Wyrok KIO 1343/23 z 30 maja 2023

Zamawiający: Gmina Santok (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji art. 275 pkt 1 zadania pn. „Budowa Centrum OpiekuńczoMieszkalnego w m. Gralewo gm. Santok” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00165052, w dniu 5 kwietnia 2023 r.

Dnia 15 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie 513 pkt 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. w Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej jako: „Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca A.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PPHU „ALMAR” A.Z. (dalej: „Odwołujący”).

Odwołanie złożono na niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na:

1. opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i jej ocenę przez Zamawiającego, a konkretnie w zakresie określenia ceny,
2. błędnym dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty PPHU DREW-PLAST D.M. z siedzibą Różanki ul.

Gorzowska 7; 66-415 Kłodawa, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona,

1. zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budowlane MHM PAECH Sp. z o.o. z siedzibą Kamionna, ul. Poznańska 28; 64-421 Kamionna, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 pkt 1 Pzp poprzez przygotowanie Specyfikacji Warunków Zamówienia w szczególności załącznika nr 1 w sposób wprowadzający w błąd co do wymagań Zamawiającego w ustaleniu ceny, narzucając w treści wzoru formularza wskazanie ceny netto i brutto oraz stawki Vat w jednej pozycji dla całego zamówienia i w konsekwencji przyjęcia oferty bez rzetelnego zweryfikowania prawidłowości określenia ceny przez wszystkich Wykonawców, 2)art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej wycenę, tj. w załączniku nr 1 do SW Z w części II pkt 1 Kryterium – postawienia przez Zamawiającego wymagania co do określenia ceny netto i brutto za całość zamówienia, narzucając w ten sposób ustalenie jednej stawki VAT dla całości zamówienia, i prowadzący w efekcie do błędnego obliczenia ceny przez Odwołującego, skutkującego

odrzuceniem oferty Odwołującego, bądź przedstawienie ceny w sposób uniemożliwiający zweryfikowanie przez Zamawiającego prawidłowości jej obliczenia przez Wykonawcę, 3)art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty - oferty Wykonawcy mogącej zawierać błąd w określeniu ceny wobec braku możliwości zweryfikowania jakie stawki VAT zostały zastosowane przy kalkulacji konkretnych robót, 4)art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy zawierającej błąd w określeniu ceny, albowiem wobec treści załącznika nr 1 do SW Z w części II pkt 1 – Wykonawca winien wskazać jedną stawkę VAT dla całego zamówienia, a więc Zamawiający nie posiada możliwości zweryfikowania jakie stawki VAT zostały zastosowane przy kalkulacji konkretnych robót.

Odwołujący wnosił o:

1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, c) odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, d) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji zadania pn. „Budowa Centrum Opiekuńczo-Mieszkalnego w m. Gralewo gm. Santok”.
2. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także ewentualnych kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego.
3. Przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a w szczególności Załącznika nr 1 do SW Z oraz ofert złożonych w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż jest on wykonawcą posiadającym interes w uzyskaniu Zamówienia i w tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada SW Z – a błędy w złożonej ofercie wynikają z nieprecyzyjnego sformułowania załącznika nr 1 do SW Z - w przypadku ponownego przeprowadzenia postępowania (po prawidłowym odrzuceniu wszystkich ofert zawierających błędne oznaczenie ceny) jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika bowiem, że oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą w rankingu ofert.

Mając na uwadze powyższe zdaniem Odwołującego zasadnym jest uznanie, iż ma on interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną ofertę. W ocenie Odwołującego wykazał on, że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, tj. 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia, tj. czynności Zamawiającego z dnia 10 maja 2023 r., polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu oraz odrzuceniu ofert dwóch Wykonawców.

Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że w formularzu ofertowym Zamawiający narzucił jego zdaniem wszystkim wykonawcom sposób prezentacji oferty. W części II formularza w pkt 1 określony został sposób skalkulowania ceny. Sposób ten, w ocenie Odwołującego, narzucił konieczność wskazania jednej stawki podatku od towarów i usług (VAT) dla całego zadania objętego zamówieniem. Powyższe wywołało u Odwołującego przekonanie, że zadanie określone w zamówieniu należy traktować jako świadczenie kompleksowe i dla takiego – jako całości – przygotować ofertę ze wskazaniem jednej stawki VAT przewidzianej dla robót budowlanych wykonywanych przy budowie centrum opiekuńczo-mieszkalnego – a więc stawki 8%, albowiem w przypadku świadczeń kompleksowych skutki w VAT określane są na zasadach właściwych dla świadczenia głównego – jakim w opinii Odwołującego była budowa budynków.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał odrzucenia ofert wyłącznie dwóch wykonawców, w tym Odwołującego, którzy sporządzając swą ofertę zastosowali stawkę Vat 8%, nie posiadając przy tym wystarczających informacji umożliwiających ustalenie prawidłowość naliczenia VAT w pozostałych ofertach.

Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł, że w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych wszyscy wykonawcy powinni być traktowaniu w równy sposób, co ma na celu zapewnienie uczciwej konkurencji. Oznacza to między innymi to, że dokonując oceny złożonych przez wykonawców ofert Zamawiający powinien stosować w stosunku do nich taki sam sposób oceny i wymagać takiego samego miernika staranności. Wg Odwołującego oferty musiały być sporządzone z uwzględnieniem jednej stawki VAT (wymóg formularza ofertowego). W przypadku oferty

najkorzystniejszej Wykonawca nie wskazał konkretnej stawki VAT, ale kwoty ceny brutto, należnego VAT i ceny netto – zbiorczo jako jedną kwotę – co zdaniem Odwołującego uniemożliwia szczegółową analizę prawidłowości obliczenia ceny. Według Odwołującego Zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania prawidłowości przyjętych stawek VAT dla konkretnych robót. Zamawiający może na podstawie złożonych ofert co najwyżej domniemywać, że część wykonywanych prac będzie rozliczona przy zastosowaniu stawki 23%, ale nie posiada żadnych informacji jakie będą to prace i czy są to wszystkie z tych robót, od których taka stawka jest wymagana.

Odwołujący wskazał, że właściwe ustalenie w ofercie przez wykonawcę stawki VAT odnoszącej się do konkretnego przedmiotu zamówienia powinno podlegać wnikliwej weryfikacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego. Odwołujący podał, że wszyscy wykonawcy składający ofertę wskazali kalkulację ceny zbiorczo, a zatem żadnej z tych ofert Zamawiający nie może w jego ocenie rzetelnie i wnikliwie zweryfikować, a to wobec błędnie sformułowanego załącznika nr 1 do SW Z, co w konsekwencji powoduje, iż wszystkie złożone oferty winny zostać odrzucone, a samo postępowanie unieważnione wobec treści art. 255 pkt 2 względnie art.

255 pkt 6 Pzp.

Zamawiający w dniu 24 maja 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o:

1. oddalenie odwołania w całości tj. w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego,
2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych,
3. w zakresie postępowania dowodowego o przeprowadzenie dowodów z dokumentów przedłożonych przez stronę na wezwanie na potwierdzenie okoliczności wskazanych w odpowiedzi na odwołanie.

Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że w żadnym stopniu nie naruszył art. 16 pkt 1 Pzp, jak wskazuje Odwołujący. Podał on, że w dokumentacji przetargowej (SW Z, Ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokumentacji projektowej będącej integralną częścią SW Z) wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w zakresie budowy budynku opieki społecznej w miejscowości Gralewo w gminie Santok (Centrum Opiekuńczo-Mieszkalne). Zakres przedmiotu zamówienia dotyczył także zagospodarowania terenu. Szczegółowy zakres całego przedmiotu zamówienia znajduje się w Projekcie Budowlano-Technicznym, Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót, Przedmiarach robót, projekcie umowy). Zamawiający wskazał, że po odszyfrowaniu ofert stwierdził, że dwie oferty są określone stawką podatku VAT w wysokości 8%, zaś pozostałe dwie oferty zawierają stawkę podatku VAT w wysokości 8% i 23%. Zamawiający zauważył, że w trakcie postępowania przetargowego wykonawcy mogli składać pytania do Zamawiającego, jednak żadne pytanie w zakresie podatku VAT nie wpłynęło.

