Wyroki KIO połączone z przetargami
Szukaj po sygnaturze, zamawiającym, przepisie PZP albo problemie z oferty. Atlas łączy orzeczenia KIO z konkretnymi ogłoszeniami BZP, więc analizujesz spór razem z przetargiem, którego dotyczył.
Nie wiesz czym jest KIO? Przeczytaj poradnik: jak działa Krajowa Izba Odwoławcza.
Kanoniczne wejścia tematyczne
Indeksowalne strony tematów i przepisów, zamiast starych wariantów z filtrami noindex.
Monitoruj przetargi zanim problem trafi do KIO
Orzeczenia pokazują ryzyka, ale pieniądz jest w nowych postępowaniach. Ustaw alert na przetargi z podobnym zakresem i sprawdzaj sporne warunki wcześniej.
- Odwołujący: M.P. sp. z o.o. w WągrowcuZamawiający: 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie na zawarcie umowy ramowej na dostawę podzespołów, części zamiennych do pojazdów gąsienicowych, opancerzonych oraz wozów bojowych w latach 2025-2027…Sygn. akt: KIO 2516/25 WYROK Warszawa, dnia 31 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2025 r. przez wykonawcę M.P. sp. z o.o. w Wągrowcu w postępowaniu prowadzonym przez 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie na zawarcie umowy ramowej na dostawę podzespołów, części zamiennych do pojazdów gąsienicowych, opancerzonych oraz wozów bojowych w latach 2025-2027 orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.P. sp. z o.o. w Wągrowcu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.P. sp. z o.o. w Wągrowcu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy M.P. sp. z o.o. w Wągrowcu na rzecz 2 Regionalnej Bazy Logistycznej w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2516/25 Uzasadnie nie 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej na dostawę podzespołów, części zamiennych do pojazdów gąsienicowych, opancerzonych oraz wozów bojowych w latach 2025-2027. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 lutego 2025 r., Dz.U. S 26/2025, nr 116324-2025. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 20 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca M.P. s p. z o.o. w Wągrowcu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp – przez błędne zastosowanie tej podstawy prawnej i niezgodne z prawem uznanie, iż jego oferta nie została złożona w wymaganej formie elektronicznej, podczas gdy jego formularz ofertowy był prawidłowo opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby umocowanej. Jednocześnie Specyfikacja Warunków Zamówienia (SW Z) nie przewidywała obowiązku odrębnego opatrzenia kwalifikowanym podpisem załączników do oferty, w tym formularza asortymentowo-cenowego. Załącznik ten nie stanowił odrębnego oświadczenia woli, lecz był integralną częścią oferty, której treść – w tym również odniesienie do formularza asortymentowo-cenowego – została objęta podpisanym formularzem oferty; tym samym jego oferta została złożona w prawidłowej formie i nie zachodziły przesłanki do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust.1 pkt 3 Pzp, 2)art. 16 pkt 1 Pzp – przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wynikające z nadmiernie sformalizowanego podejścia zamawiającego i odrzucenia jego oferty pomimo spełnienia przez nią merytorycznych wymagań zamówienia. Zamawiający zastosował nieprzewidziany wprost w dokumentach zamówienia wymóg podpisania załącznika ofertowego, co stanowi działanie nieproporcjonalne, nieznajdujące oparcia w postanowieniach SWZ, a skutkujące nieuzasadnionym wykluczeniem konkurencyjnej oferty z postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty nr 9 – jako czynności dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert – z uwzględnieniem swej oferty jako oferty ważnej i podlegającej ocenie; 3)w razie dokonania wyboru ofert złożonych przez wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa (wykonawców umowy ramowej) przed rozstrzygnięciem odwołania – nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert i ponownego dokonania tej czynności z uwzględnieniem jego oferty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), ofertę odwołującego, zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego, zawiadomienie o wyborze ofert, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 401 ust. 5 Pzp stanowi, że Ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej lub, za zgodą zamawiającego, w formie elektronicznej. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy Art. 239 Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ustalono, że przedmiotem postępowania jest zawarcie umowy ramowej na dostawę podzespołów, części zamiennych do pojazdów gąsienicowych, opancerzonych oraz wozów bojowych w latach 2025-2027. Ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in., co następuje: ROZDZIAŁ III OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1.Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na dostawę podzespołów, części zamiennych do pojazdów gąsienicowych, opancerzonych oraz wozów bojowych w latach 2025 – 2027, z podziałem na 16 części (zadań). - zadanie nr 1 – dostawa podzespołów i części zamiennych do pojazdów marki BRDM; - zadanie nr 2 – dostawa podzespołów i części zamiennych do Wozów Bojowych BWP; - zadanie nr 3 – dostawa podzespołów i części zamiennych do wozów bojowych MTLB i pochodnych; - zadanie nr 4 – dostawa podzespołów i części zamiennych do czołgów T-72, PT 91; - zadanie nr 5 – dostawa podzespołów i części zamiennych do wozów WZT; - zadanie nr 6 – dostawa podzespołów i części zamiennych do wozów Bojowych BWP; - zadanie nr 7 - dostawa podzespołów i części zamiennych do wozów Bojowych BWP; - zadanie nr 8 - dostawa podzespołów i części zamiennych do czołgów LEOPARD; - zadanie nr 9 - dostawa podzespołów i części zamiennych do czołgów LEOPARD; - zadanie nr 10 - dostawa podzespołów i części zamiennych do czołgów LEOPARD; - zadanie nr 11 - dostawa podzespołów i części zamiennych do czołgów LEOPARD; - zadanie nr 12 - dostawa podzespołów i części zamiennych do czołgów LEOPARD; - zadanie nr 13 - dostawa podzespołów i części zamiennych do czołgów LEOPARD; - zadanie nr 14 - dostawa podzespołów i części zamiennych do czołgów LEOPARD; - zadanie nr 15 - dostawa podzespołów i części zamiennych do czołgów LEOPARD; - zadanie nr 16 - dostawa podzespołów i części zamiennych do czołgów LEOPARD; ROZDZIAŁ VIII OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT 1.Oferta składana elektronicznie musi zostać podpisana elektronicznym kwalifikowanym podpisem. W procesie składania oferty na platformie, kwalifikowany podpis elektroniczny Wykonawca składa bezpośrednio na dokumencie, który następnie przesyła do systemu. 3.Oferta powinna być: a) sporządzona na podstawie załączników niniejszej SWZ w języku polskim, b) złożona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tzn. za pośrednictwem platformazakupowa.pl, c) podpisana kwalifikowanym podpisem przez osobę/osoby upoważnioną/upoważnione; d)złożona przez osoby umocowane do składania oświadczeń woli i zaciągania zobowiązań w imieniu Wykonawcy (w przypadku złożenia oferty i składających się na nią dokumentów i oświadczeń przez osob(ę) niewymienion(ą)e w dokumencie rejestracyjnym (ewidencyjnym) Wykonawcy, należy do oferty dołączyć stosowne pełnomocnictwo opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym) 4. Podpisy kwalifikowane wykorzystywane przez wykonawców do podpisywania wszelkich plików muszą spełniać “Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym (eIDAS) (UE) nr 910/2014 - od 1 lipca 2016 roku”. 15.Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: a)wypełniony formularz ofertowy sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ; b)formularz asortymentowo - cenowy sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 2A do SWZ; ROZDZIAŁ XIV WZÓR UMOWY NA WYKONANIE ZAMÓWIENIA 1.Projektowane postanowienia umowy w sprawie udzielenia zamówienia zawiera załącznik nr 3 do SWZ (wzór umowy). (por. SWZ, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że we wzorze formularza ofertowego zamawiający przewidział m.in.: dla zadań nr 1 -16 złożenie następujących oświadczeń: I.CENA Oferuję/emy wykonanie dostaw objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SW Z w następującej cenie: WARTOŚĆ NETTO: .......................................... zł WARTOŚĆ BRUTTO (Z VAT): ........................................ zł Szczegółowy wykaz cen jednostkowych zawiera wypełniony formularz asortymentowo - cenowy (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3A do SWZ) stanowiący załącznik do niniejszej oferty. (por. wzór formularza ofertowego, załącznik do SWZ) Kolejno ustalono, że we wzorze formularza asortymentowo - cenowego zamawiający przewidział m.in.: dla zadań nr 1 -16 obowiązek podania cen jednostkowych, wartości netto, podatku VAT, wartości brutto dla poszczególnych oferowanych przez wykonawców podzespołów, części zamiennych do pojazdów gąsienicowych, opancerzonych oraz wozów bojowych. (por. wzory formularzy asortymentowo-cenowych, załączniki do SWZ) Kolejno ustalono, że we wzorze umowy ramowej (załącznik nr 3 do SWZ) zamawiający przewidział m.in. § 2 PRZEDMIOT I TERMIN OBOWIĄZYWANIA UMOWY 1.Przedmiotem Umowy jest określenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone przez Zamawiającego na dostawę podzespołów, części zamiennych oraz materiałów do pojazdów gąsienicowych, opancerzonych oraz wozów bojowych w latach 2025-2027, zgodnie z załącznikiem nr 1 - opis przedmiotu zamówienia który stanowi integralną część Umowy. 2.Postępowanie zmierzajace do zawarcia Umowy Realizacyjnej, będzie wszczynane według potrzeb Zamawiającego. 3.W okresie obowiązywania Umowy Ramowej Zamawiający może udzielać zamówień Wykonawcy, z którym zawiera Umowę, zapraszając go do składania ofert w drodze odrębnych postępowań. 4.Zakres poszczególnych zamówień będzie ustalany każdorazowo przez Zamawiającego w specyfikacji przekazywanej Wykonawcom wraz z zaproszeniem do złożenia oferty w danym postępowaniu. 5.Zamawiający zastrzega sobie prawo niezrealizowania w całości zakresu dostaw objętych Umową, a Wykonawcy nie będzie przysługiwało w stosunku do Zamawiającego żadne roszczenie z tego tytułu. 6.Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć podzespoły, części zamienne oraz materiały do pojazdów gąsienicowych, opancerzonych oraz wozów bojowych w czasie trwania Umowy Ramowej po cenach nie wyższych niż podane w załączniku Nr 2 do Umowy - kserokopia oferty Wykonawcy, z zastrzeżeniem § 4. 7.Celem Umowy nie jest udzielenie zamówienia publicznego, ale ustalenie warunków do zawarcia Umów Realizacyjnych (załącznik nr 3 Umowy). 8.Okres obowiązywania Umów Realizacyjnych nie jest limitowany czasem trwania Umowy Ramowej. § 9 TRYB WYŁONIENIA WYKONAWCY UMOWY REALIZACYJNEJ 1.Wszyscy Wykonawcy, z którymi zawarto niniejszą Umowę, uprawnieni są do uczestnictwa w postępowaniu zmierzającym do wyłonienia Wykonawcy Umowy Realizacyjnej (wykonawczej) na dostawę podzespołów, części zamiennych oraz materiałów do pojazdów gąsienicowych, opancerzonych oraz wozów bojowych. 2.Postępowanie, o którym mowa w ust. 1 rozpocznie się z chwilą wystąpienia potrzeby zrealizowania dostawy, wynikającej z decyzji Zamawiającego. 3.Z chwilą wystąpienia potrzeby, o której mowa w ust. 2, Zamawiający niezwłocznie skieruje do wszystkich Wykonawców, z którymi zawarto Umowę Ramową, zaproszenie do składania ofert. 4.Wraz z zaproszeniem do składania ofert Zamawiający informuje o wyznaczonym terminie do składania ofert, które należy składać według załączonego do zaproszenia wzoru. 5.Kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej będzie cena i termin realizacji. Przez ofertę najkorzystniejszą należy rozumieć ofertę, która zostanie oceniona jako najkorzystniejsza zgodnie z kryterium cena i termin realizacji. 6.Umowa Realizacyjna zostanie zawarta z Wykonawcą, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. § 10 INNE POSTANOWIENIA 5.Załączniki stanowiące integralną część Umowy: Załącznik nr 1 – Opis przedmiotu zamówienia. Załącznik nr 2 – Kserokopia oferty Wykonawcy. Załącznik nr 3 – Wzór Umowy Realizacyjnej wraz z załącznikami. Załącznik nr 4 – Oświadczenie (por. wzór umowy ramowej, załącznik nr 3 do SWZ, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu na zadanie nr 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 zamówienia złożył m.in. odwołujący. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że na ofertę odwołującego składały się pliki: a)oferta-sig.pdf (obejmujący wypełniony formularz oferty dla zadań nr 8-16), który został podpisany podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji odwołującego, b)Załącznik nr 2A do SW Z - formularz as - cen zad. 1-16 po zmianach.xlsx (obejmujący wypełniony wzór formularza asortymentowo – cenowego), który nie został opatrzony przez odwołującego żadnym podpisem elektronicznym. (por. oferta odwołującego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego) Kolejno ustalono, że w dniu 10 czerwca 2025 r., zamawiający zawiadomił odwołującego, że dokonał wyboru ofert złożonych przez wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa. I.Wykonawcy, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa: 1)FIN sp. z o.o., Aleja Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa – oferta nr 1 (w zakresie zadań nr 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16); 2)ARMAMENT B.Z., Al. Stanów Zjednoczonych 51/225, 04-026 Warszawa – oferta nr 2 (w zakresie zadania nr 2); 3)KAFAR sp. z o.o. ul. Przemysłowa 9A, 05-307 Dobre – oferta nr 3 (w zakresie zadań nr 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16); 4)Mario International Technology & Service sp. z o.o., ul. Skowrończa 2/1, 44-100 Gliwice – oferta nr 4 (w zakresie zadań nr 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 ,15, 16); 5)Biwar Sp. z o.o. Aleja Broni 1H, 11-300 Biskupiec – oferta nr 5 (w zakresie zadań nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16); 6)Claymore Sp. z o.o. sp. j. ul. Matowa 3 62-052 Komorniki – oferta nr 6 (w zakresie zadań nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16); 7)RHEINMETALL POLSKA sp. z o.o., Al. Ujazdowskie 51 00-536 Warszawa – oferta nr 7 (w zakresie zadań nr 12, 13); 8)Ankol sp. z o.o. Chorzelów 244, 39-331 Chorzelów - oferta nr 8 (w zakresie zadań nr 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16); 9)CENZIN Sp. z o.o. ul. Czerniakowska 81/83, 00-957 Warszawa – oferta nr 10 (w zakresie zadań nr 1, 3, 6). Zamawiający tym samym pismem zawiadomił także odwołującego, że działając na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp odrzuca jego ofertę z uwagi na jej niezgodność z przepisami Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał, co następuje: Wraz z zaproszeniem do złożenia oferty Zamawiający przekazał Specyfikację Warunków Zamówienia wraz z załącznikami. Zamawiający w Rozdziale VIII SWZ wskazał, że: „1.Oferta składana elektronicznie musi zostać podpisana elektronicznym kwalifikowanym podpisem.(…) 3.Oferta powinna być: a)sporządzona na podstawie załączników niniejszej SWZ w języku polskim, b)złożona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tzn. za pośrednictwem platformazakupowa.pl, c)podpisana kwalifikowanym podpisem przez osobę/osoby upoważnioną/upoważnione; d)złożona przez osoby umocowane do składania oświadczeń woli i zaciągania zobowiązań w imieniu Wykonawcy (w przypadku złożenia oferty i składających się na nią dokumentów i oświadczeń przez osob(ę) niewymienion(ą)e w dokumencie rejestracyjnym (ewidencyjnym) Wykonawcy, należy do oferty dołączyć stosowne pełnomocnictwo opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym) 15.Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: a)wypełniony formularz ofertowy sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ; b)formularz asortymentowo - cenowy sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 2A do SWZ; c)oryginał gwarancji/poręczenia jeżeli Wykonawca wnosi wadium w innej formie niż pieniężna - jeżeli dotyczy; d)pełnomocnictwo - jeżeli dotyczy; e)informację o złożeniu oferty, której wybór prowadzi do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług - jeżeli dotyczy.” W odpowiedzi na zaproszenie do złożenia oferty Wykonawca M.P. sp. z o.o. Łęgowo 24 62-100 Wągrowiec w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie złożył ofertę nr 9 w zakresie zadań nr 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16. Oferta Wykonawcy zawierała następujące pliki: •odpis aktualny KRS; •oferta; •załącznik nr 2A do SWZ – formularz asortymentowo – cenowy zad. 1-16 po zmianach. W toku badania i oceny oferty Zamawiający stwierdził, iż plik o nazwie oferta został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. A.S., która zgodnie z wyciągiem KRS jest umocowana do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy M.P. Sp. z o.o., natomiast plik o nazwie załącznik nr 2A do SW Z – formularz asortymentowo – cenowy zad. 1-16 po zmianach nie zawierał kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby umocowanej do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy. Zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursu o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzieleniu zamówienia lub konkursie, wniosek o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej”. Oferta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to nic innego jak oświadczenie woli złożone przez Wykonawcę, przedstawiające sposób i warunki realizacji oferowanego świadczenia. Oferta nie powinna być postrzegana jedynie jako formularz oferty ale jako komplet dokumentów składających się na oświadczenie woli, które dotyczy kształtu przyszłego zobowiązania wynikającego z umowy o zamówienie publiczne. Zamawiający może zatem postanowić o obowiązku złożenia oferty w kilku odrębnych dokumentach takich jak np. formularz oferty czy formularz asortymentowo – cenowy, który zawiera kluczowe informacje, takie jak ceny jednostkowe oraz ogólna wartość zamówienia. W takiej sytuacji wszystkie formularze stanowią ofertę. Zgodnie z orzecznictwem KIO formularz asortymentowo-cenowy jest częścią oferty w sensie ścisłym, a w związku z tym nieopatrzenie go właściwym podpisem pozwala przyjąć, iż oferta nie została złożona w przewidzianej w art. 63 Pzp formie elektronicznej ani w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym (wyrok KIO z dnia 26 lipca 2015 roku, KIO 2458/15). Wskazana forma zastrzeżona została przez ustawę Pzp pod rygorem nieważności. Zasadnie w orzecznictwie podnosi się również, że załącznik, który zawiera ceny za poszczególne pozycje, stanowi podstawową, istotną treść oferty i jako taki powinien zostać podpisany przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego (wyrok KIO z dnia 6 października 2020 r., KIO 2202/20). W formularzu asortymentowo - cenowym wykonawca jest zobowiązany do określenia cen jednostkowych za realizację zamówienia. Formularz asortymentowocenowy umożliwia zatem prawidłowe rozliczenie wykonanego zamówienia. Nie ma znaczenia jedynie formalnego. W wyroku z 11.01.2017 r. (sygn. akt KIO 2383/17) wskazano, że w świetle kosztorysowego charakteru wynagrodzenia wykonawcy obligatoryjnym elementem oferty odwołującego winien być kosztorys ofertowy sporządzony według wskazań wynikających z SIW Z. Brak tego dokumentu stanowi wadę oferty, która nie podlega konwalidacji w żadnym z trybów przewidzianych przepisami p.z.p. i uzasadnia odrzucenie oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Formularz asortymentowo-cenowy jest najważniejszą merytoryczną częścią oferty. Zawiera on bowiem oferowaną cenę wraz z cenami jednostkowymi. Obowiązują więc w stosunku do niego wszystkie wymogi dotyczące oferty. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej sam fakt wskazania, że jest to „Formularz cenowy” składany w postępowaniu określa istotny element tego dokumentu tj. wskazanie cen jednostkowych. Dodatkowo dokument ten zawiera informację na temat zindywidualizowania przedmiotu oferowanego w postępowaniu. Taka indywidualizacja oferowanego Zamawiającemu przedmiotu musi być również kwalifikowana w kategoriach oświadczenia woli składanego Zamawiającemu (oferta). Dla skuteczności złożenia oferty w formie elektronicznej niezbędnym jest złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. (wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2023, sygn. akt KIO 2447/23) W tym temacie Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w Wyroku z dnia 27 listopada 2023 r. o Sygn. akt XXIII Zs 98/23 w całości podzielił stanowisko KIO, że przedmiotowy Formularz cenowy niewątpliwie składał się na ofertę, jego treść zawierała oświadczenie woli wykonawcy co do oferowanego przedmiotu jak również co do cen jednostkowych. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych oferta, która została złożona bez opatrzenia właściwym podpisem elektronicznym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność z art. 63 ustawy Pzp. (por. zawiadomienie o wyborze ofert i o odrzuceniu oferty odwołującego, w aktach sprawy). Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności nie można było się zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, jakoby odwołujący nie wykazał przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że w świetle ww. przepisu odwołanie przysługuje wykonawcy jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z przepisu tego nie wynika obowiązek jakiegoś szczegółowego „wykazywania” przesłanek zwłaszcza w sytuacji, gdy na podstawie lektury odwołania ich spełnienie jest oczywiste. Izba stwierdziła, że odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, a zatem ma interes w uzyskaniu zamówienia. Oferta ta została odrzucona przez zamawiającego, zaś czynność tę odwołujący zaskarżył odwołaniem. Gdyby nie czynność zamawiającego to odwołujący zostałby zaproszony do podpisania umowy ramowej. Miałby zatem szansę uzyskać zamówienie realizacyjne. W konsekwencji zatem zaskarżona w odwołaniu czynność odrzucenia oferty odwołującego grozi mu poniesieniem szkody rozumianej jako utrata korzyści, jakie wiążą się z uzyskaniem zamówienia publicznego. Szkoda grożąca odwołującemu pozostaje także w związku z zarzucanymi zamawiającemu w odwołaniu naruszeniami ustawy Pzp. Oczywistym jest zatem, że odwołującemu przysługują środki ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, zaś spełnienie przesłanek wynika wprost z lektury zarzutów i żądań odwołania. Nie można było się zatem zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego jakoby odwołujący nie wykazał przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec powyższego izba rozpoznała odwołanie merytorycznie. Jak wynika ze znajdującego zastosowanie w tej sprawie przepisu art. 401 ust. 5 ustawy Pzp Ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej lub, za zgodą zamawiającego, w formie elektronicznej. Zamawiający wyraził w postępowaniu zgodę na złożenie przez wykonawców ofert w formie elektronicznej. Powyższe wynikało jednoznacznie z postanowień rozdziału VIII pkt 1 SW Z. Nie było również sporne między stronami, że odwołujący postanowił z takiej możliwości skorzystać. W szczególności odwołujący nie złożył zamawiającemu oferty w formie pisemnej. Przypomnienia wymagało także, że przez formę elektroniczną należy rozumieć, za art. 781 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.), postać elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Niezachowanie tej formy skutkuje tym, że oferta jest niezgodna z ustawą Pzp, co winno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Nie było sporne między stronami, że do upływu terminu składania ofert odwołujący złożył zamawiającemu m.in. pliki: a)oferta-sig.pdf (obejmujący wypełniony formularz oferty dla zadań nr 8-16), który został podpisany podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji odwołującego, b)Załącznik nr 2A do SW Z - formularz as - cen zad. 1-16 po zmianach.xlsx (obejmujący wypełniony wzór formularza asortymentowo – cenowego), który nie został opatrzony przez odwołującego żadnym podpisem elektronicznym. Skoro formularz asortymentowo – cenowy nie został przez odwołującego podpisany jakimkolwiek podpisem elektronicznym, to należało uznać, że dokument ten nie został złożony w formie elektronicznej, co w świetle stanowisk stron było także bezsporne. Zamawiający i odwołujący różnili się natomiast w ocenie, czy na gruncie danej SW Z formularz asortymentowo – cenowy stanowił ofertę, a co za tym idzie, odnosił się do niego wymóg zachowania formy elektronicznej. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp z zw. z art. 66. § 1. KC Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Rozstrzygnięcie sporu wymagało zatem ustalenia, czy w formularzu asortymentowo-cenowym znajdowały się oświadczenia wykonawcy, które obejmowały istotne postanowienia przyszłej umowy. Odwołujący w odwołaniu argumentował, że formularz asortymentowo-cenowy nie miał charakteru odrębnego oświadczenia woli ani samodzielnej oferty i stanowił uszczegółowienie ceny ryczałtowej w ofercie. Podkreślał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa części zamiennych, a wynagrodzenie wykonawcy ustalane jest w formie ceny ryczałtowej za realizację całości zamówienia w danym zadaniu. Uważał, że jego formularz cenowy zawierał jedynie rozbicie ceny ryczałtowej na poszczególne pozycje asortymentowe (ceny jednostkowe). Z takim stanowiskiem odwołującego nie można było się zgodzić. Izba stwierdziła, że we wzorze formularza ofertowego, który odwołujący podpisał prawidłowo, wykonawca podał zamawiającemu jedynie wartość netto oraz wartość brutto za całość asortymentu oferowanego w poszczególnych zadaniach. Pokreślenia wymagało, że formularz ofertowy w sposób wyraźny odsyłał do wypełnionego formularza asortymentowo-cenowego. W formularzu oferty znajdowało się bowiem zastrzeżenie, że Szczegółowy wykaz cen jednostkowych zawiera wypełniony formularz asortymentowo - cenowy (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3A do SW Z) stanowiący załącznik do niniejszej oferty. Dopiero zatem w wypełnionym wzorze formularza asortymentowo - cenowego dla zadań nr 1-16 wykonawcy podawali zamawiającemu ceny jednostkowe, wartości netto, wartości podatku VAT, wartości brutto dla poszczególnych oferowanych przez siebie podzespołów, części zamiennych do pojazdów gąsienicowych, opancerzonych oraz wozów bojowych. Jednakże, wbrew stanowisku odwołującego, oświadczenia na temat cen jednostkowych poszczególnych oferowanych przez siebie podzespołów, części zamiennych do pojazdów gąsienicowych, opancerzonych oraz wozów bojowych, nie miały wyłącznie charakteru informacyjnego. Uszło uwadze odwołującego, że zamawiający przypisał ww. cenom jednostkowym doniosłe znaczenie w analizowanym postępowaniu. Nie można było tracić z pola widzenia faktu, że przedmiotem postępowania było zawarcie umowy ramowej. We wzorze umowy ramowej (załącznik nr 3 do SW Z) zamawiający przewidział m.in., że załącznikiem nr 2 do niej będzie kserokopia oferty wykonawcy (por. § 10 ust. 5 wzoru umowy). Nie ulegało również wątpliwości, że Wszyscy Wykonawcy, z którymi zawarto niniejszą Umowę, uprawnieni będą do uczestnictwa w postępowaniu zmierzającym do wyłonienia wykonawcy Umowy Realizacyjnej (wykonawczej) na dostawę podzespołów, części zamiennych oraz materiałów do pojazdów gąsienicowych, opancerzonych oraz wozów bojowych. (§ 9 ust. 1 wzoru umowy ramowej). Zamawiający przesądził także, że w postępowaniu o zawarcie umowy realizacyjnej Kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej będzie cena i termin realizacji. (§ 9 ust. 5 wzoru umowy ramowej). Finalnie dostrzeżenia wymagało, że zamawiający postanowił także, iż składając ofertę w postępowaniu na zawarcie umowy realizacyjnej wykonawca będzie mógł zaoferować ceny nie wyższe niż wynikające z załącznika nr 2 do umowy ramowej. Powyższe wynikało jednoznacznie z postanowienia § 2 ust. 6 wzoru umowy ramowej. W postanowieniu tym zamawiający wskazał bowiem, że Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć podzespoły, części zamienne oraz materiały do pojazdów gąsienicowych, opancerzonych oraz wozów bojowych w czasie trwania Umowy Ramowej po cenach nie wyższych niż podane w załączniku Nr 2 do Umowy - kserokopia oferty Wykonawcy, z zastrzeżeniem § 4. Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia należało dojść do wniosku, że zamawiający w analizowanym postępowaniu nadał doniosłe znaczenie cenom jednostkowym ujawnianym przez wykonawców w wypełnionym formularzu asortymentowo-cenowym. Ceny te nie będą miały wyłącznie charakteru informacyjnego i nie będą stanowić prostego rozbicia ceny ryczałtowej, jak utrzymywał odwołujący. Ceny jednostkowe wynikające z formularza asortymentowo-cenowego stanowią bowiem, na gruncie danej SW Z, istotny element zobowiązania wykonawcy. Ceny takie wyznaczają bowiem maksymalny poziom cen jednostkowych, jakie mogą zostać zaoferowane przez tego wykonawcę na etapie przyszłych postępowań o zawarcie umów realizacyjnych. Ponadto, dopiero wypełniony przez wykonawcę formularz asortymentowo-cenowy zawierał informację na temat zindywidualizowania przedmiotu świadczenia oferowanego w postępowaniu. Tylko ten dokument ofertowy wymieniał poszczególne oferowane przez odwołującego podzespoły. Biorąc powyższe pod uwagę izba doszła do przekonania, że formularz asortymentowocenowy określał „istotne postanowienia umowy” w rozumieniu art. 8 ust. 1 Pzp z zw. z art. 66. § 1. KC. Za takie bez wątpienia należy uznać wskazanie przedmiotu świadczenia (poszczególnych oferowanych podzespołów), a także ich maksymalne ceny jednostkowe, co do których wykonawca zobowiązuje się, że nie mogą być zwiększone w jego przyszłych ofertach na zawarcie umowy realizacyjnej. Nie można było zatem zgodzić się z odwołującym, jakoby wszystkie istotne elementy jego świadczenia zostały określone i potwierdzone podpisem kwalifikowanym przez podpisanie formularza ofertowego. Nie ulegało zatem wątpliwości, że formularz asortymentowo-cenowy składany przez wykonawców w tym postępowaniu stanowił ofertę w rozumieniu art. 8 ust. 1 Pzp z zw. z art. 66. § 1. KC. Nie podzielono zatem stanowiska odwołującego, że jego oferta została należycie podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym, spełniając tym samym wymogi Pzp. Odwołujący w odwołaniu podnosił także, że wymóg podpisania formularza asortymentowo-cenowego podpisem kwalifikowanym miał nie wynikać ze specyfikacji warunków zamówienia. Ze stanowiskiem odwołującego nie można było się zgodzić. Po pierwsze, zamawiający określił jakie dokumenty składane przez wykonawców musi zawierać oferta. W rozdziale VIII SWZ w ust. 15 zamawiający wskazał, że Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: a)wypełniony formularz ofertowy sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ; b)formularz asortymentowo - cenowy sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 2A do SWZ. Jak wynikało z ww. postanowienia, zamawiający jednoznacznie przesądził, że na gruncie danej SW Z również formularz asortymentowo – cenowy jest ofertą. Następnie w rozdziale VIII w ust. 1 SW Z zamawiający wskazał, żeOferta składana elektronicznie musi zostać podpisana elektronicznym kwalifikowanym podpisem. Wreszcie w rozdziale VIII ust. 3 zamawiający wskazał, żeOferta powinna być: a) sporządzona na podstawie załączników niniejszej SWZ w języku polskim, b) złożona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tzn. za pośrednictwem platformazakupowa.pl, c) podpisana kwalifikowanym podpisem przez osobę/osoby upoważnioną/upoważnione. Nie ulegało zatem wątpliwości, że zdefiniowana przez zamawiającego oferta (obejmująca formularz asortymentowo-cenowy) musiała zostać podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z przywołanych postanowień SW Z nie wynikało zaś, że samo podpisanie formularza ofertowego miało skutkować niejako uznaniem, że został złożony podpis na pozostałych dokumentach przesłanych przez wykonawcę. Okoliczność, że w treści formularza ofertowego następowało odwołanie do innego dokumentu nie oznaczała jeszcze, że ten inny dokument jest również podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto, jak szeroko wskazano wcześniej, to ów inny dokument określał istotne postanowienia przyszłej umowy (nieobjęte formularzem oferty), a zatem niewątpliwie stanowił ofertę w rozumieniu w rozumieniu art. 8 ust. 1 Pzp z zw. z art. 66. § 1. KC. W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący argumentował, że nawet gdyby uznać, że wystąpiło uchybienie po jego stronie, to zamawiający powinien rozważyć zastosowanie procedur wyjaśnienia lub uzupełnienia, o których mowa w art. 128 ust.1 Pzp. Stanowisko odwołującego okazało się nietrafne. Wskazany przez odwołującego przepis art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Analiza ww. przepisu prowadziła do jednoznacznego wniosku, że znajduje on zastosowanie wyłącznie w razie niezłożenia (lub wystąpienia określonych braków) w odniesieniu do oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Tymczasem, jak szeroko wskazano wcześniej, na gruncie danej SW Z formularz asortymentowo-cenowy stanowił ofertę w rozumieniu art. 8 ust. 1 Pzp z zw. z art. 66. § 1. KC. Przepis art. 128 ust. 1 Pzp nie znajduje zastosowania w sytuacji niezłożenia przez wykonawcę w prawidłowej formie dokumentów, które składają się na ofertę w rozumieniu art. 8 ust. 1 Pzp z zw. z art. 66. § 1. KC. Uszło uwadze odwołującego, że zagadnienie dopuszczalności uzupełnienia oferty reguluje przepis art. 223 ust. 1 Pzp. Zgodnie ze zdaniem drugim tego przepisu, Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Biorąc pod uwagę powyższe, ewentualne działanie zamawiającego polegające na uzupełnieniu oferty wykonawcy o brakujący formularz asortymentowo-cenowy godziłoby wprost w wynikającą z art 223 ust. 1 Pzp zasadę niezmienialności ofert po upływie terminu składania ofert. Czynność taka byłaby także nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 16 pkt 1 Pzp. Skutkowałaby bowiem tym, że jeden z wykonawców, znając treść ofert swych konkurentów, mógłby uzupełnić formularz cenowy w prawidłowej formie i dowolnie kształtować treść istotnych postanowień przyszłej umowy. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut nr 1 nie zasługiwał na uwzględnienie. Chybiony okazał się także zarzut nr 2 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazano wcześniej, działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty odwołującego znajdowało oparcie w treści art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zarzut nr 2 okazał się zatem chybiony. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: D.W.., J.J.., S.M.. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …
- Odwołujący: wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: Zamawiający: Skarb Państwa — 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy…Sygn. akt: KIO 4997/24 WYROK z dnia 29 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu (Lider); (2) BSI Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (Członek Konsorcjum); (3) Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie(Członek konsorcjum); (4) Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum); (5) Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa — 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zamościu przy udziale Przystępujących zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum składzie: (1) DGP Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w z siedzibą w Warszawie; (2) „DERSŁAW” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu; (3) 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy; 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) „STEKOP” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie; (2) „STEKOP – OCHRONA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu (Lider); (2) BSI Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (Członek Konsorcjum); (3) Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie(Członek konsorcjum); (4) Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum); (5) Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum) w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu (Lider); (2) BSI Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (Członek Konsorcjum); (3) Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie(Członek konsorcjum); (4) Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum); (5) Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum) na rzecz Zamawiającego – Skarbu Państwa — 32 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z siedzibą w Zamościu kwotę 3 600 zł 00gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 4997/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa — 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zamościu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) „Świadczenie usługi polegającej na realizacji w formie całodobowej stałej i bezpośredniej ochrony fizycznej osób, mienia, terenów, obiektów, urządzeń w systemie zmianowym w dni robocze, świąteczne i wolne od pracy, realizowanej z wykorzystaniem kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej Specjalistycznej Uzbrojonej Formacji Ochronnej (SUFO), monitorowaniu alarmów z wykorzystaniem oddalonych centrów monitorowania, stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych, patrolowaniu obiektów oraz utrzymania porządku publicznego w kompleksach wojskowych jednostek i instytucji wojskowych będących na zaopatrzeniu 32 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zamościu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21/10/2024 pod numerem 634301-2024. w Dnia 30 grudnia 2024 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu (Lider); (2) BSI Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (Członek Konsorcjum); (3) Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie(Członek konsorcjum); ( 4) Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum); (5) Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum), dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono w zakresie wszystkich 13 części. Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegające na : a)Odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w cz. 1-13 złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5) Pzp, pomimo że wniosek został złożony w prawidłowej formie za pośrednictwem platformy wskazanej przez Zamawiającego; b)ewentualnie zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w cz. 1-13; c)zaniechaniu zaproszenia Odwołującego do składania ofert. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: a)art. 146 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 147 Pzp w zw. z art. 410 ust. 10 Pzp poprzez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego na z uwagi na to, że zdaniem Zamawiającego nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywanie wniosków o dopuszczenie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego podczas gdy Wniosek złożono jako plik pdf za pośrednictwem wskazanej przez Zamawiającego platformy zakupowej; b)art. 146 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 78(1) par. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 25 ust. 1, art. 26, art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 33 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/214 z 23 lipca 2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające 1999/93/W E (dalej: "rozporządzenie elDAS”) w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że Wniosek Odwołującego zakresie części 1-13 nie został sporządzony w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez w Zamawiającego w sytuacji, gdy Odwołujący sporządził ofertę w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnym formacie danych .pdf wymaganym przez Zamawiającego i złożył ją w formie elektronicznej opatrzonej ważnym podpisem elektronicznym w okresie jego ważności, a zatem zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz brak traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; c)art. 147 Pzp zaniechanie przez Zamawiającego wykazania Odwołującemu, że brak prawidłowej weryfikacji podpisu pod złożonym przez niego Wnioskiem o dopuszczenie do udziału jest wynikiem działania Odwołującego, a nie platformy zakupowej czy samego Zamawiającego, a tym samym brak wykazania zaistnienia stanu faktycznego i prawnego pozwalającego na odrzucenie Wniosku; d)art. 410 ust. 10 PZP w zw. z art. 149 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do składania ofert w postępowaniu, podczas gdy prawidłowa ocena Wniosku złożonego przez Odwołującego powinna prowadzić do konkluzji, że Wniosek złożony jest prawidłowo i nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji Odwołujący powinien zostać dopuszczony do składania ofert; e)art. 410 ust. 10 PZP w zw. z art. 149 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie przeprowadzenia prawidłowej oceny Wniosku złożonego przez Odwołującego, w tym zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wątpliwości Zamawiającego co do poprawności złożonego kwalifikowanego podpisu elektronicznego w sytuacji gdy część dokumentów przesłanych wraz z wnioskiem o dopuszczenie przeszła walidację a część nie, co oznacza, że mogło dojść do niezawinionych przez Odwołującego problemów technicznych niezależnych od Odwołującego, a tym samym braku podstaw do odrzucenia Wniosku konsorcjum BSI. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenia do udziału Odwołującego; 3.ponowne przeprowadzenie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału z uwzględnieniem twierdzeń z odwołania i zaproszenie Odwołującego do składania ofert; 4.ewentualne skierowanie wezwania do Odwołującego w zakresie wyjaśnienia dotyczącego poprawności złożonego pod wnioskiem o dopuszczenie do udziału podpisu elektronicznego. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z ustawą Pzp ocena wniosków o dopuszczenie do udziału, a w rezultacie odrzucenie Wniosku Odwołującego doprowadziło do zaniechania zaproszenia konsorcjum BSI do składania ofert, a tym samym pozbawiło możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą oraz doprowadzić do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. Niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie Wniosku konsorcjum BSI, uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty, a następnie możliwość realizacji zamówienia, mimo iż posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne możliwości niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego została dokonana w dniu 20 grudnia 2024 roku. W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem ustawowego terminu. Wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł został wniesiony na rachunek UZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania, podniesiono, że Zamawiający w dniu 20 grudnia 2024 roku poinformował o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia Wniosku Zamawiający wskazał, że w toku weryfikacji prawidłowości podpisu pod plikiem pdf „Zał. Nr 1 Wzór formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” stwierdzono, że Wniosek złożony za pośrednictwem platformy Zamawiającego w dniu 15 listopada 2024 roku „nie został prawidłowo podpisany podpisem elektronicznym przez Pełnomocnika konsorcjum (zgodnie z załączonym do wniosku pełnomocnictwem p. A.P..” Zamawiający szeroko opisał sposób weryfikacji podpisu, jednakże finalnie odrzucił wniosek z uwagi na to, że Wniosek nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Jako podstawę odrzucenia wniosku Zamawiający wskazał art. 146 ust. 1 pkt 5) Pzp. Zdaniem Odwołującego czynność ta jest nieprawidłowa z uwagi na art. 147 Pzp, który nakłada na Zamawiającego obowiązek poinformowania wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o wynikach ich oceny, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W odniesieniu do Odwołującego Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi, ponieważ uzasadnienie faktyczne i podstawa prawna tej decyzji nie są spójne. Nadto Zamawiający nie ustalił ponad wszelką wątpliwość, że Wniosek złożony w dniu 15 listopada 2024 roku jest Wnioskiem z podpisem elektronicznym, którego integralność została naruszona, czy też który został podpisany podpisem nie posiadającym ważnego certyfikatu. Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania Odwołującemu, że brak prawidłowej weryfikacji podpisu jest wynikiem działania Odwołującego, a nie platformy zakupowej, czy samego Zamawiającego. W dużym uproszczeniu istotą regulacji z art. 146 ust. 1 pkt 5 Pzp jest usankcjonowanie tych wymogów zamawiającego, które dotyczą aspektów technicznych sporządzania i składania wniosku oraz wymaganych środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z Rozdziałem XI Opisu sposobu przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu („Opis”) wykonawcy obowiązani byli składać wnioski za pośrednictwem platformazakupowa.pl pod adresem https://pIatformazakupowa.pI/pn/32wog. („Platforma”). Z kolei w Rozdziale IX Opisu Zamawiający powtórzył, że:„Środkiem komunikacji elektronicznej, służącym złożeniu przez Wykonawcę wniosku o dopuszczenie do udziału postępowaniu jest platforma zakupowa https://platformazakupowa.pl/pn/32wog” oraz, w ż e „Zamawiający rekomenduje wykorzystanie formatów: pdf, doc, docx, rtf, odt ze szczególnym wskazaniem na pdf”. Jak wynika ze screenu wizualizacji plików, Odwołujący złożył Wniosek w formie pliku pdf i złożył go za pośrednictwem Platformy, co potwierdza fragment uzasadnienia odrzucenia Wniosku konsorcjum BSI, tj.: „Zamawiający podczas sprawdzania i „weryfikacji wniosku pod względem poprawności złożonego podpisu stwierdził, iż wniosek Wykonawcy, złożony za pośrednictwem https://platformazakupowa.plIpn132woq w dniu 15.11.2024r. nie został prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pełnomocnika konsorcjum (zgodnie z załączonym do wniosku pełnomocnictwem) p. A.P.”. Jak wynika z komentarza UZP wyd. 2 do art. 146 ust. 1 pkt 5 PZP„Omawiana przesłanka odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu reguluje szeroki zakres możliwych okoliczności skutkujących odrzuceniem wniosku, których przyczyną jest niezastosowanie lub niepełne zastosowanie wymagań zamawiającego co do sposobu sporządzenia lub przekazania wniosku przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przykładowo zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w następujących przypadkach: 1)złożenie wniosku w postaci elektronicznej niezgodnie z treścią rozporządzenia wydanego na podstawie art. 70 Pzp, tj. bez pośrednictwa systemu teleinformatycznego spełniającego wymogi wskazane w rozporządzeniu (i wbrew nakazowi zamawiającego), a zamiast tego — przekazanie wniosku pocztą elektroniczną, 2)przekazanie wniosku w postaci niewłaściwego dokumentu elektronicznego (pliku o niewłaściwym formacie danych). ” Z powyższego wprost wynika, że podstawy decyzji Zamawiającego nie mieszczą się dyspozycji omawianego przepisu. Tym samym decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 146 ust. w 1 pkt 5 Pzp nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu swojej decyzji aby zaistniały podstawy do odrzucenia Wniosku konsorcjum BSI na powołanej przez niego podstawie prawnej, ani nie wykazał ponad wszelką wątpliwość że nieprawidłowość walidacji podpisu leży wyłącznie z przyczyn zawinionych przez Odwołującego. Zamawiający jako profesjonalista powinien działać w granicach i na podstawie Pzp i w sposób prawidłowy nie tylko kwalifikować stwierdzone jego zdaniem nieprawidłowości we Wniosku, ale też prawidłowo uzasadniać swoje decyzje oraz przedstawić poprawnie ustalony stan faktyczny i kwalifikację prawną. Jeśli bowiem, zdaniem Zamawiający powodem odrzucenia Wniosku był nieprawidłowy podpis, to podstawą do odrzucenia z tego powodu jest zupełnie inny punkt art. 146 ust. 1 Pzp, co potwierdza przykładowo przywołany już komentarz UZP. Z ostrożności procesowej należy także zwrócić uwagę, że w ocenie Odwołującego nie istnieją podstawy do odrzucenia jego Wniosku także na innej podstawie prawnej z art. 146 Pzp z uwagi na rzekome nieprawidłowości podpisu pod Wnioskiem. W ocenie konsorcjum BSI złożony przez niego podpis jest prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający potwierdził w toku przeprowadzanej weryfikacji poprawności podpisów złożonych pod Wnioskiem i załącznikami do niego - co potwierdza dokumentacja postępowania - w części dokumentów stwierdził poprawność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, zaś w przypadku m.in. pliku z Wnioskiem miał problem ze stwierdzeniem poprawności podpisu. Konsorcjum BSI stoi na stanowisku, że Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził ocenę weryfikacji podpisów złożonych przez pełnomocnika A.P.. Jak wynika z dokumentacji, A.P. posiada ważny, zarówno na dzień podpisywania Wniosku i załączników, jak i na dzień dzisiejszy, kwalifikowany podpis elektroniczny. Niezaprzeczalnie zatem Wniosek podpisany został w okresie ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Na poprawność podpisu pod wnioskiem wskazuje chociażby komunikat o poprawności podpisu zawarty w programie Adobe Reader. Tym samym wątpliwości budzi dlaczego u Zamawiającego dokument ten został zweryfikowany negatywnie, zaś u Odwołującego podpis został zaakceptowany jako podpis kwalifikowany elektroniczny. Zamawiający nie wykazał, że nieprawidłowość podpisu nie leży z przyczyn leżących wyłącznie pod stronie Odwołującego. Owszem przeprowadził weryfikację dokumentów w kilku programach, ale w żadnym wypadku nie wykazał konsorcjum BSI, że brak prawidłowej weryfikacji podpisu jest wynikiem działania Odwołującego, a nie platformy zakupowej, czy samego Zamawiającego. Pominięto zatem kluczowy dla sprawy aspekt wpływający na brak prawidłowego ustalenia uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu Wniosku Odwołującego. Podobnie pozytywnie zostały zweryfikowane dokumenty stanowiące załączniki do Wniosku takie jak oświadczenie według załącznika 6, KRS Ekspert Security AP sp. z o. o. oraz dokument koncesji dla Lidera konsorcjum. U Zamawiającego dokumenty te nie przeszły pozytywnej weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego z nieznanych Odwołującemu, a także Zamawiającemu, przyczyn. Zdaniem konsorcjum BSI, Zamawiający nie ma możliwości odmówić podpisowi elektronicznemu statusu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ani jego ważności, sytuacji, gdy taki podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu. w Zamawiający rzeczywiście badał możliwość weryfikacji podpisu za pomocą różnych programów do weryfikacji podpisu. Niemniej jednak fakt, że plik nie został zweryfikowany prawidłowo za pomocą programów, z których korzystał Zamawiający nie zmieniał faktu, że zdaniem Odwołującego podpis jego pełnomocnika był podpisem złożonym prawidłowo, gdyż plik posiada widoczny znak złożonego podpisu elektronicznego, plik jest czytelny jeśli chodzi o treść, plik został podpisany podpisem kwalifikowanym jak w widocznym znaku na screenie Wniosku z oznaczeniem osoby składającej podpis, oznaczeniem daty i godziny podpisu oraz oznaczeniem elektronicznie podpisy. Identyczne oznaczenie [oczywiście z inną godziną] znajduje się pod przykładowo dokumentem Referencje 26 WOG.pdf, który uzyskał pozytywny raport walidacji sporządzony przez Zamawiającego. Jak wskazało w wyroku KIO 2051/21,„Zamawiający ani w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, ani na rozprawie nie podjął się próby wykazania, że przyczyny techniczne nie pozwalające zaimportować plik do weryfikacji w programie nie powstały po jego stronie. Izba natomiast wzięła pod uwagę to, że odwołujący opatrywał tym samym podpisem wszystkie dokumenty składane tego dnia zamawiającemu wraz z ofertą i te dokumenty przeszły pozytywną weryfikację. Nadto odwołujący przedstawił zamawiającemu dacie 31 maja 2021 r. poświadczenie pozytywnej weryfikacji pochodzące od dostawcy usługi, a także przedstawił logi w audytowe wskazujące na kolejność, termin dokonywania przez pełnomocnika odwołującego czynności związanych z opatrywaniem dokumentów kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Zamawiający w rzeczywistości skupił się wyłącznie na tym, że podstawowa weryfikacja podpisu nie przyniosła pozytywnego rezultatu, nie podejmując się nawet próby ustalenia przyczyn tego stanu rzeczy. Izba nie neguje, że zamawiający użył kilku programów do weryfikacji jednak nie ustalił w ocenie Izby w sposób nie budzący wątpliwości powodów braku pozytywnej weryfikacji. Sam fakt, że pojawił się znak zapytania na miejscu złożenia podpisu kwalifikowanego nie dawał w ocenie Izby informacji o tym, że nie jest to prawidłowy podpis kwalifikowany. Również okazana na rozprawie przez zamawiającego informacja z Pro Certum wskazywała jedynie na to, że nie jest to prawidłowy plik podpisu, natomiast powodu nieprawidłowości tego pliku nie da się na tej podstawie ustalić. Natomiast odwołujący wykazał, że składał szereg tych samych podpisów w niewielkiej odległości czasowej u tego samego zamawiającego zweryfikowanych pozytywnie, pozyskał poświadczenie od dostawcy usługi, że podpis na formularzu ofertowym będący w posiadaniu odwołującego przechodzi pozytywną weryfikację. W ocenie Izby te okoliczności powodują, że nie można w sposób jednoznaczny ustalić, dlaczego tylko plik znajdujący się na platformie zakupowej zamawiającego nie daje się zwalidować. Izba wzięła także pod uwagę, że przyczyny braku walidacji mogą wynikać tak z przyczyn technicznych po obu stronach tj. zamawiającego jak i odwołującego ale także z przyczyn niezależnych od żadnej ze stron, w właściwych danego rodzaju podpisom i nie oznaczają braku złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z doświadczenia życiowego Izby wynika, że przyczyną braku podstawowej pozytywnej weryfikacji w takich programach jakich używał zamawiający jest np. brak kompletnej ścieżki certyfikacji, zwłaszcza, gdy dostawcą usługi jest dostawca spoza obszaru EW G, czy też brak znacznika czasu, który w niektórych przypadkach powoduje brak poprawnej weryfikacji, zdarzają się również sytuacje wygaśnięcia ważności podpisu pomiędzy złożeniem dokumentu, a jego otwarciem zwłaszcza, gdy obecnie czynności składania i otwarcia ofert mogą być rozłożone czasie, choćby z uwagi na awarię techniczną platformy na której są dokonywane.” w Zdaniem Odwołującego, Izba słusznie stwierdziła, że przyczyny braku możliwości przeprowadzenia pozytywnej weryfikacji podpisu mogą nastąpić z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia Wniosku nie wykazał przyczyn zaistniałego błędu w podpisach ani nie wskazał jednoznacznie, ż e spowodowane jest to jedynie przyczynami leżącymi po stronie konsorcjum BSI. Pan A.P. złożył podpisy pod 125 plikami w niedługim odstępie czasu zaś Zamawiający zupełnie nie pochylił się w uzasadnieniu odrzucenia Wniosku nad tą rozbieżnością i ustaleniem dlaczego cześć podpisów w toku przeprowadzanej przez niego walidacji jest pozytywna a część nie. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sytuacji gdy w trakcie przeprowadzanej szczególnie tak szeroko weryfikacji podpisów stwierdził, że część podpisów jest prawidłowa a część nie, powinien zanim podjął decyzję o odrzuceniu Wniosku konsorcjum BSI wezwać je do złożenia wyjaśnień i np. dokumentu walidacji, który wskazywałby u niego poprawność dokumentacji. W ocenie Odwołującego, wszystkie opisane powyżej czynności doprowadziły do wadliwości decyzji Zamawiającego o odrzuceniu Wniosku konsorcjum BSI. Decyzja ta jako podjęta z naruszeniem przepisów nie może zatem ostać się w porządku prawnym. Czynności podejmowane przez Zamawiającego, prowadzą do przekonania, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu prawa zamówień publicznych, w szczególności że w przypadku dokonania prawidłowej weryfikacji Wniosku Odwołującego zostałby on zaproszony do składania ofert. W związku z powyższym odwołanie zdaniem Odwołującego jest w pełni zasadne, a zatem wnoszono jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Brak przekazania Odwołującemu zaproszenia do złożenia oferty, a także odrzucenie wniosku Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący wykonawcy: 3)Wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) DGP Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; (2) „DERSŁAW” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu; (3) 7 MG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy (dalej jako „Przystępujący DGP”); 4)Wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) „STEKOP” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie; (2) „STEKOP – OCHRONA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący STEKOP”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszeń i dopuściła Wykonawców jako Przystępujących po stronie Zamawiającego. Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której szeroko opisał w jaki sposób dokonywał sprawdzenia poprawności podpisów pod wnioskiem i innymi dokumentami złożonymi przez Odwołującego. Z uwagi na negatywny wynik procesu walidacji podpisu przede wszystkim pod wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu wniosku Odwołującego w uzasadnieniu faktycznym podając, że Wykonawca złożył w postępowaniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami w zakresie części nr 1-13 w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego Ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 21.10.2024r. pod numerem w 634301-2024 oraz w Opisem Przygotowania Wniosku tj.: do dnia 18.11.2024 r. Zamawiający korzystając z dyspozycji art. 401 ust. 5 ustawy Pzp prowadzi postępowanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, gdzie ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust. 1, pod rygorem nieważności, składa się za zgodą zamawiającego w formie elektronicznej. Wniosek Wykonawcy złożony został zgodnie z zapisami Rozdziału IX Opisu przygotowania wniosku w formie elektronicznej, zgodnej ze wzorem wniosku stanowiącym załącznik nr 1 do treści SW Z. Zamawiający po czynności otwarcia i pobrania wniosków przystąpił do sprawdzenia i badania wniosku wraz z załącznikami. Zamawiający pobrał z platformy zakupowej plik w formacie ZIP, który zgodnie z raportem oferty złożył: Raport oferty: Wykonawca Nazwa firmy: Ekspert Security Duo sp. z o. o. NIP: 5213741668 Adres: 02-652 Warszawa, Magazynowa 1 IA lok. 63, MAZOWIECKIE, Polska Imię i nazwisko: A.P. Numer telefonu: 602681068 Adres e-mail: e. Rodzaj wykonawcy: Średnie przedsiębiorstwo Pliki dołączone przez wykonawcę 1. Dokumenty jawne np. Oferta/wniosek wykonawcy Wymogi dotyczące podpisu elektronicznego zostały szczegółowo wyjaśnione pod linkiem: bit.ly/podpis_elektroniczny Uwaga! Załączniki dodane w tym miejscu mogą zostać udostępnione publicznie na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo Zamówień Publicznych. — Do podpisu.7z (2) Zał. nr 1 Wzór formu [...].pdf (3) Lp Nazwa Opis Propozycja/komentarz wykonawcy Pliki dołączone przez wykonawcę 2. Dokumenty niejawne np. Tajemnica przedsiębiorstwa W tym miejscu załącz dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649). Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo Zamówień Publicznych tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być informacje, o których mowa w art. 222 ust.5 ustawy Pzp. Komentarz i pliki do całej oferty: Komentarz: - Załączniki: - Dodatkowe informacje: Data złożenia oferty: 2024-11-15 14:14:04 Data odszyfrowania oferty: 2024-11-18 10:30:40 Plik XML: 17316763186737489efOd2c.xml Plik XML nie został podpisany Przypisy: 1) Link do postępowania: https://platformazakupowa.pl/transakcia/1002383 2) Rozmiar14578.24 kB, Suma kontrolna e24c60cddfc1bf1ea69972ef2ebb92ba3f8b69919140388a602080098dc27bb9 3) Rozmiar165.04 kB, Suma kontrolna 82e274b6bedd36dd6ac2825a5ccf006722a862024ea4be921afa4917837370f. Po otwarciu pliku ZIP, Zamawiający stwierdził, iż plik zawierał następujące dokumenty elektroniczne . Zał. nr 1 Wzór formularza wniosku Do podpisu.7z 17316763186737489 ef0d 2c.xml Po dokładnym zapoznaniu się z treścią złożonego wniosku Zamawiający dokonał weryfikacji podpisu pliku pod nazwą „Zał. Nr 1 Wzór formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” złożonego przez wykonawcę poprzez sprawdzenie, czy wniosek został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z wymaganiami technicznymi opisanymi w Rozdziale IX OPW oraz zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień Publicznych. Zamawiający podczas sprawdzania i weryfikacji wniosku pod względem poprawności złożonego podpisu stwierdził, iż wniosek Wykonawcy, złożony za pośrednictwem https://platformazakupowa.pl/pn/32woq w dniu 15.11.2024r. nie został prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pełnomocnika konsorcjum (zgodnie z załączonym do wniosku pełnomocnictwem) p. A.P.. Zamawiający rozpoczął weryfikację pliku wniosku Wykonawcy „Zał. Nr 1 Wzór formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” (tak nazwany został plik przez Wykonawcę) przy pomocy weryfikatora podpisów, który jest dostępny na platformie zakupowej OpenNexus za pośrednictwem której Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie tj.: - WebNotarius (kwalifikowane narzędzie do Walidacji podpisów) WebNotarius jest kwalifikowaną usługą walidacji podpisów i pieczęci elektronicznych, zgodną z rozporządzeniem elDAS. Narzędzie to potwierdza ich autentyczność i daje 100% gwarancję, że dokument nie został w żaden sposób zmieniony. Z rozwiązania mogą korzystać firmy, organizacje i administracja publiczna - gdzie wynik walidacji podpisu zgodnie z Raportem kwalifikowanej walidacji dokumentu podpisanego elektronicznie został zdefiniowany jako NIEOKREŚLONY. Z treści w/w Raportu nr seryjny: raportu: 211809342984024922476198346713024693709: wynika, iż Nieokreślony wynik walidacji oznacza: w przypadku podpisu — brak możliwości potwierdzenia spełnienia wszystkich wymogów w zakresie kwalifikowanego lub zaawansowanego podpisu elektronicznego. w przypadku pieczęci — brak możliwości potwierdzenia spełnienia wszystkich wymogów zakresie kwalifikowanej lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej. w PODPISY I PIECZĘCIE NA DOKUMENCIE: ARKADIUSZ PUDŹWA Podpis elektroniczny Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji [CHAIN CONSTRAINTS_FAILURE] Nie można zweryfikować certyfikatu zgodnie z wymaganiami polityki (brak listy CRL/punkty OCSP). [TRY_LATER]. Ponadto w dalszej treści Raportu jest informacja, iż wystawcą certyfikatu jest A.P., podczas, gdy kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego wydają centra certyfikacji nadzorowane przez ministra właściwego ds. informatyzacji. Centra te podlegają rygorystycznym regulacjom, których weryfikacja odbywa się podczas cyklicznych audytów. Zamawiający po zapoznaniu się z wynikiem walidacji skorzystał z dostępnej na platformie funkcji SIG Asystent Weryfikacji Podpisów Elektronicznych. Poniżej zapis rozmowy e-mail: „Dzień dobry Cześć! Nazywam się SIG i jestem Asystentem Weryfikacji Podpisów Elektronicznych. Pomogę Ci zdefiniować problem i uzyskać rozwiązanie. Gotowy? :idea: START Niniejszym wyrażam zgodę na zbieranie i przetwarzanie moich danych osobowych w celach zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa oraz Regulaminem Chat SIG Asystent Weryfikacji (regulamin poniżej). TAK, przeczytałem i akceptuję regulamin Wybierz interesujące Cię zagadnienie: Jak zinterpretować wynik walidacji z WebNotarius? Jaki był wynik walidacji w WebNotarius? wynik walidacji NIEOKREŚLONY Status NIEOKREŚLONY oznacza brak możliwości potwierdzenia spełnienia wszystkich wymogów w zakresie kwalifikowanego lub zaawansowanego podpisu elektronicznego. Wybierz komunikat: CHAIN CONSTRAINTS FAILURE Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji. Walidacja podpisu zwraca w wyniku status: NIEOKREŚLONY, jeśli łańcuch zaufania wykorzystany w procesie walidacji nie jest zgodny z wymaganiami procesu walidacji związanymi z certyfikatem podpisu. Walidacja podpisu zwraca w wyniku status: NIEOKREŚLONY, jeśli łańcuch zaufania wykorzystany w procesie walidacji nie jest zgodny z wymaganiami procesu walidacji związanymi z certyfikatem podpisu. Przejdź dalej Przykłady: 1) Wystawca certyfikatu spoza UE 2) Wewnętrzny lub niekwalifikowany podmiot certyfikujący 3) Podpis osobisty Jeżeli znajdziesz wystawcę certyfikatu na listach TSL, a WebNotarius mimo tego nie uznaje ścieżki certyfikacji za kwalifikowaną, skontaktuj się z nami w kolejnym kroku W kontekście PZP taki podpis najprawdopodobniej jest nieprawidłowy.” Zamawiający skontaktował się również z Centrum Wsparcia Klienta platformy zakupowej OpenNexus. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał dodatkowo raporty weryfikacji pliku „Zał. Nr 1 Wzór Formularza Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” z programu Szafir oraz Sigillum Sign. Raporty wskazują niekwalifikowany rodzaj certyfikatu, podpis jest niekompletnie zweryfikowany. Zamawiający chcąc mieć całkowitą pewność skorzystał z kilku programów do weryfikacji tym: w -oprogramowania Sigillum Sign — służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego, gdzie wynik podpisu został zdefiniowany jako — „negatywnie zweryfikowany”. -oprogramowania proCertum SmartSign - służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego, gdzie wynik weryfikacji podpisu został zdefiniowany jako: status podpisu: niekompletnie zweryfikowany, Rodzaj certyfikatu: Certyfikat niekwalifikowany. -oprogramowania EUROCERT — służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego, gdzie wynik podpisu został zdefiniowany jako — status podpisu: Negatywnie zweryfikowany, -oprogramowania KIR SZAFIR — służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego, gdzie wynik podpisu został zdefiniowany jako — podpis: Niekompletnie zweryfikowany, Rodzaj certyfikatu: Niekwalifikowany. -Usługa zaufania weryfikacji podpisu elektronicznego i pieczęci - WeryfikaciaPodpisu.pl służącego do weryfikacji podpisu elektronicznego, gdzie wynik podpisu został zdefiniowany jako: Rodzaj uwierzytelnienia: Nieokreślony, Powód: System nie był w stanie poprawnie odbudować ścieżki certyfikacji. Nie udało się sprawdzić list CRL, ani OCSP dla certyfikatu: ARKADIUSZ PUDŹWA. Zamawiający w rozdziale IX OPW zawarł zapisy, iż: -Wniosek składa się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 63 ust. 1 ustawy Pzp). - Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami musi być podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy. Powyższe upoważnienie musi być zgodne z dokumentami rejestracyjnymi (ewidencyjnymi) Wykonawcy. W przeciwnym wypadku, do wniosku należy dołączyć stosowne pełnomocnictwo. Treść pełnomocnictwa powinna dokładnie określać zakres umocowania. Pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy składane jest w formie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii. Zgodnie zaś z treścią art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024. poz. 1320 t.j.) w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie, wniosek , o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej. W art. 781 par. 1 k.c. określono odrębnie formę elektroniczną czynności prawnej, stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 73 k.c. zastrzeżenie formy elektronicznej w ustawie powoduje nieważność czynności dokonanej bez zachowania zastrzeżonej formy tylko i wyłącznie wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, natomiast art. 63 ust. 1 Pzp przewiduje taki rygor. Tym samym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej w postępowaniach dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składa się oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosek stosowany w zamówieniach sektorowych, o którym mowa w art 371 ust 3 PZP oraz JEDZ. Dla zachowania formy elektronicznej konieczne jest złożenie oświadczenia woli postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. To właśnie kwalifikowany podpis w elektroniczny jest tym kluczowym elementem składającym się na formę elektroniczną. Nie każdy podpis elektroniczny jest bowiem podpisem kwalifikowanym, a jedynie te podpisy, które spełniają wymogi uregulowane w art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 roku w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/W E. Jest to zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Podpis elektroniczny można uznać za ważny i spełniający wymogi statusu kwalifikowanego, jeżeli m.in. równocześnie spełnione są następujące warunki: 1Integralność podpisanych danych (treści) nie uległa naruszeniu; 2Certyfikat wskazany w podpisie w momencie składania tego podpisu był ważnym kwalifikowanym certyfikatem; 3Podpis został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu (QSCD); 4Podpis został utworzony jako ustrukturyzowana informacja przy użyciu odpowiednich środków, metod i algorytmów kryptograficznych gwarantujących zachowanie integralności podpisywanej treści i jednoznaczne jej powiązanie ze wskazanym certyfikatem, za pomocą którego wyłącznie może następować weryfikacja podpisu oraz identyfikacja osoby, która ten podpis złożyła. W tym przypadku pomimo zastosowania przez Zamawiającego kilku metod walidacji podpisu, żadna z nich nie potwierdziła poprawności podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Komunikat o treści „Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji Niekwalifikowana ścieżka certyfikacji [CHAIN CONSTRAINTS FAILURE] Nie można zweryfikować certyfikatu zgodnie z wymaganiami polityki (braQ listy CRL/punkty OCSP). [TRY LATER] zdaje się wskazywać, iż łańcuch zaufania wykorzystany w procesie walidacji nie jest zgodny z wymaganiami procesu walidacji związanymi z certyfikatem podpisu, a zbudowanie łańcucha walidacji wiąże się z pojawieniem się błędu. Z dostępnych informacji taka sytuacja może mieć miejsce, gdy np. certyfikat nie weryfikuje się w oparciu o zaufane listy. Faktem jest natomiast, iż w obecnej sytuacji pomimo użycia przez Zamawiającego kilku metod walidacji za pomocą kilku programów do weryfikacji, weryfikacja podpisu nie przyniosła pozytywnego rezultatu. W konsekwencji brak zachowania właściwej formy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, która określona została pod rygorem nieważności w P.z.p. winno skutkować odrzuceniem wniosku. Za niedopuszczalne należy uznać uzupełnienie podpisu, czemu stoi na przeszkodzie art. 146 ust. 1 pkt 5). W uzasadnieniu prawnym Zamawiający przywołał art. 146 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp - zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. w Zamawiający wiernie przytoczył zapisy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego związane ze sposobem składania wniosku o dopuszczenie, wymogiem złożenia pod wnioskiem kwalifikowanego podpisu elektronicznego, więc nie zachodziła potrzeba ich powtarzania. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. w zw. z art. 410 ust. 10 art. 410 ust. 10 PZP w zw. z art. 149 ust. 1 Pzp Z art. 146 ust. 1 pkt 5 oraz ust. 2 ustawy Pzp wynika, że zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli nie został sporządzony lub przekazany sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o w dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy niezaproszonego do składania ofert uznaje się za odrzucony. Przepis art. 147 ustawy Pzp stanowi, że o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Według treści art. 149 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza jednocześnie do składania ofert wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, a w przypadku ustalenia kryteriów selekcji, zaprasza wykonawców, którzy spełniają te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. Nie było sporne między Stronami, że Zamawiający w SW Z jasno i precyzyjnie określił wymagania dla złożenia wniosku, w tym także wymagania związane z koniecznością podpisania wniosku i wymaganych wraz z nim dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (art. 63 ust. 1 ustawy Pzp). Natomiast z art. 781 § 1 kodeksu cywilnego wynika, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący zakwestionował prawidłowość walidacji podpisu złożonego pod wnioskiem przeprowadzonej przez Zamawiającego, jednak na błędy lub inne nieprawidłowości tego procesu nie przedstawił jakichkolwiek dowodów materialnych. Odwołujący nie wyjaśnił także, dlaczego proces walidacji uważa za nieprawidłowo przeprowadzony. Teorii prezentowanej przez Odwołującego nie potwierdzają ani załączone do odwołania print screen wniosku o dopuszczenie, rzekomo zawierający podpis, ani materiały złożone na posiedzeniu przed Izbą. Złożone materiały w postaci umowy z dostawcą podpisu i cechami podpisu (numer seryjny i data ważności) świadczą jedynie, że dana osoba taki podpis posiada. Z dokumentów tych nie wynika natomiast, że podpis ten został prawidłowo użyty do podpisania wniosku Konsorcjum. Co do zaś przedstawionych w odwołaniu zrzutów z ekranu, to jak celnie zauważył Przystępujący DGP, nie obrazują one kto i kiedy złożył podpis pod wnioskiem o dopuszczenie. Ikona „Panel podpisu” nie została rozwinięta, nie udowodniono, że jest to dokument przekazany Zamawiającemu, a także że podpis należy do pełnomocnika Konsorcjum. W opozycji do twierdzeń i wywodów Odwołującego, Zamawiający w toku badania i oceny wniosków dołożył należytej staranności, by ustalić, czy wniosek Odwołującego jest prawidłowo podpisany. Zamawiający przeprowadził pogłębiony proces walidacji podpisu we wszystkich dostępnych narzędziach dostawców usług zaufania – usług kwalifikowanych podpisów. W każdym przypadku walidacja miała wynik negatywny, co Zamawiający udowodnił także przedstawiając Raporty z walidacji. Z wszystkich przedstawionych Raportów wynika, że podpis został niekompletnie zweryfikowany. Brak także informacji o wystawcy podpisu. Zamawiający weryfikował poprawność podpisu także przy użyciu oprogramowania EUROCERT (a więc oprogramowania dostawcy kwalifikowanego podpisu elektronicznego posiadanego przez A.P.), co potwierdza umowa złożona przez Odwołującego. Zamawiający kontaktował się również z przedstawicielem platformy zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Choć Odwołujący twierdził, że dla jego pliku program Adobe Reader (Adobe Acrobat Reader) potwierdza poprawność podpisu, to jak już zaznaczono, będący częścią odwołania zrzut z ekranu tego nie potwierdza. Co więcej, jak słusznie zauważył w piśmie procesowym Przystępujący STEKOP„program Adobe Reader nie jest kwalifikowanym narzędziem do Walidacji podpisów elektronicznych – nie jest wpisany do Rejestru dostawców usług zaufania, co potwierdza oficjalna strona internetowa Adobe poprzez wskazanie do czego służy program Adobe Acrobat Reader”. Dodatkowo w tym zakresie Izba na posiedzeniu zaprezentowała Stronom i Uczestnikom postępowania wynik walidacji pliku „zał. Nr 1 (….)” znajdującego się dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, także w programie Adobe Reader, gdzie również w otrzymano negatywny wynik walidacji, a wskazany numer seryjny podpisu jest tożsamy z numerem uwidocznionym w Raportach Zamawiającego i nie jest to numer seryjny wynikający z umowy z dostawcą podpisu. Zatem Odwołujący nie przedstawił dowodów, że wniosek i część dokumentów stanowiących załączniki do wniosku została właściwie podpisana przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zamawiający natomiast przedstawił szereg dokumentów, z których niezbicie wynika, że użyto podpisu niekwalifikowanego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest rolą Zamawiającego dociekać, dlaczego taka sytuacja miała miejsce. Dodatkowo dostrzec należy, iż żaden z pozostałych wykonawców nie zgłaszał problemów z działaniem platformy, w trakcie składania wniosku przez Odwołującego nie prowadzono na platformie prac technicznych, nie były zapowiadane żadne przerwy dostępności narzędzi wskazanych przez Zamawiającego. Warto także zauważyć, iż ze wszystkich Raportów, w tym w także walidacji przeprowadzonej na posiedzeniu przed Izbą wynika, że integralność pliku nie została naruszona, nie został on zmieniony, nie uległ uszkodzeniu, został prawidłowo zaimplementowany na platformę, Zamawiający mógł go otworzyć i odczytać. Dodatkowo, po stronie Odwołującego tylko część dokumentów nie została prawidłowo podpisana. Takie dokumenty jak: KRS, Zał. Nr 2, zał. Nr 6 zostały podpisane przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W ocenie Izby dowodzi to, że błąd przy podpisywaniu dokumentów nastąpił po stronie Odwołującego, więc ustalenie przyczyny tego błędu nie spoczywa na Zamawiającym. Samo zaś graficzne odwzorowanie podpisu na złożonym dokumencie z oznaczeniem daty nie oznacza, że podpis został złożony prawidłowo. Dopiero możliwość skutecznej walidacji podpisu świadczy o jego prawidłowości. Odwołujący w odwołaniu w uzasadnieniu zarzutów nie wyjaśnił w jakich działaniach lub zaniechaniach Zamawiającego upatruje naruszenia postanowień Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/214 z 23 lipca 2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające 1999/93/W E (tzw. rozporządzenie elDAS). Odwołujący przywołał szeroko w odwołaniu wyrok KIO z dnia30 sierpnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 2051/21. Jednak w ocenie Izby, jak i pozostałych Stron i Uczestników postępowania, wyrok ten nie znajduje potwierdzenia w ustalonym w przedmiotowej sprawie stanie faktycznym. Wyrok dotyczył zupełnie innej sytuacji, gdzie plik zawierający ofertę został wprowadzony na platformę zamawiającego w taki sposób, że niemożliwe było przeprowadzenie walidacji podpisu. W tej sprawie zaś taki problem nie zaistniał. Nie było problemu z przeprowadzeniem walidacji podpisu, natomiast to sam wynik tego procesu ma negatywne konsekwencje dla Odwołującego, ponieważ potwierdza nieprawidłowość użytego przez pełnomocnika podpisu. Odwołujący zaś z merytorycznymi aspektami walidacji nie podjął dyskusji. Skoro więc Zamawiający posłużył się narzędziem do walidacji podpisu elektronicznego pochodzącym od kwalifikowanego podmiotu uprawnionego do dokonywania walidacji takich podpisów, to proces walidacji należało uznać za prawidłowo przeprowadzony. D o Odwołującego należało przedstawienie dowodów negujących wynik tego procesu. Takich dowodów Izbie nie przeprowadzono. Odwołujący błędnie podnosi, że mógłby zostać wezwany do złożenia wyjaśnień zakresie wątpliwości Zamawiającego co do poprawności złożonego kwalifikowanego podpisu elektronicznego w w sytuacji, gdy część dokumentów przesłanych wraz z wnioskiem o dopuszczenie przeszła walidację a część nie. Niewątpliwie wezwanie do złożenia wyjaśnień przysługuje wykonawcy, jeżeli stwierdzone w jego dokumentach błędy da się konwalidować. O ile w przypadku innych dokumentów (KRS, koncesja, KRK, oświadczenia) poza formularzem wniosku, taka sytuacja byłaby rzeczywiście możliwa i w przypadku jakiś nieprawidłowości tych dokumentów Odwołujący uprawniony byłby do ich uzupełnienia, o tyle w przypadku oświadczenia woli, za jakie uznać należy sam wniosek jest to niemożliwe. Podobnie jak w przypadku oferty, we wniosku będącym podstawowym dokumentem, koncentruje się, wola Wykonawcy, którą ujawnia On uczestnicząc w danym postępowaniu. Jeżeli więc taki dokument nie został podpisany, nie ma możliwości uzupełnienia takiego braku. Brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem z mocy prawa oznacza jego nieważność, z powodu niezachowania wymaganej przepisami prawa formy czynności. Złożenie podpisu pod wnioskiem po upływie pierwotnie wyznaczonego terminu, stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przechodząc do rozważań na temat, czy przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia wniosku było prawidłowe, podkreślenia wymaga kilka kwestii. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego jest przedstawić wykonawcom wyniki oceny wniosków, sporządzając uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanych czynności. Zgodnie także ze stanowiskiem doktryny, podstawą odrzucenia wniosku w przypadku niezachowania formy zastrzeżonej pod rygorem nieważności powinien być art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli jest niezgodny z przepisami ustawy). Jak stwierdzono w Komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza:„Norma art. 146 ust. 1 pkt 3 Pzp nie odwołuje się do żadnego zamkniętego katalogu możliwych uchybień w zakresie postaci, formy lub treści wniosku, które wskazywałyby na jego niezgodność z treścią Pzp. Przykładowe uchybienia skutkujące odrzuceniem wniosku będą dotyczyć braku zachowania właściwej formy wniosku, która określona została pod rygorem nieważności w Pzp (art. 63 ust. 1 Pzp). W postępowaniach o wartościach równych lub przekraczających progi unijne złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym skutkować będzie odrzuceniem takiego wniosku”. Nie negując powyższych twierdzeń, dla Izby przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne odrzucenia wniosku jest szerokie, wyczerpujące, jasne i spójne. To właśnie uzasadnienie faktyczne ma największy wpływ na ocenę zasadności czynności podjętych przez Zamawiającego w stosunku do Wykonawcy. Izba ocenia bowiem, czy dana czynność Zamawiającego była zgodna z ustawą Pzp. Uzasadnienie faktyczne szczególności winno zawierać wyczerpujące zobrazowanie, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego. w Jest to konieczne, by wykonawca mógł do wskazywanych okoliczności się ustosunkować wnosząc odwołanie. Izbie natomiast, dane uzasadnienie faktyczne ma umożliwić kontrolę czynności zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Izba podziela opinię Zamawiającego i Wykonawców przystępujących po jego stronie, że stan faktyczny został przedstawiony jednoznacznie, spójnie, rzetelnie i jasno. Podstawy faktyczne czynności Zamawiającego zostały niewątpliwie zidentyfikowane i wyczerpująco przedstawione. Odwołujący nie miał problemów z ustaleniem podstaw faktycznych decyzji Zamawiającego, o czym świadczy treść odwołania. Odwołujący uzyskał informacje, że podstawą działania Zamawiającego, która zakończyła się odrzuceniem wniosku Strony był brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem Wykonawcy. Ze stanowiska Zamawiającego jasko można wywieść, z czego wynikało, że wniosek Odwołującego podlega odrzuceniu. Odwołujący nie odniósł się natomiast w żaden sposób w odwołaniu do merytorycznych aspektów decyzji Zamawiającego. Wskazanie art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie wprowadziło w stosunku do Odwołującego stanu dezinformacji. C o prawda Odwołujący próbował wywodzić w odwołaniu, że forma wniosku (pdf) została zachowana, skorzystał on z narzędzi udostępnionych przez Zamawiającego, więc nie jest wiadomym, jakie to wymagania techniczne oraz organizacyjne sporządzania lub przekazywania wniosków nie zostały zachowane. Tym niemniej całokształt sytuacji przedstawiony przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu wniosku niezbicie dowodził, że przyczyną takiej decyzji jest brak właściwego podpisu pod dokumentem. Nawet, gdyby uznać, że Zamawiający błędnie wskazał podstawę prawną odrzucenia wniosku, nie powoduje to możliwości uwzględnienia odwołania. W zaistniałej sytuacji uwzględnienie odwołania nie doprowadzi do zmiany sytuacji Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jego wniosek nadal podlegał będzie odrzuceniu, ponieważ stwierdzony pod wnioskiem brak podpisu kwalifikowanego ma charakter nieusuwalny. Uwzględnienie odwołania stworzyłoby Odwołującemu możliwość ponownego kwestionowania tej samej czynności Zamawiającego, prawidłowo i wyczerpująco opisanej przedstawionych już Odwołującemu ustaleniach faktycznych. Tych ustaleń nie zmieniłoby wskazanie innej podstawy w prawnej odrzucenia. Finalnie osiągnięty zostałby taki sam efekt, Zamawiający nadal zobowiązany byłby do odrzucenia wniosku Odwołującego. Na marginesie tylko warto zauważyć, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku wskazał na przepisy istotne dla naruszenia, to jest przepisy odnoszące się do wymaganej pod rygorem nieważności formy dla złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący prawidłowości zastosowania tych przepisów skutecznie nie zanegował. Reasumując, Izba podziela i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone pisemnie przez Przystępującego STEKOP, także w odniesieniu do przytoczonego orzecznictwa, ż e „Podkreślenia wymaga, że podanie błędnej podstawy prawnej przez Zamawiającego nie przesądza o nieważności podjętej czynności, jeśli rzeczywisty stan faktyczny pozwala na przypisanie jej właściwej normy prawnej. Nawet jeśli Zamawiający pomylił się, co do kwalifikacji prawnej, Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie ma obowiązek zbadania, czy faktyczne podstawy decyzji Zamawiającego znajdują oparcie w przepisach prawa. Krajowa Izba Odwoławcza jest zobowiązana do analizy stanu- faktycznego i przyporządkowania ustaleń do odpowiednich norm prawnych, nawet jeśli Zamawiający popełnił błąd w kwalifikacji prawnej”. W ocenie Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Zamawiający dokonał prawidłowej oceny wniosków o dopuszczenie, w tym odrzucenia wniosku Odwołującego. . Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: …………………………………… …
Budowa trzech budynków sztabowo-koszarowych w m. Biała Podlaska
Zamawiający: Rejonowy Zarząd Infrastrukturyw Lublinie…Sygn. akt: KIO 3445/23 WYROK z dnia 6 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2023 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez: Rejonowy Zarząd Infrastrukturyw Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w całości, i nakazuje Zamawiającemu: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin unieważnienie czynności z 09.11.2023 r. (przesłany 10.11.2023 r.) wykluczenia Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6,02473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa z postępowania o udzielenie zamówienia oraz czynności odrzucenia wniosku Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokonanie ponownego badania i oceny wniosków z uwzględnieniem wniosku złożonego przez Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, wobec potwierdzenia się zarzutów odwołania. 2.Kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie,ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin i 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublinna rzecz Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3445/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na wykonanie robót budowlanych na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej dla zadania „Budowa trzech budynków sztabowo-koszarowych w m. Biała Podlaska” wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie (numer sprawy: 4.004/23/PO/W IB), zostało wszczęte ogłoszeniemw ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.05.2023 r. pod nr 2023/S 103 - 323423 przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin zwanej dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „Pzp” albo „ustawy Pzp”. W dniu 10.11.2023 r. (e-mailem) /pismo z 09.11.2023 r./ Zamawiający poinformował o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Firm: 1) PORR S.A. - Lider Konsorcjum; 2) MAAT4 Sp. z o.o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum PORR” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „(…) Wykonawca: Konsorcjum firm: LIDER - PORR SA, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PARTNER - MAAT4 Sp. z o.o.,ul. Popularna 4/6, 02- 473 Warszawa, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu zarejestrowany w kancelarii jawnej Zamawiającego pod nr 7519/23 w dniu 30.06.2023 r. o godz. 10:20, tj.: w terminie wyznaczonym na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. W toku badania podmiotowych środków dowodowych, dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z wnioskiem, Zamawiający - w trybie art. 128 ust. 1 w powiązaniu z ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp” oraz w związku z postanowieniem pkt XVIII lit. D pkt 2) ppkt 4, 5, 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z),wezwał Wykonawcę m.in. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania, w tym m.in.: Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6,02473 Warszawa, potwierdzającej, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, na podstawie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp - pismem zarejestrowanym w kancelarii jawnej Zamawiającego nr 7140/23 z dnia 19.09.2023 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej (e-mail) oraz operatora pocztowego (Poczta Polska). Wykonawca: Konsorcjum firm: LIDER - PORR S.A., PARTNER - MAAT4 Sp. z o. o., nie złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych,w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp - dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o.,ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa. Jednocześnie, Zamawiający pouczył Wykonawcę, że w przypadku, gdy podmiot nie podlega wpisowi do określonego odrębnymi przepisami prawa rejestru (tu: ustawa z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu), winien złożyć stosowne oświadczenie własne w przedmiotowym zakresie - ze wskazaniem podstawy prawnej sankcjonującej brak wpisu. Ponadto, w/w pismo nr 7140/23 z dnia 19.09.2023 r. zawierało pouczenie, że zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp: „oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)”, tj.: na dzień 03.07.2023 r. Ponadto, zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt XVIII lit, E SW Z: „Z treści załączonych dokumentów oraz oświadczeń musi jednoznacznie wynikać, iż Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania" oraz zgodnie z postanowieniami pkt XXI ppkt 1) ppkt 3) SW Z w powiązaniu z pkt XVIII lit. A tiret czwarty SW Z: „każdy z przedsiębiorców wchodzących w skład spółki cywilnej lub konsorcjum musi wykazać, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 405 ust. 1 ustawy Pzp i art. 405 ust. 2 pkt 5) (art. 109 ust 1 pkt. 1) i 4)) ustawy Pzp w związku z czym: „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (tzn. wchodzący w skład spółki cywilnej lub konsorcjum), zgodnie z zasadami określonymi w pkt XXISW Z, każdy z nich oddzielnie składa: (...)- Dokumenty określone w pkt XVIII lit. D ppkt 2) ppkt 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11 SW Z.” W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w wyznaczonym terminie, Wykonawca złożył Informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa -wystawiona na dzień 08.09.2023 r.. tj.: po terminie wyznaczonym na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W świetle zatem art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. zgodnie z którym: „(…) podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia. (...) nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)”, Wykonawca poprzez złożenie przedmiotowego dokumentu wystawionego na dzień 08.09.2023 r. nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu tj.: na dzień 03.07.2023 r. W związku zatem z powyższym, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr 7519/23, złożony przez Wykonawcę: Konsorcjum firm: LIDER - PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PARTNER - MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa - podlega odrzuceniu na podstawie: 1) art 146 ust. 1 pkt 2) lit a) w związku z art. 405 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych - jako wniosek złożony przez Wykonawcę, podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w związku ze złożeniem podmiotowego środka dowodowego, który nie potwierdza braku podstaw wykluczenia z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz 2) - na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. c) w związku z art. 405 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych - jako wniosek złożony przez Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw wykluczenia z postępowania - w związku ze złożeniem podmiotowego środka dowodowego, który nie potwierdza braku podstaw wykluczenia z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Uzasadnienie prawne: art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. a) i c) w związku z art 405 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023, poz. 1605 ze zm.) - „Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli (...) został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia” oraz „Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli (...) został złożony przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń (...)" oraz w związku z tym, że: „Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (...).””. D n i a 17.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 10.11.2023 r. /pismo z 09.11.2023 r./ złożyło Konsorcjum PORR. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 108 ust. 2 Pzp i art. 405 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp z uwagi na przedłożenie w odniesieniu do Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) podmiotowego środka dowodowego w postaci Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z dnia 08.09.2023r. pomimo, że na podstawie ww. Informacji nie można przypisać Partnerowi Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) zachowania polegającego na udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 405 ust. 4 i 5 Pzp oraz art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 3 zw. z § 11 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2023r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415 ze zm.) poprzez błędne uznanie, że wniosek Odwołującego podlega odrzuceniu z postępowania z uwagi na przedłożenie w odniesieniu do Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z dnia 08.09.2023r. pomimo, że podmiotowy środek dowodowy przedkładany na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp, był aktualny na dzień jego złożenia oraz nie został wystawiony wcześniej niż 3 miesiąca przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 3) art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu pomimo, że Odwołujący złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. W imieniu Odwołującego wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego; 2) unieważnienie czynności odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 3) dokonanie ponownego badania i oceny wniosków (z uwzględnieniem wniosku złożonego przez Odwołującego); 4) zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty. Zamawiający wyznaczył termin składania wniosków na dzień 3.07.2023r. Odwołujący dnia 30.06.2023r. złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który został zarejestrowany w kancelarii jawnej Zamawiającego pod numerem 7519/23. Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył Informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp dotyczącą Lidera Konsorcjum (PORR S.A). W związku z tym Zamawiający w trakcie badania i oceny wniosków wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp do przedłożenia Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) (pkt 1 lit. b) wezwania z 19.09.2023r.). Odwołujący w wykonaniu ww. wezwania przedłożył Informację z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczącą Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) z 08.09.2023r., tj. wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Następnie Zamawiający w piśmie z 09.11.2023r. poinformował o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) Pzp w zw. z art. 405 ust. 5 Pzp, z uwagi na fakt, że w ocenie Zamawiającego, Odwołujący: - podlega wykluczeniu z postępowania; Zamawiający w Uzasadnieniu prawnym (str. 7 pisma z 09.11.2023r.) wskazał bowiem, że „Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli (…) został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia”; - nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia z postępowania; Zamawiający w Uzasadnieniu prawnym (str. 7 pisma z 09.11.2023r.) wskazał, że „Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli (…) został złożony przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń (…)”; - podmiotowy środek dowodowy nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. dzień 03.07.2023r.; Zamawiający w Uzasadnieniu prawnym (str. 7 pisma z 09.11.2023r.) wskazał, że „Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw do wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)”. Przedstawione przez Zamawiającego podstawy odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie mają żadnego odzwierciedlenia w dokumentach przedłożonych przez Odwołującego oraz zostały sformułowane w oparciu o błędną wykładnię art. 128 ust. 1 i 2 oraz art. 405 ust. 4 i 5 Pzp. Zamawiający uznał bowiem, że zachodzi wobec Odwołującego podstawa wykluczenia z postępowania opisana w art. 108 ust. 2 Pzp jedynie z uwagi na przedłożenie (na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp) Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczącej Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) z datą 08.09.2023r., tj. wystawionej po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Natomiast z treści tej Informacji w żaden sposób nie wynika, że w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (dzień 03.07.2023 r.) albo w dacie uzupełniania ww. środka dowodowego na wezwanie Zamawiającego, Partnerowi Konsorcjum można byłoby przypisać zachowania polegające na udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Wprost przeciwnie na podstawie Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych przedłożonych w toku postępowania przez Odwołującego można stwierdzić, że Odwołujący (tj. Lider Konsorcjum i Partner Konsorcjum) nie należą do podmiotów, które udaremniały lub utrudniały stwierdzenie przestępstwa pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. W związku z tym Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że w stosunku do Odwołującego wystąpiła podstawa do wykluczenia z przetargu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 401 ust. 1 i art. 108 ust. 2 Pzp. Z samego faktu niezałączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ww. Informacji dotyczącej Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) nie można bowiem wywieść, że w stosunku do Odwołującego występują przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp, tj. na tej podstawie nie można przypisać Partnerowi Konsorcjum zachowania polegającego na udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Zamawiający nie był zatem uprawniony do odrzucenia wniosku Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Jednocześnie nie zmaterializowały się przesłanki odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu określone w art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Odwołujący złożył bowiem: 1) oświadczenia Wykonawcy (odrębnie Lidera i Partnera Konsorcjum), o których mowa w art. 125 ust.1 Pzp potwierdzające m.in. brak podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie: (i) art. 405 ust. 1 Pzp oraz (ii) art. 405 ust. 2 pkt 5) (art. 109 ust. 1 pkt 1) i 4) Pzp - zgodnie ze wzorem załączonym do SW Z – jako załączniki do wniosku (rozdział XVIII lit. D pkt 1 SWZ), 2) podmiotowe środki dowodowe w zakresie braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp w postaci Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych - jako załącznik do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: (i) w przypadku Lidera Konsorcjum (PORR S.A.) oraz (ii) w odniesieniu do Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) w ramach postępowania sanacyjnego przeprowadzonego przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp (rozdział XVIII lit. D pkt 2) ppkt 5 SWZ). Przedłożona Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotycząca Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) nie została przy tym wystawiona wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i była aktualna w dacie uzupełniania ww. podmiotowego środka dowodowego. W związku z tym wniosek Odwołującego nie podlega odrzuceniu również na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. W myśl art. 405 ust. 5 Pzp, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 128 ust. 2 Pzp, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, aktualne na dzień ich złożenia. Przepisy art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp znajdują w pełni zastosowanie w zamówieniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Przepis art. 395 ust. 1 lit. a) Pzp, który zawiera katalog przepisów działu II wyłączonych w odniesieniu do tej kategorii zamówień, nie wymienia bowiem art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Jednocześnie zgodnie ze wskazówką interpretacyjną zawartą w tym przepisie (tj. art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp) przepisy działu II, w tym art. 128 Pzp, mają zastosowanie chyba, że przepisy działu VI (zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) stanowią inaczej. Zamawiający uznał, że przepisem szczególnym jest w tym przypadku art. 405 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym JEDZ oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Jednakże Zamawiający błędnie przenosi wymaganie zawarte w art. 405 ust. 5 Pzp na postępowanie sanacyjne w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp. Zgodnie bowiem z poglądem wyrażonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „zakres znaczeniowy art. 128 ust. 2 i art. 405 ust. 5 ustawy Pzp nie jest identyczny, co oznacza, że nie odnoszą się one do takich samych sytuacji prawnych. Przepis art. 128 ust. 2 ustawy Pzp mówi o aktualności uzupełnianych podmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie Zamawiającego na dzień ich złożenia, podczas gdy przepis art. 405 ust. 5 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji potwierdzania przez podmiotowe środki dowodowe złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia nie później niż na dzień złożenia tego wniosku” (wyrok KIO z 10.11.2021r.; sygn. akt: KIO 3049/21). Powyższe oznacza, że Odwołujący w sposób prawidłowy dokonał w trybie art. 128 ust. 1 w zw. ust. 2 Pzp uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp.z o.o.). Przedłożony podmiotowy środek dowodowy nie został bowiem wystawiony wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i był aktualny na dzień jego złożenia. W konsekwencji powyższego Zamawiający naruszył art. 411 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty pomimo, że Odwołujący złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zamawiający w dniu 21.11.2023 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony, w wypadku uwzględnienia odwołania ma szanse na uzyskanie zamówienia, a ściśle ma szanse na zaproszenie do złożenia oferty. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, jak i papierowej, w tym w szczególności treści Ogłoszenia o zamówieniu, postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, Informacja z otwarcia wniosków z dnia 03.07.2023 r., wniosku z 28.06.2023 r. Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu /złożonego 30.06.2023 r./, informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp dotyczącego Lidera Konsorcjum (PORR S.A.) z 29.06.2023 r., wezwania z 19.09.2023 r.w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego do przedłożenia m.in. Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) (pkt 1 lit. b), Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczącą Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) z 08.09.2023r. oraz protokołu z prac komisji przetargowej w zakresie: - badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - zaproszenia do składania ofert, jak i informacji z 09.11.2023 r. /przesłanej 10.11.2023 r./ o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 108 ust. 2 Pzp i art. 405 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp z uwagi na przedłożenie w odniesieniu do Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) podmiotowego środka dowodowego w postaci Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z dnia 08.09.2023r. pomimo, że na podstawie ww. Informacji nie można przypisać Partnerowi Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) zachowania polegającego na udaremnianiu lub utrudnianiu stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 405 ust. 4 i 5 Pzp oraz art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 3 zw. z § 11 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2023r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415 ze zm.) poprzez błędne uznanie, że wniosek Odwołującego podlega odrzuceniu z postępowania z uwagi na przedłożenie w odniesieniu do Partnera Konsorcjum (MAAT4 Sp. z o.o.) podmiotowego środka dowodowego w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z dnia 08.09.2023r. pomimo, że podmiotowy środek dowodowy przedkładany na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 2 Pzp, był aktualny na dzień jego złożenia oraz nie został wystawiony wcześniej niż 3 miesiąca przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 3) art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu pomimo, że Odwołujący złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu. Nie było sporu co do stanu faktycznego, ale jego oceny w kontekście czynności i zaniechań Zamawiającego. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na podstawie art. 410 ust.1 w związku z art. 411 ustawy Pzp w trybie przetargu ograniczonego o wartości przekraczającej progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 2 ustawy Pzp na wykonanie robót budowlanych na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej dla zadania „Budowa trzech budynków sztabowo-koszarowych w m. Biała Podlaska” wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z treścią Ogłoszenia o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.05.2023 r. pod nr 2023/S 103-323423, treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: SWZ) zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego() będącej równocześnie stroną prowadzonego postępowania od dnia publikacji w/w ogłoszenia tj.: od dnia 31.05.2023 r., Zamawiający wyznaczył termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na dzień 03.07.2023 r. do godz. 12:00. Odwołujący: Konsorcjum firm: LIDER - PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PARTNER MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu zarejestrowany w dniu 30.06.2023 r. o godz. 10:20, tj.: w terminie wyznaczonym na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. W toku badania podmiotowych środków dowodowych, dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z wnioskiem, Zamawiający - w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp oraz w związku z postanowieniem pkt XVIII lit. D pkt 2) ppkt 4, 5, 6 SWZ, wezwał Wykonawcę m.in. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania, w tym m.in.: Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o.,ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa, potwierdzającej, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, na podstawie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp - pismem z 19.09. 2023 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej na wskazany we wniosku adres email oraz operatora pocztowego (Poczta Polska). Wskazał, iż Wykonawca: Konsorcjum firm: LIDER - PORR S.A., PARTNER - MAAT4 Sp. z o. o., nie złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp - dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa. Jednocześnie w piśmie z dnia 19.09.2023 r. Zamawiający pouczył Wykonawcę, że w przypadku, gdy podmiot nie podlega wpisowi do określonego odrębnymi przepisami prawa rejestru (tu: ustawa z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu), winien złożyć stosowne oświadczenie własne w przedmiotowym zakresie - ze wskazaniem podstawy prawnej sankcjonującej brak wpisu. Ponadto, w/w pismo nr 7140/23 z dnia 19.09.2023 r. zawierało pouczenie, że zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp: „ oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)” tj.: na dzień 03.07.2023 r. Nadto, pouczenia dodatkowe, że: Zgodnie z treścią art. 128 ust.1 (…): „Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie (…) aktualne na dzień ich złożenia”. Ponadto, zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt XVIII lit. E SW Z: „Ztreści załączonych dokumentów oraz oświadczeń musi jednoznacznie wynikać, iż Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania” oraz zgodnie z postanowieniami pkt XXI ppkt 1) ppkt 3) SW Z w powiązaniu z pkt XVIII lit. A tiret czwarty SW Z:każdy „ z przedsiębiorców wchodzących w skład spółki cywilnej lub konsorcjum musi wykazać, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 405 ust 1 ustawy Pzp i art. 405 ust. 2 pkt 5) (art. 109 ust. 1 pkt. 1) i 4)) ustawy Pzp (...)”, w związku z czym: „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (tzn. wchodzący w skład spółki cywilnej lub konsorcjum), zgodnie z zasadami określonymi w pkt XXI SW Z, każdy z nich oddzielnieskłada: (...) - Dokumenty określone w pkt XVIII lit D ppkt 2) ppkt 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11 swz”. Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził: „(…) Zgodnie z treścią art. 405 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się Wykonawców, o których mowa w art. 108 ustawy Pzp, przy czym, w związku z tym, że Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o wartości szacunkowej przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty dla robót budowlanych - 20 000 000 euro, zastosowanie ma również podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 2 ustawy Pzp. Na podstawie § 2 ust. 1 pkt 3) w zw. z § 11 ust. 1 pkt 5) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r., w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 2415), jedynym podmiotowym środkiem dowodowym na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie określonym wart. 108 ust. 2 ustawy Pzp jest informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzona nie wcześniej niż 3 miesiące przez terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przedmiotowa regulacja zawarta w § 11 w/powołanego rozporządzenia jest wprost powiązana z brzmieniem art. 405 ust. 5 ustawy Pzp - w związku z zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa - na mocy którego: „oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert”. Powyższe zostało również wprost wskazane przez Zamawiającego w wykazie oświadczeń i dokumentów, w tym wykazie podmiotowych środków dowodowych składanych przez Wykonawców wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunków udziału oraz braku podstaw do wykluczenia zawartym w pkt XVIII lit. D ppkt 2) ppkt 5 SW Z - w związku z pkt XVIII lit. A tiret czwarte oraz pkt XXI ppkt 1 ppkt 3) SW Z (w zakresie informacji o zasadach spełnienia warunków udziału i braku podstaw wykluczenia dla Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). W przypadku Informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych do dokonania wpisu w tym rejestrze i jego aktualizacji obowiązane są m.in. spółki jawne, spółki komandytowe, spółki komandytowo-akcyjne, spółki z ograniczona odpowiedzialnością, proste spółki akcyjne, spółki akcyjne z wyjątkiem spółek publicznych - na podstawie art. 58 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. W/powołany rejestr jest systemem o charakterze publicznym, w którym gromadzone i przetwarzane są informacje o beneficjentach rzeczywistych, tj.: osobach fizycznych sprawujących bezpośrednią lub pośrednią kontrolę nad spółką, w celu uniemożliwienia ukrywania tożsamości tychże osób fizycznych w skomplikowanych strukturach korporacyjnych spółek w związku z przeciwdziałaniem praniu pieniędzy o finansowaniu terroryzmu. Ponadto, w związku z publicznym charakterem system ten posiada funkcjonalność samodzielnego wprowadzenia danych podmiotu (NIP) i wskazania przedziału czasowego lub konkretnej daty w celu uzyskania wymaganej informacji. 3/ Zamawiający podkreślił, w świetle powyższych regulacji, iż zarówno przed terminem złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu, jak i dopiero w wykonaniu wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca miał możliwość pozyskania samodzielnie wymaganej informacji, aktualnej w żądanym przez Zamawiającego terminie, tj. najpóźniej na dzień składania wniosków. Brak pozyskania informacji najpóźniej na dzień 03.07.2023 r. wskazuje wprost na niedopełnienie przez Wykonawcę - Partnera konsorcjum należytej staranności w trakcie udziału w przedmiotowym postępowaniu. Uwzględniając bowiem przepis art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, Zamawiający może, a nawet powinien wymagać od podmiotów gospodarczych realizujących zamówienia publiczne, staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem profesjonalizmu na najwyższym poziomie. Zamawiającego, jako jednostkę sektora finansów publicznych podległą Ministrowi Obrony Narodowej i realizującą zadania w zakresie infrastruktury wojskowej w związku z zabezpieczeniem działalności Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem w zakresie obronności i bezpieczeństwa państwa wiążą nie tylko przepisy ustawy o finansach publicznych w zakresie rzetelności i gospodarności w zarządzaniu powierzonymi środkami finansowymi, ale i przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, które nakazują prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty i proporcjonalny, w szczególności zaś zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. 4/ Zgodnie z treścią art. 405 Pzp do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, Wykonawcy dołączają oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz podmiotowe środki dowodowe. Za pomocą powyższych dokumentów - co wprost literalnie i jednoznacznie wynika z art. 405 ust. 5 Pzp, Wykonawcy obowiązani są potwierdzić brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia - nie później niż na dzień składania ofert. W świetle zatem w/powołanego przepisu ustawy Pzp Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa podlega szczególnej procedurze, odmiennej od zasad ogólnych przyjętych dla zamówień klasycznych, gdyż moment wykazania braku podstaw do wykluczenia został określony inaczej. Dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż Wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym zawartym w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ), a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego Wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 125 ust. 2-3 ustawy Pzp oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Odmienne regulacje obowiązują w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W takim postępowaniu nie ma wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i braku podstaw do wykluczenia, w związku z czym weryfikacja podmiotowa wszystkich Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia następuje na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu. W związku z art. 395 ust. 1 lit. a) ustawy Pzp oraz faktem, że przepisy Działu VI w zakresie zamówień w dziedzinach obronnościi bezpieczeństwa nie zawierają odrębnych uregulowań dotyczących uzupełnienia braków i błędów w zakresie dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastosowanie do powyższych czynności mają przepisy Działu II tj.: art. 128 ustawy Pzp. W związku z powyższym, jako podstawę prawną czynności Zamawiającego w zakresie wzywania Wykonawców do złożenia, uzupełnienia, poprawienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń lub do złożenia wyjaśnień w sprawie złożonych oświadczeń, dokumentów i podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający stosuje art. 128 ust. 1-6 ustawy Pzp. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w treści wezwań zawierających równocześnie pouczenie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp w brzmieniu: „oświadczenie, o którym mowa w art. 125ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj.: na dzień 03.07.2023 r.”, jak również pouczenie z art. 128 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu: „Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie (...) aktualne na dzień ich złożenia." W ocenie Zamawiającego oba w/powołane przepisy ustawy Pzp nie stoją ze sobą w sprzeczności, bo ich zakres znaczeniowy jest inny i odnoszą się do różnych sytuacji prawnych. 5/ Wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie wykazał wszystkich podstaw do wykluczenia z postępowania za pomocą wymaganych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz SW Z oświadczeń i/lub dokumentów, w tym podmiotowych środków dowodowych, wezwany do uzupełnienia braków na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń i /lub dokumentów, w tym podmiotowych środków dowodowych, które wykażą, że na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie zachodziły wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania. Aktualność, o której mowa w art. 128 ust. 2 ustawy Pzp uzupełnianych na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych musi być skorelowana z wymaganiami wynikającymi z treści art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, który wymaga, aby ocena podmiotowa wszystkich Wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie została dokonana na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w odniesieniu do niniejszej sprawy na dzień 03.07.2023 r. Zatem przystępując do postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego Wykonawcy muszą dysponować podmiotowymi środkami dowodowymi, by skutecznie wykazać spełnienie warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Aktualność zaś należy rozumieć jako utrzymywanie stanu spełniania warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia przez cały bieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co Wykonawca - uczestnik w/w postępowania potwierdza własnoręcznym podpisem za zgodność z oryginałem na dzień przekazywania Zamawiającemu wymaganych podmiotowych środków dowodowych - w wykonaniu wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku bowiem z § 9 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (t.j. Dz. U z 2020 r., poz. 2452) oraz na podstawie pkt XXII SW Z, w przypadku podmiotowych środków dowodowych sporządzonych w postaci papierowej, przekazuje się je w oryginale lub jako kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem, zaś poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio, Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby (...) - w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą. W tym miejscu należy również wskazać, iż art. 395 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp zawiera wskazówkę interpretacyjną, że przepisy Działu II mają zastosowanie, chyba, że przepisy Działu VI (zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) stanowią inaczej. 