Wyrok KIO 2277/20 z 2 października 2020

1. umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów nr 1-4 oraz 7-14 odwołania, 2.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 15 odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonanie

modyfikacji SIWZ przez wprowadzenie we wzorze umowy mechanizmu gwarancyjnego, zgodnie z którym jeżeli z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego wykonawcy nie dojdzie do ustaleń Wykonawcy z dotychczasowym wykonawcą na temat zasad i terminów usunięcia pojemników i wstawienia nowych pojemników, które umożliwiałyby Wykonawcy wywiązanie się z obowiązków umownych, to na wniosek Wykonawcy niezbędnych ustaleń z dotychczasowym wykonawcą dokona Zamawiający i poinformuje o nich Wykonawcę, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu w części 2/3 i Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” z siedzibą w Pile w części 1/3 i:

1. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” z siedzibą w Pile na rzecz wykonawcy Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu kwotę 6.200 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy dwustu złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.

1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący

………………….…

Sygn. akt

KIO 2277/20

Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” z siedzibą w Pile, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych i selektywnie zbieranych, powstałych na terenie Gmin Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” w 2021”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 września 2020 r., nr 2020/S 169-409556.

1 września 2020 r. zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Wobec czynności zamawiającego polegającej na:

1. opisaniu przedmiotu zamówienia, 2)postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3)opisaniu warunków udziału w postępowaniu wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu, zwany dalej „odwołującym”, wniósł 11 września 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. naruszenie art. art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ustawy o odpadach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797) poprzez wymaganie od wykonawcy przedstawienia zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów co jest obowiązkiem nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalnym, nieznajdującym uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego ani powszechnie obowiązujących przepisach prawa, co utrudnia uczciwą konkurencję; 2.naruszenie art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.

48a ust. 1 ustawy o odpadach poprzez stawianie wykonawcom warunku udziału w postępowaniu w zakresie wniesienia zabezpieczenia roszczeń na pokrycie kosztów wykonania decyzji dotyczących usunięcia odpadów, który to warunek jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny, jak również nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego ani powszechnie obowiązujących przepisach prawa, co utrudnia uczciwą konkurencję; 3.naruszenie art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.

6d ust. 4 pkt. 5) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. 2020 r. poz. 1439) poprzez stawianie wykonawcom warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania instalacją lub instalacjami komunalnymi zdolnymi do przetwarzania odpadów komunalnych oraz instalacją lub instalacjami zdolnymi do przetwarzania odpadów zbieranych selektywnie, który to warunek stoi w sprzeczności z łagodniejszymi wymaganiami wynikającymi z art. 6 d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a w konsekwencji jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny, jak również nie znajduje

uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, co utrudnia uczciwą konkurencję; 4.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 35b ust. 2 ustawy o odpadach poprzez niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, które pomija możliwość korzystania przez wykonawcę z instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych, podczas gdy Zamawiający dopuszcza w SIW Z termiczne przekształcanie odpadów i pozostałości po nich; 5.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewzięcie pod uwagę wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. określenie terminu rozpoczęcia usługi na dzień 1 stycznia 2020 roku, podczas gdy ogłoszenie o przetargu zostało opublikowane 1 września 2020 roku i istnieją wątpliwości, czy tak niedaleki termin rozpoczęcia usługi pozwoli na przeprowadzenie całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawarcie umowy na wykonanie zamówienia publicznego i przygotowanie wykonawcy do rozpoczęcia realizacji usług w przewidzianym terminie; 6.naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia polegające na nieokreśleniu minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości odpadów, który zostanie na pewno rozliczony; 7.naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku sporządzenia szczegółowej kalkulacji kosztów, która jest obowiązkiem nieproporcjonalnym na danym etapie postępowania przetargowego i narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy wykonawca ujawnić ma informacje o kalkulacji kosztów, które to informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem jako całość w takim zestawieniu posiadają wartość gospodarczą i nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne; 8.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6f ust. 3 i ust. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poprzez niejednoznaczny opis wynagrodzenia wykonawcy – sprzeczne postanowienia SIW Z i wzoru umowy w zakresie naliczania wynagrodzenia wykonawcy, które powinno być naliczane jako stawka za 1 Mg odebranych/zagospodarowanych odpadów komunalnych; 9.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne określenie odległości wyjazdów interwencyjnych bez określenia, od jakiego punktu należy liczyć 10-kilometrową odległość takiego wyjazdu i jakie będą skutki wyjazdu przekraczającego odległość 10 kilometrów; 10.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne (wewnętrznie sprzeczne) określenie ilości pojazdów przeznaczonych do obsługi części 5 zamówienia; 11.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprecyzyjne wskazanie ilości odbieranych odpadów odmiennie określone w SIW Z i w formularzu ofertowym w zakresie ilości odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów wielkogabarytowych, co uniemożliwia wykonawcom przygotowanie konkurencyjnej oferty; 12.naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach poprzez nieprecyzyjne wskazanie, że przedmiotem zamówienia jest zbieranie odpadów oraz pominięcie odbioru odpadów w treści wzoru umowy (Załącznik nr 8), podczas gdy z Opisu przedmiotu zamówienia ani z dalszej treści SIW Z nie wynika obowiązek zbierania odpadów. Jednocześnie we wzorze umowy pominięto odbiór odpadów, co prowadzi do niemożności złożenia konkurencyjnej i należycie skalkulowanej oferty, bowiem wykonawca nie ma pewności, czy tak istotna część usługi w kontekście prawa odpadowego zostanie mu zlecona; 13.naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a i 1b ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieadekwatne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu polegające na ograniczeniu możliwości wykorzystania pojazdów pozostających w dyspozycji wykonawcy w różnych sektorach, co ogranicza konkurencję i wpływa na wzrost kosztów obsługi danego Zamawiającego; 14.naruszenie art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 415 k.c. oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy i wprowadzenie do wzoru umowy zapisów dotyczących zakresu odpowiedzialności, które rodzą po stronie wykonawców wątpliwości, w jakich sytuacjach wykonawcy będą ponosić odpowiedzialność, co jednocześnie nie pozwala na skalkulowanie w cenie ofertowej ryzyka z tym związanego, poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za wszelkie szkody powstałe niezależnie od winy wykonawcy co jest sprzeczne z wyrażoną w art. 415 k.c. zasadą winy, sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą łączącego je stosunku. Jednocześnie działanie takie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp utrudniając konkurencję i tworząc po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert; 15.naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nałożenie na Wykonawcę obowiązku ustalenia z dotychczasowym wykonawcą zasad i terminów usunięcia i wstawienia pojemników, który to obowiązek jest niezależny od woli samego wykonawcy i może być niemożliwy do spełnienia przy braku woli współpracy dotychczasowego wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji SIW Z oraz załączników do SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu poprzez: a)zmianę punktu XVII ust. 3 SIW Z poprzez nadanie mu następującej treści: Wykonawca „ przed zawarciem umowy przedłoży Zamawiającemu potwierdzone za zgodność z oryginałem odpowiednie zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów komunalnych zmieszanych objętych zamówieniem i odpadów zbieranych selektywnie (jeśli korzystać będzie z własnej instalacji) lub umowę/y z instalacją komunalną, wpisaną na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa, spełniającą wymagania określone w art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach zlokalizowaną z zachowaniem wymagań zawartych w art. 20 ust. 2 tej ustawy i umowę/y z instalacjami na zagospodarowanie lub przetwarzanie odpadów zbieranych selektywnie. Jeżeli wykonawca zamierza przedstawić umowę lub umowy z instalacjami na zbieranie odpadów lub przetwarzanie odpadów, to do umowy należy załączyć odpowiednią decyzję wydaną dla tych instalacji odpowiednio na zbieranie lub przetwarzanie odpadów.” b)wykreślenie z pkt. VII ust. 2 pkt. 2) ppkt. ba) SIW Z treści: wniósł „ zabezpieczenie roszczeń na pokrycie kosztów wykonania decyzji dotyczących usunięcia odpadów.”; a w konsekwencji c)zmianę pkt. VII ust. 2 pkt 1 zdanie ostatnie SIW Z poprzez zastąpienie spójnika „oraz” spójnikiem „albo” i nadanie następującej treści temu postanowieniu: „Spełnienie warunku zostanie ocenione na podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Związek, na zasadzie spełnia/nie spełnia”; d)zmianę pkt. VII ust. 2 pkt. 2 ppkt bb) SIW Z poprzez nadanie mu następującego brzmienia: dysponują „ lub będą dysponować instalacją lub instalacjami zdolnymi do przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych oraz