Zamawiający wskazał również, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego był art. 226 ust. 1 pkt 10, tj. oferta Odwołującego zawierała błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zamawiający nie miał wątpliwości co do zasady zastosowanej stawki podatku VAT, gdyż z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług wynika, jaką stawkę podatku VAT należy zastosować. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez niego art. 239 Pzp Zamawiający wskazał, że najkorzystniejszą ofertą będzie oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów (rozdział XXIII SW Z). Zamawiający zauważył także, że cena winna uwzględniać wymagania wskazane w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia SW Z i projektowanych postanowieniach umowy (rozdział XXII SW Z), to oznacza, że wykonawca wskazując cenę oferty winien uwzględnić cały przedmiot zamówienia, na który składa się budowa budynku mieszkaniowego (stawka VAT 8%), jak i zagospodarowanie terenu (stawka VAT 23%).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.

Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej.

Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia odwołania i odrzuceniu wszystkich ofert zawierających błędne oznaczenie zdaniem Odwołującego ceny jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w nowo prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu.

W dniu 18 maja 2023 r. wykonawca D.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU DREW-PLAST D.M. skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie zostało zgłoszone w ustawowym terminie oraz z zachowaniem wymogów formalnych.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe - zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wraz z załącznikami.

Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt 1 Pzp, którego przedmiotem jest „Budowa Centrum OpiekuńczoMieszkalnego w m. Gralewo, gm. Santok”. W dniu 10 maja 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom za pośrednictwem platformy zakupowej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, jednocześnie informując dwóch wykonawców o odrzuceniu ich ofert z uwagi na błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych w zakresie budowy budynku opieki społecznej w miejscowości Gralewo w gminie Santok (Centrum Opiekuńczo-Mieszkalne), jak również zagospodarowanie terenu. Odwołujący w złożonej ofercie cały przedmiot zamówienia objął stawką podatku VAT w wysokości 8%, podobnie postąpił jeden wykonawca, którego oferta również został odrzucona. Dwóch wykonawców w złożonych ofertach uwzględniło stawkę podatku VAT w wysokości 8% i 23%.

Oferta jednego z nich (Przystępującego) została wybrana jako najkorzystniejsza.

Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że dwa pierwsze zarzuty podniesione w odwołaniu przez Odwołującego tj. zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 Pzp poprzez przygotowanie Specyfikacji Warunków Zamówienia w szczególności załącznika nr 1 w sposób wprowadzający w błąd co do wymagań Zamawiającego w ustaleniu ceny, narzucając w treści wzoru formularza wskazanie ceny netto i brutto oraz stawki VAT w jednej pozycji dla całego zamówienia i w konsekwencji przyjęcia oferty bez rzetelnego zweryfikowania prawidłowości określenia ceny przez wszystkich Wykonawców oraz art. 99 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej wycenę, tj. w załączniku nr 1 do SW Z w części II pkt 1 Kryterium – postawienia przez Zamawiającego wymagania co do określenia ceny netto i brutto za całość zamówienia, narzucając w ten sposób ustalenie jednej stawki VAT dla całości zamówienia, i prowadzący w efekcie do błędnego obliczenia ceny przez Odwołującego, skutkującego odrzuceniem oferty Odwołującego, bądź przedstawienie ceny w sposób uniemożliwiający zweryfikowanie przez Zamawiającego prawidłowości jej obliczenia przez Wykonawcę, nie zasługują na uwzględnienie, z uwagi na to, że są one spóźnione. Izba wskazuje, że zgodnie z art.

