załączonymi skorygowanymi formularzami cenowymi 10A w części 7 oraz 10A dla części 8, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 29 września 2023 r., stanowiska Przystępującego z dnia 29 września 2023 r., jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie przez wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.223 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp który stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona oraz przepisu art.8 ust.1 ustawy Pzp w związku z art.632 § 1 kodeksu cywilnego. Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że podstawowym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego. W zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania Izba ustaliła, że wykonawcy mocą postanowień SW Z byli zobowiązani do złożenia wzorcowych formularzy ofertowych, w których deklarowali ryczałtowe ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz wskazywali ilości szaf i skrzynek do wymiany w całym trzyletnim okresie obowiązywania umowy. Obok powyższych formularzy ofertowych wykonawcy ci mieli obowiązek złożyć wraz z ofertą wzorcowe formularze cenowe – załącznik nr 10a w zakresie konserwacji urządzeń oświetlenia ulicznego na terenie dzielnic Mokotów i Wilanów – 7 część i w zakresie konserwacji urządzeń oświetlenia ulicznego na terenie dzielnic Ursynów i Włochy – 8 część, które zawierały tabelaryczne zestawienie szacunkowych cen jednostkowych do rozliczeń zgodnie z SWZ. Dalej, Izba stwierdziła, że Odwołujący powyższe formularze złożył wraz z ofertą. Następnie, Zamawiający w toku badania oferty Odwołującego doszedł do wniosku, że zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp przedmiotowy formularz cenowy należało poprawić, co znalazło odzwierciedlenie w treści pisma z dnia 11 września 2023 r., gdzie Zamawiający oświadczył, że „(…) poprawia w ofercie 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Poprawa dotyczy załącznika 10A dla części 7, pozycja 9 i 10 oraz załącznika 10A dla części 8, pozycja 9 i 10. W ww. formularzach cenowych podano liczbę szaf i skrzynek podziałowych do wymiany w ciągu całej umowy, czyli 36 miesięcy. W związku z tym podając wynagrodzenie roczne, należy zadeklarowaną liczbę tych szaf i skrzynek podzielić po równo na 3 lata obowiązywania umowy. Zamawiający w załączeniu przesyła skorygowane formularze cenowe 10A dla części 7 oraz 10A dla części 8. Poprawione pozycje formularza cenowego zostały zaznaczone na kolor czerwony. W wyniku naniesionej korekty zmianie uległa wartość oferty: Część 7 Było: Netto: 5 216 114,02 zł Brutto: 6 415 820,24 zł Powinno być: Netto: 4 827 835,21 zł Brutto: 5 938 237,31 zł Część 8 Było: Netto: 5 029 387,31 zł Brutto: 6 186 146,39 zł Powinno być: Netto: 4 668 013,90 zł Brutto: 5 741 657,10 zł Wykonawca zobowiązany jest do wyrażenia zgody na poprawienie w ofercie omyłek do dnia 14.09.2023r. Wykonawca zobowiązany jest przesłać pismo za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania tj. Formę i postać składanych dokumentów wskazano w dokumentacji zamówienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie, Zamawiający uzna za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.”. Opierając się o powyższy materiał dokumentacyjny i dokonując analizy spornych formularzy cenowych i dokonanej przez Zamawiającego poprawy rzekomych oczywistych omyłek rachunkowych Izba doszła do wniosku, że treść formularzy cenowych była mało przejrzysta z punktu widzenia obowiązku wykonawców ich odpowiedniego wypełnienia wraz z wyceną i mogła prowadzić do rozbieżności interpretacyjnych co do poprawności matematycznego sposobu wyliczenia cen jednostkowych. Należy podkreślić, że w formularzach tych w kolumnach 11 i 12 Zamawiający podał matematyczny sposób wyliczenia poszczególnych wartości, natomiast w kolumnie 10 takiego wzorca do wyliczenia ceny jednostkowej w tej kolumnie nie przewidziano, co zdaniem Izby - otworzyło Odwołującemu drogę do własnego wyliczenia ceny jednostkowej. Należy stanowczo zanegować okoliczność, że Zamawiający miał w spornej kolumnie 10 punkt wyjścia do dokonywania działań matematycznych polegających na podzieleniu zadeklarowanej przez Odwołującego wartości przez liczbę trzy. Wymaga wskazania, że sposób wyliczenia ceny w kolumnie 10 z punktu widzenia matematycznego nie był obarczony wadą. W konsekwencji Zamawiający nie udowodnił, że wynik działań matematycznych w wyliczeniach Odwołującego był niepoprawny. Ponadto, z racji przesądzenia przez Zamawiającego na gruncie SW Z, że decydujące znaczenie będzie miała sama cena ryczałtowa – w ocenie Izby – wartości podane w tym formularzu cenowym należało potraktować jako mające charakter jedynie informacyjny i nie stanowiły cen kosztorysowych będących podstawą do rozliczeń z wykonawcą, tym bardziej, że sam Zamawiający postanowił w objaśnieniach do tych formularzy cenowych, że wszystkie ilości z powyższej tabeli są poglądowe i służą wycenie ofert, a wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i nie będzie zmniejszane lub zwiększane w przypadku wykonania mniejszej lub większej liczby czynności, niż wskazane w kolumnie 5 formularza. W związku z powyższym należy podnieść, że stosownie do art.8 ust.1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. , i oraz z 2023 r. ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Według zapatrywania Izby - ocenę treści spornego formularza cenowego należało dokonywać również przy uwzględnieniu przepisu art.632 § 1 kodeksu cywilnego Zdaniem Izby - nadanie powyższemu formularzowi cenowemu takiego znaczenia jak zaprezentował Zamawiający pozostawałoby w sprzeczności z treścią art.632 § 1 kodeksu cywilnego, który przewiduje, że jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Na tle zatem tak sformułowanego przez Zamawiającego formularza cenowego nie można mówić zatem o oczywistości omyłki, skoro sposób wyliczenia cen jednostkowych nie został doprecyzowany poprzez wskazanie wzoru matematycznego ich wyliczenia. Jednocześnie zaś wobec wyraźnego oświadczenia Odwołującego co zadeklarowanej wysokości całkowitej ceny ryczałtowej nie można mówić omyłkach rachunkowych, skoro ten wskazał w jaki sposób dokonał wyliczenia tych cen jednostkowych prowadzących do wyliczenia ceny głównej. W granicach rozpoznawanej sprawy, na szczególną uwagę zasługuje ratio legis przepisu art.223 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp stanowiącego podstawę prawną działania Zamawiającego. Otóż, zdaniem Izby - przepis ten znajduje zastosowanie w wyjątkowych sytuacjach takich, w których występuje oczywista omyłka rachunkowa w ofercie wykonawcy. W przekonaniu Izby - ustawodawca przewidział ten przepis w celu ochrony oferty wykonawcy w okolicznościach, gdyby cena główna oferty nie budziła żadnych wątpliwości, a jedynie sposób jej wyliczenia dotknięty byłyby oczywistą wadą. W rozpoznawanej sprawie poprawienie przez Zamawiającego rzekomych omyłek rachunkowych w formularzu cenowym doprowadziło jednak do zmiany ceny głównej, czyli w istocie było propozycją Zamawiającego zmiany ceny oferty Odwołującego – jej essentialia negotii, czyli czynność taka stanowiła niedopuszczalną próbę negocjacji co do tej ceny. W dalszej kolejności wymaga wskazania, że stosownie do przepisu art.223 ust.3 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Zgoda wykonawcy zatem będzie wymagana jedynie w przypadku innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Natomiast, taka zgoda wykonawcy nie jest wymagana w przypadku poprawienia w jego ofercie oczywistych omyłek rachunkowych, co oznacza, że ustawodawca przewidział, że oczywista omyłka rachunkowa to taka, która nie będzie budziła jakichkolwiek wątpliwości i nie spowoduje pomiędzy wykonawcą a zamawiającym sporu co do istnienia takiej oczywistej omyłki rachunkowej. Słowa „oczywiście” zgodnie z definicją Wydawnictwa Naukowego PW N (vide: tom III, str.268, wyd.2007) używamy, aby powiedzieć, że coś jest całkowicie oczywiste i nie powinno budzić wątpliwości. Natomiast, omyłka to pomyłka zwykle drobna ( por. Wydawnictwo Naukowe PW N (vide: tom III, str.359, wyd.2007). Według zapatrywania Izby – zmiana w ofercie ceny głównej nie może być w żaden sposób uznana za drobną. Jednocześnie pojęcie „Oczywistej omyłki” według źródła Wikipedia należy rozumieć jako bezsporną, niezamierzoną, często drobną, ale istotną pomyłkę w dokumencie (np. literówka w nazwisku), która zazwyczaj może być sprostowana na drodze uproszczonej (na przykład: ·bez udziału strony, której dotyczy; ·na niejawnym posiedzeniu sądu; ·przez zamawiającego w toku badania ofert wykonawców zamówienia publicznego itp.). Odchodząc jednak od strony ściśle językowej badanych pojęć i przechodząc na grunt ustawy Pzp, Izba reprezentuje pogląd, że gdyby chodziło ustawodawcy, o sytuację kwalifikowaną, wymagającą określonego procesu oceny przez Zamawiającego, jak w przypadku przesłanek innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, to w ustawie byłaby ustanowiona również instytucja zgody wykonawcy na dokonanie stosownego poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej. Zresztą, dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający z naruszeniem przepisu art.223 ust.3 ustawy Pzp bezpodstawnie posłużył się instytucją zgody, żądając od Odwołującego jej wyrażenia na dokonanie poprawienia spornej omyłki rachunkowej, zapewne zdając sobie sprawę z ciężaru gatunkowego zmiany zryczałtowanej ceny głównej oferty i obawiając się zaocznego charakteru własnego zachowania. Wobec powyższego Izba uznała, że Odwołujący udowodnił, że Zamawiający bezpodstawnie skorzystał z przepisu art.223 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Izba oddaliła dowody Zamawiającego z formularzy cenowych Odwołującego z 2020 r. uznając, że były one składane w innej sprawie, dotyczyły odmiennych elementów przedmiotu zamówienia i nie zawierały w treści formularzy uwag Zamawiającego w zakresie znaczenia ceny ryczałtowej. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589 u​ stawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………. …

…Sygn. akt KIO 1155/19 WYROK z dnia 16 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Konsorcjum BIURO KLUB Sp. z.o.o. z siedzibą w Łomiankach, ul. ks. Hugona Kołłątaja 4, 05-092 Łomianki w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa przy udziale wykonawcy Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Komorowie, ul. Sokołowska 33, 05-806 Komorów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1155/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Komorowie, ul. Sokołowska 33, Sokołów, 05-803 Komorów jako najkorzystniejszej; 2) ponownego badania i oceny złożonych ofert. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Komorowie, ul. Sokołowska 33, Sokołów, 05-803 Komorów i: 3.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum BIURO KLUB Sp. z.o.o. z siedzibą w Łomiankach, ul. ks. Hugona Kołłątaja 4, 05-092 Łomianki tytułem wpisu od odwołania; 3.2) zasądza od wykonawcy Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Komorowie, ul. Sokołowska 33, Sokołów, 05-803 Komorów na rzecz wykonawcy Konsorcjum BIURO KLUB Sp. z.o.o. z siedzibą w Łomiankach, ul. ks. Hugona Kołłątaja 4, 05-092 Łomianki kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1155/19 Uzasadnienie Zamawiający Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa wszczął postępowanie na roboty budowlane, dostawy, usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Sukcesywna dostawa artykułów biurowych na potrzeby Jednostek Administracji Rządowej. Numer referencyjny: 2019/15«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22.02.2019 r. pod nrem 2019/S 038-084888. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 10.06.2019 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Komorowie, ul. Sokołowska 33, Sokołów, 05-803 Komorów [dalej wykonawca L], 21.06.2019 r. wykonawca Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Komorowie, ul. Sokołowska 33, Sokołów, 05-803 Komorów, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1) wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy L 2) zaniechaniu odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy L mimo zaistnienia nieusuwalnych podstaw odrzucenia z postępowania z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ w zakresie dotyczącym zaoferowanego przedmiotu zamówienia (ewentualne zaniechanie wykluczenia wykonawcy L z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji w treści oferty) - co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SIWZ ma wpływ na zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, o czym odwołujący dowiedział się z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 10.06.2019 r., otrzymanym w formie zawiadomienia wiadomością z platformy zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy L (ewentualnie również naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy L z postępowania); 2) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez błędny wybór oferty nie będącej najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania 2) odrzucenia oferty wykonawcy L z postępowania ewentualnie wykluczenia wykonawcy L z postępowania 3) powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu w sposób zgodny z żądaniami odwołującego - co przy uwzględnieniu faktu złożenia w postępowaniu tylko dwóch ofert spowoduje wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 27.06.2019 r. zamawiający, zgodnie z art. 186 ust. 1 Pzp wniósł odpowiedź i uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Jednak wykonawca L jako uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu i w związku z tym Izba rozpoznała odwołanie, zgodnie z art. 186 ust. 4 Pzp. Przepis art. 186 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie. Odpowiedź na odwołanie wnosi się w formie pisemnej lub ustnie do protokołu«. Przepis art. 186 ust. 4 Pzp brzmi »Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie«. Argumentacja odwołującego Zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej za pośrednictwem platformy zakupowej 10.06.2019 r. wobec czego termin określony w art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp został zachowany. Przedmiot zamówienia Przedmiot zamówienia obejmuje zgodnie z SIWZ sukcesywną dostawę artykułów biurowych wymienionych w Formularzu asortymentowo-cenowym (dalej Formularz a-c), stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ do każdej z jednostek wymienionych w Załączniku nr 1 do SIWZ. Dodatkowo zgodnie z rozdz. VI ust. 1 pkt 3 SIWZ. Wszystkie oferowane artykuły muszą być fabrycznie nowe, wolne od wad fizycznych oraz prawnych oraz roszczeń osób trzecich, nie mogą nosić znamion użytkowania oraz muszą być pełnowartościowe w pierwszym gatunku, tzn. bez odkształceń, nieuszkodzone mechanicznie, kompletne, oraz ogólnodostępne na rynku. Pod pojęciem ogólnodostępny na rynku, zamawiający rozumie łatwość w nabyciu artykułów będących przedmiotem zamówienia, tj. zamawiający oczekuje, że dostawa artykułów biurowych odbywać się będzie sprawnie, szybko i bez jakichkolwiek przeszkód np. konieczności dłuższego oczekiwania na jej realizację (powyżej terminu zaoferowanego przez Wykonawcę w złożonej ofercie). Artykuły muszą być opakowane przez producenta oraz posiadać znaki identyfikujące produkt. Treść ofert wykonawców w postępowaniu Zgodnie z rozdz. X OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY - pkt 8 - wykonawca zobowiązany był złożyć za pośrednictwem Platformy, następujące dokumenty, podpisane przez osoby uprawnione kwalifikowanym podpisem elektronicznym m.in.: Formularz oferty Załącznik nr 3 do SIWZ wraz z Formularzem a-c, stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ. Dodatkowo zgodnie z rozdz. XIII SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY: Cena oferty brutto zostanie obliczona zgodnie z Formularzem a-c, stanowi Ceny jednostkowe netto wskazane przez wykonawcę w Formularzu a-c, stanowiącym integralną część Formularza oferty - będą stanowić podstawę do rozliczenia w całym okresie obowiązywania umowy „zamawiający wskazał również na oczekiwany sposób identyfikacji przedmiotu świadczenia Wykonawców w ofercie wymagając, aby: Wykonawca zobowiązany jest do wyceny wszystkich pozycji wymienionych w Formularzu a-c - wykazu artykułów biurowych zgodnie ze sposobem wskazanym w załączniku nr 6 do SIWZ jak poniżej: w kolumnie 4 należy podać nazwę producenta lub dystrybutora lub importera oferowanego artykułu biurowego, w kolumnie 5 należy podać oznaczenia oferowanego artykułu (przez oznaczenie artykułu rozumie się np. model lub numer katalogowy. Oznaczenie to musi wskazywać tylko na jeden produkt. W przypadku pozycji wymaganej w kilku kolorach należy wpisać oznaczenie przynajmniej dla jednego wybranego koloru, Zatem, jak wynika z powyższych ustaleń, informacje jakie zawarte zostały w wypełnionym i złożonym z ofertą Formularzem a-c, stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ, identyfikowały one przedmiot oferty wykonawcy co do tożsamości. Powyższe zaś oznacza, że dokument zawiera treść oferty sensu stricte jaką złożył wykonawca w postępowaniu, bowiem wskazuje na jej zaoferowany i wyceniony przedmiot. Zamawiający doprecyzował swoje wymagania odnośnie poziomu szczegółowości informacji identyfikujących przedmiot oferty wykonawcy w treści Formularza a-c, zgodnie z którym, obowiązkiem wykonawcy było podanie następujących informacji: 1) lp.; 2) nazwa materiału; 3) opis materiału (wymagania minimalne, jakie musi spełniać dany produkt lub równoważny); 4) nazwa producenta, dystrybutora lub importera oferowanego artykułu biurowego; 5) oznaczenia oferowanego artykułu (przez oznaczenie artykułu rozumie się np.: model lub numer katalogowy. Oznaczenie to musi wskazywać tylko na jeden produkt. W przypadku pozycji wymaganej w kilku kolorach należy wpisać oznaczenie przynajmniej dla jednego wybranego koloru). Powyższe implikuje skutek w postaci konieczności weryfikacji przez zamawiającego w procesie badania i oceny ofert czy zaoferowane przez wykonawcę skonkretyzowane elementy świadczenia są zgodne z SIWZ, w szczególności, odpowiadają szczegółowemu opisowi przedmiotu zamówienia zawartemu w SIWZ. W tej sytuacji nie budzi wątpliwości, że wypełniony i złożony przez wykonawców wraz z ofertą Formularz a-c stanowi ofertę i nie podlegał ani procedurom uzupełniania ani też poprawiania czy wyjaśnień w sposób prowadzący do zmiany jego treści. Zatem wykazanie niezgodności treści oferty wykonawcy w zakresie parametrów wymaganych zawartych w Formularzu a-c musi obligatoryjnie skutkować odrzuceniem oferty. Obligatoryjny charakter normy wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp potwierdza jednolicie orzecznictwo KIO, np. wyrok KIO 198/17 czy KIO 1565/16). Z drugiej strony podanie przez wykonawców w formularzu tak precyzyjnych informacji nt. zaoferowanego asortymentu jak wymagane w przedmiotowej SIWZ kreuje po stronie zamawiającego obowiązek weryfikacji zgodności zaoferowanych - zidentyfikowanych co do tożsamości produktów z wymaganiami SIWZ. W odniesieniu do danych zawartych w Formularzu a-c stanowią one bezpośrednią podstawę oceny zgodności oferty z SIWZ, tak więc podanie w nim informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu i decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej co skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Przepis sankcjonuje już przypadek podania informacji wprowadzających w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, co oznacza, że tym bardziej sankcji podlega wykonawca, który podaje takie dane świadomie i celowo. Oferta wykonawcy L - niezgodność zaoferowanego asortymentu z wymaganiami SIWZ Jak wynika z poniżej wskazanych pozycji Formularza a-c oferty wykonawcy L Załącznik nr 6 do SIWZ wymagania SIWZ w przypadku produktów zaoferowanych przez wykonawcę L nie są spełnione. W konsekwencji zamawiający był zobowiązany na podstawie stwierdzonych poniżej niezgodności do dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy L na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto odwołujący wskazuje, że zgodnie z Instrukcją wypełniania Załącznika nr 6 oraz SIWZ w rozdz. XIII - oferowany asortyment powinien być identyfikowany w ofercie w następujący sposób: „Oznaczenie to musi wskazywać tylko na jeden produkt”. Jak wynika z części zarzutów wykonawca L zidentyfikował będący przedmiotem oferty produkt w sposób, który może wskazywać na dostępność produktów pod tym samym oznaczeniem producenta o odmiennych właściwościach, co samo w sobie było niedozwolone. Sam wykonawca dostarcza dowodów (kart katalogowych bądź oświadczeń producenta) potwierdzających, że taki sposób opisania przedmiotu oferty pozwala na dostawę różnego asortymentu o odmiennych właściwościach i parametrach. W konsekwencji oferta wykonawcy nie jest zidentyfikowana w sposób, który umożliwia jednoznaczną ocenę jaki produkt faktycznie jest przedmiotem oferty wykonawcy, a w konsekwencji czy faktycznie jest zgodny z wymaganiami SIWZ. 1. Wymiary boxów - poz. 22 Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał zaoferowania następującego boxu: box archiwizacyjny typu PRESSEL lub równoważny, zakres równoważności: o wymiarach 320x260x75 +/- 15 mm, otwierany wzdłuż długiego boku, otwór na palce na grzbiecie, nadruk na opis. Wykonawca L zaoferował pudło archiwizacyjne wykonawcy Leviatan Poligrafia Sp. z o.o. 110586 nie spełniające wymagań SIWZ w zakresie wymiarów. Zamawiający w SIWZ określił graniczne wymiary pudeł w następujący sposób: wysokość 320 x długość 260 x szerokość 75 mm, dopuszczając tolerancję +/- 15 mm jednak dopuszczona tolerancja dotyczyła wyłącznie dla jednego z podanych wymiarów tj. szerokości 75 mm +/-15 mm. Zatem zamawiający dopuszczał pudła o 15 mm maksymalnie szersze lub węższe od 75 mm. Zgodnie z opisem SIWZ dopuszczalne wymiary pudła uwzględniające tolerancję +/- 15 mm w zakresie szerokości to: minimalny wymiar 320x260x75 - 15 mm = 320x260x60 mm maksymalny wymiar 320x260x75 + 15 mm = 320x260x90 mm Zaoferowane przez Wykonawcę L pudła Leviatan Poligrafia Sp. z o.o. 110586 mają natomiast wymiary: wysokość 323 mm x długość 264 mm x szerokość 80 mm. Pudło nie spełnia wymagań SIWZ w zakresie wysokości i długości, jest większe od wymaganego w zakresie wysokości o 3 mm oraz długości o 4 mm. Podkreślenia wymaga, że w przypadku, kiedy zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dopuszczał tolerancję dla wszystkich wymiarów produktu określał je przy każdym wymiarze z osobna np.: poz. 17 - 60cm±3cm x 84cm±3cm; poz. 105 - długość 45 mm±5 mm; szerokość 18 mm±2 mm poz.182 - (+/- 20 mm dla obydwóch wymiarów), - uwaga: tu zmiana opisu w zakresie wymiarów po wyjaśnieniach z 19.03.19 r. odp. na pytanie nr 122 poz. 183 rozmiar 200x260 mm (+/-15 mm dla obydwóch wymiarów) - uwaga: tu zmiana opisu w zakresie wymiarów po wyjaśnieniach z 19.03.19 r. odp. na pytanie nr 123 poz. 300 o wym. 75x75 mm (oba wym. +/1 mm) poz. 309 wymiar poduszki 90 mm x 150 mm (+/-10 mm w obydwóch wymiarach) uwaga: tu zmiana opisu w zakresie wymiarów po wyjaśnieniach z 19.03.19 r. odp. na pytanie nr 77 poz. 415. wys. 320 mmm x szer. przód 237 mmm (+/- 5 mm w obydwóch wymiarach) uwaga: tu zmiana opisu w zakresie wymiarów po wyjaśnieniach z 19.03.19 r. odp. na pytanie nr 80. Zatem w przypadku, gdzie zamawiający dopuszczał tolerancję, robił to konkretnie i jednoznacznie wskazując w zakresie, którego konkretnie wymiaru dopuszcza tolerancję. W tej sytuacji, w ocenie odwołującego, dopuszczenie na etapie oceny ofert tolerancji w zakresie wszystkich wymiarów jest wprost niezgodne z treścią SIWZ. Zdaniem odwołującego próba doprecyzowywania wymagań granicznych opisu przedmiotu zamówienia po złożeniu ofert nie jest dopuszczalna. Opis wymiarów podany w Formularzu a-c należy czytać zgodnie z jego literalnym brzmieniem: tj. dopuszczona wyjątkowo tolerancją +/-15 mm dotyczy wyłącznie ostatniego z wymiarów zapisu: 320 x 260 x 75 +/- 15 mm. W ocenie odwołującego zarówno językowa interpretacja wymagania jak i kontekst w postaci stosowanego w postępowaniu sposobu opisu przez zamawiającego tolerancji dla większej liczby wymiarów nie budzą wątpliwości i są jednoznaczne. Gdyby jednak wykonawca L uznawał, że takie wątpliwości ma, miało obowiązek kierować na odpowiednim etapie postępowania wnioski o wyjaśnienie lub zmianę SIWZ, czego jednak nie uczynił. Odwołujący wskazuje ponadto, że pudła o wymiarach określonych w sposób jaki wprost wynika z treści SIWZ są powszechnie dostępne w sprzedaży (potwierdza to także treść oferty odwołującego). Powyższe oznacza, że wykonawca L miał także możliwość zaoferowania pudeł zgodnych z SIWZ. W tej sytuacji zaoferowanie pudeł niezgodnych z SIWZ oznacza w konsekwencji, że oferta wykonawcy L powinna zostać odrzucona. 2. Wymiary boxów - poz. 23 Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał zaoferowania następującego boxu: box archiwizacyjny typu PRESS EL lub równoważny, zakres równoważności: o wymiarach 320x260x100 +/- 15 mm, otwierany wzdłuż długiego boku, otwór na palce na grzbiecie, nadruk na opis. Wykonawca L zaoferował pudło archiwizacyjne Leviatan Poligrafia Sp. z o.o. 11587, nie spełniające wymagań SIWZ w zakresie dopuszczalnych wymiarów. Zamawiający w SIWZ określił graniczne wymiary pudeł jako: wysokość 320 x długość 260 x szerokość 100 mm, dopuszczając tolerancję +/- 15 mm wyłącznie dla jednego z podanych wymiarów tj. szerokości 100 mm +/-15 mm. Zatem zamawiający dopuszczał o 15 mm maksymalnie szersze lub węższe. Zgodnie z opisem SIWZ dopuszczalne wymiary pudła uwzględniające tolerancję +/-15 mm w zakresie szerokości to: minimalny wymiar 320x260 x 100 -15 mm= 320x260x85 mm maksymalny wymiar 320x260x100 +15 mm= 320x260x115 mm Zaoferowane przez wykonawcę L pudła Leviatan Poligrafia Sp. z o.o. 110587 mają natomiast wymiary: wysokość 323 mm x długość 264 mm x szerokość 100 mm. Pudło nie spełnia wymagań SIWZ w zakresie wysokości i długości, jest większe od wymaganego w zakresie wysokości o 3 mm oraz długości o 4 mm. W ocenie odwołującego za argumentacją zawartą w odniesieniu do poz. 23 oferta wykonawcy L jest niezgodna z treścią SIWZ i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp. 3. Długopis - poz. 37 Zgodnie z OPZ zamawiający wymagał zaoferowania długopisu o następujących cechach: długopis z podstawką samoprzylepną zaopatrzony w rozciągliwą sprężynkę (długość po rozciągnięciu do ok. 1 m lub kuleczkowy łańcuszek; posiadający samoprzylepną podstawkę, w której osadzony jest długopis; możliwość ustawienia długopisu w pionie i w poziomie: kolor tuszu - min. 2 kolory do wyboru. Wykonawca L zaoferował długopis Leviatan Poligrafia Sp. z o.o. 110104 np. niebieski, nie spełniający wymagań SIWZ. Długopis 110104 nie ma możliwości ustawienia w poziomie. Model zaoferowany jest wyposażony w plastikową kulkę mocowaną w podstawie przyklejanej do powierzchni w pozycji wyłącznie pionowej, do której wstawiany jest długopis w pionowej pozycji. Kulka po zamocowaniu do podstawy nie jest ruchoma, nie umożliwia ustawienia długopisu w poziomie. Wyłącznie w pozycji pionowej możliwe jest ustawienie długopisu. Na rynku istnieją długopisy spełniające tak określone jak w SIWZ wymagania (przykładowo produkt zaoferowany w postępowaniu przez odwołującego) posiadające możliwość ustawienia długopisu zarówno w pionie jak i poziomie. Jak wynika z treści udostępnionej przez zamawiającego korespondencji dotyczącej postępowania, zamawiający czynnością z 10.05.19 r. zwrócił się do wykonawcy L w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o udzielenie w powyższym zakresie wyjaśnień. Na pytanie zamawiającego: Czy zaoferowany w poz. nr 37 produkt spełnia wymagania minimalne określone przez zamawiającego w kolumnie nr 2 Formularza a-c? Uzasadnienie: Wykonawca jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy (w tym wypadku długopis z podstawką samoprzylepną) spełniają wymagania określone przez zamawiającego, jednakże z informacji zamieszczonych w karcie katalogowej opublikowanej na ogólnodostępnej stronie internetowej wskazanego w kolumnie nr 4 dystrybutora o nazwie LEYIATAN POLIGRAFIA Sp. z o.o. wynika, że oferowany długopis posiadający oznaczenie 110104 określony jest jako „stojący”, co sugeruje jego ustawienie w pionie. Zamawiający wymagał także możliwości ustawienia długopisu w poziomie, lecz nie odnaleziono informacji o spełnianiu przez oferowany produkt takiego parametru. Wykonawca L pismem z 15.05.19 r. potwierdził oświadczeniem własnym, że zaoferowany w poz. nr 37 produkt o indeksie katalogowym 110104 spełnia wymagania określone przez zamawiającego w kolumnie nr 2 Formularza a-c, można ustawić go w pozycji pionowej lub poziomej. Jednocześnie złożył wraz z wyjaśnieniami dowód w postaci oświadczenia producenta LEVIATAN-POLIGRAFIA Spółka z o.o. z którego wynika, Zaoferowany w poz. 37 długopis o indeksie katalogowym 110104 można umieścić zgodnie z wymaganiem zamawiającego w pionie lub w poziomie. W ocenie odwołującego zaoferowany w postępowaniu asortyment nie spełnia wymagań zamawiającego opisanych w SIWZ, a oferta wykonawcy L odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 4. Długopis - długość linii pisania, poz. 42 Zgodnie z OPZ zamawiający wymagał: długopis typu PENTEL BK-77 lub równoważny, zakres równoważności: obudowa przezroczysta; na wkład wymienny; średnica kulki 0,7 mm, długość linii pisania min. 1700 m: skuwka z klipsem; min. 3 kolory tuszu do wyboru: czarny, niebieski, czerwony. Wykonawca L zaoferował długopis Leviatan Poligrafia Sp. z o.o. Supra np. 220015 czarny, nie spełniający wymagań SIWZ. Długopis Supra 220015 czarny nie posiada wymaganej długości linii pisania min. 1700 m. Zgodnie z wymaganiem opisu przedmiotu zamówienia minimalna długość linii pisania jaką dopuszcza zamawiający to 1700 m, natomiast długopis Supra 220015 np. czarny ma długość linii pisania 1700 m +/- 200 m. Zatem, minimalna długość linii pisania tego długopisu, uwzględniająca tolerancję jaką określa producent wynosi: 1700 m - 200 m = 1 500 m. Długopis o oznaczeniu Supra 220015 jest modelem występującym w stałej ofercie producenta, o długości linii pisania 1700 m+/200 m. Zamawiający w zakresie wskazanej pozycji wezwał wykonawcę L do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp pismem z 08.05.2019 r. Wykonawca L odpowiadając na wezwanie 13.05.2019 r. złożył oświadczenie własne potwierdzające, że zaoferowany produkt spełnia wymagania SIWZ składając kartę produktu. Jak wynika z karty posiadanej przez odwołującego - tego samego produktu co oferowany, tego samego producenta, wystawionej w tym samym czasie - parametr kwestionowany długości linii pisania jest w niej określony na poziomie z tolerancją fabryczną, która w skrajnej wartości nie spełnia parametru granicznego SIWZ. Z treści oferty wykonawcy L nie wynika, aby zaoferowany długopis był produktem o odmiennym oznaczeniu czy szczególnych innych niż dostępne standardowo w sprzedaży właściwościach a jednak posiada jak wynika z karty złożonej przez wykonawcę L odmienne parametry użytkowe. Dokument został dostosowany do wymagań SIWZ. 5. Nożyczki biurowe, poz. 259 oraz 260 W zakresie poz. 259, zgodnie z OPZ zamawiający wymagał: nożyczki biurowe 16 cm wykonane ze stali nierdzewnej; rączka z gumowym wykończeniem, wyprofilowana rękojeść; długość: 16 cm-17 cm; na nożyczkach trwale naniesiona nazwa producenta lub marka. Wykonawca L zaoferował nożyczki Leviatan Poligrafia Sp. z o.o. 009501 nie spełniające wymagań SIWZ. Na zaoferowanych nożyczkach zarówno na ostrzu jak i na uchwycie nie ma trwale naniesionej nazwy ani producenta ani też marki. Produkt zatem nie jest zgodny z SIWZ. Powyższe okoliczności zostały potwierdzone przez i cechy produktu, który jest przedmiotem oferty wykonawcy L: zarówno karta katalogowa jak i wydruk zdjęcia ze sklepu Leviatan Poligrafia Sp. z o.o. Ponadto odwołujący dysponuje egzemplarzem oferowanego przez wykonawcę L produktu nożyczki model 009501 Leviatan Poligrafia Sp. z o.o., który także potwierdza brak naniesienia wymaganej nazwy lub marki producenta. Analogiczne zastrzeżenie dotyczy poz. 260 Formularza a-c. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w tej pozycji zamawiający wymagał: nożyczki biurowe 21 cm wykonane ze stali nierdzewnej; rączka z gumowym wykończeniem, wyprofilowana rękojeść; długość: 20cm-21cm; na nożyczkach trwale naniesiona nazwa producenta lub marka. Wykonawca L zaoferował dla poz. 260 nożyczki Leviatan Poligrafia Sp. z o.o. 009502 nie spełniające wymagań SIWZ. Analogicznie jak w przypadku poz. 259 na zaoferowanych nożyczkach zarówno na ostrzu jak i na uchwycie nie ma trwale naniesionej nazwy producenta lub marki. Produkt nie jest zatem zgodny z SIWZ. Jak zatem wynika z powyższych ustaleń albo przedmiotem oferty w rzeczywistości jest inny produkt niż wskazany w ofercie wykonawcy L, skoro produkt wskazany dostępny w powszechnej sprzedaży nie posiada wymaganej cechy dotyczącej oznakowania albo też doszło do dostosowania treści karty katalogowej do złożonej oferty wykonawcy L. Dodatkowo dostępne karty produktu dowodzą że na rynku miałyby być dostępne pod tym samym oznaczeniem różne produkty o różnych właściwościach (czyli oferta nie identyfikuje konkretnie oferowanego produktu), a z oferty wykonawcy L nie wynika, aby dla tych pozycji oferował produkt na specjalne zamówienie. 6. Poduszka do pieczęci, poz. 307 Zgodnie opisem przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał: poduszka do pieczęci wymiar poduszki: 70 mm x 110 mm; opakowanie wykonane z tworzywa sztucznego ze specjalnym zamknięciem: poduszka nasączona tuszem w kolorach: niebieskim, czarnym lub czerwonym, wybór koloru zależny od zapotrzebowania danej jednostki. Wykonawca L zaoferował poduszkę Leviatan Poligrafia Sp. z o.o. nr 105316 poduszka do stempli D.Rect nr 2 czarna, nie spełniającą wymagań SIWZ. Zaoferowana poduszka 105316 nie posiada opakowania z tworzywa sztucznego. Opakowanie jest metalowe. Opakowanie metalowe nie spełnia wymagań odnośnie materiału z jakiego ma być wykonany asortyment. Nie ulega wątpliwości, że metal z jakiego jest wykonany asortyment nie jest wymaganym tworzywem sztucznym. Dostępne w ofercie marki D.RECT dystrybuowanej przez Leviatan Poligrafia Sp. z o.o. poduszki o oznaczeniu numerem 105316 mają wyłącznie opakowania metalowe. Zamawiający w zakresie wskazanej pozycji wezwał wykonawcę L do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp pismem z 10.05.2019 r. do udzielenia wyjaśnień w następującym zakresie: Czy zaoferowany w poz. nr 307 produkt spełnia wymagania minimalne określone przez zamawiającego w kolumnie nr 2 Formularza a-c? Uzasadnienie: Wykonawca jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy (w tym wypadku poduszka do pieczęci) spełniają wymagania określone przez zamawiającego, jednakże z informacji zamieszczonych w karcie katalogowej opublikowanej na ogólnodostępnej stronie internetowej wskazanego w kolumnie nr 4 dystrybutora o nazwie LEVIATAN - POLIGRAFIA Sp. z o.o. wynika, że oferowana poduszka do pieczęci posiadająca oznaczenie 105316 posiada metalową obudowę, a nie jak wymagał zamawiający - opakowanie wykonane z tworzywa sztucznego”. Wykonawca L odpowiadając na wezwanie 13.05.2019 r. złożył oświadczenie własne potwierdzające, że zaoferowany produkt spełnia wymagania SIWZ, w którym stwierdził, że: Wykonawca potwierdza, że zaoferowany w poz. nr 307 produkt o indeksie katalogowym 105316 spełnia wymagania określone przez zamawiającego w kolumnie nr 2 Formularza a-c, posiada obudowę wykonaną z plastiku (tworzywa sztucznego). Dodatkowo wykonawca L złożył oświadczenie producenta, z którego to oświadczenia jednak wynika, wbrew stanowisku wykonawcy L oraz wymaganiom SIWZ, że: Zaoferowana w poz. 307 poduszka do stempli o indeksie katalogowym 105316 jest umieszczona w plastikowej (z tworzywa sztucznego) osłonie. Jak wynika z prostej oceny właściwości zaoferowanego asortymentu, opakowanie jest w całości wykonane z metalu przy wymogu opakowania z tworzywa sztucznego, a sama „ramka” wewnątrz opakowania metalowego nie powoduje, że opakowanie jest z tworzywa sztucznego. Jak wynika z powyższego, w ocenie odwołującego, producent wprost potwierdził niezgodność zaoferowanego asortymentu z wymaganiami SIWZ, a oferta wykonawcy L jako niezgodna z SIWZ powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 7. Przekładki numeryczne do segregatora, poz. 324 Zgodnie z OPZ zamawiający wymagał: przekładki do segregatora, przekładki kolorowe do segregatora formatu A4, numeryczne 1-0 (+/- 2), wykonane z polipropylenu Wykonawca L zaoferował przekładki Leviatan Poligrafia Sp. z o.o. 009401, które nie spełniają wymagań SIWZ. Zgodnie z wymaganiami SIWZ przedmiot zamówienia stanowią przekładki numeryczne tzn. takie przekładki, które posiadają numery na każdym indeksie przekładki od 1 do 10. Indeksy w zaoferowanych przez wykonawcę L przekładkach 009401 nie są numerowane, są „czyste” bez numerów. Cały komplet stanowią: 10 przekładek z kolorowymi „czystymi” indeksami (bez numerów) oraz strona opisowa. Indeksy nie mają wymaganych numerów od 1 do 10. Model zaoferowany przez wykonawcę L, to zupełnie inny rodzaj przekładek od wymaganych w SIWZ. Dodatkowo karta opisowa jako pierwsza strona w komplecie przekładek 009401 nie jest i nie może być traktowana jako numeracja przekładek. Pełni ona wyłącznie funkcję opisową lub porządkową całego kompletu przekładek, a wskazane na niej linie z numerami stanowią miejsce do opisu zawartości dokumentów przedzielonych przekładkami. Nie można zatem ew. traktować strony opisowej jako numerycznej z przekładkami numerycznymi, gdyż są to dwa różne od siebie elementy. Zamawiający w SIWZ nie wymagał strony opisowej numerycznej, tylko przekładek numerycznych. Wszystkie przekładki numeryczne dostępne na rynku w ofertach producentów mają numerowane indeksy. Określenie używane w branży biurowej „numeryczne” wskazuje na wymóg posiadania numerów na indeksie przekładki. Karta produktu 009401 zaoferowanego przez wykonawcę L w nazwie zawiera informację: PRZEKŁADKI PP 1-10 D.RECT PP10. Napis PP 1-10 należy interpretować wyłącznie jako określenie ilości 10 szt. przekładek (dodatkowo doprecyzowany w parametrach produktu na karcie - 10 przekładek). W ofertach innych producentów (np.: Taurus Trade, PBS Connect Polska Sp. z o.o. (Donau, Q-connect), Hamelin (Elba) oznaczenie przekładek 1-10 lub 1- 12, 1-31 wskazuje ile sztuk zawiera komplet przekładek (10,12,31). Jeśli są numeryczne mają stosowane określenie „numeryczne”, które jednoznacznie wskazuje na ponumerowane indeksy. Także próbki zaoferowanego przez wykonawcę L asortymentu - wzór przekładek 009401 Leviatan Poligrafia Sp. z o.o. zaoferowanych przez wykonawcę L potwierdzają wprost niezgodność z wymaganiami SIWZ, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający w zakresie wskazanej pozycji wezwał pismem z 10.05.2019 r. wykonawcę L do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Czy zaoferowany w poz. nr 324 produkt spełnia wymagania minimalne określone przez zamawiającego w kolumnie nr 2 Formularza a-c? Uzasadnienie: Wykonawca jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy (w tym wypadku przekładki do segregatora) spełniają wymagania określone przez zamawiającego, jednakże z informacji zamieszczonych w karcie katalogowej opublikowanej na ogólnodostępnej stronie internetowej wskazanego w kolumnie nr 4 dystrybutora o nazwie LEYIATAN - POLIGRAFIA Sp. z o.o. wynika, że oferowane przekładki posiadające oznaczenie 009401 nie są numeryczne tj. nie posiadają oznaczenia z numerem 1-10 na każdej z nich, a jedynie na okładce (karcie opisowej) widnieje numeracja. Wykonawca L odpowiadając na wezwanie 15.05.2019 r. złożył oświadczenie własne potwierdzające, że zaoferowany produkt spełnia wymagania SIWZ jednocześnie składając oświadczenie producenta. Z oświadczenia producenta wynika, że: Przekładki polipropylenowe w poz. 324 o indeksie katalogowym 009401 są numeryczne na każdej ze stron, to znaczy posiadają oznaczenia z numerem na każdej z przekładek. Powyższe oświadczenie jest niezgodne z kartami produktu o wskazanym oznaczeniu, dostępnymi na rynku. W ocenie odwołującego zaoferowany asortyment zidentyfikowany przez wskazanie konkretnego indeksu produktu jest niezgodny z SIWZ, a producent wyłącznie na doraźną potrzebę związaną z faktem zaoferowania przez wykonawcę L niewłaściwych przekładek deklaruje, że mają one inne parametry techniczne niż taki sam asortyment powszechnie dostępny w sprzedaży. Z oferty nie wynika aby zaoferowany produkt był produktem specjalnym - na specjalne zamówienie co mogłoby uzasadniać posiadanie odmiennych i niestandardowych właściwości. 8. Rozszywacz biurowy poz. 348. Zgodnie z OPZ zamawiający wymagał: rozszywacz biurowy metalowy z plastikową obudową; przeznaczony do wszystkich rodzajów zszywek, posiadający blokadę. Wykonawca L zaoferował rozszywacz Taurus Trade nr 202 nie spełniający wymagań SIWZ. Zamawiający wymagał plastikowej obudowy, a zaoferowany przez wykonawcę L rozszywacz nie posiada wymaganej plastikowej obudowy. Model zaoferowany to metalowe szczypce z wykończeniami z plastiku, mocowanymi w części uchwytu. W przypadku rozszywacza 202 Taurus Trade brak jest jakiejkolwiek obudowy. Nie można uznać elementów wykończeń z plastiku za obudowę. Metalowe szczypce nie są zabudowane. Także producent Taurus Trade nie używa opisu dla tego modelu rozszywacza, wskazującego, że posiada on obudowę, wskazuje wyłącznie w karcie produktu, że rozszywacz ma wykończenia z plastiku. Wykończenia nie są tożsame z obudową. Jednocześnie na rynku dostępne są rozszywacze zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, posiadające plastikową obudowę. Zbliżona sytuacja była przedmiotem orzeczenia KIO w wyroku z 22 grudnia 2012 r., KIO 2396/12, KIO 2416/12. Powyższe oznacza, że zaoferowany produkt jest niezgodny z SIWZ, a oferta wykonawcy L powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 9. Temperówka poz. 428 Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał: temperówka biurowa wykonana z aluminium lub innego metalu, nazwa producenta trwałe naniesiona na obudowie. Wykonawca L zaoferował temperówkę Taurus Trade 82-440189 nie spełniającą wymagań SIWZ. Temperówka nie posiada wymaganej obudowy. Model zaoferowany to temperówka bez obudowy, stalowe ostrze mocowane w uchwycie. Należy stwierdzić, że zgodnie z definicją słownikową „obudowa”, to coś co obudowuje jakiś element lub kilka różnych elementów. Obudowa to część zewnętrza, która osłania element wewnętrzny. Obudowany to inaczej „osłonięty, otoczony, okrążony”. W przypadku temperówki 82-440189 brak jest jakiejkolwiek obudowy. To jedynie stalowe ostrze mocowane wkrętem w uchwycie. W przypadku temperówek w branży biurowej obudowę stanowi plastikowa kopułka, w środku której umieszczona jest zamocowana temperówka. Zaoferowany asortyment jest niezgodny z SIWZ co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dodatkowo należy zwrócić szczególną uwagę w sprawie na kwestię sposobu oznaczenia produktów w ofercie wykonawcy L w sytuacji, gdy ma on specjalne właściwości. Zgodnie z ofertą wykonawcy L w poz. nr 21, 24, 59, 64, 74-76, 107, 109, 115, 145-152, 156-186, 212, 256, 315 oraz 410 w kolumnie nr 5 Formularza a-c podał informacje „produkcja na zamówienie” lub „produkt na zamówienie specjalne”, jednocześnie w żadnej z kwestionowanych odwołaniem pozycji takie określenie przy oferowanym asortymencie nie pojawia się co oznacza, że przedmiotem oferty jest produkt standardowy, a więc o standardowych właściwościach. Z treści samej oferty wykonawcy L nie wynika w odniesieniu do kwestionowanych pozycji, aby oferowany produkt miał odmienne szczególne cechy lub funkcje. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 21.06.2019 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 21.06.2019 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 24.06.2019 r. wykonawca L złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 27.06 i 02.07.2019 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Na wezwanie z 02.07.2019 r. przystępujący po stronie zamawiającego 05.07.2019 r. wniósł sprzeciw do uwzględnienia w całości odwołania przez zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez: I) odwołującego: 1) dowód nr 1 pismo z 13.05.2019 r. wyjaśnienia dystrybutora Leviatan asortymentu kwestionowanego przez odwołującego na wykazanie, że dane dostępne na stronie internetowej leviatan.pl mają charakter ogólnych informacji marketingowych 2) dowód nr 2 - indeks 110104, wydruk z katalogu TAURUS producenta oferowanych przez odwołującego długopisów, na wykazanie, że opisy produktów są analogiczne w przypadku przystępującego i zaoferowanych produktów przez odwołującego; 3) dowód nr 3 - wydruk z katalogu Leviatan, gdzie na str. 3 i 4 pojawia się długopis stojący AT04 o indeksie 110104 i odwołujący wskazuje na pozycję MT10 tj. długopis z tego katalogu, który spełniałby wymagania zamawiającego z możliwością obrotu (pion-poziom), ale taki długopis nie został zaoferowany przez przystępującego; 4) dowód nr 4 (poz. 1) wykonawca wskazuje »pion LUB poziom« (alternatywa nierozłączna), co jest zgodną z treścią oświadczenia Leviatan (poz. 1). Odwołujący okazuje długopis 110104 zaoferowany przez przystępującego, natomiast pozycja ustawienia długopisu zaoferowanego przez przystępującego nie jest nawet pionem - jest ona kątem nachylenia około 60°; 5) dowód nr 5 złożony i okazany produkt, który został zaoferowany przez odwołującego, produkt pozwala na ustawienie długopisu zarówno w pionie jak i w poziomie; 6) dowód nr 6 - karta produktu przystępującego, gdzie przystępujący potwierdził spełnienie wymagania i załączył kartę produktu - data aktualizacji 2.01.2019 r. i identyfikacja modelu oraz długość linii pisania 1700 m równo; str. druga dowodu 6, karta złożona przez odwołującego i przez zamawiającego 9.05.2019 r. są to te same karty, ale w pozycji długość linii pisania jest wskazana tolerancja, gdzie karta ta potwierdza niespełnienie wymogu długości linii pisania ze względu na brak tolerancji w SIWZ. Następne 2 dokumenty dotyczą tego samego asortymentu, pochodzą z różnych dat, są kartami produktów producenta, które odwołujący składał w ZP a uzyskał w Lewiatanie; w katalogach pomimo różnych dat produkt miał tolerancję i według odwołującego dokumenty potwierdzają, że oferowany przedmiot nie spełnia wymagań, a aby spełnić wymagania musiałby być innym produktem; 7) Dowód 7 - dot. zaoferowanych pozycji przez przystępującego, karta plus zdjęcia asortymentu, które potwierdzają brak wymaganych oznaczeń. Jest to produkt marki D.RECT, który w zależności od marki lub modelu posiada lub nie oznaczenie producenta; 8) Dowód 8 - wydruk ze sklepu Leviatan, na powiększeniu widać nazwę marki D.RECT, a zaoferowany przez przystępującego produkt nie posiada takich cech. Odwołujący okazuje produkt zaoferowany przez przystępującego; 9) Dowód 9 - dotyczy obydwu wielkości. Zaoferowane przez odwołującego nożyczki posiadają właściwy grawerunek podobnie jak produkty innych producentów; 10) Dowód 10 - karta katalogowa sklepu Leviatan i zrzut ze sklepu wskazują, że obudowa poduszki jest metalowa; 11) Dowód 11 - pokazuje, że poduszka jest w opakowaniu metalowym i nie ma elementów plastikowych, a wymóg zamawiającego dot. całego opakowania, a nie elementów; 12) Dowód 12 - karta złożona 9.05.2019 r., zrzut ze sklepu ze wskazaniem indeksu kodu produktu a następnie karty produktu. Z dokumentów nie wynika, aby były to przekładki numeryczne; 13) dowód nr 13 - indeks zgodny z ofertą (przekładki nie numerowane) i przekładki zaoferowane przez odwołującego, które są numerowane, czyli zgodne z SIWZ; 14) dowodzie 14 są przedstawione inne produkty, które posiadają wymaganą plastikową obudowę; II) przystępującego: A) dowód A - karta produktów KONSPAK z oferty odwołującego na okoliczność, że odwołujący też korzystał z tolerancji wymiarów str. 5, pudło 7,5 i 5. Produkty te mają tolerancję wymiarów; B) Dowód B - karta długopisu 110104, gdzie jest więcej informacji na okoliczność potwierdzenia spełnienia wymagań (pion i poziom) zamawiającego; C) dowód C na wykazanie jaką kartą produktu się posługuje przystępujący, a kartę tę otrzymał od producenta; jest to reakcja przystępującego na dowód 6; D) Dowód D - oświadczenie dystrybutora - przystępujący prosi producentów (dystrybutorów) o karty katalogowe przystępując do opracowywania ofert, dlatego posiada najaktualniejsze dane, które niekoniecznie figurują od razu w Internecie, gdyż częstokroć producenci nie nadążają z wprowadzeniem zmian w Internecie do stale zmieniających się swoich produktów; E) dowód E - wyjaśnienia producenta Lev; przystępujący wskazał, że nożyczki spełniają wymogi zamawiającego; przystępujący oświadcza, że nie wie, kiedy odwołujący wszedł w posiadanie nożyczek, jednak jego nożyczki są zaoferowane właściwie i nie są one „No name”; F) dowód F - nożyczki z naniesionymi nazwami; G) dowód G, gdzie jest opakowanie kartonowe, a następnie opakowanie z zamknięciem specjalnym ze względu na zastosowany pasek i klej. Zamawiający nie opisał na czym ma polegać opakowanie i specjalne do niego zamknięcie. Zamawiający również nie wykluczał metalowej obudowy; H) dowód H - oświadczenie dystrybutora Lev odnośnie spełnienia warunków postawionych przez zamawiającego w poz. 307; gdyby zamawiający zamiennie traktował słownictwo w wielu przypadkach żądałby obudowy zamiast opakowań; I) Dowód I - karta katalogowa poduszki do stempli; J) dowód J - przekładki z numerami i z numerem katalogowym, który widnieje w ofercie przystępującego (PP10); K) dowód K pokazuje obudowę metalową temperówki; L) dowód L pokazuje, że jest naniesiona na tej temperówce nazwa firmy; M) dowód M i stwierdza, że takie podejście mogłoby naruszyć finanse zamawiającego. W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy L - zasługuje na uwzględnienie. Do długopisu - poz. 37 OPZ Izba stwierdza, że zamawiający wymagał dostarczenia »długopisu z podstawką samoprzylepną«, który musi być »zaopatrzony w rozciągliwą sprężynkę (długość po rozciągnięciu do ok. 1 m) lub kuleczkowy łańcuszek; posiadający samoprzylepną podstawkę, w której osadzony jest długopis; możliwość ustawienia długopisu w pionie i w poziomie; kolor tuszu - min. 2 kolory do wyboru« [cytat z poz. 37 opisu przedmiotu zamówienia (dalej OPZ)]. Ponadto Izba stwierdza, że wykonawca L zaoferował długopis 110104, który nie ma możliwości ustawienia w poziomie ani w pionie, gdyż zaoferowany model jest wyposażony w plastikową kulkę mocowaną w podstawie przyklejanej do wskazanej powierzchni. Plastikowa kulka o średnicy około 3 cm jest mocowana do przylepianej podstawki na stałe. W kulce znajduje się otwór przewidziany do wkładania samego długopisu wydrążony z boku pod kątem około 60° do poziomu. Dlatego bez względu na usytuowanie podłoża, do którego przyklei się podstawę nie będzie można ustawić długopisu pionowo ani poziomo. Izba wzięła pod uwagę dowody 1-5 oraz dowód B jednak najważniejszym dowodem okazał się dowód 4 sam długopis z podstawką i nie udało się tego długopisu ustawić, aby długopis zamocowany w przeznaczonym do tego mocowania otworze kulki był ustawiony prostopadle do poziomego podłoża (osiągnięcie pionu) lub równolegle do takiego podłoża (osiągnięcie poziomu). Na brak możliwości ustawienia długopisu w poziomie lub pionie nie ma wpływu miejsce i usytuowanie obiektu, do którego przykleja się podstawkę. W związku z tym Izba musi stwierdzić, że wykonawca L nie zaoferował długopisu wymaganego w poz. 37 OPZ czyli oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. W pozostałych elementach zamówienia odwołujący nie wykazał braku spełnienia wymagań zamawiającego przez ofertę wykonawcy L. I tak: Do wymiaru boxów archiwizacyjnych - poz. 22 i 23 OPZ Izba podkreśla, że zamawiający nie żądał boxów z dokładnie podanymi wymiarami, ale dopuszczał odstępstwo od wymiarów +/- 15 mm (>>320x260x75 +/- 15 mm« i >>320x260x100 +/- 15 mm«), jednak zamawiający w wielu miejscach różnie wskazywał tolerancję w przypadku różnych zamawianych przedmiotów. Zgodnie z łacińską paremią in dubio contra proferentem wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać przeciw stronie, która opracowywała treść dokumentu, czyli nie w pełni klarowne postanowienia opracowanej przez zamawiającego SIWZ (a w tym OPZ) należy interpretować na korzyść wykonawcy. Dlatego tak wpisaną przez zamawiającego tolerancję bez konkretnego wskazania, do którego wymiaru tolerancja się odnosi należy interpretować jako tolerancję odnoszącą się do każdego z wymiarów. Zgodnie z tym Izba musi stwierdzić, że wykonawca L zaoferował boxy zgodnie z wymaganiami zamawiającego i wobec tego Izba nie może uwzględnić stanowiska odwołującego odnośnie wymiarów boxów w poz. 22 i 23 OPZ. Do długości linii pisania długopisu - poz. 42 OPZ Zamawiający w poz. 42 OPZ sformułował wymóg »długopis typu PENTEL BK-77 lub równoważny, zakres równoważności: obudowa przezroczysta; na wkład wymienny; średnica kulki 0,7 mm, długość linii pisania min. 1700 m; skuwka z klipsem; min. 3 kolory tuszu do wyboru: czarny, niebieski, czerwony«. Odwołujący zarzucił, że zaoferowany przez wykonawcę L długopis »Supra np. 220015 czarny« nie charakteryzuje się długością linii pisania min. 1700 m, ale ten parametr zaoferowanego długopisu wynosi 1700 m +/- 200 m, czyli zaoferowany długopis nie osiąga długości linii min. 1700 m. Jednak wykonawca L przedstawił dowody C i D, z których wynika, że zgodnie z postępem w produkcji producent oferuje coraz doskonalsze przedmioty, a w tym długopisy, ale nie zawsze nadąża zamieszczać o tym informacje na stronach internetowych. Dlatego w szczegółowych określeniach należy polegać na informacjach uzyskanych bezpośrednio od producenta (właściciela). Takie też dokumenty zostały przedstawione przez wykonawcę L jako dowody C i D. Dowód D podpisał właściciel, a więc Izba nie ma wątpliwości, że jest to osoba uprawniona do reprezentowania producenta. W związku z tym Izba nie może przychylić się w rozpatrywanym zakresie poz. 42 OPZ do stanowiska odwołującego. Do nożyczek biurowych - poz. 259 oraz 260 OPZ Zamawiający wymagał w poz. 259 i 260 OPZ zaoferowania nożyczek biurowych 16 i 21 cm. Aby nie otrzymać wyrobu tzw. »no name«, który jest powszechnie uważany za produkt o gorszej jakości zamawiający postawił wymóg »na nożyczkach trwale naniesiona nazwa producenta lub marka«. Wykonawca L złożył jako dowód E nożyczki w obu wymiarach z naniesionymi trwale na ostrzu wymaganymi napisami. Dlatego pozostałe dowody (dowód 7 i 8) nie mogą wpłynąć na stanowisko Izby. Izba musi stwierdzić, że wykonawca L w tym zakresie spełnił wymagania zamawiającego oferując nożyczki z naniesionymi na nich trwale naniesioną marką. Dlatego Izba nie może przychylić się w rozpatrywanym zakresie poz. 259 oraz 260 OPZ do stanowiska odwołującego. Do poduszki do pieczęci - poz. 307 OPZ Zgodnie opisem przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał »poduszka do pieczęci; wymiar poduszki: 70 mm x 110 mm; opakowanie wykonane z tworzywa sztucznego ze specjalnym zamknięciem: poduszka nasączona tuszem w kolorach: niebieskim, czarnym lub czerwonym, wybór koloru zależny od zapotrzebowania danej jednostki«. Izba stwierdza, że wykonawca L zaoferował poduszkę w obudowie metalowej, ale zamawiający wymagał nie obudowy, ale opakowania z tworzywa sztucznego. Wykonawca L przedstawił oferowaną przez siebie poduszkę do pieczęci opakowaną w woreczek foliowy z zamknięciem na całym jednym boku, przez który można wysuwać i wsuwać poduszkę z obudową do woreczka nie niszcząc go, czyli zamknięcie spełnia cechę zamknięcia specjalnego, bo nie jest zapięciem jednorazowym, co miałoby miejsce, gdyby woreczek był np. zgrzany. Ponadto tak opakowana poduszka jest jeszcze wkładana w kartonowe pudełeczko. Dlatego Izba musi stwierdzić, że przedmiot zaoferowany przez wykonawcę L zaoferował wymagany przedmiot zamówienia z wymaganym opakowaniem. Dlatego Izba nie może przychylić się w rozpatrywanym zakresie poz. 307 OPZ do stanowiska odwołującego. Do przekładek numerycznych do segregatora - poz. 324 OPZ Izba stwierdza, że zamawiający w poz. 324 OPZ wymagał aby wykonawcy zaoferowali »przekładki kolorowe do segregatora formatu A4, numeryczne 1-10 (+/- 2), wykonane z polipropylenu«. Wykonawca L złożył jako dowód J przykład przekładek numerycznych będących przedmiotem oferty w poz. 324 OPZ. Na podstawie dowodu można stwierdzić ad oculus, że przedmiot jest zaopatrzony w stosowne nadruki. Dlatego Izba nie może przychylić się w rozpatrywanym zakresie poz. 324 OPZ do stanowiska odwołującego i Izba musi stwierdzić, że wykonawca L zaoferował w ofercie zakresie poz. 324 OPZ właściwy przedmiot. Do rozszywacza biurowego - poz. 348 OPZ Izba stwierdza, że zgodnie z poz. 348 OPZ zamawiający wymagał »rozszywacz biurowy metalowy z plastikową obudową; przeznaczony do wszystkich rodzajów zszywek, posiadający blokadę«. Wykonawca L zaoferował rozszywacz Taurus Trade nr 202, który to rozszywacz zdaniem odwołującego nie spełnia wymagań SIWZ. Zamawiający wymagał w poz. 348 OPZ aby zaoferowany rozszywacz był »metalowy z plastikową obudową; przeznaczony do wszystkich rodzajów zszywek, posiadający blokadę«. Izba stwierdza na podstawie dowodu 14, że zaoferowany przez wykonawcę L rozszywacz składa się z metalowych części roboczych, do których przymocowane są dwie plastikowe małe części, które wykonawca L określił jako obudowę. Rzeczywiście zamawiający nie określił jak duży procent masy przedmiotu zamówienia mają stanowić elementy plastikowe w stosunku do masy całego przedmiotu. Dlatego Izba uznała, że należy przyjąć, że każdy element plastikowy rozszywacza, który nie jest konieczny do wykonywania funkcji rozszywacza przez przedmiot jest obudową. I taki też przedmiot zaoferował wykonawca L - metalowy rozszywacz w części roboczej z elementami plastikowymi, które nie są niezbędne do wykonywania przez zaoferowany rozszywacz funkcji rozszywania, a więc elementy te należy nazwać obudową, chociaż elementy nie obejmują całego przedmiotu - jednak zamawiający nie wskazał jaką część elementów metalowych ma obejmować obudowa. Dlatego Izba nie może przychylić się w rozpatrywanym zakresie poz. 348 OPZ do stanowiska odwołującego i Izba musi stwierdzić, że wykonawca L zaoferował w ofercie zakresie poz. 348 OPZ właściwy przedmiot. Do temperówki - poz. 428 OPZ Izba stwierdza, że zamawiający w poz. 428 OPZ wymagał »temperówka biurowa wykonana z aluminium lub innego metalu, nazwa producenta trwałe naniesiona na obudowie«. Wykonawca L zaoferował temperówkę Taurus Trade 82-440189 nie spełniającą wymagań SIWZ. Izba stwierdza, że element roboczy to nożyk strugający, natomiast druga część ze stożkowanym otworem jest obudową, która jest tak skonstruowana, że pomaga strugać ołówek. Jednak obudowa nie jest niezbędnym elementem strugaczki, gdyż takim elementem jest nożyk i można spróbować strugać ołówek tylko wymontowanym nożykiem, chociaż będzie to zadanie wymagające sprawności manualnej lub użycia jakiś narzędzi np. kombinerek. Izba stwierdziła na podstawie zaprezentowanego przez wykonawcę L dowodu K i L, że wykonawca L zaoferował właściwą, metalową temperówkę z naniesioną na obudowie nazwą. Dlatego Izba nie może przychylić się w rozpatrywanym zakresie poz. 428 OPZ do stanowiska odwołującego i Izba musi stwierdzić, że wykonawca L zaoferował w ofercie zakresie poz. 428 OPZ właściwy przedmiot. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy L z postępowania, co odwołujący postawił jako zarzut ewentualny. Ogólnie Izba stwierdza, że w jednym przypadku odwołujący dowiódł, że wykonawca L nie zaoferował zgodnego z wymaganiami w poz. 37 OPZ przedmiotu zamówienia. Dlatego oferta wykonawcy L podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez błędny wybór oferty nie będącej ofertą najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert - zasługuje na uwzględnienie. Jak Izba stwierdziła wyżej oferta wykonawcy L podlega odrzuceniu, dlatego nie powinna być brana pod uwagę podczas procedury oceny i wyboru ofert. W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający dopuszczając do oceny (i wyboru) oferty wykonawcy L naruszył art. 91 ust. 1 Pzp dlatego zarzut drugi zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 Pzp. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. Ze względu na to, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty postawione w odwołaniu, a uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw - Izba zastosowała do orzeczenia o kosztach postępowała przepis art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp. Przepis art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp brzmi »Koszty postępowania odwoławczego [...] w okolicznościach, o których mowa w ust. 4, ponosi [...] wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez lzbę«. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 i § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 24 …

…Sygn. akt: KIO 1733/24 WYROK Warszawa, dnia 10 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2024 r. przez J. sp. z o.o. Al. Krakowska 108a, Kolonia Warszawska 05-552 Wólka Kosowska w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Grodzisk Mazowiecki z udziałem wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.A. umarza postępowanie w zakresie zarzutów odwołania oznaczonych numerami 2, 3 i 4; B. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1 oraz 5 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a w wyniku ponownej oceny ofert wykluczenie wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i odrzucenie oferty tego wykonawcy; 2.kosztami postępowania obciąża przystępującego - Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J. sp. z o.o. Al. Krakowska 108a, Kolonia Warszawska 05-552 Wólka Kosowskatytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego J. sp. z o.o. Al. Krakowska 108a, Kolonia Warszawska 05-552 Wólka Kosowska kwotę 19 451 zł (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt jeden złotych) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania, w tym 15 000 zł wpisu, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako wynagrodzenie pełnomocnika i koszty noclegu oraz 851 zł jako koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………… Sygn. akt: KIO 1703/24 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Grodzisk Mazowieckiprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Grodzisk Mazowiecki”, znak sprawy ZP.271.18.2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE nr 98898-2024 w dniu 16.02.2024 Odwołujący: J. sp. z o.o. Al. Krakowska 108a, Kolonia Warszawska, Wólka Kosowska wniósł dnia 17 maja 2024 r. odwołanie w postępowaniu wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o., al. Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. Warszawa. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy HETMAN sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo iż wykonawca naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wobec którego wydano ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tymi decyzjami administracyjne kary pieniężne, a to: a)decyzji Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy nr 11/GO2023 z dnia 15 lutego 2023 r. nakładającej na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 12 653,00 zł za nieosiągnięcie w odniesieniu do masy odebranych na podstawie umów z właścicielami nieruchomości odpadów komunalnych wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła; b)decyzji Prezydenta Miasta Pruszkowa nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. nakładającej na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 320,51 zł za nieosiągnięcie w roku 2020 wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu frakcji papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła; c)decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylającej decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 21 maja 2021 r., znak: RA-IN.7062.5.2021.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i nakładającej administracyjną karę pieniężną; d)decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylającej decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 30 września 2020 r., znak: RA-IN.7062.41.2019.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i nakładającej administracyjną karę pieniężną; e)decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylającej decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 19 listopada 2020 r., znak: RA-IN.7062.62.2018.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i nakładającej administracyjną karę pieniężną; f)ewentualnie innych decyzji administracyjnych nakładających na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjne kary pieniężne o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska wydane przez inne organy niż wskazane w lit. a-e , które stały się ostateczne w okresie 3 lat poprzedzających składanie ofert; w tych okolicznościach wykonawca, będący profesjonalistą ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien mieć świadomość, iż okoliczności dotyczące stwierdzenia ww. decyzjami naruszeń w zakresie ochrony środowiska, mają istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu ww. decyzji i dokonać samooczyszczenia, czego wykonawca zaniechał. 2)zarzut cofnięty 3)zarzut cofnięty; 4/ zarzut cofnięty 5)art. 239 ust. 1w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. z postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i zataił przed Zamawiającym co najmniej informacje o tym, że: a)Prezydent Miasta Stołecznego Warszawy decyzją nr 11/GO2023 z dnia 15 lutego 2023 r. nałożył na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 12 653 zł za nieosiągnięcie w odniesieniu do masy odebranych na podstawie umów z właścicielami nieruchomości odpadów komunalnych wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła; b)Prezydent Miasta Pruszkowa decyzją nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. nałożył na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 320,51 zł za nieosiągnięcie w roku 2020 wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu frakcji papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła; c)Główny Inspektor Ochrony Środowiska decyzją z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 21 maja 2021 r., znak: RA-IN.7062.5.2021.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji, nakładając administracyjną karę pieniężną; d)Główny Inspektor Ochrony Środowiska decyzją z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 30 września 2020 r., znak: RA-IN.7062.41.2019.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji, nakładając administracyjną karę pieniężną; e)Główny Inspektor Ochrony Środowiska decyzją z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 19 listopada 2020 r., znak: RA-IN.7062.62.2018.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji, nakładając administracyjną karę pieniężną; f)Względem Prezesa Spółki zapadły prawomocne wyroki stwierdzające odpowiedzialność za wykroczenia przeciwko środowisku; g)w toku pozaplanowej kontroli numer RA 83/2021 prowadzonej względem PU HETMAN sp. z o.o. przy ul. Turystycznej 37 w Nadarzynie przez W IOŚ w okresie 20 maja 202128 maja 2021 wobec stwierdzonych nieprawidłowości nałożono mandat za wykroczenie przeciwko środowisku; h)Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. dopuściła się rażącego uchybienia obowiązków zawodowych, a to wobec licznych naruszeń przepisów dotyczących gospodarowania odpadami, w szczególności prowadzenia zbierania odpadów komunalnych w zakładzie zlokalizowanym w Nadarzynie przy ul. Turystycznej bez wymaganego zezwolenia na zbieranie odpadów; i)o innych nieprawidłowościach w gospodarowaniu odpadami, jakich dopuściła się Spółka Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o., które stanowiły naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów prawa i które mogły skutkować nałożeniem kar pieniężnych na Spółkę; w tych okolicznościach wykonawca, będący profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien mieć świadomość, iż okoliczności dotyczące stwierdzenia ww. decyzjami i orzeczeniami naruszeń w zakresie gospodarowania odpadami, mają istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu ww. decyzji, zatem podanie przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione co najmniej jako przejaw niedbalstwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej następstwie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący złożył ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu. UZASADNIENIE Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 p.z.p., a zatem przewidziano stosowanie wszystkich fakultatywnych przesłanek wykluczenia. W dniu 7 maja 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o., jako najkorzystniejszej. Wybór oferty tego wykonawcy nie może się ostać, gdyż zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c, i pkt 10 ustawy p.z.p. Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. powinien odrzucić ofertę tego wykonawcy. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, /…/ jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. Wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. nie dokonał samooczyszczenia, którepozwoliłoby na uznanie, że nie podlega wykluczeniu. Zataił przez Zamawiającym fakt nałożenia na niego administracyjnych kar pieniężnych o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska – tj. przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przepisów oraz ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Podkreślenia wymaga, że Wykonawca PU HETMAN w JEDZ na pytanie: Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, odpowiedział nie. Tym samym wykonawca ten złożył fałszywe, wprowadzające Zamawiającego w błąd oświadczenie w JEDZ, że nie zachodzą wobec niego przewidziane w postępowaniu przesłanki wykluczenia. Takie zachowanie wykonawcy wyklucza możliwość wezwania go do złożenia samooczyszczenia. Prezydent Miasta Stołecznego Warszawy decyzją nr 11/GO2023 z dnia 15 lutego 2023 r. nałożył na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 12 653 zł za nieosiągnięcie w odniesieniu do masy odebranych na podstawie umów z właścicielami nieruchomości odpadów komunalnych, wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na podstawie art 9x ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z art. 9zb ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zgodnie z informacją uzyskaną od Naczelnika wydziału w Biurze Gospodarki Odpadami Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy decyzja jest ostateczna. dowód: skan decyzji nr 11/GO2023 z dnia 15 lutego 2023 r. dowód: korespondencja mailowa z Biurem Gospodarki Odpadami m.st. Warszawy Prezydent Miasta Pruszkowa decyzją nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. nałożył na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 320,51 zł za nieosiągnięcie w roku 2020 wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu frakcji papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na podstawie art. 3 aa, pkt 1, art. 9g, 9n i 9x ust. 1, 2 i 3 z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ponadto Prezydent Miasta Pruszkowa decyzją nr 1/2023 z dnia 13 września 2023 r. nałożył na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN administracyjną karę pieniężną w wysokości 3007,00 zł za nieosiągnięcie w 2022 r. wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3 b. ust. 1 ustawy u.c.p.g, Zgodnie z informacją uzyskaną z Urzędu Miasta Pruszkowa decyzja nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. jest ostateczna, jako że została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Z kolei decyzja nr 1/2023 z dnia 13 września 2023 r. mogła jeszcze nie osiągnąć statusu decyzji ostatecznej wobec zaskarżenia jej do SKO. Odwołujący do dnia składania odwołania nie uzyskał odpowiedzi z SKO. dowód: skan decyzji nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r., skan decyzji nr 1/2023 z dnia 13 września 2023 r. , korespondencja mailowa z Wydziałem Ochrony Środowiska UM Pruszkowa. Przedsiębiorstwo Usługowe Hetman sp. z o.o. dopuściło się także poważniejszych naruszeń przepisów prawa ochrony środowiska niż naruszenie przepisów ucpg, co podważa jego wiarygodność jako rzetelnego wykonawcy, a to prowadzenia zbierania odpadów komunalnych w zakładzie zlokalizowanym w Nadarzynie przy ul. Turystycznej bez wymaganego zezwolenia na zbieranie odpadów. Zgodnie z art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach za zbieranie odpadów lub przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia, o którym mowa w art. 41 ustawy o odpadach wymierza się administracyjną karę pieniężną. Wedle informacji prasowych, Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska nałożył na PU HETMAN sp. z o.o. ponad pół miliona kar, a dokładnie 562 989 zł: − za naruszenia w okresie 05.09.2018 - 16.11.2018 - 24 600 zł; − za naruszenia w okresie 29.08.2019 - 15.11.2019 - 415 200 zł; − za naruszenia w okresie 21.09.2020 - 15.12.2020 - 123 189 zł. dowód: informacja prasowa z 19 października 2021 r. Ponad pół miliona kar dla Przedsiębiorstwa Usługowego Hetman sekcja/informacje/czytaj/ 7423ponad_pol_miliona_kar_dla_przedsiebiorstwa_uslugowego_hetman.html Główny Inspektor Ochrony Środowiska dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 21 maja 2021 r., znak: RA-IN.7062.5.2021.SS wymierzającą administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji. GIOŚ dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego W IOŚ z 30 września 2020 r., znak: RAIN.7062.41.2019.SS wymierzającą administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji. GIOŚ decyzją z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego W IOŚ z 19 listopada 2020 r., znak: RAIN.7062.62.2018.SS wymierzającą administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji. Główny Inspektor Ochrony Środowiska odmówił ujawnienia informacji o wysokości wymierzonych przez niego administracyjnych kar pieniężnych, o których orzekł jako organ drugiej instancji. Wskazać należy, że decyzje z dnia 5 sierpnia 2022 r. mają status decyzji ostatecznych. Wykonawca PU Hetman sp. z o.o. zobligowany był więc do ujawnienia okoliczności wydania tych decyzji Zamawiającemu, czego zaniechał, co podważa jego wiarygodność jako rzetelnego wykonawcy zamówień publicznych. dowód: pismo GIOŚ z dnia 13 października 2022 r. Nieprawidłowości jakich dopuścił się wykonawca PU HETMAN w zakresie gospodarowania odpadami uznać można za poważne naruszenie obowiązków zawodowych. W dniu 30 sierpnia 2023 roku Mazowiecki W IOŚ, który prowadził w dniach 7 grudnia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. wobec Przedsiębiorstwa Usługowego HETMAN kontrolę, wydał decyzję wstrzymującą działalność polegającą na zbieraniu odpadów w zakładzie w Nadarzynie z uwagi na to, że firma prowadziła zbieranie odpadów komunalnych w zakładzie zlokalizowanym w Nadarzynie przy ul. Turystycznej bez wymaganego zezwolenia na zbieranie odpadów. dowód: informacja prasowa z 10 września 2023 r. Przedsiębiorstwo HETMAN zobowiązane do wstrzymania działalności https://www.nadarzyn.tv/pl/sekcja/informacje/czytaj/7565_przedsiebiorstwo_hetman_zobowiazane_do_wstrzymania_dzialalnosci.html GIOŚ 7 września 2023 r. wydał ostateczną decyzję w sprawie związanej z Przedsiębiorstwem Usługowym HETMAN. Sprawa miała swój początek w decyzji Mazowieckiego W IOŚ z dnia 11 lipca 2017 roku, który wydał decyzję o wstrzymaniu użytkowania instalacji Przedsiębiorstwa Usługowego HETMAN Sp. z o.o. z uwagi na brak wymaganego pozwolenia zintegrowanego. Ostateczna decyzja GGIOŚ utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję, co oznacza, że Przedsiębiorstwo nie otrzymało zgody na użytkowanie instalacji do mechaniczno- biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych. GIOŚ uzasadnił decyzję tym, że Przedsiębiorstwo nie dysponuje ostateczną i prawomocną decyzją udzielającą pozwolenia zintegrowanego, a przyczyną wstrzymania użytkowania instalacji było jej eksploatowanie bez wymaganego pozwolenia zintegrowanego. Decyzja GIOŚ jest ostateczna. Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. nie dysponuje ostateczną decyzją administracyjną udzielającą pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji do kombinacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów. Wedle informacji zawartych na stronie Samorządu Województwa Mazowieckiego decyzją z 16.11.2022 r. Minister Klimatu i Środowiska uchylił decyzję Marszałka Województwa Mazowieckiego nr 59/22/PZ.Z z 19 maja 2022 r. i odmówił udzielenia pozwolenia zintegrowanego Przedsiębiorstwu. dowód: informacja ze stronybip.mazovia.pl/ pl/bip/pozwoleniazawiadomienia-obwieszczenia-decyzje/pozwoleniazintegrowane/decyzje-dotyczacepozwolen-zintegrowanych/rok-2022/decyzja-nr-5922pzz-z-19-maja-2022-r-decyzja-niejestostateczna.html Wedle informacji prasowych Minister Środowiska i Klimatu uchylił decyzję organu pierwszej instancji na podstawie przepisu, który mówi, że jeżeli przedsiębiorcy będącemu osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej w ostatnich 10 latach, co najmniej trzykrotnie wymierzono administracyjną karę pieniężną w wysokości przekraczającej łącznie kwotę 150 000 zł, właściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Minister zaznaczył, że organ odwoławczy, procedując przedmiotową sprawę, miał obowiązek z urzędu wziąć pod uwagę zmianę stanu faktycznego sprawy, która wystąpiła po wydaniu zaskarżonej decyzji marszałka. W jej toku wpłynęło pismo Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 30 sierpnia 2022 r., z którego wynikało, że rozpatrzone zostały odwołania od decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska nakładających kary pieniężne, w kwocie 24 600 zł, 415 200 zł oraz 123 189 zł. Dlatego Minister mając to na uwadze, odmówił wydania zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. dowód: informacja prasowa z 5 grudnia 2022 r. Po 8 latach PU Hetman dalej bez pozwolenia zintegrowanego 7534po_8_latach_pu_ hetman _dalej_bez_pozwolenia_zintegrowanego.html Nieprawidłowości w gospodarowaniu odpadami przez Przedsiębiorstwo HETMAN stwierdziła również Naczelna Izba Kontroli w wystąpieniu pokontrolnym dotyczącym weryfikacji przez NIK postępowania z odpadami komunalnymi po przetworzeniu w instalacjach mechaniczno biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych (MBP) o statusie instalacji regionalnej, w Przedsiębiorstwie Hetman w latach 2016–2019 (do dnia 30 sierpnia). W Przedsiębiorstwie prowadzono przetwarzanie odpadów komunalnych bez pozwolenia zintegrowanego, wymaganego art. 201 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, co skutkowało brakiem podstawy prawnej do zobowiązania go do spełnienia szeregu wymagań istotnych z punktu widzenia ochrony środowiska, określanych przez właściwego marszałka województwa. Prezes Zarządu nie poinformował Mazowieckiego W IOŚ ( „MW IOŚ”) na 30 dni przed terminem oddania do użytkowania rozbudowanego budynku konfekcjonowania odpadów i magazynowania paliwa alternatywnego RDF o planowanym terminie oddania do użytkowania ww. obiektu, co było niezgodne z art. 76 ust. 4 pkt 1 Poś; Prezes Zarządu nie przekazał gminom rocznych informacji o odpadach przekazanych mu przez te gminy, które poddał procesowi przygotowania do ponownego użycia, recyklingu lub przekazał w tym celu innemu posiadaczowi odpadów, niezgodnie z art. 9oa ust. 5 pkt 2 ucpg; Prezes Zarządu przekazał przedsiębiorcom i gminie informacje o odpadach przekazanych mu przez tego przedsiębiorcę lub gminę, które poddał procesowi przygotowania do ponownego użycia, recyklingu lub przekazał w tym celu innemu posiadaczowi odpadów, które nie zawierały danych o rodzaju i masie odpadów, określonych w art. 9oa ust. 2 pkt 1 ucpg. dowód: wystąpienie pokontrolne NIK Odwołujący wskazuje, że względem Przedsiębiorstwa mogło zostać wydanych więcej decyzji nakładających administracyjne kary pieniężne za naruszenie przepisów ochrony środowiska, które stały się ostateczne w okresie 3 lat przed terminem składania ofert, w szczególności decyzji za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Odwołujący nie dysponuje odpowiedziami na złożone wnioski w trybie dostępu do informacji o środowisku na podstawie ustawy z 3 października 2008 roku o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, zastrzega możliwość przedłożenia do chwili zamknięcia rozprawy dowodów potwierdzających dopuszczenie się przez PU HETMAN sp. z o.o. naruszeń także w innych gminach niż Pruszków i Warszawa, także w innym zakresie niż decyzje na podstawie art. 9x u.c.p.g. Odwołujący wskazuje na art. 109 ust. 1 pkt 3 p.z.p. /…/ prawomocne skazanie za przestępstwo lub wykroczenie, o którym mowa w pkt 2 lit. a lub b, tj. za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kk, a także za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny. Z informacji prasowych wynika, że M.S. – Prezes Zarządu Przedsiębiorstwa HETMAN sp. z o.o. został uznany winnym wykroczeń przeciwko środowisku. dowód: informacja prasowa z 12 października 2021 r. Trzeci prawomocny wyrok karny dla prezesa i miażdżący raport NIK o PU Hetman sekcja/informacje/czytaj/7418miazdzacy_raport_nik_o_pu_hetman.html Ponadto, Odwołujący na podstawie informacji uzyskanej z oficjalnego portalu kontroli prowadzonego przez GIOŚ powziął wiedzę, że w toku kontroli prowadzonej przez W IOŚ względem PSZOK PU HETMAN sp. z o.o. przy ul. Turystycznej 37 w Nadarzynie w okresie 20 maja 2021-28 maja 2021 stwierdzono nieprawidłowości i nałożono mandat za wykroczenie przeciwko środowisku. dowód: zrzut ekranu ze strony internetowej https://iswk.gios.gov.pl/#podmiot-9101105410 Powyższe okoliczności powinny zostać ujawnione Zamawiającemu, jednakże Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN fakt nieprawidłowości i nałożonych sankcji zataił. Stosownie zaś do art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. z postępowania wykluczyć można wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. zataił przed Zamawiającym informacje istotne z punktu widzenia oceny, czy nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mianowicie ani składając ofertę, ani w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia składanym w niniejszym postępowaniu na wezwanie Zamawiającego nie wskazał, że dopuścił się naruszeń przepisów ochrony środowiska, które skutkowały nałożeniem na niego kar administracyjnych w drodze ostatecznych decyzji administracyjnych – niezależnie od tego, czy takie decyzje uważa za słuszną i czy je zaskarżył do właściwych organów czy sądów administracyjnych. Wykonawca obowiązany był do ujawnienia nałożonych na niego kar administracyjnych, a także do poinformowania go o pozostałych okolicznościach opisanych powyżej, które stanowić mogą podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania, a w celu wykazania, że nie podlega wykluczeniu do udowodnienia Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki z art. 110 ust. 2 ustawy pzp, czego wykonawca PU HETMAN zaniechał. Załączono: skan decyzji nr 11/GO2023 z dnia 15 lutego 2023 r., korespondencja mailowa z Biurem Gospodarki Odpadami m.st. Warszawy, skan decyzji nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. 9.skan decyzji nr 1/2023 z dnia 13 września 2023 r., korespondencja mailowa z Wydziałem Ochrony Środowiska UM Pruszkowa, informacja prasowa z 19 października 2021 r. Ponad pół miliona kar dla Przedsiębiorstwa Usługowego Hetman , pismo GIOŚ z dnia 13 października 2022 r., informacja prasowa z dnia 10 września 2023 r. Przedsiębiorstwo HETMAN zobowiązane do wstrzymania działalności/pl/sekcja/ informacje/czytaj/7565_przedsiebiorstwo_hetman_zobowiazane do_ wstrzymania_ dzialalnosci. Html, informacja ze strony mazovia.pl https://bip.mazovia.pl/pl/bip/pozwolenia-zawiadomieniaobwieszczenia-decyzje/pozwolenia-zintegrowane/decyzjedotyczace-pozwolenzintegrowanych/rok-2022/decyzja-nr-5922pzz-z-19-maja-2022-r-decyzja-nie-jestostateczna.html , informacja prasowa z 5 grudnia 2022 r. Po 8 latach PU Hetman dalej bez pozwolenia zintegrowanego 7534po_8_latach_pu_ hetman _ dalej_bez_pozwolenia_zintegrowanego.html, wystąpienie pokontrolne NIK, informacja prasowa z 12 października 2021 r. Trzeci prawomocny wyrok karny dla prezesa i miażdżący raport NIK o PU H e t m a n 7418miazdzacy_raport_nik_o_pu_hetman.html, zrzut ekranu ze strony internetowej https://iswk.gios.gov.pl/#podmiot-9101105410 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie udzielonej dnia 4 czerwca 2024 r. oświadczył, co następuje: „ Informuję o uwzględnieniu zarzutów Odwołania w części, to jest w zakresie zarzutów nr 1 i 5, a mając na względzie okoliczność, że Zamawiający unieważni czynność objętą zaskarżeniem, to jest wybór oferty Przedsiębiorstwa Usługowego HETMAN sp. z o.o., a następnie przeprowadzi ponowne badanie i ocenę ofert, odrzucając ofertę w/w wykonawcy, wniósł o oddalenie Odwołania w pozostałym zakresie. W ocenie Zamawiającego zarzuty wniesione przez Odwołującego: naruszenia art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. (zarzut nr 1) oraz naruszenia art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. (zarzut nr 5) są uzasadnione. Brak jest natomiast podstaw prawnych do uwzględnienia pozostałych zarzutów. Mając na uwadze powyższe, wnosi, jak na wstępie. Ponadto uzasadnienie stanowiska zamawiający przedstawił w piśmie procesowym z dnia 5 czerwca 2024 r., jak niżej. Niezależnie od zasadności uwzględnienia zarzutu nr 1 i 5, Zamawiający stoi na stanowisku, że brak jest podstaw prawnych do uwzględnienia zarzutów nr 2, 3, 4. Przemawiają za tym następujące argumenty. (w tym zakresie stanowisko bezprzedmiotowe wobec cofnięcia zarzutów 2, 3 i 4, (przyp. KIO)). Odwołujący cofnął zarzuty odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego tj. w odniesieniu do zarzutów 2 – 4 odwołania. Przystępujący: Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania, a wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów 1 i 5, wniósł na posiedzeniu sprzeciw w odniesieniu do tej czynności zamawiającego. Przedstawił stanowisko w piśmie procesowym i do protokołu rozprawy wskazując w szczególności, że nie zaistniały przesłanki zastosowania wobec niego art. 109 ust. 1 pkt 2c zważywszy, iż decyzje administracyjne wskazane w odwołaniu nie dotyczą obowiązków wynikających z „prawa ochrony środowiska”, lecz innych ustaw tj. ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach oraz ustawy o odpadach, które są odrębnym od ustawy – Prawo ochrony środowiska, regulacjami. Ponadto decyzje te zostały zaskarżone do sądu administracyjnego, a w odniesieniu do co najmniej trzech z nich sąd wydał postanowienie o wstrzymaniu ich wykonalności. Wskazał nadto, że niektóre decyzje zostały wydane przez organy samorządu terytorialnego, a nie organy ochrony środowiska. Wskazał na obowiązki informacyjne przewidziane w formularzu JEDZ, które nie zaistniały. Ponadto stwierdził, że wobec cofnięcia zarzutów 2, 3 i 4 przez odwołującego, zarzut nr 5 stał się bezprzedmiotowy, jako że przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 nie jest przesłanką samodzielną bez powiązania z innymi wskazanymi w przepisie. Wskazał także, że w odniesieniu do fakultatywnych przesłanek wykluczenia należy zwracać uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości, które ewentualnie stwierdzono, powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów podlegających rozpatrzeniu. Uznając za zbędne ponowne przytaczanie stanu faktycznego przedstawionego w stanowiskach, w tym w pismach stron i uczestnika, stwierdza się, jak poniżej. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp należy wskazać, że przepis traktuje o ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Izba nie podziela stanowiska przystępującego, iż przepis dotyczy jedynie ustawy – Prawo ochrony środowiska. W rzeczywistości odnosi się do szeregu ustaw dotyczących ochrony środowiska. Już w komentarzu dotyczącym art. 109 ustawy pzp pod. Red. H. Nowaka i M. Winiarza, firmowanym przez Urząd Zamówień Publicznych wskazuje się, że „W myśl art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp wykluczeniu może podlegać wykonawca, któremu wymierzono ostateczną decyzją administracyjną karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym. Wymierzanie administracyjnych kar pieniężnych za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska przewidują w szczególności: art. 298–321 Prawa ochrony środowiska, art. 88 i 89 ustawy o ochronie przyrody oraz art. 194–202 ustawy o odpadach.”, a „Przepisy o wykroczeniach przeciwko środowisku są zawarte w kilkudziesięciu ustawach chroniących środowisko. Do najważniejszych należy zaliczyć: art. 330–361 Prawa ochrony środowiska, art. 127 i art. 131 ustawy o ochronie przyrody, art. 171–192 ustawy o odpadach i art.476–478 Prawa wodnego.” „Zgodnie z art. 16 § 1 Kpa ostateczną decyzją jest decyzja, od której nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a więc decyzja wydana w II instancji w następstwie postępowania odwoławczego lub wydana w wyniku powtórnego rozpoznania sprawy /…/” (ibidem). Należy stwierdzić, że fakt zaskarżenia decyzji administracyjnej do sądu administracyjnego, a nawet postanowienie o wstrzymaniu jej wykonalności, nie powoduje, iż decyzja nie istnieje w obrocie prawnym i nie odbiera jej przymiotu ostateczności. W sprawie rozpatrywanej wykazano fakt wydania decyzji administracyjnych w przedmiotowym zakresie wobec ich przyznania, nawet jeśli pominąć informacje przedstawione w środkach komunikacji publicznej. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp Izba uznaje, że przepis może i jest samodzielną przesłanką wykluczenia z postępowania, jako że brak przedstawienia istotnej informacji mającej znaczenie przy ocenie ewentualnych przesłanek wykluczenia jest wprowadzeniem w błąd zamawiającego co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. W przedmiotowym zarzucie odwołujący wskazał na okoliczności faktyczne, które powinny były być przedstawione zamawiającemu, tj. oprócz opisanych decyzji administracyjnych także fakt ukarania Prezesa Zarząd spółki odwołującego za wykroczenie przeciwko środowisku. Ponadto wymierzenia kar pieniężnych w formie grzywny został potwierdzony, a mandat nakładany w postępowaniu uproszczonym, również jest grzywną w rozumieniu prawa o wykroczeniach. Należy także zauważyć, że wykluczenie wykonawcy nie jest limitowane wysokością wymierzonej kary pieniężnej. Wprawdzie niewielka kwota kary pieniężnej może być podstawą do niewykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 3 ustawy pzp, jednakże decyzja w tym względzie należy do zamawiającego, który ocenia, czy zachodzi okoliczność potrzeby uznania stosownej proporcjonalności i niewielkiego uchybienia i kary w konkretnym postępowaniu. Jak jednak wskazano, nie jest w kompetencji wykonawcy taka ocena. W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego przystępującego w postaci uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i kosztów noclegu w ramach limitu ustawowego w kwocie 3 600 zł oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2123/22 WYROK z dnia 31 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: Kancelaria Radcy Prawnego N. F.-W. z siedzibą w Bydgoszczy (Lider Konsorcjum), Kancelaria Radcy Prawnego M. P.-F. z siedzibą w Bydgoszczy, Kancelaria Radcy Prawnego K. K. z siedzibą w Myślęcinku, Kancelaria Radcy Prawnego M.Z. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Muzyczną imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy, przy udziale wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J. z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: Kancelaria Radcy Prawnego N. F.-W. z siedzibą w Bydgoszczy (Lider Konsorcjum), Kancelaria Radcy Prawnego M.P.-F. z siedzibą w Bydgoszczy, Kancelaria Radcy Prawnego K.K. z siedzibą w Myślęcinku, Kancelaria Radcy Prawnego M. Z. z siedzibą w Bydgoszczy i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: Kancelaria Radcy Prawnego N. F.-W. z siedzibą w Bydgoszczy (Lider Konsorcjum), Kancelaria Radcy Prawnego M. P.-F. z siedzibą w Bydgoszczy, Kancelaria Radcy Prawnego K. K. z siedzibą w Myślęcinku, Kancelaria Radcy Prawnego M. Z.z siedzibą w Bydgoszcz, tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 2123/22 Zamawiający - Akademia Muzyczna imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na „Usługę obsługi prawnej we wszystkich aspektach działalności Akademii Muzycznej imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy przy ul. Słowackiego 7”, Nr nadany przez zamawiającego: ZP-PK-4/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2022/BZP 00218878/01 z dnia 2022-06-22. W dniu 13 sierpnia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Kancelaria Radcy Prawnego N. F.W. z siedzibą w Bydgoszczy (Lider Konsorcjum), Kancelaria Radcy Prawnego M. P.-F. z siedzibą w Bydgoszczy, Kancelaria Radcy Prawnego K. K. z siedzibą w Myślęcinku, Kancelaria Radcy Prawnego M. Z. z siedzibą w Bydgoszczy wnieśli odwołanie od czynności zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kancelarię Radcy Prawnego P. J., ul. M. Konopnickiej 61/21, 85-124 Bydgoszcz, pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań określonych w specyfikacji warunków zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji powyższego zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego. W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: • art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P.J., który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, • art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P.J., którego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, • art. 67 PZP w zw. z pkt VIII ust. 3 SWZ w zw. z pkt XI ust. 2 SWZ w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J. pomimo że załączniki do wyjaśnień dotyczące rażąco niskiej ceny oraz uzupełnień dokumentów dotyczących udziału w postępowaniu nie zostały opatrzone podpisem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem osobistym. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że: 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę obsługi prawnej we wszystkich aspektach działalności akademii Muzycznej imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy przy ul. Słowackiego 7”, zarejestrowane pod numerem Zamawiającego ZP-PK-4/2022 2. Zamawiający pismem z dnia 10 sierpnia 2022 r. poinformował Odwołującego, iż dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Kancelaria Radcy Prawnego P. J., (oferta została oceniona na 90 punktów) zaś oferta Odwołującego została wskazana przez Zamawiającego jako druga, po najkorzystniejszej, z wynikiem 72,99 punktów. 3. W zakresie dotyczącym oferty Kancelarii Radcy Prawnego P. J. należy wskazać, iż Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty pismem z dnia 26 lipca 2022 r. wezwał Wykonawcę Kancelaria Radcy Prawnego P.J.do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując, że cena oferty wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z powyższym Zamawiający wezwał między innymi do wyjaśnienia, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy, w szczególności dotyczące czasowego zaangażowania osób wykonujących usługę obsługi prawnej we wskazanym w SWZ wymiarze. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie stawki godzinowej przy realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia. 4. Ponadto, pismem z dnia 26 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Kancelaria Radcy Prawnego P. J. do uzupełnienia dokumentów, między innymi wskazując, że zgodnie z Rozdziałem VI. SWZ Warunki udziału w postępowaniu, w pkt 2 ppkt 2 a Wykonawca musi dysponować co najmniej 2 osobami posiadającymi wpis na listę radców prawnych lub listę adwokatów. 5. Pismem z dnia 28 lipca 2022 r. Wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego P. J. złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny i wskazał, że wcześniejszą obsługę prawną prowadziło 4-osobowe konsorcjum wykonawców na kwotę 206 640 złotych brutto, co ma stanowić potwierdzenie, że obsługa prawna u Zamawiającego może być prowadzona za kwotę w zbliżonej wysokości. Wykonawca przyjął do kalkulacji oferty 25 godzin w tygodniu, 100 godzin w miesiącu, wskazując średnią stawkę godzinową w odniesieniu do ceny ofertowej w przybliżeniu średnio 68 złotych brutto. Wykonawca wskazał, że stawki obowiązujące na podstawie zawieranych z Miastem Bydgoszcz umów na nieodpłatne porady prawne wynosi 60 złotych brutto za godzinę dyżuru. Wykonawca wziął pod uwagę skalkulowane koszty własne, które zostały dołączone do wyjaśnień. Wykonawca wskazał także, że średni koszt każdego z dwóch podwykonawców będzie oscylował w przybliżeniu około 1 000 zł brutto , przy czym Wykonawca nie załączył żadnych umów z podwykonawcami, z których miałyby wynikać takie stawki. II. Uzasadnienie zarzutów Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J., który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 1. W ocenie Wnioskodawcy oferta Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J. powinna zostać odrzucona także z tego względu, że nie spełnia ona wymagań określonych w SWZ dla Wykonawców. 2. Wykonawca składając Załącznik nr 2 do Oferty wskazał, że nie polega na zasobach żadnych podmiotów w niniejszym postępowaniu. Oznacza to, że Zamawiający może badać zdolność Wykonawcy P. J. do udziału w postępowaniu wyłącznie w zakresie doświadczenia i kwalifikacji odnoszących się do jego osoby. Innymi słowy, Wykonawca P. J. musi spełniać warunki udziału w postępowaniu samodzielnie, co w niniejszym postępowaniu jest niemożliwe. 3. W sekcji VI Warunki Udziału w Postępowaniu, w ust. 1 Zamawiający wskazał, że O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale VII SWZ, oraz spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z ust. 2 pkt 2, dysponowanie co najmniej 2 osobami posiadającymi wpis na listę radców prawnych lub/listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982r. o radcach prawnych (Dz. U z 2020r. poz.75 tekst jednolity) lub ustawą z dnia 26 maja 1982r. Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020r. poz.1651 tekst jednolity) lub posiadają wpis na listę prawników zagranicznych, prowadzoną przez okręgową radę Adwokacką lub Radę okręgowej Izby Radców prawnych zgodnie z ustawą z dnia 5 lipca 2002 o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2020r. poz. 823 tekst jednolity), które posiadają następujące doświadczenie co najmniej 3-letnie doświadczenie w wykonywaniu zawodu radcy prawnego lub/adwokata. 4. Oznacza to, że Wykonawca, który wskazuje, że nie będzie polegał na zasobach innych podmiotów w wykonywaniu zamówienia, nie może samodzielnie spełnić warunków udziału w postępowaniu, albowiem nie dysponuje dwiema osobami, posiadającymi doświadczenie zawodowe wymagane przez Zamawiającego. Jest to oczywiście naturalne i wymóg posiadania co najmniej 2 osób, które spełniają wymogi Zamawiającego jest racjonalny w tego typu postępowaniu. Po pierwsze, umowy z Podwykonawcami zawsze mogą zostać rozwiązane, a po drugie, Zamawiający musi wymagać posiadania przez Wykonawcę własnego zaplecza osobowego, które zapewni należyte wykonywanie usług, bez przerw lub bez konieczności poszukiwania każdorazowego zastępstwa dla nieobecnego. 5. Nadto, w ppkt b Zamawiający wskazał, że Wykonawcy muszą dysponować osobami posiadającymi niezbędne doświadczenie zawodowe. Osoby, które będą uczestniczyć w wykonywania przedmiotowego zamówienia posiadają minimum 3 -letnie doświadczenie w kompleksowej obsłudze prawnej instytucji sektora finansów publicznych. Na potwierdzenie spełniania tego warunku Wykonawca załączy ksero umowy/umów na kompleksową obsługę prawną jednostek sektora finansów publicznych potwierdzające zakres oraz okres świadczenia usługi na łączną kwotę nie mniejszą niż 200 000,00 zł. 6. Wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego P. J.nie spełnia wymagań udziału w postępowaniu w dwójnasób. Po pierwsze, użycie przez Zamawiającego liczby mnogiej w SWZ jednoznacznie wskazuje, ze Wykonawca musi dysponować co najmniej dwiema osobami, posiadającymi minimum 3-letnie doświadczenie w obsłudze prawnej sektora finansów publicznych. Wykonawca wskazując, że nie polega na zasobach innych podmiotów przedstawił zatem wyłącznie własne doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej, tym samym nie spełnia on wymagań udziału w postępowaniu, nie dysponuje bowiem osobami, a Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dopuszcza ofert Wykonawców, którzy wykonują działalność jednoosobowo, albowiem z uwagi na zakres przedmiotu zamówienia, nie jest celowe poleganie wyłącznie na doświadczeniu i kwalifikacjach jednej osoby. Korzystanie przez Wykonawcę z Podwykonawców, nie jest tym samym co „dysponowanie osobami”, o których mowa w SWZ. Czym innym jest wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, gdzie każda z osób odpowiada względem Zamawiającego za jego prawidłowe wykonanie, a czym innym podwykonawstwo, gdzie w przypadku usług, osoby te w ogóle nie odpowiadają względem Zamawiającego za jakość świadczonych usług. 7. Ponadto, Wykonawca nie przedstawił umowy kompleksowej obsługi prawnej jednostki sektora finansów publicznych na kwotę nie mniejszą niż 200 000 złotych. 8. W Załączniku nr 5 - Wykaz Usług Prawnych Świadczonych dla Jednostek Sektora Finansów Publicznych Wykonawca P. J. wskazał na obsługę Uniwersytetu Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy w latach 2016 - 2022 oraz Miasta Warszawy w latach 2021 - 2022. 9. Przedstawione przez Wykonawcę Porozumienie zmieniające umowę o pracę z dnia 14.06.2016 r. wskazuje na wynagrodzenie 3 100 złotych brutto miesięcznie oraz 35% premii regulaminowej, tj. 1 085 zł brutto, tj. łącznie 4 185 zł brutto miesięcznie. Oznacza to, że w zakresie 3 lat, Wykonawca otrzymał wynagrodzenie w kwocie 150 660 zł brutto, a zatem poniżej wymaganego 200 000 złotych wskazanego przez Zamawiającego. 10. Jednocześnie Wykonawca przedstawił umowę na obsługę prawną Miasta Warszawy na kwotę 35 976,00 złotych brutto, zatem w tym zakresie Zamawiający nie może zaliczyć Wykonawcy okresu wykonywania usług na rzecz tego podmiotu. 11. Ponadto, w Sekcji VI. ust. 2 pkt 4 Zamawiający wskazał, że Wykonawcy przedstawią wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie. Wykonawca przedstawi wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których były świadczone usługi. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. 12. Referencje Miejskiego Biura Finansów Oświaty M. St. Warszawy w Warszawie zostały wystawione 3 stycznia 2022 r., a zatem są starsze niż 3 miesiące przed dniem złożenia oferty. Referencje te zatem nie mogą zostać zaliczone Wykonawcy jako potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie referencje te nie wskazują na żadne zadania, inwestycje lub żadne inne konkretne czynności lub usługi wykonywane przez Wykonawcę, zatem nie stanowią one należytego potwierdzenia kwalifikacji zawodowych Wykonawcy. 13. Świadectwo pracy z dnia 30.11.2014 r. również nie może zostać przez Zamawiającego uwzględnione, albowiem Zamawiający wskazał jednoznacznie, że będzie brał pod uwagę jedynie doświadczenie zdobyte w okresie ostatnich 3 lat. 14. W swoich wyjaśnieniach z dnia 28 lipca 2022 r. Wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego P. J.załączył zaświadczenie z dnia 28 lipca 2022 r. o tym, że Pan P. J. jest zatrudniony na czas nieokreślony w pełnym wymiarze czasu pracy na stanowisku radcy prawnego. 15. Dokument ten wskazuje jednoznacznie, że Wykonawca P. J. nie będzie wykonywał osobiście zadania obsługi prawnej Akademii Muzycznej imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy, bowiem uniemożliwiają mu to aktualne obowiązki zawodowe. Wykonywanie pracy na pełny etat w wymiarze 40 godzin tygodniowo na innej uczelni wyższej uniemożliwia wykonywanie osobiście jakichkolwiek zadań na rzecz Zamawiającego w godzinach wskazanych przez niego w SWZ. 16. Z przedstawionych wyjaśnień można wysnuć uzasadnione przypuszczenie, że przeważającą część zadań będą wykonywać Podwykonawcy, którzy, jak już wskazano powyżej, nie mają odpowiedniego doświadczenia zawodowego a także ich doświadczenie zawodowe nie może być brane pod uwagę przez Zamawiającego, albowiem nie są to osoby, na których zasoby Wykonawca się powoływał. 17. Nawet gdyby Zamawiający mógł wziąć pod uwagę niezbędne doświadczenie zawodowe (minimum 3 lata doświadczenia jako radcowie prawni lub adwokaci), to należy wskazać, że takie doświadczenie nie zostało wykazane przez Podwykonawców. Sam fakt posiadania wpisu w CEIDG oraz wpisu na listę radców prawnych nie stanowi o posiadaniu jakiegokolwiek doświadczenia zawodowego w świadczeniu pomocy prawnej w okresie ostatnich 3 lat. 18. W związku z powyższym należy wskazać, że Wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego P. J. nie spełnia wymagań udziału w postępowaniu i jego oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP Zarzut naruszenia: 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P.J., którego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia 19. Wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego P.J. złożył formularz oferty na kwotę 243 451,44 złote brutto. W ocenie Wnioskodawcy oferta niniejsza świadczy o zaproponowaniu przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny i w takim zakresie nie daje gwarancji Zamawiającemu należytego wykonania kontraktu. 20. Zamawiający w SWZ określił szacowaną, minimalną liczbę godzin wykonywania usług w tygodniu na 25 godzin tygodniowo (15 godzin w ramach dyżuru w siedzibie Zamawiającego i średnio 10 godzin tygodniowo obsługi poza siedzibą Zamawiającego). Daje to średnio około 100 godzin miesięcznie na obsługę kontraktu. Oferta Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J.wskazuje 6 762,54 zł brutto za miesiąc wykonywania usługi, a zatem średnią stawkę 67,6254 złote brutto za godzinę usługi. 21. Zważywszy na to, że Wykonawca wskazał aż dwóch podwykonawców, w ocenie Wnioskodawcy oferta w stawce poniżej około 55 złotych netto za godzinę jest stawką dalece odbiegającą od stawek rynkowych za usługi prawnicze, a co za tym idzie, powinna budzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego odnośnie jakości oferowanych przez Wykonawcę usług z uwagi na to, że świadczone usługi obejmować będą przede wszystkim nie tylko bieżącą obsługę uczelni, ale także obsługę inwestycji polegającej na budowie nowego kampusu Akademii Muzycznej, o wartości kontraktu przekraczającej 390 milionów złotych. Obsługa takiego zlecenia wymaga nie tylko osobistego zaangażowania Wykonawcy oraz jego Podwykonawców, ale także zaplecza osobowego, umożliwiającego bieżące reagowanie na sytuacje w inwestycji, bieżące archiwizowanie dokumentacji, raportowanie Zamawiającemu, itd. 22. Ponadto, Wykonawca nie dołączył do oferty żadnych umów z Podwykonawcami wskazującymi na to, jaką stawkę godzinową są oni gotowi przyjąć. Takie umowy Wykonawca powinien mieć zawarte już przed złożeniem oferty, bowiem stanowią one immanentny składnik ceny ofertowej. 23. Zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. I dalej, zgodnie z ust. 2 pkt 1 PZP, W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 24. Tym samym Zamawiający w niniejszym przypadku ma obowiązek wezwać Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień oraz dowodów wskazujących na to, że zaproponowana przez niego cena usługi nie jest rażąco niska. Wnioskodawca wskazuje w tym miejscu, że wyjaśnieniem nie będzie samo podanie stawki godzinowej za świadczenie usług. Wyjaśnienia Wykonawcy muszą doprowadzić do przekonania Zamawiającego, że zaoferowana cena nie spowoduje nieprawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. 25. Istotą wyjaśnień Wykonawcy nie jest wskazanie przyczyn, dla których cena ofertowa Wykonawcy jest rażąco niska, a przekonanie Zamawiającego, że w istocie oferta nie ma charakteru rażąco niskiej. 26. Nie ulega wątpliwości, że usługa obsługi prawnej Akademii Muzycznej we wszystkich aspektach jej działalności wraz z zabezpieczeniem obsługi prawnej inwestycji polegającej na budowie nowego kampusu uczelni o wartości przekraczającej 390 milionów złotych jest usługą specjalistyczną, wymagającą specjalistycznej wiedzy i doświadczenia. 27. W celu wykazania, że oferta Wykonawcy nie jest rażąco niska, nie wystarczy przedstawić umów z podwykonawcami, którzy godzą się na pracę za stawkę w wysokości 50 złotych netto za godzinę. Wymagane jest także wykazanie, że stawka ta jest realna do osiągnięcia przy zatrudnieniu specjalistów, którzy spełniają wymagania udziału w przetargu oraz posiadającą niezbędne doświadczenie i kwalifikacje do obsługi inwestycji budowlanej o niespotykanej w Polsce skali. 28. Jak wskazuje wykonawca w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, w poprzednim przetargu wygrała oferta z wartością 206 640 złotych brutto, co stanowi 6 880,00 zł brutto miesięcznie. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca nie zwrócił jednak uwagi, że poprzednie postępowanie przetargowe obejmowało 30 miesięcy (a nie 36 jak obecnie) oraz obejmowało świadczenie usług przez 16 godzin tygodniowo, tj. średnio 64 godziny w miesiącu, a zatem stawka godzinowa wykonawcy, który został wyłoniony 3 lata temu wynosiła średnio 107,62 złote brutto miesięcznie, a zatem o około 40% wyższa, niż stawka zaoferowana obecnie przez Wykonawcę Kancelaria Radcy Prawnego P.J.. 29. Co nie mniej istotne, obsługa prawna realizowana na podstawie poprzedniego przetargu nie obejmowała kompleksowej obsługi prawnej inwestycji w postaci budowy nowego kampusu Akademii Muzycznej na kwotę ponad 390 000 000,00 złotych. 30. W swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawca wskazuje, że są prawnicy w Bydgoszczy, którzy świadczą usługi prawne za mniejsze stawki - wskazując jako przykład stawki obowiązujące w Urzędzie Miasta Bydgoszczy na świadczenie nieodpłatnych porad prawnych dla mieszkańców Bydgoszczy. Porównanie to w sposób jaskrawy obrazuje, że oferta Wykonawcy zawiera w istocie rażąco niską cenę, albowiem nie jest porównywalna usługa dokonywania zwykłych, ustnych porad prawnych w bieżących sprawach życia codziennego mieszkańców Bydgoszczy z usługą kompleksowej obsługi prawnej podmiotu tak złożonego jak publiczna uczelnia wyższa, dodatkowo obsługa ta obejmuje obsługę ww. inwestycji, która cechuje się znacznym poziomem skomplikowania oraz konieczności wykonywania usług dalece ponad standardowy przewidziany limit godzin. 31. W odpowiedzi na pytania do SWZ Zamawiający wskazał, że nie przewiduje możliwości wypłaty dodatkowego wynagrodzenia za przekroczenie liczby godzin wykonywania usługi ponad godziny wskazane w SWZ, a wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie nie wskazują, że wziął on ten czynnik pod uwagę. 32. Dalej Wykonawca wskazuje w udzielonych wyjaśnieniach, że jego Podwykonawcy będą świadczyć usługi za mniej więcej 1 000 złotych brutto miesięcznie. Wykonawca P. J. nie załączył do wyjaśnień umów zawartych z Podwykonawcami z datą ich zawarcia wcześniejszą niż data złożenia oferty (w ogóle nie złożył takich umów), zatem wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie Zamawiający powinien uznać jako niewystarczające. 33. Za niewystarczające należało uznać także wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie przeciętnego wynagrodzenia radców prawnych na terenie Bydgoszczy - zrzuty ekranu z komputera Wykonawcy nie stanowią dowodów, jednocześnie informacje zawarte w tych zrzutach ekranu wskazują jednoznacznie, że radcowie prawni przeciętnie otrzymują miesięczne wynagrodzenie znacznie wyższe, od wynagrodzenia wskazanego w wyjaśnieniach przez Wykonawcę. Jednocześnie takie informacje w żaden sposób nie uwzględniają specyfiki świadczenia usług, które Wykonawca ma świadczyć w niniejszym postępowaniu, co również świadczy o niedostatecznym rozeznaniu Wykonawcy o cenach usług prawniczych na rynku, a tym samym stanowi o rażąco niskiej cenie oferty oraz zagrożeniu Zamawiającego nienależytym wykonaniem usług. 34. W wyroku KIO 1443/21 Izba uznała, że wykonawca wybrany do zrealizowania zamówienia na usługę tłumaczeń wraz z ich weryfikacją przyjął nierealne założenia co do wysokości kosztów pracy. Wykonawca wycenił koszty pracy tłumaczeń i weryfikatorów na poziomie minimalnej stawki godzinowej, podczas gdy średnie wynagrodzenie tłumaczy w okresie składania ofert w postępowaniu wynosiło ponad 5 tys. zł brutto. 35. Izba przychyliła się do twierdzeń odwołującego, który kwestionował wysokość wynagrodzeń tłumaczy i weryfikatorów - native speakerów w wysokości minimalnej stawki za godzinę pracy, uznając, że tak niskie koszty wynagrodzeń są nierealne w warunkach rynku usług tłumaczeniowych. 36. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 1443/21 Zamawiający oceniający wyjaśnienia z należytą starannością powinien uznać, że Wykonawca odmówił mu podania kalkulacji i próbuje sugerować, że przy wykonywaniu przedmiotowych usług może zastosować stawkę najniższego wynagrodzenia - 18,30 zł za godzinę. 37. Przyjęcie tego twierdzenia za prawdziwe jest sprzeczne z powszechnie znanymi danymi na temat wynagrodzenia tłumaczy. Co istotne, informacje o średnich wynagrodzenia tłumaczy są udostępnianie i powszechnie znane. Wskazać należy, że w realiach rynkowych osoby o kwalifikacjach wymaganych dla realizacji przedmiotowego zamówienia otrzymują wynagrodzenie znacznie wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z danych podmiotów prowadzących działalność w branży zasobów ludzkich wynika, że w latach 20172020 mediana płac na stanowisku tłumacza wynosiła 5100-5450 zł brutto. 38. Brak szczegółowej kalkulacji, odmowa podania danych oraz ogólne sformułowania zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny o stawce 18,30 jednoznacznie wskazują, że cena jest rażąco niska. 39. W postępowaniu odwoławczym o sygn. akt: KIO 1620/16, KIO 1643/16 - odwołujący kwestionował przyjętą przez jednego z wykonawców wycenę wynagrodzeń informatyków zaangażowanych do realizacji zamówienia. Zarzucając rażąco niską cenę w ofercie tego wykonawcy, odwołujący wskazywał: Wysokość wynagrodzenia kosztorysowego zaoferowana przez C. abstrahuje od warunków rynkowych zatrudniania informatyków. Bez względu na formę zatrudnienia (umowa o pracę, umowa cywilnoprawna) nie ma możliwości, aby koszt zatrudnienia informatyka wynosił 12,50 zł netto lub mniej w przeliczeniu na godzinę wynagrodzenia. Jest to stawka nierealna, nawet przy uwzględnieniu najbardziej sprzyjających okoliczności (np. miejsca pracy poza Warszawą w mniejszych ośrodkach, dysponowania zasobami o właściwych kompetencjach, ale stosunkowo mniejszym doświadczeniu i mniejszych wymaganiach finansowych). Izba przychyliła się do twierdzeń odwołującego, uznając, że złożona przez wykonawcę oferta zawierała rażąco niską cenę. 40. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1620/16, KIO 1634/16 (...) na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy były dostateczne dla uznania, iż stawka roboczogodziny 15,38 zł brutto uwzględniała rzeczywisty koszt związany z wykonaniem części zamówienia rozliczanej kosztorysowo. [...] W ocenie Izby, wykonawca nie podołał ciężarowi dowodowemu w składanych wyjaśnieniach, iż stawka 15,38 zł uwzględnia rzeczywiste koszty pracy informatyków. W żaden sposób wyjaśnienia nie pozwalały odnieść podanych kwot, na jakich wskazane osoby są zatrudnione do stawki roboczogodziny. Wykonawca w sposób bardzo lakoniczny stwierdził jedynie, że wynagrodzenie, jakie otrzyma od Zamawiającego, nie pozwoli na pokrycie kosztów wynagrodzenia pracowników z uzyskanego wynagrodzenia, które w sposób znaczący odbiegały od najniższego miesięcznego wynagrodzenia. Jednocześnie zaproponowana stawka zbliżona była do wyliczeń Odwołującego, których podstawą była kwota najniższego miesięcznego wynagrodzenia. 41. Zarówno Komisja Przetargowa, jak i Izba nie były w stanie w oparciu o złożone wyjaśnienia przyjąć, że stawka 15,38 zł/rbh odpowiada kosztom, jakie poniesie pracodawca z tytułu wykonania tej części zamówienia przez specjalistów zatrudnionych za wynagrodzeniem wskazanym w wyjaśnieniach. Prowadziło to do stwierdzenia, że cena oferty została skalkulowana poniżej rzeczywistych kosztów, a tym samym nosi znamiona rażąco niskiej. 42. W wyroku KIO 304/21 Izba uznała, że zasadne jest wezwanie wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy jego założenia co do wysokości wynagrodzeń pracowników, co prawda nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, jednak budzą wątpliwości, czy za taką stawkę możliwe jest zatrudnienie pracowników realizujących konkretne zadania w ramach zamówienia. Wątpliwości dotyczyły poziomu wynagrodzeń kluczowych ekspertów w ramach zamówienia na pełnienie usług nadzoru i zarządzania kontraktem: głównego specjalisty do spraw rozliczeń, głównego specjalisty do spraw roszczeń oraz technologa. Należy zauważyć, że przygotowując postępowanie, zamawiający oszacował stawki wynagrodzenia osób pracujących na tych stanowiskach na poziomie przekraczającym wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę. 43. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 304/21 W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł, a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje są w formule współpracy B2B w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy, że ww. pozycje formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych, a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 "liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał "880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna, w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione. 44. W realiach niniejszego postępowania należy wskazać, że Podwykonawcy wskazani przez Wykonawcę P. J. są kluczowymi ekspertami, albowiem Wykonawca wskazał te osoby do obsługi niemal pełnego zakresu usługi. Zatem wynagrodzenie Podwykonawców powinno być adekwatne do zakresu powierzonych im zadań. 45. Zatem z uwagi na zaproponowanie rażąco niskiej ceny, oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona. Zarzut naruszenia art. 67 PZP w zw. z pkt VIII ust. 3 SWZ w zw. pkt XI ust. 2 SWZ w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P.J. pomimo że załączniki do wyjaśnień dotyczące rażąco niskiej ceny oraz uzupełnień dokumentów dotyczących udziału w postępowaniu nie zostały opatrzone podpisem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem osobistym. 46. Zgodnie z art. 67 PZP, Zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. 47. W punkcie VIII ust. 3 SWZ Zamawiający wskazał: dokumenty składa się za pośrednictwem Platformy zakupowej, na której prowadzone jest postepowanie w formie elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem osobistym. 48. W punkcie XI ust. 2 SWZ Zamawiający wskazał: Ofertę, oświadczenia o których mowa w art.125 ust.1 Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w postaci elektronicznej w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności formatach txt, rtf, pdf, doc, docx, odt. Ofertę, a także oświadczenie o jakim mowa w rozdziale VII ust.1 SWZ składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej opatrzonej podpisem osobistym. 49. Wykonawca do wyjaśnień złożył między innymi: Zaświadczenie o wpisie na listę radców prawnych J. S., R. Ś., P. J., polisy OC, zaświadczenie o zatrudnieniu Radcy Prawnego P. J. oraz szereg innych dokumentów, z których żaden nie został opatrzony podpisem elektronicznym, zatem dokumenty te nie powinny zostać wzięte pod uwagę przez Zamawiającego, a tym samym oferta podlegała odrzuceniu. W związku z powyższymi zarzutami, Zamawiający w niniejszym postępowaniu w sposób rażący naruszył przepisy PZP, w związku z czym dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, a tym samym postępowanie obarczone jest wadą, która może zostać usunięcia skutecznie jedynie poprzez wniesienie niniejszego odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 sierpnia 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego nie naruszono żadnych przepisów, w tym w szczególności nie dokonano naruszenia, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego należy podnieść, co następuje: Ad. 1.) Zgodnie z wymogami zawartymi w Pkt VI.2. SWZ o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać Wykonawcy, którzy m.in. dysponują „co najmniej 2 osobami posiadającymi wpis na listę radców prawnych lub/listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982r. o radcach prawnych (Dz. U z 2020r. poz.75 tekst jednolity) lub ustawą z dnia 26 maja 1982r. Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020r. poz.1651 tekst jednolity) lub posiadają wpis na listę prawników zagranicznych, prowadzoną przez okręgową radę Adwokacką lub Radę okręgowej Izby Radców prawnych zgodnie z ustawą z dnia 5 lipca 2002 o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2020r. poz. 823 tekst jednolity), które posiadają następujące doświadczenie co najmniej 3-letnie doświadczenie w wykonywaniu zawodu radcy prawnego lub/adwokata, Zamawiający wymaga, żeby usługa była wykonywana przez osoby wskazane w ofercie Wykonawcy. Każdorazowa zmiana osób świadczących usługi wymaga uprzedniej zgody Zamawiającego.” Ponadto, Zamawiający określił wymagane doświadczenie zawodowe Wykonawcy w obsłudze jednostek sektora finansów publicznych, wskazując, iż musi on dysponować osobami posiadającymi niezbędne doświadczenie zawodowe. Osoby, które będą uczestniczyć w wykonywania przedmiotowego zamówienia posiadają minimum 3 - letnie doświadczenie w kompleksowej obsłudze prawnej instytucji sektora finansów publicznych. Na potwierdzenie spełniania tego warunku Wykonawca załączy ksero umowy/umów na kompleksową obsługę prawną jednostek sektora finansów publicznych (dalej jako: „j.s.f.p”) potwierdzające zakres oraz okres świadczenia usługi na łączną kwotę nie mniejszą niż 200 000,00 zł.” W celu potwierdzenia spełniania opisanych wyżej warunków udziału w postępowaniu Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby. W ocenie Zamawiającego błędne zaznaczenie przez Przystępującego w pkt 8 formularza oferty, że nie polega na zdolnościach innych osób w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu nie dyskwalifikuje złożonej oferty, skoro załączone do oferty dokumenty oraz zawarte w pkt 7 formularza oferty oświadczenie o korzystaniu przy realizacji umowy z podwykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu niewątpliwie wskazywały na wykorzystanie zasobów wskazanych podwykonawców przez Przystępującego. Rozważania Odwołującego dotyczące braku możliwości polegania na zasobach podwykonawców jest nieprawidłowe i sprzeczne z licznymi orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Przystępujący wykazał także dysponowanie co najmniej dwiema osobami, posiadającymi minimum 3-letnie doświadczenie w obsłudze prawnej jednostki sektora finansów publicznych, przedkładając własną umowę oraz zaświadczenie oraz świadectwa pracy radcy prawnego R. Ś., z których wynika ponad trzyletnie doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych na kwotę przewyższającą 200.000 zł u każdego z nich. Należy podkreślić, że kwota 200.000 zł - jako minimalna wartość wynagrodzenia uzyskanego przez osoby świadczące kompleksową obsługę prawną jednostek sektora finansów publicznych nie odnosi się do minimalnego trzyletniego doświadczenia tych osób, jak zdaje się sugerować Odwołujący. Ad. 2.) Ponieważ cena oferty Przystępującego była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP (wynosiła 52,53% średniej cen wszystkich ofert), Zamawiający wezwał tego Wykonawcę - na podstawie art. 224 PZP - do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia oferowanej ceny wykonania usługi. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia były na tyle przekonujące, że nie pozwoliły na podtrzymanie wątpliwości co do możliwości należytej realizacji umowy przez Wykonawcę. Przeliczona przez Odwołującego stawka godzinowa w wysokości 67,62 zł brutto za godzinę świadczenia usług prawnych jest wprawdzie stawką konkurencyjną wobec pozostałych ofert, jednak nie można powiedzieć, aby w drastyczny sposób odbiegała od stawek rynkowych funkcjonujących w miejscu świadczenia usługi. Ponadto znacznie przekracza stawki minimalne określone w obowiązujących przepisach. Kalkulacja wynagrodzenia Przystępującego zawarta w jego wyjaśnieniach z 28 lipca 2022 r. wskazuje, iż możliwa jest należyta realizacji obowiązków wynikających z umowy w oparciu o zaproponowane przez tego Wykonawcę wynagrodzenie. Nie należy także tracić z pola widzenia okoliczności, że ze względu na charakter umowy zlecenia Zamawiający nie będzie pozbawiony prawa jej wcześniejszego rozwiązania w przypadku nienależytego jej wykonywania przez Wykonawcę. Pozwalają bowiem na to zarówno ogólne przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące umów wzajemnych, jak i przepis art. 746 § 1 i 3 k.c. Odnosząc się do wyliczeń Odwołującego dotyczących wynagrodzenia wynikającego z poprzednio obowiązującej umowy o obsługę prawną Zamawiającego należy zauważyć, iż Odwołujący błędnie określił jego wysokość wskazując, że średnia stawka godzinowa wynosiła 107,62 zł brutto. Nie uwzględnił bowiem świadczenia przez wykonawcę usług poza 16 godzinami tygodniowo przeznaczonymi na dyżury, do czego był zobowiązany na podstawie obowiązującej umowy. Ad. 3.) Zgodnie z Pkt XI.2. SWZ ofertę, oświadczenia o których mowa w art.125 ust.1 PZP, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w postaci elektronicznej w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności formatach txt, rtf, pdf, doc, docx, odt. Ofertę, a także oświadczenie o jakim mowa w rozdziale VII ust.1 SWZ składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej opatrzonej podpisem osobistym. Natomiast zgodnie z Pkt VIII.1-3. SWZ oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania należy złożyć za pośrednictwem platformy zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie w formie elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem osobistym. Zamawiający nie oczekiwał opatrzenia dokumentów składanych wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny podpisem zaufanym lub elektronicznym podpisem osobistym i nie dostrzega w braku tych podpisów naruszenia sformułowanych przez siebie wymagań. Stan faktyczny: Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2022/BZP 00218878/01 z dnia 2022-06-22. W dniu 13 sierpnia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Kancelaria Radcy Prawnego N. F.-W. z siedzibą w Bydgoszczy (Lider Konsorcjum), Kancelaria Radcy Prawnego M. P.F. z siedzibą w Bydgoszczy, Kancelaria Radcy Prawnego K. K. z siedzibą w Myślęcinku, Kancelaria Radcy Prawnego M. Z. z siedzibą w Bydgoszczy wnieśli odwołanie od czynności zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kancelarię Radcy Prawnego P.J., ul. M. Konopnickiej 61/21, 85-124 Bydgoszcz, pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań określonych w specyfikacji warunków zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji powyższego zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego. W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: • art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P.J., który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, • art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J., którego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, • art. 67 PZP w zw. z pkt VIII ust. 3 SWZ w zw. z pkt XI ust. 2 SWZ w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J. pomimo że załączniki do wyjaśnień dotyczące rażąco niskiej ceny oraz uzupełnień dokumentów dotyczących udziału w postępowaniu nie zostały opatrzone podpisem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem osobistym. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: Kancelaria Radcy Prawnego N. F.-W. z siedzibą w Bydgoszczy (Lider Konsorcjum), Kancelaria Radcy Prawnego M. P.-F. z siedzibą w Bydgoszczy, Kancelaria Radcy Prawnego K. K. z siedzibą w Myślęcinku, Kancelaria Radcy Prawnego M.Z. z siedzibą w Bydgoszczy, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego P.J. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Marii Konopnickiej 61/21, 85124 Bydgoszcz. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2022 r. (pismo z dnia 22 sierpnia 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Stan prawny: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Stosownie do art. 67 ustawy PZP, zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu - stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. I. W pierwszej kolejności, zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P.J., który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, są zdaniem Izby niezasadne. Izba wskazuje, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 2 SWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: a) dysponowanie co najmniej 2 osobami posiadającymi wpis na listę radców prawnych lub/listę adwokatów zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982r. o radcach prawnych (Dz. U z 2020r. poz.75 tekst jednolity) lub ustawą z dnia 26 maja 1982r. Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020r. poz.1651 tekst jednolity) lub posiadają wpis na listę prawników zagranicznych, prowadzoną przez okręgową radę Adwokacką lub Radę okręgowej Izby Radców prawnych zgodnie z ustawą z dnia 5 lipca 2002 o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2020r. poz. 823 tekst jednolity), które posiadają następujące doświadczenie co najmniej 3-letnie doświadczenie w wykonywaniu zawodu radcy prawnego lub/adwokata, Zamawiający wymaga, żeby usługa była wykonywana przez osoby wskazane w ofercie Wykonawcy. Każdorazowa zmiana osób świadczących usługi wymaga uprzedniej zgody Zamawiającego. b) doświadczenie zawodowe w obsłudze jednostek sektora finansów publicznych Wykonawca dysponuje osobami posiadającymi niezbędne doświadczenie zawodowe. Osoby, które będą uczestniczyć w wykonywania przedmiotowego zamówienia posiadają minimum 3 -letnie doświadczenie w kompleksowej obsłudze prawnej instytucji sektora finansów publicznych. Na potwierdzenie spełniania tego warunku Wykonawca załączy ksero umowy/umów na kompleksową obsługę prawną jednostek sektora finansów publicznych (dalej jako: „j.s.f.p”) potwierdzające zakres oraz okres świadczenia usługi na łączną kwotę nie mniejszą niż 200 000,00 zł.” Natomiast, zgodnie z rozdziałem IX ust. 1-3 SWZ: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych 2. W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie do realizacji którego te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów”. Mając powyższe na uwadze, Izba nie zgadza się Odwołującym, że Przystępujący w „formularzu oferty nie powołuje się na zasoby żadnego podmiotu” i tym samym „taka oferta nie spełnia warunków udziału w postepowaniu”. Izba zważa, że co prawda, Przystępujący w pkt 8 formularza oferty zaznaczył, że nie polega na zdolnościach innych osób w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, jednakże w tym samym formularzu zaznaczył również pkt 7, oświadczając o korzystaniu przy realizacji umowy z podwykonawcami, tj. radcy prawnego J. S.oraz radcy prawnego R. Ś. „w zakresie pkt IV ust.3 ppkt 3 SIWZ - częściowo”. Zdaniem Izby, Odwołujący w ogóle nie wziął pod uwagę ani oświadczenia Przystępującego w zakresie w pkt 7 formularza oferty, a także to, że Zamawiający nie ograniczył okresu badania doświadczenia takich osób, ani też okresu, w którym miała zostać osiągnięta wartość usługi wykonanej przez takie osoby, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie z dnia 22 sierpnia 2022 r, a Odwołujący nie zaprzeczył na rozprawie. Przystępujący złożył ofertę, z której jednoznacznie wynikało, iż dysponuje zespołem co najmniej dwuosobowym spełniającym powyższe wymagania, przy czym do realizacji zamówienia będzie wykorzystywał osobiste świadczenie usługi przez niego samego, a także dwie osoby (wspomnianych powyżej dwóch radców prawnych), które na zasadzie podwykonawstwa będą realizować część usług. Świadczy o tym zaznaczenie przez Przystępującego liczbę 3 w formularzu oferty: „Wyznaczenie osób do współpracy odpowiedzialnych za realizację zleceń Zamawiającego: 3 ilość osób”. Należy zgodzić się z Przystępującym, który na rozprawie stwierdził, że „Zamawiający oczekiwał wyłącznie od wykonawcy zapewnienia dysponowania dwoma osobami o określonych kwalifikacjach, nie ograniczając formuły współpracy i podstawy dysponowania takimi osobami” oraz że „nie ma w specyfikacji jakichkolwiek ograniczeń co do możliwości korzystania z podwykonawców”, a powyższemu ani Zamawiający ani Odwołujący nie zaprzeczyli na rozprawie. Zdaniem Izby, przesądzającym o tym, że Przystępujący powołał się ostatecznie na zasoby innych podmiotów, przy jednoczesnym braku jego zaznaczenia w formularzu oferty w pkt 8, było zaznaczenie pkt 7 w formularzu oferty oraz przedłożenie oświadczeń radcy prawnego R. Ś.z dnia 29 czerwca 2022 r. i J.S. z dnia 28 czerwca 2022 r. (podpisane profilem zaufanym w dniu 29 czerwca 2022 r.), z których wynikało, iż zobowiązują się oni do realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego będąc podwykonawcą Przystępującego: „zobowiązuje się do wykonania zamówienia (usługa obsługi prawnej we wszystkich aspektach działalności Akademii Muzycznej imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy przy ul. Słowackiego 7) w zakresie opisanym w pkt lV ust. 3 pkt 3 lit a-s SlWZ na zasadzie podwykonawstwa”, co stanowiło w istocie spełnienie warunku, o jakim mowa w rozdziale IX ust. 3 SWZ (zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia). Z rozdziału IV ust. 3 SWZ wynika, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca będzie świadczyć na rzecz Zamawiającego usługi polegające w szczególności na: a. prowadzeniu bieżącej obsługi prawnej Zamawiającego; b. udzielaniu bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowaniu obowiązujących przepisów prawnych w konkretnych, zgłoszonych sprawach; c. opiniowaniu, a w razie konieczności sporządzanie projektów dokumentów, których wydawanie leży w zakresie działania Zamawiającego, d. sporządzaniu i opiniowaniu pod kątem formalno - prawnym projektów umów, aneksów do umów, kontraktów, porozumień i innych aktów prawnych na zlecenie Rektora i Kanclerza oraz na zlecenie komórek organizacyjnych Akademii ze szczególnym uwzględnieniem ich zgodności z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz innymi ustawami dotyczącymi szkolnictwa wyższego; e. sporządzaniu opinii prawnych na zlecenie komórek organizacyjnych Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 5 dni w przypadku sporządzania opinii w formie pisemnej oraz udzielaniu porad prawnych również w formie ustnej i e-milowej; f. reprezentowaniu Zamawiającego wobec podmiotów trzecich, we wszelkich sprawach zleconych przez Rektora lub Kanclerza; g. uczestniczeniu w rokowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, których celem jest nawiązanie, zmiana lub rozwiązanie stosunków prawnych; h. prowadzeniu spraw sądowych w imieniu Zamawiającego oraz Rektora przed sądami wszystkich instancji oraz organami administracji rządowej i samorządowej oraz kierowaniu spraw na drogę postępowania sądowego i egzekucyjnego, a także nadzór nad egzekucją zasądzonych należności; i. wsparciu prawnym w rozmowach prowadzonych przez Zamawiającego w celu zawarcia ugody lub porozumienia; j. bieżącej weryfikacji aktów wewnętrznych uczelni pod kątem ich aktualności oraz zgodności z obowiązującymi przepisami prawa. Baza wewnętrznych aktów prawnych uczelni zostanie udostępniona Wykonawcy przez pracowników administracji uczelni do początku roku akademickiego 2022/23. Dalsza rozbudowa i uzupełnianie bazy aktów wewnętrznych uczelni leżeć będzie po stronie Wykonawcy. k. współpracy z Zamawiającym w zakresie spraw związanych z windykacją należności z tytułu opłat i kar; l. opiniowaniu pism dotyczących prawdopodobieństwa nieściągalności wierzytelności i oszacowanie kosztów windykacji: m. opiniowaniu wniosków dotyczących możliwości prawnej umorzenia odsetek; n. sporządzaniu na wniosek Zamawiającego wykazu prowadzonych i zakończonych spraw spornych i sądowych; o. prowadzeniu obsługi prawnej i spraw związanych z inwestycjami realizowanymi przez Zamawiającego; p. opiniowaniu i uzgadnianiu pod względem formalno-prawnym porozumień i umów zawieranych z innymi podmiotami przez Zamawiającego; q. opiniowanie pod kątem zgodności z obowiązującymi przepisami wewnętrznych aktów prawnych Zamawiającego w tym regulaminów i procedur wewnętrznych; r. Obsługę prawną programów współfinansowanych ze środków zewnętrznych (w tym ze środków europejskich), których realizatorem bądź beneficjentem będzie Akademia Muzyczna imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy. Zamawiający przewiduje możliwość realizacji do 10 programów rocznie. s. Zamawiający może również włączyć do zakresu obowiązków Wykonawcy prowadzenie spraw nie wymienionych powyżej, jeżeli charakter prawny tych spraw dotyczy działalności Zamawiającego i odpowiada kwalifikacjom oraz uprawnieniom Wykonawcy. W zakresie świadczenia usług zawiązanych z zamówieniami publicznymi Wykonawca zobowiązany będzie do oceny przygotowywanej dokumentacji przetargowej jedynie pod względem prawnym. Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z rozdziałem IX ust. 7 SWZ: „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby przedstawia wraz z oświadczeniem o którym mowa w Rozdziale VII ust.1 SWZ, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw do wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postepowaniu, w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z katalogiem dokumentów określonych w Rozdziale VIII SWZ”. W wyniku powyższego, Zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2022 r. (wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 i art. 125 ust. 1 ustawy PZP), wezwał Przystępującego do uzupełnienia oświadczeń dotyczących przesłanek wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunku udziału w postępowaniu przez podwykonawców. Powyższe oświadczenia zostały złożone przez radcę prawnego J. S. w dniu 27 lipca 2022 r. oraz radcę prawnego R. Ś. w dniu 27 lipca 2022 r. (zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ), a które to Przystępujący przedłożył Zamawiającemu. Izba zwraca uwagę, że badając ofertę jakiegokolwiek Wykonawcy, trzeba badać okoliczności faktyczne, biorąc pod uwagę nie tylko zaznaczenia w danym dokumencie (w niniejszym postępowaniu w formularzu oferty), ale co ważniejsze konieczne jest badanie całości dokumentacji w danym postępowaniu i okoliczności faktyczne danej sprawy. Niezależnie od powyższego Izba zważa, że nawet uznając, tak jak to wywodzi w odwołaniu Odwołujący, że Przystępujący w ogóle nie powołał się na zasoby innych podmiotów (z czym Izba się nie zgadza), to Izba zważa, że zgodnie z art. 462 ust. 5 zd. 2 SWZ: „Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy”. Jednocześnie Izba zgadza się z Odwołującym, że „zakres zamówienia nie jest realny do wykonania przez 1 osobę fizyczną”. Jednakże nie jest tak, jak to stwierdza Odwołujący na rozprawie, że „wyłącznie wykonawca jako jedyna osoba będzie realizować zamówienie”. Po pierwsze dlatego, że Przystępujący wskazywał w piśmie z dnia 28 lipca 2022 r. w wyniku wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, że samodzielnie spełnia wymóg doświadczenia, ale w zakresie obsługi prawnej uczelni w ciągu ostatnich trzech lat i co odnosiło się do oceny punktowej oferty (zgodnie z rozdziałem XV ust. 1 pkt 1.2), a nie spełniania warunków udziału w postępowaniu, na co zwrócił uwagę także Przystępujący w piśmie z dnia 22 sierpnia 2022 r. Po drugie, z samego oświadczenia Przystępującego złożonego wraz z ofertą wynika, że: „zobowiązuje się do wykonania zamówienia (usługa obsługi prawnej we wszystkich aspektach działalności Akademii Muzycznej imienia Feliksa Nowowiejskiego w Bydgoszczy przy ul. Słowackiego 7) w całym zakresie opisanym w SIWZ jako główny wykonawca”, a co oznacza, zdaniem Izby, że do realizacji usługi będą zaangażowani także podwykonawcy. Izba zważa, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania minimum 3-letniego doświadczenia w obsłudze prawnej jednostki sektora finansów publicznych poprzez złożenie, w wyniku wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, tj.: - umowę o pracę z dnia 5 sierpnia 2014 r. na czas określony od dnia 1 września 2014 r. do dnia 31 sierpnia 2019 r.; - porozumienie zmieniające z dnia 14.06.2016 r. w związku z przejściem na stanowisko radcy prawnego (załączone wcześniej do oferty); - informację z dnia 9.10.2018 r. o przekształceniu umowy o pracę na czas określony w umowę o pracę na czas nieokreślony z dniem 22.11.2018 r.; - zaświadczenie z dnia 28.07.2022 r. z Działu Kadr i Szkolenia Uniwersytetu Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy potwierdzające okres zatrudnienia na stanowisku radcy prawnego. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że w odniesieniu ww. dokumentów oraz referencji z dnia 27 czerwca 2022 r. wydanych przez Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy wynika, iż od dnia 1.07.2016 r. do przynajmniej 27.06.2022 r. ( z zaświadczenia z Działu Kadr i Szkolenia Uniwersytetu Kazimierza Wielkiego nawet do 28 lipca 2022 r.) Przystępujący był zatrudniony na Uniwersytecie Kazimierza Wielkiego z wynagrodzeniem miesięcznym przynajmniej 3.100 zł netto, co przez łączny okres 72 miesięcy daje wartość samego wynagrodzenia netto w wysokości 223.200 zł, na co nie wliczały się odprowadzane przez pracodawcę składki na ubezpieczenie społeczne oraz zaliczek na podatek dochodowy oraz zlecenia w zakresie obsługi MBFO Miasta Stołecznego Warszawy. Natomiast, jeśli chodzi o podwykonawców, Izba zważa, że ze świadectwa pracy radcy prawnego R. Ś. z dnia 30 listopada 2014 r. wynika, że radca prawny R. Ś. był zatrudniony na stanowisku radcy prawnego na pełnym etacie na Uniwersytecie Kazimierza Wielkiego od dnia 1 lutego 2001 r. do dnia 30 listopada 2014 r. (dołączone do oferty przez Przystępującego). Tym samym, Izba stoi na stanowisku, że powyższe świadectwo pracy jedynie potwierdza spełnienie warunku przynajmniej 3-letniego doświadczenia w obsłudze jednostki sektora finansów publicznych, ale bez wymaganej kwoty, tj. ponad 200.000 zł. Dopiero dokumenty dołączone do pisma z dnia 22 sierpnia 2022 r. przez Przystępującego w postaci umowy o pracę z dnia 22 stycznia 2001 r. z wynagrodzeniem zasadniczym 1800 zł oraz aneksem do umowy o pracę z dnia 17 lipca 2008 r. z wynagrodzeniem zasadniczym 2.418 zł wynika spełnienie warunku przynajmniej 3-letniego doświadczenia w obsłudze jednostki sektora finansów publicznych na kwotę ponad 200.000 zł. W związku z powyższym, Izba zważa, że Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. wymogu przez podwykonawcę radcę prawnego R. Ś.. W odniesieniu zaś do radcy prawnego J. S., Izba wskazuje, że ani z oferty Przystępującego ani z dokumentów załączonych przez Przystępującego w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów, nie wynika posiadanie udokumentowanego doświadczenia w kompleksowej obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych przez okres ponad 3 lat o wartości ponad 200.000 zł. Dopiero dołączone przez Przystępującego do pisma z dnia 22 sierpnia 2022 r. dokumenty w postaci zaświadczenia z dnia 22.08.2022 r. z zakładu pracy J. S. o realizowaniu obsługi prawnej od dnia 14.11.2016 r. w Oddziale Prawnym Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych w Bydgoszczy, zaświadczenia o uposażeniu w okresie styczeń 2020 r. - sierpień 2022 r. na ponad 200.745 zł, zarządzenie Nr 28/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 31 października 2013 r. potwierdzające fakt bycia przez Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych w Bydgoszczy jednostką sektora finansów publicznych, potwierdziły zdaniem Izby posiadanie koniecznych wymogów wskazanych przez Zamawiającego w SWZ. Mając powyższe na uwadze, Izba zważa, że Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. wymogu przez podwykonawcę radcę prawnego J. S. Tym samym Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że „nie naruszono żadnych przepisów”. Jednakże, Izba podkreśla, że ze względu na normę zawartą w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którą: „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, powyższe uchybienia Zamawiającego wskazane przez Izbę nie mogły wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na wybór wykonawcy dokonany przez Zamawiającego. Ponadto Izba wskazuje, że wymóg realizowania obsługi na łączną kwotę 200.000 zł nie odnosił się tylko do okresu ostatnich trzech lat, co wynika z literalnego brzmienia zawartego w rozdziale VI ust. 2 pkt 2) lit. b SWZ.: „(...) Osoby, które będą uczestniczyć w wykonywania przedmiotowego zamówienia posiadają minimum 3 -letnie doświadczenie w kompleksowej obsłudze prawnej instytucji sektora finansów publicznych.” Natomiast zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 4 SWZ: „Wykonawca przedstawi wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie. Wykonawca przedstawi wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których były świadczone usługi. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Na potwierdzenie spełniania tego warunku Wykonawca przedstawi kserokopie dokumentów podpisane za zgodność z oryginałem potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie.” Mając powyższe na uwadze, należy zgodzić się z Przystępującym, że powyższe wymaganie opisane przez Zamawiającego nie precyzowało żadnych warunków udziału w postępowaniu, poza oczekiwaniem Zamawiającego do przedłożenia stosownego wykazu usług, a czemu Zamawiający ani Odwołujący nie zaprzeczyli na rozprawie. W tym miejscu, Izba chciałaby również podkreślić, że ostatnie trzy lata odnosiły się wyłącznie do oceny punktacji w zakresie obsługi uczelni, a także to, że Zamawiający w SWZ wskazał jednoznacznie, że ww. wymóg musi być spełniony tylko przez jedną osobę podaną w wykazie. Zgodnie bowiem z rozdziałem XV ust. 1 pkt 1.2 SWZ: „Doświadczenie w obsłudze uczelni kryterium to będzie sprawdzane na podstawie wypełnienia tabeli w załączniku nr 6 - podanie min. 1 usługi (realizowanej bezpośrednio na rzecz uczelni bądź jako podwykonawca), którą w przeciągu ostatnich 3-lat realizowała osoba podana w wykazie osób do warunków udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie wykazu Wykonawca dołączy kserokopię umowy kompleksowej obsługi uczelni wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie lub wykonywanie usług”. Natomiast, zdaniem Izby, zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 4 SWZ, wymóg referencji z ostatnich 3 miesięcy dotyczył tylko usług nadal wykonywanych, co wynika expressis verbis z poniższego brzmienia: „W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”. Tym samym, Izba zważa, że ze względu na to, że Przystępujący nie obsługuje już jednostek MBFO M. st. Warszawy (wskazuje na to Przystępujący w piśmie z dnia 22 sierpnia 2022 r.), Przystępujący przedstawił referencje z dnia 3 stycznia 2022 r. obejmujące okres od dnia 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r., wykonując obsługę prawną Miejskiego Biura Finansów Oświaty Miasta Stołecznego Warszawy oraz 64 obsługiwanych jednostek oświatowych, przedkładając również umowę nr 6/MBFO/2021 na obsługę prawną tej jednostki. Na marginesie, Izba zwraca uwagę, że ma rację Odwołujący, że „sam fakt zarejestrowania działalności gospodarczej lub uzyskanie wpisu zawodowego nie świadczy o wykonywaniu czynności zawodowej”. Zdaniem Izby, może bowiem być tak, że posiadamy zaświadczenie o wpisie na listę radców prawnych/adwokatów, ale nie wykonujemy zawodu. Podobnie może być z prowadzeniem działalności gospodarczej. Niemniej jednak, Izba stoi na stanowisku, że ponad 3-letnie doświadczenie w wykonywaniu zawodu radcy prawnego w przedmiotowym postępowaniu wynika z dokumentów pracowniczych, a także innych dokumentów przedłożonych przez Przystępującego. W realiach niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności faktyczne i prawne, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. II. Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J., którego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, są zdaniem Izby niezasadne. Izba zwraca uwagę, że Przystępujący wskazał w treści formularza ofertowego, że wykona przedmiot zamówienia za cenę 243.451,44 zł brutto. W związku z podaną kwotą przez Przystępującego i konfrontując ją z cenami pozostałych ofert (w przedziale 433.944,00 zł - 442.800,00 zł), Zamawiający na podstawie art. 224 ustawy PZP wezwał do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 26 lipca 2022 r. wskazując, że cena oferty Przystępującego jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP, bowiem wynosi 52,53% średniej cen wszystkich ofert. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 28 lipca 2022 r. wskazał na wynagrodzenie za usługi prawne na uczelni wyższej (Uniwersytecie Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy) w wysokości 3.100,00 zł - 3.300 zł, z którego wynika średnia miesięczna stawka godzinowa 33,00 zł netto, przedstawiając dowody w postaci porozumienia zmieniającego z dnia 14 czerwca 2018 r. z wynagrodzeniem 3.100 zł oraz porozumienia zmieniającego z dnia 30 października 2018 r. z wynagrodzeniem zasadniczym 3300 zł). Odnosząc się do średniego wynagrodzenia radcy prawnego zatrudnionego na pełnym etacie, zdaniem Izby, Przystępujący wykazał w postaci dowodów (wydruki ze stron internetowych dotyczące badań rynku usług prawniczych, zwłaszcza na rynku bydgoskim), że wynosi ono w przedziale od 2.000 zł - 8.000 zł netto, przy czym, jak słusznie zauważył Przystępujący, zależy to od wielu czynników, tj. miejscowości, podmiotu zatrudnienia, stażu pracy czy doświadczenia. Przystępujący wskazał również, że znaczną część zamówienia ma zamiar realizować osobiście, co nie będzie generować dodatkowych kosztów osobowych. Przystępujący stwierdził, że do „jedynych kosztów w zakresie osobistej realizacji usługi obsługi prawnej będzie należeć: Koszty dojazdu: (maks. 9 km x 20 x w miesiącu) = 180 km - w przybliżeniu około:100 zł - 200 zł • Koszty Internetu, telefonu, eksploatacji urządzeń oraz zakupu materiałów biurowych: 300 zł • • Składka do Okręgowej Izby Radców Prawnych i na ubezpieczenie OC: 100 zł • Obsługa księgowa: 30 zł brutto • Składka na ubezpieczenie zdrowotne: 270,90 zł”. Dodatkowo Przystępujący oszacował zysk z tytułu realizacji usługi prawnej na kwotę od 2.500 zł do 4.500 zł miesięcznie. Biorąc powyższe na uwadze, Izba stoi na stanowisku, że „obawy” Odwołującego, że cena wskazana przez Przystępującego nie daje gwarancji Zamawiającemu należytego wykonania kontraktu, ze względu na to, że świadczone usługi obejmować będą nie tylko bieżącą obsługę uczelni, ale także obsługę inwestycji polegającej na budowie nowego kampusu Akademii Muzycznej o wartości kontaktu przekraczającej 390 milionów złotych, są bezpodstawne. Jak sam bowiem wskazał Przystępujący na „Uniwersytecie Kazimierza Wielkiego jest prowadzonych szereg inwestycji budowlanych, w których wykonawca jako członek zespołu radców prawnych jest na bieżąco angażowany czy to w zakresie przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, redakcji treści SWZ i umów, czy w zakresie problematyki realizacji samych umów”. Zdaniem Izby, nie oznacza to, że Przystępujący wraz z dwoma podwykonawcami nie sprosta powyższym zadaniom. Izba zważa, że Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, że „średni koszt każdego z dwóch podwykonawców będzie oscylował w przybliżeniu około 1000 zł brutto miesięcznie - w zależności od nakładu pracy oraz rodzaju czynności podejmowanych z uwzględnieniem aktualnych potrzeb zamawiającego i głównego wykonawcy w danym czasie. Wykonawca z racji tego, że podwykonawcy są przedsiębiorcami, będzie mógł odliczyć kwotę VAT zapłaconą na rzecz Podwykonawców”. W związku z powyższym, biorąc pod uwagę w szczególności miejsce świadczenia usługi rynek bydgoski, zdaniem Izby, stawka około 55 zł netto za godzinę jest stawką opłacalną i możliwą do przyjęcia stawką dla podwykonawców będącymi radcami prawnymi i posiadającymi podobne doświadczenie. Nadto Izba zważa, że Przystępujący nie miał obowiązku przedkładać umów z podwykonawcami na etapie prowadzenia postępowania, ponieważ zdaniem Izby nie wynika to ani z treści SWZ ani z przepisów prawa. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 464 ust. 1 ustawy PZP, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy”. Oznacza to, zdaniem Izby, że konieczność przedłożenia umowy o podwykonawstwo następuje wyłącznie w przypadku zamówień na roboty budowlane (w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z usługą) i to tylko w trakcie realizacji zamówienia. Odnosząc się do wyliczeń Odwołującego dotyczących wynagrodzenia wynikającego z poprzednio obowiązującej umowy o obsługę prawną Zamawiającego z 2019 r., Izba zważa, że z treści wcześniejszego SIWZ na kompleksową obsługę prawną (ZP-PN-19/2019) nie wynika, jak to stwierdził Odwołujący, że wcześniejsze zamówienie „obejmowało świadczenie usług przez 16 godzin tygodniowo, tj. średnio 64 godziny w miesiącu, a zatem stawka godzinowa wykonawcy, który został wyłoniony 3 lata temu wynosiła średnio 107,62 złote brutto miesięcznie.” Zdaniem Izby, Odwołujący nie uwzględnił bowiem świadczenia przez wykonawcę usług poza 16 godzinami tygodniowo przeznaczonymi na dyżury w siedzibie Zamawiającego (64 godziny w miesiącu), na co zwrócił uwagę także Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i Przystępujący na rozprawie. Zgodnie bowiem z zapisami SIWZ z 2019 r. (ust. 5 pkt 2) : „Wykonawca zobowiązuje się, iż w ramach realizacji umowy będzie świadczyć obsługę prawną w sposób następujący: czynności stanowiące przedmiot umowy Wykonawca będzie wykonywał w swojej siedzibie, w siedzibie Akademii lub w innym miejscu przy czym czas zleconej obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego wynosi 16 godzin tygodniowo w formie minimum 4-godzinnego dyżuru w ustalone 4 dni robocze w tygodniu w czasie trwania umowy. W sytuacjach pilnych do udzielenia porad prawnych (telefonicznie, faksem, pocztą mailową) w dni robocze poza godzinami określonymi powyżej”. Natomiast Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z rozdziałem IV ust. 5 pkt c i d SWZ, Zamawiający opisał wymagania w poniższy sposób: „c. Zamawiający wymaga obecności w swojej siedzibie 5 razy w tygodniu po 3 godziny w godzinach funkcjonowania administracji uczelni tj. 8-16, tj. łącznie 15 godzin tygodniowo. W uzasadnionych przypadkach możliwe jest odbycie „dyżuru w uczelni” w formie zdalnej. Zastosowanie tej formy realizacji dyżuru wymaga pisemnego zgłoszenia zamiaru do Sekretariatu z min. dniowym wyprzedzeniem i uzyskanie zgody. W przypadku nieobecności jednego z prawników wykonawca zapewni zastępstwo. d. Czasu poświęconego przez Wykonawcę na przygotowanie i analizy opinii prawnych, aktów wewnętrznych itp. realizowanego poza siedzibą Zamawiającego nie wlicza się do limitu czasu obsługi. Zamawiający szacuje, że do prawidłowej realizacji zlecenia niezbędny będzie dodatkowy nakład czasu pracy w wymiarze ok. 10 godzin tygodniowo”. W związku z powyższym, Izba w pełni zgadza się z Przystępującym, który na rozprawie stwierdził: „W ramach poprzedniego postępowania zakres usługi był szerszy, niż na to wskazuje Odwołujący, ponieważ nie ograniczono się do 16 roboczogodzin w tygodniu, a Zamawiający dodatkowo w umowie, w ramach tego poprzedniego postępowania, wymagał wykonywania usług poza siedzibą bez ograniczenia czasochłonności tego typu zadań. W obecnym postępowaniu Zamawiający określił na 15 roboczogodzin w tygodniu w siedzibie oraz 10 roboczogodzin w tygodniu poza siedzibą. Odwołujący dokonał niewłaściwych wyliczeń dot. stawki roboczogodzin w poprzednim postępowaniu. W poprzednim postępowaniu Zamawiający oczekiwał nieograniczonej liczby godzin świadczonej usługi poza siedzibą, a dodatkowo 16 roboczogodzin w siedzibie. W tym postępowaniu dokładnie Zamawiający określa liczbę roboczogodzin”. Biorąc powyższe na uwadze, Izba nie zgadza się z Odwołującym, że: „porównując obie oferty, wykonawca zaoferował o 40 % niższą stawkę względem tego samego okresu pracy”. Tym samym, Izba jest zdania, że średnia stawka godzinowa w odniesieniu do ceny ofertowej przedstawiona przez Przystępującego w wysokości średnio 68,00 zł brutto (6.762,54 zł brutto miesięcznie), jest wyliczona prawidłowo. Izba dodatkowo wzięła pod uwagę, że poprzedni okres obsługi prawnej wynosił 30 miesięcy (co do tego zarówno Odwołujący oraz Przystępujący są zgodni), a przedmiotowe postępowanie obejmuje 36 miesięczny okres, jak również to, że w poprzednim postępowaniu brał udział 4 osobowy zespół radców prawnych, a w obecnym 3 osobowy, co także ma wpływ na wysokość kosztów. Ponadto Izba nie zgadza się także z Odwołującym, ażeby usługa obsługi prawnej uczelni nie może się równać ze świadczeniem nieodpłatnych porad prawnych dla mieszkańców Bydgoszczy i z tego jak wnioskuje Odwołujący, wynikać ma rażąco niska cena. Izba zwraca uwagę, że z dowodu przedstawionego przez Przystępującego w postaci informacji mailowej z dnia 15 lipca 2022 r. z Urzędu Miasta Bydgoszcz, jednoznacznie wynika, że aktualna wysokość miesięcznej stawki brutto z tytułu realizacji umów zawartych pomiędzy adwokatami i radcami prawnymi, a Miastem Bydgoszcz na udzielanie nieodpłatnej pomocy prawnej lub świadczenie nieodpłatnego poradnictwa obywatelskiego w 2022 roku wynosi 834,16 złotych brutto, a całkowite wynagrodzenie roczne dla jednego prawnika to 10.010,00 zł, co daje stawkę 60 zł brutto za godzinę dyżuru (średnio 14 godzin w miesiącu). Z informacji uzyskanych z Urzędu Miasta Bydgoszcz wynika również, że Miasto Bydgoszcz zawarło umowy na udzielanie nieodpłatnej pomocy prawnej lub świadczenie nieodpłatnego poradnictwa obywatelskiego w 2022 roku z 21 adwokatami wskazanymi przez Okręgową Radę Adwokacką w Bydgoszczy i 21 radcami prawnymi wskazanymi przez Okręgową Izbę Radców Prawnych w Bydgoszczy. Ponadto, Izba jest zdania, że w obu przypadkach usługa obsługi prawnej polega na m.in. na udzielaniu porad prawnych, a także sporządzaniu opinii oraz pism procesowych, na co wskazuje również rozdział IV ust. 3 SWZ przedmiotowego postępowania. Tym samym Izba zgadza się z Przystępującym, który stwierdził na rozprawie, że: „Co do pomocy prawnej nie jest prawdą stanowisko Odwołującego, że zakres świadczonej usługi co do punktów pomocy prawnej wymaga dużo mniejszego zaangażowania ze strony radcy”. Nadto Izba zważa, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie z dnia 22 sierpnia 2022 r., wskazując dowód w postaci - e -maila z Urzędu Miasta Bydgoszcz z danymi dotyczącymi punktu nr 4 pomocy prawnej i radców prawnych, którzy będą je obsługiwać na terenie miasta Bydgoszczy w 2020 r. -, że także mec. M. P.-F. będącą członkiem Konsorcjum Odwołującego zawarła umowę nieodpłatnego poradnictwa. Zdaniem Izby, świadczy to o tym, że takie stawki są akceptowalne także przez poszczególnych członków konsorcjum w zakresie prowadzenia różnych sfer działalności zawodowej. W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że stawka godzinowa w wysokości 67,6254 zł brutto za godzinę świadczenia usług prawnych przeliczona przez Odwołującego jest stawką konkurencyjną wobec pozostałych ofert (na co zwrócił uwagę Zamawiający w piśmie z dnia 25 sierpnia 2022 r.), jednak nie można zgodzić się z Odwołującym, aby była „stawką dalece odbiegającą od stawek rynkowych za usługi prawnicze”, zwłaszcza biorąc pod uwagę stawki rynkowe funkcjonujące w miejscu świadczenia usługi (rynek bydgoski), a także przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wynikające z ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj. Dz.U z 2020 r. poz. 2207). Nadto Izba wskazuje, że również forma prowadzonej działalności przez Przystępującego (jednoosobowa działalność gospodarcza) wpływa na niskie koszty prowadzenia tej działalności, co zdaniem Izby z pewnością ma wpływ na zaproponowaną cenę przez Przystępującego. Konkludując, zdaniem Izby, wyjaśnienia Przystępującego są wystarczające do uznania, że wynagrodzenie określone przez Przystępującego dają gwarancje należytego wykonania umowy, a nadto gdyby uznać, że cena zaproponowana przez przystępującego była niska, to na pewno nie rażąco niska, tak jak to twierdzi Odwołujący, nie przedstawiając ani w odwołaniu ani na rozprawie stosownych dowodów. O powyższym świadczy zdaniem Izby m.in. wyrok SO w Katowicach z 21.6.2010 r., XIX Ga 175/10: „Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej". Te dwa pojęcia nie są tożsame" , a także wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2011 r., sygn. akt. 415/11): „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu" . W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 67 PZP w zw. z pkt VIII ust. 3 SWZ w zw. z pkt XI ust. 2 SWZ w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego P. J., pomimo że załączniki do wyjaśnień dotyczące rażąco niskiej ceny oraz uzupełnień dokumentów dotyczących udziału w postępowaniu nie zostały opatrzone podpisem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem osobistym, są zdaniem Izby niezasadne. Izba wskazuje, że zgodnie z rozdziałem XI ust. 2 SWZ: „Ofertę, oświadczenia o których mowa w art.125 ust.1 Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w postaci elektronicznej w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności formatach txt, rtf, pdf, doc, docx, odt. Ofertę, a także oświadczenie o jakim mowa w rozdziale VII ust.1 SWZ składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej opatrzonej podpisem osobistym”. Natomiast zgodnie z rozdziałem VIII ust. 1-3 SWZ, Zamawiający wskazał, że: „1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postepowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania- zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ. 2. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt.1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postepowaniu. 3. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postepowaniu dotyczących zdolności zawodowej Zamawiający nie wymaga. UWAGA: WW dokumenty składa się za pośrednictwem Platformy zakupowej, na której prowadzone jest postepowanie w formie elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem osobistym. Zamawiający zaleca zapisywanie dokumentów w formacie PDF”. Biorąc pod uwagę powyższe zapisy SWZ, Izba jest zdania, że oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania należy złożyć za pośrednictwem platformy zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie w formie elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem osobistym. Świadczy o tym zwrot „WW dokumenty”, który odnosi się właśnie do wyżej wymienionych oświadczeń, na co zwrócił uwagę Przystępujący na rozprawie, a Odwołujący powyższemu nie zaprzeczył. Nadto Izba wskazuje, że powyższe dokumenty zostały podpisane przez Przystępującego profilem zaufanym i złożone w samej ofercie - na wzorze stanowiącym załącznik nr 2 od SWZ. Ponadto Izba wskazuje, że ze względu na to, że przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem prowadzonym o wartości mniejszej niż progi unijne w trybie podstawowym bez negocjacji, zastosowanie ma przepis art. 63 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Izba zważa, ze wśród ww. dokumentów nie ma wymienionego podmiotowego środka dowodowego, na co zwrócił także uwagę Przestępujący w piśmie z dnia 26 sierpnia 2022 r. Nie mniej jednak, Izba zwraca uwagę, że zgodnie z § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy”. Biorąc powyższy zapis pod uwagę, zdaniem Izby, Zamawiający może żądać podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia m.in. w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, ale wyłącznie takie, o których mowa w rozporządzeniu, np. polisa OC. Tym samym, Izba zważa, że nie wszystkie dokumenty czy oświadczenia powinny być opatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, np. wydruki ze stron internetowych dotyczące badań rynku usług prawniczych, informacja mailowa z dnia 15 lipca 2022 r. z Urzędu Miasta Bydgoszcz. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wezwał już raz Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w dniu 26 lipca 2022 r. w trybie art. 128 ustawy PZP, które to dokumenty wskazane przez Odwołującego w postaci zaświadczenia o wpisie na listę radców prawnych J. S., R. Ś., P. J., polisy OC, zaświadczenie o zatrudnieniu radcy prawnego P.J. zostały przedłożone przez Przystępującego, jednak bez wymaganego podpisu profilem zaufanym lub (elektronicznym) podpisem osobistym. Izba stoi na stanowisku, że pomimo, że Zamawiający wezwał już raz Przystępującego w powyższym trybie, to w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający byłby uprawniony do ponownego wezwania Przystępującego na podstawie art. 128 ust.1 ustawy PZP, ze względu na to, iż dotyczyłoby to nie tego samego błędu. W związku powyższym, Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, do poprawienia dokumentów, które zawierały błędy w postaci braku podpisu elektronicznego profilem zaufanym lub (elektronicznym podpisem osobistym). Zgodnie bowiem z komentarzem pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Prawo zamówień publicznych, Urząd Zamówień publicznych Warszawa 2021, str. 469: „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku lub tego samego błędu dotyczącego określonego oświadczenia lub dokumentu. Wezwanie powinno przy tym precyzyjnie wskazywać powód wezwania, tj. konkretne braki lub uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, zakres koniecznych do przedłożenia oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin, w jakim powinny być one uzupełnione”. Jednakże, Izba podkreśla, że ze względu na normę zawartą w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którą: „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, powyższe uchybienie Zamawiającego wskazane przez Izbę nie mogło wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 39 …

…Sygn. akt: KIO 1973/21 WYROK z dnia 7 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2021 r. przez wykonawcę odwołującego: A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Kołłątaja 100, 24-100 Puławy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Wielkopolskie, Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, Al. Niepodległości 34, 61-714 Poznań, w imieniu którego działa: „Szpitale Wielkopolski” sp. z o.o., ul. Lutycka 34, 60-415 Poznań, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego braku wezwania odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie rysunków dotyczących jednego z typów urządzeń w kartach katalogowych, 2.oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Kołłątaja 100, 24-100 Puławy, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt KIO 1973/21 UZASADNIENIE Zamawiający – Województwo Wielkopolskie, Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, Al. Niepodległości 34, 61-714 Poznań, w imieniu którego działa: „Szpitale Wielkopolski” sp. z o.o., ul. Lutycka 34, 60-415 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wyposażenie Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka w meble", numer referencyjny: SzW/3/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.03.2021 r., nr 2021/S 056140886. Pismem z dnia 22.06.2021 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Kołłątaja 100, 24-100 Puławy (dalej: „odwołujący”) oraz o unieważnieniu postępowania w części nr 1. W dniu 01.07.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty odwołującego na tej podstawie, mimo że odwołujący złożył w postępowaniu wszystkie wymagane środki dowodowe, oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego na tej podstawie, mimo że treść oferty odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2)art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewezwanie odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, mimo że Zamawiający przewidział takie rozwiązanie, a złożony wraz z ofertą środek dowodowy był niekompletny, 3)z ostrożności – art. 107 ust. 4 ustawy Pzp poprzez niewezwanie odwołującego do wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji: 4)art. 255 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania na tej podstawie, mimo że w postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „1 – brak tłumaczenia certyfikatu zgodności normą PN-EN 1143-1 dla szafy Ca5a Zamawiający wymagał od wykonawców uczestniczących w postępowaniu złożenia certyfikatu zgodności z normą PN-EN 1143-1 w klasie bezpieczeństwa 0 dla dwóch asortymentów mebli oznaczonych symbolami C002 (poz. 1 opisu wyposażenia 1A stanowiącego załącznik do SWZ) oraz Ca5a (poz. 2 opisu wyposażenia 1A). Certyfikaty te zostały przez Zamawiającego uznane za przedmiotowe środki dowodowe i wymagane do złożenia wraz z ofertą (pkt 9.1 SW Z, czwarty wiersz tabeli, lit. a). (…) Odwołujący wraz z ofertą nie złożył wymaganych certyfikatów, złożył natomiast oświadczenie dostawcy mebli o tym, że meble zawierają stosowne certyfikaty, a poświadczeniem jest tabliczka certyfikująca umieszczona na meblu (ostatnia strona oferty). (…) Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp pismem z 2 czerwca 2021 wezwał Odwołującego do uzupełnienia certyfikatu w odniesieniu do asortymentu mebli oznaczonego symbolem Ca5a, uznając, że opisane wyżej oświadczenie jest niewystarczające. (…) Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie przedłożył w wymaganym przez Zamawiającego terminie stosowny certyfikat, wystawiony w języku angielskim, wraz z oświadczeniem producenta wskazującym na to, że przedmiotowy asortyment posiada certyfikat klasy 0 według normy PN-EN 1143-1:2012 oraz tłumaczącym rozbieżność w oznaczeniu modelu sejfu pomiędzy ofertą a certyfikatem (str. 1–3 odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do uzupełnienia). (…) W efekcie Zamawiający odrzucił ofertę powołując się na niezłożenie wraz z certyfikatem w języku angielskim jego tłumaczenia na język polski i wskazując (wyłącznie w cytacie przywołanego orzeczenia KIO), że brak tłumaczenia dokumentu na język polski jest równoznaczny z brakiem takiego dokumentu. (…) Należy jednak wskazać, że Zamawiający nie określił w specyfikacji warunków zamówienia, ani w żadnym z jej załączników wymogu, aby dokumenty takie jak certyfikaty sporządzone w języku obcym zostały złożone wraz z tłumaczeniem na język polski. W punkcie 9.1 SW Z znajduje się wymóg, aby dokumenty były składane „w języku polskim, a dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski”, jednak dotyczy on wyłącznie do katalogów, folderów lub ulotek informacyjnych (trzeci wiersz tabeli). Analogicznego postanowienia brak w kolejnym wierszu tej samej tabeli, w którym mowa o certyfikatach. Zakładając racjonalność Zamawiającego, umieszczenie takiego postanowienia w jednym punkcie SW Z i nieumieszczenie go w innym oznacza, że nie wymagał składania tłumaczeń wraz z certyfikatami opisanymi w czwartym wierszu tabeli punktu 9.1 SWZ. Postanowienia SW Z w naszej opinii jednoznacznie wskazują na celowy wybór Zamawiającego, a – co najmniej – na możliwość pojawienia się wątpliwości po stronie Odwołującego co do obowiązku przedkładania tłumaczeń. Wszelkie tego typu wątpliwości, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy – por. np. wyrok KIO z 22 stycznia 2021, sygn. akt KIO 3467/20: Postanowienia SW Z powinny być tłumaczone z ich literalnym brzmieniem. Muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia postanowień SW Z ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) Z ostrożności wskazuję też, że gdyby nawet uznać, że obcojęzyczne dokumenty wszelkiego rodzaju (a nie tylko katalogi, foldery lub ulotki informacyjne wymienione w trzecim wierszu tabeli w pkt 9.1 SW Z) powinny być przedkładane wraz z tłumaczeniami na język polski, trudno uznać, że jest to konieczne w przypadku w przypadku przedmiotowego certyfikatu. Wraz z ofertą złożyliśmy oświadczenie dotyczące przedmiotowego certyfikatu (104 strona oferty) tłumaczące jego zawartość, a wraz z uzupełnieniem kolejne oświadczenie dotyczące przedmiotowego certyfikatu, na podstawie których jednoznacznie można zidentyfikować, czego dotyczy i co potwierdza certyfikat. (…) Skoro wraz z przedmiotowym certyfikatem Odwołujący złożył oświadczenia w języku polskim, tłumaczące kluczowy i jedyny istotny dla sprawy element tego certyfikatu, w opinii Odwołującego czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty z tego powodu nacechowana jest nadmiernym formalizmem, który nie może stanowić sam z siebie celu postępowania. (…) 2 – brak zdjęć/rysunków w kartach katalogowych Zamawiający wymagał od wykonawców uczestniczących w postępowaniu złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci karta katalogowych oferowanych asortymentów mebli, które powinny zawierać w odniesieniu do każdego asortymentu nazwę, zdjęcie lub rysunek, wymiary, opis szczegółów technicznych oraz nazwę producenta (pkt 9.1 SW Z, trzeci wiersz tabeli). Jednocześnie, na podstawie delegacji wynikającej z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający przewidział uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych, które nie zostaną złożone wraz z ofertą lub będą niekompletne (pkt 9.2 SWZ). (…) Odwołujący wraz z ofertą złożył wymagane karty katalogowe, które jednak w zakresie mebli oznaczonych symbolami Mz1, Mz3, Mz5 i MZp23 (odpowiednio: poz. 46, 52, 56 i 72 opisu wyposażenia 1A stanowiącego załącznik do SW Z) obejmowały po jednym rysunku, podczas gdy z opisu wyposażenia 1A wynikało, że meble te są zamawiane w dwóch typach, różniących się drobnymi detalami. (…) Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia wystosowanym na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp pismem z 2 czerwca 2021 nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia brakujących rysunków. (…) Następnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na brak zdjęć/rysunków dla jednego z dwóch typów mebla opisanych w opisie wyposażenia 1A w kartach katalogowych złożonych wraz z ofertą. (…) Niezłożenie środka dowodowego nastąpiłoby w przypadku, gdyby wykonawca nie złożył karty katalogowej, niekompletność – w przypadku, gdy brakuje jakiejś jej elementu, a błąd – którego wystąpienie uniemożliwia wezwanie do uzupełnienia w przypadku przedmiotowych środków dowodowych – gdyby wykonawca złożył kartę katalogową niezgodną z opisem przedmiotu zamówienia. W tym przypadku jednoznacznie brak stanowiący podstawę odrzucenia oferty Odwołującego polega właśnie na niekompletności złożonych środków dowodowych. (…) W tej sytuacji odrzucenie na tej podstawie jest krokiem przedwczesnym, stanowiącym naruszenie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 3 – brak informacji w kartach katalogowych o zamkach zastosowanych dla niektórych z mebli opisanych w tych kartach przeznaczonych dla pomieszczeń SOR Zamawiający wymagał od wykonawców uczestniczących w postępowaniu złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci karta katalogowych oferowanych asortymentów mebli, które powinny zawierać w odniesieniu do każdego asortymentu nazwę, zdjęcie lub rysunek, wymiary, opis szczegółów technicznych oraz nazwę producenta (pkt 9.1 SW Z, trzeci wiersz tabeli). Zamawiający szczegółowe wymagania w zakresie mebli w liczącej 46 stron i 73 pozycje tabeli, precyzującej konkretne wymagania w odniesieniu do każdego mebla. W kończących dokument „Uwagach” zawarł dodatkowy wymóg, aby szafki w opisanych pomieszczeniach były zamykane na zamek (pkt 5 na str. 47). (…) Odwołujący wraz z ofertą złożył wymagane karty katalogowe, które szczegółowo potwierdzały spełnianie wszystkich wymagań opisanych w odpowiednich pozycjach tabeli opisanej przez Zamawiającego. (…) Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na fakt, że w kartach katalogowych szafek oznaczonych symbolami Mz1, Mz2, Mz3, Mz3’, Mz5 i Mz7 (odpowiednio: poz. 46, 49, 52, 53, 56 i 58 opisu wyposażenia 1A stanowiącego załącznik do SW Z) nie wskazano, że meble przeznaczone do odpowiednich pomieszczeń będą zawierały zamek. (…) W pierwszym rzędzie zwracam uwagę, że szczegółowa specyfikacja wymagań technicznych dotyczących każdego mebla, zawarta w załączniku 1A nie zawierała takich informacji. Wskazanie takiego wymogu w innym miejscu specyfikacji, a także wymaganie od wykonawców, aby samodzielnie identyfikowali na projektach pomieszczenia wskazane w uwadze, a następnie typy i liczby mebli, których wymóg taki dotyczy, jest co najmniej nieporozumieniem. Jednym z wymagań wynikających z art. 99 ustawy Pzp jest obowiązek dokonania opisu w sposób jednoznaczny. (…) Zamawiający dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty (takiej informacji nie było ani w SW Z, ani w opisie wyposażenia 1A) podał liczby mebli, które powinny posiadać zamki (Mz1 – 3 z 48, Mz2 – 2 z 55, Mz3 – 8 z 77, Mz3’ – 1 z 12, Mz5 – 11 z 55, Mz7 – 1 z 8). (…) Jednocześnie zwracam uwagę, że wszystkie meble oferowane w ofercie Odwołującego, których ten zarzut dotyczy, są meblami produkowanymi na wymiar, wyłącznie na potrzeby Zamawiającego i zgodnie z Zamawiającego wymaganiami. W tym przypadku takich mebli elementy takie jak na przykład zamki stanowią drobny element opcjonalny, nieistotny, który w żaden sposób nie wpływa na symbol mebla, jego opis czy jego wykończenie. Są montowane każdorazowo na życzenie danego Zamawiającego i nie są ujmowane w takich dokumentach jak karty katalogowe sporządzane do takich mebli. Biorąc pod uwagę oświadczenie złożone przez Odwołującego w formularzu ofertowym, zgodnie z którym zagwarantowaliśmy realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z (pkt 2 oferty), które powinno służyć jako podstawa interpretacji treści oferty w przypadkach, które nie są oczywiste (a zatem przedmiotowe oświadczenie nie stoi wprost w sprzeczności z oświadczeniami szczegółowymi), przedmiotowa wątpliwość po stronie Zamawiającego powinna była być ewentualnie wyjaśniona na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy – zwłaszcza że przedmiotowe wyjaśnienie w żadnym stopniu nie prowadziłoby do zmiany oferty, a jedynie do wyjaśnienia wątpliwości, która powstała w wyniku nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, z pewnością jednak nie automatycznie odrzucona.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2)wezwania odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w punkcie 2 uzasadnienia odwołania, 3)z ostrożności – nakazanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia okoliczności poruszonych w punkcie 3 uzasadnienia odwołania, 4)powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Pismem z dnia 05.07.2021 r. wykonawca J. O. prowadzący działalność pod firmą: ZPH LUMAR J. O., ul. Wierzbowa 3, 85-374 Bydgoszcz, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Odwołujący zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu ww. wykonawcy z uwagi na fakt, że oferta tego wykonawcy została odrzucona i nie wniósł on odwołania na tę czynność zamawiającego, zatem nie jest już wykonawcą w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Izba przychyliła się do argumentacji odwołującego i uwzględniła opozycję. Oznacza to, że ww. wykonawca nie został dopuszczony do postępowania odwoławczego w charakterze przystępującego. Pismem z dnia 06.07.2021 r. wykonawca TRONUS POLSKA sp. z o.o., ul. Ordona 2A, 01-237 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Ww. pismo zostało podpisane przez osobę, która w świetle treści informacji z KRS nie była uprawniona do reprezentowania wykonawcy, ponadto pismo to zostało wysłane i przekazane do Prezesa Izby z uchybieniem 3-dniowego terminu przewidzianego w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, a dodatkowo ww. wykonawca nie wskazał strony, do której przystępuje. W tym stanie rzeczy Izba nie dopuściła ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego w charakterze przystępującego. W trakcie posiedzenia zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 2 dotyczący braku wezwania odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie rysunków dotyczących jednego z typów urządzeń w kartach katalogowych. W związku z powyższym postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Odwołanie dotyczy części nr 1 postępowania, której przedmiotem jest dostawa wraz z montażem mebli i zabudów meblowych medycznych. W pkt 9 swz zamawiający wskazał jako przedmiotowe środki dowodowe m.in.: 1)Katalogi, foldery lub ulotki informacyjne (w języku polskim, a dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski) dotyczące zaoferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzające spełnianie wszystkich wymagań określonych w Załączniku Nr 1 a-b do SW Z — Opis przedmiotu zamówienia oraz załączniku Nr 2 — dokumentacja projektowa, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie Zamawiającego. UWAGA: Karta Katalogowa — do każdego oferowanego mebla/krzesła/fotela/sprzętu Wykonawca winien załączyć osobną kartę katalogową która powinna zawierać co najmniej: a)Nazwę mebla/sprzętu, b)Zdjęcia lub rysunki oferowanych mebli/sprzętu (w rozmiarze pozwalającym dostrzec szczegóły (optymalnie formatu A5), wszystkie wymiary oraz opis szczegółów technicznych pozwalających zweryfikować wymagania Zamawiającego, c)Nazwę producenta. W przypadku, gdy karta katalogowa nie będzie zawierać wszystkich informacji pozwalających na weryfikacje spełnienia wymagań Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest do załączenia innego dodatkowego dokumentu zawierającego te informacje. Karta katalogowa oferowanego przedmiotu zamówienia musi zawierać wszelkie niezbędne informacje, które umożliwią Zamawiającemu ocenę zgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w załączniku 1a-b do SWZ — Opis przedmiotu zamówienia oraz załączniku Nr 2 — dokumentacja projektowa. 2)Certyfikat potwierdzający zgodność z określonymi wymaganiami lub cechami Certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. Dla zamówienie częściowe nr 1: Dostawa wraz montażem mebli i zabudów meblowych medycznych: a) Poz. 1- C002 i poz. 2- Ca5a Certyfikat zgodności z normą PN-EN 1143-1- klasa bezpieczeństwa 0. W pkt 9.2. swz zamawiający przewidział zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W pkt 9.5. swz zamawiający wskazał: Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, składa się zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów 7 dnia 30 grudnia 2020 r w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U.2020.2452). W załączniku nr 1 do swz pn. Opis przedmiotu zamówienia 1A, zamawiający zawarł tabelę z opisem poszczególnych mebli bądź zabudów, a pod tabelą w „Uwagach” w pkt 5 wskazał: Wszystkie szafki w zabudowach medycznych w pomieszczeniach: SOR 0.014, SOR 0.019, SOR 0.023, SOR 0.026, SOR 0.037 zamykane na zamek. Pismem z dnia 02.06.2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał odwołującego „do złożenia przedmiotowych środków dowodowych w m.in. zakresie: „dla poz. 1 i 2 - Ca5a — zamawiający wymagał następującego dokumentu: Certyfikat zgodności z normą PN-EN 1143-1klasa bezpieczeństwa 0, do swojej oferty dołączyli Państwo jedynie oświadczenie oficjalnego dostawcy Hartmann Tresore Polska ws. certyfikatów/tabliczek certyfikujących”. W dniu 09.06.2021 r. odwołujący przesłał zamawiającemu m.in. certyfikat (certificate od conformity) sporządzony w języku angielskim bez tłumaczenia, do którego dołączono oświadczenie firmy Hartmann Tresore Polska sp. z o.o. o tym, że urządzenia posiadają certyfikat klasy 0 wg normy PN-EN 1143-1:2012. Pismem z dnia 22.06.2021 r. zamawiający zawiadomił o odrzuceniu m.in. oferty odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający powołał się na treść wezwania z dnia 02.06.2021 r. i wskazał: „Wykonawca w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na ich złożenia tj.: 09.06.2021 r. nie przedłożył następującego dokumentu: a) dla poz. 1 i 2 - Ca5a — szafa magazynowa zamykana na leki narkotyczne — 2 szt. w tym: - typ-1: Sejf na środki odurzające, wymiary zewnętrzne min. 530x415xh-z1120 mm - typ-2 Sejf na środki odurzające, wymiary zewnętrzne min. 455x415xhz455 mm Certyfikat zgodności z normą PN-EN 1143-1- klasa bezpieczeństwa 0 - Wykonawca przedłożył CERTYFICATE OF CONFORMIT Nr 1)41/124/2021 (8303) ENGLISH EDITION - bez stosownego tłumaczenia na język polski przedmiotowego certyfikatu. Należy podkreślić i zaznaczyć, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „W sytuacji w której Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia dokumentów w języku Innym niż polski, brak tłumaczenia dokumentu (karty katalogowej) na język polski jest równoznaczny z brakiem tego dokumentu” (Wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2019 r. KIO 2436/19). Zgodnie z załączonymi kartami katalogowymi Zamawiający stwierdza niezgodność karty katalogowej z opisem przedmiotu zamówienia ustanowionym przez Zamawiającego, tj.: - dla pozycji 46, 52, 56 w opisie przedmiotu zamówienia wyróżniono dwa typy zabudowy medycznej. Wykonawca w Karcie Katalogowej przedstawił zdjęcie poglądowe dla typu 1, brak zdjęcia/rysunku dla Typu 2; - dla pozycji 72 w opisie przedmiotu zamówienia wyróżniono dwa typy zabudowy medycznej. Wykonawca w Karcie Katalogowej przedstawił zdjęcie poglądowe dla typu 2, brak zdjęcia/ rysunku dla Typu 1; - dla pozycji 46, zabudowy Mz1, brak informacji, iż wszystkie szafki Mz1 w pomieszczeniach IT2.124, SOR 0.037, SOR 0.019, SOR 0.023, SOR 0.014 - łącznie 10 szt. są zamykane na zamki. Powyższy wymóg zamknięcia szafek na zamki był wymagany w opisie przedmiotu zamówienia [uwagi pkt. 5]; - dla pozycji 49 zabudowy Mz2, brak informacji, iż wszystkie szafki Mz2 w pomieszczeniach IT.2.124, SOR 0.023 łącznie 2 szt. są zamykane na zamki. Powyższy wymóg zamknięcia szafek na zamki był wymagany w opisie przedmiotu zamówienia [uwagi pkt. 5]; - dla pozycji 56 zabudowy Mz5, brak informacji, iż wszystkie szafki Mz5 w pomieszczeniach IT.2.124, SOR 0.037, SOR 0.026, SOR 0.023, SOR 0.014, SOR 0.019 - łącznie 11 szt. są zamykane na zamki. Powyższy wymóg zamknięcia szafek na zamki był wymagany w opisie przedmiotu zamówienia [uwagi pkt. 5]; - dla pozycji 58 zabudowy Mz7, brak informacji, iż szafka Mz7 w pomieszczeniu SOR 0.037 - łącznie 1 szt. jest zamykana na zamek. Powyższy wymóg zamknięcia szafek na zamki był wymagany w opisie przedmiotu zamówienia [uwagi pkt. 5]; - dla pozycji 52 zabudowy Mz3, brak informacji, iż wszystkie szafki Mz3 w pomieszczeniach SOR 0.026, SOR 0.019, SOR 0.023, SOR 0.014 - łącznie 8 szt. są zamykane na zamki. Powyższy wymóg zamknięcia szafek na zamki był wymagany w opisie przedmiotu zamówienia [uwagi pkt. 5]; - dla pozycji 53 zabudowy Mz3', brak informacji, iż szafka Mz3' w pomieszczeniu SOR 0.019- łącznie 1 szt. jest zamykana na zamek. Powyższy wymóg zamknięcia szafek na zamki był wymagany w opisie przedmiotu zamówienia [uwagi pkt. 5].” Tym samym pismem z dnia 22.06.2021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w części nr 1, ponieważ wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu (art. 255 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.). Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy Pzp: Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452): Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestii braku tłumaczenia na język polski certyfikatu zgodności z normą PN-EN 1143-1 klasa bezpieczeństwa 0, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że odwołujący miał obowiązek przedłożenia certyfikatu wraz z tłumaczeniem. Wynika to z wyżej cytowanego § 5 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, w którym wprost wskazano, że m.in. przedmiotowe środki dowodowe sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Należy przy tym podkreślić, że w pkt 9.5. swz zamawiający wyraźnie wskazał, że dokumenty elektroniczne powinny być złożone zgodnie z przepisami ww. rozporządzenia. Oznacza to, że przez powołanie się na przepisy ww. rozporządzenia, również w swz zamawiający poinformował o obowiązku przedkładania tłumaczeń na język polski. Nie można przy tym uznać złożonego oświadczenia producenta za dokument równoważny ww. certyfikatowi. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający akceptuje inne niż wymagane przedmiotowe środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, m.in. pod warunkiem, że dany wykonawca nie ma dostępu do wymaganych przedmiotowych środków dowodowych i nie ma możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie. W przedmiotowej sprawie istotą problemu nie jest to, że odwołujący nie ma dostępu do certyfikatu lub nie ma możliwości jego uzyskania w odpowiednim terminie. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, przedłożył bowiem wymagany certyfikat. Problem tkwi w tym, że odwołujący nie przedłożył dla certyfikatu tłumaczenia na język polski. Oświadczenie producenta nie może być uznane za dokument równoważny, bo nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 105 ust. 4 ustawy Pzp. Oświadczenie to nie jest także tłumaczeniem certyfikatu, a jedynie zawiera stwierdzenie, że urządzenia sejfowe model HTN 040 posiadają wymagany certyfikat. Stwierdzenie takie nie jest równoznaczne z tłumaczeniem certyfikatu. W świetle § 5 ww. rozporządzenia, środek dowodowy sporządzony w języku obcym musi być złożony wraz z tłumaczeniem na język polski (z wyjątkiem art. 20 ust. 3 ustawy Pzp), co oznacza, że środek ten i tłumaczenie stanowią nierozerwalną całość. W efekcie, aby zamawiający mógł dokonać oceny spełniania przez wykonawcę określonych wymogów, niezbędne jest przekazanie przez wykonawcę tłumaczenia środka dowodowego. Brak złożenia tego tłumaczenia oznacza, że odwołujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego i jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. W konsekwencji Izba stwierdziła, że odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c i pkt 5) ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Jednocześnie Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego w postaci dokumentów dotyczących nowego postępowania, które zostało wszczęte przez zamawiającego. Skoro bowiem dowody te dotyczą innego postępowania, to nie mogą potwierdzać prawidłowości lub nieprawidłowości czynności zamawiającego w obecnym postępowaniu. Izba uznała także za nieprzydatny dowód złożony przez zamawiającego w postaci certyfikatu przetłumaczonego na język polski i złożonego przez innego wykonawcę, ponieważ nie ma on znaczenia dla oceny oferty odwołującego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wskazania przez odwołującego w kartach katalogowych, że szafki w zabudowach Mz1, Mz2, Mz3, Mz3’, Mz5 i Mz7 są zamykane na zamki, należy zauważyć, że wymóg w tym zakresie był wprost wskazany w pkt 5 w „Uwagach” załącznika nr 1 do swz. Niezależnie od tego, czy był pod tabelą, czy w innym mało eksponowanym miejscu, wykonawcy mieli obowiązek się do niego zastosować. Należy natomiast podzielić stanowisko odwołującego co do tego, że wskazanie w ww. punkcie pomieszczeń, zamiast konkretnych szafek, których wymóg dotyczy, czyniło ten wymóg mało czytelnym co do zakresu szafek, dla których w kartach katalogowych należy wpisać zamki. Nie zmienia to faktu, że sam wymóg został wskazany w ww. załączniku 1 do swz, więc dla wszystkich szafek znajdujących się w wymienionych w pkt 5 pomieszczeniach, odwołujący powinien w kartach katalogowych wskazać zamki (zasadne byłoby też bardziej czytelne opisanie tej kwestii przez zamawiającego lub wcześniejsze wyjaśnienie tej kwestii z zamawiającym przed upływem terminu składania ofert w trybie art. 135 ustawy Pzp). Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że odwołujący złożył karty katalogowe dla ww. urządzeń, a jedynie brakowało w nich wzmianki o tym, że szafki są zamykane na zamki. Tym samym należy uznać, że przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych dla ww. zabudów są niekompletne, co obligowało zamawiającego do zastosowania art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Brak wezwania odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, tj. kart katalogowych o informację o zamkach, stanowi zatem naruszenie ww. przepisu. Tym samym Izba stwierdziła, że ww. zarzut potwierdził się. Niemniej jednak należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tymczasem w świetle faktu, że odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego tłumaczenia certyfikatu zostało oddalone, oferta odwołującego i tak podlega odrzuceniu. Oznacza to, że stwierdzona przez Izbę zasadność zarzutu dotyczącego braku informacji o zamkach w kartach katalogowych, nie ma wpływu na wynik postępowania. Dlatego też, tj. z powodu braku wpływu na wynik postępowania, odwołanie w zakresie tego zarzutu również podlegało oddaleniu. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2277/20 WYROK z dnia 2 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2020 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” z siedzibą w Pile przy udziale wykonawcy Alvater Piła sp. z o.o. w Pile, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów nr 1-4 oraz 7-14 odwołania, 2.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 15 odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ przez wprowadzenie we wzorze umowy mechanizmu gwarancyjnego, zgodnie z którym jeżeli z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego wykonawcy nie dojdzie do ustaleń Wykonawcy z dotychczasowym wykonawcą na temat zasad i terminów usunięcia pojemników i wstawienia nowych pojemników, które umożliwiałyby Wykonawcy wywiązanie się z obowiązków umownych, to na wniosek Wykonawcy niezbędnych ustaleń z dotychczasowym wykonawcą dokona Zamawiający i poinformuje o nich Wykonawcę, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu w części 2/3 i Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” z siedzibą w Pile w części 1/3 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” z siedzibą w Pile na rzecz wykonawcy Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu kwotę 6.200 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy dwustu złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2277/20 Uzasadnie nie Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” z siedzibą w Pile, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnie zbieranych, powstałych na terenie Gmin Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” w 2021”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 września 2020 r., nr 2020/S 169-409556. 1 września 2020 r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Wobec czynności zamawiającego polegającej na: 1)opisaniu przedmiotu zamówienia, 2)postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3)opisaniu warunków udziału w postępowaniu wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu, zwany dalej „odwołującym”, wniósł 11 września 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.naruszenie art. art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ustawy o odpadach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797) poprzez wymaganie od wykonawcy przedstawienia zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów co jest obowiązkiem nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalnym, nieznajdującym uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego ani powszechnie obowiązujących przepisach prawa, co utrudnia uczciwą konkurencję; 2.naruszenie art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 48a ust. 1 ustawy o odpadach poprzez stawianie wykonawcom warunku udziału w postępowaniu w zakresie wniesienia zabezpieczenia roszczeń na pokrycie kosztów wykonania decyzji dotyczących usunięcia odpadów, który to warunek jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny, jak również nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego ani powszechnie obowiązujących przepisach prawa, co utrudnia uczciwą konkurencję; 3.naruszenie art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt. 5) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. 2020 r. poz. 1439) poprzez stawianie wykonawcom warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania instalacją lub instalacjami komunalnymi zdolnymi do przetwarzania odpadów komunalnych oraz instalacją lub instalacjami zdolnymi do przetwarzania odpadów zbieranych selektywnie, który to warunek stoi w sprzeczności z łagodniejszymi wymaganiami wynikającymi z art. 6 d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a w konsekwencji jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny, jak również nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, co utrudnia uczciwą konkurencję; 4.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 35b ust. 2 ustawy o odpadach poprzez niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, które pomija możliwość korzystania przez wykonawcę z instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych, podczas gdy Zamawiający dopuszcza w SIW Z termiczne przekształcanie odpadów i pozostałości po nich; 5.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewzięcie pod uwagę wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. określenie terminu rozpoczęcia usługi na dzień 1 stycznia 2020 roku, podczas gdy ogłoszenie o przetargu zostało opublikowane 1 września 2020 roku i istnieją wątpliwości, czy tak niedaleki termin rozpoczęcia usługi pozwoli na przeprowadzenie całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawarcie umowy na wykonanie zamówienia publicznego i przygotowanie wykonawcy do rozpoczęcia realizacji usług w przewidzianym terminie; 6.naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia polegające na nieokreśleniu minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości odpadów, który zostanie na pewno rozliczony; 7.naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku sporządzenia szczegółowej kalkulacji kosztów, która jest obowiązkiem nieproporcjonalnym na danym etapie postępowania przetargowego i narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy wykonawca ujawnić ma informacje o kalkulacji kosztów, które to informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem jako całość w takim zestawieniu posiadają wartość gospodarczą i nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne; 8.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6f ust. 3 i ust. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poprzez niejednoznaczny opis wynagrodzenia wykonawcy – sprzeczne postanowienia SIW Z i wzoru umowy w zakresie naliczania wynagrodzenia wykonawcy, które powinno być naliczane jako stawka za 1 Mg odebranych/zagospodarowanych odpadów komunalnych; 9.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne określenie odległości wyjazdów interwencyjnych bez określenia, od jakiego punktu należy liczyć 10-kilometrową odległość takiego wyjazdu i jakie będą skutki wyjazdu przekraczającego odległość 10 kilometrów; 10.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne (wewnętrznie sprzeczne) określenie ilości pojazdów przeznaczonych do obsługi części 5 zamówienia; 11.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne wskazanie ilości odbieranych odpadów odmiennie określone w SIW Z i w formularzu ofertowym w zakresie ilości odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów wielkogabarytowych, co uniemożliwia wykonawcom przygotowanie konkurencyjnej oferty; 12.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach poprzez nieprecyzyjne wskazanie, że przedmiotem zamówienia jest zbieranie odpadów oraz pominięcie odbioru odpadów w treści wzoru umowy (Załącznik nr 8), podczas gdy z Opisu przedmiotu zamówienia ani z dalszej treści SIW Z nie wynika obowiązek zbierania odpadów. Jednocześnie we wzorze umowy pominięto odbiór odpadów, co prowadzi do niemożności złożenia konkurencyjnej i należycie skalkulowanej oferty, bowiem wykonawca nie ma pewności, czy tak istotna część usługi w kontekście prawa odpadowego zostanie mu zlecona; 13.naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a i 1b ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieadekwatne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu polegające na ograniczeniu możliwości wykorzystania pojazdów pozostających w dyspozycji wykonawcy w różnych sektorach, co ogranicza konkurencję i wpływa na wzrost kosztów obsługi danego Zamawiającego; 14.naruszenie art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 415 k.c. oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy i wprowadzenie do wzoru umowy zapisów dotyczących zakresu odpowiedzialności, które rodzą po stronie wykonawców wątpliwości, w jakich sytuacjach wykonawcy będą ponosić odpowiedzialność, co jednocześnie nie pozwala na skalkulowanie w cenie ofertowej ryzyka z tym związanego, poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za wszelkie szkody powstałe niezależnie od winy wykonawcy co jest sprzeczne z wyrażoną w art. 415 k.c. zasadą winy, sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą łączącego je stosunku. Jednocześnie działanie takie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp utrudniając konkurencję i tworząc po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert; 15.naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nałożenie na Wykonawcę obowiązku ustalenia z dotychczasowym wykonawcą zasad i terminów usunięcia i wstawienia pojemników, który to obowiązek jest niezależny od woli samego wykonawcy i może być niemożliwy do spełnienia przy braku woli współpracy dotychczasowego wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji SIW Z oraz załączników do SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu poprzez: a)zmianę punktu XVII ust. 3 SIW Z poprzez nadanie mu następującej treści: Wykonawca „ przed zawarciem umowy przedłoży Zamawiającemu potwierdzone za zgodność z oryginałem odpowiednie zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów komunalnych zmieszanych objętych zamówieniem i odpadów zbieranych selektywnie (jeśli korzystać będzie z własnej instalacji) lub umowę/y z instalacją komunalną, wpisaną na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa, spełniającą wymagania określone w art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach zlokalizowaną z zachowaniem wymagań zawartych w art. 20 ust. 2 tej ustawy i umowę/y z instalacjami na zagospodarowanie lub przetwarzanie odpadów zbieranych selektywnie. Jeżeli wykonawca zamierza przedstawić umowę lub umowy z instalacjami na zbieranie odpadów lub przetwarzanie odpadów, to do umowy należy załączyć odpowiednią decyzję wydaną dla tych instalacji odpowiednio na zbieranie lub przetwarzanie odpadów.” b)wykreślenie z pkt. VII ust. 2 pkt. 2) ppkt. ba) SIW Z treści: wniósł „ zabezpieczenie roszczeń na pokrycie kosztów wykonania decyzji dotyczących usunięcia odpadów.”; a w konsekwencji c)zmianę pkt. VII ust. 2 pkt 1 zdanie ostatnie SIW Z poprzez zastąpienie spójnika „oraz” spójnikiem „albo” i nadanie następującej treści temu postanowieniu: „Spełnienie warunku zostanie ocenione na podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Związek, na zasadzie spełnia/nie spełnia”; d)zmianę pkt. VII ust. 2 pkt. 2 ppkt bb) SIW Z poprzez nadanie mu następującego brzmienia: dysponują „ lub będą dysponować instalacją lub instalacjami zdolnymi do przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych oraz instalacją lub instalacjami zdolnymi do przetwarzania odpadów zbieranych selektywnie lub wskażą w ofercie instalacje, do których będą obowiązane przekazywać odebrane odpady na podstawie umowy zawartej, lub która będzie zawarta, między wykonawcą a instalacją”; e)zmianę pkt V ust. 4 ppkt. 10) SIW Z poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „przekazania do zagospodarowania zebranych odpadów komunalnych zmieszanych do instalacji komunalnych (zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt. 1 ustawy o odpadach) wpisanych na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa – zgodnie z zasadą postępowania z odpadami określoną w art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach lub do instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych”; f)zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług w punkcie VI. 1) i 2) oraz 4) SIWZ poprzez określenie go następująco: 1) rozpoczęcie wykonywania przedmiotu zamówienia – w terminie nie krótszym niż 30 dni od dnia zawarcia umowy między Zamawiającym a Wykonawcą i nie dłuższym niż 60 dni od dnia jej zawarcia; 2) realizacja zamówienia polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach zamieszkałych oraz PSZOK-ach położonych na terenie Związku wykonywana będzie w terminie 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem że czynności przygotowawcze (np. wyposażenie nieruchomości w nowe pojemniki, worki, harmonogramy) Wykonawca może rozpocząć 30 dni przed terminem rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia; 4) dostarczanie worków w 12-miesięcznym okresie od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia a w konsekwencji zmianę punktu II.2.7 Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów w ogłoszeniu o przetargu; g)określenie w punkcie V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3 SIW Z minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości odpadów, który zostanie na pewno rozliczony i od którego naliczone zostanie minimalne wynagrodzenie Wykonawcy; h)wykreślenie Załącznika nr 1a do SIW Z (Szczegółowa kalkulacja kosztów) i zaniechanie obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji kosztów stosownie do zaproponowanego Załącznika nr 1a; i)zmianę § 14 ust. 1 i 2 wzoru umowy (Załącznik nr 8) poprzez następujące określenie miesięcznego wynagrodzenia: Miesięczne wynagrodzenie netto należne Wykonawcy z tytułu wykonania usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów liczone będzie jako suma: 1) iloczynu ceny jednostkowej netto za odbieranie i zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz ilości Mg odebranych i zagospodarowanych zmieszanych odpadów komunalnych, 2) iloczynu ceny jednostkowej netto za odbieranie i zagospodarowywanie segregowanych odpadów komunalnych stanowi oraz ilości Mg odebranych odpadów komunalnych poszczególnych frakcji, przy czym wynagrodzenie nie może być niższe niż wynika to z minimalnej gwarantowanej przez Wykonawcę ilości Mg odpadów; j)zmianę punktu V. ust. 5 pkt 19 SIW Z poprzez dodanie w nim miejsca, od którego liczona jest odległość 10 kilometrów, lub poprzez określenie skutków wyjazdów, których odległość będzie przekraczała 10 kilometrów liczonych o wskazanego miejsca; k)zmianę punktu VII. ust. 2 pkt. bc) tiret piąte poprzez wskazanie, czy wykonawca ma zapewnić 20 czy 21 pojazdów, a jeśli 20, to z którego pojazdu wymienionego szczegółowo rezygnuje; l)zmianę SIW Z poprzez sprecyzowanie poszczególnych ilości odpadów w tabelach w punkcie V ust. 2.1., ust. 2.2. ust. 2.3., ust. 2.4, ust. 2.5 i wykazanie tych samych danych liczbowych w formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SIW Z); 6 / 21 m)zmianę § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy (Załącznik nr 8) poprzez wykreślenie z niego usługi zbierania a dodanie usługi odbioru i nadanie temu postanowieniu następującego brzmienia: 1) odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych, selektywnie zbieranych wskazanych w umowie, powstałych na nieruchomościach na terenie Gmin Sektora, zgodnie z umową, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIW Z), która stanowi integralną część niniejszej umowy, aktami prawa miejscowego oraz przepisami powszechnie obowiązującymi, n)zmianę punktu V ust. 7 pkt 16) SIW Z nadając mu brzmienie:Wykonawca będzie zobowiązany do naprawy lub ponoszenia kosztów napraw szkód wyrządzonych z winy Wykonawcy w wyniku realizowania usługi. o)zmianę § 16 ust. 1 wzoru umowy (Załącznika nr 8) poprzez nadanie mu brzmienia: Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkody wyrządzone z jego winy w wyniku wykonywania przedmiotu Umowy. p)wykreślenie z punktu VII. ust. 2 pkt 2) ppkt bc) SIW Z następującego zdania Pojazdy „ nie mogą być wykorzystywane do obsługi innych sektorów”. q)zmianę § 4 ust. 3 wzoru umowy (Załącznik nr 8 do SIW Z) poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający ustali z dotychczasowym wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników dogodne dla Wykonawcy.” W uzasadnieniu, co do poszczególnych zarzutów odwołujący przedstawił następującą argumentację. Zarzut 5. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp – nierealny termin rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia Odwołujący podniósł, że termin wykonania zamówienia powinien być realny, jednakże w miarę możliwości nieodległy w stosunku do daty zawarcia umowy, a ponadto nie może on zostać określony w sposób naruszający podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślał, iż na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zakazane jest ustalanie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do danego wykonawcy. Powinien on zostać tak określony, aby każdy wykonawca, także nie posiadający niezbędnej infrastruktury, był w stanie zrealizować zamówienie. Ponadto, termin ten powinien być adekwatny w odniesieniu do każdej technologii wykonania zamówienia dopuszczonej przez zamawiającego. Odwołujący argumentował, że termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien być tak określony, aby dawał możliwość wywiązania się ze zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły tego rodzaju usługi na rzecz Zamawiającego i posiadają pełną infrastrukturę, jak i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszą wykonać dodatkowe czynności, np. zawrzeć umowy z instalacjami, zgromadzić i podstawić pojemniki itp. Chociaż każdy zainteresowany podmiot może być potencjalnie w stanie wykonać usługę na rzecz Zamawiającego, to jednak wymaga to czasu związanego nie tylko z koniecznością wykonania niezbędnych prac, ale także wynikającego z uwarunkowań formalnych związanych z wymaganiami określonymi w SIW Z, ustawie o odpadach, czy ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminie. Odwołujący argumentował, że ogłoszenie przetargu nastąpiło dopiero 1 września 2020 r., termin składania ofert mija 5 października 2020 r., Wykonawca związany jest ofertą przez kolejne 60 dni, czyli do 5 grudnia 2020 r., a w międzyczasie nie wykluczone, że zostaną złożone odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty. Zdaniem odwołującego już z tego uproszczonego harmonogramu postępowania wynika, że termin 1 stycznia 2021 roku – jako termin rozpoczęcia realizacji zamówienia – jest na wstępie zagrożony. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w SIW Z powinno zapewnić się czas niezbędny na przygotowanie do rozpoczęcia realizacji usługi, w tym czas na podstawienie pojemników, ich oczipowanie, ustalenie harmonogramów, dostarczenie harmonogramów do mieszkańców, który nie powinien być krótszy niż 30 dni, co pozwoli na sprawne przystąpienie wykonawcy do realizacji zamówienia w terminie. Poza czynnościami wskazanymi w Umowie wykonawcy muszą mieć czas odpowiedni na przygotowanie zaplecza logistycznego, pojemników, naklejek, czipów, zainstalowanie wymaganych kamer na pojazdach, zatrudnienie pracowników, którzy będą realizować usługę. Wszyscy wykonawcy powinni mieć jednakową możliwość przystąpienia do realizacji takiego zamówienia niezależnie od tego, czy już świadczą usługi na rzecz Zamawiającego, czy też będą świadczyć te usługi po raz pierwszy. Wobec powyższego, odwołujący wniósł o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług w punkcie VI. 1) i 2) oraz 4) SIWZ poprzez określenie go: 1) rozpoczęcie wykonywania przedmiotu zamówienia – nie krótszym niż 30 dni od dnia zawarcia umowy między Zamawiającym a Wykonawcą i nie dłuższym niż 60 dni od dnia jej zawarcia; 2) realizacja zamówienia polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach zamieszkałych oraz PSZOK-ach położonych na terenie Związku wykonywana będzie w terminie 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem że czynności przygotowawcze (np. wyposażenie nieruchomości w nowe pojemniki, worki, harmonogramy) Wykonawca może rozpocząć 30 dni przed terminem rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia. 4) Dostarczanie worków w 12-miesięcznym okresie od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia. W konsekwencji zmianie powinien ulec również punkt II.2.7 Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów w ogłoszeniu o przetargu. 6. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – brak minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości odpadów. Odwołujący podniósł, że w opisie przedmiotu zamówienia w SIW Z [punkt V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3] Zamawiający podał wyłącznie przewidywane do odbioru ilości odpadów, nie podając natomiast, jakie ilości będą przez niego zagwarantowane (precyzyjnie wskazane). Zdaniem odwołującego taki sposób określenia przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego niedopuszczalną praktyką jest brak wskazania nawet minimalnej ilości, czy wartości, którą Zamawiający na pewno wyda na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia. Według odwołującego należy precyzyjnie określić poziom zamówienia, który zostanie przez zamawiającego zrealizowany, co pozwala wykonawcom na prawidłowe dokonanie wyceny oferty. Odwołujący wywiódł, że wprowadzenie zmiany dotyczącej podania minimalnej ilości odpadów, która zostanie rozliczona, jest konieczne, by określić przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i zmniejszyć ryzyko błędnej kalkulacji oferty po stronie wykonawcy. Zamawiający powinien zmniejszyć ryzyko niedoszacowania ceny ofertowej z tytułu wykonywania zamówienia w zmieniającej się sytuacji faktycznej, w przeciwnym wypadku może okazać się, że wykonawca nie będzie miał szansy na osiągnięcie choćby minimalnego zysku z realizacji zamówienia, a wysokie pozostaje ryzyko poniesienia straty ze względu na fakt, iż wszystkie koszty wykonania usługi (koszty leasingu pojazdów, koszty pojemników, koszty pracy są przeliczane na ilość odpadów wskazaną przez Zamawiającego, w przypadku braku ilości wskazanych w SIWZ nie tylko zysk, lecz także koszty wykonanie usługi mogą zostać niepokryte). Wobec powyższego, odwołujący podniósł, że zasadne jest wprowadzenie zmiany punktu V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3 poprzez określenie w nich gwarantowanej minimalnej ilości odbieranych odpadów. 15. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - obowiązek ustalenia z dotychczasowym wykonawcą zasad i terminów usunięcia i wstawienia pojemników. Zdaniem odwołującego nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnego ustalenia z dotychczasowym wykonawcą zasad i terminów usunięcia i wstawienia pojemników jest obowiązkiem, którego wykonawca może nie być w stanie zrealizować. Realizacja tego obowiązku z § 4 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIW Z) zależy od woli niezależnego podmiotu konkurencyjnego. To Zamawiający powinien zapewnić wykonawcy odpowiednie terminy usunięcia i wstawienia pojemników, ponieważ to jego wiąże stosunek umowny z dotychczasowym wykonawcą. Zamawiający jest zobowiązany do współdziałania niezbędnego do umożliwienia wykonawcy, by ten realizował swoje usługi. Według odwołującego nałożenie takiego obowiązku nie dość, że może być nierealne do wykonania, jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, ponieważ w zakresie zamówienia wykonawca ma wyłącznie obowiązek podstawienia pojemników, wiec usunięcie poprzednich pojemników nie leży w zakresie jego zadań. Zdaniem odwołującego obowiązek ten jest sprzeczny z zasadami konkurencyjności, ponieważ może doprowadzić do obstrukcji działań nowego wykonawcy przez dotychczasowego wykonawcę. Wobec powyższego odwołujący wniósł o zmianę § 4 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIW Z) poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Z amawiający ustali z dotychczasowym wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników dogodne dla Wykonawcy.” Uzasadnienie faktyczne zarzutów nr 1-4 oraz 7-13 nie zostanie przytoczone jako bezcelowe, gdyż zarzuty nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę z uwagi na częściowe umorzenie postępowania odwoławczego wskutek uwzględnienia ww. zarzutów przez zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zarzutu nr 14 nie zostanie przytoczone jako bezcelowe, gdyż zarzut nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę z uwagi na częściowe umorzenie postępowania odwoławczego wskutek wycofania tego zarzutu przez odwołującego. Pismem procesowym z dnia 30 września 2020 r. odwołujący wycofał odwołanie w zakresie zarzutu nr 14. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 28 września 2020 r., w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty opisane nr 1, 2, 3, 4, 7, 9, 10, 11, 12, 13 odwołania. Dodatkowo w trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy oświadczył, że uwzględnia zarzut opisany w pkt 8 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego, w zakresie dotyczącym zarzutów 1, 3, 4, 5 odwołania, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Alvater Piła sp. z o.o. w Pile. Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów nr 1, 3, 4. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 5. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów nr 1-4 oraz 7-13 odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 września 2020 r. oraz na posiedzeniu Izby oświadczył, iż uwzględnia ww. zarzuty przedstawione w odwołaniu. Wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w części dotyczącej zarzutów 1, 3, 4, 5 w trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów nr 1, 3, 4 przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze także w zakresie zarzutu nr 14. W piśmie procesowym z 30 września 2020 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący w piśmie oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko, interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. Odwołanie w zakresie rozpatrywanym merytorycznie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Bezzasadny okazał się zarzut nr 5 odwołania. Zarzut nr 5 dotyczył postanowień VI. 1), 2) i 4) SIW Z. Ustalono, że zamawiający w postanowieniach VI. 1), 2) i 4) SIWZ przewidział, co następuje: VI. Termin realizacji zamówienia: 1) rozpoczęcie wykonywania przedmiotu zamówienia – od dnia 01 stycznia 2021r, 2) realizacja zamówienia polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach zamieszkałych oraz PSZOK-ach położonych na terenie Związku wykonywana będzie w terminie do 31.12.2021r., 4) dostarczanie worków w terminie od 1 stycznia do 31 grudnia 2021 r. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu zmiany terminu rozpoczęcia świadczenia usług w punkcie VI. 1) i 2) oraz 4) SIWZ poprzez określenie go następująco: 1) rozpoczęcie wykonywania przedmiotu zamówienia – w terminie nie krótszym niż 30 dni od dnia zawarcia umowy między Zamawiającym a Wykonawcą i nie dłuższym niż 60 dni od dnia jej zawarcia; 2) realizacja zamówienia polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach zamieszkałych oraz PSZOK-ach położonych na terenie Związku wykonywana będzie w terminie 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem że czynności przygotowawcze (np. wyposażenie nieruchomości w nowe pojemniki, worki, harmonogramy) Wykonawca może rozpocząć 30 dni przed terminem rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia; 4) dostarczanie worków w 12-miesięcznym okresie od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia a w konsekwencji zmianę punktu II.2.7 Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów w ogłoszeniu o przetargu; W odwołaniu odwołujący argumentował, że ogłoszenie przetargu nastąpiło dopiero 1 września 2020 roku, termin składania ofert mija 5 października 2020 r. Podnosił, że wykonawca związany jest ofertą przez kolejne 60 dni, czyli do 5 grudnia 2020 roku, a w międzyczasie nie wykluczone, że zostaną złożone odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie odwołujący wywiódł, że czas niezbędny na przygotowanie do rozpoczęcia realizacji usługi, w tym czas na podstawienie pojemników, ich oczipowanie, ustalenie harmonogramów, dostarczenie harmonogramów do mieszkańców, powinien być nie krótszy niż 30 dni, co pozwoli na sprawne przystąpienie wykonawcy do realizacji zamówienia w terminie Jak wynikało z uzasadnienia zarzutu i towarzyszącemu mu żądania odwołujący uważał, że czas na przygotowanie się do realizacji umowy powinien wynosić minimum 30 dni od dnia podpisania umowy. Ponieważ zaś świadczenie usługi zgodnie z SIW Z miało się zacząć 1 stycznia 2021 r., to należało zakładać, że zdaniem odwołującego umowa powinna być podpisana przed 1 grudnia 2020 r. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający wszczął postępowanie 1 września 2020 r.. Na chwilę wyrokowania w sprawie (2 października 2020 r.) termin składania ofert upływał w dniu 7 października 2020 r. W tej sytuacji, na moment wyrokowania termin zawarcia umowy mający przypadać przed 1 grudnia 2020 r. nie jest na pewno zagrożony. Przy sprawnym procedowaniu zamawiającego nawet ewentualne, hipotetyczne zaskarżenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie uniemożliwi zawarcia umowy przed 1 grudnia 2020 r. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę, że zamawiający wykazał potrzebę rozpoczęcia świadczenia usługi w dniu 1 stycznia 2021 r., gdyż dotychczasowa umowa wygasa z dniem 31 grudnia 2020 r. co nie było sporne między stronami. Usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z pewnością zaś, choćby ze względów epidemiologicznych wymaga zapewnienia ciągłości. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że rzeczywiście – jako nowy wykonawca potrzebowałby minimum 30 dni od podpisania umowy na przygotowanie się do świadczenia usługi. Na poparcie swych twierdzeń odwołujący przedstawił jedynie pisemne oświadczenie własnego zarządu z dnia 1 października 2020 r. Z punktu widzenia procesowego oświadczenie to należało traktować jako stanowisko samej strony. W oświadczeniu członków zarządu odwołującego oszacowano czas niezbędny na podstawienie pojemników jako 20 dni roboczych. Analiza szacunku prowadziła jednak do wniosku, że został on oparty na założeniach, które nie wynikały z postanowień SIWZ. W oświadczeniu odwołujący oszacował wprawdzie, że postawienie pojemników zajmie mu 20 dni roboczych, co miało dawać 30 dni kalendarzowych niezbędnych na wykonanie tej czynności. Jednakże, jak słusznie zwrócił uwagę przystępujący na rozprawie, szacunek ten oparto na założeniu, że wykonawca wykorzysta w celu ustawienia pojemników 10 pojazdów. Z postanowień SIW Z nie wynikało, aby istniały jakiekolwiek ograniczenia w liczbie pojazdów służących do tego celu. W tej sytuacji zwiększenie liczby pojazdów i pracowników w celu podstawienia pojemników z pewnością doprowadzi do skrócenia czasu wyposażenia nieruchomości w pojemniki. Ponadto odwołujący przy wyliczeniu zsumował wszystkie pojemniki w liczbie wynikającej z załącznika nr 13 do SIW Z. Odwołujący przy wyliczeniu pominął fakt, że z pewnością na niektórych posesjach znajdować się będzie więcej niż jeden pojemnik. W ten sposób szacowany czas 5 minut na ustawienie jednego pojemnika skalkulowano nieprawidłowo. Jeśli w jednej lokalizacji wymagane będzie bowiem postawienie kilku pojemników, to ich rozstawienie zajmie też 5 minut, a nie wielokrotność tego czasu. Bezzasadne okazało się także odwoływanie się przez odwołującego na rozprawie do postanowień SIW Z, które rzekomo miały wymuszać wydłużenie niektórych czynności przygotowawczych. Odwołujący powołuje się na postanowienie pkt V ust. 10 ppkt 1 strona 25 siwz i argumentował, że zamawiający dopiero w dniu podpisania umowy przekaże wykonawcy wykaz nieruchomości objęty odbiorem odpadów. Wskazywał, że następnie w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy wykonawca ma sporządzić harmonogram, który będzie zatwierdzany przez zamawiającego. Wzięto pod uwagę, że z postanowienia pkt V ust. 10 ppkt 1 str. 25 SIW Z wynikało wprost, że przekazanie wykonawcy wykazu nieruchomości nastąpi „nie później” niż w dniu podpisania umowy, a nie w dniu podpisania umowy, jak utrzymywał odwołujący. Ponadto nic nie stoi na przeszkodzie, aby w okresie 14 dni na sporządzenie harmonogramu wykonawca wykonywał równolegle wszelkie czynności przygotowawcze do świadczenia usługi. Co więcej niektóre przygotowania profesjonalista, a takim jest odwołujący jako spółka prawa handlowego powinien czynić już wcześniej. Do takich czynności z pewnością można zaliczyć poszukiwanie kontrahentów, którzy w razie potrzeby zapewnią na czas pojemniki i ich ustawienie, poszukiwanie podwykonawców lub instalacji i pozyskiwanie od nich ofert, zawieranie z nimi umów przedwstępnych, rezerwacyjnych itp. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut 6 odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia polegające na nieokreśleniu minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości odpadów, który zostanie na pewno rozliczony. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu dokonania modyfikacji SIW Z przez określenie w punkcie V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3 SIW Z minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości odpadów, który zostanie na pewno rozliczony i od którego naliczone zostanie minimalne wynagrodzenie wykonawcy; Ustalono, że w postanowieniach punktów V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3 SIW Z zamawiający podał wykonawcom informacje na temat ilości odpadów z podziałem na frakcje przewidywane do odbioru przez okres realizacji umowy w rozbiciu na sektory. Zamawiający podał wykonawcom szacowaną ilość zmieszanych odpadów komunalnych z podziałem na sektory. Podano także szacowaną ilość odpadów zbieranych selektywnie z podziałem na frakcje: opakowania z papieru i tektury opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania ze szkła, bioodpady. Wreszcie zamawiający podał także wykonawcom szacowane ilości odpadów komunalnych zbieranych selektywnie w PSZOK-ach w poszczególnych miejscowościach z podziałem na: a)odpady niebezpieczne w tym leki, b)opakowania z tw. sztucznych, papieru, metali, szkła; c)zużyte opony, d)ZSEE, e)zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, f)odpady budowlane i rozbiórkowe, g)odpady wielkogabarytowe, h)inne nie wymienione. Zamawiający przesądził także w ww. postanowieniach SIW Z, że taką właśnie ilość odpadów należy przyjąć do wyceny oferty. Ponadto ustalono, że zamawiający w postanowieniu § 14 ust. 2 wzoru umowy zmodyfikowanym w dniu 21 września 2020 r. wskazał, że podstawą ustalenia wynagrodzenia za odbieranie i zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych stanowić będzie stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych określona przez wykonawcę w ofercie. W § 14 ust. 3 wzoru umowy wskazano zaś, że podstawą ustalenia wynagrodzenia za odbieranie i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych poszczególnych frakcji określona przez wykonawcę w ofercie. Wreszcie w § 14 ust. 4 wzoru umowy zamawiający wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy będzie wypłacane na podstawie faktur za każdy miesiąc wykonanej usługi. Wynagrodzenie miesięczne zostanie ustalone jako suma iloczynów mas rzeczywiście odebranych odpadów (ustalonych na podstawie wskazań wagi z instalacji, do której odpady zostały przekazane) i stawek jednostkowych za ich odbiór i zagospodarowanie. Rzeczywiście, ma rację odwołujący gdy twierdzi, że zamawiający podał wyłącznie przewidywane do odbioru ilości odpadów, nie podając natomiast, jakie ilości będą przez niego zagwarantowane (precyzyjnie wskazane). Nie zostało jednak wykazane, aby na gruncie tej specyfikacji podanie minimalnej ilości odpadów, która zostanie rozliczona, było niezbędne, by wykonawcy mogli skalkulować cenę ofertową. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że odwołujący w odwołaniu nie zakwestionował prawidłowości szacunków ilości odpadów podanych przez zamawiającego w postanowieniach SIW Z. Nie twierdził, że szacunki te są nieprawidłowe i że nie odpowiadają rzeczywistości. Odwołujący dopiero w trakcie rozprawy podniósł, że jego zdaniem szacunki są niewiarygodne. Izba stwierdziła, że skoro zamawiający podał w SIW Z szacowane ilości odpadów, a następnie nałożył na wykonawców obowiązek uwzględnienia tych szacunków przy kalkulacji ceny jednostkowej, to odwołujący, jeśli nie zgadzał się z czynnością zamawiającego w terminie wynikającym z art. 182 ustawy Pzp miał prawo zakwestionować postanowienia SIW Z, a następnie wykazać zasadność zarzutów. Skoro tego nie uczynił, to należało przyjąć, że szacowane ilości odpadów podane w SIWZ są prawidłowe. Argumentację przeciwną, przedstawioną przez odwołującego w trakcie rozprawy należało uznać za nowy zarzut, niedopuszczalny w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Biorąc powyższe pod uwagę Izba pominęła przy wyrokowaniu dowody złożone przez odwołującego: a)zestawienie ilości odpadów podane w postanowieniach obecnej specyfikacji z postanowieniami specyfikacji w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2019 r., b)dokument z kwietnia 2018 r. - Analiza gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” w 2017 r., c)korespondencję mailową prowadzoną przez pracownika odwołującego z zamawiającym co do przesłania sprawozdań, kwitów wagowych i kart przekazania odpadów. Jak wynikało z treści tych dokumentów, zostały one złożone na okoliczność nieprawidłowego oszacowania przez zamawiającego ilości odpadów przewidywanych do odebrania w trakcie realizacji usługi. Wobec powyższego Izba zobowiązana była rozpoznać zarzut z uwzględnieniem okoliczności, że szacunki co do ilości odpadów podane przez zamawiającego w SIW Z są prawidłowe, a wykonawca zgodnie z niekwestionowanymi zapisami SIW Z ma je uwzględnić przy wycenie. W tej sytuacji należało stwierdzić, że podanie w SIW Z prawidłowych, szacunkowych ilości odpadów, które będą odbierane w trakcie realizacji umowy, pomimo niepodania ilości minimalnej, gwarantowanej do odbioru, jest wystarczające dla skalkulowania ceny oferty. W dalszej kolejności należało ocenić zasadność zarzutu z punktu widzenia proponowanego żądania. W piśmie procesowym z 30 września 2020 r. odwołujący zmodyfikował swe żądanie wskazując, że ostatecznie domaga się określenia w pkt V.2.6. maksymalnego poziomu różnicy pomiędzy szacowaną ilością odpadów a rzeczywistą ilością odebranych odpadów o nie więcej niż 10 punktów procentowych i zapewnienie wykonawcy, że w przypadku ilości rzeczywiście odebranych odpadów mniejszej o ponad 10 punktów procentowych od szacowanej przez zamawiającego ilości, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie nie niższe niż stanowiące równowartość iloczynu ceny za 1 Mg odbieranych odpadów i ilości wynoszącej 90% szacowanej przez zamawiającego ilości odpadów danego rodzaju pozostawionych do odbioru podanej w punkcie V ust. 2.1 – 2.5 SIWZ. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 6f ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 ze zm.): 3. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych. 4. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych. Jak wynikało z przywołanych przepisów, polski ustawodawca w przypadku takich usług, jak będące przedmiotem zamówienia, ograniczył możliwość rozliczania ryczałtowego przesądzając, że wynagrodzenie wykonawcy musi być kształtowane w oparciu o stawkę za 1Mg odebranych (zagospodarowanych) odpadów. Zdaniem Izby mechanizm proponowany przez odwołującego w piśmie z dnia 30 września 2020 r. zdawał się być sprzeczny z ww. przepisami ustawy. Istota wnioskowanego rozwiązania prowadziłaby bowiem do sytuacji w której gdyby rzeczywista ilość odebranych odpadów byłaby mniejsza o więcej niż 10 punktów procentowych od ilości szacowanej w specyfikacji, to de facto wynagrodzenie wykonawcy nabierałoby charakteru ryczałtowego. Niezależnie bowiem od ilości odebranych odpadów otrzymywałby on wynagrodzenie w wysokości równej iloczynowi stawki za 1 Mg odpadów z oferty i ilości wynoszącej 90% ilości odpadów szacowanej w specyfikacji. Tak ukształtowany sposób wynagradzania pozostawałby w sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy. Oznaczałby także, że zamawiający zmuszony byłby do wynagradzania wykonawcy nawet za niezrealizowany zakres zamówienia. Wobec powyższego zarzut należało uznać za bezzasadny. Zasadny okazał się zarzut nr 15 odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku ustalenia z dotychczasowym wykonawcą zasad i terminów usunięcia i wstawienia pojemników, który to obowiązek jest niezależny od woli samego wykonawcy i może być niemożliwy do spełnienia przy braku woli współpracy dotychczasowego wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję. Ustalono, że zamawiający w postanowieniu § 4 ust. 3 wzoru umowy (Załącznik nr 8) wskazał: Wykonawca ustali z dotychczasowym wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników. Odwołujący w odwołaniu domagał się nakazania zamawiającemu zmiany § 4 ust. 3 wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający ustali z dotychczasowym wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników dogodne dla Wykonawcy.” Należało zgodzić się z odwołującym, że obowiązek nałożony przez zamawiającego na wykonawców w 4 ust. 3 wzoru umowy był nadmierny i naruszał zasadę uczciwej konkurencji. Kwestionowany zapis okazał się także sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców. Sporne postanowienie zmuszało bowiem wykonawcę, którego nie łączył jakikolwiek stosunek prawny z dotychczasowym wykonawcą, aby ustalał z nim zasady i terminy usunięcia i wstawienia pojemników. Dostrzeżenia wymaga, że w tej sytuacji wykonawca nie dysponował żadnymi narzędziami prawnymi aby skłonić dotychczasowego wykonawcę do poczynienia oczekiwanych uzgodnień. Odwołujący ma rację gdy twierdzi, że realizacja obowiązku z § 4 ust. 3 wzoru umowy zależeć będzie od dobrej woli niezależnego podmiotu, który, co istotne będzie podmiotem konkurencyjnym wobec nowego wykonawcy. Narusza to tez zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż z ryzykiem niewykonania spornego obowiązku musi się liczyć dotychczasowy wykonawca, konkurujący z odwołującym o kontrakt. Podkreślenia wymagało, że to zamawiający, na podstawie umowy zawartej z poprzednim wykonawcą, powinien dysponować narzędziami prawnymi, które umożliwiałyby wpływanie na ten podmiot. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że żądanie odwołującego okazało się nazbyt daleko idące. Odwołujący domagał się w odwołaniu, aby zamawiający ustalił z dotychczasowym wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników „dogodne dla Wykonawcy.”. Sformułowanie „dogodne dla wykonawcy” jest niefortunne. Nie ulega bowiem wątpliwości, że zasady i terminy usunięcia i wstawienia nowych pojemników nie powinny być „dogodne” dla nowego wykonawcy, ale takie, które gwarantować będą płynne przejęcie sektorów przez nowego wykonawcę. W tej sytuacji Izba nie będąc związana żądaniami odwołania, kierując się także zasadą aby żądanie zmierzało wyłącznie do usunięcia naruszania ustawy jednocześnie minimalizując ingerencję w SIW Z, Izba stwierdziła, że wystarczające będzie wprowadzenie dla nowego wykonawcy mechanizmu gwarancyjnego, na wypadku gdyby ustalenia z nowym wykonawcą się nie powiodły z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego wykonawcy. Taki mechanizm gwarancyjny powinien zapewnić, że w razie niepowodzenia negocjacji z dotychczasowym wykonawcą na temat zasad i terminów usunięcia starych pojemników i wystawienia nowych pojemników, na umotywowany wniosek wykonawcy odpowiedzialność za te ustalenia przejął zamawiający, a po ich zakończeniu poinformował o nich wykonawcę. Kierując się tymi rozważaniami Izba nakazała zamawiającemu w sentencji wprowadzenie do postanowień wzoru umowy mechanizmu gwarancyjnego, zgodnie z którym jeżeli z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego wykonawcy nie dojdzie do ustaleń wykonawcy z dotychczasowym wykonawcą na temat zasad i terminów usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników, które umożliwiałyby wykonawcy wywiązanie się z obowiązków umownych, to na wniosek wykonawcy niezbędnych ustaleń z dotychczasowym wykonawcą dokona zamawiający i poinformuje o nich wykonawcę. Izba na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, pozostawiła bez rozpoznania nowy zarzut zgłoszony przez odwołującego w piśmie procesowym z 30 września 2020 r. W piśmie tym odwołującym zakwestionował dodatkowo postanowienie § 4 ust. 2 pkt 1 ppkt b wzoru umowy, w którym zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek zgodnie z którym „ustawienie na danej nieruchomości zamieszkałej pojemnika przez wykonawcę nie doprowadzi do sytuacji, w której na tej samej nieruchomości znajdowałyby się pojemniki dostarczone przez dwóch rożnych wykonawców”. W swym piśmie procesowym odwołujący domagał się wykreślenia tego postanowienia SIWZ. Izba stwierdziła, że w żadnym miejscu odwołania odwołujący nie zaskarżył przywołanego obowiązku sformułowanego przez zamawiającego. Porównanie zakwestionowanego w odwołaniu postanowienia § 4 ust. 3 wzoru umowy z brzmieniem, jaki odwołujący zamierzał mu nadać i uzasadnienie faktyczne zarzutu przedstawione w zarzucie 15 odwołania prowadziło do wniosku, że odwołujący zmierzał jedynie do zmiany podmiotu dokonującego określonych ustaleń, a nie celu, jaki w wyniku tych ustaleń miał zostać osiągnięty. Jak wskazano wcześniej, odwołujący w odwołaniu zaskarżył jedynie postanowienie § 4 ust. 3 wzoru umowy. Wobec powyższego Izba nie mogła się odnieść do tak sformułowanego nowego zarzutu dotyczącego innego postanowienia, a mianowicie postanowienia § 4 ust. 2 pkt 1 ppkt b wzoru umowy. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdzone przez Izbę naruszenia ustawy polegające na wadliwym opisaniu przedmiotu zamówienia mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIW Z przez wprowadzenie we wzorze umowy mechanizmu gwarancyjnego, zgodnie z którym jeżeli z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego wykonawcy nie dojdzie do ustaleń Wykonawcy z dotychczasowym wykonawcą na temat zasad i terminów usunięcia pojemników i wstawienia nowych pojemników, które umożliwiałyby Wykonawcy wywiązanie się z obowiązków umownych, to na wniosek Wykonawcy niezbędnych ustaleń z dotychczasowym wykonawcą dokona Zamawiający i poinformuje o nich Wykonawcę, w sposób opisany w pkt 2 sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący Rafał Sieraczyński i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego Rafała Sieraczyńskiego. Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”. Izba – w zakresie rozpoznawanym merytorycznie - częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród 3 zarzutów rozpoznawanych merytorycznie zasadny okazał się jeden, a dwa zarzuty okazały się chybione. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/3 do 2/3. Kosztami postępowania obciążano zatem zamawiającego w części 1/3 i odwołującego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie: 18.600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 12.400,00 zł (18.600 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6.200 zł (18.600 zł – 12.400 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania w sprawie KIO 2249/19 orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1734/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowe Centrum Usług Wspólnych w Rawiczu, działającego w imieniu i na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w Rawiczu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowietytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego Powiatowego Centrum Usług Wspólnych w Rawiczu, działającego w imieniu i na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w Rawiczu kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1734/25 Uzasadnienie Zamawiający – Powiatowe Centrum Usług Wspólnych w Rawiczu, działające w imieniu i na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w Rawiczu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 5478P Golina Wielka - Miejska Górka, od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 434 w m. Annopol do skrzyżowania z drogą krajową nr 36 w m. Miejska Górka”. Nr. sprawy: PCUW.261.2.6.2025.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 marca 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 2025/BZP 00129182. W dniu 5 maja 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty dodatkowej SKM Dróg sp. z o.o. (dalej jako: SKM Dróg), czego konsekwencją był nieprawidłowy i bezpodstawny wybór oferty SKM Dróg jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy pzp przez ich nieprawidłowe zastosowanie, czego konsekwencją było sprzeczne z ustawą pzp, uznanie przez Zamawiającego, że oferta dodatkowa złożona przez SKM Dróg w postępowaniu była nie mniej korzystna niż oferta podstawowa, pomimo, że za taką nie powinna być uznana albowiem ceny jednostkowe za wykonanie niektórych pozycji kosztorysowych zaoferowane w ofercie dodatkowej były wyższe od cen zaoferowanych w ofercie podstawowej, tj. w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty dodatkowej, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty dodatkowej SKM Dróg, pomimo że oferta dodatkowa złożona przez tego wykonawcę była mniej korzystna niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, co zgodnie z warunkami zamówienia przewidzianymi w SZW IDW powinno prowadzić do jej odrzucenia. i w konsekwencji zarzutów z pkt 1 i 2: 3. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty SKM Dróg w sytuacji, gdy dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego braku odrzucenia oferty dodatkowej tego wykonawcy; a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez SKM Dróg jako oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty SKM Dróg z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu z wyłączeniem oferty SKM Dróg Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że SKM Dróg w kosztorysach załączonych do oferty dodatkowej, podwyższył ceny jednostkowe za wykonanie robót wyszczególnionych w niektórych z pozycji kosztorysowych, co w ocenie Odwołującego jest niedopuszczalne biorąc pod uwagę przepisy pzp oraz postanowienia SW Z IDW. SKM Dróg złożył ofertę dodatkową mniej korzystną niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, co powinno prowadzić do jej odrzucenia na mocy przepisów ustawy pzp. Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia możliwość przeprowadzenia negocjacji, z której to możliwości Zamawiający skorzystał. Konsekwencją tego było zaproszenie Wykonawców do złożenia ofert dodatkowych wraz z kosztorysami. SKM Dróg, którego oferta dodatkowa została ostatecznie uznana za najkorzystniejszą, zawierała niższą cenę względem ceny z oferty złożonej przez tego Wykonawcę w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również niższą od ceny oferty dodatkowej złożonej przez Odwołującego. Mogło to prowadzić do wniosku (błędnego), że oferta dodatkowa SKM Dróg była ofertą korzystniejszą od oferty podstawowej. Analiza oferty dodatkowej prowadzi jednak do wniosku zgoła innego, albowiem ceny jednostkowe zaoferowane przez SKM Dróg w kosztorysach załączonych do oferty dodatkowej, były wyższe od cen jednostkowych z kosztorysów załączonych do oferty podstawowej, co oznacza, że oferta dodatkowa była w istocie mniej korzystna niż oferta podstawowa. Taka konstatacja prowadzi do stwierdzenia, że oferta dodatkowa SKM Dróg jest niezgodna z art. 296 ust. 2 ustawy pzp, który wyraźnie wskazuje, że Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Niemniej zgodnie z cytowanym przepisem oferta dodatkowa nie może być jednak mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Odwołujący wskazał, że mniej korzystna wycena zawarta w ofercie dodatkowej SKM Dróg dotyczyła branż: PROJEKT KŁADKI PIESZO-ROW EROW EJ oraz PROJEKT REMONTU MOSTU NR JNI 01020450. Jednocześnie Odwołujący załączył do odwołania szczegółowe porównanie kosztorysów ofertowych załączonych przez SKM Dróg do oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oraz oferty dodatkowej, z którego to porównania wynika w których pozycjach kosztorysowych SKM Dróg zaoferował wyższe ceny jednostkowe. Odwołujący podkreślił, że wskazanego powyżej wniosku dotyczącego złożenia przez SKM Dróg oferty dodatkowej mniej korzystnej od oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, nie zmienia okoliczność, że globalnie cena z oferty dodatkowej była niższa od tej wskazanej w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Pojęcia „korzystności” nie można bowiem sprowadzać wyłącznie do analizy globalnej ceny ofertowej. Na wskazaną okoliczność zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2340/22. Błędnym byłoby zdaniem Odwołującego przyjęcie, iż niższa cena ofertowa zawsze będzie stanowiła ofertę korzystniejszą. Niewątpliwie podwyższenie cen jednostkowych uznać należy za ofertę mniej korzystną, a w związku z tym podlegającą odrzuceniu. W złożonej ofercie dodatkowej można jedynie zaoferować ceny jednostkowe takie same albo niższe. W ocenie Odwołującego nie jest dopuszczalne zaoferowanie cen, w tym cen jednostkowych, wyższych w ofercie dodatkowej niż w ofercie podstawowej. Obligatoryjnym elementem oferty zarówno podstawowej jak też oferty dodatkowej były kosztorysy ofertowe, opracowane według wzoru stanowiącego załącznik do SW Z. Tym samym sam Zamawiający uznał, że poszczególne ceny jednostkowe są istotne i zamierzał te ceny badać w ramach oceny ofert. W ocenie Odwołującego, nie bez znaczenia w niniejszej sprawie ma również okoliczność określenia przez Zamawiającego we Wzorze Umowy wynagrodzenia Wykonawcy jako kosztorysowego. Tym samym rozliczenie wykonanych robót nastąpi na podstawie cen jednostkowych zaoferowanych w kosztorysie ofertowym, co wprost wynika z par. 12 ust. 4 Wzoru Umowy. Ilości robót wskazane w kosztorysie ofertowym, są elementem zmiennym, stąd ostateczna wartość wynagrodzenia najpewniej różnić się będzie od wartości wynagrodzenia wskazanego w Ofercie Wykonawcy. Wobec podwyższenia niektórych cen jednostkowych w ofercie dodatkowej przez SKM Dróg i zmiennej ilości robót (z czym zawsze mamy do czynienia w przypadku wykonywania inwestycji budowlanych) nie jest wykluczone, że w przypadku znacznego niedoszacowania ilości robót z pozycji co do których SKM Dróg zaoferował wyższe ceny jednostkowe, ostatecznie wartość wynagrodzenia należnego temu Wykonawcy będzie wyższa od ceny całkowitej z oferty podstawowej. Sytuacja ta nie jest wykluczona, skoro niektóre ceny jednostkowe zaoferowane w ofercie dodatkowej są dwukrotnie wyższe od cen zaoferowanych w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób sprzeczny z ustawą pzp nie dokonał odrzucenia oferty dodatkowej złożonej przez SKM Dróg, czego konsekwencją było nieuprawnione stwierdzenie, że SKM Dróg złożył ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, podczas gdy w sytuacji odrzucenia tej oferty, to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał dalej, że oferta dodatkowa złożona przez SKM Dróg powinna zostać odrzucona również z uwagi na fakt, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z IDW. Zamawiający wyraźnie przewidział w SW Z IDW, że Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (pkt. 3.8 SW Z IDW). Zgodnie zaś z pkt 3.11 SW Z IDW, Oferta dodatkowa, mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlegała odrzuceniu. Zamawiający wyraźnie przewidział w warunkach zamówienia, w jaki sposób powinna zostać złożona oferta dodatkowa oraz jakie konsekwencje nastąpią dla danego Wykonawcy, w sytuacji, w której oferta dodatkowa będzie mnie korzystna od oferty złożonej w odpowiedzi na zamówienie. Z niezrozumiałych względów Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty dodatkowej SKM Dróg, pomimo że ta była oczywiście mniej korzystna niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 987/19 z 13 czerwca 2019 r. Oferta dodatkowa SKM Dróg powinna zostać odrzucona również z uwagi na jej niezgodność warunkami zamówienia, odnoszącymi się do zasad składania tego rodzaju ofert. Odwołujący podniósł, że zarzut nr 3 ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr 1 i 2 w ocenie STRABAG Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać ofertę SKM Dróg za najkorzystniejszą. W dniu 23 maja 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba postanowiła uwzględnić wniosek Odwołującego zgłoszony na posiedzeniu i nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcy SKM DRÓG sp. z o.o. z siedzibą w Rawiczu z uwagi na nieprzekazanie przystąpienia Odwołującemu w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” Jak Izba ustaliła, Zamawiający w dniu 6 maja 2025 r. przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Jak wynika z dowodu nadania załączonego do zgłoszonego przystąpienia wykonawca SKM DRÓG sp. z o.o. nadał kopię zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu w dniu 8 maja 2025 r. w placówce Poczty Polskiej. Odwołujący otrzymał kopię przystąpienia w dniu 12 maja 2025 r. (dowód doręczenia przesyłki złożony przez Odwołującego na posiedzeniu). Z powyższego wynika, że wykonawca SKM DRÓG sp. z o.o. przekazał Odwołującemu kopię przystąpienia po terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp, który upływał w dniu 9 maja 2025 r. W ocenie Izby, skoro zgłoszenie przystąpienia musi nastąpić w terminie 3 dni od dnia otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania, a wykonawca zobowiązany jest załączyć do zgłoszenia dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie to oczywistym jest, że to przekazanie musi nastąpić przed upływem terminu na zgłoszenie przystąpienia do Prezesa Izby. Przepis zobowiązujący do załączenia dowodów przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie ma na celu umożliwienie zapoznania się z kręgiem uczestników postępowania przez strony w tym samym terminie. Jakkolwiek przepis stanowi o „przesłaniu” dopuszczając różne formy przekazania kopii przystąpienia to niewątpliwie musi to być przesłanie skuteczne umożliwiające stronom zapoznanie się ze zgłoszeniem przystąpienia w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania przez wykonawcę zgłaszającego przystąpienie. Wykonawca SKM DRÓG sp. z o.o. nie dokonał przesłania skutecznego w odpowiednim terminie, gdyż Odwołujący uzyskał informację o zgłoszeniu przystąpienia dopiero w dniu 12 maja 2025 r., a więc 3 dni po terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp. Z tych powodów Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia jest nieskuteczne i nie dopuściła wykonawcy SKM DRÓG sp. z o.o. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła w sprawie następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - Zamawiający przewidział w SWZ tryb podstawowy z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy pzp, - „3. ZASADY OBOW IĄZUJĄCE PRZY ZASTOSOWANIU PROCEDURY NEGOCJACJI TREŚCI ZŁOŻONYCH OFERT (…) 3.7. Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert opisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży oferty dodatkowej, wówczas wiążąca będzie oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. 3.8. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. 3.9. Oferta dodatkowa winna być złożona wg Załącznika Nr 1 do SW Z. 3.10. Oferta przestaje wiązać Wykonawcę w takim zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. 3.11. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu.” - „5. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA 5.1. Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi powiatowej nr 5478P Golina Wielka - Miejska Górka, od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 434 w m. Annopol do skrzyżowania z drogą krajową nr 36 w m. Miejska Górka.” - „10. INFORMACJA O PODMIOTOW YCH I PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH 10.1. Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć: (…) Wypełniony kosztorys ofertowy wg Załącznika Nr 8 do SW Z Kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi na poszczególne elementy zamówienia, w oparciu o wzór dokumentu zamieszczonego w Załączniku Nr 8 do SW Z - rozumiane jako przedmiotowy środek dowodowy określony w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp. Zamawiający działając w myśl art. 106 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, żąda innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Wskazany w niniejszym punkcie kosztorys ofertowy stanowi podstawę prawidłowego rozliczania rzeczowo – finansowego pomiędzy Zamawiającym, Wykonawcą jak również gwarantuje zapewnienie terminowego zakończenia przedmiotowej inwestycji. Zgodnie z art. 106 ust. 3 ustawy Pzp wymagane przez Zamawiającego kosztorys ofertowy, w żadnym stopniu nie ograniczaj uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeżeli potwierdzają, że ofertowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę wskazanych w dokumentach zamówienia przedmiotowych środków dowodowych lub jeśli złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp.” - „18. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOW YWANIA OFERT (…) 7) wypełniony Kosztorys ofertowy - wg Załącznika Nr 8 do SWZ.” - „21. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY 21.1. W ofercie Wykonawca zobowiązany jest podać cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia w złotych polskich (PLN), z dokładnością do 1 grosza, tj. do dwóch miejsc po przecinku. 21.2. W cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej SW Z oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu zamówienia.” - „22. OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT 22.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie niżej podane kryteria: Cena 40 %, Okres gwarancji 60%. (…).” Zgodnie z projektem umowy: „§ 12 1. Wynagrodzenie za cały przedmiot zamówienia określa oferta Wykonawcy wraz z kosztorysem ofertowym. 2. Podstawą do rozliczenia za cały przedmiot umowy stanowić będzie protokół końcowy odbioru robót podpisany przez inspektora nadzoru, kierownika budowy, przedstawiciela Jednostki realizującej i Wykonawcy. 3. Inspektor nadzoru ma obowiązek sprawdzenia robót objętych protokołem odbioru w terminie 7 dni od daty doręczenia inspektorowi dokumentów rozliczeniowych. 4. Za wykonanie przedmiotu umowy Jednostka realizująca zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ustalone w oparciu o ceny i narzuty podane przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym oraz ilości rzeczywiście wykonanych robót stwierdzonych na podstawie powykonawczego obmiaru robót.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 28 marca 2025 r. w postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, w tym oferta Odwołującego z ceną: 8 965 147,78 zł oraz SKM DRÓG z ceną: 8 424 280,44 zł. Zgodnie z kosztorysem ofertowym złożonym przez SKM DRÓG: PROJEKT DROGOW Y: 5 411 314,35 zł, PROJEKT KANALIZACJI DESZCZOW EJ: 415 250,00 zł, PROJEKT KŁADKI PIESZO-ROW EROW EJ: 608 645,77 zł, PROJEKT PRZEBUDOW Y LINII ELEKTROENERGETYCZNEJ nn 0,4kV: 28 519,76 zł, PROJEKT PRZEBUDOW Y SIECI TELEKOMUNIKACYJNEJ: 227 775,75 zł, PROJEKT REMONTU MOSTU NR JNI 01020450: 157 502,86 zł, OGÓŁEM NETTO: 6 849 008,49 zł, VAT: 1 575 271,95 zł, OGÓŁEM BRUTTO: 8 424 280,44 zł. Pismem z dnia 4 kwietnia 2025 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do negocjacji wskazując, że: „4) Kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert: kryterium oceny ofert podlegającym negocjacjom będzie cena złożonej przez Wykonawcę oferty.” Zamawiający poinformował również o: „1) Wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji; 2) których oferty zostały odrzucone:” Odwołujący: 1 Cena: 53,73% 2 Okres gwarancji: 40%: 93,73%, SKM DRÓG: 1 Cena: 57,31% 2 Okres gwarancji: 40%: 97,31%. Zamawiający przeprowadził negocjacje i w dniu 7 kwietnia 2025 r. zaprosił Wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert dodatkowych oferty dodatkowe złożyło 5 wykonawców, w tym Odwołujący: 7 789 092,24 zł i SKM DRÓG: 7 749 492,24 zł. Zgodnie z kosztorysem ofertowym oferty dodatkowej SKM DRÓG: „PROJEKT DROGOW Y: 4 949 756,20 zł, PROJEKT KANALIZACJI DESZCZOW EJ: 325 202,00 zł, PROJEKT KŁADKI PIESZO-ROW EROW EJ: 648 740,52 zł, PROJEKT PRZEBUDOW Y LINII ELEKTROENERGETYCZNEJ nn 0,4kV: 19 628,20 zł, PROJEKT PRZEBUDOW Y SIECI TELEKOMUNIKACYJNEJ: 160 729,25 zł, PROJEKT REMONTU MOSTU NR JNI 01020450: 196 344,03 zł, OGÓŁEM NETTO: 6 300 400,20 zł, VAT: 1 449 092,05 zł, OGÓŁEM BRUTTO: 7 749 492,24 zł. Pismem dnia 18 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał SKM DRÓG do wyjaśnienia treści złożonej oferty dodatkowej, przez: „wyjaśnienie, dlaczego w pozycjach: • 1, 3, 12, 14, 15, - kosztorys KŁADKA PIESZO-ROWEROWA, • 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1.11, 1.13 – kosztorys przebudowy sieci telekomunikacyjnej, • 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 20, 21 – kosztorys REMONT MOSTU, • 33 – kosztorys DROGI ceny jednostkowe w ofercie dodatkowej uległy zwiększeniu w porównaniu do treści oferty pierwotnej.” Pismem z dnia 24 kwietnia 2025 r. wykonawca SKM DRÓG złożył wyjaśnienia:„Wykonawca, SKM DRÓG Sp. z o.o. (dalej Wykonawca) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Powiatowego Centrum Usług Wspólnych w Rawiczu, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty dodatkowej potwierdza, iż nastąpił w kosztorysie ofertowym wzrost wartości cen jednostkowych: • 1, 3, 12, 14, 15, - kosztorys KŁADKA PIESZO-ROWEROWA, • 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1.11, 1.13 – kosztorys przebudowy sieci telekomunikacyjnej, • 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 20, 21 – kosztorys REMONT MOSTU, • 33 – kosztorys DROGI. Wykonawca zwraca jednak uwagę, iż pkt 22.2 SW Z w zakresie kryteriów ocen oferty wskazywał na „cena” (w liczbie pojedynczej) w odniesieniu do ceny z formularza ofertowego. W zakresie kryteriów ocen nie wskazano cen jednostkowych przyjętych w kosztorysie ofertowym. Tak więc Zamawiający nie oparł kryterium oceny ofert o ceny jednostkowe co oznacza, że Zamawiający nie powinien porównywać cen poszczególnych elementów, które są składnikami całościowego zamówienia. Zamawiający jako podstawę kryterium przedstawił cenę z formularza ofertowego (a nie kosztorysu, który zgodnie z pkt 10.1 SW Z określono wyłącznie jako środek dowodowy, a nie kryterium oceny oferty), co oznacza, że zamiast oceny każdego elementu indywidualnie przyjął jako kryterium cenę całościową. Równocześnie właśnie o kryterium ofertowym mowa w art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p. i kryterium te niewątpliwie było korzystniejsze w ofercie dodatkowej względem oferty pierwotnej. Biorąc pod uwagę, iż za kryterium oceny ofert przyjęto cenę z formularza ofertowego, a nie ceny jednostkowe ich ewentualny wzrost przy korzystniejszym ogólnym kryterium ceny ma jednoznacznie przełożenie na spełnienie przez Wykonawcę normy art. 296 ust. 2 P.z.p. Kryterium oceny oferty dodatkowej nie jest bowiem w tym zakresie mniej korzystne dla Zamawiającego. W przypadku określonym w SW Z cena jednostkowa z kosztorysu ofertowego może być rozpatrywana wyłącznie pod kontem oceny rażąco niskiej ceny. Dodatkowo przy tak skonstruowanych kryteriach SW Z przystępujący do przetargu Wykonawca, przygotowując ofertę miał prawo oczekiwać, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3, że to właśnie zaproponowana przez niego cena z formularza ofertowego będzie decydowała o wyniku postępowania. Wykonawca dodatkowo oświadcza, iż pomimo zaoferowanie wzrostu w/w cen jednostkowych Zamawiający w żadnym razie nie poniesie szkody, a zapłacone wynagrodzenie z uwagi na uwarunkowania projektowe i kosztorysowe będzie zawsze bardziej korzystne niż oferta pierwotna oraz oferty dodatkowe innych Wykonawców. (…) zwiększenie niektórych cen jednostkowych, przy jednoczesnym zmniejszeniu innych cen jednostkowych w ofercie dodatkowej nie musi spowodować, że oferta taka będzie mniej korzystna dla zamawiającego. W celu jednoznacznego stwierdzenia, że oferta taka będzie dla zamawiającego korzystniejsza niż oferta pierwotna należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności występujące w konkretnym stanie faktycznym. Tak więc dążąc do wyjaśnienia kompleksowego Wykonawca przedstawia oświadczenie posiadającego uprawnienia do projektowania i kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń Pana R.Z. (Absolwenta Politechniki Wrocławskiej na Wydziale Budownictwa Lądowego i Wodnego o specjalizacji Inżynieria Mostowa. (…) W kolejnym kroku swojej kariery zdecydował się na współprowadzenie biura projektowego Rafins Mosty) potwierdzającymi brak możliwości (z uwagi na kwestie projektowe) pogorszenia sytuacji Zamawiającego przez wzrost podniesionych pozycji kosztorysowych. Dalej Wykonawca podkreśla, iż jego pierwotna oferta opiewała na kwotę 8.424.280,44 zł, a oferta dodatkowa na kwotę 7.749.492,24 zł. Oferta dodatkowa byłaby wiec korzystniejsza w kryterium oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Równocześnie maksymalna różnica w cenach jednostkowych, w których nastąpił wzrost (w ofercie dodatkowej) wyniósł kwotę 81.562,42 zł. Analiza wzrostu cen niektórych pozycji kosztorysowych, choć zauważalny stanowi niewielki procent całkowitej wartości oferty. W efekcie wpływ tych cen jednostkowych jest marginalny i w żaden sposób nie niweluję znacząco korzystniejszej oferty dodatkowej Wykonawcy względem oferty pierwotnej. Szczegółowo analizę można przedstawić w poniższy sposób: Kosztorys Kładka pieszo-rowerowa (…) Kosztorys Przebudowa sieci telekomunikacyjnych (…) Kosztorys Remont mostu (…) Kosztorys Drogi (…) Łączna różnica wartości ofert 81 562,42 zł. Uwzględniając założenia projektowe nie istnieje racjonalny argument jakoby w/w ilości z zakwestionowanych pozycji kosztorysowych mogły wzrosnąć kilkukrotnie doprowadzając ofertę dodatkową wykonawcy do wartości mniej korzystnych niż oferta pierwotna. Zarówno doświadczenie życiowa, jak i branżowe w całości powyższemu przeczy. Wykonawca zaznacza, iż uwzględniając przyjęte kryterium oceny ofert to cena ofertowy dodatkowej Wykonawcy gwarantuję najniższy całkowity koszt realizacji zamówienia. Niższa ogólna cena ofertowa Wykonawcy gwarantuję realne oszczędności budżetu Powiatu Rawickiego. Powyższe jest jasne w świetle faktu, iż dla oceny czy oferta dodatkowa w przyjętym kryterium ceny jest korzystniejsza od oferty pierwotnej, istotna jest okoliczność, ile zamawiający faktycznie zapłaci za wykonane roboty, usługi lub dostawy. W takim zakresie nie jest zaś możliwy i racjonalny wzrost wynagrodzenia na kilku wyżej wskazanych pozycjach kosztorysowych o kwotę 674.788,20 zł brutto (różnice ofert pierwotnej i dodatkowej). Przy czym wartości wzrostu cen jednostkowych dotyczą głównie kładki pieszo rowerowej oraz robót mostowych. Założenia projektowe dla tego typu obiektów są zaś w szczególności wyznaczone właściwymi normami i w tym zakresie istotne zmiany nie są możliwe. Wykonawca w zakresie kosztorysu remontu mostu wyjaśnia, iż żadne zmiany ilościowe w obrębie tego obiektu nie są racjonalnie możliwe. Most ten jest objęty dokumentacją obiektu mostowego prowadzoną przez Powiatowy Zarząd Dróg w Rawiczu, która zawiera informacje o konstrukcji, budowie, eksploatacji i konserwacji mostu. Projekt oparty i zgodny z w/w dokumentacją nie uległ zmianą i potwierdził wartości ilościowe. W konsekwencji na tak zinwentaryzowanym obiekcie nie może dojść do wzrostu poz.10-15 odnoszących się do metrów sześciennych obiektu. Dodatkowo ceny jednostkowe, które uległy wzrostowi dotyczą w dużej części prac rozbiórkowych i demontażowych, które z uwagi na swój charakter, rodzaj i inwentaryzację nie rodzą ryzyka wzrostu zakresu pracy. Wykonawca przeprowadzi wizję lokalną, która potwierdza prawdziwość inwentaryzacji projektowej remontowanego mostu. W konsekwencji nie jest fizycznie możliwy na remoncie mostu m.in. wzrost ilości demontażu i rozbiórek (poz. 3-7), długości renowacji balustrad (poz. 21) oraz krawężnika mostowego (poz. 21 – zgodna ilościowo z poz. 3 dotyczącą demontowanego krawężnika zastępowanego w proporcji 1:1). W przedmiocie kosztorysu na przebudowę sieci komunikacyjnej Wykonawca zwraca uwagę, iż oferta pierwotna opiewała na kwotę 280.164,17 zł brutto i w wyniku negocjacji została obniżona do kwoty 197.696,98 zł brutto tj. o 29,44%. W takich okolicznościach wzrost cen jednostkowych w niektórych pozycjach oferty dodatkowej o łączną wartość 551,50 zł jest zupełnie nieistotny i nie rodzi żadnego ryzyka poniesienia szkody tj. większej ceny w odniesieniu do oferty pierwotnej. Wartość pozycji, na której nastąpił wzrost w stosunku do oferty dodatkowej na całą przebudowę sieci komunikacyjnej wynosi zaledwie 0,28%. Nie sposób przy takiej różnicy racjonalnie argumentować o mniej korzystnej ofercie. Nie istnieje ryzyko po stronie Zamawiającego, iż finalnie nawet w zakresie tych prac zapłaci wyższą kwotę niż wynikała z oferty pierwotnej. W zakresie kosztorysu drogowego Wykonawca wyjaśnia, iż poz. 33 obejmowała wykonanie warstwy ścieralnej z mieszanki SMA 11, grubości 4 cm i wzrosła o 1 zł ma metrze kwadratowym w ofercie dodatkowej. Jednakże wykonanie w/w prac nie będzie możliwe bez wykonania Mechanicznego profilowania i zagęszczenia (poz. 29), Podbudowy (poz. 30 i 31) i Warstwy wiążącej (poz. 32). Pracę te są wzajemnie powiązane. Wykonawca tymczasem na pozycjach 29-32 w ofercie dodatkowej obniżył ceny jednostkowe w istotny sposób. W konsekwencji cały dział Konstrukcja nawierzchni jezdni KR2 zawiera korzystniejszą ofertę, a wykonanie warstwy ścieralnej bez wcześniejszych i korzystniejszej cenowo prac z poz.29-32 jest nie możliwe technicznie. Tak więc nie istnieje ryzyko poniesienia na tych pracach szkody przez Zamawiającego. W przedmiocie kosztorysu kładki pieszo-rowerowej również nie można racjonalnie zakładać wzrostu wartości ilościowych opartych o sporządzony i zatwierdzony projekt budowy. Projekt taki oparty o Specyfikację Techniczną, projekt budowlany i stosowne wytyczne (zob. Biliszczuk J., Projektowanie stalowych kładek dla pieszych, Dolnośląskie Wydawnictwo Edukacyjne, Wrocław, 2004, Buchner A., Trasy mostowe w krajobrazie miasta, PW N, Warszawa-Łódź, 1982, Kowalski D., Korozja i zniszczenia kształtowników stalowych o przekrojach zamkniętych, Przegląd Budowlany, 5/2016. Dz.U. nr 43 poz. 430, 1999.Dz.U. nr 63 poz. 735, 1999, Kowalski K., Projektowanie bez barier, Stowarzyszenie Przyjaciół Integracji, Warszawa, 2010., PN-85/S-10030 Obiekty mostowe. Obciążenia, PKN, Warszawa, 1985, PN-EN 1991-2:2007 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje – Część 2: Obciążenia ruchome mostów, PKN, Warszawa, 2007, PN-EN 1991-1-7:2008 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje – Część 1-7: Oddziaływania ogólne – Oddziaływania wyjątkowe, PKN, Warszawa, 2008, PN-EN 1990:2004/A1:2008 Eurokod: Podstawy projektowania konstrukcji, PKN, Warszawa, 2008. PNEN 1991-1-4:2008 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje – Część 1-4: Oddziaływania ogólne – Oddziaływania wiatru, PKN, Warszawa, 2008, A., Mosty dla pieszych, WKŁ, Warszawa, 2011. PN-EN 1991-1-5:2010 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje – Część 1-5: Oddziaływania ogólne – Oddziaływania termiczne, PKN, Warszawa, 2010.) jako obiekt szczególnego znaczenia i projektowania w zakresach ilościowych (metrów sześciennych i bieżących) nie może ulec zwiększeniu. W konsekwencji nie ma ryzyka, iż na takim obiekcie wzrośnie wartość wynagrodzenia kosztorysowego i przewyższy dla Zamawiającego korzyści ze znacznego obniżenia ceny na innych częściach kosztorysu ofertowego. Konstrukcja kosztorysu ofertowego mającego postać uproszczonego sprawia, iż żadne zmiany w zakresie pozycji kosztorysowe w obrębie ilościowym nie mogłyby być uznane za zmiany nieistotne i są skrajnie nieprawdopodobne. Możliwość zmiany mogłyby (z przyczyn opisu Specyfikacji Technicznej i kosztorysu) objąć nie zmiany ilościowe, a co najwyżej pracę nie objęte pozycjami kosztorysowymi. Takie zaś pracę definiowane są zaś w projekcie umowy (stanowiącej cześć SW Z) jako roboty dodatkowe z §14 ust. 1 pkt c wyceniane nie na podstawie oferty, a KNSR oraz KNR i średnich cen wg wydawnictwa SEKOCENBUD obowiązującego w danym okresie rozliczeniowym. Wykonawca oświadcza także, iż nie będzie uznawał za roboty dodatkowe, czy też podlegające wynagrodzeniu kosztorysowemu pracę przewyższające zakresem przyjęte założenia dla pozycji kosztorysowych, w których ceny jednostkowe uległy wzrostowi. Już z powyższego faktu Zamawiający może być pewny braku ewentualnej szkody.” Pismem z dnia 30 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty SKM DRÓG jako najkorzystniejszej. Dowody Odwołującego załączone do odwołania i złożone na rozprawie: 1. porównanie kosztorysów załączonych przez SKM Dróg do oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oraz do oferty dodatkowej. 2. wycinek z projektu dot. obiektu mostowego. 3. porównanie ilości przedmiarowych z ilościami rozliczonymi na inwestycji bardzo podobnej do będącego przedmiotem postępowania obiektu mostowego wchodzącego w skład inwestycji, która była realizowana przez Odwołującego. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający powinien był odrzucić ofertę SKM DRÓG z uwagi na zaoferowanie w ofercie dodatkowej kilku cen jednostkowych wyższych niż w ofercie pierwotnej. Odwołujący podnosił, że w świetle art. 296 ust. 2 i postanowień dokumentów zamówienia, tak złożona oferta dodatkowa, pomimo że o niższej cenie ofertowej od oferty pierwotnej powinna zostać uznana za mniej korzystną, a w konsekwencji jako podlegającą odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp względnie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Analiza dokumentacji postępowania oraz stanowisk Stron doprowadziła Izbę do przekonania o niezasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Natomiast art. 296 ust. 2 ustawy pzp stanowi: „2. Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu.” Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podkreślenia wymaga, że nie było sporne w sprawie, iż wykonawca SKM DRÓG zaoferował w ofercie dodatkowej wykonanie kilku pozycji kosztorysu po cenach jednostkowych wyższych niż w ofercie pierwotnie złożonej. Nie było również sporne, że cena globalna oferty dodatkowej SKM DRÓG była niższa od ceny całkowitej z podstawowej oferty. Mając więc na względzie, że Zamawiający ustanowił w postępowaniu dwa kryteria oceny ofert: cenę oraz okres gwarancji, oraz okoliczność, że przedmiot negocjacji i ewentualne zmiany w ofertach miałby dotyczyć wyłącznie kryterium „ceny” to zdaniem Izby w świetle art. 296 ust. 2 ustawy pzp Wykonawca SKM DRÓG złożył ofertę dodatkową nie mniej korzystną od oferty wcześniej złożonej. Izba nie zgadza się z interpretacją ww. przepisu zaprezentowaną przez Odwołującego i argumentacją, że nie tylko cena całkowita oferty powinna być nie mniej korzystna w ofercie dodatkowej, ale również poszczególne składowe tej ceny, w tym przypadku ceny jednostkowe z kosztorysu ofertowego. Izba zauważa, że art. 296 ust. 2 ustawy pzp wprost wskazuje, że oferta dodatkowa zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający ustalił w postępowaniu, że negocjacje będą dotyczyły kryterium całkowitej ceny ofertowej a nie cen jednostkowych. Wykonawca był więc uprawniony w ramach ukształtowania nowych propozycji dokonać weryfikacji wyceny zamówienia za poszczególne prace z uwzględnieniem, że globalna cena oferty nie mogła być mniej korzysta od zaoferowanej poprzednio. Izba w całości podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 18 kwietnia 2025 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1155/25, w którym Izba wskazała: „Izba miała jednak na uwadze, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryterium oceny ofert stanowiła cena łączna całej oferty. Wskazać należy, że Zamawiający miał możliwość ustanowienia kryteriów w postaci cen za poszczególne pozycje, jednak z tej możliwości nie skorzystał. Wolą Zamawiającego była ocena ofert na podstawie jednej ceny, tj. ceny łącznej danej oferty. W tych okolicznościach, literalne brzmienie art. 296 ust. 2 ustawy Pzp nie pozwala na badanie ofert pod względem każdej z cen jednostkowych zaoferowanych w kosztorysie, bowiem nie stanowią one kryterium oceny ofert. Badaniu podlega cena łączna, a ta w przypadku Konsorcjum jest korzystniejsza od ceny zaoferowanej w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu.” Nadto, jak wskazano w Komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod. red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza: Nowe „ propozycje w zakresie treści oferty. Jeśli wykonawca zdecyduje się na złożenie oferty dodatkowej, oferta ta powinna zawierać nowe propozycje w zakresie treści oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Przypomnieć należy, że wskazanie kryteriów oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje, stanowi obowiązkową treść zaproszenia do negocjacji (zob. art. 289 ust. 5 Pzp). W zaproszeniu do negocjacji zamawiający może wskazać wszystkie lub niektóre kryteria oceny ofert określone w SW Z. Przykładowo, jeżeli w zaproszeniu do negocjacji zamawiający wskaże kryterium: cena oraz warunki gwarancji, to wykonawca w ofercie dodatkowej może zaoferować nową cenę i nowe warunki gwarancji, przy czym oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Wykonawca może złożyć nową propozycję dotyczącą wybranych lub wszystkich wskazanych w zaproszeniu do negocjacji kryteriów oceny ofert. A zatem, odnosząc się do wskazanego wyżej przykładu, jeśli w zaproszeniu do negocjacji wskazane zostały kryterium ceny i kryterium warunków gwarancji, to nowe propozycje mogą dotyczyć niższej ceny i korzystniejszych warunków gwarancji albo wyłącznie niższej ceny, albo wyłącznie nowych, korzystniejszych warunków gwarancji. Nie jest zatem możliwe zaoferowanie niższej ceny i mniej korzystnych warunków gwarancji niż te wskazane w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, nawet jeżeli bilans tych kryteriów byłby korzystniejszy niż w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Stosownie bowiem do treści art. 296 ust. 2 zd. drugie Pzp oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji.” Analiza powyższego stanowiska prowadzi do oczywistej konstatacji, że „korzystność”, o której mowa w art. 296 ust. 2 ustawy pzp może być rozpatrywana wyłącznie w kontekście kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Jeśli Zamawiający zdecydowałby, że negocjacjom podlegać będzie i cena, i okres gwarancji, to mniej korzysta oferta dodatkowa byłaby wtedy, gdyby wykonawca zaoferował gorsze warunki cenowe bądź gorsze warunki gwarancyjne. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w odniesieniu do oferty złożonej przez SKM DRÓG. Zamawiający dążył do uzyskania w wyniku składanych ofert dodatkowych korzystniejszej oferty cenowej rozumianej jako łączna cena ofertowa stanowiąca kryterium oceny ofert. Okoliczność, że Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych wbrew twierdzeniom Odwołującego nie oznacza, że zamierzał dokonywać wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o porównanie cen jednostkowych. Zamawiający mógł badać te ceny pod względem rażąco niskiej ceny, ale poszczególne ceny jednostkowe kosztorysów nie stanowiły kryterium oceny ofert, podobnie jak ceny za wykonanie określonych branż. Nie było sporne, że SKM DRÓG złożył ofertę dodatkową o niższej cenie całkowitej niż w pierwotnej ofercie. Skoro więc oferta dodatkowa ww. Wykonawcy nie była mniej korzysta w kryterium oceny ofert: „cena” niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu to uznać należało, że zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty SKM DRÓG nie potwierdził się. Izba dodatkowo zauważa, że argumentacja Odwołującego, że zaoferowane w kilku pozycjach wyższe ceny jednostkowe w kosztorysie SKM DRÓG mogą przy zmiennej ilości robót na etapie realizacji zamówienia spowodować, że wynagrodzenie ww. Wykonawcy będzie dużo wyższe od zaoferowanej ceny w ofercie podstawowej stanowi wyłącznie spekulacje Odwołującego. Odnosząc się przy tym do twierdzenia Odwołującego, że: „Ilości robót wskazane w kosztorysie ofertowym, są elementem zmiennym, stąd ostateczna wartość wynagrodzenia najpewniej różnić się będzie od wartości wynagrodzenia wskazanego w Ofercie Wykonawcy.” Izba zwraca uwagę, że taka sytuacja może zaistnieć w każdym postępowaniu, w którym zamawiający przewidział kosztorysowe wynagrodzenie niezależnie od wysokości cen jednostkowych. Wykonawca SKM DRÓG złożył przy tym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia w zakresie analizy poszczególnych cen jednostkowych, które uległy wzrostowi w kontekście wykazania braku wpływu wzrostu tych cen na korzystność oferty dodatkowej. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do tych wyjaśnień, a złożone przez Odwołującego dowody nie potwierdzają stawianej przez Odwołującego tezy, że oferta dodatkowa SKM DRÓG jest mniej korzysta od oferty pierwotnej. Odwołujący przedstawił wyłącznie własne zapatrywania i przypuszczenia, że w zakresie prac dotyczących obiektu mostowego dopiero w wyniku rozbiórki wykonawcy poznają rzeczywisty stan i zakres prac co może spowodować wpływ wyższych cen jednostkowych za ten zakres prac oferty dodatkowej SKM DRÓG na cenę całkowitą oferty. Izba uznała złożone dowody, w tym dotyczące inwestycji realizowanej przez Odwołującego, za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Nie ma bowiem znaczenia dla oceny oferty SKM DRÓG jak zmieniła się ilość prac do wykonania względem zakładanych na inwestycji realizowanej kiedyś przez Odwołującego. Odwołujący nie ma obecnie wiedzy czy faktyczny zakres prac będzie się różnił i czy będą to różnice znaczące. Podkreślić należy, że odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy niezgodność z ustawą czy warunkami zamówienia zostanie stwierdzona w sposób pewny. Jeśli Odwołujący uważał podążając za wykładnią art. 296 ust. 2 ustawy pzp, (z którą Izba się nie zgadza), że niektóre wyższe ceny jednostkowe w ofercie SKM DRÓG powodują, że oferta dodatkowa jest ofertą mniej korzystną od oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu to powinien był to wykazać w sposób niewątpliwy, czego nie uczynił. Kluczowym jest jednak, że przepis art. 296 ust. 2 ustawy pzp nie stanowi o sankcji odrzucenia oferty mniej korzystnej w świetle przewidywanych na etapie realizacji inwestycji zmian i ich ewentualnego wpływu na cenę całkowitą oferty, a wyłącznie w sytuacji złożenia oferty dodatkowej mniej korzystnej względem pierwotnej w którymś z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji, a takiej oferty SKM DRÓG nie złożył. Zamawiający nie ustanowił bowiem kryterium oceny ofert cen jednostkowych a wyłącznie cenę łączną oferty. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy pzp nie zasługiwał więc na uwzględnienie. W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, który Odwołujący opierał na postanowieniach dokumentów zamówienia analogicznych jak treść art. 296 ust. 2 ustawy pzp. Zamawiający nie naruszył także zasad postępowania i zasadnie nie odrzucił oferty SKM DRÓG na podstawach powoływanych przez Odwołującego, dlatego odwołanie należało oddalić. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 412/24 WYROK Warszawa, dnia 4 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających s ię o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Arkadis sp. z o.o. S1 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis sp. z o.o. S2 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis sp. z o.o. M2 sp.k. z siedzibą w Czudec w postępowaniu prowadzonym przez Podhalański Szpital Specjalistyczny im. J. Pawła II w Nowym Targu przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawcy M.F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.F. GMF Budownictwo z siedzibą w Ponicach B.wykonawcy W.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Projektowe i Nadzory BudowlaneW.K. z siedzibą w Zakopanem orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających s i ę o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Arkadis sp. z o.o. S1 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis ​sp. z o.o. S2 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis sp. z o.o. M2 sp.k. z siedzibą w Czudec i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających s i ę o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Arkadis sp. z o.o. S1 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis sp. z o.o. S2 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis ​ sp. z o.o. M2 sp.k. z siedzibą w Czudec tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających s i ę o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Arkadis sp. z o.o. S1 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis sp. z o.o. S2 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis sp. z o.o. M2 sp.k. z siedzibą ​ w Czudec (ul. Jasielska 11, 38-120 Czudec) na rzecz zamawiającego Podhalańskiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Pawła II w Nowym Targu ​ (ul. Szpitalna 14, 34-400 Nowy Targ) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 412/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie podstawowym pn. „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji - Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa PSzS na potrzeby SOR, OIOM oraz poradni po-covidowych”, nr referencyjny: DL-271-68/23, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 02.01.2024 r. pod nr 2024/BZP 00001674 przez Podhalański Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Nowym Targu, ul. Szpitalna 14, 34-400 Nowy Targ, zwany dalej „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 05.02.2024 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym ​za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Arkadis sp. z o.o. S1 sp. k., ul. Jasielska 11, 38-120 Czudec, Arkadis sp. z o.o. S2 sp. k., ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec, Arkadis sp. z o.o. M2 sp.k., ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec, zwany dalej także „Odwołującym”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dnia 31.01.2024 r. przekazał informację, ​ której wskazał, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy GMF Budownictwo M.F.; 34-700 Rabka Zdrój, w Ponice 81 zwanego dalej „GMF”, pomimo, iż jak wynika z​ udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej wybrany wykonawca GMF, jak i kolejny w rankingu oceny ofert wykonawca Usługi Projektowe i Nadzory Budowlane W.K.; 34-500 Zakopane, ul. Ustup 26, zwany dalej „UPiNB”, nie sprostał obowiązkowi dowodowemu w zakresie „rażąco nisko ceny”. Natomiast Zamawiający jako profesjonalista nie dołożył należytej staranności w ocenie złożonych wyjaśnień, a tym samym nie sprostał ciążącemu ustawowemu na nim obowiązkowi w zakresie badania ceny oferty. Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający po dokonaniu starannej analizy złożonych wyjaśnień „rażąco niskiej ceny” przez wybranego wykonawcę GMF oraz kolejnego wykonawcę UPiNB i uznaniu, że wybrany wykonawca GMF oraz kolejny w punktacji wykonawca UPiNB nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”, to wówczas oferta Odwołującego miałaby szansę stać się ofertą najkorzystniejszą, a co za tym idzie miałaby szansę na wybór jako najkorzystniejsza oferta. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez brak równego traktowania; 2)art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą; 3)art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy GMF, albowiem wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 4)art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie następnej w kolejności oferty wykonawcy UPiNB, albowiem wykonawca również nie sprostał obowiązkowi wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzenia procesu badania i oceny złożonych ofert; 3) wybór najkorzystniejszej oferty w zgodzie z ustawą Pzp. Zamawiający w dniu 07.02.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem platformazakupowa.pl) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP): 1)w dniu 09.02.2024 r. wykonawca W.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Projektowe i Nadzory Budowlane W.K., ul. Ustup 26, 34-500 Zakopane, zwany dalej „Przystępującym W.K.”. 2)w dniu 12.02.2024 r. wykonawca M.F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.F. GMF Budownictwo, Ponice 81f, 34-700 Rabka Zdrój, zwany dalej „Przystępującym GMF”; W dniu 22.02.2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 3 600 zł, według faktury przedstawionej na rozprawie, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie oraz przedstawionych na rozprawie. W dniu 26.02.2024 r. pismo procesowe złożył Odwołujący, w którym przedstawił swoje stanowisko w uzupełnieniu do odwołania (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP przed rozprawą). W dniu 26.02.2024 r. odpowiednio podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron i​ rozprawy w szczególności: 1)Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wraz z rachunkami z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu. Złożył opozycję co do zgłaszających przystąpienie zarówno Przystępującego GMF, jak i Przystępującego W.K. z uwagi na brak interesu. Izba oddaliła opozycję Odwołującego na podstawie art. 526 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż nie uprawdopodobnił, że zgłaszający przystąpienie wykonawcy nie mają interesu ​w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpili – Zamawiającego; 2)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, złożył wniosek ​o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego i fakturę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3)Przystępujący GMF poparł stanowisko Zamawiającego; 4)Przystępujący W.K. poparł stanowisko Zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego Przystępującego GMF i Przystępującego W.K.. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, Przystępującego GMF i Przystępującego W.K., złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, zgłoszeń przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Odwołującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron, Przystępującego GMF i Przystępującego W.K., złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: W postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono osiem ofert. Zamawiający pismami z dnia 19.01.2024 r. wezwał w szczególności wykonawców: GMF Budownictwo M.F. i Usługi Projektowe i Nadzory Budowlane W.K. d​ o złożenia wyjaśnień: „Działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający Podhalański Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Nowym Targu zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów zakresie wyliczenia cent lub kosztu, lub istotnych części składowych, dotyczących oferty mających wpływ na wysokość ceny w ofercie złożonej do postępowania przetargowego prowadzonego w trybie podstawowym na usługępełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego tj. świadczenie usług związanych z zarządzaniem, koordynacją, kontrolą i nadzorem nad wykonywaniem robót budowlanych związanych z realizacją zadania pn. „Przebudowa, rozbudowa i​ nadbudowa Podhalańskiego Szpitala Specjalistycznego na potrzeby Szpitalnego Oddziału Ratunkowego, OIOM oraz poradni po-covidowych wraz z infrastrukturą techniczną na dz. nr. 19634/3, obr. 0001 w Nowym Targu”. Wyjaśnienie należy złożyć w terminie do dnia 2​ 3.01.2024 r. Zamawiający odrzuci ofertę z rażąco niska ceną lub kosztem, jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu art. 224 ust.6 cyt. Ustawy.”. Wskazani wyżej wykonawcy złożyli stosowne wyjaśnienia: Przystępujący GMF ​ piśmie z dnia 22.01.2024 r., Przystępujący W.K. w piśmie z dnia 23.01.2024 r. w Pismem z dnia 31.01.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty: GMF Budownictwo M.F., Ponice 81F. Zamawiający sformułował postanowienia SWZ, w szczególności: 1)pkt IV. „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA – art. 99 – 103 ustawy Pzp ​I PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE – art. 105 – 107 ustawy Pzp”: „1. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego ​tj. świadczenie usług związanych z zarządzaniem, koordynacją, kontrolą i nadzorem nad wykonywaniem robót budowlanych związanych z realizacją zadania ​pn. „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa Podhalańskiego Szpitala Specjalistycznego na potrzeby Szpitalnego Oddziału Ratunkowego, OIOM oraz poradni po-covidowych wraz z infrastrukturą techniczną na dz. nr. 19634/3, obr. 0001 w Nowym Targu”, w tym również ewentualnych robót dodatkowych. 2. Wspólny Słownik Zamówień CPV: 71247000-1. 3.Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych, ilość części 1. 4.Postępowanie przetargowe nie zostało podzielone na części ze względów technicznych, organizacyjnych i późniejszego skoordynowania wykonania zamówienia. 5.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ), został przedstawiony w załącznik ​ nr 6,7 do SW Z, (wzór umowy, dokumentacja techniczna). OPZ należy odczytywać wraz z ewentualnymi zmianami treści SWZ, będącymi np. wynikiem udzielonych odpowiedzi na zapytania Wykonawców. 6. Zamawiający nie żąda przedmiotowych środków dowodowych.”; 2)w Formularzu Ofertowym/Cenowym, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ w pkt 1-3: „1.Z tytułu realizacji Zamówienia dla Etapu wymienionego w §2 ust. 2 pkt 1 projektu umowy wynagrodzenie ryczałtowe tj. całkowite wynosi: netto: ……………. zł (słownie: ………………) podatek VAT:……………. zł (słownie: ………………) brutto: …………….. zł (słownie:……………….) 2.Z tytułu realizacji Zamówienia dla Etapu wymienionego w §2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy wynagrodzenie ryczałtowe tj. całkowite wynosi: netto: ……………. zł (słownie: ………………) podatek VAT:……………. zł (słownie: ………………) brutto: ……………… zł (słownie: …………………………………. złotych) 3.Łączna wartość wynagrodzenia ryczałtowego całkowitego za etap wymieniony w pkt 1 i 2 wynosi: netto: ……………. zł (słownie: ………………) podatek VAT:……………. zł (słownie: ………………) brutto: …………….. zł (słownie:……………….)”; 3) w Projekcie umowy (…), stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ w §2 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz § 8: „§ 2 2.Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego, określonej Umową realizowane jest w imieniu i na rzecz Zamawiającego i obejmuje obowiązki Wykonawcy związane z profesjonalnym i kompleksowym nadzorem oraz kontrolą Zadania inwestycyjnego ​i obejmuje w szczególności: 1. W zakresie dokumentacji projektowej wykonanie w terminie 3 tygodni od dnia zawarcia Umowy prac obejmujących: 1)Przyjęcie od Zamawiającego dokumentacji projektowo-kosztorysowej ​ oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Dokumentacja zostanie przekazana w jednym egzemplarzu w formie papierowej. 2)Dokonanie przeglądu merytorycznego projektu i przedmiarów. Przygotowanie ewentualnych wniosków do projektantów dot. wprowadzenia zmian lub uzupełnień dokumentacji i części kosztorysowej lub złożenie Zamawiającemu oświadczenia ​ o braku uwag. 3)Optymalizację kosztową pozwalającą na gospodarne wydatkowanie środków, ​ z utrzymaniem wysokich standardów realizowanej inwestycji. 4)Aktualizację kosztorysów. 5)Wsparcie w przygotowaniu SW Z, w tym udział w Komisji Przetargowej dotyczącej wyłonienia wykonawcy robót budowlanych, analizowanie pytań ​ i sporządzenie propozycji odpowiedzi do przetargu. 6)Opracowanie wraz z Zamawiającym harmonogramu finansowo – rzeczowego inwestycji z uwzględnieniem założeń wniosku i podpisanej umowy ​ o dofinansowanie realizacji inwestycji. 2. W zakresie realizacji projektu, zarządzania, nadzoru, kontroli oraz rozliczenia Zadania inwestycyjnego: 1)Przejęcie od Zamawiającego obowiązków nadzoru nad budową w ciągu 14 dni od podpisania Umowyz Wykonawcą robót budowlanych i sprawdzenie prawidłowości dotychczasowych działań w zakresie nadzoru, a w razie stwierdzenia nieprawidłowości dokonanie korekty. 2)Przygotowanie i sprawdzenie dokumentów związanych z przekazaniem terenu budowy. 3)Kontrolę procesu budowy oraz zapisów w dzienniku budowy w zakresie oświadczeń uprawnionych osób wykonujących samodzielne funkcje techniczne. 4)Pełną koordynację działań, w zakresie współpracy z projektantami oraz rozwiązywanie problemów w przypadku wystąpienia jakichkolwiek trudności ​ w realizacji robót wg dokumentacji technicznej i konieczności zatwierdzenia rozwiązań dodatkowych lub zamiennych, z zastrzeżeniem punktów 18-19 poniżej. 5)Reprezentowanie Zamawiającego na budowie oraz kontrolowanie zgodności realizacji budowy w szczególności z pozwoleniem na budowę, dokumentacją projektową, techniczną, warunkami technicznymi wykonania robót, obowiązującymi przepisami, aktualną wiedzą techniczną, prawem budowlanym ​ i innymi przepisami w tym zakresie. 6)Kontrolę zgodności realizacji z zapisami umowy o realizacji Zadania inwestycyjnego w szczególności z harmonogramem rzeczowo-finansowym. 7)Kontrolę jakości i ilości wykonanych robót budowlanych, ich częściowych odbiorów oraz kontrolę jakości zastosowanych materiałów i ich zgodności ​ z dokumentacją projektową oraz obowiązującymi przepisami o dopuszczeniu ​ do obrotu. 8)Nadzorowanie i egzekwowanie wykonywania robót prz ez wykonawcę robót budowlanych zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapisami umowy o roboty budowlane dotyczące realizacji Zadania inwestycyjnego, właściwymi przepisami prawa w tym ustawą Prawo Budowlane i przepisami z nim związanymi, Ustawą ​ o finansach publicznych, Ustawą Prawo Zamówień Publicznych, dokumentacją projektową, warunkami technicznymi wykonania robót, ustalonymi terminami realizacji, obowiązującymi normami, zasadami or az przepisami prawa polskiego, a także udzielanymi n a i c h podstawie wytycznymi, w szczególności dotyczącymi procedur i standardów realizacji inwestycji. 9)Zapewnienie skutecznego nadzoru inwestorskiego na placu budowy (z punktu widzenia przepisów prawa oraz ochrony interesów Zamawiającego), ale nie mniej niż: •6 godz. tygodniowo, nie mniej niż 3 dni w tygodniu, dla inspektora branży konstrukcyjno-budowlanej dla koordynatora inspektorów; pobyt przez cały okres obowiązywania umowy; •4 godz. tygodniowo, nie mniej niż 2 dni w tygodniu, dla inspektora branży sanitarnej; pobyt w zależności od potrzeb wynikających z zaawansowania robót danej branży; •4 godz. tygodniowo, nie mniej niż 2 dni w tygodniu dla inspektora branży elektrycznej; pobyt w zależności od potrzeb wynikających z zaawansowania robót danej branży; 10) Sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych i stosowania przy wykonywaniu robót wyrobów, zgodnie z art. 10 prawa budowlanego. 11) Kontrolę, czy stosowane przez wykonawcę robót budowlanych wyroby są dopuszczone do obrotu i stosowania w budownictwie zgodnie z prawem budowlanym oraz archiwizowanie dokumentów potwierdzających dopuszczenie tych materiałów do obrotu i stosowania w budownictwie. 12) Sprawdzanie i terminowe dokonywanie odbiorów robót budowlanych zanikających lub ulegających zakryciu. 13) W zakresie uzgodnionym z Zamawiającym, stałe, co najmniej miesięczne prowadzenie cyfrowej dokumentacji fotograficznej wykonanych robót, ​ szczególności zanikających oraz w przypadkach wystąpienia ewentualnych usterek a także przekazywanie w Zamawiającemu sukcesywnie kopii dokumentacji. 14) Sprawdzanie prawidłowości protokołu odbioru robót oraz faktury wykonawcy robót budowlanych pod względem merytorycznym i zgodności z zawartą umową z​ wykonawcą robót budowlanych, 15) Powiadamianie Zamawiającego o wszelkich odbiorach robót prowadzonych przez wykonawcę robót budowlanych. 16) Zgłaszanie projektantowi zastrzeżeń do dokumentacji zgłoszonych przez wykonawcę robót budowlanych i wyegzekwowanie od projektanta stosownych poprawek, uszczegółowień, rozwiązań projektowych i innych czynności niezbędnych do prawidłowej realizacji robót, oraz przebiegu procesu inwestycyjnego, dokonanie z nim stosownych uzgodnień i wyjaśnień, wzywanie projektanta na budowę. 17) Kwalifikowanie zasadności wykonania ewentualnych robót dodatkowych ​ uzgodnieniu z Zamawiającym oraz dokonywanie ich wyceny wstępnej w ​ zakresie umożliwiającym przygotowanie zlecenia zgodnie z ustawą prawo zamówień publicznych oraz w sprawdzenie wycen dokonywanych przez wykonawcę robót budowlanych. 18) W przypadku robót, które nie są objęte dokumentacją projektową lub zmian sugerowanych przez wykonawcę robót budowlanych, uzgodnienie z​ Zamawiającym procedury postępowania lub informowania o odrzuceniu sugerowanych zmian, przy czym Wykonawca nie jest władny, bez uprzedniej konsultacji z Zamawiającym, odrzucać ani zatwierdzać dodatkowe roboty lub zmiany, które pociągną za sobą zmiany finansowe lub terminowe Zadania inwestycyjnego oraz zmiany w przedmiocie kontraktu budowlanego. 19) Ocenę i weryfikację propozycji robót dodatkowych, uzupełniających lub zamiennych zgłaszanych przez wykonawcę robót budowlanych, w tym przygotowanie kosztorysów, przedmiarów i uzyskanie wymaganych uzgodnień. 20) W przypadku gdy zajdzie konieczność wykonania robót niezbędnych d​ o uzyskania pozwolenia na użytkowanie nadzorowanej inwestycji a nie objętych podstawowym zakresem Wykonawcy robót budowlanych, szczegółowe przeanalizowanie zakresu tych robót i wskazanie ich Zamawiającemu oraz przygotowanie dokumentacji niezbędnej do zlecenia ich Wykonawcy robót budowlanych. 21) W przypadku wystąpienia robót dodatkowych lub zamiennych prowadzenie nadzoru inwestorskiego nad ich realizacją w ramach zawartej Umowy, bez dodatkowego wynagrodzenia. 22) Opracowanie protokołów konieczności oraz opinii i uzasadnień: a)na roboty uzupełniające i dodatkowe, nieprzewidziane i nieuwzględnione ​ w dokumentacji projektowej warunkujące wykonanie robót objętych umową ​ o roboty budowlane oraz uzyskanie ich zatwierdzenia przez Zamawiającego. b)na roboty zamienne wraz z opracowaniem dokumentacji zamiennej potwierdzonej przez projektantów oraz uzyskanie ich zatwierdzenia przez Zamawiającego. 23) Pisemne informowanie Zamawiającego o problemach, jakie wystąpiły, jak również o problemach przewidywanych, sposobach ich uniknięcia lub niezbędnych działaniach korygujących. 24) Żądanie od kierownika budowy lub kierownika robót wstrzymania dalszych robót budowlanych w przypadku, gdyby ich kontynuacja mogła wywołać zagrożenie lub spowodować niedopuszczalną niezgodność z dokumentacją projektową lub pozwoleniem na budowę. 25) Ułatwianie polubownego rozstrzygania sporów. 26) Organizowanie i prowadzenie okresowych narad koordynacyjnych na budowie, w terminach uzgodnionych z Zamawiającym i wykonawcami robót budowlanych, nie rzadziej niż raz na miesiąc, włącznie z przygotowaniem i archiwizacją protokołów ze wszystkich formalnych narad, dotyczących bieżących i przyszłych robót (w razie konieczności), w których udział brać będą wykonawca robót budowlanych, Zamawiający, jak również zapewnienie wdrażania podjętych decyzji wpływających na postęp i terminowość wykonywanych robót. W przypadkach koniecznych Zamawiający ma prawo żądać zwołania narady w określonym przez siebie terminie. 27) Przekazywanie Zamawiającemu raportów miesięcznych dotyczących nadzorowanych robót w terminie do 10 dnia każdego miesiąca po zakończeniu miesiąca, którego dotyczy. Raporty miesięczne zawierać powinny sprawozdanie z​ działalności Wykonawcy robót na budowie. Raport miesięczny obejmuje zakres prac zrealizowanych w okresie sprawozdawczym tj. od chwili sporządzenia poprzedniego raportu miesięcznego. Powinny być uwzględnione zagadnienia, które bezpośrednio dotyczą budowy, nadzorowanej przez Inżyniera jak problemy BHP, kontrola jakości, analiza zgodności postępu robót z harmonogramem rzeczowo-finansowym, napotkane trudności i środki zaradcze, zmiany i​ roszczenia. Jeżeli Zamawiający nie przekaże na piśmie żadnych uwag do raportów w terminie 14 dni od daty ich otrzymania, raporty będą uważane za zatwierdzone przez Zamawiającego. 28) Wspólnie z Wykonawcą przed rozpoczęciem robót przeprowadzenie inwentaryzacji stanu technicznego przyległych ulic i chodników oraz budynku Szpitala wraz z zagospodarowaniem terenu z opisaniem ewentualnych uszkodzeń i przekaże ją do Zamawiającego w formie raportu. Raport będzie zawierał poza częścią opisową dokumentację fotograficzną ze wskazaniem uszkodzeń z​ ewentualnym przyłożeniem do nich przyrządów mierniczych tak, aby bezspornie wskazać skalę uszkodzenia. 29) W przypadku stwierdzenia uszkodzeń ciągów komunikacyjnych bądź budynków zlokalizowanych w sąsiedztwie budowy przez sprzęt budowlany/na skutek trwających robót, zgłaszanie Wykonawcy potrzeby dokonywania napraw i​ nadzorowanie ich. 30) Żądanie od kierownika budowy lub kierownika robót, dokonania poprawek bądź ponownego wykonania wadliwie wykonanych robót. 31) Uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania. 32) Potwierdzanie faktycznie wykonanych robót i usunięcia wad oraz przygotowanie dokumentów do odbioru końcowego, sprawdzanie kompletności przedstawionych przez wykonawcę dokumentów i zaświadczeń wymaganych przez Zamawiającego i niezbędnych do przeprowadzenia odbioru. 33) Przygotowanie Zadania inwestycyjnego do odbioru końcowego w ciągu 14 dni od daty zgłoszenia przez wykonawcę zakończenia robót budowlanych, w tym przygotowanie niezbędnych dokumentów zgodnie z obowiązującymi przepisami. 34) Przygotowanie i uczestniczenie w odbiorze końcowym, włącznie z​ przekazaniem zakończonego Zadania inwestycyjnego Zamawiającemu, jego ostatecznym rozliczeniem i pełną dokumentacją. 35) Bieżącą kontrolę kosztów Zadania inwestycyjnego i podejmowanie stosownych działań, aby koszty umowne Zadania inwestycyjnego nie zostały przekroczone. 36) Kontrolę protokołów przerobowych składanych przez Wykonawcę robót pod kątem prawidłowości obliczeń zaawansowania prac. 37) Kontrolę umów i rozliczeń wykonawcy robót budowlanych z jego Podwykonawcami. 38) Każdorazowe uzyskanie pisemnego potwierdzenia Zamawiającego przed wydaniem poleceń mających wpływ na zmianę kosztów i terminów Zadania inwestycyjnego. 39) Informowanie Zamawiającego o stwierdzonych wadach, kontrolowanie i​ potwierdzenie ich usunięcia. 40) Nadzorowanie i pisemne informowanie Zamawiającego o zabezpieczeniach stosowanych na terenie Zadania inwestycyjnego, przeciwdziałania nieprawidłowościom mogącym spowodować zagrożenia dla osób przebywających na terenie, na którym realizowane będą prace budowlane. 41) Niezwłocznie przeanalizowanie i uwzględnienie uwag i zastrzeżeń Zamawiającego dotyczących Zadania inwestycyjnego, które Zamawiający ma prawo zgłaszać w każdym czasie, oraz zawiadamianie Zamawiającego o​ podjętych działaniach i ich skutkach. §8 1.