6/ W świetle powyższego, skoro jedyny dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, tj.: informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa, nie został złożony wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj.: najpóźniej na dzień 03.07.2023 r., a złożony na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zawierał datę późniejszą niż termin wyznaczony na składanie wniosków tj.: 08.09.2023 r., Zamawiający nie był w stanie przeprowadzić prawidłowej i zapewniającej równe traktowanie Wykonawców weryfikacji podmiotowej Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum firm: LIDER - PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PARTNER - MAAT4 Sp. z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa. Z tego też względu Zamawiający odrzucił wniosek na podstawie: art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 405 ust. 5 Pzp oraz na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. c) w związku z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający nadto nadmienił, że wskazując uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia w/w wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie zakwestionował samej treści informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z daty ich sporządzenia tj.: 08.09.2023 r., a wprost wskazał na okoliczność nie potwierdzenia braku podstawy wykluczenia najpóźniej w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj.: na dzień 03.07.2023 r. Zdaniem Zamawiającego inna interpretacja stanu faktycznego prowadziłaby do obejścia przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, którego treść jest jednoznaczna, obejścia przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, a w szczególności naruszałaby naczelną zasadę udzielania zamówień publicznych wyrażona w art. 16 ustawy Pzp tj.: przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Po stronie Wykonawcy jako uczestnika procesu udzielenia zamówienia publicznego pozostaje dochowanie należytej staranności w wykazaniu, a nie uprawdopodobnieniu braku podstaw do wykluczenia z postępowania, a przyjęcie odmiennych reguł wykazywania tych okoliczności wobec rożnych Wykonawców stanowiłoby nierówne traktowanie Wykonawców. 7i Zamawiający stanowczo sprzeciwia się działaniom Odwołującego, który w sposób swobodny i wybiórczy łączy określoną w różnych podstawach prawnych ważność podmiotowego środka dowodowego wystawionego na dzień 08.09.2023 r.t a więc po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący, przedstawiając dokument jako aktualny na dzień wezwania i wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania wniosków, pomija całkowicie brzmienie art. 405 ust. 5 Pzp, w którym ustawodawca wprost wskazuje Zamawiającemu moment dokonania czynności badania braku podstaw do wykluczenia Wykonawców z postępowania. W ocenie Zamawiającego przyjęcie stanowiska Odwołującego mogłoby prowadzić nie tylko do naruszenia przepisów Pzp, ale również niebezpieczeństwa dowolnego kształtowania przez Wykonawców momentu badania podmiotowego Wykonawców, gdyż to Wykonawca decydowałby czy i jaki dokument złoży wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a z którym poczeka na wezwanie Zamawiającego i złoży podmiotowy środek dowodowy aktualny na dzień złożenia, odbierając Zamawiającemu możliwość równego traktowania Wykonawców i przeprowadzenia badania i oceny spełnienia warunków i braku podstaw wykluczenia na dzień składania wniosków-zgodnie z intencją ustawodawcy. Skoro jako aktualny na dzień złożenia podmiotowy środek dowodowy w postaci informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych może zostać złożony 2 miesiące po terminie wyznaczonym na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w ocenie Odwołującego czynność uprawdopodabnia istnienie braku podstaw wykluczenia z postępowania, to poprzez analogię informacja z Krajowego Rejestru Karnego również mogłaby zostać złożona dopiero na wezwanie Zamawiającego 2 miesiące po terminie składania wniosków i być aktualna i ważna, bowiem np. w ciągu tych dwóch miesięcy mogłoby nastąpić zatarcie skazania. Pozostawienie Wykonawcy swobody w zakresie decyzji, czy podmiotowy środek dowodowy złożyć wraz z wnioskiem czy dopiero na wezwanie mogłoby prowadzić do niezgodnego z przepisami Pzp usankcjonowania subiektywnej gradacji ważności podmiotowych środków dowodowych jednych nad drugimi i naruszenia zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania Wykonawców. 8/ Zamawiający na podstawie art. 411 ust. 10 w zw. z art. 411 ust. 9 ustawy Pzp oraz zgodnie z postanowieniami pkt IV ppkt 1 ppkt 1) i 2) SW Z, zaprosił jednocześnie do składania ofert wszystkich Wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu - w związku z tym, że Zamawiający nie wskazał w Ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby Wykonawców zaproszonych do składania ofert oraz nie wskazał maksymalnej liczby Wykonawców, których zaprosi do składania ofert. (…) Szczegółowa analiza okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iż działania Zamawiającego były prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. Wyłącznie przez zaniechanie po stronie Odwołującego złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentu potwierdzającego najpóźniej na dzień 03.07.2023 r. brak podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, tj.: informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla Partnera konsorcjum: MAAT4 Sp.z o. o., ul. Popularna 4/6, 02-473 Warszawa, a następnie złożenie na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, dokumentu zawierającego datę późniejszą niż termin wyznaczony na składanie wniosków, Zamawiający nie miał możliwości podjęcia innych działań niż wyłącznie zmierzających do odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego. Wskazał, iż w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów świadczących o zasadności jego roszczeń. Stosownie do postanowień art. 534 ustawy Pzp, na Odwołującym w niniejszej sprawie spoczywał ciężar dowodu. Z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów na istnienie przytoczonych w Odwołaniu okoliczności, zaś Zamawiający nie uznaje odwołania ani też nie przyznaje prawdziwości faktów stosownie do treści art. 533 ustawy Pzp.”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zamawiający błędnie uznał, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 2 Pzp z uwagi na przedłożenie dla Partnera Konsorcjum MAAT4 Sp.z o.o. informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z dnia 08.09.2023 r., gdyż na podstawie tej informacji nie można uznać, że Partner Konsorcjum MAAT4 Sp. z o.o. udaremniał lub utrudniał stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywał ich pochodzenie w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego. Z treści tej informacji w żaden sposób nie wynika działanie Partnera Konsorcjum MAAT4 Sp. z o.o.takie jak w art. 108 ust.2 Pzp ani w dacie złożenia wniosku, ani w dacie uzupełnienia informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. Wręcz przeciwnie z informacji wynika, że wszystkie wymagania w tym zakresie zostały spełnione i nie zaistniały przesłanki wynikające z ar. 108 ust.2 Pzp Wykonawca złożył oświadczenie o nie podleganiu wykluczeniu na podstawie art. 405 ust.1 Pzp, który odwołuje się do art. 108 ust.2 Pzp. Złożył też informacje z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dla Lidera Konsorcjum wraz z wnioskiem oraz dla Partnera Konsorcjumw wyniku uzupełnienia. Jedynym kwestionowanym elementem była okoliczność, że informacja dla Partnera Konsorcjum ma datę po dacie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jednakże nawet jeśli uznać, że zaistniały przesłanki z art. 146 ust.1 pkt 2 lit. c Pzp nie oznacza to, że zachodzą przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 146 ust.1 pkt 2 lit. a Pzp. Niewątpliwie są to oddzielne podstawy do odrzucenia wniosku. Przesłanka z lit. a może mieć zastosowanie tylko jeśli rzeczywiście zaistniały przesłanki wynikające a art. 108 ust.2 Pzp, co nie miało miejsca (Zamawiający nie kwestionował informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, co do jego treści, pochodziła ona także z właściwego rejestru.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. W tym zakresie konieczne jest zwrócenie uwagi na zawartość wezwania z 19.09.23 r., skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego, tj. na pouczenie. Zamawiający bowiem w wezwaniu odnoszącym się do złożenia podmiotowych środków dowodowych m.in. do przedłożenia informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych w zakresie art. 108 ust. 2 Pzp sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - dla Partnera Konsorcjum MAAT4 Sp. z o.o.(pkt 1 lit. b) zawarł następujące pouczenie. Z jednej strony wskazał, że - Zgodnie z treścią art. 405 ust. 5 (…): „oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust.1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…)”, tj. na dzień 03.07.2023 r. Z drugiej stwierdził, że - Zgodnie z treścią art. 128 ust.1 (…): „Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie (…) aktualne na dzień ich złożenia”. Wynika więc z tego pouczenia niejednoznaczność informacji dla Odwołującego, którą można było zinterpretować odmiennie niż czynił to Zamawiający na rozprawie. Pouczenie niniejsze mogło z uwagi na drugie zdanie odsyłające do podmiotowych środków dowodowych składanych na wezwanie być uznane przez Odwołującego, za zezwalające na złożenie informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych z uzupełnienia jako aktualne na dzień ich złożenia. Izba uznała, że niejednoznaczność pouczenia, można uznać za wprowadzające w błąd co do intencji Zamawiającego. W konsekwencji, Izba uznała, że zaistniała niejednoznaczność, wprowadzająca w błąd Odwołującego nie może skutkować w negatywny sposób dla Odwołującego. Odwołujący bowiem złożył informacje z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych zgodną z pouczeniem odnoszącym się do art. 128 ust. 2 Pzp, tj. składania podmiotowych środków dowodowych na wezwanie, tzn. aktualną na dzień ich złożenia. Izba podkreśla, że jej stanowisko wynika z zaistniałych okoliczności w przedmiotowym stanie faktycznym. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba uwzględniał także zarzut trzeci, z uwagi na jego wynikowy charakter wobec potwierdzenia się zarzutu pierwszego i drugiego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa świętokrzyskiego lub poza województwem, w najbliżej położonej instalacji od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. prawo ochrony środowiska i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw
Odwołujący: ECO-ABC sp. z o.o.Zamawiający: Zespół Opieki Zdrowotnej w Końskich…Sygn. akt: KIO 3962/23 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. z siedzibą w Bełchatowie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Końskich z siedzibą w Końskich (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: REMONDIS Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu z siedzibą w Sandomierzu; unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. z siedzibą w Bełchatowie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 169,00 zł (słownie: sto sześćdziesiąt dziewięć złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 3962/23 Uzasadnienie Zespół Opieki Zdrowotnej w Końskich z siedzibą w Końskich(dalej: „Zamawiający” lub „ZOZ w Końskich”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych” (Nr referencyjny: DSUIZP 252 ZS/53/2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 listopada 2023 r. pod numerem: 2023/S 221-694984 Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 29 grudnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. z siedzibą w Bełchatowie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum ECOABC”) wnieśli odwołanie wobec dokonanych przez Zamawiającego w dniu 21 grudnia 2023 r. czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: REMONDIS Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu z siedzibą w Sandomierzu (dalej: „Konsorcjum REMONDIS”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC, pomimo iż oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawiło Konsorcjum ECO-ABC to uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum REMONDIS, 3)dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum ECO-ABC podniosło, że czynność wyboru najkorzystniej oferty z dnia 21 grudnia 2023 r. została dokonana z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że wbrew ustaleniom Zamawiającego, w przedmiotowym Postępowaniu istnieją przesłanki do zastosowania wyjątku od zasady bliskości określonej w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm., dalej: „ustawa o odpadach”). Konsorcjum ECO-ABC zaznaczyło, że przepis art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach określa zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Od powyższej zasady wyżej wymieniona ustawa przewiduje w art. 20 ust. 5 i 6 wyjątki określające przesłanki, których spełnienie zwalnia z obowiązku stosowania zasady regionalizacji ustalonej w art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach. Odwołujący podniósł, że z treści wskazanych wyżej przepisów wynika, iż można nie stosować zasady regionalizacji, w następujących trzech przypadkach: ·jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; ·na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa; lub ·gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Konsorcjum ECO-ABC podkreśliło, że takie rozumienie zasady bliskości wynika z przepisów ustawy o odpadach, na co niejednokrotnie zwracała już uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu wpłynęły dwie oferty: ·Konsorcjum ECO-ABC – w treści złożonej oferty w Formularzu ofertowym w pkt XI wykonawca wskazał lokalizację spalarni tj. ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów. Instalacja do utylizacji odpadów medycznych znajduje się w województwie łódzkim, odległość od miejsca wytwarzania odpadów 86,3 km. ·Konsorcjum REMONDIS – w treści złożonej oferty w Formularzu ofertowym w pkt XI wykonawca wskazał lokalizację spalarni tj. ul. dr Zygmunta Schinzla 13, 27 - 600 Sandomierz. Instalacja do utylizacji odpadów medycznych znajduje się w województwie świętokrzyskim. Odległość od miejsca wytwarzania odpadów 129 km. Konsorcjum ECO-ABC podniosło, że nie ulega wątpliwości, iż instalacją do unieszkodliwiania odpadów położoną najbliżej miejsca wytwarzania odpadów jest instalacja do unieszkodliwiania odpadów, którą zaoferował Odwołujący. Tym samym Zamawiający zobowiązany był dokonać wyboru oferty Konsorcjum ECO-ABC, ponieważ ta oferta spełnia wymogi zasady bliskości. W ocenie Odwołującego biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że w przedmiotowej sprawie zachodzi wyjątek od zasady bliskości, albowiem odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego, a w konsekwencji wybór oferty Konsorcjum REMONDIS było nieprawidłowe. W złożonej pismem z dnia 18 stycznia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zdaniem ZOZ w Końskich w zakresie odpadów medycznych przepis art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach stanowi jedyny wyjątek. Zamawiający podkreślił, że przepis art. 20 ust. 6 w zw. z art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach należy interpretować w ten sposób, że samo istnienie poza województwem, w którym wytworzono odpady, instalacji bliżej położonej nie wystarcza, aby odstąpić od zasady dedykowanej odpadom medycznym, tj. polegającej na tym, że mogą one trafić poza województwo wytworzenia odpadów jedynie w dwóch przypadkach: braku instalacji na terenie województwa wytworzenia odpadów bądź braku wolnych mocy przerobowych instalacji na terenie województwa wytworzenia odpadów. Tym samym – w ocenie ZOZ w Końskich – interpretacja przepisu art. 20 ust. 3 oraz ust. 5-6 ustawy o odpadach jakiej dokonał Odwołujący, z której wynika, możliwość stosowania wyjątku od zasady bliskości kierując się jedynie przesłanką odległości pomiędzy miejscem wytwarzania odpadów, a miejscem ich unieszkodliwiania – jest błędna. Zamawiający podniósł, że w okolicznościach tej sprawy zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ Konsorcjum ECO-ABC nie zaoferowało wykonania usługi zgodnie z zapisami SW Z tj. w zgodzie z ustawą o odpadach. Zdaniem ZOZ w Końskich brak było bowiem zaistnienia przesłanek przewidzianych w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach dopuszczających unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze innego województwa niż zostały wytworzone w najbliżej położonej instalacji. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał, że instalacja znajdująca się w Sandomierzu nie posiada wystarczających mocy przerobowych do obsługi zakaźnych odpadów medycznych zamawiającego szpitala. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych (Rozdział IV ust. 1 SWZ). Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 17 SW Z „Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa świętokrzyskiego lub poza województwem, w najbliżej położonej instalacji od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. prawo ochrony środowiska i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw”. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone dwie oferty: oferta nr 1 – Konsorcjum ECO-ABC oraz oferta nr 2 – Konsorcjum REMONDIS. Konsorcjum ECO-ABC w pkt XI Formularza ofertowego wskazało, co następuje: „Lokalizacja spalarni – ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów; Odległość od spalarni – 86,3 km”. Podana przez Odwołującego spalarnia zlokalizowana jest na terenie województwa łódzkiego. Konsorcjum REMONDIS w pkt XI Formularza ofertowego wskazało, co następuje: „Lokalizacja spalarni – Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu, ul. Schinza 13, 27-600 Sandomierz; Odległość od spalarni – 129 km”. Podana przez Konsorcjum REMONDIS spalarnia zlokalizowana jest na terenie województwa świętokrzyskiego tj. tego samego województwa, gdzie odpady będą wytwarzane. Pismem z dnia 21 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej – Konsorcjum REMONDIS oraz o odrzuceniu oferty Konsorcjum ECO-ABC. Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego (pisownia oryginalna): „Zamawiający działając w oparciu o przepisy art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, informuje, że w ww. postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 upzp została odrzucona oferta „Konsorcjum: Lider konsorcjum (Pełnomocnik): "ECOABC" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów i „ECO CLEAN ENERGY SPÓŁKA AKCYJNA” ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów” – gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazać należy, że zgodnie z SW Z Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w tym art. 20, który m.in. zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego przy uwzględnieniu tzw. zasady bliskości. Zgodnie z obowiązującym na dzień otwarcia ofert przepisem art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 roku „zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone chyba że zachodzą przesłanki określone w ust. 6 w/w artykułu tj.: ·Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub ·gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. W toku prowadzonego postępowania ustalono, iż Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu ul. Schinzla 13, 27-600 właściciel instalacji do utylizacji odpadów medycznych posiada wolne moce przerobowe zarezerwowane na potrzeby obsługi placówki Zespołu Opieki Zdrowotnej w Końskich w zakresie odbioru i utylizacji odpadów medycznych zgodnie z ilościami wskazanymi w postępowaniu numer ZP 252 ZS/53/2023. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty: 1. Konsorcjum: Lider konsorcjum (Pełnomocnik): "ECO-ABC" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów wraz z „ECO CLEAN ENERGY SPÓŁKA AKCYJNA” ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów – w treści złożonej oferty w formularzu ofertowym w pkt. XI. Wykonawca wskazał lokalizacje spalarni, tj. ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów. Zamawiający na podstawie oświadczenia ustalił, iż instalacja do utylizacji odpadów medycznych znajduje się w województwie łódzkim. 