515 ust. 2 pkt 2 Pzp Odwołujący w przypadku wskazanych powyżej dwóch zarzutów powinien wnieść odwołanie w ciągu 5 dni od zamieszczenia przez Zamawiającego dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Jak stanowi bowiem wymienione postanowienie Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza, niż progi unijne. Odwołujący zarówno w samych zarzutach, jak i w ich uzasadnieniu faktycznym i prawnym kwestionuje załącznik nr 1 do SW Z, jakim jest formularz oferty. Jeżeli w ocenie Odwołującego sposób jego przygotowania wprowadzał w błąd oraz budził wątpliwości odnośnie sposobu jego wypełnienia, powinien zakwestionować ten dokument na wcześniejszym etapie postępowania, a nie dopiero po dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia ofert wykonawców, którzy nieprawidłowo go wypełnili.

Nie sposób się zgodzić z Odwołującym, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz samodzielnie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Z dokumentacji postępowania wyraźnie wynika, że na przedmiot postępowania składa się zarówno budowa budynku opieki społecznej w miejscowości Gralewo w gminie Santok (Centrum Opiekuńczo-Mieszkalne), jak również zagospodarowanie terenu. Każdy wykonawca, jako profesjonalista w obrocie, powinien umieć dokonać we własnym zakresie prawidłowej kwalifikacji danej części zamówienia pod względem należnej stawki podatku VAT. Jeżeli jednak pojawiłyby się jakiekolwiek wątpliwości, jak słusznie wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, wykonawcy byli uprawnieni do zadania mu w tym zakresie pytań. Żaden z wykonawców nie zwrócił się jednak do niego z pytaniem dotyczącym podatku VAT, który należy uwzględnić w ofercie, w związku z czym należy domniemywać, że kwestia ta była dla wszystkich wykonawców jasna.

Nie ulega wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie wykonawcy byli traktowani w taki sam sposób. Formularz ofertowy należało wypełnić w jednakowy sposób, również w jednakowy sposób Zamawiający dokonywał sprawdzenia zastosowanej stawki podatku VAT. Nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że Zamawiający nie może rzetelnie i wnikliwie zweryfikować złożonych ofert. Prawdą jest, że wykonawcy nie wskazywali konkretnej stawki podatku VAT, jednak z porównania kwoty netto i brutto w prosty sposób Zamawiający mógł zweryfikować, czy wykonawcy zastosowali jednolitą stawkę podatku VAT, w wysokości 8%, jak m.in. uczynił Odwołujący, czy zastosowali zróżnicowane stawki tj.

8% i 23%, co było zgodne z obowiązującymi przepisami, oczekiwaniem Zamawiającego oraz posiadaną przez niego interpretacją indywidualną wydaną dnia 27 maja 2019 r. przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej.

Odwołujący w złożonym odwołaniu nie udowodnił, że oferta, która została wybrana jako najkorzystniejsza zawiera błąd w obliczeniu ceny. Podanie w formularzu ofertowym ceny brutto, należnego VAT i ceny netto umożliwia zdaniem

Izby analizę prawidłowości obliczenia ceny. Proste działanie matematyczne pozwala na ustalenie, czy wykonawca przyjął jedną, czy dwie stawki podatku VAT. Nie jest prawdą, że wszyscy wykonawcy składający ofertę wskazali kalkulację ceny wyłącznie zbiorczo. Jak wynika z dokumentacji postępowania jeden z wykonawców tj. Przedsiębiorstwo Budowlane MHM PAECH Sp. z o.o. wskazał zarówno łączne kwoty ceny brutto, należnego VAT i ceny netto, jak również wskazał osobno cenę za wykonanie budynku wraz z robotami wewnętrznymi (VAT 8%) i cenę za wykonanie robót zewnętrznych (23%). Powyższe potwierdza, że zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego wszystkich ofert nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że wykonawcy powinni wskazać w treści załącznika nr 1 do SW Z jedną stawkę VAT dla całego zamówienia. Jak wskazano powyżej zbiorcze podanie ceny brutto, należnego VAT i ceny netto nie oznacza, że wykonawca jest zobowiązany do zastosowania jednej stawki VAT, a jedynie, że powinien podać sumę dwóch kwot.

Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a​ w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z Pzp.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.

Przewodnicząca

……………………………