Łączna wartość wynagrodzenia za należyte wykonanie umowy wynosi: …………………… złotych brutto i jest zgodna z ofertą Wykonawcy. 2.Z tytułu realizacji Umowy dla Etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 1 ustala się wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie ze złożoną ofertą tj. całkowite wynagrodzenie Wykonawcy, dalej „Wynagrodzenie”, wynosi: netto: ……………. zł (słownie: ………………) podatek VAT:……………. zł (słownie: ………………) brutto: ……………… zł (słownie: …………………………………. złotych). Płatność nastąpi na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę po podpisaniu umowy z Wykonawcą robót budowlanych lub podjęciu decyzji przez Zamawiającego o rezygnacji z zawarcia umowy na wykonanie robót budowlanych. Na fakturze powinna być wydzielona pozycja dotycząca aktualizacji kosztorysów. 3.Z tytułu realizacji Umowy dla Etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 2 ustala się wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie ze złożoną ofertą tj. całkowite wynagrodzenie Wykonawcy, dalej „Wynagrodzenie”, wynosi: netto: ……………. zł (słownie: ………………) podatek VAT:……………. zł (słownie: ………………) brutto: ……………… zł (słownie: …………………………………. złotych). 4.Wynagrodzenie o którym mowa w ust. 3 będzie płatne częściami, w następujący sposób: a) Kwota ……..zł, stanowiąca 80% kwoty o której mowa w ust. 3, płatna w fakturach częściowych wystawianych co miesiąc w równych wysokościach. Kwota miesięcznej faktury stanowiła będzie iloraz kwoty….zł i ilości miesięcy przewidzianych na realizację robót budowlanych. Pierwsza faktura zostanie wystawiona po zakończeniu pierwszego pełnego miesiąca realizacji inwestycji przez Wykonawcę robót budowlanych. Podstawą do wystawienia faktury częściowej za pełnienie nadzoru będzie zatwierdzony przez Zamawiającego raport miesięczny z pracy Wykonawcy. b) Kwota ……..zł, stanowiąca 20% kwoty o której mowa w ust. 3, objęta fakturą końcową, wystawioną przez Wykonawcę po uzyskaniu decyzji pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej inwestycji. 5.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, ma charakter ryczałtowy i pozostaje niezmienne przez cały okres wykonywania usługi nadzoru i obowiązywania umowy bez względu na wysokość kosztów poniesionych przez Wykonawcę w związku z należytym wykonaniem przedmiotu umowy i faktyczny okres wykonania umowy. 6.Wykonawca oświadcza i zapewnia, że wynagrodzenie ryczałtowe ustalone niniejszą umową uwzględnia i zawiera wszelkie możliwe koszty związane z należytym wykonaniem usługi i że zostały one uwzględnione przez Wykonawcę w cenie złożonej przez niego oferty. 7.Płatność faktur dokonywana będzie w ciągu 60 dni od otrzymania prawidłowo wystawionej faktury. 8.Faktura będzie dostarczana przez Wykonawcę każdorazowo na Dziennik Podawczy Zamawiającegolub na adres mailowy: e. lub platformę PEF. 9.Za dzień zapłaty wynagrodzenia uważa się dzień obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego. 10.Zapłata wynagrodzenia nastąpi z zastosowaniem mechanizmu podzielonej płatności.”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 224: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;(…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy ​z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. ​z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4.W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał skutecznie zasadności zarzutów odwołania. ​O dnośnie zarzutów odwołania 1 - naruszenia art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, 2 - naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, 3 - art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy GMF, 4 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy UPiNB (podane wyżej), w ocenie Izby zarzuty nie potwierdziły się. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że na podstawie art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przez co rozumie się również podnoszenie okoliczności faktycznych nie wskazanych w odwołaniu. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „Odwołujący wskazuje że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty naruszając przede wszystkim fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi a mianowicie naruszył art. 16 pkt. 1 Pzp poprzez brak równego traktowania pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak również art. 17 ust. 2 Pzp poprzez brak udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą, albowiem dokonał wyboru najkorzystniejszego wykonawcy (GMF) oraz kolejnego wykonawcę (UPiNB) pomimo, iż obaj wykonawcy nie wywiązali się z​ ciążącego na nich obowiązku wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp „obowiązek wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”. Ponadto zamawiający jako profesjonalista naruszył art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp nie dokonując czynności obrzucenia oferty wybranego wykonawcy (GMF) oraz kolejnego wykonawcę (UPiNB) pomimo iż „złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny” oraz że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Odwołujący wskazuje, że gdyby zamawiający dokonał analizy złożonych ofert z należytą starannością i należytym profesjonalizmem to nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wybranego wykonawcy (GMF) jak również kolejnego wykonawcę (UPiNB), a wręcz przeciwnie dokonał by czynności odrzucenia ofert wykonawców jw. z uwagi na stan faktyczny jaki opisuje zgromadzona dokumentacja w tym zakresie. 2.1. Uzasadnienie zarzutów co do wybranego wykonawcy (GMF): Odwołujący wskazuje, że zamawiający jako gospodarz postępowania nie dokonał z należytą starannością analizy złożonej oferty, a następnie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy (GMF) po mimo, iż stan faktyczny wskazuje inaczej. Wybrany wykonawca (GMF) legitymuje się numerem nip 735-247-98-21, na podstawie którego możliwe jest identyfikacja podmiotu pod względem płatnika VAT zgodnie z ustawą z dnia 11.03.2004 r. o podatku o​ d towarów i usług. Jak wynika z portalu podatkowego wybrany wykonawca (GMF) jest czynnym podatnikiem VAT – poniżej wydruk z portalu podatkowego pod linkiem: https://ppuslugi.mf.gov.pl/_/ [podaje zrzut ze strony] Z powyższego jasno wnika, że wybrany wykonawca (GMF) jest czynnym podatnikiem podatku VAT, a tym samym zaoferowana cena oferty (zgodnie z art.7 pkt.1 Pzp) wynosi 139.974,00zł w tym 26.174,00zł podatek VAT co daje netto 113.800,00zł. Zatem wybrany wykonawca (GMF) chce wykonać usługę w kwocie netto = 113.800,00zł, albowiem do wyliczenia ceny oferty rozumianej zgodnie art.7 pkt.1 Pzp koniecznie jest wyliczenie wpierw kwoty netto (​ w przypadku wykonawcy będącego czynnym podatnikiem VAT), a następnie powiększenie jej o stosowny podatek VAT w tym przypadku w wysokości 23% liczony od kwoty netto co daje nam cenę oferty a wynika to wprost z art.7 pkt.1 Pzp, który to przywołany przepis odsyła d​ o ustawy z dnia 09.05.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług z której wprost wynika poprawność dokonywania obliczeń kwoty brutto tj. ceny rozumianej zgodnie z art.7 pkt.1 Pzp, gdzie powyższe potwierdza również ustawa z dnia 11.03.2004r. o podatku od towarów i usług. Z przedłożonych wyjaśnień wybranego wykonawcy (GMF) wynika wprost, iż koszt pracy wynosi 75.600,00zł netto, przy czym wykonawca wskazuje, że koszt pracy podczas 1 wizyty inspektora nadzoru na budowie to 60zł/godz. co nie narusza ustawy z dnia 10.10.2002r. z​ późniejszymi zmianami w sprawie minimalnego wynagrodzenia o pracę, oraz aktu wykonawczego w tym zakresie tj. Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15.09.2023r. ​ sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024r. Skoro zatem wybrany wykonawca (GMF) jasno w stwierdza w swoich wyjaśnieniach (str.1) że koszt pracy inspektorów nadzoru to 75.600,00zł, to niemożliwym jest aby koszt wizyt wykazy w tabeli (str.2) wynosił również 75.600,00zł, albowiem koszt wizyty składa z co najmniej dwóch czynników składowych a mianowicie: kosztu pracy (75.600,00zł) oraz kosztu dojazdu (4.779,00zł) co daje nam, koszt wizyt na poziomie 80.399,00zł netto (75.600,00zł + 4.779,00zł) a nie 75.600,00zł jak wskazuje wykonawca – to po pierwsze, a po drugie wybrany wykonawca (GMF) w swoich założeniach poczynił ewidentnie przerzucanie kosztów w inne prowadzone nadzory, co stoi ​ sprzeczności z Pzp, a tym samym wykonawca „uprawia tzw. inżynierię cenową” naruszając przy tym zasadę zdrowej w i uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami biorącymi udział ​ przedmiotowym postepowaniu. Poniżej wycinek wyroku z dnia 07.10.2022r. sygn. akt. KIO 2477/22 z którego wynika w że: [podaje wycinek wyroku] Zatem jak wynika z powyższego wycinka wyroku, takie postępowanie wykonawcy nie można kwalifikować jako np. oryginalności usług oferowanych przez wybranego wykonawcę, czy też że przyjęte rozwiaznie jest wyjatkowo korzystne, albowiem jak zauwazyła izba może to powodować wiecej problemów niż kożysci dla zamawiającego. Ponadto wybrany wykonawca (GMF) w swoich wyjaśnieniach nie wskazuje jedynie ogólnie że są to koszty ogólne bez ich wyspecyfikowania co się w nich mieści i z czego wnikają w sposób „mierzalny”, a sam fakt przyjęcia kwoty tak naprawdę niewynikającej znikąd kwoty 2.000,00zł jako koszt ogólny przez wybranego wykonawcę (GMF), wynika bardziej z doprowadzenia wyjaśnień pod względem obliczeniowym do ceny oferty (wyjścia na cenę ofertową) niż faktyczne odzwierciadlenie tych kosztów (składników cenotwórczych mających bezpośredni wpływ na wskazaną kwotę), albowiem brak jest wskazania jakie elementy cenotwórcze mieszczą się w tych kosztach np. mogą to być koszty; przygotowania oferty w tym m.in. analiza kosztów, metody wykonania, analiza dokumentów przetargowych, itp.; koszt wadium o ile występuje; koszt zabezpieczania należytego wykonania umowy o ile występuje; koszt materiałów eksploatacyjnych i urządzeń; koszt amortyzacji środków trwałych w tym środków transportu, urządzeń itp. środków; koszt usług spedycyjnych; koszt środków łączności, mediów itp.; koszt ubezpieczeń firmy w tym m.in. NNW, OC firmy; koszt zarządu firmy; kosztów wynajęcia i utrzymania biura; koszt obsługi księgowej i prawnej; koszt dodatkowego personelu; itp. Kosztów nierozerwalnie dotyczących się wprost prowadzanej działalności gospodarczej przez wybranego wykonawcę (GMF) Dokonując dalszej analizy należy wskazać, że wybranego wykonawcę (GMF), nie wycenił obsługi okresu gwarancyjnego, o którym mowa w rozdz. IV SWZ ust. 5 w zw. z ust. 1 w tym ​ szczególności w §7 ust.2 projektu umowy, który przewiduje, iż umowa zostaje zawarta również na okres gwarancyjny w oraz okres usunięcia definitywnego wad i usterek (poniżej wycinek) [podaje wycinek] Brak wyceny przez wybranego wykonawcę (GMF), obsługi przywołanego powyżej okresu gwarancyjnego wskazuje wprost, iż wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów, które wymagał zamawiający postanowieniami SW Z w tym m.in. postanowieniami projektu umowy. Dlatego, też brak lub pominięcie tego składnika cenotwórczego powoduje, iż oferta cenowa jest niekompletna, a wykonanie przedmiotu zamówienia przez tegoż wykonawcę jest wątpliwa na tym etapie i nie daje gwarancji wykonania z należytą starannością przedmiotu zamówienia od dnia podpisania umowy do upływu okresu gwarancyjnego na roboty budowlane który t​ o okres będzie wynikał wprost z zawartej umowy na roboty budowlane. W przywołanym powyżej wyroku Izba zwarzyła, że czynniki o których mowa jw. [podaje wybraną treść wyroku] Przy tym należy wskazać, że brak szczegółów co do poszczególnych elementów kosztotwórczych uniemożliwia już zamawiającemu przeprowadzenia weryfikacji założeń wybranego wybranego wykonawcę (GMF) 2.2. Uzasadnienie zarzutów co do wybranego wykonawcy (UPiNB): Odwołujący wskazuje, że zamawiający jako gospodarz postępowania nie dokonał z należytą starannością analizy złożonej oferty przez kolejnego w rankingu złożonych ofert wykonawcy (UPiNB), albowiem gdyby to uczynił w sposób profesjonalny to dokonał by czynności odrzucenia oferty wykonawcy. Wykonawca (UPiNB) legitymuje się numerem nip 676-235-68-56, na podstawie którego możliwe jest identyfikacja podmiotu pod względem płatnika VAT zgodnie z ustawą z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług. Jak wynika z portalu podatkowego wybrany wykonawca (UPiNB) nie jest czynnym podatnikiem VAT (jest zarejestrowany jako podatnik VAT zwolniony)– poniżej wydruk z portalu podatkowego pod linkiem: https://ppuslugi.mf.gov.pl/_/ [podaje zrzut strony] Skoro zatem wybrany wykonawca nie jest czynnym podatnikiem podatku VAT, tym samym zaoferowana cena usługi (zgodnie z art.7 pkt.1 Pzp) wynosi 214.000,00zł w tym 0,00zł podatek VAT co daje netto 214.000,00zł. Jak wynika z powyższego wykonawca chce wykonać usługę za cenę = 214.000,00zł rozumianą zgodnie art.7 pkt.1 Pzp. Jak wynika zatem z wyjaśnień wykonawcy brak jest podania szczegółowej analizy kosztów usługi inspektora nadzoru sprawia, że taka oferta jest godna uznania za wiarygodną poniżej również wycinek przywołanego powyżej wyroku [podaje wybraną treść wyroku] Odwołujący wskazuje, że wykonawca (UPiNB) nie wykazuje faktycznych kosztów pracy (podając jedynie ogólnie koszt np. 9.300,00zł na miesiąc, nie wykazując: 1]. czynników cenotwórczych jakie mają wpływ na powyższą kwotę); 2]. faktycznego zysku (w sposób mierzalny); 3]. kosztów ogólnych (składników cenotwórczych mających bezpośredni wpływ na wskazaną kwotę), albowiem brak jest wskazania jakie elementy cenotwórcze mieszczą się w tych kosztach np. mogą to być koszty; przygotowania oferty w tym m.in. analiza kosztów, metody wykonania, analiza dokumentów przetargowych, itp.; koszt wadium o ile występuje; koszt zabezpieczania należytego wykonania umowy o ile występuje; koszt materiałów eksploatacyjnych i urządzeń; koszt amortyzacji środków trwałych w tym środków transportu, urządzeń itp. środków; koszt usług spedycyjnych; koszt środków łączności, mediów itp.; koszt ubezpieczeń firmy w tym m.in. NNW, OC firmy; koszt zarządu firmy; kosztów wynajęcia ​i utrzymania biura; koszt obsługi księgowej i prawnej; koszt dodatkowego personelu; itp. kosztów nierozerwalnie dotyczących się wprost prowadzanej działalności gospodarczej przez wybranego wykonawcę (UPiNB); 4]. spekuluje kosztami dojazdu podobnie jak wybrany wykonawca dokonuje uprawia przerzucanie kosztów np. dojazdów w inne realizowane kontrakty Dokonując dalszej analizy należy wskazać, że wykonawca (UPiNB), nie wycenił obsługi okresu gwarancyjnego, o którym mowa w rozdz. IV SW Z ust. 5 w zw. z ust. 1 w tym w szczególności w §7 ust.2 projektu umowy, który przewiduje, iż umowa zostaje zawarta również na okres gwarancyjny oraz okres usunięcia definitywnego wad i usterek (poniżej wycinek) [podaje wycinek] Brak wyceny przez wykonawcę (UPiNB) obsługi przywołanego powyżej okresu gwarancyjnego wskazuje wprost, iż wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów, które wymagał zamawiający postanowieniami SW Z w tym m.in. postanowieniami projektu umowy. Dlatego, też brak lub pominięcie tego składnika cenotwórczego powoduje, iż oferta cenowa jest niekompletna, a wykonanie przedmiotu zamówienia przez tegoż wykonawcę jest wątpliwa na tym etapie i nie daje gwarancji wykonania z należytą starannością przedmiotu zamówienia o​ d dnia podpisania umowy do upływu okresu gwarancyjnego na roboty budowlane który to okres będzie wynikał wprost z zawartej umowy na roboty budowlane. W przywołanym powyżej wyroku Izba zwarzyła, że czynniki o których mowa jw. [podaje wybraną treść wyroku] Przy tym należy wskazać, że brak szczegółów co do poszczególnych elementów kosztotwórczych uniemożliwia już zamawiającemu przeprowadzenia weryfikacji założeń wybranego wykonawcę (UPiNB) 3. Podsumowanie: Wybrany wykonawca (GMF) oraz kolejny w rankingu wykonawca (UPiNB) nie dowiódł zamawiającemu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, gdzie zgodnie z art.224 ust.4 Pzp „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa n​ a wykonawcy”, natomiast art.224 ust.5 mówi wyraźnie że: „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień ​ wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub w kosztu”. Ponadto wskazuję iż odrzuceniu podlega oferta na mocy art.226 ust.1 pkt.8 „zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia” w związku z art.226 ust.1 pkt.10 „zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Wskazać należy zamawiając jest zobowiązany na mocy art.17 ust.2 Pzp „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy” udzielić zamówienia zgodnie z​ ustawą a nie wbrew ustawie jak to zostało powyżej dowiedzione w uzasadnieniu. Na koniec Odwołujący wskazuje zamawiajacemu, że zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego ​ Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09 „wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać w wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, aby nie pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, (…). Ciężar dowodu, że cena nie jest nisko rażąca spoczywa na wykonawcy składającym ofertę” ponadto jak wynika z wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 19.06.2007r UZP/ZO/0-696/07 „Rażąca niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości”. Z kolei wyrok KIO z​ dnia 26.11.2010r sygn. akt KIO/2498/10 wyraża, że „wyjaśnienia zawierające niekonkretne i​ ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone”. Podziela to również Sąd Okręgowy ​ Częstochowie w wyroku z dnia 12.08.2005r sygn. akt VI Ca 464/05. Zatem z powyższego wynika wprost, że w wyjaśnienia wybranego wykonawcy wręcz muszą być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, uwzględniające założenia opisu przedmiotu zamówienia, a także szczegółowo wskazujące na czynniki "mierzalne", które pozwoliły obniżyć cenę oferty, a udzielane wyjaśnienia powinny w sposób wyczerpujący n​ a pierwsze wezwanie zamawiającego wykazać że zaoferowana cena nie tylko z punktu ekonomicznego jest realna. Zatem podczas czyści wyjaśnienia »»rażąco nisko ceny«« należy bezwzględnie unikać ogólnikowych stwierdzeń, ponadto w rozległych wyjaśnień niewystarczającym jest podawanie wyłącznie informacji ogólnych sprowadzających się np.„oświadczenia, że cena nie jest rażąco niska”, czy „potwierdzenia możliwości wykonania zamówienia za wskazaną cenę”, lecz warunkiem koniecznym jest wskazanie sposobu kalkulacji cenowej oferty wraz z uwzględnieniem jej wpływu na obliczenie ceny niedopuszczalnym jest wskazywanie, iż straty wynikające z niskiej ceny zostaną pokryte z​ innej działalności lub innego majątku firmy (m.in. KIO 216/14, KIO 32/14) jak może to mieć miejsce w przedmiotowej sytuacji. Jak zwarzyła izba w wyroku z 07.10.2022r. sygn. akt. KIO 2477/22 „wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 224 ust. 2 Pzp nie mogą się ograniczać do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu i organizacji pracy, przeanalizowaniu zakresu obowiązków wynikających z zakresu SW Z. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do przedmiotu zamówienia zawartego w SWZ i przedstawienia konkretnej ​a zarazem wiarygodnej i rzetelnej analizy (…) Tylko w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny (…) Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy realności założeń przyjętych przez wykonawcę przy szacowaniu ceny za realizację zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zmawiającemu, że w realiach tego konkretnego postepowania przetargowego, mając na uwadze istniejące i wykazane indywidualne uwarunkowania wykonawcy możliwe na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie (…) Oczywistym jest bowiem że rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi raktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca nieprawidłową wycenę zakresu usług wskazanych w SW Z równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z SW Z.” Ponadto nie sposób nie zgodzić się z arbitrami UZP, którzy podkreślają, że „nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności podejmowanych przez instytucje zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych" a tym samym zasadą wyrażoną w art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Cena oferty wykonawcy wybranego (GMF) oraz kolejnego wykonawcę w rankingu oceny ofert (UPiNB), rozumiana zgodnie z art. 7 pkt 1 Pzp nie spełnia wymagań określonych w SW Z i dokumentach związanych, a przede wszystkim ustawy Pzp i przepisów szczególnych w tym zakresie, a tym samym powinny zostać odrzucone z uwagi na „rażąco niską cenę” nie odpowiadającą wymaganiom SW Z i dokumentów związanych. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09 „wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, aby nie pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, (…). Ciężar dowodu, że cena nie jest nisko rażąca spoczywa na wykonawcy składającym ofertę” ponadto jak wynika z wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 19.06.2007r UZP/ZO/0-696/07 „Rażąca niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia ​ przyszłości”. Z kolei wyrok KIO z dnia 26.11.2010r sygn. akt KIO/2498/10 wyraża, w ż​ e wyjaśnienia zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone. Podziela to również Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dnia 12.08.2005r sygn. akt VI Ca 464/05. Chyba nie należy przypominać że wyrok Sądu w sprawie zagadnienia „rażąco niskiej ceny” jest instancją nadrzędną nad wyrokiem KIO. Z powyższego wynika wprost, że wyjaśnienia Wykonawcy muszą być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, uwzględniające założenia opisu przedmiotu zamówienia, a​ także szczegółowo wskazujące na czynniki, które pozwoliły obniżyć cenę oferty, udzielanie wyjaśnień w sposób wyczerpujący na pierwsze wezwanie zamawiającego unikanie ogólnikowych, rozległych wyjaśnień, niewystarczającym jest podawanie wyłącznie informacji ogólnych sprowadzających się np. oświadczenia, że cena nie jest rażąco niska, czy potwierdzenia możliwości wykonania zamówienia za wskazaną cenę wskazanie sposobu kalkulacji cenowej oferty wraz z uwzględnieniem jej wpływu na obliczenie ceny niedopuszczalnym jest wskazywanie, iż straty wynikające z niskiej ceny zostaną pokryte z​ innej działalności lub innego majątku firmy (m.in. KIO 216/14, KIO 32/14) jak może to mieć miejsce w przedmiotowej sytuacji (co wykazano powyżej taka okoliczność wystąpi zarówno u​ wybranego wykonawcy (GMF) jak również drugiej w rankingu punktowym wykonawcy (UPiNB). Izba w wyroku z 07.10.2022r. sygn. akt. KIO 2477/22 wskazała że obowiązkiem zmawiającego jest: [podaje wybraną treść wyroku] Z ustawy Pzp wynika wprost, że skoro zamawiający może zostać zobligowany do zmiany własnej decyzji przez KIO lub przez wyrok sądu, to tym bardziej, w razie dostrzeżenia nieprawidłowości w swoim działaniu (samodzielnie albo w związku z otrzymaniem informacji np. od wykonawcy), samodzielnie może dokonać jej naprawy – powyższe nie stoi bowiem ​ sprzeczności z ustawą Pzp a wręcz przeciwnie, jest zgodne z literą prawa. W tym miejscu należy wskazać że w odwołujący poinformował zamawiającego o czynności niezgodnej z ustawą wraz z podaniem szczegółowego uzasadnienia. Niemniej jednak zamawiający nie podjął czynności naprawy wadliwie dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czego skutkiem jest niniejsze odwołanie. Brak należytej staranności i bierność zamawiającego podczas badania wyjaśnień »»rażąco niska cena«« wybranego wykonawcy (GMF) jak również kolejnego wykonawcy w rankingu oceny ofert (UPiNB) powoduje nie równe traktowanie wykonawców, i naruszenie prawa materialnego odwołującego w związku z podjętą przez zamawiającego czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty w sprzeczności z jednym z​ najważniejszym przepisie ustawy Pzp a mianowicie art.17 ust.2 Pzp „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy” Skutkiem nierównego traktowania jest również wybór wykonawcy z naruszeniem art. 17 pkt. 2 Pzp poprzez udzielenia zamówienia nie zgodnie z ustawą wykonawcy (GMF) którego oferta powinna być odrzucona z​ uwagi na art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 oraz ust. 6 Pzp. oraz kolejnego ​ kolejnego wykonawcy w rankingu oceny ofert (UPiNB) albowiem przywołani powyżej wykonawcy nie sprostali w obowiązkowi wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, natomiast zmawiający jako profesjonalista nie sprostał obowiązkowi należytej weryfikacji złożonych wyjaśnień czego skutkiem jest doznanie przez odwołującego szkody ze względu na brak możliwości wyboru oferty odwołującego oraz brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia jak również utrata możliwości wzbogacenia się odwołującego o kolejne doświadczenie zawodowe zarówno odwołującego jako spółki prawa handlowego jak również personelu odwołującego, który został by skierowany do realizacji przedmiotu zamówienia. Przywołane powyżej okoliczności faktyczne dowodzą niezbicie, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. art. 16 pkt 1 oraz art. 17 pkt 2 Pzp podając, iż wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany niezgodnie z ustawą, przy tym powodując nierówne traktowanie wykonawców którzy złożyli oferty w niniejszym postepowaniu w tym odwołującego wnoszącego niniejsze odwołanie w związku z dokonaniem przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z ustawą Pzp oraz zaniechanie czynności odrzucenia zarówno wybranego wykonawcy (GMF) oraz kolejnej w rankingu ofert wykonawcy (UPiNB). Opisane powyżej czynności oraz zaniechania zamawiającego naruszają interes odwołującego polegający na możliwości uzyskania przez niego zamówienia publicznego. Tym samym interes odwołującego niewątpliwie doznał uszczerbku w wyniku naruszenia wyżej przytaczanych przepisów Pzp, a tym samym zostały spełnione przesłanki do złożenia odwołania. Przywołane powyżej okoliczności faktyczne dowodzą niezbicie, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 pkt 2 Pzp podając, iż wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany zgodnie z ustawą, przy tym powodując nierówne traktowanie wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postepowaniu w tym odwołującego. Ponadto zamawiający wybierając wykonawcę który nie sprostał obowiązkowi dowodowemu wynikającego z art. 224 ust. 5 Pzp naruszył przy tym art. 224 ust. 6 Pzp oraz zwłaszcza art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Brak należytej staranności i bierność zamawiającego podczas badania wyjaśnień wybranego wykonawcy (GMF) oraz kolejnej w rankingu ofert wykonawcy (UPiNB) w zakresie »»rażąco niska cena«« powoduje nierówne traktowanie wykonawców którzy również złożyli oferty cenowe w przedmiotowym postępowaniu w tym oferty odwołującego. Skutkiem nierównego traktowania jest również wybór wykonawcy z naruszeniem art. 17 pkt 2 Pzp poprzez udzielenia zamówienia nie zgodnie z ustawą wykonawcy którego oferta powinna być odrzucona z uwagi na art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 oraz ust. 6 Pzp. Opisane powyżej czynności oraz zaniechania zamawiającego naruszają interes odwołującego polegający na możliwości uzyskania przez niego zamówienia publicznego. Tym samym interes odwołującego doznał uszczerbku w wyniku naruszenia wyżej przytaczanych przepisów Pzp, a tym samym zostały spełnione przesłanki do złożenia odwołania. Odwołujący jako uczestnik niniejszego postępowania wskazuje, że zamawiający miał możliwość kontrolowania swoich czynności i​ w razie wątpliwości [czy to na skutek własnych przemyśleń, czy też powiadomienia przez wykonawcę w postaci informacji], poza niewielkimi wyjątkami może wycofać się z podjętej decyzji i powtórzyć daną czynność. Zamawiający został poinformowany przez odwołującego o naruszeniach. Podsumowując powyższe uzasadnienie, odwołujący wskazuje że opisane powyżej zaniechania zamawiającego naruszają interes odwołującego polegający n​ a możliwości uzyskania przez odwołującego przedmiotowego zamówienia publicznego. Zatem nie wątpliwie interes odwołującego doznał uszczerbku w wyniku naruszenia wyżej przytaczanych przepisów Pzp, a tym samym zostały spełnione przesłanki art. 505 ust. 1 Pzp do wniesienia odwołania. Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów odwołanie winno zostać uwzględnione w całości i zasądzenia kosztów wniesienia odwołania tj. 1]. kwotę 7.500,00zł tytułem wpisu od odwołania; 2]. kwotę 3.600,00zł tytułem pełnomocnika odwołującego; 3]. 791,20zł = 344km x 2 x 1,15zł/km tytułem podroży służbowej na posiedzenie.”. Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający: „III. Ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w treści odwołania w stosunku do oferty GMF Budownictwo, M.F. 1) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.16 pkt 1 PZP, poprzez brak równego traktowania wykonawców, art. 17 ust. 2 PZP poprzez brak udzielenia zamówienia zgodnie z​ ustawą, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 poprzez nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy (GMF) albowiem wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający po zapoznaniu się z odwołaniem uznaje, że podniesione zarzuty są całkowicie bezzasadne. 2) Wykonawca GMF Budownictwo, M.F., Ponice 81F określił swoją cenę wykonania usługi na kwotę brutto 139.974.00 zł (113.800,00 zł netto) Zamawiający na podstawie 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócił się ​o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych, dotyczących oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiajacy poinformował również, że wyjaśnienie należy złożyć w terminie do dnia 23.01.2024 r., a także, że „Zamawiający odrzuci ofertę z rażąco niska ceną lub kosztem, jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu – art. 224 ust.6 cyt. Ustawy”. 3) Wykonawca w zakreślonym terminie udzielił stosownych wyjaśnień wskazując między innymi, że możliwość złożenia oferty w takiej wysokości wynika z tego, że jest właścicielem firmy GMF Budownictwo i osobiście będzie nadzorował prace w specjalności konstrukcyjno- budowlanej. Wskazał, że w przewidzianym na realizację inwestycji okresie jego firma realizuje inne zadania w ramach nadzoru w Nowym Targu. W drugiej części przedstawił szzcególowe wyliczenia dotyczące kosztów dojazdu w oparciu o​ cenę paliwa (7zł), odległość od siedziby firmy do miejsca inwestycji (30km w dwie strony), spalanie samochodu (7l/100km), ilość przewidywanych dojazdów określoną na 270, oraz amortyzację (810zł). Wskazał także, że ze względu na inne nadzory w Nowym Targu nie ponosi w całości tych kosztów. Określił także cenę jednej wizyty inspektora na budowie na 120zł, a ilość przewidywanych wizyt na 630szt. Podkreślił, że stawka za godzinę wykonania nadzoru została skalkulowana zgodnie z​ obowiązujacymi przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przedstawił także tabelę określającą wyżej opisane koszty oraz dodatkowo koszty ogólne (2.000zł) oraz założony zysk firmy w wysokości 9799zł. 4) Zamawiajacy analizując otrzymane wyjaśnienia wziął pod uwage następujące okoliczności. 4.1) Wykonawca w wyjaśnieniach i sporządzonej tabeli wykazał wszystkie koszty, jakie przyjął do kalkulacji ceny. Koszty te są realne, nie zostały również rażąco zaniżone. Wykonawca wykazał również wysokość zysku po jego stronie. 4.2) Zamawiający wziął pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia w przedmiotowej sprawie. Przy ocenie prawidłowośći wynagrodzenia ryczałtowego należy pamiętać, ż​ e pozwala ono na większą swobodę wykonawców w sposobie kalkulacji ceny, niż ​ przypadku wynagrodzenia kosztorysowego. O konieczności uwzględnienia specyfiki ceny ryczałtowej przy ocenie w wyjaśnień, stanowi np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6​ marca 2017 r., sygn. akt KIO 297/17, który co prawda dotyczyło zamówienia na roboty budowlane, lecz zawarta w tym orzeczeniu wykładnia przepisów tyczących się badania ceny, ma charakter uniwersalny. „Ryczałtowy charakter wynagrodzenia pozwalał wykonawcom n​ a pewną swobodę w sposobie kalkulacji ceny (…) co nie czyni kalkulacji tych nieprawidłowymi. (…) Wezwanie więc wykonawców do złożenia wyjaśnień było jak najbardziej uzasadnione. Pamiętać jednak należy, iż ocena podobnych elementów kosztorysu w różnych ofertach nie jest do końca miarodajna, właśnie z uwagi na przyjęty sposób rozliczenia i​ możliwość różnego sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego”. Tym samym, nawet jeżeli wykonawca przekazuje swoje wyjaśnienia w oparciu o metodykę kalkulacji odmienną niż przyjęta przez Zamawiającego, to w dalszym ciągu zaoferowana cena może posiadać walor realności, gdyż o jej rażąco niskim poziomie nie świadczy dobór metody kalkulacyjnej. ​ szczególności bowiem przy cenie ryczałtowej możliwe do zastosowania modele kalkulacyjne są szerokie. W Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe, nie mają tak dużego znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Istotne jest oświadczenie wykonawcy, ż​ e oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia. Pomimo że cena w przedmiotowym przypadku ma charkter ryczałtowy to wykonawca przedstawił przekonywującą kalkulację. Pokazał szczegółowo stosowane stawki roboczogodziny, kosztów dojazdów, kosztów VAT itp. 4.3) Zamawiajacy uznał, że kluczową okolicznością umożliwiającą złożenie oferty w takiej wysokości jest fakt, że Pan M.F. jestem właścicielem firmy GMF Budownictwo i​ osobiście będzie nadzorował prace w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, co stanowi znakomitą część usługi. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2022 r., KIO 832/22 „3. Osobiste wykonanie znacznego zakresu prac przez wykonawcę prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą niewątpliwie stanowi okoliczność sprzyjającą obniżeniu kosztów, w porównaniu do wykonawcy, który musi zatrudnić personel dla całego zakresu zamówienia”. 4.4) Istotną okolicznością jest również, że w przewidzianym okresie na realizację inwestycji Wykonawca realizuje inne zadanie w ramach nadzoru w Nowym Targu. Wbrew zarzutom Odwołującego okoliczność ta powinna być brana pod uwagę przy kalkulacji oferty. Nie stanowi to w żadnym przypadku przerzucania kosztów dojazdu na inne nadzory. Okoliczność taka miałaby miejsce, gdyby kosztem poniesionym na dojazd do jednego z miejsc pracy był obciążony inny zleceniodawca. W przypadku natomiast, gdy osoba wykonująca dwie usługi w jednej miejscowości dzieli koszt dojazdu do tej miejscowości na dwie części, to każdy z podmiotów korzystających z usługi zostaje obciążony realnym, faktycznie poniesionym przez usługodawcę kosztem dojazdu. Niezależnie od powyższej okoliczności Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach i tak wykazał w sposób wyczerpujący skalkulowany koszt dojazdów. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że kalkulacje dokonywane były z zapasem w zakresie ceny paliwa na dzień kalkulacji, a także ilości wymaganych wizyt na placu budowy. 4.5) Wskazane koszty dojazdu zostały skalkulowane dla wszystkich uczestniczących ​ realizacji przedmiotu umowy inspektorów nadzoru. w 4.6) Jeżeli chodzi o wskazaną w kalkulacji pozycję „koszty ogólne”, to jest ona dla Zamawiającego zupełnie zrozumiała i wystarczająca. Bezprzedmiotowe są dywagacje Odwołującego dotyczące rzekomej powinności szczególowego wskazywania przez wykonawcę elementów cenotworzczych, w szczególności, że większość opisanych przez niego w odwołaniu kategorii kosztów, takich jak wadium, zabezpieczenia nalezytego wykonania umowy, koszty materiałów eksplatacyjnych i urządzeń, koszty usług spedycyjnych, wynajęcia utrzymania biura, kosztów dodatkowego personelu, w przedmiotowym przypadku nie występuje lub nie musi występować. Należy podkreślić, że zupełnie inne są koszty ogólne osoby wykonującej jednoosobową działalność gospodarczą, zarejestrowaną we własnym miejscu zamieszkania, niż koszty ogólne Odwołującego, działającego jako konsorcjum trzech spółek komandytowych, z​ komplementariuszem będącym spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. 4.7) Bezzasadne są też zarzuty dotyczące rzekomego braku uwzględnienia w kalkulacji usług w okresie gwarancyjnym. Jak wskazał Wykonawca w swoich wyjaśnieniach kalkulacje dokonywane były z zapasem, w zakresie ilości wymaganych wizyt na placu budowy, pozwalającym na ewentualne wykonywanie usługi w okresie gwarancyjnym. 4.8) Należy także wskazać, że celem procedury mającej na celu wyeliminowanie ofert z rażąco niską cena jest zabezpieczenie Zamawiajacego przed zawarciem umowy z Wykonawcą niewiarygodnym, który nie będzie potrafił wykonać zamówienia zgodnie ze złożona ofertą. Na pozytywną ocenę wiarygodności wykonawcy Marcina Filasa przez Zamawiajacego wpływa fakt, że prawidłowo wykonał, w sposób zgodny z ofertą nadzór nad inwestycją Przebudowy części budynku PSzS dla potrzeb Kardiologii Inwazyjnej z pracownią hemodynamiki wykazaną przez niego w załaczniku nr 3 do oferty „Oświadczenie wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu”. IV. Ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w treści odwołania w stosunku do oferty Usługi Projektowe i Nadzory budowlane W.K. 1) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.16 pkt 1 PZP, poprzez brak równego traktowania, art. 17 ust. 2 PZP poprzez brak udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 poprzez nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy (GMF) albowiem wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający po zapoznaniu się z odwołaniem uznaje, że podniesione zarzuty są całkowicie bezzasadne. 2) Wykonawca Usługi Projektowe i Nadzory budowlane W.K. określił swoją cenę wykonania usługi na kwotę brutto 214.000,00zł (214.000,00 zł netto – zwolnienie z VAT) Zamawiający na podstawie 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócił się o​ udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, l​ ub istotnych części składowych, dotyczących oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiajacy poinformował również, że wyjaśnienie należy złożyć w terminie do dnia 23.01.2024 r., a także, że „Zamawiający odrzuci ofertę z rażąco niska ceną lub kosztem, jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu – art. 224 ust.6 cyt. Ustawy”. 3) Wykonawca w zakreślonym terminie udzielił stosownych wyjaśnień wskazując między innymi, że oferta została wyceniona prawidłowo zgodnie z zasadami wiedzy technicznej -inżynierskiej a oszczędność wynika przede wszystkim z prawidłowej i efektywnej organizacji pracy własnej. Wskazał, że kwota 28.000,00zł brutto za czynności związane ze sprawdzeniem dokumentacji projektowej, przy założeniu trzytygodniowego terminu na ich wykonanie, przez trzech branżystów daje kwotę ok. 9333,33zł na osobę, wyższą niż minimalna krajowa i pozwalającą na godziwy zarobek. W odniesieniu do kwoty 186.000,00zł za prace związane z czynnościami pełnienia obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego wskazał, że przy założeniu prowadzenia prac przez ok. 20 miesięcy daje to kwotę 9.300zł za miesiąc. W drugiej części przedstawił szczególowe informacje dotyczące kosztów dojazdu, wskazując na bliską odległość inwestycji od miejsc prowadzonych działalności gospodarczych, wynoszącą około 20km. Opisał również posiadany tabor firmowy, w postaci dwóch samochodów z instalacją LPG oraz dwóch skuterów 125ccm. Koszt przejazdu 20 km samochodem Renault okreslił na 7zł, samochodem Skoda na 6zł, a​ skuterami na ok. 6-7zł. Ponadto podniósł mozliwość przejazdu transportem publicznym – busem, za kwotę 3-4zł. Wskazał także, że ze względu na inny nadzór w Rabce Zdroju oraz inne usługi w sąsiedztwie palnowanych robót (25km) koszty transportu mogą się częściowo pokrywać. Podkreślił że dwie osoby z zespołu mają siedzibę w Zakopaneym (20km), a jedna w miejscu inwestycji, t​ j. w Nowym Targu. Oświadczył że do kalkulacji założono zysk na poziomie nie mniejszym niż 15%., nie korzysta z pomocy publicznej, respektuje przepisy prawa pracy, związane z podwykonastwemi i​ ochroną środowiska. Do wyjaśnień dołaczył wydruki z Google Maps przedstawiające drogę i odległość dojazdu n​ a budowę z siedziby firmy, kopie dowodów rejestracyjnych posiadanych pojazdów, kopię aktualnej faktury za paliwo, kopię oświadzcenia o przejęciu obowiązków inspektora na budowie w Rabce Zdroju. 4) Zamawiajacy analizując otrzymane wyjaśnienia wziął pod uwage następujące okoliczności. 4.1) Wykonawca w wyjaśnieniach określił wszystkie koszty, jakie przyjął do kalkulacji ceny. Koszty te są realne, nie zostały również rażąco zaniżone. Wykonawca wykazał również poziom zysku po jego stronie. 4.2) Zamawiający wziął pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia w przedmiotowej sprawie. Przy ocenie prawidłowośći wynagrodzenia ryczałtowego należy pamiętać, ż​ e pozwala ono na większą swobodę wykonawców w sposobie kalkulacji ceny, niż ​ przypadku wynagrodzenia kosztorysowego. O konieczności uwzględnienia specyfiki ceny ryczałtowej przy ocenie w wyjaśnień, stanowi np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6​ marca 2017 r., sygn. akt KIO 297/17, który co prawda dotyczyło zamówienia na roboty budowlane, lecz zawarta w tym orzeczeniu wykładnia przepisów tyczących się badania ceny, ma charakter uniwersalny. „Ryczałtowy charakter wynagrodzenia pozwalał wykonawcom n​ a pewną swobodę w sposobie kalkulacji ceny (…) co nie czyni kalkulacji tych nieprawidłowymi. (…) Wezwanie więc wykonawców do złożenia wyjaśnień było jak najbardziej uzasadnione. Pamiętać jednak należy, iż ocena podobnych elementów kosztorysu w różnych ofertach nie jest do końca miarodajna, właśnie z uwagi na przyjęty sposób rozliczenia i​ możliwość różnego sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego”. Tym samym, nawet jeżeli wykonawca przekazuje swoje wyjaśnienia w oparciu o metodykę kalkulacji odmienną n​ iż przyjęta przez Zamawiającego, to w dalszym ciągu zaoferowana cena może posiadać walor realności, gdyż o jej rażąco niskim poziomie nie świadczy dobór metody kalkulacyjnej. W szczególności bowiem przy cenie ryczałtowej możliwe do zastosowania modele kalkulacyjne są szerokie. Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe, nie mają tak dużego znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Istotne jest oświadczenie wykonawcy, ż​ e oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia. Pomimo że cena w przedmiotowym przypadku ma charkter ryczałtowy to wykonawca przedstawił przekonywującą kalkulację. Pokazał szczegółowo stosowane miesięczne stawki wynagrodzenia oraz koszty dojazdów. 4.3) Zamawiajacy uznał że kluczową okolicznością umożliwiającą złożenie oferty w takiej wysokości jest fakt, że Pan W.K. jest właścicielem firmy Usługi Projektowe i Nadzory Budowlane. W.K. osobiście będzie nadzorował prace w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, co stanowi znakomitą część usługi. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1​ 5 kwietnia 2022 r., KIO 832/22 „3. Osobiste wykonanie znacznego zakresu prac przez wykonawcę prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą niewątpliwie stanowi okoliczność sprzyjającą obniżeniu kosztów, w porównaniu do wykonawcy, który musi zatrudnić personel dla całego zakresu zamówienia”. 4.4) Istotną okolicznością jest również, że w przewidzianym okresie na realizację inwestycji Wykonawca realizuje inne zadanie w ramach nadzoru w okolicy Nowego Targu. Wbrew zarzutom Odwołującego okoliczność ta powinna być brana pod uwagę przy kalkulacji oferty. Nie stanowi to w żadnym przypadku przerzucania kosztów dojazdu na inne nadzory. Okoliczność taka miałaby miejsce, gdyby kosztem poniesionym na dojazd do jednego z miejsc pracy był obciążony inny zleceniodawca. W przypadku natomiast, gdy osoba wykonująca dwie usługi w jednej miejscowości dzieli koszt dojazdu do tej miejscowości na dwie części, to każdy z podmiotów korzystających z usługi zostaje obciążony realnym, faktycznie poniesionym przez usługodawcę kosztem dojazdu. Niezależnie od powyższej okoliczności Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach i tak wykazał składniki kosztu dojazdów. 4.5) Wskazane koszty dojazdu zostały skalkulowane dla wszystkich uczestniczących ​ realizacji przedmiotu umowy inspektorów nadzoru. w 4.6) Jeżeli chodzi o ewentualne„koszty ogólne”, to wprawdzie Wykonawca nie dokonał ich szczególowej prezentacji ale należy podkreślić, że zupełnie inne (znikome) są koszty ogólne osoby wykonującej jednoosobową działalność gospodarczą, zarejestrowaną we własnym miejscu zamieszkania, niż koszty ogólne Odwołującego, działającego jako Konsorcjum trzech spółek komandytowych, z komplementariuszem będącym spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. 4.7) Wskazać również można stosunkowo niewielką różnicę pomiędzy cenami ofertowymi Wykonawcy W.K. (214.000,00zł) oraz Odwołującego (237.583,00zł). Zakładając, że Odwołujący prawidłowo skalkulował swoją cenę i mając na uwadze ponad dwunastokrotnie większą odległość z siedziby Odwołującego na miejsce inwestycji (ok.250km), niż z siedziby W.K. (20km), a także z pewnością większe koszty funkcjonowania i zarządzania konsorcjum w udziałem faktycznie czterech społek prawa handlowego, w stosunku do indywidualnej osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, od razu da się zauważyć że cena zaoferowana przez Wykonawce Wojciecha Koptę nie może być rażąco niska. III. Wspólne podsumowanie zarzutów w stosunku do firm GMF Budownictwo M.F. i​ Usługi Projektowe i Nadzory Budowlane W.K.. 1) W związku z zaistnieniem okoliczności opisanych w art. 224 ust. 2 PZP Zamawiajacy skierował do Wykonawców wezwania o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych, dotyczących oferty mających wpływ na w wysokość ceny. Wykonawcy złożyli stosowne wyjaśnienia. Zamawiający po ocenie złożonych wyjaśnień nie stwierdził przesłanek do odrzucenia którejkolwiek z ofert na podstawie art. 224 ust. 6 PZP. 2) Nalezy wskazać zasady, którymi winien się kierować i kierował się Zamawiajacy przy ocenie wyjaśnień złożonych przez Wykonawców. 2.1) Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Zamiarem ustawodawcy jest eliminacja ofert nierealnych. Oferty zawierające rażąco niską cenę nie tylko bowiem naruszają zasadę uczciwej konkurencji, ale przede wszystkim uniemożliwiają należyte wykonanie zamówienia publicznego. 2.2) Słowo "rażący" jest definiowane jako "dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny". Wydaje się, że rażąco niską ceną będzie cena oferty, która jest nierealna, niemożliwa do spełnienia, tym samym w sposób oczywisty zawiera cenę zaniżoną w stosunku do przedmiotu zamówienia publicznego. Potwierdzenie powyższej definicji znajduje się w orzecznictwie KIO, która akcentuje bezsporny i wyraźnie oczywisty charakter zaniżonej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i jego ustalonej wartości (wyr. KIO z​ 6.6.2011 r., KIO 1131/11, Legalis; wyr. KIO z 24.3.2009 r., KIO/UZP 297/09, Legalis). Należy podkreślić, że podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a​ nie ceny "niskiej". Te dwa pojęcia nie są tożsame" (wyr. SO w Katowicach z 21.6.2010 r., XIX Ga 175/10, niepubl.) 2.3) Użyte w art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. 2.4) Stopień szczegółowości wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny nie może być oderwany od specyfiki przedmiotu zamówienia, stopnia jego skomplikowania. Jeśli przedmiotem zamówienia są stosunkowo mało czasochłonne i typowe czynności nadzoru, t​ o nie ulega wątpliwości, że trudno w takiej sytuacji oczekiwać przedstawienia wyjaśnień obrazujących jakąś szczególnie skomplikowaną strukturę kosztów, czy wyjątkowo obszernych dowodów. 2.5) Należy podnieść, że: "Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu" (wyr. KIO z 14.3.2011 r., KIO 415/11, Legalis). Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i​ zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki 2.6) Okoliczność bliskiego miejsca zamieszkania i siedziby firmy Wykonawcy w stosunku d​ o miejsca wykonywanej usługi (ok.15km lub 20km) a także wykonywanie innych usług ​ Nowym Targu, jest okolicznością mającą wpływ na końcowa cenę, z której dobrodziejstwa wykonawca ma pełne w prawo skorzystania. Z uwagi na indywidualne uwarunkowania każdego z podmiotów wykonanie zamówienia z​ a taką samą cenę nie będzie możliwe dla każdego wykonawcy. Obiektywne czynniki, w tym wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy umożliwiają zaproponowanie ceny lub koszt. Oczywistą kwestią jest nieporównywalny koszt wykonania zamówienia wymagającego częstych wizyt na terenie inwestycji przez podmiot odległy od niej 15km (M.F.) lub 20km (W.K.), a przez podmiot z siedzibą w odległości 250km (Odwołujący). 2.7) Zamawiający wykonał swoje obowiązki w zakresie badania rażąco niskiej ceny i nie miał podstaw do ewentualnego żądania ponownych wyjaśnień. Dodatkowe wyjaśnienia są bowiem dopuszczalne, ale tylko jako wyjątkowe narzędzie, o ile pierwotne wyjaśnienia zostały złożone rzetelnie. Najczęstszą przyczyną uzasadniającą dodatkowe wezwanie pozostają przy tym nieprecyzyjne wezwanie zamawiającego (obowiązek), lub pojawienie się nowych wątpliwości (uprawnienie). Dodatkowe wezwanie do złożenia wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny jest dopuszczalne dla wyjaśnienia nowych wątpliwości. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2017-11-06 KIO 2212/17 (numer 1707053)) 2.8) Celem stosowania przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych nie może być formalizm sam w sobie. Przyjęte we wskazanej ustawie rozwiązania mają na celu doprowadzenie do wskazania oferty najkorzystniejszej, a nie oferty która staje się taką jedynie na skutek niedoskonałości procedury. 2.9) Oczywiste jest, że udzielenie zamówienia powinno nastąpić w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jednakże należy mieć również na uwadze jeden z celów leżących u powstania regulacji ustawowej w zakresie zamówień publicznych, którym jest stworzenie mechanizmu racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Podejmowanie przez Zamawiającego kroków skutkujących eliminacją z postępowania wykonawców mogących wykonać zamówienie za znacznie mniejszą cenę i wybieranie ofert droższych musi być dokonywane z daleko posuniętą ostrożnością, mając na uwadze dobro finansów publicznych. 2.10) Zamawiający nie naruszył art. 16 pkt 1 PZP, poprzez brak równego traktowania Wykonawców. Wyjaśninia wszystkich Wykonawców zostały potraktowane tak samo i w stosunku do żadnego z nich Zamawiający nie zastosował innych surowszych ocen. Dotyczy to również wyjaśnień Odwołującego zawierających przykładowo mapki dojazdu z​ aplikacji Google Maps do miejsca inwestycji, z miejscowości niezgodnych z siedzibą wykonawcy (których wskazanie w żaden sposób nie wynika z oferty lub innych dokumentów) lub wyciągi z kart pojazdów stanowiących własność firm leasingowych (bez wykazania prawa ich użytkowania przez Odwołującego). Zamawiający prawidłowo zażądał wyjaśnień o​ d wykonawców, dokonał ich oceny i podjął decyzję o braku podstaw do ich odrzucenia.”. Należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego tj. świadczenie usług związanych z zarządzaniem, koordynacją, kontrolą i nadzorem nad wykonywaniem robót budowlanych związanych z realizacją inwestycji pn. „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa Podhalańskiego Szpitala Specjalistycznego na potrzeby Szpitalnego Oddziału Ratunkowego, OIOM oraz poradni pocovidowych wraz z infrastrukturą techniczną na dz. nr. 19634/3, obr. 0001 w Nowym Targu”, w tym również ewentualnych robót dodatkowych. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych ww. zadaniem inwestycyjnym określa przedmiar robót stanowiący załącznik nr 7 do SW Z (tak w § 1 ust. 1 Projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ, dalej „Projektu umowy”). Obowiązki wykonawcy określono także w § 2 ust. 2, a​ w szczególności pkt 2.1) Projektu umowy, gdzie wskazano: „2. W zakresie realizacji projektu, zarządzania, nadzoru, kontroli oraz rozliczenia Zadania inwestycyjnego: 1) Przejęcie o​ d Zamawiającego obowiązków nadzoru nad budową w ciągu 14 dni od podpisania Umowy z​ Wykonawcą robót budowlanych i sprawdzenie prawidłowości dotychczasowych działań ​ zakresie nadzoru, a w razie stwierdzenia nieprawidłowości dokonanie korekty.”. w Na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną ​lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny l​ ub kosztu. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji o​ raz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w ogłoszeniu i dokumentach zamówienia. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny w szczególności uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim sprecyzowane oraz być konkretne i​ wyczerpujące, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił ​ kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla niego umożliwiły obniżenie ceny oferty, jakie oszczędności w mógł dzięki nim osiągnąć. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że cena rażąco niska, której zaoferowanie przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem jego oferty, nie może być mylona z ceną niską. W postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego mogą konkurować wykonawcy, którzy zważywszy n​ a indywidualne warunki, w jakich działają, mogą mieć niższe koszty prowadzenia działalności, niż inni wykonawcy, jak też są skłonni zadowolić się niższym zyskiem na danym zamówieniu. W konsekwencji są w stanie zaoferować niższą stawkę, która jest realistyczna i​ pozwala na należyte wykonanie zamówienia. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień z uwzględnieniem treści wezwania do ich złożenia. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie. Ocena w tym zakresie dokonywana jest z uwzględnieniem okoliczności stanu faktycznego sprawy, w tym specyfiki przedmiotu zamówienia, a także celu, jakiemu służy procedura wystąpienia o wyjaśnienia, o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, którym jest ustalenie czy za cenę oferty danego wykonawcy jest możliwe wykonanie przez niego zamówienia w sposób należyty, bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy, zauważenia wymaga, że Zamawiający zażądał, aby Przystępujący GMF i Przystępujący W.K. złożyli wyjaśnienia, w tym złożyli dowody w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych, dotyczących oferty mających wpływ na wysokość ceny w ofercie. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień powołał się na art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i nie uszczegółowił wymagania zakresu wyjaśnień. Analizując treść wezwania do wyjaśnień i treść udzielonych wyjaśnień Przystępującego GMF i Przystępującego W.K. wskazać należy, że wykonawcy mieli wyjaśnić i​ złożyć stosowne dowody w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych, dotyczących oferty mających wpływ na wysokość ceny w ofercie na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zarówno Przystępujący GMF jak i Przystępujący W.K. złożyli wyjaśnienia kalkulacji ceny ofertowej. Kluczowe w niniejszej sprawie jest uwzględnienie faktu wymagania przez Zamawiającego wskazania w ofercie ceny ryczałtowej. I tak: Przystępujący GMF: W Formularzu Ofertowym/Cenowym z tytułu realizacji zamówienia dla etapu wymienionego ​ § 2 ust. 2 pkt 1 projektu umowy wynagrodzenie ryczałtowe tj. całkowite podał 9 840 zł brutto, z tytułu realizacji w zamówienia dla etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy wynagrodzenie ryczałtowe tj. całkowite podał 130 134 zł brutto. Łącznie podał: 139 134 zł brutto. Przystępujący W.K.: W Formularzu Ofertowym/Cenowym z tytułu realizacji zamówienia dla etapu wymienionego ​ § 2 ust. 2 pkt 1 projektu umowy wynagrodzenie ryczałtowe tj. całkowite podał 28 000 zł brutto, z tytułu realizacji w zamówienia dla etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy wynagrodzenie ryczałtowe tj. całkowite podał 186 000 zł brutto. Łącznie podał: 214 000 zł brutto. W ocenie Izby wyjaśnienie kalkulacji ceny ryczałtowej może być przedstawione ​ pewnym stopniu ogólności, inaczej niż w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego. Choć bowiem również w wynagrodzenie ryczałtowe winno być starannie skalkulowane, to jednak uwzględnia ono w sobie ryzyko niedoszacowania bądź przeszacowania ceny z uwagi n​ a właśnie ryczałtowy charakter tego wynagrodzenia wykonawcy. Po pierwsze należy wskazać, że wezwani do wyjaśnień wykonawcy mieli samodzielnie dokonać wyboru, które elementy będą omawiać w kontekście wyjaśnień kalkulacji ceny, przy czym uwzględnić winni istotne części składowe ceny. Odnieśli zatem swoje wyjaśnienia ​ szczególności do wymogu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp (tak wprost w wyjaśnieniach Przystępujący GMF). w Izba zauważa, że w Formularzu Ofertowym/Cenowym Zamawiający wymagał wyceny dwóch składników łącznej ceny ryczałtowej oferty: dla etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 1 projektu umowy (w zakresie dokumentacji projektowej) i dla etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy (w zakresie realizacji projektu, zarządzania, nadzoru, kontroli oraz rozliczenia Zadania inwestycyjnego). A zatem te dwa składniki wynagrodzenia składały się na łączną cenę ryczałtową brutto w ofercie. Jednocześnie zauważenia wymaga, że cena dla etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 1 projektu umowy (w zakresie dokumentacji projektowej) jest wielokrotnie niższa od ceny dla etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy (​ w zakresie realizacji projektu, zarządzania, nadzoru, kontroli oraz rozliczenia Zadania inwestycyjnego). Zamawiający w toku postępowania odwoławczego podniósł, czemu nie zaprzeczył Odwołujący, że istotna w sprawie była wycena czynności inspektora nadzoru inwestorskiego w branży konstrukcyjno-budowlanej. Zgodnie z wyjaśnieniem Przystępującego GMF i​ Przystępującego W.K., są oni przedsiębiorcami, prowadzącymi jednoosobowo działalność gospodarczą i będą osobiście wykonywać czynności inspektora nadzoru inwestorskiego w branży konstrukcyjno-budowlanej, dzięki czemu mogą zaoferować konkurencyjną cenę w stosunku do innych wykonawców, nieświadczących w ten sposób usług. Przystępujący GMF powołał się w wyjaśnieniach także na realizację innych zadań ​ ramach nadzoru w Nowym Targu, przedstawił wyliczenia w zakresie kosztów dojazdu: „Przyjmując cenę paliwa na w poziomie 7 (obecnie 6,5zł) zł i konieczność przejechania 30 km (przy spalaniu 71/100km) trzy razy w tygodniu przez okres do 19 miesięcy (przyjąłem z​ zapasem 20 miesiący) daje to nam około 87 tygodni przyjąłem 90, czyli 270 dojazdów. Cena jednego dojazdu wynosi 14,7zł, koszty dojazdów wynoszą 3969,0 zł plus amortyzacja na poziomie 810,00zł co daje w całości 4779,00 zł. Wskazane koszty dojazdu zostały skalkulowane dla wszystkich uczestniczących w realizacji przedmiotu umowy inspektorów nadzoru. Tak naprawdę nie ponoszę tego kosztu gdyż jak już wspomniałem mam inny nadzór w Nowym Targu, w którym to mam ujęte koszty dojazdu więc nie zasadne jest liczenie ich dwukrotnie.”. Podał także wyliczenie ceny w zakresie kosztów zatrudnienia inspektorów: „Cena jednej wizyty inspektora na budowie 120 zł ilość wizyt wszystkich inspektorów szacuje na 630szt po 2h co daje 75600,OOzł (Ih kosztuje 60zł netto). Wskazuję przy tym, że każdy z​ inspektorów prowadzi własną działalność gospodarczą, stawka za godzinę została skalkulowana zgodnie z obowiązującymi stawkami za wykonanie nadzoru, w tym zgodnie z​ obowiązującymi przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za prace tj. art 8a ustawy z dnia z dnia 10 października 2002 r.o minimalnym wynagrodzeniu za pracę/ Dz. U. z​ 2020 poz. 2207 z późn. zm./. Ponadto inspektorzy w okresie realizacji przedmiotu umowy ​ związku prowadzeniem działalności gospodarczej wykonywać będą czynności i działania związane z obecnością w w miejscu prowadzenia inwestycji bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów.”. Cenę łączną brutto w kwocie 139 974,00 zł rozbił na kwoty: VAT -​ 26 174,00 zł, netto - 113 800,00 zł, podatek 19% - 21 622,00 zł, koszt dojazdu - 4 779,00 zł, koszty og i firm - 2 000,00 zł, koszt wizyt - 75 600,00 zł, zysk firmy - 9 799,00 zł. Nie załączył do wyjaśnień żadnych dowodów. Przystępujący W.K. powołał się w wyjaśnieniach także na oszczędność metody wykonania wynikającą przede wszystkim z prawidłowej i efektywnej organizacji pracy własnej oraz współpracowników na budowie (umiejętne planowanie i zarządzanie czasem współpracowników). Podał, że posiada doświadczenie w pełnieniu usług nadzoru inwestorskiego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, kadra inżynierska przewidziana do realizacji zamówienia posiada dobre wykształcenie, a także wiedzę praktyczną związaną ​ z realizacją procesu inwestycyjno-budowlanego, zwłaszcza w instytucjach publicznych, ​ w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Wskazał szczegółowe wyliczenia: „Przyjęte wartości prac do oferty są następujące: Łączna wartość prac wynosi 214 000,00 zł brutto, ​ na co się składa etap wymieniony w § 2 ust. 1 pkt projektu umowy w kwocie 28 000.00 zł brutto oraz etap wymieniony §2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy w kwocie 186 000,00 zł brutto. ​ Kwota 28 000,00 zł brutto jest wynagrodzeniem za czynności wymienione w § 2 ust. 1 pkt projektu umowy tj. prace związane bardzo ogólnie pisząc z m.in. sprawdzeniem dokumentacji projektowej, kosztorysów i wsparciem w przygotowaniu SW Z. Licząc termin na wykonanie w/w czynności 3 tygodnie od dnia zawarcia umowy i zakładając prace 3 branżystów, wartość zarobku na osobę wynosi ok. 9 333,33 zł (28 000,00/3), czyli kwota znacznie wyższa niż minimalna krajowa i pozwalająca na godziwy zarobek za dobrze wykonaną pracę. Kwota ​ 186 000,00 zł brutto jest wynagrodzeniem za czynności wymienione w § 2 ust. 2 pkt projektu umowy tj. prace związane z czynnościami dot. pełnienia obowiązków inspektorów nadzoru inwestorskiego. Wg specyfikacji warunków zamówienia przewidywany termin zakończenia realizacji zadania inwestycyjnego ustala się na 30.09.2025roku. Uwzględniając jeszcze miesiąc zapasu oraz realny początek robót w marcu 2024r. (odliczając czas na sprawdzenie dokumentacji i procedury związane z wyłonieniem wykonawcy robót) łączny czas dot. prowadzenia nadzoru inwestorskiego wynosi ok. 20 miesięcy co przy kwocie 186 000,00 zł daje wartość 9 300,00 zł na miesiąc. Wpływ na uzyskanie oszczędności ma w znacznej mierze stosunkowo nie daleka odległość od miejsc prowadzonych działalności gospodarczych ​ do miejsca wykonywania nadzorowanych robót tj. Podhalańskiego Szpitala Specjalistycznego w Nowym Targu. Odległość ta wynosi ok. 20 km, co nie jest odległością generującą istotne koszty przy posiadanym przez nas taborze. Posiadany tabor firmowy to samochód marki Renault Megane z silnikiem benzynowym z instalacją LPG (nr rejstr. KTT SE82) oraz skutery Honda Innova 125 (nr rejstr. KTTP28) oraz Piaggio X9 (nr rejestr. KTT 4N43) oraz prywatny samochód Skoda Fabia z silnikiem benzynowym z instalacją LPG (nr rejestr. KTT 9W82). Powyższe pojazdy gwarantują bardzo ekonomiczny transport, tj. koszt przejazdu ok. 20 km w/w samochodem marki Renault to ok. 7 zł, samochodem marki Skoda koszt przejazdu wynosi ok 6 zł, natomiast skuterami ok 6-7 zł brutto. Ponadto, transport publiczny i prywatny a także sąsiedztwo prowadzonej działalności gospodarczej stwarza możliwość dojazdu na budowę busem (3-4 zł koszt jednego dojazdu tamże). Dodatkowo koszty transporty mogą się częściowo pokrywać, z inną nadzorowaną inwestycja tj. budową budynku usługowo-handlowego z częścią magazynową zlokalizowanego w Rabce-Zdrój na dz. nr ewid. 4159/9, 4159/10, 4159/12, 4062/2,4160/2 (Decyzja nr 338/2023). W sąsiedztwie miejsca planowanych robót (promień ok. 25 km) wykonujemy inne usługi związane z nadzorami na budowie bądź prowadzeniem i koordynacją procesu budowlanego. Wyjaśniamy, że dojazdy na budowę odbywać się będą zarówno wspólnie jak również indywidualnie dla każdej branży ​ (w zależności od bieżącego zapotrzebowania i zaawansowania budowlanego). Ponadto zespół inżynierski przewidziany do realizacji ma siedzibę w pobliżu inwestycji t​ j. inspektor branży konstrukcyjno-budowlanej W.K. oraz branży sanitarnej T.F. w Zakopanem, natomiast inspektor branży elektrycznej P.S. ma siedzibę w Nowym Targu. Oświadczamy, że założyliśmy do kalkulacji ceny zysk, na poziomie nie mniejszym niż 15%, c​ o dowodzi, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej, zakładając należyte zrealizowanie zamówienia. Aktywnie uczestniczymy ponadto w procedurach związanych z uzyskiwaniem decyzji pozwalających na użytkowanie obiektów, w tym znamy lokalne uwarunkowania z tym związane (wymogi ppoż., wymogi sanepid, dozór techniczny itp.). Zespół inżynierski przewidziany na Państwa obiekt to doświadczeni inżynierzy budowlani, którzy posiadają umiejętność zarządzania budowami, w tym dyscyplinowania wykonawców n​ a budowie. Jesteśmy stosunkowo młodym zespołem, stąd umiemy korzystać również z​ multimedialnych narzędzi i oprogramowania wspierających proces zarządzania budowami (umiejętności obsługi programów AutoCad, programów do kosztorysowania Zuzia, inne). Oświadczamy, że nie korzystamy z pomocy publicznej, co winno czynić zadość Waszemu żądaniu. Oświadczamy, że respektujemy w pełni przepisy prawa pracy, w tym w szczególności przepisy o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oświadczamy, że respektujemy w pełni przepisy związane z podwykonawstwem oraz przepisy o ochronie środowiska. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy badaniu zarzutu rażąco niskiej ceny jest ocena, czy zaoferowana cena jest rynkowa. Cena jest wtedy rażąco niska jeśli jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno - organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie n​ a nim działających...etc.". Uwzględniając zestawienie złożonych ofert oraz zawarte tam ceny, w naszej ocenie nie ma podstaw, aby przyjąć, że nasza cena ma charakter rażąco niskiej, czego niniejszym dowodzimy. Załączniki: 1.Wydruk z Google Maps przedstawiający drogę i kilometraż dojazdu na budowę od siedziby firmy (ul. Ustup 26, 34-500 Zakopane). 2.Kopie dowodów rejestracyjnych pojazdów, którymi dysponuję w celu zapewnienia niezawodnego i ekonomicznego dojazdu na plac budowy (zakryto dane wrażliwe tj. PESEL). 3.Kopia aktualnej faktury za paliwo, w celu potwierdzenia sprawności pojazdu. 4.Kopia oświadczenia o przejęciu obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego przy budowie budynku usługowohandlowego w Rabce-Zdrój na dz. nr ewid. 4159/9, 4159/10, 4159/12, 4062/2, 4160/2.”. Załączył do wyjaśnień wyżej wymienione dowody (załączniki). W toku postępowania odwoławczego na rozprawie Odwołujący wskazał, że liczba pobytów (wizyt) inspek…