instalacją lub instalacjami zdolnymi do przetwarzania odpadów zbieranych selektywnie lub wskażą w ofercie instalacje, do których będą obowiązane przekazywać odebrane odpady na podstawie umowy zawartej, lub która będzie zawarta, między wykonawcą a instalacją”; e)zmianę pkt V ust. 4 ppkt. 10) SIW Z poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „przekazania do zagospodarowania zebranych odpadów komunalnych zmieszanych do instalacji komunalnych (zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt. 1 ustawy o odpadach) wpisanych na listę prowadzoną przez Marszałka Województwa – zgodnie z zasadą postępowania z odpadami określoną w art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach lub do instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych”; f)zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług w punkcie VI. 1) i 2) oraz 4) SIWZ poprzez określenie go następująco:

1. rozpoczęcie wykonywania przedmiotu zamówienia – w terminie nie krótszym niż 30 dni od dnia zawarcia umowy między Zamawiającym a Wykonawcą i nie dłuższym niż 60 dni od dnia jej zawarcia;
2. realizacja zamówienia polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach zamieszkałych oraz PSZOK-ach położonych na terenie Związku wykonywana będzie w terminie 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem że czynności przygotowawcze (np. wyposażenie nieruchomości w nowe pojemniki, worki, harmonogramy) Wykonawca może rozpocząć 30 dni przed terminem rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia;
3. dostarczanie worków w 12-miesięcznym okresie od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia a w konsekwencji zmianę punktu II.2.7 Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów w ogłoszeniu o przetargu; g)określenie w punkcie V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3 SIW Z minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości odpadów, który zostanie na pewno rozliczony i od którego naliczone zostanie minimalne wynagrodzenie Wykonawcy; h)wykreślenie Załącznika nr 1a do SIW Z (Szczegółowa kalkulacja kosztów) i zaniechanie obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji kosztów stosownie do zaproponowanego Załącznika nr 1a; i)zmianę § 14 ust. 1 i 2 wzoru umowy (Załącznik nr 8) poprzez następujące określenie miesięcznego wynagrodzenia:

Miesięczne wynagrodzenie netto należne Wykonawcy z tytułu wykonania usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów liczone będzie jako suma:

1. iloczynu ceny jednostkowej netto za odbieranie i zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz ilości Mg odebranych i zagospodarowanych zmieszanych odpadów komunalnych,
2. iloczynu ceny jednostkowej netto za odbieranie i zagospodarowywanie segregowanych odpadów komunalnych stanowi oraz ilości Mg odebranych odpadów komunalnych poszczególnych frakcji, przy czym wynagrodzenie nie może być niższe niż wynika to z minimalnej gwarantowanej przez Wykonawcę ilości Mg odpadów; j)zmianę punktu V. ust. 5 pkt 19 SIW Z poprzez dodanie w nim miejsca, od którego liczona jest odległość 10 kilometrów, lub poprzez określenie skutków wyjazdów, których odległość będzie przekraczała 10 kilometrów liczonych o wskazanego miejsca; k)zmianę punktu VII. ust. 2 pkt. bc) tiret piąte poprzez wskazanie, czy wykonawca ma zapewnić 20 czy 21 pojazdów, a jeśli 20, to z którego pojazdu wymienionego szczegółowo rezygnuje; l)zmianę SIW Z poprzez sprecyzowanie poszczególnych ilości odpadów w tabelach w punkcie V ust. 2.1., ust. 2.2. ust.
3. 3., ust. 2.4, ust. 2.5 i wykazanie tych samych danych liczbowych w formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SIW Z); 6 / 21 m)zmianę § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy (Załącznik nr 8) poprzez wykreślenie z niego usługi zbierania a dodanie usługi odbioru i nadanie temu postanowieniu następującego brzmienia:
4. odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych, selektywnie zbieranych wskazanych w umowie, powstałych na nieruchomościach na terenie Gmin Sektora, zgodnie z umową, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIW Z), która stanowi integralną część niniejszej umowy, aktami prawa miejscowego oraz przepisami powszechnie obowiązującymi, n)zmianę punktu V ust. 7 pkt 16) SIW Z nadając mu brzmienie:Wykonawca będzie zobowiązany do naprawy lub ponoszenia kosztów napraw szkód wyrządzonych z winy Wykonawcy w wyniku realizowania usługi. o)zmianę § 16 ust. 1 wzoru umowy (Załącznika nr 8) poprzez nadanie mu brzmienia: Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkody wyrządzone z jego winy w wyniku wykonywania przedmiotu Umowy. p)wykreślenie z punktu VII. ust. 2 pkt 2) ppkt bc) SIW Z następującego zdania Pojazdy „ nie mogą być wykorzystywane do obsługi innych sektorów”. q)zmianę § 4 ust. 3 wzoru umowy (Załącznik nr 8 do SIW Z) poprzez nadanie mu następującego brzmienia:

„Zamawiający ustali z dotychczasowym wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników dogodne dla Wykonawcy."

W uzasadnieniu, co do poszczególnych zarzutów odwołujący przedstawił następującą argumentację.

Zarzut 5. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp – nierealny termin rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia Odwołujący podniósł, że termin wykonania zamówienia powinien być realny, jednakże w miarę możliwości nieodległy w stosunku do daty zawarcia umowy, a ponadto nie może on zostać określony w sposób naruszający podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślał, iż na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zakazane jest ustalanie terminu realizacji zamówienia w odniesieniu do danego wykonawcy. Powinien on zostać tak określony, aby każdy wykonawca, także nie posiadający niezbędnej infrastruktury, był w stanie zrealizować zamówienie. Ponadto, termin ten powinien być adekwatny w odniesieniu do każdej technologii wykonania zamówienia dopuszczonej przez zamawiającego.

Odwołujący argumentował, że termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien być tak określony, aby dawał możliwość wywiązania się ze zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczas świadczyły tego rodzaju usługi na rzecz Zamawiającego i posiadają pełną infrastrukturę, jak i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszą wykonać dodatkowe czynności, np. zawrzeć umowy z instalacjami, zgromadzić i podstawić pojemniki itp. Chociaż każdy zainteresowany podmiot może być potencjalnie w stanie wykonać usługę na rzecz Zamawiającego, to jednak wymaga to czasu związanego nie tylko z koniecznością wykonania niezbędnych prac, ale także wynikającego z uwarunkowań formalnych związanych z wymaganiami określonymi w SIW Z, ustawie o odpadach, czy ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz regulaminem utrzymania czystości i porządku w gminie.

Odwołujący argumentował, że ogłoszenie przetargu nastąpiło dopiero 1 września 2020 r., termin składania ofert mija

5 października 2020 r., Wykonawca związany jest ofertą przez kolejne 60 dni, czyli do 5 grudnia 2020 r., a w międzyczasie nie wykluczone, że zostaną złożone odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty. Zdaniem odwołującego już z tego uproszczonego harmonogramu postępowania wynika, że termin 1 stycznia 2021 roku – jako termin rozpoczęcia realizacji zamówienia – jest na wstępie zagrożony. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w SIW Z powinno zapewnić się czas niezbędny na przygotowanie do rozpoczęcia realizacji usługi, w tym czas na podstawienie pojemników, ich oczipowanie, ustalenie harmonogramów, dostarczenie harmonogramów do mieszkańców, który nie powinien być krótszy niż 30 dni, co pozwoli na sprawne przystąpienie wykonawcy do realizacji zamówienia w terminie.

Poza czynnościami wskazanymi w Umowie wykonawcy muszą mieć czas odpowiedni na przygotowanie zaplecza logistycznego, pojemników, naklejek, czipów, zainstalowanie wymaganych kamer na pojazdach, zatrudnienie pracowników, którzy będą realizować usługę. Wszyscy wykonawcy powinni mieć jednakową możliwość przystąpienia do realizacji takiego zamówienia niezależnie od tego, czy już świadczą usługi na rzecz Zamawiającego, czy też będą świadczyć te usługi po raz pierwszy.