…Sygn. akt: KIO 2955/23 WYROK z dnia 20 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2023 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PBI Infrastruktura Spółka Akcyjna, ul. Kolejowa 10E, 23-200 Kraśnik, PBI WMB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Błonie 8, 27-600 Sandomierz w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Województwo Świętokrzyskie, Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, ul. Jagiellońska 72, 25-602 Kielce przy udziale Wykonawcy – Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Ściegiennego 268A, 25-116 Kielce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Wykonawcy – Geosolid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Tadeusza Szafrana 5A/LU1, 30-363 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku, PBI WMB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych dziewięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów Przystępującego po stronie Zamawiającego; 2.2Zasądza od Odwołującego na rzecz Geosolid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych dziewięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika Przystępującego wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ………………………………. Sygn. akt: KIO 2955/23 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, w trybie podstawowym na „Budowę obwodnicy w miejscowości Bogoria w ciągu drogi wojewódzkiej nr 757” (sygn. postępowania: ŚZDW.N-WZ.222.1.49.2023.WR), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.07.2023 r., S/132 421905, wobec czynności polegających na badaniu i wyborze oferty najkorzystniejszej (Geosolid Sp. z o.o.), wniesione zostało w dniu 06.10.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PBI Infrastruktura S.A. z/s w Kraśniku i PBI WMB Sp. z o.o. z/s w Sandomierzu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) PZP i w zw. z art. 109 ust. 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geosolid, pomimo ziszczenia się w stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia, gdyż Geosolid, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w Postępowaniu, polegające na udzieleniu przeczącej odpowiedzi na pytanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia ( dalej jako „JEDZ”) dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, gdy tymczasem informacja ta jest nieprawdziwa wobec nałożenia na Geosolid kar umownych w toku realizacji umów z Zarządem Zieleni Miejskiej w Krakowie: umowa nr ZZM/U/II/200/IM/789/2019 z dnia 05 grudnia 2019 r. wraz z aneksami na realizacje zadania pn.: „Zagospodarowanie terenu wokół wschodniej części zalewu Bagry w Krakowie” oraz umowa nr ZZM/U/II/191/IM/680/2020 z dnia 24 listopada 2020 r. wraz z aneksami na realizacje zadania pn.: „Wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania inwestycyjnego pn.: „Kąpielisko nad Bagrami Wielkimi - plaża i toalety”; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP w zw. z art. 118 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geosolid, pomimo ziszczenia się w stosunku do tego wykonawcy przesłanek odrzucenia oferty ze względu na brak spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia zawodowego, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4a SW Z, gdyż z dokumentów złożonych przez Geosolid wynika jednoznacznie, że celem wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia zawodowego Geosolid powołał się na podmiot trzeci udostępniający zasoby, tj. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim w zakresie wykonania co najmniej 1 zadania polegającego na budowie/przebudowie drogi klasy G lub wyższej o wartości zrealizowanych robót minimum 15.000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich 5 lat, podczas gdy Geosolid nie zamierza przekazać do wykonania temu podmiotowi wymaganego zgodnie z art. 118 ust. 2 PZP zakresu robót o wartości co najmniej 15.000.000,00 zł brutto, wskutek czego nie zapewni realnie wykonania robót budowlanych podmiotowi trzeciemu, na którego doświadczeniu polega w zakresie warunku doświadczenia zawodowego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geosolid w sytuacji, gdy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co najmniej w sytuacji, gdy wykonawca ten nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru dowodowego wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej ponieważ przedstawione przez Geosolid wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny są niewiarygodne, nie zostały poparte wystarczającymi dowodami, które mogłyby być uznane za wiarygodne i adekwatne do twierdzeń tego wykonawcy w zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej ceny, zaś przyjęcie przez Zamawiającego takich wyjaśnień i dokonanie po ich otrzymaniu wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Geosolid i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców; ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 3) 4.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geosolid w sytuacji, gdy przygotowana przez tego wykonawcę oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia ponieważ nie zawiera wyceny w zakresie wszystkich elementów odnoszących się do wymagań ogólnych D.M.00.00.00, jak również zawiera wycenę elementów innych niż wymaga tego Zamawiający. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Geosolid jako najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Geosolid jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu oraz którego oferta zawiera rażąco niską cenę, ewentualnie, którego oferta nie spełnia warunków zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Zamawiający poinformował o czynnościach w dniu 26.09.2023 r. w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. Do postępowania odwoławczego przystąpili: po stronie Odwołującego – Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART Sp. z o.o. z/s w Kielcach, a po stronie Zamawiającego – Geosolid Sp. z o.o. z/s w Krakowie. Zamawiający złożył w dniu 19.10.2023 r. odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w zakresie zarzutu nr 1. Zarzuty od 2 do 4 Zamawiający uwzględnił. Przystępujący po stronie Zamawiającego na posiedzeniu wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów. Odwołujący cofnął zarzut nr 1 w pozostałym zakresie podtrzymał odwołanie. Zarzutu nr 2 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 118 ust. 2 Ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty Geosolid z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. wykazania doświadczenia w budowie/rozbudowie drogi klasy G lub wyższej o wartości zrealizowanych robót min 15 mln zł. brutto – podstawa faktyczna odnoszona była do wartości referencyjnej dostawy, która miała wyznaczać zakres prac, w jakich powinien zostać zaangażowany podmiot udostępniający zasoby, jako podwykonawca robót. Odwołujący kwestionował bowiem możliwość uznania za wystarczające dla wykazania spełnienia warunku zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy przy wykonaniu robót asfaltowych przez cały okres realizacji zamówienia i nadzoru, w sytuacji gdy wartość samych robót jest niższa od 15 mln zł. – pkt 47 – 49 str. 27 odwołania; Odwołujący zarzut opierał na analizie wyjaśnień, jakie Geosolid złożyło w zakresie ceny z dnia 11.09.2023 r., w których wskazał, że całość wykonania podbudów i nawierzchni asfaltowych (czyli w tym roboty, które powinny być wykonane przez ww. podmiot trzeci udzielający zasoby) oszacował na wartość 8.560.736,00 zł netto (czyli 10 529 705,28 zł brutto). Zatem zakres robót budowlanych powierzony ww. podmiotowi trzeciemu na tej inwestycji nie spełnia wymogów ustawowych wynikających z art. 118 ust. 2 PZP, gdyż z powyższych oświadczeń Geosolid wynika, że ww. podmiot udostępniający zasoby, nie będzie wykonywał zakresu robót, do realizacji, których te zdolności są wymagane przez Zamawiającego. Nadto, z kosztorysu ofertowego Geosolid złożonego wraz z ofertą, z tabeli elementów rozliczeniowych wynika, że roboty branży drogowej w zakresie warstwy ścieralnej z o AC 11S (pkt 12.4) oraz warstwy wiążącej z betonu asfaltowego AC 16W (pkt 12.5) opiewają jedynie na łączną kwotę 3.716.748,00 zł netto (4 571 600,04 zł brutto). Co więcej, wątpliwości Odwołującego w tym zakresie budzi również fakt, że Geosolid wyjaśniając cenę nie załączył do swych wyjaśnień żadnej oferty cenowej Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów w Mińsku Mazowieckim w zakresie robót dotyczących wykonawstwa nawierzchni asfaltowej, natomiast złożył w tym zakresie ofertę PRD Starachowice oraz ofertę firmy Balzola. Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien odrzucić ofertę Geosolid jako niespełniającą warunku w zakresie doświadczenia zawodowego, gdyż w wymaganym przez SW Z zakresie (tj. na kwotę 15.000.000,00 zł brutto) roboty te nie będą wykonywane przez ww. podmiot trzeci. Zarzutu nr 3 – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geosolid w sytuacji, gdy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co najmniej w sytuacji, gdy wykonawca ten nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru dowodowego wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej ponieważ przedstawione przez Geosolid wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny są niewiarygodne, nie zostały poparte wystarczającymi dowodami, które mogłyby być uznane za wiarygodne i adekwatne do twierdzeń tego wykonawcy w zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazał na brak szczegółowej kalkulacji (pkt 63 odwołania), brak oferty podwykonawczej od podmiotu, który ma realizować prace o wartości co najmniej 15 mln zł (pkt 64 odwołania), brak wyliczenia kosztów ogólnych objętych pozycją DM 000.000. (pkt 65 odwołania), jak również kwestionował rynkowość wyceny wybranych pozycji (pkt 69 - 73 odwołania). Według Odwołującego nie zasługuje na aprobatę pogląd, że ujęcie w cenie oferty oczekiwań finansowych podwykonawcy, zwalnia wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia z troski o rzetelność wyceny części zamówienia, którą dany podwykonawca wykona. W zakresie przedmiotowego zarzutu Odwołujący uznał, iż Geosolid nie wykazał sposobu wyliczenia ceny w zakresie odnoszącym się do kwoty 15 000 000 zł, co stanowi ponad 35% wartości całej oferty. Kolejno Odwołujący zarzuca, że Geosolid nie wyjaśnił oraz nie wykazał zasadności wyliczonej przez niego ceny, w zakresie odnoszącym się do wymagań ogólnych czyli kosztów dostosowania się do wymagań warunków umowy i wymagań ogólnych zwartych w specyfikacji technicznej DM.00.00.00 oraz OPZ. Wykonawca oszacował tę pozycję na kwotę 50 000 zł netto, tymczasem pozostali wykonawcy szacowali ją na blisko 1 000 000 zł netto. Oznacza to tym samym, że wykonawca ten nie wycenił wszystkich kosztów jakie winny znajdować się w tej pozycji, obejmujących, m.in. koszt zabezpieczenia kontraktu, wymaganego przez Zamawiającego ubezpieczenia CAR, koszty zapewnienia nadzoru saperskiego, przyrodniczego, archeologicznego, czy też koszty obsługi laboratoryjnej. Co prawda, w treści wyjaśnień z dnia 11 września 2023 r. Geosolid podał, że z uwagi na dotychczasową działalność posiada otwarte linie gwarancyjne oraz zawarte polisy ubezpieczeniowe, jednakże jak sam wskazał, pozwoliło mu to ograniczyć jedynie koszty pośrednie związane z ich pozyskaniem i opłacenie składek. Nie zmienia to jednak faktu, iż w cenę powinny być również wkalkulowane koszty ubezpieczenia i zabezpieczenia kontraktu, czego w niniejszej sprawie Geosolid całkowicie zaniechał. Podkreślić bowiem należy, iż zarówno zabezpieczenie (jeżeli ma zostać udzielone w formie gwarancji ubezpieczeniowej), jak również ubezpieczenie kontraktu, w szczególności w zakresie ubezpieczenia CAR, zawierane są odrębnie dla każdego kontraktu. Kolejno Odwołujący podnosi, że oferta Geosolid zawiera rażąco niską cenę w zakresie wykonania warstwy mrozoochronnej stabilizowanej spoiwem hydraulicznym C 3/4 (mieszanka CBGM C 3/4). Wykonawca ten wycenił pozycję na poziomie 19 zł/m2, co wynika z poz. 10.4.3. uproszczonego kosztorysu złożonego przez niego wraz z ofertą. Odwołujący zauważa jednak, że cena ta jest nierynkowa i brak jest możliwości wykonania tego zakresu Zamówienia w zaoferowanej przez wykonawcę cenie. Odwołujący podnosi, iż cena ta nie pokrywa nawet kosztów samego materiału, które przy założeniu ceny za materiał wynoszącej, np. 190 zł/m3 (oferta firmy Beton-Bud) przy grubości warstwy 15 cm, będą wynosiły 28,50 zł (190x0,15=28,50). Dodatkowo do stawki tej powinien zostać doliczony także transport, robocizna oraz sprzęt, czego Geosolid nie skalkulował. Podobnie rzecz przedstawia się odnośnie do wyceny pozycji 10.4.4, 10.4.5., 10.4.6 oraz 10.4.9 uproszczonego kosztorysu tego wykonawcy, w której zaoferował on cenę wynoszącą odpowiednio: 21 zł, 24 zł, 24 zł, 35 zł. Stawki te również nie są stawkami rynkowymi, a tym samym brak będzie możliwości zrealizowania tego zakresu Zamówienia w sposób prawidłowy i zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący zwraca również uwagę na to, że w odniesieniu do wyceny oznakowania poziomego grubowarstwowego, Geosolid nie zastosował stawki rynkowej, a wobec tego i w tym zakresie nie będzie możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy oraz zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Zauważyć należy, że Geosolid wycenił tę pozycję na 13 zł/ m2 (poz. 14.1.1. uproszczonego kosztorysu Geosolid), 15 zł/m2 (poz. 14.1.2. uproszczonego kosztorysu Geosolid) oraz 15 zł/m2 (poz. 14.1.3. uproszczonego kosztorysu Geosolid). Tymczasem pozostali wykonawcy wycenili te pozycje na kwoty wynoszące ok. 80 – 110 zł/m2. Z kolei Zamawiający w kosztorysie inwestorskim wycenił te pozycje na kwoty 87,50 zł oraz 91,50 zł. Również w zakresie oznakowania pionowego, Geosolid zastosował nierynkową stawkę w odniesieniu do konstrukcji wsporczej (poz. 14.2.2 uproszczonego kosztorysu Geosolid), którą oszacował na kwotę 200 zł za sztukę. Odwołujący podnosi, iż stawki w tym zakresie są dużo wyższe i wahają się w granicach od 1.200 zł do 5.550 zł, co potwierdzają pozyskane przez Odwołującego oferty. Na tej podstawie Odwołujący wycenił tę pozycję na blisko 5 000 zł. Z kolei zaś Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę nieco ponad 1 200 zł. W wyjaśnieniach z dnia 11 września 2023 r. Geosolid podał, że w bezpośrednim sąsiedztwie terenu realizacji zamówienia posiada zaplecze budowy, tj. w Rakowie oraz, że z końcem września ukończy prace związane z realizacją DK47, co pozwoli mu dodatkowo zaoszczędzić pewne koszty. Dodatkowo wykonawca ten podkreślił, że własny personel również pozwolił mu na oszczędności w zakresie kosztów ogłoszeń o pracę, szkoleń, badań lekarskich, czy też wyposażenia w środki ochrony. W odniesieniu do tego Odwołujący podnosi, że Geosolid nie wykazał, jakiego rzędu oszczędności uzyskał dzięki powyższym okolicznościom – a tylko przedstawienie konkretnych wyliczeń w tym zakresie mogłoby stanowić o słuszności tego argumentu i mogłoby uzasadnić zastosowaną kalkulację. Co więcej, posiadanie własnego personelu, w tym wykwalifikowanej kardy inżynierskiej nie jest niczym nadzwyczajnym i nie stanowi o atrakcyjności oferty. Powszechnym jest, że każdy wykonawca w branży budownictwa drogowego taką kadrą dysponuje. Geosolid w wyjaśnieniach podał również, że dzięki współpracy z dostawcami materiałów, uzyskał atrakcyjne upusty, co pozwoliło mu na obniżenie ceny ofertowej. Odwołujący podnosi jednak, że Geosolid nie wykazał jakiego rzędu oszczędności uzyskał w tym zakresie. Bez znaczenia jest również przedstawione przez Geosolid zestawienie kosztów zawartych przez niego w kosztorysie ofertowym z ofertami Balzola Polska Sp. z o.o., Mixbud Kontrakty Sp. z o.o., Klima K. J. W. T. Wcale nie dowodzi ono bowiem, że zastosowane w tym zakresie przez Geosolid ceny, są cenami rynkowymi oraz, że na ich podstawie możliwe jest prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia – aby to stwierdzić wystarczy dokonać porównania kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego oraz pozostałych wykonawców. Z powyższego jednoznacznie wynika, że zaoferowana przez Geosolid cena jest rażąco niska. Podobnie rzecz przedstawia się w odniesieniu do ogólnej kalkulacji przedstawionej przez Geosolid na str. 10 wyjaśnień z dnia 11.09.2023 r. Wykonawca ten dokonał w niej jedynie zbiorczego zestawienia kosztów, co całkowicie uniemożliwia ich weryfikację, w tym w szczególności w zakresie liczby roboczogodzin przyjętych do realizacji całego zadania. Zarzut nr 4, jako zarzut ewentualny podniesiony został na wypadek, gdyby Izba uznała, iż zarzut wcześniejszy nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucając naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geosolid w sytuacji, gdy przygotowana przez tego wykonawcę oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia ponieważ nie zawiera wyceny w zakresie wszystkich elementów odnoszących się do wymagań ogólnych D.M.00.00.00, jak również zawiera wycenę elementów innych niż wymaga tego Zamawiający, odnosił się do braku wyceny pozycji DM 000.000 (pkt 86 odwołania), a także wyceny oznakowania poziomego grubowarstwowego (pkt 88 odwołania) Zastosowane przez Geosolid stawki zawarte w pozycjach kosztorysu 10.4.3 – 10.4.6, jak również w pozycji 10.4.9 uproszczonego kosztorysu tego wykonawcy wskazują, że tak naprawę wykonawca ten nie wycenił wymaganej przez Zamawiającego technologii, tzw. technologii z dowozu (stabilizacji C3/4 (CBGM C3/4) zakupionej od firm zajmujących się produkcją mieszanek w wytwórniach stacjonarnych lub mobilnych, ponieważ kwoty jakie zaproponował Geosolid nie pokryją nawet kosztów potrzebnych materiałów, o czym pisał Odwołujący także w ramach zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny. Na podstawie przyjętej przez Geosolid stawki uznać należy, iż de facto dokonał on wyceny tego zakresu zamówienia w technologii mieszania na miejscu, czego nie dopuszczał Zamawiający (jest to niezgodne z wymaganiami STWiORB D.04.05.01A pkt. 3.2. Sprzęt stosowany do wykonania robót, pkt. 5.4. Projektowanie mieszanki związanej cementem oraz pkt. 5.8. Wytwarzanie i wbudowanie mieszanki). Dodatkowo STWiORB pkt. 5.8 wymaga przy produkcji mieszanek prowadzenia zakładowej kontroli produkcji zgodnie z PN-EN 14227-1: 2013 załącznik B - co jest wymaganiem nie do spełnienia przy stabilizacji mieszanej na miejscu (którą założył Geosolid).) Geosolid w poszczególnych pozycjach kosztorysu uproszczonego zaproponował następujące stawki: poz. 14.1.1 – 13 zł m2/ poz. 14.1.2 - 15 m2/ poz. 14.1.3 - 15 zł m2. Przypomnieć w tym zakresie należy, iż ceny oferowane przez pozostałych wykonawców oscylują w kwotach ok. 80 – 110 zł za m2. Ceny zaproponowane przez Geosolid wskazują na to, iż w zasadzie wycenił on oznakowanie poziome - cienkowarstwowe (oznakowanie poziome jezdni farbą chlorokauczukową) zamiast grubowarstwowego chemoutwardzalnego. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ogłoszenie, swz, dokumenty złożone przez Geosolid Sp. z o.o. na potwierdzenie spełnienia kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu, jak również wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny z 11.09.2023 r., a także stanowiska i wyjaśnienia stron składane na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest budowa obwodnicy w miejscowości Bogoria w ciągu drogi wojewódzkiej nr 757. W swz, pkt IV wskazane zostały roboty, jakie obejmuje przedmiotowa inwestycja, a te opisane zostały jako: 1) Budowa nowego odcinka Drogi Wojewódzkiej nr 757, o klasie technicznej G, 2) Przebudowa istniejącego odcinka DW 757 na początku i końcu opracowania w celu dowiązania się projektowanej obwodnicy ze stanem istniejącym, 3) Budowa czterowlotowego ronda w miejscowości Kiełczyna, łączącego istniejący przebieg DW 757 z nowoprojektowaną obwodnicą, 4) Budowa pięciowlotowego ronda w ciągu istniejącej Drogi Powiatowej nr 0780T (ul. Rakowska) oraz projektowanej obwodnicy, 5) Budowa trójwlotowego ronda tuż przed miejscowością Bogoria (na terenie niezabudowanym) na końcu opracowania, w celu dowiązania projektowanej obwodnicy z istniejącym przebiegiem DW 757, 6) Przebudowa DP 0780 T (ul. Rakowska) w celu spełnienia warunków technicznych dot. klasy technicznej Z, 7) Przebudowa drogi gminnej nr 312026T (ul. Ujazd) – zmiana jej dotychczasowego przebiegu, włączenie do ww. ronda pięciowlotowego, oraz spełnienie warunków technicznych dot. klasy technicznej L 8) Budowa wiaduktu nad drogą gminną nr 312052T (ul. Osiedlowa), 9) Budowa skrzyżowania skanalizowanego projektowanej obwodnicy z drogą gminną nr 312045T (ul. Kolejowa – klasa techniczna L), 10) Budowa miejsca kontroli pojazdów dla samochodów ciężarowych, 11) Budowa dodatkowych jezdni, służących do obsługi terenów przyległych, 12) Budowa i przebudowa zjazdów indywidualnych, publicznych oraz budowa wjazdów/wyjazdów, 13) Budowa konstrukcji oporowej w rejonie skarpy wykopu o nienormatywnych pochyleniu (początek opracowania), 14) Budowa chodników, 15) Budowa i przebudowa rowów przydrożnych wraz z przepustami pod korpusem drogowym oraz zjazdami, 16) Budowa przepustu pod drogą wraz z półkami umożliwiającymi przejście płazów oraz z wykonanie płotków naprowadzających, 17) Budowa zbiornika infiltracyjno-odparowującego, 18) Budowa układu kanalizacji deszczowej, 19) Budowa oświetlenia drogowego, 20) Przebudowa infrastruktury technicznej kolidującej z planowaną inwestycją (cz. teletechniczna, elektroenergetyczna, instalacyjna), 21) Wykonanie elementów Docelowej Organizacji Ruchu (oznakowanie pionowe, oznakowane poziome, urządzenia bezpieczeństwa ruchu), 22) Wycinka drzew i krzewów kolidujących z planowaną inwestycją oraz wykonania nasadzeń zastępczych wzdłuż planowanej inwestycji. Szczegółowy zakres zamówienia oraz sposób jego realizacji zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia, na który składają się następujące dokumenty Dokumentacja SST, Kosztorys ofertowy oraz Przedmiary robót, stanowiący Załącznik nr 7 do SWZ. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na 58.523.730,46 zł. Zamawiający w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4a SWZ opisał warunek: „a) Doświadczenie zawodowe - Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie (zakończył) co najmniej 1 zadanie polegające na budowie/rozbudowie drogi klasy G lub wyższej o wartości zrealizowanych robót minimum 15 000 000,00 zł brutto”. Zgodnie z rozdziałem XI swz,, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. W celu oceny, czy Wykonawca polegając na zdolnościach i sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w ust. 2, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, a także w celu wykazania braku wobec tych podmiotów podstaw do wykluczenia oraz spełniania, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca: 1) składa wraz z ofertą zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia niezbędnych zasobów Wykonawcy - zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ; 2) na wezwanie zamawiającego składa Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ – ESPD) dotyczący tych podmiotów, w zakresie wskazanym w Części II Sekcji C ESPD Informacje ( na temat polegania na zdolności innych podmiotów); 3 ) w terminie określonym w Rozdziale X ust. 4 SW Z, przedkłada w odniesieniu do tych podmiotów oświadczenia i dokumenty wskazane w ust. 5. Cena oferty zostanie wyliczona w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na formularzu. Kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej wg kolejności pozycji wyszczególnionych w kosztorysie. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysie, wartość netto, wartość podatku VAT w obowiązującej wysokości oraz wartość brutto (wartość netto + wartość podatku VAT). Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarze robót. Wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy Wykonawca w cenie oferty winien uwzględnić koszty koniecznego zaangażowania na etapie realizacji zamówienia personelu pomocniczego. Wykonawca dodatkowo zobowiązany jest we własnym zakresie i na swój koszt do: 1) zamontowania na czas budowy, a po zakończeniu budowy zdemontowania, dwóch tablic informacyjnych wg załączonego wzoru – Załącznik nr 11. 2) umieszczenie na terenie budowy, dwóch tablic informacyjnych o treści i schemacie zgodnym z „Podręcznikiem wnioskodawcy i beneficjenta Funduszy Europejskich na lata 2021-2027 w zakresie informacji i promocji” – w przypadku uzyskania przez Zamawiającego dofinansowania ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej; 3) zapewnić obsługę geodezyjną (w tym inwentaryzację powykonawczą) i laboratoryjną oraz projekt tymczasowej organizacji ruchu wraz z elementami oznakowania i utrzymaniem oznakowania przez okres realizacji robót, 4) zapewnić nadzór przyrodniczy, 5) zapewnić nadzór archeologiczny, 6) zabezpieczenia punktów geodezyjnych, które podlegają ochronie w trybie Ustawy Prawo Geodezyjne i Kartograficzne. Punkty geodezyjne podlegające ochronie, a kolidujące z robotami należy przenieść na koszt Wykonawcy (opracowanie niezbędnej dokumentacji, uzgodnienie i wykonanie). 7) zapewnienia rozpoznania saperskiego przed rozpoczęciem robót a w razie potrzeby zabezpieczyć nadzór saperski i przeprowadzić niezbędne prace. 8) pozyskania wszystkich wymaganych dokumentów, (tj. porozumienia, umowy, warunki techniczne itp.), bądź czynnego udziału w ich pozyskiwaniu, umożliwiających prowadzenie robót związanych z przebudową sieci i innych urządzeń obcych. Opłaty związane z nadzorem właścicielskim sprawowanym na przebudowywanych sieciach obciążają w całości Wykonawcę robót. 9) pozyskanie w uzgodnieniu z Zamawiającym nowych decyzji, warunków technicznych, uzgodnień itp. lub ich prolongaty o ile straciły lub utracą ważność przed wykonaniem robót budowlanych, w tym również projektu stałej organizacji ruchu jeśli stracił ważność. 10) opłat związanych z zapewnieniem ciągłości dostaw oraz z przeprowadzeniem wszelkich prób, sprawdzeń, badań, czasowe wyłączenia sieci elektroenergetycznej, wodociągowej, teletechnicznej, gazowej itp. (w tym spuszczenie i napełnienie instalacji) na przebudowywanych sieciach. 11) uzgodnienia z właścicielami w przypadku konieczności wejścia na teren przyległy, 12) wszelkie koszty i opłaty za wyłączenia i włączenia mediów typu energia elektryczna, gaz, woda. 13) Udziału Kierownika Budowy w Radach Budowy min. 1 raz w miesiącu. 14) do inwentaryzacji nieruchomości objętych decyzją ZRID przed rozpoczęciem robót budowlanych, przeznaczonych do przejęcia z mocy prawa na rzecz Województwa Świętokrzyskiego (nasadzenia, zasiewy, zabudowania, ogrodzenia itd.) wraz z podpisaniem obustronnych protokołów z przejęcia nieruchomości z dotychczasowymi właścicielami działek (należy wykonać trzy egzemplarze w formie papierowej oraz wersję elektroniczną – format PDF) w standardzie umożliwiającym dokonanie wyceny działki przez rzeczoznawcę majątkowego. 15) odkupienia pozyskanego z wycinki drewna (kłody, dłużyce) po cenach obowiązujących w dniu sprzedaży we właściwym terytorialnie Nadleśnictwie na zasadach określonych w Zarządzeniu Nr 6/2017 w sprawie wprowadzenia w ŚZDW w Kielcach – Instrukcji postępowania przy usuwaniu drzew i krzewów rosnących w pasach drogowych dróg wojewódzkich na terenie Województwa Świętokrzyskiego oraz powołania Komisji do wyceny i sprzedaży drzew. 16) zapewnia miejsce ukopu, dokopu i odwozu ziemi i gruzu oraz innych odpadów na własny koszt. 17) roboty rozbiórkowe są częścią przedmiotu zamówienia i podlegają wykonaniu w zakresie wskazanym w dokumentacji projektowej i warunkach umowy. W postępowaniu złożonych zostało 9 ofert. Ceny ofert od najniższej złożonej przez Geosolid Sp. z o.o. wynoszą: 42.379.849,49 zł., 50.662.588,07 zł, 50.913.971,53 zł, 52.687.132,87 zł, 53.117.474,00 zł, 53.431.055,33 zł, 59.340.571,00zł, 62.787.771,89 zł, 64.415.886,52 zł. Zamawiający pismem z 05.09.2023 r. wezwał Geosolid Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny zostało uzasadnione różnicą zaoferowanej ceny w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek, tj. kwoty 45.808.119,94 zł. W wezwaniu Zamawiający wskazał m.in. na konieczność wykazania zgodności skalkulowania oferty z D.M.000.000 Wymagania ogólne; zgodności skalkulowania oferty z wymaganiami § 4 wzoru umowy – Obowiązku i odpowiedzialność Wykonawcy; zgodności skalkulowania oferty z wymaganiami SW Z w szczególności z pkt IV SW Z.Dalej Zamawiający wskazał, iż Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego zasadnym jest przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które uznają Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a które nie zostały wymienione powyżej. Ze złożonych wraz z dowodami wyjaśnień wynikać musi, iż przedstawiona w ofercie cena wyliczona została rzetelnie i jest realna oraz wiarygodna, oraz że ujęte zostały w cenie oferty wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający oceniając wyjaśnienia będzie brał pod uwagę złożone wyjaśnienia wraz z dowodami w wyżej wymienionym zakresie. Zgodnie z art. 224 ust 5 ww. ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca w odpowiedzi złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, łącznie na 127 stronach. Wyjaśnienia obejmują opis założeń przyjętych do kalkulacji, m.in. w zakresie stawki roboczogodziny (33,10 zł), ogólne zapewnienie co do dostępu sprzętu i personelu na potrzeby tej inwestycji, doświadczenia wykonawcy, sprawdzone kanały dostawców materiałów i usług (wraz z zestawieniem maszyn). Następnie Wykonawca odniósł się do ceny wykonania mostu i branży konstrukcyjnej, potwierdzone ofertami dwóch podmiotów wraz ze zweryfikowaną rynkową ceną materiałów (oferta na asortyment stalowy, mieszanki betonowej, wykonania pali wierconych). Ponadto, Wykonawca przedłożył dwie oferty na wykonanie kompleksowej usługi geodezyjnej (niższe od kwoty wskazanej w kosztorysie uproszczonym). Kolejne dowody – oferty kompleksowe dotyczą branży teletechnicznej (dział 19.1.1.1 do 19.1.17.6 kosztorysu ofertowego), kompleksową ofertę za przebudowanie linii elektroenergetycznych, napowietrznych, kablowych oraz wykonania oświetlenia, wycinki i ochrony drzew wraz z rozbiórkami, zdjęcie humusu, roboty ziemne, odwonienie, korytowanie, wykonania podbudów i nawierzchni asfaltowych (PRD Starachowice i Balzoa Polska Sp. z o.o.), oferty na kruszywa, ulepszonego podłoża, z mieszanki związanej cementem i betonu (pkt 10.3, 10.4 i 10. 5 kosztorysu branży drogowej), dla robót wykończeniowych, oznakowania, barier ochronnych, ogrodzenia, elementów ulic, nasadzeń kompensacyjnych, oferty branży instalacyjnej (wraz z ich porównaniem w formie tabelarycznej, str. 10 wyjaśnień). W podsumowaniu Wykonawca przedstawił zestawienie prezentujące koszty pośrednie i ogólne rozłożone i ujęte w poszczególnych pozycjach kosztorysowych: Wartość szacunkowa Uwagi Materiał 21 988 681,67 zł Robocizna 3 028 683,10 zł 91 501 roboczogodzin po 33,10zł Sprzęt 3 489 567,65 zł Koszty pośrednie (liczone od robocizny i sprzętu) 4 432 410,51 zł 68% od robocizny i sprzętu Zysk 1 515 819,26 zł 13,84 % liczone od robocizny sprzętu i kosztów pośrednich 4,40% wartości całego kontraktu Wartość kontraktu netto 34 455 162,19 zł Geosolid Sp. z o.o. w zakresie wymaganego doświadczenia powołał się na potencjał podmiotu trzeciego. Zgodnie z pisemnym zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasób doświadczenia zawodowego - Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim, podmiot ten będzie wykonywał na przedmiotowej inwestycji następujący zakres: pełnienie nadzoru oraz wykonanie części zadania w zakresie nawierzchni asfaltowej przez cały okres trwania inwestycji. Uwzględniając powyższe Izba oddaliła odwołanie w całości. Zarzuty podtrzymane przez Odwołującego podlegały rozpoznaniu w związku ze sprzeciwem wykonawcy przystępującego po stronie Zamawiającego – Geosolid Sp. z o.o. wniesionym wobec uwzględnienia w części zarzutów. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP w zw. z art. 118 ust. 2 Ustawy Odwołujący w podstawie faktycznej kwestionował możliwość przyjęcia na potrzebę oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, udziału podmiotu udostępniającego zasób doświadczenia zawodowego, w realizacji robót, których wartość jest niższa od wartości referencyjnej roboty budowlanej opisanej w warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego okoliczność ta prowadzi do wniosku, iż Wykonawca nie zamierza przekazać do wykonania temu podmiotowi wymaganego, zgodnie z art. 118 ust. 2 Ustawy, zakresu robót o wartości co najmniej 15.000.000,00 zł brutto, wskutek czego nie zapewni realnie wykonania robót budowlanych przez podmiot trzeci, na którego doświadczeniu polega w zakresie warunku doświadczenia zawodowego. Tak postawiony zarzut sprowadzał ocenę realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego, do udziału wartościowego robót, jakie będzie realizował jako podwykonawca (zgodnie z zakresem zobowiązania złożonego w ofercie), który powinien w ocenie Odwołującego wynosić co najmniej 15 mln. zł brutto. Odwołujący kwestionował zakres rzeczowy prac, jakie miałby realizować podmiot trzeci w odniesieniu do jego nadzoru nad realizacją całości prac. Nie było natomiast kwestionowane przez Odwołującego, iż zakres powierzonych do realizacji prac, tj. wykonanie części zadania w zakresie nawierzchni asfaltowej przez cały okres trwania inwestycji, jest nieodpowiedni dla wykazania zaangażowania w roboty budowlane podmiotu, w roboty, do realizacji których wymagane są zdolności tego podmiotu, oceniane w ramach warunku udziału w postępowaniu. Oddalając tak postawiony zarzut skład orzekający uznał, iż Odwołujący dokonał nadinterpretacji przepisu art. 118 ust. 2 Ustawy wnioskując, iż dla wykazania realności udostępnienia zasobu podmiotu mającego wykonywać część zamówienia, jako podwykonawca, koniecznym jest aby wartość tej części prac odpowiadała wartości referencyjnej roboty budowlanej. W ocenie składu orzekającego nie można na podstawie brzmienia przepisu, jak i treści swz dokonywać porównania wartościowego robót referencyjnych z zakresem prac stanowiących przedmiot zamówienia. Tak jak we wskazanym przepisie, Zamawiający w rozdziale XI swz, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wskazał, iż wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Nie można w oparciu o taki zapis zawężać oceny realności udostępnienia zasobu w ten sposób, iż udział podmiotu w realizacji robót budowlanych miał być zagwarantowany do wartości robót budowlanych odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu. Wycena robót objętych zamówieniem stanowi odrębny od oceny doświadczenia wykonawcy element, niezależny w tym znaczeniu, iż wartość zamówienia wynika z wyceny kosztów wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami, marży i zysku, co nie musi i zazwyczaj nie będzie pokrywało się z wykonanym zamówieniem, którego zakres i warunki będą odmienne. Zgodnie z warunkiem, wykonawca może powołać się w celu wykazania doświadczenia na inwestycję zrealizowaną w okresie ostatnich pięciu lat, której wartość ustalana była w oparciu o odmienne uwarunkowania rynkowe, a przede wszystkim miała odniesienie do zakresu rzeczowego i szczegółowych wymagań technicznych danej inwestycji. Tym samym, zgodnie z przepisem jedynym odniesieniem zaangażowania podmiotu udostępniającego zasób doświadczenia może być zakres rzeczowy robót, wynikający z brzmienia warunku, dla którego spełnienia koniecznym jest posiadanie doświadczenia w ich realizacji. Wartość referencyjnej inwestycji ustalana proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia nie precyzuje zasad wyceny, stanowi pewien miernik wolumenu zamówienia, jednak nie odnoszący się do jego szczegółów w takim stopniu aby możliwe było zestawienie z zakresem przyszłej inwestycji. Przenosząc brzmienie warunku na zakres obecnego zamówienia należy również odnotować, iż odnosi się ono jedynie do fragmentu zamówienia opisanego w rozdziale IV swz zakresem prac. Wykonanie budowy nowego odcinka Drogi Wojewódzkiej nr 757, o klasie technicznej G, stanowi jeden z wielu elementów prac, co nie oznacza, że tylko w tym zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie zaangażowany w roboty asfaltowe. Zgodnie z zobowiązaniem podmiot będzie realizował jako podwykonawca prace w zakresie nawierzchni asfaltowej dla całego kontraktu, co nie zostało w żaden sposób skomentowanie przez Odwołującego. Ponadto, wartość całego kontraktu uwzględnia zysk, marżę i wiele innych składowych kosztów, nie może być wprost odnoszona do samej wartości robót, których wykonanie powierza się podwykonawcy. Przyjęcie wniosku Odwołującego prowadzić musiałoby do sztucznego podwyższenia wynagrodzenia należnego podwykonawcy, tak aby pokrył on wartość zrealizowanej w innym zamówieniu całej roboty budowlanej. Takie działanie nie ma uzasadnienia ani w brzmieniu przepisu, ani w treści swz, gdzie Zamawiający opisując sposób wykazania dostępności zasobów podmiotu trzeciego nie wprowadził takiego warunku. Dalszy wniosek Odwołującego o braku zaangażowania w roboty budowlane podmiotu udostępniającego zasób oparty wyłącznie na założeniu o konieczności zrealizowania prac o wartości minimum 15 mln. zł, stanowił jedynie własną autorską wykładnię zobowiązania i treści art. 118 ust. 2 Ustawy. Również nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący wykazał, iż będzie w rzeczywistości dysponował udostępnionymi zasobami, gdyż udostępniający je będzie podwykonawcą robót budowlanych, jak również nadzorował będzie całość inwestycji. W świetle zobowiązania podmiotu trzeciego nie ma wątpliwości, iż będzie on rzeczywiście zaangażowany w realizację robót budowlanych. Zarzuty nr 3 i 4 jako powiązane wspólną podstawą faktyczną miały uzasadniać zarzuty i żądanie odrzucenia oferty Geosolid Sp. z o.o., jako zawierającej rażąco niską cenę oraz niezgodnej z warunkami zamówienia, na co wskazywać miały wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 11.09.2023 r. Zarzuty te podlegały oddaleniu. W odniesieniu do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przez Geosolid Sp. z o.o. Odwołujący zasadniczą cześć zarzutu opierał na dowodach pozyskanych w celu wykazania wyższych kosztów i cen rynkowych materiałów i usług, co miało podważać dowody przedstawione wraz z wyjaśnieniami, jako niewiarygodne. Odwołujący wielokrotnie na rozprawie podkreślał, iż dla przyjęcia dowodów załączonych do wyjaśnień należało w wyjaśnieniach złożyć dodatkowe potwierdzające rynkowy charakter wyceny prac. Takie założenie nie miało żadnego uzasadnienia poza dążeniem Odwołującego do pozbawienia znaczenia założeń Wykonawcy, który zaoferował cenę niższą, co oznaczało, iż każde porównanie czy to z kalkulacją Odwołującego, czy też cenami pozostałych ofert nie mogło mieć rozstrzygającego znaczenia. To dowody przedstawione wraz z wyjaśnieniami Zamawiający zobowiązany był ocenić, jako odnoszące się do indywidualnych założeń przyjętych na potrzebę skalkulowania ceny. Co istotne, wyjaśnienia należało ocenić w zestawieniu z kosztorysem uproszczonym załączonym do oferty, w którym wycenione zostały te elementy zamówienia, które Zamawiający wskazał we wzorze. Zamawiający kierując wezwanie nie doprecyzował, jakie konkretnie elementy wyceny wymagały szczegółowego omówienia, co przyznał również Odwołujący. Powołanie się bowiem na ogólne warunki (DM.000.000), obowiązki wykonawcy (wzór umowy), czy też wymagania opisane w dokumentacji postępowania, nie dostarcza precyzyjnej informacji, tak aby móc oczekiwać, iż odpowiedź nie będzie pozostawiać bez komentarza części kosztów. W takim przypadku uzasadnione byłoby zatem dopytanie Wykonawcy o szczegóły, co nie miało miejsca. Jednocześnie skład orzekający ocenił, iż wyjaśnienia wraz z dowodami prezentowały szczegóły opisujące koszty wykonania prac i zostały poparte wycenami z rynku. Zamawiający mógł na tej podstawie przyjąć, iż cena nie jest rażąco niska i pozwala wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w dokumentacji. Przedstawione wyceny z rynku prezentowały bowiem niższe koszty, niż finalnie zostały uwzględnione w uproszczonej kalkulacji, tym samym nie było konieczne przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów, czego oczekiwał Odwołujący. Nie tylko wyjaśnienie Wykonawcy ale przede wszystkim dowody dostarczały ostatecznego potwierdzenia co do rynkowości wyceny. Izba uznała za nieprzekonujące dla podważenia dowodów załączonych do wyjaśnień, dowody złożone przez Odwołującego, które należy traktować wyłącznie w kategorii innych wycen uzyskanych z rynku, które same w sobie nie podważają niższych ofert uzyskanych przez Przystępującego. Nie ma również uzasadnienia dla oczekiwania iż Wykonawca do wyjaśnień będzie załączał podglądowo inne oferty, które miałyby uwiarygodnić niższe wyceny. Skoro Odwołujący nie przedstawił dowodów, które prowadziłyby do wniosku, iż oferty załączone do wyjaśnień nie uwzględniają całości prac, na podstawie samych twierdzeń Izba nie mogła przyjąć wniosków tak o nierynkowym charakterze ceny, jak i niezgodności oferty z wymaganiami zamówienia. Odnosząc się do poszczególnych elementów wskazanych w odwołaniu Izba przyjęła argumenty prezentowane w piśmie procesowym Przystępującego, wnoszącego sprzeciw, na którym spoczywał ciężar dowodowy. Odwołujący wskazał na pozycję nr 1 kosztorysu uproszczonego D.M. 00.00.00 – wymagania ogólne, wycenioną na kwotę 50 tyś zł, co znacząco odbiegało od kalkulacji pozostałych wykonawców (ok. 1mln zł), jak i szacowanej przez Zamawiającego wartości w kosztorysie inwestorskim (700 tyś. zł). Pozycja ta odnosi się do wymagań ogólnych dotyczących wykonania i odbioru robót, a postanowienia dotyczą, m.in. przekazania terenu, dokumentacji projektowej, przedmiaru robót, materiałów, sprzętu transportu. Odwołujący wskazał na ten element opisu, w którym wymienione zostały elementy składowe zamówienia, tj. koszt zabezpieczenia kontraktu, wymaganego przez Zamawiającego ubezpieczenia CAR, koszty zapewnienia nadzoru saperskiego, przyrodniczego, archeologicznego, czy też koszty obsługi laboratoryjnej. Żaden z tych elementów nie był oddzielnie wyceniany w pozycjach kosztorysu uproszczonego, co jednak nie oznacza, iż cena oferty nie uwzględnia kosztów wykonania. Podany w wyjaśnieniach sposób kalkulacji kosztów pośrednich, które stanowią składniki ceny kosztorysowej, obejmujące koszty ogólne budowy i koszty zarządu. Koszty pośrednie i inne narzuty kosztorysu, stanowią dopełnienie dla kosztów bezpośrednich kalkulowanych bezpośrednio w kosztorysie na podstawie nakładów i cen jednostkowych. Na stronie 10 wyjaśnień z 11.09.2023 r. Przystępujący przedstawił poziom kosztów pośrednich oszacowanych w kwocie 4.432.410,51 zł netto, czego nie można pominąć przy ocenie zaoferowanej ceny. W odniesieniu do wyceny wykonania warstwy mrozoochronnej stabilizowanej spoiwem hydraulicznym C ¾ (mieszanka CBGM C ¾). Odwołujący zakwestionował wycenę w poz. 10.4.3 – 19 zł/m2 i przedstawił wzór do wyliczenia kosztu, przy którego zastosowaniu stawka powinna wynieść 28.50 zł w kosztorysie uproszczonym (190 zł/m3). Wyliczenie to bazuje na założeniu, iż mieszanka zostanie dostarczona na miejsce z zakładu produkującego, co nie uwzględnia sposobu realizacji założonego przez Geosolid, tj. stabilizacji mieszanek z węzła betoniarskiego, jak również cen materiałów (kruszywa, ulepszonego podłoża, z mieszanki związanej cementem i betonu) dostępnych na rynku, co zostało wykazane ofertami załączonymi do wyjaśnień. Ponadto, należy zauważyć, iż to nie jedyna pozycja kosztorysu uproszczonego dotycząca mieszanki stabilizowanej spoiwem hydraulicznym C 3/4, wycenianych w m2 w stawkach od 19,00 zł do 35,00 zł. Jak wynika z opisów, stawki różnią się w zależności od grubości warstwy. Stąd nie można wyłącznie w oparciu o cenę m3 wnioskować o zaniżonej wycenie pozycji kosztorysu uproszczonego. Wycenia oznakowania poziomego (poz. 14.1.1 – 14.1 3) i pionowego (poz. 14.2.2), kwestionowana jest w oparciu o porównanie ze stawkami zaoferowanymi w innych ofertach i kosztorysie inwestorskim, jak również o oferty załączone do odwołania. Jak wskazano powyżej samo zestawienie z ofertami złożonymi w postępowaniu nie może być rozstrzygające, a decydująca jest treść wyjaśnień wraz z dowodami. Przystępujący taki dowód złożył, tj. ofertę TM-Via, całościowo wyceniającą oznakowanie zgodnie z dokumentacją postępowania (oznakowanie chemoutwardzalne grubowarstwowe). Dowody Odwołującego nie podważają oferty uzyskanej przez Przystępującego, przygotowanej pod konkretne zamówienie. Twierdzenie o konieczności uwiarygodnienia tej oferty innymi pozyskanymi z rynku nie ma żadnego umocowania. Skoro Wykonawca załączył ofertę przygotowaną pod konkretne zamówienie w sposób dostateczny uwiarygodnił wycenę wskazaną w ofercie. Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów, które podważałyby prawdziwość tej oferty, jej aktualność, jak i zgodność z dokumentacją postępowania. Podsumowując tą część uzasadnienia, podkreślenia wymaga, iż to nie oferty pozyskane przez Odwołującego na potrzebę wniesienia odwołania, ale oferty załączone do wyjaśnień przesądzać mogły o wiarygodności i rynkowości ceny zaoferowanej w postępowaniu przetargowym. Zastrzeżenia co do szczegółowości informacji prezentowanych w piśmie z 11.09.2023 r. bez odniesienia się do rzeczywistych danych prezentowanych w ofertach nie mogło również prowadzić do podważenia kalkulacji, jako rażąco niskiej. Odwołujący kwestionując stopień szczegółowości danych podważał spójność wyjaśnień, co jednak nie miało żadnego merytorycznego uzasadnienia. Chociażby podany przykład dotyczący stawki roboczogodziny przyjętej w kalkulacji, tj. 33,10 zł, kwestionowanej jako wiarygodnej wynikał z zarzutu braku podania sposobu wyliczenia ilości roboczogodzin – 91.501. W tej sytuacji to na Odwołującym spoczywał ciężar podważenia tego założenia, które zostało doprecyzowane w wyjaśnieniach w ten sposób, że Wykonawca podał liczbę, która nie była prezentowana w ofercie. Odwołujący w sposób wybiórczy wskazał wybrane pozycje kosztorysu uproszczonego, jako przesądzające dla kalkulacji całej oferty. Taki zabieg Przystępujący skutecznie przeprowadził na rozprawie w odniesieniu do oferty Odwołującego, która w poz. 4.10 wyceniona została najniżej ze złożonych ofert, tj. na 120 zł za sztukę i odbiega istotnie od pozostałych ofert średnio przekraczających tę kwotę o ponad 600% (oferta Mostostal 1200 zł za sztukę). Taka sama sytuacja dot. poz. 18.2.16, gdzie oferta Odwołującego jest najniższa, a pozostałe wyższe średnio o 600%. Nie dowodzi to rażąco niskiej ceny żadnej z ofert, a jedynie wskazuje na odmienny sposób kalkulacji kosztów. Co istotne Odwołujący nie wykazał, aby pozycje wskazane w odwołaniu determinowały cenę w taki sposób, iż powinny być oceniane jako istotne elementy mające wpływ na cenę całkowitą oferty, traktowaną na tej podstawie jako rażąco niska. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 8 ust. 2 pkt 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty pełnomocnika Przystępującego po stronie Zamawiającego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów przez Zamawiającego i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący: ………………………. ………………………. ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2230/23 WYROK z dnia 16 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Aneta Mlącka Izabela Niedziałek–Bujak Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska Po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2230 r. przez wykonawcę Golden Line Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie, ul. Krakowska 11B, 35-111 Rzeszów przy udziale: A. wykonawcy JM Data Sp. z o.o. Sp.k., ul. Zwoleńska 65a, 04-761 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B. wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S., ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcim zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Golden Line Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2230/23 Uzasadnienie Zamawiający: Skarb Państwa - 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek faksów i innych urządzeń drukujących” (nr referencyjny: ZP/24/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 kwietnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 068-202155. Adres strony internetowej prowadzonego postępowania: Odwołujący: Golden Line Spółka z o.o. w Rzeszowie wniósł odwołanie wobec odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego oraz wyboru jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek faksów i innych urządzeń drukujących oferty wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S. 1 ZARZUTY i ŻĄDANIA Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie zachodzą przesłanki jej odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp, a Zamawiający zobowiązany był do zgodnej z prawem, rzetelnej i logicznej oceny dokonanego przez Odwołującego samooczyszczenia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności: badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej z 21 lipca 2023 r. oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy pzp, została odrzucona, chociaż powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. UZASADNIENIE W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wskazał następujące uzasadnienie: Wykonawca złożył ofertę wraz z nią korzystając z dyspozycji art. 110 ust. 2 ustawy Pzp tzw. samooczyszczenie (selfcleaning). Zgodnie z art. 110 ust. 2 wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 6 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił wymienione tam przesłanki łącznie. Przepis wprost mówi o udowodnieniu, co szeroko akcentowane jest także w orzecznictwie KIO. Np. w wyroku KIO 444/20 zaprezentowano rygorystyczne podejście, negujące skuteczność procedury bez przedstawienia dowodów, pomimo nawet obszernych wyjaśnień. Dla przeprowadzenia skutecznego samooczyszczenia przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów, nie zaś jedynie wyjaśnień. Podobne stanowisko zostało wyrażone w doktrynie: Co istotne, zgodnie z komentowanym przepisem, konieczne jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami. Wykonawca powinien bowiem przedstawić dowody na potwierdzenie, że przedsięwziął stosowne środki. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self-cleaning należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność. Zamawiający zapoznał się z treścią przedłożonych wyjaśnień oraz dowodów. Z ich treści nie wynika, aby Wykonawca naprawił szkodę wyrządzoną przestępstwem (tj. jego obowiązki winny sprowadzać się do pokrycia straty, którą poszkodowany poniósł oraz zwrotu korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono). Wykonawca powinien w szczególności wykazać, że uiścił zasądzone kary. Jeżeli zaś przesłanka wykluczenia związana jest z innymi niż przestępstwo, wykroczenie lub decyzja administracyjna okolicznościami, to wykonawca powinien wykazać, że naprawił szkodę wyrządzoną własnym zachowaniem. Działania rekompensujące skutki negatywnych zdarzeń bez wątpienia należy traktować jako pozwalające na przywrócenie wiarygodności wykonawcy. Zamawiający zwraca uwagę również, iż zgodnie z art. 110 ust. 3a wykonawca winien zerwać wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowania wykonawcy. Zgodnie z wyjaśnieniami spółki GOLDEN LINE Sp. z o.o. trudno przyjąć, aby w przedmiotowym przypadku doszło do zerwania więzi z przedsiębiorcą pozostającym w zmowie. Zamawiający odbiera wrażenia, że raczej doszło do jej wzmocnienia. Golden Line Sp. z o.o. nie przedłożyła również do wyjaśnień żadnych dokumentów, z których wynikałoby, w jaki sposób i na jakich warunkach doszło do przejęcia części przedsiębiorstwa uczestniczącego w zmowie przetargowej i nie wykazała zerwania więzi z tym kontrahentem, czym nie wypełniła dyspozycji art. 110 ust. 2 pkt 3 pkt a ustawy Pzp. Powyższe czyni treść oferty jako nie spełniającej wymogów, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 i pkt.3 lit. a ustawy Pzp, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 . Stanowisko Zamawiającego wyrażone w powyższym uzasadnieniu jest błędne, niezgodne z przepisami prawa oraz z poglądami orzecznictwa. Na wstępie należy zwrócić uwagę na dużą zbieżność stanowiska przedstawionego przez Zamawiającego w ww. uzasadnieniu z pismem wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S. „Wniosek o wykluczenie z postępowania Golden Line Sp. z o.o." z 6 czerwca 2023 r. W aktach znajduje się także opinia prawna radcy prawnego Zamawiającego z 20 czerwca 2023 r. dotycząca oceny self-cleaningu Odwołującego. Stan faktyczny sprawy - związany jest on z tym, że wyrokiem z 16 marca 2021 r., sygn. KIO 431/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Odwołujący zawarł niedozwolone porozumienie z innym wykonawcą (M. C. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą MCSupplies M. C.) polegające na wspólnym ustaleniu warunków składanych ofert, jak i wspólnym przygotowaniu ofert, którego celem było nieuczciwe zwiększenie szans na wybór oferty członka porozumienia, przez co doszło do złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do zamówienia innym wykonawcom, co narusza dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z 29 stycznia 2004 r. Porozumienie nastąpiło w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA pod nazwą: „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”. Wyrok KIO utrzymał w mocy Sąd Okręgowy w Warszawie 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII zs 56/21. Wskazano na art. 111 pkt 4 pzp ustalający trzyletni okres wykluczenia. Korzystając z uprawnień wynikających z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący przedstawił w ramach samooczyszczenia wyjaśnienia i dowody, które, w jego opinii, są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Co do kwestii przedstawienia przez Odwołującego wyjaśnień i braku dowodów - należy zauważyć, że Zamawiający na wstępie postawił taką tezę, jednak jej nie rozwinął wskazując, jakich to konkretnie dowodów oczekuje, jakich mu brakuje i na jaką okoliczność zwłaszcza, że sam stan faktyczny sprawy dotyczącej postępowania prowadzonego przez MAZOVIĘ nie jest skomplikowany. Zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że „konieczne jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami. Wykonawca powinien bowiem przedstawić dowody na potwierdzenie, że przedsięwziął stosowne środki.” Zamawiający natomiast już nie wyjaśnił, jakich to dowodów Odwołujący jakoby nie przedstawił. Należy zauważyć, że Odwołujący do własnego pisma dotyczącego samooczyszczenia załączył szereg innych dokumentów oznaczonych jako „dowody” i wymienionych na ostatniej stronie „samooczyszczenia". Zamawiający nie wyjaśnił, co w ogóle ma na myśli wskazując na „dowody” - należy podkreślić, że wyjaśnienia osoby, której dana sprawa dotyczy (pisemne lub ustne) również stanowią dowód. I jest tak nie tylko w stosunku do wykonawców w ramach ustawy Prawo zamówień publicznych, ale powszechnie w systemie prawa. Np. w art. 538 ustawy Pzp wskazano, że dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron. Przy czym „dokument” oznacza nie tylko np. zaświadczenie urzędowe, ale także wszelkie dokumenty prywatne, w tym oświadczenia. Samo określenie „wyjaśnienia” oznacza tylko cel dokumentu, zgodnie natomiast z jego kwalifikacją prawną, stanowią one oświadczenie wiedzy lub woli wykonawcy - w zależności od konkretnej treści. Zgodnie z art. 531 ustawy Pzp przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Podobnie wskazano w art. 227 Kpc, z szerszym opisem dowodów, m.in. dowód z dokumentu prywatnego (art. 245 Kpc), dowód z przesłuchania stron.. Podobna regulacja znajduje się w art. 86 Kodeksu postępowania administracyjnego. W Kodeksie postępowania karnego wyjaśnienia oskarżonego zostały opisane jako pierwszy z możliwych dowodów (por. struktura działu V Kpk). Tak więc rozróżnienie pojęć pomiędzy „wyjaśnieniami” a „dowodami” jest umowne i wyjaśnienia wykonawcy same w sobie również stanowią dowód. Dowodami nazywa się także załączone do wyjaśnień dokumenty. Nie zmienia to faktu, że ocenie podlega to, jak w danej sytuacji złożone dokumenty (czy to same wyjaśnienia, czy wyjaśnienia z załącznikami) realizują dyspozycję przepisu. Relacja pomiędzy wymaganymi przez przepisy „wyjaśnieniami” a „dowodami” była już wielokrotnie przedmiotem rozważań KIO, zwłaszcza w odniesieniu do wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Jednak we wszystkich przypadkach, kiedy ustawa Pzp odnosi się do wyjaśnień i dowodów czy też oświadczeń i dowodów, zasada jest ta sama. I tak na przykład w wyroku KIO 1806/18 (utrzymanym przez Sąd Okręgowy w Warszawie, sygn. akt XXIII Ga 1909/18) Izba stwierdziła: „Podnieść należy, że ocena ceny wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pod kątem jej rażąco niskiego charakteru może być dokonana wyłącznie na podstawie tychże wyjaśnień, które z kolei winny stanowić adekwatną do oczekiwań zamawiającego, wyartykułowanych w treści wezwania, odpowiedź. (...) Zaprezentowana przez odwołującego argumentacja nie podważyła wyjaśnień, które zostały złożone przez przystępującego w trakcie czynności badania i oceny ofert na wezwanie zamawiającego. Biorąc zatem pod uwagę zasadę wynikającą z art. 190 ust. la ustawy Pzp Izba uznała, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia stanowią wystarczający dowód potwierdzający, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny.” Zamawiający zarzucił Odwołującemu także, że z treści self-cleaningu nie wynika, aby Wykonawca naprawił szkodę wyrządzoną przestępstwem (tj. jego obowiązki winny sprowadzać się do pokrycia straty, którą poszkodowany poniósł oraz zwrotu korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono). Wykonawca powinien w szczególności wykazać, że uiścił zasądzone kary. Zamawiający jednak kompletnie pominął fakt, że Odwołujący nie zapłacił żadnej kary ze względu na to, że kara nie została na niego nałożona. Żaden podmiot nie wystąpił do niego o naprawienie szkody. Co do kwestii naprawienia szkody - jak wynika ze stanu faktycznego sprawy (opisanego w wyroku KIO 431/21), w przedmiotowym postępowaniu dla MAZOVII zostały złożone jedynie trzy oferty: Odwołującego (z najniższą ceną), podmiotu, który został uznany za podmiot biorący udział w porozumieniu (p. C.) oraz Firmy Handlowej KOMAX9 Sp. z o.o., to oferta najdroższa ze złożonych. Zamawiający na wstępie odrzucił obie oferty wykonawców obwinionych o porozumienie oraz dokonał wyboru oferty spółki Firma Handlowa KOMAX9. W konsekwencji nie doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przez żadnego z wykonawców uznanych za biorących udział w porozumieniu ani nie zaistniały dalsze konsekwencje działania Odwołującego i p. C.. Tym samym wskazane porozumienie spowodowało szkodę jedynie po stronie Odwołującego, który utracił szansę osiągnięcia zysku w wyniku realizacji zamówienia dla MAZOVII, natomiast nie spowodowało szkody u innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, a F.H. KOMAX9 Sp. z o.o. nawet stała się beneficjentem całej sytuacji uzyskując zamówienie. Zamawiający samodzielnie podejmował decyzje zarówno o odrzuceniu obu ofert, jak i o wyborze oferty najkorzystniejszej i ewentualnym zawarciu umowy z F.H. KOMAX9 Sp. z o.o. Tym samym nadużyciem jest twierdzenie, że z tego powodu odniósł jakąkolwiek szkodę. Tym bardziej wykraczające poza logiczną domniemaną szkodę jest twierdzenie z opinii radcy prawnego z 20 czerwca 2023 r., o szkodzie Zamawiającego w związku z wynagrodzeniem dla pracowników zaangażowanych w rozstrzygnięcie przetargu (ostatecznie stanowiło to zakres ich obowiązków jako członków komisji i brak jakichkolwiek dowodów, by w zależności od losów przetargu otrzymywali dodatkowe wynagrodzenie), jak też o kosztach poniesionych w związku z wniesieniem środków ochrony prawnej - zwłaszcza że zarówno Izba, jak i sąd okręgowy zasądzili na rzecz MAZOVII osobne koszty postępowania odwoławczego i skargowego (3.600 i 5.400 zł). Co prawda w informacji o odrzuceniu Zamawiający nie powielił tych argumentów -być może sam uznając je za zbyt daleko idące. W drugiej kolejności należy wskazać, że jak wynika z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24, przy określaniu warunków stosowania tego art. 57 państwa członkowskie są zobowiązane do poszanowania prawa Unii. W szczególności muszą one przestrzegać nie tylko zasad udzielania zamówień określonych w art. 18 dyrektyw 2014/24, wśród których znajdują się w szczególności zasady równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, lecz również zasady poszanowania prawa do obrony, która jako podstawowa zasada prawa Unii, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z niekorzystnymi dla niej skutkami, taką jak decyzja o wykluczeniu wydana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (wyrok z 20 grudnia 2017 r., Prequ' Italia, C-276/16, EU:C:2017:1010, pkt 45, 46, tam orzecznictwo), TSUE wyrok C-387/19 z 14.01.23 r. Ustawodawca w art. 110 ust. 2 ustawy pzp przewidział, że wykonawca powinien naprawić lub zobowiązać się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Jednak dotyczy to sytuacji, w której takie działanie wykonawcy jest adekwatne do sytuacji i możliwe, tj. po pierwsze, gdy szkoda zostanie wyrządzona, a fakt jej zaistnienia, rozmiar oraz sposób naprawienia zostanie ustalony przez potencjalnego poszkodowanego, a wykonawca o powyższym poinformowany, aby mógł podjąć kroki w celu jej naprawienia. W niniejszym stanie faktycznym ani Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA, ani inny podmiot nie zgłosił Wykonawcy ani faktu wyrządzenia szkody, ani roszczenia o jej naprawienie. Ma to swoje uzasadnienie w stanie faktycznym sprawy, gdyż powzięte przez Instytucję MAZOVIA podejrzenie zawarcia takiego porozumienia już na wstępie skutkowało odrzuceniem ofert obu wykonawców, nie zdążyło więc wejść w fazę realizacji (np. poprzez zawarcie umowy), a tym samym wywrzeć żadnych skutków finansowych. Tym samym należy uznać, że w przedmiotowej sprawie nie nastąpiła szkoda, którą Wykonawca mógłby naprawić. Niemniej jednak Odwołujący zawsze był gotów do naprawienia ewentualnej szkody, nikt nigdy jednak o takie naprawienie nie wystąpił. Zgodnie z komentarzem: Przepis wymaga naprawienia szkody lub zobowiązania się do naprawienia szkody. Obydwa przypadki są równoważne. („Prawo zamówień Publicznych. Komentarz”, red. H. Nowaka M. Winiarz, UZP, Warszawa 2021, s. 415). Należy też podkreślić, że regulacja w art. 110 ust. 2 pzp dotyczy różnych możliwych nieprawidłowych zachowań wykonawców, mających różny przebieg i skutki, dlatego również działania wskazane w tym przepisie nie zawsze będą miały jednakowy przebieg i wagę, dlatego powinny zostać dostosowane do zaistniałego stanu faktycznego dotyczącego owego nieprawidłowego zachowania. Art. 110 ustawy pzp, w tym jego ust. 2, należy więc uznać za przepis o charakterze generalnym, który należy dostosować do okoliczności konkretnej sytuacji. Ponieważ zakres potencjalnych przypadków zastosowania samooczyszczenia jest bardzo szeroki, a liczba możliwych stanów faktycznych jest właściwie nieograniczona, ocena prawidłowości wdrożenia przez wykonawcę self-cleaning przysparza wielu trudności zamawiającym. Brak jest bowiem możliwości wskazania wspólnego mianownika dla prawidłowo zastosowanej procedury samooczyszczania. Każdy przypadek musi zostać oceniony indywidualnie. („Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Marzeny Jaworskiej, wyd. 2022, Legalis, komentarz do art. 110). Kwestia naprawienia przez wykonawców szkody obecna jest w orzecznictwie - i pojmowana jednolicie - na gruncie kolejnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. i z 2019 r., które odnosiły się do pojęcia szkody i obowiązku jej naprawienia przez wykonawców. Reprezentatywne dla ustalonych poglądów dotyczących naprawienia szkody stanowiska przedstawiono m.in. w przywołanych poniżej orzeczeniach. KIO 697/20 - wskazano, że: wykonawca, który skutecznie wprowadzi niezbędne środki naprawcze, może przywrócić swoją wiarygodność w postępowaniu. Przy tym katalog tych środków jest katalogiem otwartym, przepis wskazuje przykładowe działania, które może podjąć wykonawca, a które pozwalają na odzyskanie zdolności do wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj.: naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego, współpraca z organami ścigania, czy podjęcie innych środków technicznych, organizacyjnych, bądź kadrowych. Katalog ten nie jest wyczerpujący - nie obejmuje też wszystkich działań dopasowanych do rodzaju okoliczności będących podstawą wykluczenia. Racjonalny ustawodawca, mając na względzie wielość możliwych stanów faktycznych, które zaistnieją w postępowaniu oraz konieczność zachowania elastyczności stosowania omawianych norm, pozostawił dobór adekwatnych środków zaradczych wykonawcom, Zatem, aby wykonawca w sposób skuteczny uzyskał uprawnienie do dalszego uczestnictwa w przetargu, powinien dowieść zamawiającemu, że podjął czynności, gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań stanowiących przesłankę jego wykluczenia z postępowania. Środki te powinny być więc ściśle skorelowane z podstawą wykluczenia, której wykonawca podlega - czyli stosowne i miarodajne dla wykazania, że pomimo wystąpienia danej przesłanki wykluczenia, podjęte środki zaradcze świadczą o wiarygodności przedsiębiorcy i dają wystarczającą gwarancję, że wykonawca nie powinien być nadal wykluczany ze wspomnianych względów. Powoduje to, że każdy przypadek będzie oceniany indywidualnie, w zależności od sytuacji podmiotowej przedsiębiorcy, na kanwie konkretnego stanu faktycznego, jaki zaistnieje w postępowaniu. Trudno także podzielić pogląd odwołującego o braku prawidłowego samooczyszczenia wykonawcy Foxmet, ponieważ pan G.C. nie zadośćuczynił pokrzywdzonym, w sytuacji, kiedy przyznano na rozprawie, że nie podjęto żadnych kroków prawnych, aby jakiekolwiek zadośćuczynienie otrzymać. Nie wskazano także w odwołaniu na jakiej podstawie rzeczone zadośćuczynienie miałoby się opierać i ile wynosić, czy jakichkolwiek okoliczności, które pozwoliłyby Izbie ocenić zasadność takiego stwierdzenia. KIO 758/15: Jeśli bowiem wykonawca chce podjąć starania, by nie zostać wykluczonym, obowiązany jest wykazać, że podjął odpowiednie środki techniczne, organizacyjne lub kadrowe mające przeciwdziałać tego rodzaju sytuacjom a dodatkowo naprawić szkodę lub zobowiązać się do jej naprawienia. Jeśli więc stwierdzeniu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia towarzyszy ustalenie wystąpienia szkody - wykonawca, dla wyłączenia wynikającej z powołanego przepisu podstawy wykluczenia obowiązany jest dokonać restytucji skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Jeśli natomiast taka szkoda nie wystąpiła, albo nie została ona ustalona w sposób bezsporny, skutkiem tego jest nie niemożność wykluczenia wykonawcy, ale złagodzony, łatwiejszy warunek dla niewykluczenia wykonawcy, to jest nie obejmujący naprawienia lub zobowiązania się do naprawienia szkody. Innymi słowy, jeśli w konkretnych okolicznościach nie ustalono szkody, jej wysokości, odpowiedzialności wykonawcy za jej naprawienie, to nie skutkuje to brakiem możliwości zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2a ustawy, a jedynie tym, że wykonawca co do którego taka przesłanka zachodzi, dla wyłączenia skutku w postaci wykluczenia musi wykazać jedynie, że podjął odpowiednie środki techniczne, organizacyjne lub kadrowe, mające zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Skutkiem zaś nieprzesądzonej kwestii w odniesieniu do owej szkody jest nie brak możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 2a ustawy, ale brak obowiązku naprawienia [lub zobowiązania się do naprawienia] tego, czego wobec wykonawcy nie stwierdzono. Podobnie w wyroku z 31 stycznia 2008 r., KIO/UZP 124/08: Oświadczenie dowódcy jednostki oraz dwie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 1 Pzp złożone na rozprawie nie stanowiły wystarczających argumentów potwierdzających istnienie nienaprawionej szkody po stronie zamawiającego. Podkreślić należy, że brak jakiejkolwiek próby wyjaśnienia charakteru i wysokości szkody ze strony dowódcy JW 1946 stanowił, w ocenie Izby, istotny brak dowodowy po stronie odwołującej, który uniemożliwił stwierdzenie istnienia szkody. Wskazać należy, że szkoda w niniejszej sytuacji musi mieć charakter majątkowy. Powoduje to, że powinna ona być określona - w mniej lub bardziej dokładny sposób - poprzez podanie wartości lub choćby granic w przypadku określenia w przybliżeniu. W przedmiotowej sytuacji nie podjęto próby oszacowania wartości szkody -wobec czego jej istnienie opiera się jedynie na oświadczeniu i ewentualnych domniemaniach faktycznych wynikających z twierdzeń dowódcy jednostki JW 1946. Istotne znaczenie ma fakt niemożności dobrowolnego naprawienia szkody przez wykonawcę Arpol. Z całokształtu dokumentacji sprawy i twierdzeń stron wynikało, że jednostka wojskowa 1946 w pewnym momencie wypowiedziała umowę i naliczyła kary umowne. Nie doszło do próby wezwania do naprawienia szkody, pomimo że Arpol wykazywał inicjatywę ugodowego załatwienia sprawy. Z literalnego brzmienia art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że wykonawca, który poprzez nienależyte wykonanie zamówienia publicznego wyrządził szkodę - powinien mieć możliwość dobrowolnego naprawienia szkody do momentu wszczęcia postępowania, o które będzie się następnie ubiegał. Bardzo istotne jest równe traktowanie podmiotów występujących w systemie zamówień publicznych - w przypadku uznania, że szkoda, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp może nastąpić, pomimo braku wezwania do jej naprawienia znaczącemu osłabieniu uległaby pozycja przedsiębiorców w stosunku do zamawiających, gdyż nie mieliby szans na uregulowanie powstałych szkód. W konsekwencji - w skrajnych przypadkach każda sytuacja polegająca na naliczaniu kar umownych mogłaby być utożsamiana z powstaniem szkody, a tym samym z późniejszym wykluczaniem takich wykonawców z postępowań co w wielu przypadkach kończyłoby się koniecznością likwidacji lub przekształcenia danego podmiotu. Ratio legis art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp jest wykluczanie z postępowań takich podmiotów, które poprzez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia wyrządzają szkodę majątkową, której wartość jest możliwa do wyliczenia i następnie odmawiają dobrowolnego naprawienia takich szkód. W przedmiotowej sytuacji Odwołujący nie udowodnił tego, że Arpol w odniesieniu do sytuacji wynikającej z nienależytego wykonania umowy nr 284/04 z JW 1946 był takim podmiotem. Należy również przytoczyć wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-475/05, gdzie słusznie wskazano, iż samo przeświadczenie zamawiającego o istnieniu przesłanek skutkujących wykluczeniem z postępowania nie jest wystarczające, aby wykluczyć tego wykonawcę. (...) W dniu 27.11.2008 r. dowódca jednostki wojskowej 1906 zwrócił się do dowódcy jednostki wojskowej 1946 ze szczegółowymi pytaniami dotyczącymi szkody, jaką poniosła JW 1946 w wyniku współpracy z Arpol, wskazał, że oczekuje odpowiedzi, która nie pozostawi wątpliwości co do faktu nastąpienia szkody bądź nie. (...) Podkreślić należy, że w całej korespondencji nie odniesiono się w żaden sposób do istnienia szkody, jej wysokości oraz próby dochodzenia naprawienia szkody, a tym bardziej do wezwania do dobrowolnego naprawienia szkody. Zamawiający dysponując takimi informacjami nie miał podstaw do wykluczenia Arpol na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 PZP i tego nie uczynił. Izba uznała działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie za prawidłowe rozstrzygnięcie protestu nastąpiło po dokonaniu postępowania wyjaśniającego, z którego nie wynikało wstąpienie szkody ani próba oszacowania jej wysokości. W ten sam sposób kwestię tę wyjaśniono w wydanym przez UZP komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych: Wykonawca, wobec którego zachodzą odpowiednie podstawy wykluczenia, nie podlega takiemu wykluczeniu, jeżeli udowodni zamawiającemu, że podjął łącznie działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 Pzp. (...) Jednocześnie szczegółowa analiza katalogu tych działań wskazuje, że powinny być one dostosowane do konkretnego naruszenia. Jeżeli przykładowo z nieprawidłowego postępowania wykonawcy nie wynikła żadna szkoda, działania nie będą obejmowały naprawienia szkody zgodnie z art 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Z kolei jeśli fakty i okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy są oczywiste, niepotrzebne będzie ich wyjaśnianie zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. Nasuwa się na tym tle wniosek, że działania wymienione w art. 110 ust, 2 pkt 1-3 Pzp muszą być podjęte łącznie, pod warunkiem że w danym przypadku określone działanie nie jest bezprzedmiotowe. Działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 Pzp są konieczne, a zarazem wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy. Wykonawca nie musi podejmować innych działań. (tak w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, UZP, 2021, s. 414). Przepisy PZP nie określają w jaki sposób należy rozumieć naprawienie szkody, o którym mowa w komentowanym przepisie. W interpretacji art. 110 ust. 2 pkt 1 PZP należy zatem sięgnąć do regulacji KC. Zgodnie z art 363 § 1 KC naprawienie szkody powinno nastąpić, według wyboru poszkodowanego, bądź przez przywrócenie stanu poprzedniego, bądź przez zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej. Jednakże gdyby przywrócenie stanu poprzedniego było niemożliwe albo gdyby pociągało za sobą dla zobowiązanego nadmierne trudności lub koszty, roszczenie poszkodowanego ogranicza się do świadczenia w pieniądzu. („Prawo zamówień publicznych. Komentarz” red. Marzeny Jaworskiej, wyd. 2022, Legalis, do art. 110). Tym samym szkoda, o której mowa w aspekcie wykluczenia wykonawcy i możliwości jego samooczyszczenia, musi być istniejącą, realną, konkretną i stwierdzoną szkodą o charakterze materialnym, gdyż tylko o takiej szkodzie można mówić w kontekście gospodarczym i w odniesieniu do możliwości jej naprawienia przez wykonawcę. Natomiast w stanie faktycznym dotyczącym Wykonawcy podmioty potencjalnie poszkodowane działaniem Wykonawcy (które należy uznać za podmioty o charakterze instytucjonalnym i profesjonalnym) nie wskazały na wystąpienie jakiejkolwiek szkody. Tym samym inne podmioty nie mogą, w ich imieniu, doszukiwać się potencjalnych, możliwych do zaistnienia szkód. Wykonawca wypełnił również przesłanki poprawności self-cleaningu wynikające z art.110 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych W ramach wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych ze zdarzeniem będącym podstawą wykluczenia Wykonawca ustalił oraz wyjaśnił, że przedmiotowe porozumienie trwało od 12 stycznia 2021 r., tj. od dnia sporządzenia ofert spółki Golden Line oraz pana C. i wywarło skutki 13 i 14 stycznia 2021 r., kiedy oferty te zostały złożone. Zakończyło się natomiast najpóźniej 4 lutego 2021 r., tj. w dniu, w którym Zamawiający odrzucił oferty Wykonawcy oraz pana C. z uwagi na uznanie, że złożenie tych ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Udział w porozumieniu wzięli prezes zarządu spółki Golden Line P. D. oraz pan M.C. Nie stwierdzono udziału w porozumieniu żadnej innej osoby. W literaturze wskazuje się, że właściwymi organami, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp są organy, które są powołane do wyjaśnienia zarzucanego wykonawcy przestępstwa, wykroczenia lub innego nieprawidłowego postępowania, a zatem odpowiednio do okoliczności konkretnego przypadku prokuratura, Policja, Żandarmeria Wojskowa, CBA, ABW, Straż Graniczna, Służba Celno-Skarbowa, NIK, PIP, Inspekcja Ochrony Środowiska, ZUS, UOKiK oraz wszelkie pozostałe organy, które z urzędu są odpowiedzialne za przeprowadzenie dochodzenia związanego z przestępstwem, wykroczeniem lub nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy (tak Komentarz”, red. H. Nowaka...,). Co do aktywnej współpracy z właściwymi organami lub zamawiającym Wykonawca wyjaśnia, iż, zgodnie z jego wiedzą Prezes UOKiK wszczął postępowanie wyjaśniające, o którym mowa w art. 48 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działaniami przedsiębiorców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. W postępowaniu wyjaśniającym nie występują strony i nie jest ono skierowane przeciwko żadnemu przedsiębiorcy. UOKiK nie podjął dalszych czynności wobec Odwołującemu, które byłyby wiadome. W związku powyższym oraz upływem ponad 2 lat Wykonawca uznaje, że Prezes UOKiK nie znalazł podstaw do żadnych działań wobec Odwołującego. Natomiast żadne inne organy nie kontaktowały się z Odwołującym w związku ze sprawą. Tym samym Wykonawca również wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności sprawy aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami. Jak wskazała KIO w wyroku z 13 kwietnia 2021 r., KIO 535/21: nie ulega wątpliwości, że instytucja samooczyszczenia dla swej skuteczności wymaga uznania przez wykonawcę faktu, iż po jego stronie leżą przyczyny, z powodu których nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej części. Ustalenie, czy takie uznanie miało miejsce, winno być dokonywane na podstawie analizy złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy. Jeżeli z treści wyjaśnień wynika, iż wykonawca potwierdza wystąpienie okoliczności, o których mowa w art 24 ust. 5 pkt 4, powinno to zostać ocenione jako spełnienie warunku skutecznego samooczyszczenia. Wykonawca przyznał się do faktu wzięcia udziału w porozumieniu w trakcie postępowania prowadzonego przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA, jak również wyczerpująco wyjaśniał fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym działaniem w ramach kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których brał udział, poprzez składanie dokumentów dotyczących samooczyszczenia. Jednocześnie wykonawca deklaruje gotowość do pełnej współpracy z Zamawiającym w niniejszym postępowaniu w celu wyjaśnienia okoliczności zaistniałego zdarzenia. Należy tu zauważyć, że „zamawiający”, o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nie jest równoznaczny z zamawiającym z postępowania, w którym wystąpiły dane okoliczności, ale jest zamawiającym, przed którym wykonawca dokonuje self-cleaningu. Jak wskazano w komentarzu wydanym przez UZP: Udowodnienie samooczyszczenia jest elementem aktywnej współpracy wykonawcy z zamawiającym, która zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 PZP stanowi warunek samooczyszczenia. Wykonawca, chcąc wykazać swą rzetelność pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, powinien w pełni wyjaśnić fakty i okoliczności związane z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z organem prowadzącym dochodzenie, ale również z zamawiającym, w zakresie właściwym dla jego roli, by dowieść mu przywrócenia swojej rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny. Ta aktywna współpraca powinna polegać na tym, że wykonawca bez wezwania złoży kompletne dowody, wystarczające do wykazania jego rzetelności. (...) Współpraca z zamawiającym obejmuje również wyjaśnienie, czy istnieje podstawa wykluczenia. Oznacza to, że w celu samooczyszczenia wykonawca musi z własnej inicjatywy i bez wezwania podać w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art 125 ust. 1 Pzp, informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia oraz wskazać opis środków naprawczych i zapobiegawczych. (. Komentarz”, red. H. Nowak /…/, W-wa 2021, s. 418). Interpretację kontekstu, w jakim w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy użyto wymogu „współpracy odpowiednio z właściwymi organami lub zamawiającym” zawarto w wyroku TSUE z 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17, w którym Trybunał przeprowadził szerokie rozważania dotyczące roli zamawiającego w instytucji samooczyszczenia: W celu sprawdzenia istnienia pewnych podstaw wykluczenia instytucje zamawiające mogą, w określonych okolicznościach, być zmuszone do przeprowadzania badań i kontroli. Jednak w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, gdzie istnieje szczególna procedura ścigania określonych naruszeń uregulowana w prawie Unii lub w prawie krajowym, a konkretne instytucje są odpowiedzialne za prowadzenie dochodzeń w tym zakresie, instytucja zamawiająca powinna, w ramach oceny dostarczonych dowodów, zasadniczo opierać się na wyniku takiego postępowania. W tym kontekście należy uwzględnić odpowiednie funkcje instytucji zamawiających oraz organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia. Podczas gdy zadanie tych ostatnich polega na ustaleniu odpowiedzialności określonych podmiotów za popełnienie naruszenia normy prawnej poprzez wykazanie w sposób bezstronny prawdziwości okoliczności, które mogą stanowić takie naruszenie, a także na ukaraniu przeszłych naruszeń, instytucje zamawiające powinny ocenić ryzyko, jakie stałoby się ich udziałem, gdyby udzieliły zamówienia oferentowi, którego uczciwość i rzetelność są wątpliwe. Wynika z tego, jak wskazała Komisja Europejska, że wyjaśnienie faktów i okoliczności przez organy prowadzące dochodzenie w rozumieniu art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 nie ma na celu tego samego co ocena rzetelności wykonawcy, który podjął określone w tym przepisie środki i musi przedstawić instytucji zamawiającej dowody pozwalające udowodnić, że są one wystarczające dla celów dopuszczenia go do postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, o ile wymagają tego odpowiednie role instytucji zamawiającej i organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia i w takim też zakresie, wykonawca, który chce wykazać swą rzetelność pomimo istnienia którejś z odpowiednich podstaw wykluczenia, powinien współpracować w skuteczny sposób z organami, którym powierzono te funkcje, niezależnie od tego, czy będzie to instytucja zamawiająca, czy organ prowadzący dochodzenie. Jednak taka współpraca z instytucją zamawiającą musi ograniczać się do środków absolutnie niezbędnych do skutecznej realizacji celu oceny rzetelności wykonawcy, o którym mowa w art. 57 ust 6 dyrektywy 2014/24 (...) Ponadto należy zaznaczyć, że co do zasady przekazanie instytucji zamawiającej decyzji stwierdzającej popełnienie przez wykonawcę naruszenia reguł konkurencji, lecz z zastosowaniem zasady łagodzenia kar ze względu na to, że wykonawca ten współpracował z organem ds. ochrony konkurencji, powinno wystarczyć do udowodnienia instytucji zamawiającej, że wykonawca w pełni wyjaśnił fakty i okoliczności dzięki współpracy z organem ds. konkurencji (...) art. 80 dyrektyw 2014/25 w związku z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu prawa krajowego, który wymaga, aby wykonawca (...) wyjaśnił fakty i okoliczności związane z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z organem prowadzącym dochodzenie, ale również z instytucją zamawiającą, w zakresie właściwym dla jej roli, by dowieść jej przywrócenia swojej rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny. W powyższym orzeczeniu C-124/17 Trybunał posługuje się określeniem „współpraca”. To samo określenie znalazło się także w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp („aktywnie współpracując z zamawiającym”). Według Słownika języka polskiego „współpraca” to „działalność prowadzona wspólnie przez jakieś osoby, instytucje lub państwa". Oznacza dwustronne działanie, użycie tego określenia nakłada obowiązki także na samego zamawiającego co do przedstawianego samooczyszczenia, w tym ewentualnego przeprowadzenia w tym zakresie stosownych wyjaśnień, jeśli informacje udzielone przez Wykonawcę budziłyby jakieś wątpliwości danego zamawiającego. Należy podkreślić słuszne stanowisko wyrażone m.in. w wyroku z 24 maja 2021 r., KIO 1006/21: Proces ten [self-cleaningu - przyp. Wykonawcy] może nigdy nie zakończyć się, gdyż kolejni zamawiający mogą doszukać się innych powodów, które miałyby czynić wyjaśnienia niedostatecznymi. Taki stan nie sprzyja stosowaniu przepisu, którego celem jest umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy, który podlegałby wykluczeniu. Przy takim podejściu, gdzie zamawiający mogliby bez żadnych ograniczeń mnożyć wątpliwości bez obiektywnie uzasadnionych powodów, doszłoby do naruszenia zasady proporcjonalności... W orzeczeniu C-124/17 TSUE wskazał także wprost, iż to, że wykonawca ten współpracował z organem ds. ochrony konkurencji, powinno wystarczyć do udowodnienia instytucji zamawiającej, że wykonawca w pełni wyjaśnił fakty i okoliczności dzięki współpracy z organem ds. konkurencji. Dodatkowo trzeba wskazać, że wynikający z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek współpracy z właściwymi organami i zamawiającym nie może być utożsamiany z pozbawieniem wykonawców obwinionych o nieprawidłowe działanie, czy nawet wykroczenie lub przestępstwo, prawa do obrony, które to prawo stanowi jedną z wolności i praw osobistych zagwarantowanych w Konstytucji RP (art. 42). Podobnie jak prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej jest zagwarantowane ustawą Pzp i dyrektywą odwoławczą. Co jest też oczywiste, ocenie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega sytuacja i działania wykonawcy podjęte w tym postępowaniu. Oznacza to, że każdy zamawiający musi dokonać własnej, samodzielnej oceny złożonych przez wykonawcę w ramach zastosowanego self-cleaningu wyjaśnień i dowodów. Powyższe wyrażono m.in. w wyroku KIO 1006/21: Zamawiający uznał, iż nie mógł ocenić, czy te środki stanowią właściwą reakcję na przyczyny, które doprowadzić miały do braku wykonania umów. Miało to być spowodowane niedostatecznym opisem okoliczności w jakich doszło do odstąpienia od umów i brakiem wykazania, iż to udział zwolnionych pracowników w kontraktach z Gminami Narewka i Orla był bezpośrednią przyczyną niewykonania umów, co uniemożliwiało ocenę skuteczności podjętych mechanizmów zaradczych i naprawczych. (...) Obowiązkiem Zamawiającego była ocena stanu faktycznego, który na tym etapie nie był sporny, gdyż Wykonawca przyznał jednoznacznie, iż przyczyna leżała po stronie jego i jego pracowników, co zostało omówione przez wskazanie zidentyfikowanych przyczyn i błędów, które doprowadziły do tej sytuacji. Podjęte działania naprawcze dotyczyły obu sfer, tj. pracowniczej, jak i organizacyjno-zarządczej. (...) Co do samej oceny należy zauważyć, iż uzasadnienie decyzji Zamawiającego stanowi wierną kopię uzasadnienia decyzji innego zamawiającego (Gmina Sośnicowice), a z wypowiedzi Odwołującego wynika, iż również inni zamawiający korzystali z tego samego szablonu uzasadnienia wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy. Powyższe podważa twierdzenie Zamawiającego, iż oceniając podjęte środki naprawcze kierował się subiektywnym przekonaniem o niedostatecznym zakresie wyjaśnień, co miało czynić ocenę uprawnioną i uzasadnioną subiektywnym przekonaniem o braku możliwości uznania Wykonawcy za rzetelnego. Można pokusić się o stwierdzenie, iż niezależnie od tego ilu jeszcze informacji można byłoby oczekiwać, okoliczności faktyczne dotyczące niewykonanych umów sq dostatecznie omówione. Dalsze rozbudowywanie tej dokumentacji może prowadzić jedynie do gromadzenia kolejnych dokumentów wywołanych wątpliwościami kolejnych zamawiających, którzy nadal mogą owe wyjaśnienia podważać, wskazując na pozorność podejmowanych działań. Proces ten może nigdy nie zakończyć się, gdyż kolejni zamawiający mogą doszukać się innych powodów, które miałyby czynić wyjaśnienia niedostatecznymi. Taki stan nie sprzyja stosowaniu przepisu, którego celem jest umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy, który podlegałby Wkluczeniu. Ocena podmiotowa zarówno pozytywna, jak i negatywna musi bronić się jako obiektywnie uzasadniona. (...) Przy takim podejściu, gdzie zamawiający mogliby bez żadnych ograniczeń mnożyć wątpliwości bez obiektywnie uzasadnionych powodów, doszłoby do naruszenia zasady proporcjonalności, rozumianej jako adekwatność decyzji do naruszeń jakich miał dopuścić się wykonawca i starań stanowiących reakcję na uchybienia obowiązkom zawodowym. Poszukiwanie dalszych wyjaśnień, które musiałyby odnosić się do sfery empirycznej, trudnej lub niemożliwej do wykazania dowodami, w ocenie Izby nie było już potrzebne dla oceny wiarygodności wykonawcy. Nie może budzić wątpliwości, iż wykonawca podjął faktyczne działania, których celem było poprawienie organizacji przedsiębiorstwa, w tym poddał się ocenie podmiotu akredytującego i uzyskał certyfikat ISO (...) W ocenie Izby nie można zaprzeczać działaniom wykonawcy wskazując wyłącznie na obawy, których podłoże tkwi w samym stwierdzeniu możliwości powtórzenia w przyszłości sytuacji, która uniemożliwi wykonanie umowy. Przy takim podejściu w zasadzie nigdy nie uda się wykonawcy przekonać zamawiającego o tym, iż jest podmiotem, któremu można zaufać. Co do zarzuconego przez Zamawiającego braku zerwania więzi z panem M. C. w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M. C., czy też, jak wskazał Zamawiający - wręcz jej wzmocnienia należy wskazać, że Zamawiający nieprawidłowo interpretuje wymogi art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie zerwania powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Przede wszystkim za nieprawidłowe działanie spółki Golden Line odpowiedzialny był jej członek zarządu, który takie decyzje i działania podjął, nie zaś podmiot trzeci. Członek ten został odwołany ze swojej funkcji, jak też zbył udziały w spółce. Po drugie - spółkę Golden Line i MC Suppllies M. C. już znacznie wcześniej (przed wydarzeniami związanymi z MAZOVII) łączyły stosunki handlowe w zakresie produkcji i sprzedaży produktów, w tym marki Wirksam Drucken. Właścicielem tej marki był pan C. Ze względu na wcześniejsze zobowiązania wobec podmiotów trzecich (Odwołujący musiał realizować zawarte umowy na dostawy tonerów), rozwiązanie współpracy z firmą MC Suppllies M. C. następowało etapami - w pierwszym etapie Wykonawca podjął czynności, które mógł wykonać natychmiastowo, tj. zaprzestał bieżącej sprzedaży na rzecz pana C. produktów marki Golden Line i Novo, których jest producentem. Następnie spółka Golden Line sfinalizowała transakcję wykupu od pana C. prawa do nazwy marki Wirksam Drucken i know-how dotyczące produkcji tej marki oraz zapasów magazynowych komponentów do ich produkcji i sprzedaży, np. opakowań. Tego typu transakcja spowodowała definitywne zerwanie relacji handlowych pomiędzy Golden Line a MC Supplies M. C.. 7 lutego 2022 r. zorganizowana część przedsiębiorstwa prowadzonego pod firmą MC Supplies M. C. została sprzedana spółce Golden Line. W chwili obecnej firma Golden Line jest wyłącznym producentem i właścicielem materiałów eksploatacyjnych marki Wirksam Drucken. Trzeba tu podkreślić, że wskazana powyżej współpraca pomiędzy Wykonawcą a panem C. była standardową współpracą, nie miała nic wspólnego z sytuacją zaistniałą w postępowaniu MAZOVII i musiała zostać rozwiązana zgodnie z przepisami prawa (w tym w kwestiach majątkowych) oraz stosownie do istniejących okoliczności faktycznych. Również należy odróżnić osobę przedsiębiorcy działającego jako osoba fizyczna lub osoby reprezentujące przedsiębiorcę i przedsiębiorstwo, np. członków zarządu spółki od majątku tego przedsiębiorcy, tj. przedsiębiorstwa. Przedsiębiorstwo, zdefiniowane jest w art. 55 1 Kc .Przedsiębiorstwo w tym znaczeniu - jako majątek, nie miało żadnych powiązań z działaniami osobistymi panów C. i P. D.. Aby rozwiązać współpracę pomiędzy spółka Golden Line a panem C., należało rozwiązać (uregulować) jej sprawy majątkowe. Należy podkreślić, że kwestia spraw majątkowych rozstrzygana jest nawet w przypadku zwykłego rozwodu pomiędzy małżonkami i nie oznacza ona braku skutków rozwodu. Niezależnie zresztą od przebiegu rozliczeń handlowych pomiędzy Odwołującym a przedsiębiorstwem MC Suppllies M. C. - w chwili złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, sprawy majątkowe pomiędzy oboma przedsiębiorcami zostały zakończone. Tym samym Zamawiający nie oceniał stanu faktycznego adekwatnego dla niniejszego postępowania. W ocenie Odwołującego przedłożone wyjaśnienia oraz dokumenty w ramach samooczyszczenia są w pełni wyczerpujące i potwierdzają rzetelność Odwołującego jako wykonawcy mogącego ubiegać się o zamówienia publiczne. Odwołujący jest także gotów do złożenia dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy Zamawiający uzna taką potrzebę. W literaturze podnosi się, że dokumenty złożone w ramach samooczyszczenia podlegają uzupełnieniom i wyjaśnieniom, o których mowa w art. 128 ustawy Pzp, jako dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 124 i n. ustawy Pzp. Jednak gdyby Zamawiający uznał, że niezbędne są mu jakieś konkretne dowody dotyczące konkretnej kwestii, to powinien był się o to do Odwołującego zwrócić. Wyraźnie wskazuje na to TSUE w wyroku z 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19, w którym rozpatruje instytucję selfcleaningu jako prawo wykonawców wywodzące się bezpośrednio z przepisów unijnych i bezpośrednio stosowane (niezależnie od implementacji przez państwo członkowskie): o ile na wykonawcy spoczywa obowiązek poinformowania instytucji zamawiającej w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty o rozwiązaniu wcześniejszej umowy o udzielenie zamówienia z powodu poważnego wykroczenia, o tyle jednak w sytuacji, gdy instytucja ta stwierdzi istnienie podstawy wykluczenia związanej z rozwiązaniem takiej umowy lub zatajenie informacji dotyczących takiego rozwiązania, musi ona pozostawić danemu wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych. W wyroku Trybunał wskazał także na zasadę poszanowania prawa do obrony jako podstawową zasadę prawa Unii, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, a która powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z niekorzystnymi dla niej skutkami, takich jak decyzja o wykluczeniu wydana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Tym bardziej dotyczy to sytuacji, w której wykonawca przedstawi opis podjętych środków naprawczych, lecz instytucja zamawiająca uzna, że w pewnych elementach jest on dla niej zbyt mało szczegółowy. Przy czym wymagania danego zamawiającego co do owych informacji nie powinny przekraczać granic zdrowego rozsądku oraz celu instytucji samooczyszczenia, czyli wykazania rzetelności wykonawcy. W związku z powyższym niniejsze odwołanie należy uznać za zasadne. Zamawiający, Skarbu Państwa 34. Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Rzeszowie w odpowiedzi na odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu przez oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. art. 110 ust 3 PZP oraz wyboru jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S., wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego z powodów, o których poniżej. Sąd Okręgowy w Warszawie prawomocnym wyrokiem z dnia 25 czerwca 2021 r. orzekł, że Golden Line sp. z o.o. brała udział w zmowie mającej na celu zakłócenie procedury przetargowej, tym samym utrzymał w mocy wyrok KIO z dnia 16 marca 2021 r. w wydanym w sprawie KIO 431/21. Z ustaleń Sądu wynika, iż Porozumienie nastąpiło w postępowaniu udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego — Mazowiecką Instytucje Gospodarki Budżetowej MAZOVIA pod nazwą „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”. W dniu 5 kwietnia 2023 r. Zamawiający ogłosił przetarg dla zamówienia pn. Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek faksów i innych urządzeń drukujących”. Golden Line sp. z o.o. złożyła ofertę, a także wyjaśnienia w trybie art. 110 ust 2 PZP, wnosząc o uznanie dokonanej przez spółkę procedury samooczyszczenia za skuteczną, a w konsekwencji dopuszczenie do udziału w przetargu. Golden Line sp. z o.o. oświadczyła m. in. że celem porozumienia zawartego pomiędzy spółką a MC Supplies M. C. było ograniczenie konkurencji polegające na wspólnym uzgodnieniu treści składanych ofert w postępowaniu, wspólnym przygotowaniu ofert, a w szczególności uzgodnieniu warunków cenowych dla asortymentu wymaganego w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecką Instytucje Gospodarki Budżetowej MAZOVIA. Osobami biorącymi udział w porozumieniu byli P. D. oraz M. C., którzy wspólnie ustali zasady i warunki udziału w postępowaniu, w szczególności warunki cenowe na oferowany asortyment, celem było pozyskanie zamówienia przez jednego z dwóch wykonawców biorących udział w porozumieniu od instytucji Zamawiającego. Spółka oświadczyła, iż jej udział w porozumieniu mającym na celu zakłócić konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doprowadził do powstania szkody, w związku z czym odstąpiła od wykazania działań wymienionych w art., 110 ust. 2 pkt 1 ze względu na ich bezprzedmiotowość. Ponadto, Golden Line sp. z o.o. oświadczyła, że nie uzyskała „zgody instytucji prowadzącej postępowanie wyjaśniające w zakresie zawartego przez Wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji na ujawnianie informacji odnośnie przedmiotowego postępowania”. W zakresie podjętych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom i nieprawidłowemu postępowaniu spółka wyraziła stanowisko, iż podjęła konkretne środki w postaci zaprzestania sporządzenia wyceny ofert dla pomiotów trzecich, a także podjęła środki zaradcze mające zapobiec ponownemu naruszeniu zasad uczciwej konkurencji takich jak podjęcie uchwały w przedmiocie odwołania P. D. z funkcji Prezesa zarządu spółki, ponadto P. D. dokonał sprzedaży całości udziałów posiadanych w spółce Golden Line sp. z o.o. Dodatkowo spółka podniosła, że zerwała współpracę z firmą MC Suppllies M. C., natomiast w zakresie zawartych umów na dostawy tonerów marki WD (Wirksam Drucken) dla aktualnych kontrahentów spółka sfinalizowała transakcję wykupu części przedsiębiorstwa prowadzonego przez M. C., celem nabycia praw do bycia wyłącznym producentem i właścicielem materiałów eksploatacyjnych marki WD Wirksam Drucken. Golden Line Sp. z o.o. jako załącznik do wyjaśnień przedłożyła dokumenty, stanowiące zdaniem spółki potwierdzenie skutecznego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia: 1) wyrok KIO z dnia 16 mara 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 431/21, 2) wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy i Zamówień Publicznych z dnia 25 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 56/21 3) potwierdzenia doręczenia wyroku SO w Warszawie spółce w dniu 17 sierpnia 202 Ir. 4) Uchwałę Zarządu Golden Line Sp. z o.o. z dnia 22 września 202 Ir. dotyczącą odwołania p. P. D. z funkcji Prezesa Zarządu, 5) Regulamin udziału Golden Line Sp. z o.o. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikiem, 6) Wypełnione oświadczenie- załącznik nr 1 regulaminu udziału Golden Line Sp. z o.o. w postępowaniu 7) udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez 34 WOG ZP/24/2023 8) Aneks do umowy p. R. W. przeszeregowujący na Kierownika działu Zamówień Publicznych, 9) Decyzję dotyczące wdrożenia regulaminu, 10) Umowę z dnia 16.09.202 Ir. której przedmiotem jest przeprowadzenie szkolenia, 11) Program szkolenia, 12) Zaświadczenie z przeprowadzonego szkolenia dniu 07.10.2021 r. 13) Regulamin kontroli wewnętrznej Golden Line Sp. z o.o. 14) Procedury kwalifikacji dokumentów w Golden Line Sp. z o.o. (z załącznikami nr 1, nr 2) 15) Instrukcja Systemu Sprawozdawczości Zarządczej ( z załacznkiem nr 2) 16) Regulamin pracy pracowników Golden Line sp. z o.o. 17) Decyzję dotyczące wdrożenia Procedury klasyfikacji dokumentów, wdrożenia regulaminu kontroli wewnętrznej, wdrożenia regulaminu pracy, wdrożenia Instrukcji Sprawozdawczości Zarządczej , 1 8) Umowa o zachowaniu poufności informacji w trakcie oraz po ustaniu umowy o pracę, 19) Umowa o zakazie konkurencji w czasie trwania umowy o pracę, 20) Umowa o zakazie konkurencji po ustaniu umowy o pracę, 21) Informacja o wyborze Golden Line sp.z o.o. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego 22) Umowa sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa Zamawiający po zapoznaniu się treścią wyjaśnień Golden Line sp. z o.o. w zakresie procedury samooczyszczenia uznał, iż wykonawca nie spełnił warunków, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, tym samym samooczyszczenie wykonawcy zostało uznane za nieskuteczne, a w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty. Zamawiający swoje stanowisko uzasadnił treścią art. 110 ust. 2 PZP, zgodnie z którym Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt. l, 2 i 5 i 6 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-10 PZP, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując z odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub zamawiającym, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przepisów wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zamawiający uznał, iż dla skutecznego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia niezbędne jest przedłożenie dowodów, nie zaś jednie wyjaśnień. Ponadto, konieczne jest przedstawienie dowodów, że podjęte środki są wystarczające do stwierdzeni rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł przyjąć, zatem nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeżeli nie będą poparte dowodami. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodni swoją rzetelność. Zamawiający po zapoznaniu się z treścią złożonych wyjaśnień i dowodów, stwierdził, iż z ich treści nie wynika aby Wykonawca naprawił szkodę wyrządzoną przestępstwem (t.j. jego obowiązki winny sprowadzać się do pokrycia straty, którą poszkodowany poniósł oraz zwrotu korzyści, które mógł osiągnąć gdyby mu szkody nie wyrządzono. Wykonawca powinien, w szczególności, wykazać, że uiścił zasądzone kary. Jeżeli przesłanka wykluczenia związana jest z innymi niż przestępstwo, wykroczenie lub decyzją administracyjną okolicznościami, to wykonawca powinien wykazać, że naprawił szkodę wyrządzoną własnym zachowaniem. Zamawiający nie dał wiary w zerwanie przez Wykonawcę wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami spółki Golden Line sp. z o.o., trudno dać wiarę aby w tymwypadku doszło do zerwania więzi z przedsiębiorcą z którym spółka była w zmowie. Zdaniem Zamawiającego, można odebrać wrażenie, iż doszło do wzmocnienia więzi łączących przedsiębiorców. Z rozstrzygnięciem, nie zgodziła się Golden Sp. z o.o. która, złożyła odwołanie. Jako zarzut Odwołujący podniósł naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy pzp skutkujące zdaniem Odwołującego nieprawidłowym odrzuceniem oferty pomimo, iż nie zachodzą przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 2a PZP. Odwołujący Golden Line sp. z o.o. w treści pisemnego odwołania, zawarł następujące zarzuty względem stanowiska Zamawiającego: 1. niewyjaśnienie przez Zamawiającego po mimo sformułowania tezy jakich konkretnie dowodów oczekuje, jakich brakuje i na jakie okoliczności powinny być przedstawione w ramach procedury samooczyszczenia, 2. pominięcie przy badaniu wyjaśnień złożonych w związku z procedurą samooczyszczenia Golden Line sp. zo.o. przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy a mianowicie faktu, że Odwołujący nie zapłacił nigdy żadnej kary ze względu na to, że żadna kara nie została na niego nałożona. Jak także to, że żaden podmiot nie wystąpił do niego o naprawienie szkody. 3. nieuznaniu przez Zamawiającego wyjaśnienie w zakresie zerwania więzi z panem M. C. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M. C. Odp. ad 1. Zarzut niewyjaśnienia przez Zamawiającego pomimo sformułowania tezy, jakich konkretnie dowodów oczekuje, jakich brakuje i na jakie okoliczności powinny być przedstawione w ramach procedury samooczyszczenia Instytucja „self-cleaning” wynikająca z normy przepisu art. 110 ust. 2 PZP jest procedurą pozwalającą wykonawcy na udział w postępowaniu, mimo występowania wobec niego niektórych przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Instytucja samooczyszczenia może być zastosowana w przypadku wystąpienia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt. 1, 2 i 5 i 6 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-10 PZP (fakultatywnych przesłanek wykluczenia). Samooczyszczenie jest procedurą, w której Wykonawca podlegający wykluczeniu może wykazać zamawiającemu, że jest on zdolny do wykonania zamówienia, pomimo że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia postępowania. Wykonawca powołujący się na instytucję samooczyszczenia musi wykazać, iż zastosował odpowiednie środki, zapobiegające powtórzeniu się zaistniałych nieprawidłowości, w realizowaniu przez niego zamówienia w przyszłości. Tym samym, udowadnia, iż daje rękojmię rzetelnego wykonywania udzielonego zamówienia, gdyż zauważył istnienie problemu oraz podjął odpowiednie środki, które zapobiegają nieprawidłowościom w przyszłości. (patrz: M. Stachowiak w Dzierżanowski Włodzimierz i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz WPK 2021, Lex). Inicjatywa w zakresie procedury samooczyszczenia co do zasady należy do wykonawcy. Zamawiając bezpośrednio od wykonawcy powinien dowiedzieć się o podstawach oraz okolicznościach wykluczenia oraz o podjętych przez wykonawcę działaniach, których skutkiem ma być uniknięcie wykluczenia w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego . Powyższe oznacza, iż ciężar dowodu w zakresie udowodnienia, iż wykonawca skutecznie przeprowadził procedurę samooczyszczenia (a nie w sposób dorozumiany) spoczywa na wykonawcy. Przeprowadzona przez wykonawcę procedura samooczyszczenia, następnie ocenia przez Zamawiającego nie powinna budzić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności jej przeprowadzania Tym samym, należy stwierdzić, iż procedura samooczyszczenia nie powinna być pozorna tylko rzeczywista. Stanowisko Zamawiającego, iż „zamawiający nie będzie mógł uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami” nie jest samodzielnym stanowiskiem Zamawiającego, tyko w brew twierdzeniom Odwołującego m na poparcie w doktrynie i orzecznictwie. J. Jarnicka w red. Jaworska Prawo Zamówień Publicznych Komentarz 2022 wyd. 4 Legalis) twierdzi, iż wykonawca powinien przedstawić dowodu na potwierdzenie, że przedsięwziął stosowne środki. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie samooczyszczenia należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczania dopiero gdy, wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wykazanie rzeczywistego podjęcia środków samooczyszczenia. KIO wskazała, że „Najważniejszym krokiem w procedurze samooczyszczenia jest przedstawienie dowodów, które potwierdzają przyjęte przez wykonawcę działania w celu oczyszczenia się z zarzutów wykluczenia”. (wyrok KIO z 15.04.2021r. KIO 627/21, KIO 630/21, KIO 657/21, K10658/21) Zamawiający nie jest inicjatorem ani „wykonawcą” procedury samooczyszczenia tym samym nie jest uprawniony do wskazania wykonawcy, który korzysta z tej procedury ,jakich konkretnie dowodów oczekuję, jakich brakuję i na jakie okoliczności Jedynie przedstawienie wyczerpujących wyjaśnień popartych dowodami, ale takim dowodami jakie wykonawca uzna w okoliczności danej sprawy, za odpowiednie może spowodować uznaniem przez Zamawiającego, procedury samooczyszczenia względem wykonawcy za skuteczną. Potwierdza to również stanowisko doktryny wskazują, iż „Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania informacji czy domagania się dowodów na potwierdzenie przeprowadzenia procedury samooczyszczenia przez wykonawcę. (Gawrońska -Baran Andrzela i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Lex/el. 2023r r.). Wnioskowanie przez Zamawiającego dowodów lub wskazywanie okoliczności, które miałby być nimi udowodnione zdaniem Zamawiającego, naruszałoby wynikającą z art. 110 ust. 2 PZP zasadę, ciężaru dowodu, który spoczywa na wykonawcy korzystającemu z procedury samooczyszczenia, a nie Zamawiającym. Odp. ad.2. Zarzut pominięcia przy badaniu wyjaśnień złożonych w związku z procedurą samooczyszczenia Golden Line p. z o.o. przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy a mianowicie faktu, że Odwołujący nie zapłacił nigdy żadnej kary ze względu na to, że żadna kara nie została na niego nałożona, jak także to, że żaden podmiot nie wystąpił do niego o naprawienie szkody. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu pominięcie przy badaniu wyjaśnień złożonych w związku z procedurą samooczyszczenia wykonawcy stanu faktycznego sprawy, a mianowicie faktu, że Odwołujący nie zapłacił nigdy żadnej kary ze względu na to, że żadna kara nie została na niego nałożona. Jak również, że żaden podmiot nie wystąpił do niego o naprawienie szkody. Stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu nie jest tożsame, ze stanowiskiem przedstawionym przez tegoż wykonawcę na etapie złożenia wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia. Golden Line sp. z. o.o. w ramach złożonych wyjaśnień pismem z dnia 12 maja 2023 r. w zakresie spełnienia przez spółkę przesłanki wynikające z art. 110 ust. 2 pkt 1 PZP tj. naprawienia lub zobowiązania się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne oświadczył, ze jego udział w porozumieniu mającym na celu zakłócić naruszenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego-Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA nie doprowadził do powstania szkody. W związku z powyższym Wykonawca odstępuję od wykazania działań wymienionych w art. 110 ust. 2 pkt 1 ze względu na ich bezprzedmiotowość, tym samym wykonawca de facto odstąpił od wykazania przedmiotowej przesłanki samooczyszczenia. Z wyjaśnień zdaniem Zamawiającego, nie jest możliwe ustalenie takich elementów stanu faktycznego jak okoliczność, ponoszona na etapie odwołania tj. że Odwołujący nie zapłacił nigdy żadnej kary ze względu na to, że żadna kara nie została na niego nałożona. Jak również, że żaden podmiot nie wystąpił do niego o naprawienie szkody. W związku powyższym ww. zarzuty ponoszone względem Zamawiającego są nieprawdzie i nie mają uzasadnienia w zgromadzonej dokumentacji przetargowej. Zamawiający zwraca uwagę, iż zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt I PZP, wykonawca powołujący się na procedurę samooczyszczenia powinien wykazać naprawienie lub zobowiązanie się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Golden Line Sp. z o.o. na etapie złożenia wyjaśnień w zakresie procedury samooczyszczania nie podjęła próby udowodnienia, iż zgodnej z jej oświadczeniem szkoda faktycznie nie powstała, jak również wykazania, iż Zamawiający w postępowaniu którego doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji nie dochodzi od niego naprawienia szkody lub zadośćuczynienia. Złożone przez Wykonawcę oświadczenia na etapie pisemnego odwołania do KIO w zakresie nie zapłacenia przez Golden Line sp. z o. o. żadnej kary ze względu na to, że żadna kara nie została na niego nałożona. Jak również, oświadczenia że żaden podmiot nie wystąpił do Odwołującego o naprawienie szkody oraz oświadczenia o gotowości Odwołującego do naprawienia ewentualnej szkody należy uznać na etapie odwołania za spóźnione. Golden Line jako wykonawca stosujący procedurę samooczyszczenia zobowiązany był wykazania spełnienia wszystkich przesłanek składających się na procedurę samooczyszczenia na etapie złożenia wyjaśnień w tym zakresie Zamawiającemu. Ponadto, należy zauważyć, iż zachodzi sprzeczność pomiędzy stanowiskiem Odwołującego, w zakresie konieczności wykazania działań wymienionych w art. 110 ust. 2 pkt. 1 PZP na etapie złożenia wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, a aktualnym prezentowanym stanowiskiem zawartym w pisemnym odwołaniu. Ad. 3 Zarzut nieuznania przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie zerwania więzi z M. C. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M. C. Zgodnie z art. 110 ust. 3a PZP wykonawca powinien zerwać wszelkie powiazania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Sąd Okręgowy w Warszawie prawomocnym wyrokiem z 25 czerwca 2021 r. orzekł, że Golden Line sp. z o.o. brała udział w zmowie z a MC Supplies M. C. mającej na celu zakłócenie procedury przetargowej, czym utrzymał w mocy wyrok KIO z dnia 16 marca 2021r. KIO 431/21. Z ustaleń Sądu wynika, iż Porozumienie wykonawców stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i polegało na wspólnym uzgodnieniu treści składanych ofert, wspólnym przygotowaniu ofert, a w szczególności uzgodnieniu warunków cenowych dla asortymentu wymaganego. W tym miejscu należy podkreślić, iż przesłanka wykluczenia z wykonawcy z powodu czynu nieuczciwej konkurencji, godzi bezpośrednio w jego rzetelność w związku z powyższym badanie spełnienia przesłanek samooczyszczenia powinno być wnikliwe w szczególności w zakresie udowodnienia przez wykonawcę zerwania wszelkich powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Z treści złożonych wyjaśnień wynika, iż wykonawcy biorący udział w porozumieniu byli partnerami handlowymi na długi okres przed przystąpieniem do porozumienia co może wskazywać na szeroki zakres powiązań gospodarczych między wykonawcami, nie tylko w zakresie zawartej zmowy handlowej. Golden Line sp. z o.o. oświadczyła, iż zawarła z MC Supplies M. C. umowę na podstawie, której nabyła zorganizowaną cześć przedsiębiorstwa MC Supplies M. C. w postaci wszelkich praw i środków produkcji do marki Wirksam Drucken. Zdaniem Odwołującego zawarcie przedmiotowej umowy stanowi dowód zerwania współpracy między wykonawcami, a tym samym wypełnienia przesłanki z art. 110 ust. 3a PZP. Odnosząc twierdzenia Odwołującego do ustalonego zakresu zmowy stanowiącej czy nieuczciwej konkurencji należy wskazać, iż zawarcie przedmiotowej umowy między wykonawcami nie stanowi dowodu zerwania wszelkich powiązań pomiędzy przedsiębiorcami. Odnosząc się kwestii zbycia wyodrębnionej części przedsiębiorstwa należy wykazać, iż mamy do czynienia z szeregiem szereg sukcesji singularnych. Oznacza to przyjęcie osobno każdego z praw składających się na przedsiębiorstwo(Uchwała SN IIICZP 45/08). W przypadku sukcesji singularnej wywołuje ona skutek jednie miedzy stronami umowy i wymaga konieczności uwzględnienia przepisów kc o zmianie wierzyciela lub dłużnika (art. 509 i następne). Zdaniem Zamawiającego, zawarcie ww. umowy, nastąpiło w celu zabezpieczenia realizacji wcześniejszych zobowiązań Golden Line sp. z o.o. co stanowi przejaw dalszego wspierania się wykonawców, w sytuacji gdy celem ww. przepisu jest wykazanie przez podmiot uczestniczący w zmowie trwałego zerwania wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania Golden Linie sp. z o.o. w całości. Zdaniem Zamawiającego wykonawca Golden Line p. z o.o. na podstawie o art. 226 ust. I pkt 2 lit. a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., 1710 ze zm.) zwana dalej „PZP” skutkujące zdaniem Odwołującego nieprawidłowym odrzuceniem oferty pomimo, iż nie zachodzą przesłanki odrzucenia, o których mowa w art. 226 ust. I pkt 2 lit. a PZP. W trakcie rozprawy strony i obecny przystępujący po stronie zamawiającego, przedstawili stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołanie w zakresie przedstawionych przez odwołującego zarzutów, nie zasługuje na uwzględnienie. Niesporne jest, iż możliwość uwolnienia się z sankcji wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymaga udowodnienia przez wykonawcę zamawiającemu, iż w stosunku do wykonawcy – tu odwołującego, zachodzą trzy, spełnione łącznie, przesłanki przewidziane w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy pzp, w tym w pkt 3 ustępu drugiego, dodatkowo wyspecyfikowane w punktach od a) do d). Słusznie zauważa odwołujący, że regulacja w art. 110 ust. 2 pzp ma charakter generalny i może dotyczyć różnych stanów faktycznych wynikających z wielorakich możliwych nieprawidłowych zachowań wykonawców, mających różny przebieg i skutki, dlatego również działania wskazane w tym przepisie nie zawsze będą miały jednakowy przebieg i wagę, zatem powinny być dostosowane do konkretnego zindywidualizowanego stanu faktycznego dotyczącego analizowanego zachowania. To indywidulne podejście wskazuje na potrzebę prowadzenia przez zamawiającego postępowania z uwzględnieniem wszystkich okoliczności istotnych dla oceny, czy wykonawca skutecznie dokonał tzw. samooczyszczenia swoimi działaniami, a działania i ich skutki przedstawił zamawiającemu. Przy tym można zauważyć, że zamawiający ocenia czynności wykonawcy w celu uznania, czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. Ustawy pzp. W konsekwencji zindywidualizowanego postępowania w sprawie, nie ma też znaczenia okoliczność przedstawiona przez odwołującego, że w szeregu innych postępowań z jego udziałem, zamawiający uznawali za skuteczne działania podjęte w celu samooczyszczenia. Przypominając, że przywołany parokrotnie powyżej przepis wymaga od wykonawcy udowodnienia swojego stanowiska, Izba podziela pogląd przedstawiony przez odwołującego, że dowodami mogą być nie tylko dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich, w tym np. stanowiska urzędowe i dokumenty prywatne, opinie biegłych, lecz w ich poczet można również zaliczać wyjaśnienia własne wykonawcy, oczywiście w wyniku pozytywnej oceny ich wiarygodności. Wszak także w postępowaniu odwoławczym (art. 538 pzp), jak i procedurze porównywalnej, tj. w kodeksie postępowania cywilnego uznaje się za dowody przesłuchanie stron (art. 299 kpc). W zakresie pierwszej przesłanki wymaganej dla oczyszczenia wykonawcy tj. naprawienia lub zobowiązania się przez niego do naprawienia szkody wyrządzonej jego nieprawidłowym postępowaniem, skład orzekający podziela stanowisko odwołującego co do faktu, że z ustalonego stanu faktycznego nie wynika, by instytucja zamawiająca - Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA poniosła szkodę w wyniku zmowy z udziałem odwołującego. Wiarygodne w tym zakresie, przy braku odmiennych dowodów, są wyjaśnienia wykonawcy, iż od lutego 2021 r. do chwili obecnej, zamawiający ten nie poniósł szkody w następstwie niespornych, a niepożądanych zachowań wykonawców. Doświadczenie obrotu gospodarczego wskazuje, że w razie zaistnienia szkody, w tym np. zaistnienie przesłanek zapłaty kar umownych, podmiot taki, jako zamawiający w zakresie zamówień publicznych, nie rezygnuje wspaniałomyślnie ze swoich roszczeń, co więcej, jest zobligowany do ich dochodzenia pod rygorem odpowiedzialności z przepisów o dyscyplinie finansów publicznych. Zatem przy oczywistej implikacji: „jeżeli wystąpiła szkoda, to należy ją naprawić”, a w stanie faktycznym sprawy szkoda nie wystąpiła, to nie ma podstaw do jej naprawienia; następnik takiego zdania logicznego o treści „należy ją naprawić” byłby naturalnie fałszywy. W konsekwencji także rozważania co do naprawienia szkody lub pieniężnym zadośćuczynieniu, stają się bezprzedmiotowe. Brak szkody w rozpoznawanej sprawie oznacza w konsekwencji, iż przesłanka egzoneracyjną z art. 110 ust. 2 pkt 1) musi być uznana za spełnioną i korzystną dla wykonawcy. W odniesieniu do kolejnej przesłanki tj. wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności nieprawidłowego postępowania przy aktywnej współpracy z odpowiednimi organami lub zamawiającym wypada przypomnieć, że zgodnie z wyrokiem ETS C-387/19 wskazany został minimalny zakres okoliczności, które muszą zostać udowodnione stosownie do art. 57 ust. 6 dyrektywy i odpowiednio w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący w rzeczywistości nie wykazał, iż podejmował taką współpracę przed i w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia w ramach procedury samooczyszczenia, która wymaga jego inicjatywy. Skład orzekający ocenia zatem dokumenty przedstawione zamawiającemu w postępowaniu, natomiast dodatkowe dowody złożone na rozprawie – dokumenty od i do UOKIK pozostają bez wpływu na ocenę decyzji zamawiającego, w tym znaczeniu, że nie mogą uzupełniać procedury i prowadzić faktycznie do podważenia oceny zamawiającego w oparciu o dowody, których ten nie mógł ocenić przed podjęciem decyzji o wykluczeniu z postępowania. Trudno przy tym bronić twierdzenia o aktywnej współpracy, rozumianej jako aktywność wykonawcy, w sytuacji, gdy w sprawie tej inicjatorem ustalenia czynu nieuczciwej konkurencji był Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a jakakolwiek forma deklarowanej własnej współpracy z tą instytucją po ustaleniach KIO i Sądu Okręgowego nie była inicjowana przez odwołującego. Izba nie odnosi się do twierdzenia o potrzebie uzupełnienia tych dowodów, jako że wykraczałoby to poza zakres zarzutów, którymi jest związana. Nie można uznać, iż Odwołujący przedstawił w sposób wyczerpujący okoliczności w jakich miało dojść do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności dość okrojone są informacje co do czasu, w jakim miało dojść do zmowy. Zatem, w ocenie składu orzekającego, odwołujący nie wykazał należycie spełnienia przesłanki „uwalniającej” z art. 110 ust. 2 pkt 2) ustawy pzp. Odnośnie trzeciej przesłanki, Izba nie kwestionuje przedsięwzięć wykonawcy przewidzianych w art. 110 ust. 2 pkt 3 litery b, c oraz d, uznając okoliczności za wykazane. Znaczącą wątpliwość budzi natomiast sprawa wyjaśnień w zakresie zerwania więzi z M. C. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod firmą MC Suppllies M. C., tj. stwierdzenia, czy odwołujący wypełnił przesłankę zerwania wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie. Jakkolwiek można przyjąć za logiczne wnioski o potrzebie zabezpieczenia już zawartych umów, co miało uzasadniać wykupienie praw do produktu, brak jest przekonującego dowodu, czy rzeczywiście doszło ostatecznie zaprzestania współpracy z uczestnikiem zmowy. Tu deklaracja o takiej sytuacji jest niewystarczająca, w odróżnieniu od chociażby wcześniej wspomnianego zobowiązania do naprawienia szkody. Skoro zatem dwie spośród trzech przesłanek pozwalających na uznanie, iż doszło do skutecznego samooczyszczenia przez odwołującego, nie zostały wykazane, a w istocie, udowodnione, zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca Golden Line p. z o.o. na podstawie o art. 226 ust. 1 pkt 2a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy pzp złożył ofertę, która podlega odrzuceniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r, poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. 30 …

…Sygn. akt: KIO 329/23 WYROK z dnia 24 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. przez wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Telewizję Polską S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy SHADOK AV P. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, B. wykonawcy UP LED Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 4, 5, 6 i 7 petitum odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 8 w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła zaoferowania procesora wyposażonego w 3 karty wyjściowe niespełniające warunków odpowiedniej ilości wejść i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy SHADOK AV P. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 2/3 oraz Zamawiającego w części 1/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18 668 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 223 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście dwadzieścia trzy złote zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 329/23 Uz as adnienie Zamawiający – Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę ściany LED (znak postępowania: ZP/TXAA/2/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2022 r. pod numerem nr 2022/S 200-568063. W dniu 6 lutego 2023 r. wykonawca TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez bezpodstawne wezwanie Odwołującego do składania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, tj.: kart katalogowych dla paneli/kabinetów LED: SCEO LED SCREEN PH1.2-0322-215 i SCEO LED SCREEN PH1.2-0322-315 i tłumaczenia karty katalogowej procesora LED, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ) i Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), a z SWZ nie wynika uprawnienie do wzywania o ww. dokumenty, podczas gdy w przypadku innych wykonawców wystarczyło przedstawienie lakonicznie wypełnionych Wykazów Urządzeń, co stanowiło przejaw nierównego traktowania i skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 64 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego wobec stwierdzenia przez Zamawiającego nie złożenia w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego, podczas gdy Odwołujący nie uchybił terminowi do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych – tłumaczenia na język polski karty katalogowej dla procesora NOVASTAR H9, a nadto brak było podstaw do wzywania Odwołującego o złożenie ww. tłumaczenia oraz kart katalogowych dla paneli/kabinetów LED: SCEO LED SCREEN PH1.2-0322-215 i SCEO LED SCREEN PH1.2-0322-315; 3. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu i zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy UP LED Sp. z o.o., podczas gdy nie przedłożył on w wyznaczonym terminie wymaganych podmiotowych środków dowodowych, z których wynikałoby jednoznacznie że jego oferta spełnia warunki zamówienia, a zatem złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu, a ponadto Zamawiający mimo dalszych braków nie wzywał UP LED sp. z o.o. do składania wyjaśnień uznając, że spełnia jednoznacznie warunki wskazane w dokumentach zamówienia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UP LED sp. z o.o. i uznanie, że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z dokumentami zamówienia pomimo iż treść ww. oferty jest niezgodna z wymogami SWZ, w zakresie wymogu wyraźnego rozróżnienia wersji produktu dla wszystkich zaoferowanych wersji kabinetów/paneli LED określonego przez Zamawiającego w dokumentach dotyczących zamówienia oraz wymaganych paramentów paneli/kabinetów LED określonych w OPZ i SWZ, i podlegała odrzuceniu; 5. art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy UP LED sp. z o.o. na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia w sytuacji kiedy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie uzupełnił wymaganych dokumentów terminie, a jego oferta winna zostać odrzucona przez Zamawiającego, przy jednoczesnym zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, która nie podlega odrzuceniu i jest ofertą najkorzystniejszą, co sprawia, że Zamawiający był zobowiązany wybrać ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą oraz w konsekwencji nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości; 6. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy POLNETKOM sp. z o.o. podczas gdy nie przedłożył w wyznaczonym terminie wymaganych podmiotowych środków dowodowych tj. karty katalogowej dla ekranu LED potwierdzającej spełnienie wymogów 3.1 OPZ tj. szczególnie dodatkowy chip modułu umożliwiający tzw. autokalibrację (3.1.4 OPZ) redundancji kart odbiorczych oraz zasilaczy (3.1.17; 3.1.18; 3.1.19 OPZ), oraz procesora niespełniającego minimalnych wymagań procesowych i technicznych wskazanych w OPZ, z których wynikałoby jednoznacznie że jego oferta spełnia warunki zamówienia, a zatem jego oferta winna podlegać odrzuceniu; 7. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy POLNETKOM sp. z o.o., pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w zakresie wymogu wyraźnego rozróżnienia wersji produktu dla wszystkich zaoferowanych wersji kabinetów/paneli LED określonego przez Zamawiającego w dokumentach dotyczących zamówienia, jak również zaoferował procesor niespełniający minimalnych wymagań procesowych i technicznych wskazanych w OPZ, a w konsekwencji także naruszenie art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferty ww. wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia; 8. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SHADOK AV sp. z o.o., pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w zakresie wymogu wyraźnego rozróżnienia wersji produktu dla wszystkich zaoferowanych wersji kabinetów/paneli LED określonego przez Zamawiającego w dokumentach dotyczących zamówienia oraz co do zaoferowania procesora wyposażonego w 3 karty wyjściowe niespełniające warunków odpowiedniej ilości wejść zgodnie z OPZ, a w konsekwencji także naruszenie art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy UP LED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli jako najkorzystniejszej; 3. powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4. odrzucenie oferty wykonawcy UP LED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli; 5. odrzucenie oferty wykonawcy POLNETKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu; 6. odrzucenie oferty wykonawcy SHADOK AV spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu; 7. rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut nr 1 Jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie złożył przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, o których mowa w pkt 10.2.3-10.2.5 SWZ. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w dniu 15 grudnia 2022 r. o wskazane dokumenty było zupełnie niezasadne, dotyczyło bowiem: - Kart katalogowych dla kabinetów/paneli LED na potwierdzenie wymogów przedstawionych przez Zamawiającego w punktach 3.3 OPZ oraz 3.4 OPZ, - Tłumaczenia karty katalogowej procesora LED na potwierdzenie wymogów przedstawionych przez Zamawiającego w punktach 4.4 OPZ oraz pkt. 4.5 OPZ. Odnośnie wezwania do złożenia kart katalogowych dla kabinetów/paneli LED -zaoferowane przez Odwołującego ekrany SCEO® LED SCREEN PH1.2-0322-315 oraz PH1.2-0322-215 są kabinetami/panelami LED wymaganymi przez Zamawiającego w punktach 3.3 OPZ oraz 3.4 OPZ; przy czym Zamawiający w punkcie 10.2.3 SWZ, jednoznacznie wskazał, że w ramach kart katalogowych stanowiących przedmiotowe środki dowodowe, należy dostarczyć kartę katalogową jedynie na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte odpowiednio w pkt 3.1 (panele/kabinety LED). W ramach urządzenia kabinet/panel – zgodnie z pkt. 3.1 OPZ; zaoferowane przez Odwołującego zostało (poz. 1a Wykazu urządzeń) urządzenie SCEO® LED SCREEN PH1.2-0322115, dla którego karta katalogowa został dostarczona wraz z ofertą. Karty katalogowe dla urządzeń zaoferowanych w poz. 2 i poz. 3a Wykazu urządzeń, nie stanowią przedmiotowych środków dowodowych, zatem nie ma podstaw, aby Zamawiający na podstawie art. 107 mógł wzywać Wykonawców o złożenie przedmiotowych środków dowodach w tym zakresie. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp może jedynie wzywać wykonawców do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych (które należało złożyć wraz z ofertą), o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (tak wyrok KIO z dnia 16.12.2021 r., KIO 3522/21). Odnośnie wezwania do tłumaczenia karty katalogowej – w ramach przedmiotowych środków dowodowych tj. karty katalogowej urządzenia Procesor sygnału, zgodnie z pkt. 4.4 OPZ oraz pkt. 4.5 OPZ, Zamawiający wymagał potwierdzenia, że oferowane urządzenia spełniają następujące wymagania: „procesor sygnału o budowie modularnej o parametrach pozwalających na przyjęcie minimum 5 sygnałów 4K i zasileniu wszystkich kabinetów w systemie redundantnym. Ilość kart wyjściowych musi pozwolić na pełną redundancję sygnałową zasilanych kabinetów.” Modularność zaoferowanego urządzenia wynika z samego typu oferowanego urządzenia, a w przedstawionej karcie katalogowej potwierdzone jest to już na podstawie samych zdjęć i rysunków technicznych, które nie podlegają tłumaczeniu. Możliwość przyjęcia 5 sygnałów 4K oraz ilość kart wyjściowych wynika wprost z ilości i typów przedstawionych w wykazie urządzeń, zaznaczonych w przedstawionej karcie katalogowej, natomiast bez konieczności lub wręcz bez możliwości ich tłumaczenia tj. • 5x H_1xHDMI2.0+1xDP1.2, które to standardy zarówno HDMI 2.0 jak i DP1.2 nie podlegają tłumaczeniu, a same w sobie jako standardy potwierdzają wsparcie sygnałów 4K • 4x H_20xRJ45, który to standard RJ45 nie podlega tłumaczeniu, a zaoferowana wersja zapewnia 80 wyjść. Biorąc pod uwagę, fakt, że dla zasilania sygnałem wideo oferowanych ścian potrzeba 39 wyjść RJ45, co wynika wprost z ilość kabinetów, typów połączeń oraz rozdzielczości ścian, powyższe zapewnia możliwość zbudowania instalacji redundantnej wykorzystującej 78 wyjść RJ45. Nadto Odwołujący wskazał, że wymogi dotyczące m.in. rozdzielczości i standardów sygnałowych są elementami technicznymi niepodlegającymi tłumaczeniu. Stwierdzić zatem należy, że bezsprzecznie pierwotna karta katalogowa pomimo, złożenia jej w angielskiej wersji językowej zapewniała możliwość potwierdzenia spełnienia przez oferowany produkt wymogów przedstawionych w punktach 4.4 OPZ oraz 4.5 OPZ. Niezbędny zakres tłumaczenia dokumentu składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy oceniać indywidualnie. W przedmiotowej sprawie Zamawiający mógł stwierdzić na podstawie karty katalogowej procesora LED, czy spełnia wymagania. Tym samym uzupełnienie tłumaczenia nie ma wpływu na merytoryczną treść oferty i jej ocenę. Wskazał, że Zamawiający otrzymał od Odwołującego komplet parametrów w wykazie dostaw poprzez wskazanie konkretnej wersji/konfiguracji procesora, co pozwalało nawet bez jakiegokolwiek tłumaczenia karty katalogowej na weryfikację z wymogami OPZ, podczas gdy od pozostałych Wykonawców otrzymał lakonicznie wypełnione wykazy urządzeń wraz z kartami katalogowymi – owszem z tłumaczeniami, ale niewykazującymi wszystkich parametrów wymaganych w OPZ i nie powziął w związku z tym żadnych wątpliwości nie zadając Wykonawcom żadnych dodatkowych pytań czy próśb o wyjaśnienia względem parametrów, których na podstawie otrzymanych kart katalogowych nie był w stanie zweryfikować. Zamawiający w niniejszym przypadku dopuścił się rażącego nierównego traktowania wykonawców, odrzucając ofertę Odwołującego ze względu na rzekome niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie nie zauważa oczywistych podstaw do odrzucenia oferty innych Wykonawców, wobec braku uzupełniania podmiotowych środków dowodowych oraz niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe stanowiło przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu i skutkowało wadliwym odrzuceniem oferty Odwołującego oraz wyborem oferty UP LED sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, iż komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywała się wyłącznie za pośrednictwem Platformy Zakupowej – zwanej „Platformą” – pod adresem: Zamawiający dnia 15.12.2022 r. wezwał poprzez Platformę Odwołującego do złożenia ww. przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący odebrał wezwanie w dniu 23.01.2023 r. i w dniu 26.01.2023 r. uzupełnił przesyłając przetłumaczoną na język polski kartę katalogową dla procesora sygnału NOVASTAR H9. Termin na udzielenie odpowiedzi upływał Odwołującemu dopiero 28.01.2023 r., podczas gdy w dniu 27.01.2023 r. Zamawiający dokonał oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Platforma powiązana jest z automatycznym przesyłaniem powiadomień na e-mail o zmianach i nowych wiadomościach. Odwołujący nie otrzymał w związku z wezwaniem w dniu 15.12.2022 r. żadnego powiadomienia na adres e-mail o wezwaniu. Dopiero po ręcznym sprawdzeniu Platformy do komunikacji w dniu 23.01.2023 r. okazało się, że widniało tam wezwanie. Odwołujący dokonał weryfikacji powyższego błędu systemu z pomocą profesjonalnego zespołu informatycznego i okazało się, że powiadomienia z okresu, kiedy Zamawiający wystosował wezwanie traktowane były przez serwery jako „wiadomości śmieci”. Serwis , z którego korzysta platforma tvp.eb2b.com.pl, a w szczególności email platformy służący do przesyłania powiadomień tj. , ze względu na niską reputację serwera może być klasyfikowany przez serwery renomowanych dostawców usług hostingu jak Google czy Microsoft jako wiadomość śmieć (SPAM). Dodatkowo po weryfikacji ujawniono, że adres z którego wysyłane są powiadomienia znajduje się na „czarnej liście adresów”, co potwierdza analizę operatora IT, wskazując, że adres jest na dzień 27.01.2023 r. dalej na czarnej liście. Biorąc pod uwagę, że z Odwołujący z wezwaniem zapoznał się dopiero 23.01.2023 r., uzupełnienie zostało przesłane w terminie 5 dni od tego momentu, zgodnie z wezwaniem, a zatem nie sposób stwierdzić, że Odwołujący uchybił terminowi do uzupełnienia wezwania. W pkt 3.8. SWZ wskazano, że Wykonawcy korzystają z zakładki „Komunikacja/Korespondencja. Dalej, zgodnie z pkt 3.9. SWZ za datę wpływu wszelkiej korespondencji do Zamawiającego uważa się datę wczytania korespondencja na Platformie. Brak jednak analogicznego postanowienia co do korespondencji kierowanej przez Zamawiającego do Wykonawców. Wobec nieokreślenia momentu doręczenia korespondencji od Wykonawcy do adresata – Zamawiającego, nie sposób uznać, że z momentem wczytania dokumentu do Platformy rozpoczął bieg termin do uzupełnienia wezwania dla Odwołującego. Twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie są bezpodstawne. Z postanowień SWZ dotyczących sposobu komunikacji między Zamawiającym a Wykonawcą nie wynika domniemanie, że zamieszczenie wezwania na platformie jest równoznaczne z jego doręczeniem. Odwołujący prowadząc korespondencję dotyczącą wglądu do dokumentacji postępowania, po otrzymaniu wiadomości z dnia 2022-12-05 10:15:58, informującej o trwającej ocenie ofert oraz fakcie, że dokumentacja, o którą wnioskowano zostanie udostępniona „gdy Wykonawcy zostaną wezwani do uzupełnienia brakujących dokumentów przedmiotowych i je uzupełnią”, zaprzestał przesyłania dodatkowych pytań i monitorowania platformy dla niniejszego postępowania, do czasu otrzymania od Zamawiającego wnioskowanej dokumentacji, sądząc, że platforma w sposób standardowy powiadomi o przesłanej nowej korespondencji. Takie powiadomienie nie nadeszło. Ponadto, regulamin platformy zakupowej używanej przez Zamawiającego, dostępnej pod adresem: także nie zawiera typowej dla tego typu platform klauzuli odnoszącej się do Wykonawców, iż za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się ich datę wczytania do systemu. Izba dotychczas stała na stanowisku, że iż system powiadomień został utworzony właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie, czy na platformie pojawiła się jakakolwiek korespondencja. Zatem nie ma takiego obowiązku aby Wykonawca monitorował tok postępowania, logując się na platformę bez względu na otrzymywane powiadomienia lub ich brak. Nie można wyciągać wobec wykonawcy konsekwencji z tytułu zaniechania poszukiwania aktywności zamawiającego na platformie w sytuacji, gdy wykonawca nie otrzymał powiadomień. (tak wyrok KIO z 24 września 2019 r., sprawa o sygn. akt: KIO 1748/19). W ocenie Odwołującego, działając w zaufaniu do systemu, z którego korzysta Zamawiający, mógł on oczekiwać, tak jak dotychczas, otrzymania stosownego powiadomienia na wskazany adres mailowy. Fakt, że adres Zamawiającego jest blokowany przez serwery ma istotny wpływ na dostęp do zamówienia i równość wykonawców w postępowaniu. Nie sposób bowiem uznać, że warunki udziału w postępowaniu są równe dla każdego z Wykonawców, skoro nie mają możliwości korzystać z funkcjonalności portalu, bowiem adres zamawiającego nie jest przystosowany do wysyłania wiadomości masowych i znajduje się na „czarnej liście”. Zauważył, że system powiadomień został utworzony właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie czy na platformie pojawiła się jakakolwiek korespondencja. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 415/20. Jednocześnie wskazał, że zgodnie z art. 64 ustawy Pzp Zamawiający może korzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne, z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu. Zamawiający dopuścił się tym samym naruszenia art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, co przejawiało się w nierzetelnej ocenie oferty Odwołującego, żądaniu złożenia przedmiotowych źródeł dowodowych, co do którego brak było podstaw w ramach SWZ i wyborze najkorzystniejszej oferty mimo, że Odwołującemu biegł termin do uzupełnienia przedmiotowych źródeł dowodach i wykazał, że nie miał wpływu na uchybienie terminu spowodowane wadliwym działaniem systemu komunikacji wybranego przez Zamawiającego. Zarzut nr 8 Odwołujący wskazał, iż analiza oferty Wykonawcy SHADOK AV sp. z o.o. prowadzi do konkluzji, iż jego oferta powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem oferta tego Wykonawcy nie spełnia warunków zamówienia. W wykazie urządzeń Wykonawca zaoferował ten sam produktu dla wszystkich 3 wersji kabinetów/paneli LED bez wyraźnego rozróżnienia Wersji produktu – pomimo wyraźnego wskazania przez Zamawiającego takiej konieczności. Nadto, Wykonawca zaoferował procesor H5, którego konfigurację zbrandował własną marką i wykazał w karcie katalogowej, że konfiguracja Wyposażona jest w 3 karty z portami wyjściowymi typu Ethernet. Odwołujący wskazał, że wyjściowy procesor H5 marki Novastar owszem umożliwia montaż do 3 kart wyjściowych natomiast karta wyjściowa o największej pojemności tj. H_20xRJ45 sending card wyposażona jest w 20 wyjść typu Ethernet. Oznacza to, że zaoferowany procesor może zostać wyposażony w maksymalnie 60 wyjść typu Ethernet z czego wynika jego łączna pojemność 39 millionów pikseli (650 tysięcy pikseli na każdy port). Wykonawca zaoferował łącznie 195 kabinetów LED o rozdzielczości 480x270 pikseli każdy co daje łącznie 25 272 000 pikseli i oznacza, że zapotrzebowanie na wyjścia Ethernet to ilość minimum 39 dla sygnału głównego a w przypadku konieczności zbudowania systemu redundantnego zgodnie z OPZ; każde wyjście musi zostać podwojone tj. do ilości minimum 78. Oznacza to, że z zaoferowanym procesorem wyposażonym w 3 karty wyjściowe kluczowe założenia OPZ są niemożliwe do zrealizowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 lutego 2023 r. oświadczył, że: 1. uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy UP LED Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli w zakresie odnoszącym się do zarzutu przedłożenia fałszywego certyfikatu mającego potwierdzać zgodność oferowanego produktu z dyrektywą elektromagnetyczną (EMC) wystawionego przez Shenzhen Anbotek Compliance Laboratory Limited o numerze rejestrowym AT0317110989E na podstawie raportu R0317110989E, a w konsekwencji uwzględnia odwołanie w części dotyczącej dokonania wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej; 2. uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy POLNETKOM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w zakresie odnoszącym się do zarzutów braku potwierdzenia w złożonej karcie katalogowej dla ekranu LED „potwierdzającej spełnienie wymogów 3.1 OPZ tj. szczególnie dodatkowy chip modułu umożliwiający tzw. autokalibrację (3.1.4 OPZ) redundancji kart odbiorczych oraz zasilaczy (3.1.17; 3.1.18; 3.1.19 OPZ)” oraz braku spełnienia wymagań Zamawiającego jakie powinien spełniać procesor, w który wyposażony został zaoferowany przez tego Wykonawcę Mediaserwera; 3. nie uwzględnia odwołania w części dotyczącej wszystkich pozostałych, podniesionych w odwołaniu, zarzutów. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek Zamawiającego o odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniał, iż termin na zaskarżenie objętej zarzutem czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego pismem z dnia 15 grudnia 2022 r. do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, tj. kart katalogowych paneli/kabinetów LED wskazanych w poz. 2a i 3 wykazu urządzeń oraz tłumaczenia karty katalogowej procesora LED upływał w dniu 27 grudnia 2022 r. Ponadto Zamawiający podniósł, że gdyby nawet przyjąć, iż termin na wniesienie odwołania na ww. czynność winien być liczony od dnia 23 stycznia 2023 r., tj. z chwilą zapoznania się przez Odwołującego z powyższym wezwaniem, to upływałby w dniu 2 lutego 2023 r., podczas gdy niniejsze odwołanie wniesiono do Prezesa Izby 6 lutego 2023 r. Zamawiający nie twierdził przy tym, że Odwołujący uchybił terminowi w zakresie zaskarżenia czynności odrzucenia jego oferty. Stosownie do treści art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było podstaw do odrzucenia odwołania w części. Wskazać należy, iż wniesionym odwołaniem Odwołujący kwestionował m.in. czynność odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z uwagi na niezłożenie w wymaganym przez Zamawiającego terminie określonych dokumentów przedmiotowych (zarzut nr 2), jak również bezzasadność wezwania z dnia 15 grudnia 2022 r. do złożenia dokumentów przedmiotowych, które nie zostały złożone w zakreślonym terminie (zarzut nr 1). W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie sposób pominąć, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego pozostawała w ścisłym i bezpośrednim związku z czynnością Zamawiającego polegającą na wezwaniu Wykonawcy pismem z dnia 15 grudnia 2022 r. do złożenia określonych dokumentów przedmiotowych. Na powyższe wskazuje analiza okoliczności faktycznych sprawy oraz zawiadomienia o odrzuceniu oferty Wykonawcy, w którym Zamawiający wprost odwołuje się do czynności wezwania z dnia 15 grudnia 2022 r. Innymi słowy, okoliczności sprawy wskazują, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego była konsekwencją (skutkiem) wcześniejszych czynności w postępowaniu, przez co ocena legalności czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie była możliwa w oderwaniu od czynności poprzedzających odrzucenie oferty, w tym w szczególności od dokonanego wezwania do złożenia określonego katalogu dokumentów przedmiotowych. Czynność odrzucenia oferty wykonawcy winna zostać oceniona kompleksowo, z uwzględnieniem okoliczności faktycznych wynikających z pisma zawiadamiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy, bowiem odrzucenie oferty wykonawcy nie może zostać oparte na niezgodnych z prawem czynnościach zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazać również należy, iż mimo że we wniesionym odwołaniu Wykonawca zdecydował się sformułować w petitum odrębne zarzuty dotyczące niezasadnego odrzucenia jego oferty (zarzut nr 2) oraz niezasadnego wezwania do złożenia dokumentów przedmiotowych (zarzut nr 1), to w stanie faktycznym sprawy obydwa zarzuty oparte zostały na wspólnych i ściśle związanych podstawach faktycznych. Tym samym formalne rozbicie ww. zarzutów nie mogło mieć znaczenia podczas oceny prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a pominięcie okoliczności faktycznych przywołanych w ramach zarzutu nr 1 w wyniku uznania zarzutu za spóźniony, byłoby niewłaściwe dla pełnego rozpoznania zarzutu nr 2. Z powyższych przyczyn Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu nr 1 oraz dokonała jego oceny w zakresie niezbędnym do dokonania oceny zarzutu nr 2 petitum odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 7 lutego 2023 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę SHADOK AV P. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu [dalej „Przystępujący” lub „SHADOK”] oraz wykonawcę UP LED Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 10 lutego 2023 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, oferty złożone w postępowaniu wraz z uzupełnieniami, wezwania kierowane do wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty z dnia 27 stycznia 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 lutego 2023 r., w tym odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe SHADOK z dnia 15 lutego 2023 r. oraz pismo procesowe Odwołującego z dnia 20 lutego 2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. deklarację produktowa NovaStar wraz z tłumaczeniem; 2. opinię Group IT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu z dnia 27 stycznia 2023 r.; 3. wyciąg z czarnej listy adresów IP wraz z tłumaczeniem; 4. korespondencję z Anbotek Compliance Laboratory Ltd z dnia 8.02.2023 r. wraz z tłumaczeniem – dowód pominięty, dotyczy zarzutu umorzonego; 5. ofertę RGBlink z lipca 2022 r. na urządzenie UMS4+ z procesorem I7 wraz z tłumaczeniem – dowód pominięty, dotyczy zarzutu umorzonego; 6. korespondencja e-mail z Anbotek Compliance Laboratory Ltd z dnia 30 i 31 stycznia 2023 r. wraz z tłumaczeniem – dowód pominięty, dotyczy zarzutu umorzonego. Do akt sprawy Izba włączyła również złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy wydruki zawierające listę aktywności Odwołującego na platformie Zamawiającego oraz listę kolejkowania wiadomości e-mail. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa i instalacja ściany LED wraz ze sterowaniem oraz mediaserwerem, będącym źródłem obrazu. Opis Przedmiotu Zamówienia [dalej „OPZ”] stanowił załącznik nr 1 do Wzoru umowy. W punkcie 3.1 OPZ opisano specyfikację techniczną kabinetów/paneli LED. Zgodnie z punktem 3.3 OPZ: Słup opisany w punkcie 3.2 musi być obudowany kabinetami/panelami LED, które łączą się pod kątem 90 stopni i muszą być przystosowane do połączenia wg rysunku. Dla ekranu na słupie należy wykorzystać te same kabinety/panele co dla pozostałej lokalizacji, przy czym kabinety łączone pod kątem 90 stopni muszą zostać dostosowane przez producenta do bezszwowego połączenia (przerwa między krawędziami elementów świecących nie większa niż 8 mm) poprzez dostosowanie krawędzi kabinetu pod kątem 45 stopni. Oświadczenie producenta o możliwości takiego dostosowania należy załączyć do oferty. Zgodnie z punktem 3.4 OPZ: Każdy z trzech łuków ściany LED zobrazowany na rysunku z punktu 1.5 musi posiadać następujące parametry techniczne: 3.4.1 Musi być zbudowany z kabinetów/paneli z własnym zakrzywieniem posiadających podział na dwa lub cztery w pionie o parametrach opisanych w punkcie 3.1.4 3.4.2 Łuk o kącie 90 stopni musi być podzielony na 8 do 16 części w pionie dzielących łuk na równe części. 3.4.3 Promień łuku nie może być większy niż 135cm. W punkcie 4.1 OPZ, Zamawiający opisał parametry kontrolerów typu A w ilości 2 szt., a w punkcie 4.2 kontrolerów typu B w ilości 1 szt. Zgodnie z punktem 4.4 OPZ: Zamawiający dopuszcza zastąpienie kontrolerów opisanych w punkcie 4.1 oraz 4.2 procesorem sygnału o budowie modularnej o parametrach pozwalających na przyjęcie minimum 5 sygnałów 4K i zasileniu wszystkich kabinetów w systemie redundantnym. Zgodnie z punktem 4.5 OPZ: W przypadku zastosowania procesora sygnałowego opisanego w punkcie 4.4, ilość kart wyjściowych musi pozwolić na pełną redundancję sygnałową zasilanych kabinetów. Zgodnie z punktem 3.1 SWZ, z zastrzeżeniem wyjątków, o których mowa w niniejszej specyfikacji warunków zamówienia – zwanej dalej „SWZ” – komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się za pośrednictwem Platformy Zakupowej – zwanej dalej „Platformą” – pod adresem: Zgodnie z punktem 9.5 SWZ, podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. W przypadku wskazania przez Wykonawcę dostępności podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów, o których mowa w pkt 9.4.7 SWZ, pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, Zamawiający może żądać od Wykonawcy przedstawienia tłumaczenia na język polski pobranych samodzielnie przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów. Zgodnie z punktem 10.1 SWZ, na ofertę składają się: 10.1.1. Formularz oferty zgodny w treści z Załącznikiem nr 1 do SWZ; 10.1.2. Wykaz Urządzeń zgodny w treści z Załącznikiem nr 2 do SWZ. Zgodnie z punktem 10.2 SWZ, przedmiotowe środki dowodowe oraz dokumenty lub oświadczenia składane razem z ofertą: 10.2.3 karty katalogowe dla: 10.2.3.1 paneli/kabinetów LED, 10.2.3.2 kontrolerów typu A i B lub procesora sygnału, 10.2.3.3 mediaserwera, na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte odpowiednio w pkt 3.1 (panele/kabinety LED), pkt 4.1-4.3 (kontrolery typu A i typu B) lub pkt 4.4-4.5 (procesor sygnału) oraz pkt 5 (mediaserwer) Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 1 do Wzoru umowy. Dokumenty te podlegają uzupełnieniu zgodnie z art. 107 ustawy Pzp. 10.2.4 certyfikaty niezależnych jednostek akredytujących potwierdzające spełnienie norm EMC dla oferowanej serii produktowej paneli/kabinetów LED (niedopuszczalnym jest dołączenie do oferty jedynie deklaracji zgodności CE) – na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w pkt 3.5 Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 1 do Wzoru umowy. Dokumenty te podlegają uzupełnieniu zgodnie z art. 107 ustawy Pzp; 10.2.5 oświadczenie producenta paneli/kabinetów LED (dwustronne słupy) dotyczące możliwości bezszwowego połączenia krawędzi kabinetów – na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w pkt 3.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 1 do Wzoru umowy. Dokument ten podlega uzupełnieniu zgodnie z art. 107 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło czterech wykonawców, tj. Odwołujący, UP LED Sp. z o.o., SHADOK AV P. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu oraz POLNETKOM Sp. z o.o. W dniu 27 stycznia 2023 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy UP LED Sp. z o.o. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne ww. decyzji Zamawiający wskazał: Zgodnie z pkt 10.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej: SWZ, wraz z ofertą Wykonawca zobowiązany był złożyć m.in. przedmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, o których mowa w pkt 10.2.3-10.2.5 SWZ. W przypadku gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały sporządzone w języku obcym należało przekazać je wraz z tłumaczeniem na język polski, o czym mówi pkt 9.5 SWZ. W dniu 15 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, tj.: 1) kart katalogowych dla paneli/kabinetów LED: (…) (poz. 2 i poz. 3a Wykazu Urządzeń) -zgodnie z pkt 10.2.3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) i pkt 9.5 SWZ (jeżeli ww. karty katalogowe sporządzone są w języku obcym należy przekazać je wraz z tłumaczeniem na język polski); 2) tłumaczenia na język polski karty katalogowej dla procesora sygnału (…) (poz. 4b Wykazu Urządzeń) – zgodnie z pkt 10.2.3.2 SWZ i pkt 9.5 SWZ. W myśl pkt 9.5 SWZ przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Ponieważ Wykonawca wraz z ofertą złożył kartę katalogową/techniczną procesora sygnału w języku angielskim, Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia przetłumaczonego na język polski dokumentu, o którym mowa w pkt 10.2.3.2 SWZ oraz brakujących kart katalogowych dla paneli/kabinetów wraz z ich tłumaczeniem na język polski. Wykonawca zobowiązany był złożyć ww. dokumenty w terminie 5 dni od dnia otrzymania wezwania, a więc do dnia 20 grudnia 2022 r. W dniu 26 stycznia 2023 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu, złożył jeden z wymaganych dokumentów tj. przetłumaczoną na język polski kartę katalogową dla procesora sygnału. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania, Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy UP LED Sp. z o.o. w zakresie odnoszącym się do zarzutu przedłożenia fałszywego certyfikatu mającego potwierdzać zgodność oferowanego produktu z dyrektywą elektromagnetyczną (EMC), a w konsekwencji w części dotyczącej dokonania wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, jak również w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy POLNETKOM Sp. z o.o. w zakresie odnoszącym się do zarzutów braku potwierdzenia w złożonej karcie katalogowej dla ekranu LED „potwierdzającej spełnienie wymogów 3.1 OPZ tj. szczególnie dodatkowy chip modułu umożliwiający tzw. autokalibrację (3.1.4 OPZ) redundancji kart odbiorczych oraz zasilaczy (3.1.17; 3.1.18; 3.1.19 OPZ)” oraz braku spełnienia wymagań Zamawiającego jakie powinien spełniać procesor, w który wyposażony został zaoferowany przez tego Wykonawcę Mediaserwer. Mając na uwadze złożone przez Zamawiającego ww. oświadczenie, brak sprzeciwu Wykonawcy UP LED Sp. z o.o. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, który mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie rozprawy nie stawił się na posiedzenie oraz brak zgłoszenia przystąpienia wykonawcy POLNETKOM Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego, jak również oświadczenie Odwołującego o wycofaniu zarzutów dotyczących oferty wykonawcy UP LED Sp. z o.o. oraz POLNETKOM Sp. z o.o. w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 4, 5, 6 i 7 petitum odwołania podlega umorzeniu. W pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez bezpodstawne wezwanie Odwołującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, tj.: kart katalogowych dla paneli/kabinetów LED wskazanych w poz. 2a i 3 wykazu urządzeń i tłumaczenia karty katalogowej procesora LED oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 64 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego wobec stwierdzenia przez Zamawiającego niezłożenia w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego dotyczącego tłumaczenia karty katalogowej procesora oraz kart katalogowych dla paneli/kabinetów LED wskazanych w pozycji 2a i 3 wykazu urządzeń. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Po myśli art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 64 ustawy Pzp, zamawiający korzysta, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2021 r.oraz z 2022 r., z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu. Stosownie do art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie, jako że oparte zostały na wspólnych i powiązanych okolicznościach faktycznych. W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa w zakresie w jakim dotyczyła nieuzupełnienia przez Wykonawcę w wymaganym przez Zamawiającego terminie tłumaczenia karty katalogowej procesora sygnału. Odnosząc się do podniesionego zarzutu nie można pominąć, iż zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. Dalej wskazać należy, iż obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych w języku polskim wynikał wprost z postanowień SWZ (pkt 9.5.), która jest dokumentem wiążącym zamawiającego, jak i wykonawców, co oznacza, że obydwie strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są związane warunkami i wymogami specyfikacji. Mając na uwadze zatem ustanowione w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia reguły dotyczące tłumaczeń dokumentów przedmiotowych – niekwestionowane przez Odwołującego - brak jest, w ocenie Izby, możliwości przypisania Zamawiającemu naruszenia art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, skoro okolicznością bezsporną było, że Odwołujący nie złożył wraz z ofertą tłumaczenia karty katalogowej procesora sygnału. W konsekwencji powyższego za irrelewantną dla istoty sporu Izba uznała argumentację Odwołującego dotyczącą możliwości weryfikacji spełnienia wymogów Zamawiającego zawartych w punktach 4.4 i 4.5 OPZ na podstawie karty katalogowej procesora sygnału złożonej w języku angielskim. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy Izba wzięła również pod uwagę, że Zamawiający w sposób równy traktował wykonawców zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem, bowiem wezwanie do złożenia tłumaczeń przedmiotowych środków dowodowych skierowano również do wykonawcy POLNETKOM Sp. z o.o. Tym samym ocena oferty Odwołującego na podstawie dokumentów złożonych w języku angielskim stanowiłaby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Następnie podnieść należy, iż nie znalazła uznania Izby argumentacja Odwołującego jakoby Wykonawca w wyznaczonym przez Zamawiającego 5 – dniowym terminie uzupełnił przedmiotowy środek dowodowy w postaci tłumaczenia karty katalogowej procesora sygnału. Poza sporem między Stronami było, że komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywała się wyłącznie za pośrednictwem platformy zakupowej wskazanej w specyfikacji. Bezspornie w dniu 15 grudnia 2022 r. Zamawiający zamieścił na platformie zakupowej wezwanie skierowane do Odwołującego w przedmiocie uzupełnienia tłumaczenia karty katalogowej procesora sygnału wyznaczając Wykonawcy 5-dniowy termin. Z przedmiotowym wezwaniem Odwołujący zapoznał się w dniu 23 stycznia 2023 r., bowiem – jak twierdził – powiadomienia e-mail o zmianach i nowych wiadomościach na platformie zakupowej z okresu kiedy Zamawiający wystosował wezwanie traktowane były przez serwery renomowanych dostawców usług hostingu jako „wiadomości śmieci” (SPAM) z uwagi na niską reputację serwera platformy Zamawiającego. Ponadto Odwołujący twierdził, że adres e-mail z którego wysyłane są powiadomienia o wiadomościach na platformie zakupowej znajduje się na „czarnej liście adresów”. Z powyższych okoliczności Odwołujący wywodził, że termin na udzielenie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego upływał w dniu 28 stycznia 2023 r. oraz że uzupełniając żądany przez Zamawiającego dokument w dniu 26 stycznia 2023 r. nie uchybił wyznaczonemu terminowi. Zdaniem Izby okoliczność, iż e-mail zawierający powiadomienie o nowej wiadomości zamieszczonej na platformie zakupowej wpłynął do folderu SPAM poczty elektronicznej Odwołującego nie uniemożliwiała Wykonawcy zapoznania się z jej treścią. Odwołujący pomija, iż zgodnie z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.) Kodeks cywilny [dalej „KC”], oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W świetle powyższego przepisu, dla skutecznego złożenia oświadczenia woli wyrażonego w postaci elektronicznej miarodajna jest chwila, w której "wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej". Chociaż nie wynika to wprost z komentowanego przepisu, to z jego kontekstu należy wyprowadzić wniosek, że chodzi tu o środek komunikacji elektronicznej należący do adresata lub kontrolowany przez niego. Wskazuje na to końcowe sformułowanie tego przepisu, wymagające zapewnienia adresatowi możności zapoznania się z treścią oświadczenia woli. Możność taka zachodzić będzie tylko wówczas, gdy oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej stanie się dostępne w kontrolowanym przez niego środku komunikacji elektronicznej. Zgodnie z teorią doręczenia, leżącą u podstawKC, ryzyko niedojścia oświadczenia woli do adresata spoczywa na składającym oświadczenie. Po wprowadzeniu oświadczenia woli do środka komunikacji elektronicznej adresata ryzyko niemożności zapoznania się z treścią oświadczenia woli, spoczywa na odbiorcy oświadczenia. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w postanowieniu z dnia 10 grudnia 2003 r. sygn. akt: V CZ 127/03 oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on line zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych. W rozpoznawanej sprawie za kluczową Izba uznała okoliczność, iż Odwołujący w istocie sam potwierdził, że sporna wiadomość e-mail (powiadomienie o nowej wiadomości na platformie) dotarła do niego, co oznacza, iż oświadczenie Zamawiającego dotarło do Wykonawcy oraz że miał on możliwość zapoznania się z jego treścią. Powyższego nie zmienia fakt, że wiadomość e-mail wpłynęła do folderu SPAM, co wynika ze złożonego przez Odwołującego „rysunku 1” załączonego do opinii Group IT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu z dnia 27 stycznia 2023 r., w którym czytamy, że mail przetargowy trafił/został dostarczony do SPAMu. Okoliczność, iż wiadomość e-mail została umieszczona w folderze SPAM nie oznacza bowiem, że wykonawca pozbawiony został realnej możliwości zapoznania się z jej treścią. W ocenie Izby Odwołujący jako profesjonalista powinien mieć świadomość działania filtrów antyspamowych i zapewnić sobie taką konfigurację poczty elektronicznej, w tym rzeczonych filtrów, aby zagwarantować sobie możliwość odbioru wiadomości z obsługującego go serwera. Korzystanie z systemu powiadomień o zmianach i nowych wiadomościach na platformie zakupowej i podnoszony w orzecznictwie Izby brak obowiązku wykonawcy w zakresie stałego monitorowania platformy zakupowej nie oznacza, że wykonawca zwolniony jest z kontroli klasyfikacji wiadomości uznawanych za SPAM, zwłaszcza że filtry antyspamowe nie są rozwiązaniem doskonałym. Niedochowanie staranności w tym przedmiocie, zdaniem Izby, nie może być ocenione jako brak realnej możliwości zapoznania się z oświadczeniem woli znajdującym się w folderze SPAM. Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje zatem podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż adres e-mail z którego wysyłane były powiadomienia znajduje się na „czarnej liście adresów” oraz że w dniu 13 – 15 grudnia 2022 r. emaile ze skrzynki mailowej zostały zakwalifikowane przez serwer pocztowy Microsoft jako SPAM, skoro jak wskazano powyżej, sporna wiadomość dotarła do Odwołującego i miał on możliwość zapoznania się z jej treścią. Ponadto zauważyć należy, iż w dniu 15 grudnia 2023 r. Zamawiający skierował wezwania do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych – oprócz Odwołującego - do dwóch innych wykonawców, którzy nie zgłaszali problemów z odebraniem wiadomości. Trafnie również wskazał Zamawiający, iż brak jest jednej uniwersalnej „czarnej listy adresów” oraz kryteriów powodujących wpis na listę, co potwierdza także złożony przez Odwołującego dowód w postaci wyciągu z czarnej listy adresów IP w którym czytamy, że istnieją dziesiątki czarnej listy domen - „każda z własnymi regułami i obraźliwymi kategoriami, na których można się skupić”. W okolicznościach sprawy Izba wzięła również pod uwagę, iż nie polegało na prawdzie stanowisko Odwołującego, jakoby Wykonawca po otrzymaniu od Zamawiającego wiadomości z dnia 5 grudnia 2022 r. o trwającej ocenie ofert zaprzestał przesyłania dodatkowych pytań i monitorowania platformy niniejszego postępowania. Powyższe stoi w sprzeczności z przedstawionym przez Zamawiającego dowodem w postaci listy aktywności Odwołującego na platformie zakupowej, którego Odwołujący nie kwestionował. Z rzeczonego dokumentu wynika, iż w dniu 4 stycznia 2023 r. Odwołujący był aktywny na platformie zakupowej niniejszego postępowania, bowiem pobrał zestawienie ofert złożonych w postępowaniu, miał zatem możliwość pobrania zamieszczonego na platformie zakupowej wezwania. Wziąwszy pod rozwagę powyższe okoliczności Izba doszła do przekonania, że Odwołujący uzupełniając tłumaczenie karty katalogowej procesora sygnału w dniu 26 stycznia 2023 r., podczas gdy termin na dokonanie tej czynności zgodnie z wezwaniem Zamawiającego upływał w dniu 20 grudnia 2022 r., nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego, przez co jego oferta podlega odrzuceniu zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Izba podzieliła natomiast stanowisko Odwołującego dotyczące braku podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie kart katalogowych dla kabinetów, o których mowa w punkcie 2a i 3 wykazu urządzeń z uwagi na nieprecyzyjność specyfikacji warunków zamówienia, która nie może być odczytywana na niekorzyść wykonawcy. Bezsporne między Stronami postępowania odwoławczego było, że Odwołujący w poz. 1a, 2a oraz 3 wykazu urządzeń zaoferował ten sam model paneli/kabinetów LED, lecz o innej wersji. Jednocześnie wraz z ofertą Odwołujący złożył kartę katalogową wyłącznie dla urządzenia zaoferowanego w poz. 1a wykazu urządzeń, podczas gdy zdaniem Zamawiającego karty katalogowe Wykonawca winien złożyć również dla urządzeń wskazanych w poz. 2a oraz 3 wykazu, czemu Zamawiający dał wyraz wzywając Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów przedmiotowych pismem z dnia 15 grudnia 2022 r. Dokonując analizy zarzutu Izba zważyła, że w punkcie 10.2.3 SWZ Zamawiający wskazał, że w ramach kart katalogowych stanowiących przedmiotowe środki dowodowe, należy dostarczyć kartę katalogową na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte odpowiednio w pkt 3.1 (panele/kabinety LED) OPZ. Z powyższego wynika zatem, iż w punkcie 10.2.3 specyfikacji Zamawiający nie ustanowił wymogu złożenia kart katalogowych dotyczących paneli/kabinetów LED spełniających wymagania zawarte w punkcie 3.3 i 3.4 OPZ. Jednocześnie w wykazie urządzeń (załącznik nr 2 do SWZ) w poz. 1a Zamawiający wymagał podania określonych informacji dla następujących elementów: „Kabinet/panel – zgodnie z pkt. 3.1 OPZ”, w poz. 2 „Kabinet/panel – zgodnie z pkt. 3.3 OPZ” oraz w poz. 3a „Kabinet/panel – zgodnie z pkt. 3.4 OPZ”. Z kolei jak wynika z Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do Wzoru umowy specyfikacja techniczna kabinetów/paneli LED została ujęta w punkcie 3.1 OPZ. Punkty 3.3 oraz 3.4 OPZ dotyczyły natomiast budowy słupa obudowanego kabinetami/panelami LED, które zgodnie z wymogami Zamawiającego miały być takie same dla ekranu na słupie oraz dla pozostałej lokalizacji i nie zawierały listy parametrów technicznych, analogicznej jak zawarta w punkcie 3.1 OPZ. Sporządzony wykaz urządzeń (załącznik nr 2 do SWZ) nie został zatem odpowiednio skorelowany z opisem przedmiotu niniejszego zamówienia, ponieważ referował do kabinetów/paneli, o których mowa w punkcie 3.3 OPZ oraz 3.4 OPZ, podczas gdy w ww. punkty dotyczyły budowy słupa i łuków ściany. Jednocześnie jak już wskazano powyżej w treści specyfikacji nie było wymogu złożenia kart katalogowych dotyczących paneli/kabinetów LED zgodnie z punktem 3.3 i 3.4 OPZ, a zaoferowane przez Odwołującego ekrany, dla których brak było kart katalogowych dotyczyły właśnie kabinetów/paneli LED wymaganych przez Zamawiającego w punktach 3.3 OPZ i 3.4 OPZ, co znajduje potwierdzenie w złożonym wykazie narzędzi. Mając na uwadze nieprecyzyjność specyfikacji warunków zamówienia, w tym w szczególności brak jednoznacznego wymogu złożenia wraz z ofertą kart katalogowych dotyczących paneli/kabinetów LED, o których mowa w poz. 2a oraz 3 wykazu urządzeń (referujących odpowiednio do punktów 3.3 oraz 3.4 OPZ), brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezłożenie ww. dokumentów na wezwanie Zamawiającego. Powyższe pozostaje jednak bez wpływu na prawidłowość czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, w omówionym powyżej zakresie dotyczącym braku złożenia tłumaczenia karty katalogowej. Zarzuty dotyczące oferty SHADOK AV P. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SHADOK AV P. Sp. k., pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w zakresie wymogu wyraźnego rozróżnienia wersji produktu dla wszystkich zaoferowanych wersji kabinetów/paneli LED określonego przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16). Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Dodać należy, że zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Odnosząc się do podniesionego zarzutu podkreślić należy, iż Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji wskazującej na wymóg wyraźnego rozróżnienia wersji produktu dla oferowanych przez wykonawców wersji kabinetów/paneli LED. Gdyby nawet przyjąć, iż wymóg ten Odwołujący wywnioskował z nazwy kolumny nr 5 tabeli zawartej w wykazie urządzeń (załącznik nr 2 do SWZ) zatytułowanej „Typ/Model/Wersja”, to w ocenie Izby z powyższego nie sposób wywieść obowiązku podania przez wykonawcę wszystkich trzech elementów, tj. typu, modelu i wersji dla oferowanego przedmiotu zamówienia. Wskazać należy, iż użytego przez Zamawiającego znaku „/” nie należy odczytywać jako spójnika „i”. Zastosowany przez Zamawiającego ukośnik to znak graficzny pełniący różne funkcje w języku pisanym. Ukośnika używa się między innymi zamiast albo, lub, na, za, a także do rozdzielania słów, liczb i całych wyrażeń. Mając na uwadze powyższe, jak również bezsporną między Stronami okoliczność, iż SHADOK w załączniku nr 2 do SWZ podał ten sam model dla każdego kabinetu/panelu LED (poz. 1a, 2 i 3a wykazu urządzeń), brak było podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SHADOK AV P. Sp. k., pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w zakresie zaoferowania procesora wyposażonego w 3 karty wyjściowe niespełniające warunków odpowiedniej ilości wejść zgodnie z OPZ. Uzupełniająco Izba wskazuje, że analiza uzasadnienia faktycznego ww. zarzutu prowadzi do wniosku, że Odwołujący z liczby kart wyjściowych wyposażonych w porty Ethernet procesora oferowanego przez SHADOK wywodził brak możliwości zapewnienia pełnej redundancji zasilanych kabinetów zgodnie z wymogiem zawartym w punkcie 4.5 Opisu Przedmiotu Zamówienia. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę stanowiska zaprezentowane przez Strony postępowania odwoławczego w toku rozprawy oraz argumentację Przystępującego SHADOK AV P. Sp. k. zawartą w piśmie procesowym z dnia 15 lutego 2023 r. W szczególności Izba miała na uwadze, że Zamawiający nie zakwestionował stanowiska Odwołującego dotyczącego rozumienia wymogu „pełnej redundancji”, o którym mowa w punkcie 4.5. Opisu Przedmiotu Zamówienia jako „zdublowanie sygnału od procesora do ściany LED”. Zamawiający nie twierdził przy tym, że wymóg pełnej redundancji nie ma zastosowania w przypadku rozwiązania zastępczego, tj. procesora sygnału. Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego podniesioną w toku rozprawy, zgodnie z którą, wymóg referujący do pełnej redundancji miał odbywać się na etapie od kontrolera do ściany LED, jak i w samym kabinecie, przy czym na gruncie specyfikacji dopuszczalna była możliwość zastąpienia kontrolerów procesorem sygnału. Izba wzięła również pod uwagę, że Zamawiający nie polemizował z Odwołującym, który akcentował, że zaoferowane przez Przystępującego SHADOK urządzenie posiada redundancję wyłącznie na poziomie ściany LED, na co wskazuje argumentacja zawarta w piśmie procesowym z dnia 15 lutego 2023 r., a nie od procesora sygnału do ściany LED. Wymóg pełnej redundancji rozumianej jako konieczność podwojenia (zdublowania) wyjść Ethernet procesora sygnałowego potwierdza także złożona przez Odwołującego deklaracja produktowa NovaStar. Tym samym prezentowane przez Zamawiającego oraz Odwołującego stanowisko w zakresie rozumienia wymogu „pełnej redundancji” w przypadku procesora sygnałowego Izba uznała za spójne. Z kolei Przystępujący SHADOK AV P. Sp. k. w piśmie procesowym z dnia 15 lutego 2023 r. stał na stanowisku, że „zdublowanie nie stanowiło wymogu dla tego postępowania i dla procesora sygnałowego zaoferowanego przez firmę Shadok AV”, przyznając tym samym, że nie uwzględnił powyższego wymogu (pełnej redundancji rozumianej jako zdublowanie sygnału) dla procesora sygnałowego. Dostrzec również należy, iż Przystępujący nie podał w piśmie procesowym ani w złożonej wraz z ofertą karcie katalogowej procesora liczby wyjść typu Ethernet, w które wyposażony jest oferowany procesor, uniemożliwiając tym samym rzeczywistą weryfikację wymogu Zamawiającego określonego w punkcie 4.5 OPZ . Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w ww. zakresie i nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy SHADOK AV P. Sp. k. jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) i d) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przedmiotem oceny Izby były zarzuty nr 1, 2 oraz 8 petitum odwołania. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 8 w części dotyczącej zaoferowania procesora wyposażonego w 3 karty wyjściowe niespełniające warunków odpowiedniej ilości wejść oraz nie uwzględniła odwołania w pozostałym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz czterech opłat skarbowych od pełnomocnictw w kwocie 68 zł (łącznie 18 668 zł 00 gr). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 668 zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 12 445 zł (18 668 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 223 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: …………………………….. 25 …

…Sygn. akt: KIO 918/22 WYROK z dnia 26 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę FOXYTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Dystrybucja S.A z siedzibą w Krakowie. przy udziale wykonawcy Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. z siedzibą w Chengdu, Chińska Republika Ludowa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie zadania 3 i 4 ze względu na: a) niespełnienie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu poprzez niewykazanie doświadczenia w zakresie dostarczenia 120 000 szt. bezpośrednich statycznych 3-fazowych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem LTE, b) niezłożenie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu poprzez wskazanie licznika pośredniego AM206F w ilości 26 496 szt. w listach referencyjnych, c) złożenie oferty przez Przystępującego podlegającego wykluczeniu z postępowania ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, d) niezłożenie przez Przystępującego prawidłowo podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia w zakresie płatności podatków i składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne i nakazuje Zamawiającemu: - w zakresie zadania 3 i 4: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) odrzucenie oferty Przystępującego, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie niezłożenia przez Przystępującego prawidłowo podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia w zakresie zadania 2 ze względu na: a) złożenie podmiotowych środków dowodowych zawierających błędy w odniesieniu do płatności podatków i składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie nie zalegania z opłacaniem podatków i opłat oraz nie zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3. W pozostałym zakresie zadania 2, 3 i 4 odwołanie oddala. 4. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 3/4 i Przystępującego w części 1/4 i: 4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. Zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 918/22 Zamawiający - TAURON Dystrybucja S.A z siedzibą w Krakowie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa statycznych bezpośrednich 1 i 3 fazowych liczników energii elektrycznej z wbudowanym modemem LTE; numer postępowania: PZP/TD-CN/07682/2021. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 03.01.2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 001-001865. W dniu 22 marca 2022 r. Zamawiający opublikował na platformie zakupowej informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 1 kwietnia 2022 r. wykonawca FOXYTECH Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na: 1. niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegających na: (i) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. z siedzibą w Chengdu (,,Kaifa”) jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 2 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); (ii) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 3 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); (iii) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 4 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); 2. niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy polegających na: (i) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 2 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); (ii) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 3 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); (iii) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 4 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); (iv) zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. przedstawiającej najwyższą liczbę punktów według kryteriów oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie części (zadania) nr 2, tj. oferty Odwołującego (pomimo tego, że oferta Odwołującego była najkorzystniejsza); (v) zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. przedstawiającej najwyższą liczbę punktów według kryteriów oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie części (zadania) nr 3, tj. oferty Odwołującego (pomimo tego, że oferta Odwołującego była najkorzystniejsza); (vi) zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. przedstawiającej najwyższą liczbę punktów według kryteriów oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie części (zadania) nr 4, tj. oferty Odwołującego (pomimo tego, że oferta Odwołującego była najkorzystniejsza). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. przepis art. 226 ust.1 pkt. 2) lit b) wzw. z art.112 ust.1 oraz ust. 2 pkt4) PZP) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kaifa w zakresie części (zadania) nr 2, 3 i 4, pomimo nie spełnienia przez Kaifa warunków udziału w Postępowaniu określonych przez Zamawiającego; 2. przepis art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1), 2), 3) PZP w zw. z art. 109 ust. 2 PZP i art. 108 ust. 1 pkt. 1), 2), 3), 4) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kaifa w zakresie części (zadania) nr 2, 3 i 4, pomimo wystąpienia przesłanek wykluczenia; 3. przepis art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP i w zw. z art. 109 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kaifa w zakresie części (zadania) nr 2, 3 i 4, pomimo wystąpienia przesłanek wykluczenia; 4. przepis art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. c) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kaifa w zakresie części (zadania) nr 2, 3 i 4, pomimo tego, Kaifa nie złoży/w przewidzianym terminie dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, w tym środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 5. przepis art. 204 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu w zakresie części (zadania) nr 2, 3 i 4 oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty, która przedstawiała najwyższą liczbę punktów według kryteriów oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie części (zadania) nr 2, 3 i 4, tj. oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na: a. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 2; b. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 3; c. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 4; 2) dokonania następujących czynności w Postępowaniu: a. powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w Postępowaniu; b. odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 2; c. odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 3; d. odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 4; e. dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 2; f. dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 3; g. dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 4; Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa statycznych bezpośrednich 1 i 3 fazowych liczników energii elektrycznej z wbudowanym modemem LTE w łącznej ilości 344 490 szt. (w tym 95 540 szt. w prawie opcji) oraz anteny zewnętrzne (30% w każdym zadaniu) na potrzeby opomiarowania mikro instalacji zainstalowanych u odbiorców w sieci dystrybucyjnej TAURON Dystrybucja S.A. Przedmiot Zamówienia został podzielony na 4 części: 1.1. Zadanie nr 1 - 20 200 szt. statycznych bezpośrednich 1-fazowych liczników energii elektrycznej z wbudowanym modemem LTE (wraz z prawem opcji 6 060 szt.); 1.2. Zadanie nr 2-20 200 szt. statycznych bezpośrednich 1-fazowych liczników energii elektrycznej z wbudowanym modemem LTE (wraz z prawem opcji 6 060 szt.); 1.3. Zadanie nr 3 - 104 275 szt. statycznych bezpośrednich 3-fazowych liczników energii elektrycznej z wbudowanym modemem LTE (wraz z prawem opcji 41 710 szt.); 1.4. Zadanie nr 4 - 104 275 szt. statycznych bezpośrednich 3-fazowych liczników energii elektrycznej z wbudowanym modemem LTE (wraz z prawem opcji 41 710 szt.), przy czym Zamawiający dopuszczał składanie Ofert częściowych, tj. takich, które dotyczą tylko poszczególnych zadań, gdyż każde z nich oceniane jest odrębnie. Odwołujący złożył ofertę w zakresie każdego z zadań. Zgodnie z treścią informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, oferta złożona przez Odwołującego została oceniona jako druga najlepsza biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert w zakresie zadania nr 2, 3 i 4, natomiast w zakresie zadania nr 1 jako czwarta najlepsza. W zakresie wszystkich zadań jako najlepsza została wybrana oferta Kaifa. W ocenie Odwołującego oferta Kaifa została wybrana w sposób nieuprawniony w zakresie zadania nr 2, zadania nr 3 i zadania nr 4, ponieważ naruszone zostały przepisy określające: 1. podstawy wykluczenia wykonawcy z Postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z Postępowania, a ponadto 2. przepisy dotyczące odrzucenia oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, jak również 3. przepisy dotyczące odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów, do których złożenia wezwał go Zamawiający, potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu - w wyniku czego Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Kaifa i dokonania wyboru oferty Odwołującego dla części (zadania) nr 2, nr 3 i nr 4 (mimo że oferta Odwołującego była najkorzystniejsza). Uzasadniając powyższe, Odwołujący wskazał: I. W zakresie niespełnienia przez Kaifa warunków udziału w Postępowaniu - art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit b) w zw. z art.112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) PZP Jak wynika z treści art. 57 PZP, w ustawie zostały przewidziane dwie grupy okoliczności warunkujących dopuszczenie wykonawcy do ubiegania się o udzielenie zamówienia. Pierwszą grupą są okoliczności, których zaistnienie w stosunku do wykonawcy powoduje konieczność wykluczenia go z postępowania (tzw. podstawy wykluczenia wskazane w art. 108 i 109 PZP), o których będzie mowa w pkt 9 i 10 poniżej. Drugą grupą, której dotyczy komentowany przepis, są warunki udziału w postępowaniu, a zatem okoliczności związane z posiadanymi przez wykonawcę zdolnościami pozwalającymi mu na należyte wykonanie zamówienia. Wykonawca, aby mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia, musi wykazać, że posiada zdolności do wykonania zamówienia co najmniej na poziomie określonym przez zamawiającego. W pkt 3.1 SWZ Zamawiający wskazał, jakie zdolności techniczne lub zawodowe (warunki udziału w postępowaniu) muszą spełniać wykonawcy, aby móc ubiegać się o udzielenie zamówienia. W pkt 3.1.1.4 Zamawiający wskazał: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykona/ w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie dostawy w łącznej liczbie nie mniejszej niż: • 5 OOO szt. bezpośrednich statycznych 1-fazowych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE w przypadku składania oferty na jedno z dwóch Zadań w zakresie liczników 1-fazowych; • 1O OOO szt. bezpośrednich statycznych 1-fazowych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE w przypadku składania oferty na dwa Zadania z dwóch w zakresie liczników 1-fazowych; • 60 OOO szt. bezpośrednich statycznych 3-fazowych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE w przypadku składania ofert na jedno z dwóch Zadań w zakresie liczników 3-fazowych; • 120 OOO szt. bezpośrednich statycznych 3-fazowych liczników energii elektrvcznei z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE w przypadku składania ofert na dwa Zadania z dwóch w zakresie liczników 3-fazowvch. Dalej w treści SWZ Zamawiający w pkt 3.4 wskazał: W celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art. 57 pkt. 2 PZP, Zamawiający wymaga następujących podmiotowych środków dowodowych: 3.4.1 W celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w pkt 3.1.1.4.: wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich ilości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane naletycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane( .. .). Odwołujący wskazał, że na podstawie treści SWZ należy uznać, że intencją Zamawiającego było: (a) aby zamówienie w zakresie Zadania nr 3 i 4 zostało udzielone podmiotowi posiadającemu doświadczenie w wykonywaniu bezpośrednich statycznych 3-fazowych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE oraz; (b) aby podmiot ten legitymował się określonym doświadczeniem w tej kwestii, tj. udokumentował wykonanie 60.000 szt. liczników aby ubiegać się o jedno z dwóch zadań w zakresie liczników 3- fazowych lub 120.00 szt. liczników aby ubiegać się o dwa z dwóch zadań w zakresie liczników 3-fazowych (zadania nr 3 i 4); (c) aby z udziału w Postępowaniu w zakresie dwóch z dwóch zadań dot. zakresie liczników 3- fazowych (zadania nr 3 i 4) wyłączeni byli zamawiający, którzy nie mogą udokumentować wykonania 120.000 szt. takich liczników w przeszłości. Odwołujacy wskazuje, że Kaifa w piśmie z dnia 14 marca 2022 r. w odpowiedzi na pismo Zamawiającego przesłała szereg dokumentów, w tym m.in. wykazy dokonanych dostaw mających dokumentować doświadczenie wymagane przy poszczególnych zadaniach oraz referencje od dwóch kontrahentów, które miały potwierdzać fakt wykonania tych dostaw. W wykazie dostaw dla zadania nr 3 oraz w wykazie dostaw dla zadania nr 4 (wykazy były jednakowe) Kaifa wskazała na: a) dostarczenie 101.425 szt. bezpośrednich statycznych 3-fazowych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem LTE na rzecz spółki A1 Telekom Austria AG z siedzibą w Wiedniu oraz; b) dostarczenie 26.496 szt. bezpośrednich statycznych 3-fazowych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem LTE na rzecz spółki Shenzen Kaifa Technology Co., Ltd. z siedzibą w Shenzhen (spółka z grupy kapitałowej Kaifa). W listach referencyjnych bardziej szczegółowo opisane zostały modele liczników, które zostały dostarczone. I tak w liście referencyjnym od Shenzen Kaifa Technology Co., Ltd. wskazano, że dostawa w zakresie 26.496 szt. bezpośrednich statycznych 3-fazowych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem LTE dotyczyła modelu oznaczonego jako AM206F. Zgodnie natomiast z ogólnodostępną wiedzą, taki licznik nie spełnia określonych w SWZ przez Zamawiającego wymagań - nie jest on licznikiem bezpośrednim. Oznacza to, że Kaifa nie udokumentowała doświadczenia w zakresie dostarczenia 120.000 szt. bezpośrednich statycznych 3-fazowych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem LTE, co z kolei przekłada się na brak możliwości udziału Kaifa w Postępowaniu w zakresie obu zadań dotyczących liczników 3-fazowych (tj. zadania nr 3 i 4). Odwołujący wskazuje, że na rynku istnieją liczniki bezpośrednie (oznaczane też jako DC direct connection) oraz pośrednie/przekładnikowe (oznaczane też jako CT - current transformer lub PT - potentia/ transformer). Liczniki bezpośrednie są to liczniki podłączane do sieci bezpośrednio, bez użycia dodatkowych urządzeń (przekładników). Licznik taki podłączany jest do sieci 230V (w przypadku licznika jednofazowego) lub 3x230V (w przypadku licznika trójfazowego). Kolejnym parametrem dla licznika bezpośredniego jest prąd maksymalny jaki może płynąć przez to urządzenie. Dla liczników bezpośrednich typowymi wartościami prądu maksymalnego są wartości 60A, BOA lub 1ODA. W przypadku liczników pośrednich, podłączanych za pomocą urządzeń dodatkowych (przekładników np. prądowych), tak jak to ma miejsce w liczniku Kaify, prąd maksymalny wynosi 6A. Licznik taki podłączany jest za pośrednictwem przekładnika prądowego, który przetwarza duże natężenia prądu płynące w obwodzie pierwotnym na proporcjonalnie mniejsze natężenia płynące w obwodzie wtórnym, które są mierzone przez licznik. Odwołujący wskazuje, że liczniki bezpośrednie są stosowane, jeżeli napięcia i prądy w sieci są nie większe od znamionowych wartości napięć i prądów licznika. Liczniki pośrednie są stosowane, jeżeli w sieci niskiego napięcia płyną prądy większe od wartości dopuszczalnych dla licznika i w związku z tym są stosowane przekładniki prądowe. Odwołujący wskazuje, że z informacji znajdujących się na stronie internetowej Kaifa , licznik AM206F jest licznikiem typu CT/PT, czyli licznikiem pośrednim. Ponadto, jak wynika z zaświadczenia wydanego przez KEMA B.V., wiodącą renomowaną instytucję zajmującą się testowaniem i certyfikowaniem m.in. w zakresie urządzeń elektrycznych, licznik AM206F jest podłączany pośrednio, a jego zakres działalności liczony w Amperach nie odpowiada licznikom bezpośrednim. W uzupełnieniu powyższego, Odwołujący wskazuje, że licznik bezpośredni i przekładnikowy najłatwiej rozpoznać na podstawie prądów, do jakich został przystosowany. Na podstawie normy PN-EN 50407-1 (odpowiednik EN 50470-1, na której bazuje certyfikat dla licznika Kaifa). Punkty 3.1.4 oraz 3.1.5 na 9 stronie dokumentu definiują te dwa typy liczników. W samej normie można znależć wiele odniesień do jednego czy drugiego typu z racji tego, że w zależności od rodzaju stosuje się odpowiednie punkty normy. W odniesieniu do właściwości prądów (vide tabela 4.2 znajdująca się na stronie 22 dokumentu) inne są wymagania co do zakresu pomiarowego dla licznika bezpośredniego, a inne dla podłączanego przez przekładnik prądowy (tj. dla licznika pośredniego). Odwołujący wskazuje, że wprost z treści przepisu ustawy, popartego stanowiskami doktryny i bogatym orzecznictwem: „brak wykazania spe/niania warunków udziału w postępowaniu, (. ..) będzie skutkowa/ - odpowiednio do trybu i etapu postępowania odrzuceniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (. ..), odrzuceniem ofert wstępnych lub podlegających negocjacjom (. ..) lub odrzuceniem oferty (. ..). Odwołujący wskazuje, że Zamawiający zobligowany był zatem do odrzucenia oferty Kaifa w zakresie części 3 i 4 jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, czego bezprawnie zaniechał. Niezależnie od powyższego, wskazać należy, że referencje przedłożone dla zadania nr 3 i nr 4 nie potwierdzają wykonania dostaw, a tym bardziej należytego wykonania dostaw. Zamawiający oczekiwał przedłożenia wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich ilości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane(. ..). Odwołujący wskazuje, że referencje przedłożone przez Kaifa dotyczące dostawy 26.496 szt. liczników energii elektrycznej, o których mowa powyżej, odnoszą się do dostawy opisanej w Wykazie dostaw jako dostawa wykonana (a nie wykonywana). W polu Termin realizacji wskazany został okres realizacji umowy od 20.06.2019 roku do 20.10.2021 roku. W referencjach natomiast zostało wskazane, że W tym projekcie Kaifa dostarcza inteligentne liczniki, co wskazuje na nie zrealizowany jeszcze kontrakt. Mimo wskazanego poniżej zakresu dat, trudno jednoznacznie ocenić, czego w zasadzie dotyczy referencja. Z referencji dotyczących dostawy 101.425 sztuk liczników nie wynika zakres zaawansowania kontraktu - liczba liczników dostarczonych na moment podpisania Listu referencyjnego. Także i w tym przypadku istnieje rozbieżność pomiędzy treścią Wykazu dostaw, a treścią referencji w wykazie dostaw jako termin realizacji wskazano 06.03.2020- trwa nadal, zaś w treści Listu referencyjnego wskazane zostało, że zawarte umowy dotyczą projektowania i dostawy liczników w ramach projektu na lata 2017-2021, który to okres już upłynął. W ocenie Odwołującego referencje są sprzeczne z informacjami zawartymi w Wykazie dostaw i jako takie nie mogą być uznane za potwierdzające realizację dostaw uwidocznionych w tabelach Wykaz dostaw dla zadania nr 3 i nr 4. Odwołujący kwestionuje również prawidłowość referencji przedstawionych dla zadania nr 2: Referencje odnoszą się do 21.728 sztuk liczników elektrycznej, w rubryce Termin realizacji wskazano 06.03.2020 trwa nadal. W liście referencyjnym natomiast zawarte są informacje, zgodnie z którymi: liczniki zostały zaprojektowane i wyprodukowane przez Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd i Honewell, a następnie, że Poniższe produkty są dostarczane przez Kaifa od marca 2020 r. Z referencji nie wynika zatem, jaki był udział Kaifa w zaprojektowaniu i wyprodukowaniu liczników, a jak zakres wykonał drugi z wymienionych podmiotów. Ponadto, z referencji nie wynika liczba liczników dostarczonych na moment podpisania Listu referencyjnego. Istnieje też rozbieżność pomiędzy treścią Wykazu dostaw, a treścią referencji - w treści Listu referencyjnego wskazane zostało, że zawarte umowy dotyczą projektowania i dostawy liczników w ramach projektu na lata 2017-2021, który to okres już upłynął. W ocenie Odwołującego referencje są sprzeczne z informacjami zawartymi w Wykazie dostaw i jako takie nie mogą być uznane za potwierdzające realizację dostaw uwidocznionych w tabeli Wykaz dostaw dla zadania nr 2. Odwołujący wskazuje, że oferta Kaifa na wykonanie zadań nr 2, nr 3 i nr 4 powinna zostać odrzucona w związku z faktem, że podmiot ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. II. W zakresie wystąpienia przesłanki wykluczenia Kaifa z Postępowania art. 109 ust. 1 pkt 1), 2), 3) PZP w zw. z art. 109 ust. 2 PZP i art. 108 ust. 1 pkt. 1), 2), 3), 4) PZP Przepis art. 108 ust. 1 pkt. 1), 2), 3) i 4) PZP statuuje obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy. Przepisy 109 ust. 1 PZP odnosi się natomiast do fakultatywnych przesłanek wykluczenia, które Zamawiający zdecydował się uznać za wiążące w Postępowaniu w trybie art. 109 ust. 2 PZP. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opiat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne". Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania opisane w przywołanym przepisie mają charakter fakultatywny, tj. są to nieobowiązkowe podstawy wykluczenia wykonawcy. Jeśli zamawiający zechce dodatkowo zbadać sytuację podmiotową wykonawców w określonym zakresie, może wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, że przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie którejś (jednej lub kilku) z przesłanek wymienionych w ust. 1 wskazanego przepisu, wskazując te przesłanki. Innymi słowy, zamawiający ma możliwość zbadania braku podstaw wykluczenia w zakresie przesłanek fakultatywnych, jeśli przewidzi taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Przywołany przepis ma istotne znaczenie, ponieważ w katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia rzeczywiście znajdują się takie, które pozwolą na eliminację z postępowania wykonawców nierzetelnych. W dokumentacji Postępowania, Zamawiający wskazał w pkt 3.2.1 SWZ, że przewiduje wykluczenie wykonawców z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 8, 10 PZP, co oznacza, że wystąpienie sytuacji określonej w tych przepisach oznacza de facto obligatoryjne wykluczenie takiego wykonawcy. W pkt 3.5.2 SWZ zamawiający wskazał, jakie dokumenty wykonawca jest zobowiązany dostarczyć w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia. W zakresie wykazania, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opiat jest to zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego. Zgodnie natomiast z § 4 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich I może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) (,,Rozporządzenie") jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Odwołujący wskazuje, że w niniejszym postępowaniu, Kaifa nie uczyniła zadość wymaganiom wynikającym z PZP i Rozporządzenia, a dotyczącym wykazania braku zaległości w opłacaniu podatków i opiat. Kaifa złożyła jedynie dokument potwierdzający zapłatę podatków w określonych kwotach w Chińskiej Republice Ludowej, a nie brak zaległości w ogóle. Ponadto Odwołujący wskazuje, że, Kaifa przedłożyła nierzetelne tłumaczenie przedmiotowego dokumentu. Błędne jest tłumaczenie nagłówka (tytułu) dokumentu przedstawionego przez Kaifa w sposób sugerujący, że dokument odnosi się do braku zaległości płatniczych, podczas gdy w rzeczywistości tytuł dokumentu jest odmienny - w tytule, ani też w pozostałej części dokumentu nie ma wzmianki o braku zaległości, a jedynie o zapłaceniu konkretnych podatków w konkretnych kwotach. Dodatkowo, w zakresie płatności składek za ubezpieczenie społeczne, Kaifa przedłoży/a zaświadczenie, z którego wynika, że: ,,W okresie od grudnia 2021 do grudnia 2021 jednostka opłaci/a składki na ubezpieczenie społeczne zgodnie z zadeklarowanym wynagrodzeniem. W tym okresie nie ma żadnych zaległości." Treść zaświadczenia wskazuje jedynie na zapłacenie składek za grudzień 2021, a nie potwierdza braku jakichkolwiek zaległości. Ponadto, certyfikat dotyczący płatności składek na ubezpieczenie społeczne miał rzekomo pozwalać na elektroniczną weryfikację jego poprawności, przy czym okres ważności kodu weryfikacyjnego trwał do dnia 14 marca 2022 r., a więc do dnia składania dokumentów i oświadczeń, o których mowa w pkt. 3.3.7 SWZ, co oznacza, że obecnie nie ma możliwości Jego weryfikacji, a co więcej istnieje uzasadnione podejrzenie, że tej możliwości nie miał również Zamawiający. Odwołujący wskazuje ponadto, że przedłożone zaświadczenia dotyczące niekaralności Kaifa, a ponadto niekaralności członków organu zarządzającego oraz nadzorczego nie odnoszą się do wymaganego zakresu określonego przepisami ustawy. W zaświadczeniach tych nie został przywołany zakres analogiczny ani nawet zbliżony do wymaganego przepisami ustawy (art. 108 ust. 1 pkt. 4 PZP, zgodnie z pkt. 3.6.1.1. SWZ oraz art. 108 ust. 1 pkt. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. a i b oraz pkt. 3 PZP, zgodnie z pkt. 3.6.1.1. SWZ). Także i z tego powodu należy uznać, że wykonawca Kaifa nie wykazał braku podstaw do jego wykluczenia. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że oferta Kaifa powinna zostać odrzucona w zakresie części (zadania) nr 2, nr 3 i nr 4 jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania. III. W zakresie naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. c) Zamawiający naruszył ww. przepis poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kaifa w zakresie części (zadania) nr 2, 3 i 4, pomimo tego, Kaifa nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, w tym środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W doktrynie przedmiotu wskazuje się, że „Dostrzeżenia _wymaga również, że art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP stanowi o przypadku niezłożenia przez wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zatem jego dyspozycją objęte są również przypadki niekompletnego złożenia tych oświadczeń lub dokumentów, a także złożenia nieprawidłowych, a więc niewystarczających do uznania, że wykonawca potwierdził brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu." W zakresie ww. naruszenia aktualność zachowuje zatem argumentacja przedstawiona w pkt. 9 i 10 powyżej. IV. W zakresie wystąpienia przesłanki wykluczenia Kaifa z Postępowania - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP Zgodnie z treścią Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ wykonawca, w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, zobowiązany był do złożenia oświadczenia, stanowiącego wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z kolei na wezwanie zamawiającego, wykonawca miał przedłożyć wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. Odwołujący wskazuje, że w treści SWZ Zamawiający w pkt 3.4 wskazał: W celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art. 57 pkt. 2 PZP, Zamawiający wymaga następujących podmiotowych środków dowodowych: 3.4.1 W celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w pkt 3.1.1.4.: wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich ilości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane(. ..). Literalne brzmienie pkt 3.1.1.4 i 3.4.1 SWZ nie pozostawia żadnych wątpliwości i miejsca na interpretację, tj. że wykonawca chcący wziąć udział w Postępowaniu, w tym w zakresie zadania nr 2, nr 3 i nr 4 powinien udokumentować wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Odwołujący wskazuje, że bezspornym jest, że wykonawca Kaifa nie spełnił wymagań wskazanych w pkt 3.1.1.4 SWZ. Odwołujący wskazuje, ze Kaifa wprowadził Zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia: 1) Po pierwsze, w wykazie dostaw dla zadania nr 3 i nr 4 wskazał na zrealizowanie dostawy na 26.496 sztuk bezpośrednich statycznych 3-fazowych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem LTE, zaś na potwierdzenie rzekomego zrealizowania takiej dostawy przedstawi/ referencje dotyczące realizacji dostawy pośrednich liczników energii elektrycznej; 2) Po drugie, na potwierdzenie realizacji dostaw dla zadań nr 2, nr 3 i nr 4 przedstawił referencje o niejednoznacznej treści - z referencji (oraz z zestawienia referencji z poszczególnymi Wykazami dostaw) albo nie wynika, jaki by/ udział Kaifa w projektowaniu i wytwarzaniu liczników (a jaki drugiego producenta - Honewell), albo nie wynika, czy i w jakim zakresie poszczególne kontrakty zostały wykonane. Odwołujący wskazuje, że Kaifa złożyła zaświadczenie mające dowodzić braku zaległości w opłacaniu podatków i opiat, w rzeczywistości nie odnoszące się w ogóle do kwestii braku zaległości. Wraz z przedmiotowym zaświadczeniem Kaifa złożyła jego nierzetelne tłumaczenie - wprowadzając odbiorcę w błąd co do charakteru i treści zaświadczenia (błędne jest tłumaczenie tytułu dokumentu w sposób sugerujący, że dokument odnosi się do braku zaległości płatniczych, podczas gdy w rzeczywistości tytuł dokumentu jest odmienny - w tytule, ani też w pozostałej części dokumentu nie ma wzmianki o braku zaległości, a jedynie o zapłaceniu konkretnych podatków w konkretnych kwotach). Odwołujący wskazuje fakt, że Kaifa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Złożenie podobnych oświadczeń było nieuprawnione biorąc pod uwagę to, że w rzeczywistości Kaifa podlega wykluczeniu z postępowania oraz nie spełnia warunków udziału w postępowaniu - w zakresie zadania nr 2, nr 3 i nr 4. Kaifa wprowadziła również Zamawiającego w błąd składając dokumenty mające potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak przesłanek wykluczenia wykonawcy. W ocenie Odwołującego nie może być wątpliwości, że prowadzenie w błąd wynikało z celowego działania oraz miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Dość wskazać, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Kaifa jako najkorzystniejszej we wszystkich częściach zamówienia, mimo że oferta ta nie powinna w ogólne być brana pod uwagę i podlegać ocenie. Ustalenie, że zaświadczenie dot. zapłaty podatków czy opłat było niewłaściwie przetłumaczone, wymagało zlecenia tłumaczenia tłumaczowi przysięgłemu języka chińskiego. Ustalenie, że wykazywane doświadczenie nie dotyczy liczników energii elektrycznej bezpośrednich, a pośrednich, wymaga natomiast weryfikacji charakterystyki produktu będącego przedmiotem dostawy. Zamawiający powyższej weryfikacji nie przeprowadził pozostając w przeświadczeniu, że Kaifa złożyła oświadczenia zgodne z prawdą - stan faktyczny okazał się jednak odmienny. Odwołujący wskazuje i podkreśla, że Kaifa jako podmiot o doświadczeniu międzynarodowym, co wynika np. z wystawionych przez austriacką spółkę referencji, winien być podmiotem profesjonalnym. Oznacza to, że powinien być zorientowany w charakterze oferowanych przez siebie produktów, w szczególności powinien dostrzegać istotną różnicę pomiędzy licznikami pośrednimi a bezpośrednimi. Opisanie wykazu dostaw w taki sposób, jak zrobiła to Kaifa, stanowi jawne wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Z uwagi na skalę prowadzenia działalności i doświadczenie Kaifa oczywistym wydaje się, że takie działanie miało charakter zamierzony, tzn. było zorientowane na uzyskanie korzyści w postaci uzyskania zamówienia, w tym w zakresie zadania nr 2, nr 3 i nr 4 - kosztem wykonawców, którzy przedstawili rzetelną historię dostaw oraz byliby w stanie na wezwanie przekazać rzetelną dokumentację potwierdzającą treść złożonych przez nich oświadczeń.Jak wynika z orzecznictwa KIO, aby można było wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 (... ) musi dojść do sytuacji, w której wprowadzenie w błąd wynika z podania przez dany podmiot nieprawdziwych informacji, lub też ich przedstawienia w taki sposób, aby wprowadzić w błąd zamawiającego, co do okoliczności, że dany warunek został spełniony (wyrok KIO 1739/21). Odwołujący wskazuje, że z SWZ wynika obowiązek udokumentowania wykonania 120.000 szt. liczników trójfazowych, aby móc się ubiegać o dwa z dwóch zadań dotyczących liczników trójfazowych oraz mając na uwadze, że oferta Kaifa nie spełnia tego warunku, należy uznać, że Kaifa nie może wziąć udziału w postępowaniu w zakresie obu zadań dotyczących liczników trójfazowych (zadania nr 3 i nr 4), zaś jej oferta powinna zostać odrzucona. Podobnie Kaifa nie wykazała doświadczenia pozwalającego na uzyskanie i realizację części 2 zamówienia. Nie udowodniła też braku podstaw do odrzucenia jej oferty. Odwołujący wskazuje, żę tym samym oferta złożona przez Kaifa na realizację zamówienia w zakresie zadań nr 2, nr 3 i nr 4 powinna zostać odrzucona wobec tego, że została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8) i pkt. 10) PZP. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 kwietnia 2022 r. uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca: 1) Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. Tianquan Rd. 99, Hi-Tech Development Zone 611730 Chengdu, Chińska Republika Ludowa. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Stan faktyczny: Izba ustaliła, że w dniu 22 marca 2022 r. Zamawiający opublikował na platformie zakupowej informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W dniu 1 kwietnia 2022 r. wykonawca FOXYTECH Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na: 1. niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegających na: a) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. z siedzibą w Chengdu (,,Kaifa”) jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 2 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); b) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 3 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); c) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 4 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); 2. niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy polegających na: a) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 2 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); b) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 3 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); c) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 4 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); d) zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. przedstawiającej najwyższą liczbę punktów według kryteriów oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie części (zadania) nr 2, tj. oferty Odwołującego (pomimo tego, że oferta Odwołującego była najkorzystniejsza); e) zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. przedstawiającej najwyższą liczbę punktów według kryteriów oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie części (zadania) nr 3, tj. oferty Odwołującego (pomimo tego, że oferta Odwołującego była najkorzystniejsza); f) zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. przedstawiającej najwyższą liczbę punktów według kryteriów oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie części (zadania) nr 4, tj. oferty Odwołującego (pomimo tego, że oferta Odwołującego była najkorzystniejsza). W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę FOXYTECH Sp. z o.o., Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Przystępujący do postępowania wykonawca Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. pismem z dnia 14 kwietnia 2022 r. zgłosił sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez wykonawcę FOXYTECH sp. z o.o. Stan prawny: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Zgodnie z art. 204 ust. 1 ustawy PZP, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia; Stosownie do art. 112 ust. 1 ustawy PZP, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Stosownie do art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa wKodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa wKodeksu karnego, c) o którym mowa wKodeksu karnego, wustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2020 r.oraz z 2021 r. lub w ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2021 r. i, d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa wKodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U.oraz z 2020 r., g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa wKodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa wKodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa wKodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa wlubustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1; Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne; Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa wart. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy: a) będącego osobą fizyczną skazanego prawomocnie za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego, b) będącego osobą fizyczną prawomocnie ukaranego za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny, c) wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną; Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo lub ukarano za wykroczenie, o którym mowa w pkt 2 lit. a lub b; Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie do art. 109 ust. 2 ustawy PZP, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Stanowisko Izby: I. Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 Pzp są zdaniem Izby zasadne wyłącznie w zakresie zadania 3 i 4. Izba wskazuje, że dotyczy to niespełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu poprzez niewykazanie doświadczenia w zakresie dostarczenia 120 000 szt. bezpośrednich statycznych 3-fazowych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem LTE. Zgodnie z pkt 3.1.1.4 SWZ, Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie dostawy w łącznej liczbie i nie mniejszej niż: • 5 000 szt. bezpośrednich statycznych 1-fazowych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE w przypadku składania oferty na jedno z dwóch Zadań w zakresie liczników 1-fazowych; 10 000 szt. bezpośrednich statycznych 1-fazowych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE w przypadku składania oferty na dwa Zadania z dwóch w zakresie liczników 1-fazowych; • • 60 000 szt. bezpośrednich statycznych 3-fazowych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE w przypadku składania ofert na jedno z dwóch Zadań w zakresie liczników 3-fazowych; 120 000 szt. bezpośrednich statycznych 3-fazowych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE w przypadku składania ofert na dwa Zadania z dwóch w zakresie liczników 3-fazowych. • Izba wskazuje, że rację ma Przystępujący, że argumentacja odwołania odnosi się wyłącznie do zadania nr 3 i 4 , nie dotyczy natomiast zadania nr 2, poza kwestią terminów realizacji dostaw. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że na rynku istnieją liczniki bezpośrednie oznaczane jako DC - direct connection oraz liczniki pośrednie/przekładnikowe oznaczane jako CT -current transformer lub PT - potential transformer. Przystępujący ani w piśmie ani na rozprawie tej argumentacji nie kwestionował. Zamawiający na rozprawie dodatkowo wskazał, że występują także liczniki półpośrednie. Zdaniem Przystępującego w przypadku dostawy 26 496 liczników AM206F można mówić o wykonaniu zamówień podobnych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. W szczególności Przystępujący zwraca uwagę, że licznik AM206F: 1. nadaje się do podłączenia bezpośrednio do sieci energetycznej o odpowiednim napięciu , a więc w przypadku takiej sieci jest licznikiem bezpośrednim; 2. opcjonalnie nadaje się do podłączenia bezpośrednio do sieci europejskiej. W załączniku nr 4 do pisma Przystępującego z dnia 21 kwietnia 2022 r. wynika z karty katalogowej , że licznik AM206F jest licznikiem transformatorowym o napięciu referencyjnym 3 x 57,7 (100) - rozszerzony zakres do 240/415 V jest opcjonalny a zakres pomiaru prądu 0,01 -1 (6) - rozszerzony zakres do 10A jest opcjonalny. Zamawiający wskazał, że wartości powyższe nie oznaczają, ze jest to licznik bezpośredni a poprzez rodzaj podłączenia - licznik transformatorowy - oznacza, ze jest to licznik przeznaczony do pracy z przekładnikami. Izba wskazuje, że w załączniku nr 10 do odwołania wynika jednoznacznie, że licznik AM206F jest licznikiem CT connected (do współpracy z przekładnikiem prądowym), na co zwrócił uwagę na rozprawie zarówno Odwołujący , jak i Zamawiający, że jest to licznik pośredni. Izba wskazuje, że Odwołujący w piśmie z dnia 20 kwietnia 2022 r. (wniosek dowodowy) wniesiony na rozprawie zawierający załączniki potwierdzają zdaniem Izby, że w przypadku Licznika AM206F mamy do czynienia z licznikiem pośrednim. Izba wskazuje, że dowód w postaci liczniki zatwierdzone przez e-distribuzione (DMIAB000378) wniesiony przez Odwołującego wskazuje, ze licznik AM206F posiada wersję oprogramowania 4000001, taką samą jak dowód wskazany przez Odwołującego w załączniku nr 10 do odwołania, co zdaniem Izby również wskazuje na to, że jest to licznik pośredni. Także dowód w postaci Environmental product declaration wniesiony przez Odwołującego wskazuje zdaniem Izby w opisie produktu w pkt 1.2.1. , że „przedmiotem analizy przedstawionej w niniejszym dokumencie jest model AM206F - inteligentny trójfazowy licznik pośredni (CT)”. Izba wskazuje ponadto, że z opinii Kierownika Katedry Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie, Wydział Elektrotechniki, Automatyki, Informatyki i Inżynierii Biomedycznej, Katedra Energoelektroniki i Automatyki Systemów Przetwarzania Energii, wynika, iż „opisany w certyfikacie MID licznik AM2006F jest dedykowany wyłącznie do pracy w układzie pośrednim, świadczą o tym jego zakresy napięć: 57,7V oraz prądu 1A dostosowane do współczesnych przekładników napięciowych i prądowych”. Ponadto dowód w postaci postępowania włoskiego - Włochy-Rzym: Mierniki elektroniczne, 2018/S 010-019788, wniesiony przez Odwołującego na rozprawie, wskazuje, że w postępowaniu o nr GME000150677 mamy do czynienia „inserzione indiretta” (tłum. wkładanie pośrednie, do użycia pośredniego). Przystępujący nie kwestionował na rozprawie, że przedmiotem były liczniki pośrednie, stwierdzając jedynie, że w OPZ był również wymóg, aby liczniki mogły być zamontowane bezpośrednio. Zdaniem Izby Przystępujący w żaden sposób tego nie udowodnił. Dodatkowo Zamawiający na rozprawie wskazywał, ze Przystępujący nie przedstawił żadnego certyfikatu badania typu dla licznika AM206F z parametrami, które są typowe dla liczników bezpośrednich. Zamawiający wskazał na rozprawie, że liczba przewodów odnośnie licznika bezpośredniego czy pośredniego jest różna i nie można mówić, że licznik jest kompatybilny do pracy na dwóch różnych napięciach. Twierdzenia Przystępującego, że w dokumentach 4-6 złożonych na rozprawie do pisma wynika możliwość zwiększenia parametru przepływu prądu 240-415 do 10A, jak i możliwość podłączenia bezpośredniego nawet do sieci UE, co wskazuje zdaniem Przystępującego, że mamy do czynienia z licznikiem bezpośrednim. Izba jest zdania, że parametry te jedynie wskazują na możliwość zwiększenia przepływu prądu czy możliwość podłączenia bezpośredniego do sieci UE, co nie oznacza zdaniem Izby, że mamy do czynienia z licznikiem bezpośrednim. Izba wskazuje, że Zamawiający na rozprawie wskazał, że „liczniki bezpośrednie są to takie liczniki komunalne, który każdy z nas ma zainstalowany w mieszkaniu, napięcie 230/400, w zależności czy 1 czy 3 fazowy, a drugim elementem jest prąd, który przepływa przez licznik. Typowo w mieszkaniu zabezpieczenie przelicznikowe tj. 25A, czyli przez licznik bezpośredni może przepłynąć prąd 40-60-80V. Z dokumentów złożonych przez Odwołującego i Przystępującego w zakresie licznika AM206F jego napięciem znamionowym jest 57,7 na 100 V, ale prąd jest 0,01 do 1 (do 6 Amperów). Załącznik nr 10 w piśmie Odwołującego w odwołaniu, certyfikat badania typu, który dopuszcza dane urządzenia do sieci i dla tego licznika AM206F wskazane jest napięcie 57,7 i prąd 1(6A), to napięcie znamionowe pracy licznika, to nie jest napięcie jak w gniazdku. To napięcie wynika z przekładników, które współpracują z licznikami pośrednimi, liczniki pośrednie współpracują z przekładnikami napięciowymi i prądowymi i one zmniejszają napięcie i prąd sieci do wartości pomiarowej, na jaką jest skonstruowany licznik czyli 57,7 V”. Dodatkowo Zamawiający wskazał na rozprawie, że „nie jest tak, że licznik AM206F może być podłączony bezpośrednio do sieci, która ma napięcie znamionowe 57,7/100V. To nie jest napięcie sieci, tylko napięcie pomiarowe, służy do pracy licznika, a nie do sieci. Liczniki pośrednie są to liczniki wysokiej precyzji, służą do pomiarów obiektów np. w fabrykach, kopalniach, które mogą być wysokości 10 000 czy 20 000V i wówczas stosuje się przekładniki pomiarowe, które przetwarzają prąd w sieci na wartości pomiarowe na jakie są skonturowane liczniki”. Izba wskazuje, że Przystępujący nie ma racji, że Polska Norma Komitetu Normalizacyjnego nie ma znaczenia , ponieważ Zamawiający nie odnosił się do tej normy w postępowaniu. Izba nie zgadza się z tym twierdzenie Przystępującego, ponieważ w załączniku nr 1 w pkt 1.1.2.do umowy stanowiącej załącznik do SWZ wynika, że: Liczniki muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi w Polsce normami i przepisami: a) PN-EN 50470-1:2008 - Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego) -- Część 1: Wymagania ogólne, badania i warunki badań -- Urządzenia do pomiarów (klas A, B i C) b) PN-EN 50470-3:2009 - Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego) -- Część 3: Wymagania szczegółowe -- Liczniki statyczne energii czynnej (klas A, B i C) c) PN-EN 62056-21:2003 - Pomiary elektryczne -- Wymiana danych w celu odczytu liczników, sterowania taryfami i obciążeniem -- Część 21: Lokalna bezpośrednia wymiana danych d) PN-EN 62056-6-1:2018-02E -Wymiana danych w pomiarach energii elektrycznej -- Zespół DLMS/COSEM -- Część 6-1: System identyfikacji obiektów (OBIS). e) PN-EN 62053-23:2021-05 - Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej: Wymagania szczegółowe -- Część 23: Liczniki statyczne energii biernej (klas 2 i 3). Dodatkowo Izba wskazuje, ze ww. Polskiej Normie wskazane są definicje liczników: - w pkt 3.1.4. licznik przyłączany do sieci bezpośrednio, - w pkt 3.1.5. licznik przyłączany do sieci przez przekładnik Z Norm tych też wynika zdaniem Izby, że w stosunku do liczników przyłączanych bezpośrednio , a przyłączanych przez przekładnik napięciowy są inne znormalizowane napięcia odniesienia, czy inne znormalizowane wartości prądów (załącznik nr 9 do odwołania). W związku z powyższym na podstawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania odwoławczego, jak i wypowiedzi stron i uczestnika postępowania na rozprawie, Izba doszła do przekonania, że w przypadku licznika AM206F mamy do czynienia z licznikiem pośrednim a nie bezpośrednim. Izba pominęła załącznik nr 2 do pisma Przystępującego jako niemającego waloru dowodowego, jak również pominęła dowód w postaci załącznika nr 3, 9 do pisma Przystępującego, ponieważ dotyczyły innego typu liczników. Izba postanowiła również pominąć dowód nr 6 do pisma Przystępującego jako nie mającego istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W zakresie zadania 2 Izba uznała, że zadanie to dotyczyło dostawy bezpośrednich statycznych 1- fazowych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem LTE w ilości 20 200 szt. (w wykazie dostaw Przystępujący wskazał, tj. 21 728 szt. - rodzaj licznika MA110 - w liście referencyjnym) nie było kwestionowane przez Odwołującego w odwołaniu. Izba wskazuje, że zgodnie z pkt 3.4.1 SWZ, w celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w pkt 3.1.1.4. zamawiający wymagał: - wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich ilości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wzór wykazu stanowi Załącznik nr 3 do SWZ. Odwołujący w odwołaniu stwierdził ,że referencje przedłożone dla zadania 3 i 4 nie potwierdzają wykonania dostaw, ponieważ Zamawiający oczekiwał przedłożenia wykazu dostaw wykonanych. Referencje przedłożone przez Przystępującego dotyczące dostawy 26 496 szt. liczników energii elektrycznej, odnoszą się do dostawy opisanej w Wykazie dostaw jako dostawa wykonana (a nie wykonywana) oraz że w tym projekcie Przystępujący dostarcza inteligentne liczniki, co wskazuje na nie zrealizowany jeszcze kontrakt. Odwołujący stwierdził również, że z referencji dotyczących dostawy 101 425 sztuk liczników nie wynika zakres zaawansowania kontraktu - liczba liczników dostarczonych na moment podpisania listu referencyjnego oraz że istnieje rozbieżność pomiędzy treścią Wykazu dostaw , a treścią referencji. Izba wskazuje, że Przystępujący w Wykazie dostaw przedstawił dostawę 101 425 szt. (termin realizacji 06.03.2020 - trwa nadal) oraz 26 496 szt. (termin realizacji 20.06.2019- 20.10.2021), natomiast z listu referencyjnego wynika, że dostawa liczników dotyczyła austriackiego projektu AMI na lata 2017-2021 oraz dla przetargu GME000150677 dla projektu Enel AMI na lata 2019-2021. Izba jest zdania, że ww. okres (2017-2021) obejmuje swym zakresem również dostawę liczników w ilości 101 425 szt oraz 26 496 szt i w tym zakresie Izba zgadza się z Przystępującym , że rozbieżność dat i treści referencji nie występuje. Dodatkowo Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że referencje przedłożone dla zadania 3 i 4 nie potwierdzają wykonania dostaw. Izba chce w tym miejscu zaznaczyć, że pod koniec listu referencyjnego jednoznacznie wynika, ze „liczniki zostały zainstalowane i działają prawidłowo, a kontrakt realizowany jest należycie”, oraz „ liczniki zostały zainstalowane i działają prawidłowo, a umowę wykonano należycie” , a także „ liczniki zostały zainstalowane i działają z dobrą wydajnością a kontrakt wykonano należycie”, co zdaniem Izby oznacza, że dostawy zostały wykonane. Odwołujący w zakresie zadania 2 kwestionował również prawidłowość referencji, jak i rozbieżność pomiędzy treścią Wykazu dostaw, a treścią referencji. Referencje odnoszą się do 21 728 szt. liczników (termin realizacji - 06.03.2020 - trwa nadal) oraz że z listu referencyjnego wynika, że dostawa liczników dotyczyła austriackiego projektu AMI na lata 2017-2021. Izba zgadza się z Przystępującym, podobnie jak w odniesieniu do zadania 3 i 4, że rozbieżność dat i treści referencji nie występuje, a także że kwestia producenta liczników pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Izba wskazuje, że pod koniec listu referencyjnego również wynika, że „liczniki zostały zainstalowane i działają prawidłowo, a kontrakt realizowany jest należycie”, co zdaniem Izby oznacza, że dostawy zostały wykonane. Tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym w tym zakresie zarówno w odniesieniu do zadania 2, 3 i 4. II. Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1, 2, 3 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4 Pzp są zdaniem Izby niezasadne. Izba wskazuje, że zgodnie z 3.6.1 SWZ, jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w: 3.6.1.1 informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w 3.5.1 - składa informację z odpowiedniego rejestru takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 PZP, 3.6.1.2 zaświadczenia, o którym mowa w 3.5.2 zaświadczenia albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, o których mowa w 3.5.3, lub odpisu albo informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, o których mowa w 3.5.5 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: a) nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat, lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, b) nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układu z wierzycielami, jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Izba także wskazuje, że zgodnie z pkt 3.5 SWZ, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia Wykonawca powinien dostarczyć następujące oświadczenia i dokumenty: 3.5.1 informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, odnośnie do orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP, d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, odnośnie do skazania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, e) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, odnośnie do skazania za przestępstwo lub wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, - wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 3.5.2 zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 3.5.3 zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Odwołujący wskazuje, że przedłożone zaświadczenia dotyczące niekaralności Przystępującego , a także niekaralności członków organu zarządzającego oraz nadzorczego (załącznik nr 14 do odwołania) nie odnoszą się do wymaganego zakresu określonego przepisami ustawy. W zaświadczeniach tych nie został przywołany zakres analogiczny ani nawet zbliżony do wymaganego przepisami ustawy. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, ponieważ zgodnie z zaświadczeniami o niekaralności w stosunku do członków organu zarządzającego oraz nadzorczego Przystępującego jednoznacznie wynika, że „nie stwierdzono wpisów dotyczących karalności” lub „nie znaleziono żadnych wpisów dotyczących karalności”. Należy zgodzić się w tym miejscu z Przystępującym, że podmioty dla których zostały wystawione nie zostały skazane za żadne przestępstwa. Izba dodatkowo wskazuje, że zgodnie z dokumentem wniesionym przez Przystępującego, tj. National Enterprise Credit Information Publicity System (Krajowy System Upowszechniania Informacji Kredytowej dla Przedsiębiorstw) odnoście naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, z dokumentu tego nie wynika, aby w stosunku do Przystępującego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne. Izba dodatkowo wskazuje, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń , jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) w § 4 ust. 3 , jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa wart. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4,art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis ust. 2 stosuje się. Tym samym Izba stoi na stanowisku ,że w tych zaświadczeniach nie było konieczne, aby przywołany był zakres analogiczny lub zbliżony do przepisów ustawy Pzp. W odniesieniu do zaświadczenia co do płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, Izba wskazuje, że z zaświadczenia przedstawionego przez Przystępującego wynika, ze jest to zaświadczenie o rozliczeniu (braku zaległości) podatkowym (załącznik nr 11 do odwołania), natomiast z tłumaczenia przedstawionego przez Odwołującego (załącznik nr 12 do odwołania) wynika, że jest to potwierdzenie zapłaty podatku w Chińskiej Republice Ludowej. Izba stoi na stanowisku, że zarówno zaświadczenie Przystępującego, jak i tłumaczenie Odwołującego wynika zapłata podatku i brak zaległości podatkowej, ale wyłącznie w okresach podatkowych wskazanych w ww. dokumentach. Zdaniem Izby nawet gdyby uznać, ze Przystępujący przedłożył nierzetelne tłumaczenie, to w jednym i drugim przypadku potwierdzono opłacenie podatku w konkretnych terminach. Oznacza to, zdaniem Izby, że brak jest potwierdzenia w zaświadczeniu Przystępującego o tym, że Przystępujący nie zalega w ogóle z płatnościami w podatkach, opłatach. W takim przypadku, zdaniem Izby, Zamawiający w stosunku do zadania 2 powinien był zastosować art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa wart. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba nadto wskazuje, że wezwanie wskazane w tym przepisie nie dotyczyłoby zadania 3 i 4 ze względu na to, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postepowaniu w odniesieniu do wskazanego w dokumentach licznika AM206F (oferta Przystępującego podlega odrzuceniu w zakresie zadania 3 i 4). Nadto Izba wskazuje, że Zamawiający ma zawsze możliwość żądania wyjaśnień co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, jak i w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Stanowi o tym art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa wart. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu oraz art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa wart. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W odniesieniu do płatności składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z zaświadczenia (załącznik nr 13 do odwołania) wynika, że „w okresie od grudnia 2021 do grudnia 2021 jednostka opłaciła składki na ubezpieczenie społeczne zgodnie z zadeklarowanym wynagrodzeniem. W tym okresie nie ma żadnych zaległości”. Zdaniem Izby oznacza to, że Przystępujący nie zalega z płaceniem składek wyłącznie w miesiącu grudniu, a nie potwierdza braku jakichkolwiek zaległości. Nie można zgodzić się z Przystępującym, że w przypadku gdyby występowała wcześniej zaległość podatkowa lub składkowa, to wpłaty Przystępującego zostałyby zaliczone na poczet tej zaległości. Jednak Izba zważa, że także w tym przypadku, zamawiający w stosunku do zadania 2 powinien był zastosować art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, przy czym wezwanie wskazane w tym przepisie nie dotyczyłoby zadania 3 i 4 ze względu na to, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postepowaniu w odniesieniu do wskazanego w dokumentach licznika AM206F (oferta Przystępującego podlega odrzuceniu w zakresie zadania 3 i 4). Nadto Izba wskazuje, że również w tym przypadku Zamawiający ma zawsze możliwość zastosowania art. 128 ust. 4 lub 5 ustawy Pzp. Zdaniem Izby nie zmieniają tego dowody wniesione przez Przystępującego na rozprawie (załącznik nr 8 do pisma - korespondencja mailowa ani poświadczone tłumaczenie z języka chińskiego - załącznik nr 4 do pisma), ponieważ z opinii prawnika z Chin wynika jedynie, że Przystępujący opłaca podatki i opłaty na ubezpieczenie społeczne zgodnie z prawem ChRL, natomiast z poświadczenia, że Przystępujący nie zalega ze składkami w konkretnym okresie. Tym samym Izba stoi na stanowisku, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2, 3 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4 Pzp. III. Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c są zdaniem Izby zasadne w odniesieniu do zadania 2, 3 i 4. Izba zgadza się z Odwołującym, że Przystępujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu poprzez wskazanie licznika pośredniego AM206F w ilości 26 496 szt. w listach referencyjnych (stanowisko Izby w pkt I). Izba nie zgadza się jednak z Odwołującym, że Przystępujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia zarówno w zadaniu 2, 3 i 4 (stanowisko Izby w pkt II). Izba wskazuje, że ze względu na to, iż Przystępujący złożył podmiotowe środki dowodowe, ale zawierające błędy w odniesieniu do płatności podatków i składek na ubezpieczenia społeczne, w związku z powyższym Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie nie zalegania z opłacaniem podatków i opłat oraz nie zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (wyłącznie w odniesieniu do zadania 2) - stanowisko Izby w pkt II. IV. Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp i w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp są zdaniem Izby zasadne wyłącznie co do art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w odniesieniu do zadania 3 i 4 . Izba na początku chce wskazać ,że stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, że są dwie osobne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wynika, że wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., KIO 1638/17). W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 k.c., zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, gdzie Przystępujący w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu poprzez wskazanie w wykazie dostaw i następnie w referencjach dla zadania 3 i 4 - 26 496 szt. licznika AM206F jako licznika bezpośredniego, co miało istotny wpływ na decyzję podjętą przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Izba wskazuje, że dotyczy to niespełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu poprzez niewykazanie doświadczenia w zakresie dostarczenia 120 000 szt. bezpośrednich statycznych 3-fazowych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem LTE. Nadto Izba nie zgadza się z Odwołującym ,że Przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 1 2,3,4 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 1,2,3 Pzp. Z tego też względu Izba stoi na stanowisku, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, lecz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Konsekwencją powyższego było naruszenie art. 204 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego, który podlegał odrzuceniu w zakresie zadania 3 i 4. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania odwołującego w części 3/4 i Przystępującego Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. z siedzibą w Chengdu, Chińska Republika Ludowa w części 1/4. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... 37 …