Wobec powyższego, odwołujący wniósł o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług w punkcie VI. 1) i 2) oraz

1. SIWZ poprzez określenie go:
2. rozpoczęcie wykonywania przedmiotu zamówienia – nie krótszym niż 30 dni od dnia zawarcia umowy między Zamawiającym a Wykonawcą i nie dłuższym niż 60 dni od dnia jej zawarcia;
3. realizacja zamówienia polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach zamieszkałych oraz PSZOK-ach położonych na terenie Związku wykonywana będzie w terminie 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem że czynności przygotowawcze (np. wyposażenie nieruchomości w nowe pojemniki, worki, harmonogramy) Wykonawca może rozpocząć 30 dni przed terminem rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia.
4. Dostarczanie worków w 12-miesięcznym okresie od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia. W konsekwencji zmianie powinien ulec również punkt II.2.7 Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów w ogłoszeniu o przetargu.
5. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – brak minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości odpadów.

Odwołujący podniósł, że w opisie przedmiotu zamówienia w SIW Z [punkt V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3] Zamawiający podał wyłącznie przewidywane do odbioru ilości odpadów, nie podając natomiast, jakie ilości będą przez niego zagwarantowane (precyzyjnie wskazane). Zdaniem odwołującego taki sposób określenia przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego niedopuszczalną praktyką jest brak wskazania nawet minimalnej ilości, czy wartości, którą Zamawiający na pewno wyda na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia. Według odwołującego należy precyzyjnie określić poziom zamówienia, który zostanie przez zamawiającego zrealizowany, co pozwala wykonawcom na prawidłowe dokonanie wyceny oferty.

Odwołujący wywiódł, że wprowadzenie zmiany dotyczącej podania minimalnej ilości odpadów, która zostanie rozliczona, jest konieczne, by określić przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i zmniejszyć ryzyko błędnej kalkulacji oferty po stronie wykonawcy. Zamawiający powinien zmniejszyć ryzyko niedoszacowania ceny ofertowej z tytułu wykonywania zamówienia w zmieniającej się sytuacji faktycznej, w przeciwnym wypadku może okazać się, że wykonawca nie będzie miał szansy na osiągnięcie choćby minimalnego zysku z realizacji zamówienia, a wysokie pozostaje ryzyko poniesienia straty ze względu na fakt, iż wszystkie koszty wykonania usługi (koszty leasingu pojazdów, koszty pojemników, koszty pracy są przeliczane na ilość odpadów wskazaną przez Zamawiającego, w przypadku braku ilości wskazanych w SIWZ nie tylko zysk, lecz także koszty wykonanie usługi mogą zostać niepokryte).

Wobec powyższego, odwołujący podniósł, że zasadne jest wprowadzenie zmiany punktu V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3 poprzez określenie w nich gwarantowanej minimalnej ilości odbieranych odpadów.

1. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - obowiązek ustalenia z dotychczasowym wykonawcą zasad i terminów usunięcia i wstawienia pojemników.

Zdaniem odwołującego nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnego ustalenia z dotychczasowym wykonawcą zasad i terminów usunięcia i wstawienia pojemników jest obowiązkiem, którego wykonawca może nie być w stanie zrealizować. Realizacja tego obowiązku z § 4 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIW Z) zależy od woli niezależnego podmiotu konkurencyjnego. To Zamawiający powinien zapewnić wykonawcy odpowiednie terminy usunięcia i wstawienia pojemników, ponieważ to jego wiąże stosunek umowny z dotychczasowym wykonawcą.

Zamawiający jest zobowiązany do współdziałania niezbędnego do umożliwienia wykonawcy, by ten realizował swoje usługi. Według odwołującego nałożenie takiego obowiązku nie dość, że może być nierealne do wykonania, jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, ponieważ w zakresie zamówienia wykonawca ma wyłącznie obowiązek podstawienia pojemników, wiec usunięcie poprzednich pojemników nie leży w zakresie jego zadań. Zdaniem odwołującego obowiązek ten jest sprzeczny z zasadami konkurencyjności, ponieważ może doprowadzić do obstrukcji działań nowego wykonawcy przez dotychczasowego wykonawcę. Wobec powyższego odwołujący wniósł o zmianę § 4 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIW Z) poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Z amawiający ustali z dotychczasowym wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników dogodne dla Wykonawcy.”

Uzasadnienie faktyczne zarzutów nr 1-4 oraz 7-13 nie zostanie przytoczone jako bezcelowe, gdyż zarzuty nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę z uwagi na częściowe umorzenie postępowania odwoławczego wskutek uwzględnienia ww. zarzutów przez zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zarzutu nr 14 nie zostanie przytoczone jako bezcelowe, gdyż zarzut nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę z uwagi na częściowe umorzenie postępowania odwoławczego wskutek wycofania tego zarzutu przez odwołującego.

Pismem procesowym z dnia 30 września 2020 r. odwołujący wycofał odwołanie w zakresie zarzutu nr 14.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 28 września 2020 r., w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty opisane nr 1, 2, 3, 4, 7, 9, 10, 11, 12, 13 odwołania. Dodatkowo w trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy oświadczył, że uwzględnia zarzut opisany w pkt 8 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego, w zakresie dotyczącym zarzutów 1, 3, 4, 5 odwołania, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Alvater Piła sp. z o.o. w Pile. Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów nr 1, 3, 4. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 5. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów nr 1-4 oraz 7-13 odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 września 2020 r. oraz na posiedzeniu Izby oświadczył, iż uwzględnia ww. zarzuty przedstawione w odwołaniu. Wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w części dotyczącej zarzutów 1, 3, 4, 5 w trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów nr 1, 3, 4 przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło.

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze także w zakresie zarzutu nr 14.

W piśmie procesowym z 30 września 2020 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części.

Odwołujący w piśmie oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.

Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko, interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.

Odwołanie w zakresie rozpatrywanym merytorycznie zasługuje częściowo na uwzględnienie.

Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Bezzasadny okazał się zarzut nr 5 odwołania.

Zarzut nr 5 dotyczył postanowień VI. 1), 2) i 4) SIW Z. Ustalono, że zamawiający w postanowieniach VI. 1), 2) i 4) SIWZ przewidział, co następuje:

VI. Termin realizacji zamówienia:

1. rozpoczęcie wykonywania przedmiotu zamówienia – od dnia 01 stycznia 2021r,
2. realizacja zamówienia polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach zamieszkałych oraz PSZOK-ach położonych na terenie Związku wykonywana będzie w terminie do 31.12.2021r.,
3. dostarczanie worków w terminie od 1 stycznia do 31 grudnia 2021 r.

Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu zmiany terminu rozpoczęcia świadczenia usług w punkcie VI. 1) i 2) oraz 4) SIWZ poprzez określenie go następująco:

1. rozpoczęcie wykonywania przedmiotu zamówienia – w terminie nie krótszym niż 30 dni od dnia zawarcia umowy między Zamawiającym a Wykonawcą i nie dłuższym niż 60 dni od dnia jej zawarcia;
2. realizacja zamówienia polegająca na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach zamieszkałych oraz PSZOK-ach położonych na terenie Związku wykonywana będzie w terminie 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem że czynności przygotowawcze (np. wyposażenie nieruchomości w nowe pojemniki, worki, harmonogramy) Wykonawca może rozpocząć 30 dni przed terminem rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia;
3. dostarczanie worków w 12-miesięcznym okresie od dnia rozpoczęcia wykonywania przedmiotu zamówienia a w konsekwencji zmianę punktu II.2.7 Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów w ogłoszeniu o przetargu; W odwołaniu odwołujący argumentował, że ogłoszenie przetargu nastąpiło dopiero 1 września 2020 roku, termin składania ofert mija 5 października 2020 r. Podnosił, że wykonawca związany jest ofertą przez kolejne 60 dni, czyli do 5 grudnia 2020 roku, a w międzyczasie nie wykluczone, że zostaną złożone odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty.

Jednocześnie odwołujący wywiódł, że czas niezbędny na przygotowanie do rozpoczęcia realizacji usługi, w tym czas na podstawienie pojemników, ich oczipowanie, ustalenie harmonogramów, dostarczenie harmonogramów do mieszkańców, powinien być nie krótszy niż 30 dni, co pozwoli na sprawne przystąpienie wykonawcy do realizacji zamówienia w terminie Jak wynikało z uzasadnienia zarzutu i towarzyszącemu mu żądania odwołujący uważał, że czas na przygotowanie się do realizacji umowy powinien wynosić minimum 30 dni od dnia podpisania umowy. Ponieważ zaś świadczenie usługi zgodnie z SIW Z miało się zacząć 1 stycznia 2021 r., to należało zakładać, że zdaniem odwołującego

umowa powinna być podpisana przed 1 grudnia 2020 r.

Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający wszczął postępowanie 1 września 2020 r.. Na chwilę wyrokowania w sprawie (2 października 2020 r.) termin składania ofert upływał w dniu 7 października 2020 r. W tej sytuacji, na moment wyrokowania termin zawarcia umowy mający przypadać przed 1 grudnia 2020 r. nie jest na pewno zagrożony. Przy sprawnym procedowaniu zamawiającego nawet ewentualne, hipotetyczne zaskarżenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie uniemożliwi zawarcia umowy przed 1 grudnia 2020 r.

Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę, że zamawiający wykazał potrzebę rozpoczęcia świadczenia usługi w dniu 1 stycznia 2021 r., gdyż dotychczasowa umowa wygasa z dniem 31 grudnia 2020 r. co nie było sporne między stronami.

Usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z pewnością zaś, choćby ze względów epidemiologicznych wymaga zapewnienia ciągłości.

Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że rzeczywiście – jako nowy wykonawca potrzebowałby minimum 30 dni od podpisania umowy na przygotowanie się do świadczenia usługi. Na poparcie swych twierdzeń odwołujący przedstawił jedynie pisemne oświadczenie własnego zarządu z dnia 1 października 2020 r. Z punktu widzenia procesowego oświadczenie to należało traktować jako stanowisko samej strony. W oświadczeniu członków zarządu odwołującego oszacowano czas niezbędny na podstawienie pojemników jako 20 dni roboczych.

Analiza szacunku prowadziła jednak do wniosku, że został on oparty na założeniach, które nie wynikały z postanowień SIWZ.

W oświadczeniu odwołujący oszacował wprawdzie, że postawienie pojemników zajmie mu 20 dni roboczych, co miało dawać 30 dni kalendarzowych niezbędnych na wykonanie tej czynności. Jednakże, jak słusznie zwrócił uwagę przystępujący na rozprawie, szacunek ten oparto na założeniu, że wykonawca wykorzysta w celu ustawienia pojemników 10 pojazdów. Z postanowień SIW Z nie wynikało, aby istniały jakiekolwiek ograniczenia w liczbie pojazdów służących do tego celu. W tej sytuacji zwiększenie liczby pojazdów i pracowników w celu podstawienia pojemników z pewnością doprowadzi do skrócenia czasu wyposażenia nieruchomości w pojemniki.

Ponadto odwołujący przy wyliczeniu zsumował wszystkie pojemniki w liczbie wynikającej z załącznika nr 13 do SIW Z. Odwołujący przy wyliczeniu pominął fakt, że z pewnością na niektórych posesjach znajdować się będzie więcej niż jeden pojemnik. W ten sposób szacowany czas 5 minut na ustawienie jednego pojemnika skalkulowano nieprawidłowo. Jeśli w jednej lokalizacji wymagane będzie bowiem postawienie kilku pojemników, to ich rozstawienie zajmie też 5 minut, a nie wielokrotność tego czasu.

Bezzasadne okazało się także odwoływanie się przez odwołującego na rozprawie do postanowień SIW Z, które rzekomo miały wymuszać wydłużenie niektórych czynności przygotowawczych. Odwołujący powołuje się na postanowienie pkt V ust. 10 ppkt 1 strona 25 siwz i argumentował, że zamawiający dopiero w dniu podpisania umowy przekaże wykonawcy wykaz nieruchomości objęty odbiorem odpadów. Wskazywał, że następnie w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy wykonawca ma sporządzić harmonogram, który będzie zatwierdzany przez zamawiającego.

Wzięto pod uwagę, że z postanowienia pkt V ust. 10 ppkt 1 str. 25 SIW Z wynikało wprost, że przekazanie wykonawcy wykazu nieruchomości nastąpi „nie później” niż w dniu podpisania umowy, a nie w dniu podpisania umowy, jak utrzymywał odwołujący. Ponadto nic nie stoi na przeszkodzie, aby w okresie 14 dni na sporządzenie harmonogramu wykonawca wykonywał równolegle wszelkie czynności przygotowawcze do świadczenia usługi. Co więcej niektóre przygotowania profesjonalista, a takim jest odwołujący jako spółka prawa handlowego powinien czynić już wcześniej. Do takich czynności z pewnością można zaliczyć poszukiwanie kontrahentów, którzy w razie potrzeby zapewnią na czas pojemniki i ich ustawienie, poszukiwanie podwykonawców lub instalacji i pozyskiwanie od nich ofert, zawieranie z nimi umów przedwstępnych, rezerwacyjnych itp. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Chybiony okazał się zarzut 6 odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia polegające na nieokreśleniu minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości odpadów, który zostanie na pewno rozliczony.

Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu dokonania modyfikacji SIW Z przez określenie w punkcie V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3 SIW Z minimalnego, gwarantowanego poziomu zamówienia w zakresie ilości odpadów, który zostanie na pewno rozliczony i od którego naliczone zostanie minimalne wynagrodzenie wykonawcy; Ustalono, że w postanowieniach punktów V ust. 2.1. pkt 3), ust. 2.2. pkt. 3) ust. 2.3. pkt. 3) 2.4 pkt 3), ust. 2.5 pkt 3 SIW Z zamawiający podał wykonawcom informacje na temat ilości odpadów z podziałem na frakcje przewidywane do odbioru przez okres realizacji umowy w rozbiciu na sektory. Zamawiający podał wykonawcom szacowaną ilość zmieszanych odpadów komunalnych z podziałem na sektory. Podano także szacowaną ilość odpadów zbieranych selektywnie z podziałem na frakcje: opakowania z papieru i tektury opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania ze szkła, bioodpady. Wreszcie zamawiający podał także wykonawcom szacowane ilości odpadów komunalnych zbieranych selektywnie w PSZOK-ach w poszczególnych miejscowościach z podziałem na: a)odpady niebezpieczne w tym leki, b)opakowania z tw. sztucznych, papieru, metali, szkła; c)zużyte opony, d)ZSEE, e)zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, f)odpady budowlane i rozbiórkowe, g)odpady wielkogabarytowe, h)inne nie wymienione.

Zamawiający przesądził także w ww. postanowieniach SIW Z, że taką właśnie ilość odpadów należy przyjąć do wyceny oferty.

Ponadto ustalono, że zamawiający w postanowieniu § 14 ust. 2 wzoru umowy zmodyfikowanym w dniu 21 września 2020 r. wskazał, że podstawą ustalenia wynagrodzenia za odbieranie i zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych stanowić będzie stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych określona przez wykonawcę w ofercie. W § 14 ust. 3 wzoru umowy wskazano zaś, że podstawą ustalenia wynagrodzenia za odbieranie i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych poszczególnych frakcji określona przez wykonawcę w ofercie. Wreszcie w § 14 ust. 4 wzoru umowy zamawiający wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy będzie wypłacane na podstawie faktur za każdy miesiąc wykonanej usługi. Wynagrodzenie miesięczne zostanie ustalone jako suma iloczynów mas rzeczywiście

odebranych odpadów (ustalonych na podstawie wskazań wagi z instalacji, do której odpady zostały przekazane) i stawek jednostkowych za ich odbiór i zagospodarowanie.

Rzeczywiście, ma rację odwołujący gdy twierdzi, że zamawiający podał wyłącznie przewidywane do odbioru ilości odpadów, nie podając natomiast, jakie ilości będą przez niego zagwarantowane (precyzyjnie wskazane). Nie zostało jednak wykazane, aby na gruncie tej specyfikacji podanie minimalnej ilości odpadów, która zostanie rozliczona, było niezbędne, by wykonawcy mogli skalkulować cenę ofertową.

W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że odwołujący w odwołaniu nie zakwestionował prawidłowości szacunków ilości odpadów podanych przez zamawiającego w postanowieniach SIW Z. Nie twierdził, że szacunki te są nieprawidłowe i że nie odpowiadają rzeczywistości. Odwołujący dopiero w trakcie rozprawy podniósł, że jego zdaniem szacunki są niewiarygodne.

Izba stwierdziła, że skoro zamawiający podał w SIW Z szacowane ilości odpadów, a następnie nałożył na wykonawców obowiązek uwzględnienia tych szacunków przy kalkulacji ceny jednostkowej, to odwołujący, jeśli nie zgadzał się z czynnością zamawiającego w terminie wynikającym z art. 182 ustawy Pzp miał prawo zakwestionować postanowienia SIW Z, a następnie wykazać zasadność zarzutów. Skoro tego nie uczynił, to należało przyjąć, że szacowane ilości odpadów podane w SIWZ są prawidłowe.

Argumentację przeciwną, przedstawioną przez odwołującego w trakcie rozprawy należało uznać za nowy zarzut, niedopuszczalny w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba pominęła przy wyrokowaniu dowody złożone przez odwołującego: a)zestawienie ilości odpadów podane w postanowieniach obecnej specyfikacji z postanowieniami specyfikacji w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2019 r., b)dokument z kwietnia 2018 r. - Analiza gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” w 2017 r., c)korespondencję mailową prowadzoną przez pracownika odwołującego z zamawiającym co do przesłania sprawozdań, kwitów wagowych i kart przekazania odpadów.

Jak wynikało z treści tych dokumentów, zostały one złożone na okoliczność nieprawidłowego oszacowania przez zamawiającego ilości odpadów przewidywanych do odebrania w trakcie realizacji usługi.

Wobec powyższego Izba zobowiązana była rozpoznać zarzut z uwzględnieniem okoliczności, że szacunki co do ilości odpadów podane przez zamawiającego w SIW Z są prawidłowe, a wykonawca zgodnie z niekwestionowanymi zapisami SIW Z ma je uwzględnić przy wycenie. W tej sytuacji należało stwierdzić, że podanie w SIW Z prawidłowych, szacunkowych ilości odpadów, które będą odbierane w trakcie realizacji umowy, pomimo niepodania ilości minimalnej, gwarantowanej do odbioru, jest wystarczające dla skalkulowania ceny oferty.

W dalszej kolejności należało ocenić zasadność zarzutu z punktu widzenia proponowanego żądania. W piśmie procesowym z 30 września 2020 r. odwołujący zmodyfikował swe żądanie wskazując, że ostatecznie domaga się określenia w pkt V.2.6. maksymalnego poziomu różnicy pomiędzy szacowaną ilością odpadów a rzeczywistą ilością odebranych odpadów o nie więcej niż 10 punktów procentowych i zapewnienie wykonawcy, że w przypadku ilości rzeczywiście odebranych odpadów mniejszej o ponad 10 punktów procentowych od szacowanej przez zamawiającego ilości, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie nie niższe niż stanowiące równowartość iloczynu ceny za 1 Mg odbieranych odpadów i ilości wynoszącej 90% szacowanej przez zamawiającego ilości odpadów danego rodzaju pozostawionych do odbioru podanej w punkcie V ust. 2.1 – 2.5 SIWZ.

Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 6f ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 ze zm.):

1. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych.
2. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych.

Jak wynikało z przywołanych przepisów, polski ustawodawca w przypadku takich usług, jak będące przedmiotem zamówienia, ograniczył możliwość rozliczania ryczałtowego przesądzając, że wynagrodzenie wykonawcy musi być kształtowane w oparciu o stawkę za 1Mg odebranych (zagospodarowanych) odpadów.

Zdaniem Izby mechanizm proponowany przez odwołującego w piśmie z dnia 30 września 2020 r. zdawał się być sprzeczny z ww. przepisami ustawy. Istota wnioskowanego rozwiązania prowadziłaby bowiem do sytuacji w której gdyby rzeczywista ilość odebranych odpadów byłaby mniejsza o więcej niż 10 punktów procentowych od ilości szacowanej w specyfikacji, to de facto wynagrodzenie wykonawcy nabierałoby charakteru ryczałtowego. Niezależnie bowiem od ilości odebranych odpadów otrzymywałby on wynagrodzenie w wysokości równej iloczynowi stawki za 1 Mg odpadów z oferty i ilości wynoszącej 90% ilości odpadów szacowanej w specyfikacji. Tak ukształtowany sposób wynagradzania pozostawałby w sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy. Oznaczałby także, że zamawiający zmuszony byłby do wynagradzania wykonawcy nawet za niezrealizowany zakres zamówienia. Wobec powyższego zarzut należało uznać za bezzasadny.

Zasadny okazał się zarzut nr 15 odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku ustalenia z dotychczasowym wykonawcą zasad i terminów usunięcia i wstawienia pojemników, który to obowiązek jest niezależny od woli samego wykonawcy i może być niemożliwy do spełnienia przy braku woli współpracy dotychczasowego wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję.

Ustalono, że zamawiający w postanowieniu § 4 ust. 3 wzoru umowy (Załącznik nr 8) wskazał: Wykonawca ustali z dotychczasowym wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników.

Odwołujący w odwołaniu domagał się nakazania zamawiającemu zmiany § 4 ust. 3 wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający ustali z dotychczasowym wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników dogodne dla Wykonawcy.”

Należało zgodzić się z odwołującym, że obowiązek nałożony przez zamawiającego na wykonawców w 4 ust. 3 wzoru umowy był nadmierny i naruszał zasadę uczciwej konkurencji. Kwestionowany zapis okazał się także sprzeczny z

zasadą równego traktowania wykonawców.

Sporne postanowienie zmuszało bowiem wykonawcę, którego nie łączył jakikolwiek stosunek prawny z dotychczasowym wykonawcą, aby ustalał z nim zasady i terminy usunięcia i wstawienia pojemników. Dostrzeżenia wymaga, że w tej sytuacji wykonawca nie dysponował żadnymi narzędziami prawnymi aby skłonić dotychczasowego wykonawcę do poczynienia oczekiwanych uzgodnień. Odwołujący ma rację gdy twierdzi, że realizacja obowiązku z § 4 ust. 3 wzoru umowy zależeć będzie od dobrej woli niezależnego podmiotu, który, co istotne będzie podmiotem konkurencyjnym wobec nowego wykonawcy. Narusza to tez zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż z ryzykiem niewykonania spornego obowiązku musi się liczyć dotychczasowy wykonawca, konkurujący z odwołującym o kontrakt.

Podkreślenia wymagało, że to zamawiający, na podstawie umowy zawartej z poprzednim wykonawcą, powinien dysponować narzędziami prawnymi, które umożliwiałyby wpływanie na ten podmiot.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że żądanie odwołującego okazało się nazbyt daleko idące.

Odwołujący domagał się w odwołaniu, aby zamawiający ustalił z dotychczasowym wykonawcą zasady i terminy usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników „dogodne dla Wykonawcy.”. Sformułowanie „dogodne dla wykonawcy” jest niefortunne. Nie ulega bowiem wątpliwości, że zasady i terminy usunięcia i wstawienia nowych pojemników nie powinny być „dogodne” dla nowego wykonawcy, ale takie, które gwarantować będą płynne przejęcie sektorów przez nowego wykonawcę.

W tej sytuacji Izba nie będąc związana żądaniami odwołania, kierując się także zasadą aby żądanie zmierzało wyłącznie do usunięcia naruszania ustawy jednocześnie minimalizując ingerencję w SIW Z, Izba stwierdziła, że wystarczające będzie wprowadzenie dla nowego wykonawcy mechanizmu gwarancyjnego, na wypadku gdyby ustalenia z nowym wykonawcą się nie powiodły z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego wykonawcy.

Taki mechanizm gwarancyjny powinien zapewnić, że w razie niepowodzenia negocjacji z dotychczasowym wykonawcą na temat zasad i terminów usunięcia starych pojemników i wystawienia nowych pojemników, na umotywowany wniosek wykonawcy odpowiedzialność za te ustalenia przejął zamawiający, a po ich zakończeniu poinformował o nich wykonawcę.

Kierując się tymi rozważaniami Izba nakazała zamawiającemu w sentencji wprowadzenie do postanowień wzoru umowy mechanizmu gwarancyjnego, zgodnie z którym jeżeli z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego wykonawcy nie dojdzie do ustaleń wykonawcy z dotychczasowym wykonawcą na temat zasad i terminów usunięcia jego pojemników i wstawienia nowych pojemników, które umożliwiałyby wykonawcy wywiązanie się z obowiązków umownych, to na wniosek wykonawcy niezbędnych ustaleń z dotychczasowym wykonawcą dokona zamawiający i poinformuje o nich wykonawcę.

Izba na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, pozostawiła bez rozpoznania nowy zarzut zgłoszony przez odwołującego w piśmie procesowym z 30 września 2020 r.

W piśmie tym odwołującym zakwestionował dodatkowo postanowienie § 4 ust. 2 pkt 1 ppkt b wzoru umowy, w którym zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek zgodnie z którym „ustawienie na danej nieruchomości zamieszkałej pojemnika przez wykonawcę nie doprowadzi do sytuacji, w której na tej samej nieruchomości znajdowałyby się pojemniki dostarczone przez dwóch rożnych wykonawców”. W swym piśmie procesowym odwołujący domagał się wykreślenia tego postanowienia SIWZ.

Izba stwierdziła, że w żadnym miejscu odwołania odwołujący nie zaskarżył przywołanego obowiązku sformułowanego przez zamawiającego. Porównanie zakwestionowanego w odwołaniu postanowienia § 4 ust. 3 wzoru umowy z brzmieniem, jaki odwołujący zamierzał mu nadać i uzasadnienie faktyczne zarzutu przedstawione w zarzucie 15 odwołania prowadziło do wniosku, że odwołujący zmierzał jedynie do zmiany podmiotu dokonującego określonych ustaleń, a nie celu, jaki w wyniku tych ustaleń miał zostać osiągnięty.

Jak wskazano wcześniej, odwołujący w odwołaniu zaskarżył jedynie postanowienie § 4 ust. 3 wzoru umowy.

Wobec powyższego Izba nie mogła się odnieść do tak sformułowanego nowego zarzutu dotyczącego innego postanowienia, a mianowicie postanowienia § 4 ust. 2 pkt 1 ppkt b wzoru umowy.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdzone przez Izbę naruszenia ustawy polegające na wadliwym opisaniu przedmiotu zamówienia mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIW Z przez wprowadzenie we wzorze umowy mechanizmu gwarancyjnego, zgodnie z którym jeżeli z przyczyn leżących po stronie dotychczasowego wykonawcy nie dojdzie do ustaleń Wykonawcy z dotychczasowym wykonawcą na temat zasad i terminów usunięcia pojemników i wstawienia nowych pojemników, które umożliwiałyby Wykonawcy wywiązanie się z obowiązków umownych, to na wniosek Wykonawcy niezbędnych ustaleń z dotychczasowym wykonawcą dokona Zamawiający i poinformuje o nich Wykonawcę, w sposób opisany w pkt 2 sentencji.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu

Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji.

Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek.

Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący Rafał Sieraczyński i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie.

Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.

W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego Rafała Sieraczyńskiego. Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”.

Izba – w zakresie rozpoznawanym merytorycznie - częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.

Spośród 3 zarzutów rozpoznawanych merytorycznie zasadny okazał się jeden, a dwa zarzuty okazały się chybione.

Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/3 do 2/3. Kosztami postępowania obciążano zatem zamawiającego w części 1/3 i odwołującego w części 2/3.

Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie: 18.600 zł).

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 12.400,00 zł (18.600 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6.200 zł (18.600 zł – 12.400 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania w sprawie KIO 2249/19 orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący

………………….…