2. Konsorcjum: Lider konsorcjum (Pełnomocnik): REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Aleksandra Puszkina 41, 42530 Dąbrowa Górnicza wraz z Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu, ul. Schinzla 13, 27-600 Sandomierz – w treści złożonej oferty w formularzu ofertowym w pkt. XI. Wykonawca wskazał lokalizacje spalarni, ul. dr Zygmunta Schinzla 13, 27 - 600 Sandomierz. Zamawiający na podstawie oświadczenia ustalił, iż instalacja do utylizacji odpadów medycznych znajduje się w województwie świętokrzyskim. Zamawiający posiada siedzibę i wytwarza odpady pod adresem – 26-200 Końskie, ul. Gimnazjalna 41B, na terenie województwa świętokrzyskiego. Wobec faktu, iż Wykonawca „Konsorcjum: Lider konsorcjum (Pełnomocnik): "ECO-ABC" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów wraz z „ECO CLEAN ENERGY SPÓŁKA AKCYJNA” ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów posiada spalarnię w województwie łódzkim przy ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów, tzn. w innym województwie niż wytwarzane są odpady medyczne. Wybór tej oferty spowodowałby naruszenie zakazu zawartego w art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w świetle którego zakazane jest unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa na którym zostały wytworzone. Brak jest przesłanek przewidzianych w art. 20 ust. 6 podanej wyżej ustawy, dopuszczających unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze innego województwa niż zostały wytworzone w najbliżej położonej instalacji. Wobec powyższego Zamawiający uznał, iż oferta „Konsorcjum: Lider konsorcjum (Pełnomocnik): "ECO-ABC" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów wraz z „ECO CLEAN ENERGY SPÓŁKA AKCYJNA” ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów” - podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust 1 pkt 5) gdyż jest niezgodna z SWZ (…)”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. Zgodnie z art. 20 ust. 3-6 ustawy o odpadach: „(…) 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych”. Mając na uwadze wyżej wymienione przepisy w pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób inny niż wymagany w świetle dokumentów zamówienia. Przy tym zastosowanie wobec oferty art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi elementami dokumentacji postępowania oferta jest niezgodna. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 543/22 stwierdziła, że „Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca - zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SW Z. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 Prawa zamówień publicznych, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Nie wystarczy więc stwierdzić niezgodności oferty z niewyartykułowanymi w SW Z intencjami zamawiającego lub oczekiwanym przez niego sposobem rozumienia dokumentacji postępowania, którego w niej nie ujawniono. Jeżeli zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentacji zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe”. Innymi słowy aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Przechodząc z kolei do interpretacji przepisów ustawy o odpadach w zakresie reguł, jakie ustawa ta przewiduje w odniesieniu do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych należy wskazać, co następuje. Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach tj. ich unieszkodliwianie powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa – w sytuacjach, o których mowa w art. 20 ust. 5-6 ustawy Pzp. I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Trzy wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: a) jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa (art. 20 ust. 6 zdanie 1 w zw. z art. 20 ust. 5); b) na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa (art. 20 ust. 6 zdanie 2) lub c) gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 zdanie 2). W wyżej wymienionych sytuacjach dopuszczalne jest unieszkodliwianie odpadów na terenie innego województwa niż to, w którym zostały wytworzone. Powyższy sposób interpretacji przepisów ustawy o odpadach w odniesieniu do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2022 r. o sygn. akt KIO 2830/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3161/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 790/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 1024/23). Zauważenia wymaga, że np. w wyroku z dnia 29 grudnia 2022 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3349/22 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „(…) ust. 6 zdanie drugie nie ogranicza reguły określonej w tym przepisie w zdaniu pierwszym, lecz wskazuje dodatkowo dwie szczególne sytuacje, w których możliwe jest niestosowanie zakazu, o którym mowa w ust. 3 pkt 2 (…)”. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że uwzględniając racjonalność ustawodawcy i cel regulacji, należy wnioskować, iż ustawodawca z oczywistych względów bezpieczeństwa sanitarnego dopuszcza likwidację odpadów w spalarni położonej w bliskości szpitala, choć w sąsiednim województwie. Stanowisko w zakresie trzech wyjątków od zasady regionalizacji, o której mowa w art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach znajduje również potwierdzenie w doktrynie: „Zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne. Mogą być unieszkodliwiane (przez termiczne przekształcanie w spalarniach odpadów niebezpiecznych), co do zasady, na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone. Bowiem zakazane jest, tak jak dotychczas, unieszkodliwianie tych odpadów poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone, oraz zakazany jest ich przywóz na teren innego województwa, pod karą aresztu albo grzywny (art. 172 OdpadyU 2012). W drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeżeli odległość od miejsca ich wytwarzania do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji w innym województwie w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych” (tak: A. Mostowska (red.), Ł. Budziński, J. Wilczyńska, Ustawa o odpadach. Komentarz, Warszawa 2014). Natomiast Jacek Trzewik wskazał, że „(…) w drodze wyjątku, ustawodawca w sposób wyraźny dopuszcza możliwość stosowania lub unieszkodliwiania niektórych odpadów na obszarze innego województwa. Ma to miejsce w przypadku stosowania komunalnych osadów ściekowych oraz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania do miejsca stosowania lub unieszkodliwiania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa10. Podobnie przepisy prawa dopuszczają unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 5-6 UOO)11(…)” (zob. J. Trzewik, Rozdział III Publiczne prawa podmiotowe o treści pozytywnej i negatywnej w systemie prawa ochrony środowiska [w:] Publiczne prawa podmiotowe jednostki w systemie prawa ochrony środowiska, Warszawa 2016). W tym miejscu należy przypomnieć, że norma zawarta w art. 20 ustawy o odpadach stanowi wynik implementacji art. 16 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 312, str. 3 z późn. zm.; dalej: „dyrektywa”). Zgodnie z art. 16 ust. 3 dyrektywy „Sieć powinna umożliwiać unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, o których mowa w ust. 1, w jednej z najbliżej położonych odpowiednich instalacji, za pomocą najodpowiedniejszych metod i technologii, w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego”. Ustawodawca w art. 20 ustawy o odpadach uregulował zasadę bliskości, która w różnych swych aspektach odnosi się do: 1) odpadów w ogólności (art. 20 ust. 1 i 2), 2) komunalnych osadów ściekowych (art. 20 ust. 3 pkt 1, ust. 4 i 5) oraz 3) zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych (art. 20 ust. 3 pkt 2, ust. 4 i 6) (tak: D. Danecka, W. Radecki [w:] D. Danecka, W. Radecki, Ustawa o odpadach. Komentarz, wyd. VI, Warszawa 2022, art. 20). Nie należy przy tym zapominać, że sam ustawodawca przewidział wskazane powyżej odstępstwa od zasady regionalizacji wyrażonej w art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach, które są dopuszczalnym wyjątkiem od reguły i winny być należycie stosowane w praktyce, gdyż – co wymaga podkreślenia – pozwalają na zachowanie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba w pełni podziela stanowisko ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „zasada bliskości" wyrażona w art. 20 ustawy o odpadach na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być stosowana przez zamawiających i wykonawców w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1966/22, por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 690/22). Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt rozpoznawanej sprawy zasadnym jest wskazanie, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 21 grudnia 2023 r. została dokonana z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w związku z czym Izba nakazała ZOZ w Końskich: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum REMONDIS, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum ECO-ABC oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Należy zauważyć, że kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutu odwołania miała interpretacja przepisów ustawy o odpadach w zakresie reguł, jakie ustawa przewiduje w odniesieniu do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych. W ocenie Izby interpretacja przepisu art. 20 ust. 3 oraz ust. 5-6 ustawy o odpadach, jakiej dokonał Zamawiający, z której wynika, że unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji możliwe jest jedynie w dwóch przypadkach tj.: w sytuacji braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych – jest błędna i nie znajduje potwierdzenia w świetle obowiązujących przepisów ustawy o odpadach. Jak to zostało już wskazane powyżej ustawodawca w art. 20 ust. 5-6 ustawy o odpadach przewidział trzy oddzielne wyjątki od zasady regionalizacji ustalonej w art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach, które powinny być należycie stosowane w praktyce. Zdaniem składu orzekającego zastosowanie wyjątków od zasady bliskości ma bowiem na celu umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia szerszemu gronu potencjalnych wykonawców i tym samym przeprowadzenie postępowania zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji. Wymaga podkreślenia, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy spalarnia odpadów medycznych wskazana przez Odwołującego w Formularzu ofertowym jest zgodna z zasadą bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o opadach, a konkretnie z wyjątkiem wynikającym z art. 20 ust. 6 zdanie 1 w zw. z art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach. Spalarnia, która została podana przez Konsorcjum ECO-ABC zlokalizowana jest w Bełchatowie (województwo łódzkie) i jest położona zdecydowanie bliżej niż spalarnia wskazana przez Konsorcjum REMONDIS, która zlokalizowana jest w Sandomierzu tj. znajduje się na terenie województwa świętokrzyskiego – na obszarze województwa, na którym odpady będą wytwarzane. Jak bowiem wynika z informacji podanych w Formularzach ofertowych przez wyżej wymienionych wykonawców odległość spalarni w Bełchatowie od miejsca wytwarzania odpadów wynosi 86,3 km, natomiast odległość spalarni w Sandomierzu od miejsca wytwarzania odpadów to 129 km. Powyższe odległości potwierdzają wydruki ze strony internetowej >www.google.pl/maps< dołączone do odwołania. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w Rozdziale IV pkt 17 SW Z dopuścił możliwość unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów ZOZ w Końskich poza województwem świętokrzyskim w najbliżej położonej instalacji od siedziby Zamawiającego i przywołał art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, którego zdanie 1 odsyła do odpowiedniego stosowania przepisu ust. 5 w przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych. Mając na względzie powyższe za bezzasadne należy uznać twierdzenia Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, iż ZOZ w Końskich dopuścił w dokumentach zamówienia możliwość unieszkodliwiania odpadów poza województwem świętokrzyskim jedynie w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Ponadto – w kontekście przytoczonych rozważań prawnych – Izba uznała, iż zarówno argumentacja Zamawiającego dotycząca braku wykazania przez Odwołującego, że instalacja znajdująca się w Sandomierzu nie posiada wystarczających mocy przerobowych do obsługi zakaźnych odpadów medycznych szpitala jak i dowody z dokumentów załączone do odpowiedzi na odwołanie na okoliczność wykazania istnienia instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych posiadającej wolne moce przerobowe na terenie województwa świętokrzyskiego, mają charakter irrelewantny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Należy bowiem ponownie podkreślić, że Odwołujący skorzystał z wyjątku, o którym mowa w art. 20 ust. 6 zdanie 1 w zw. z art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach, dla zastosowania którego decydujące znaczenie ma wyłącznie bliższa odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca ich unieszkodliwienia (instalacja) położonego na obszarze innego województwa niż do instalacji położonej w tym samym województwie, na obszarze którego odpady zostały wytworzone. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy w ocenie Izby brak było zatem podstaw do przyjęcia, że treść oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jest niezgodna z warunkami zamówienia. W tym miejscu wymaga również przypomnienia że na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Innymi słowy, Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby. Zgodnie bowiem z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp Izba może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (por. wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Ze względu na powyższe Izba wskazuje, że argumentacja wyrażona przez Konsorcjum ECO-ABC podczas rozprawy w zakresie braku posiadania wolnych mocy przerobowych przez instalację znajdującą się na terenie województwa świętokrzyskiego tj. Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu wraz z przedłożonym na tę okoliczność dowodem z dokumentu w postaci pisma Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 r. wykracza poza zarzuty odwołania i dlatego nie mogła być wzięta przez skład orzekający pod uwagę przy rozpoznaniu niniejszej sprawy. Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:...................................................... …- Odwołujący: SKMED Systems Sp. z o.o. z/s w Poznaniu ul.Zamawiający: 105. Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z/s w Żarach ( ul. Domańskiego 2 68200 Żary), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Medikol Systems Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Polska 118, 60-401 Poznań)…Sygn. akt: KIO 1699/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6.06.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 6 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2024 r. przez Odwołującego: SKMED Systems Sp. z o.o. z/s w Poznaniu ul. ( Św. Marcin 29/8, 61806 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 105. Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z/s w Żarach ( ul. Domańskiego 2 68200 Żary), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Medikol Systems Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Polska 118, 60-401 Poznań), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego: SKMED Systems Sp. z o.o. z/s w Poznaniu ul. ( Św. Marcin 29/8, 61806 Poznań) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 1699/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2024r. przez wykonawcę: SKMED Systems Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa P ZP] przez zamawiającego: 105. Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z/s w Żarach. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Wykonywanie okresowych przeglądów serwisowych pogwarancyjnych aparatury i sprzętu medycznego 105 Kresowego Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Żarach.Zadanie nr: 19 Okresowy przegląd serwisowy aparatury i sprzętu RTG. Znak sprawy: 105.KSzWzPSPZOZ-DZP-2612-5/K/2024/MT. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00223682/01 z dnia 2024-02-28. Wykonawca podał: (...) wnoszę odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty MEDIKOL Systems Sp. z o.o. (dalej jako Wykonawca); 2)nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Wykonawcę polegających na: a)błędnym uznaniu, że oferta Wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej; b)błędnym uznaniu, że Wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3)zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jego oferta powinna być odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską ceną, a Wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, albowiem złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny są lakoniczne, ogólnikowe, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują̨ na okoliczność́ zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny; 4)zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5)zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że Wykonawca zaoferował realizację umowy z naruszeniem przepisów dotyczących kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207), albowiem zaoferował świadczenie usług po stawce 23,33 zł, podczas gdy minimalne stawki godzinowe dla pracowników zatrudnionych na umowę o pracę w roku 2024 to 30,42 zł i 30,83 zł; 6)zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1)art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP oraz art. 224 ust. 1-3, 5 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 3) lub 4) PZP oraz art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawca w sytuacji, gdy: a)Wykonawca złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b)Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SW Z kosztów pracowniczych, a także uwzględnianie kosztów dojazdów do Zamawiającego, gdyż Wykonawca ten skalkulował jedynie konieczność dwóch przyjazdów do Zamawiającego w sytuacji gdy zgodnie z wytycznymi producenta przegląd tomografu komputerowego GE powinien odbywać się co 4 miesiące, czyli 3 razy w ciągu roku (okresie obowiązywania umowy), a ponadto Wykonawca w kosztach dojazdów nie ujął kosztów pracowniczych (obowiązku zapłaty wynagrodzenia za czas dojazdów); c)oferta ta zawiera rażąco niską cenę̨ w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta winna zostać odrzucona Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 PZP jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień́ złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. 2)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 lub 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, która jest niezgodna z przepisami PZP oraz przepisami Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r., z których wynika zakaz możliwości zaoferowania świadczenia usług poniżej stawek wynikających z ww. Rozporządzenia. 3)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień”. W związku z powyższym wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, c)wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę, a) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2)Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego. Jednocześnie wskazał, że (...) interes Odwołującego wynika z faktu, iż jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika bowiem, że oferta Odwołującego jest drugą ofertą w rankingu ofert. W przypadku wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia ofert Wykonawcy oferta Odwołującego może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Jednakże ze względu na zaniechania Zamawiającego, Odwołujący utracił prawo do uzyskania zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak możliwości uzyskania zysku z wykonania przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe zasadnym jest uznanie, iż Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż może on ponieść szkodę w postaci nieuzyskania możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania, a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną ofertę. Odwołujący wykazał zatem, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie (...). Informacja o wyborze została przekazana Odwołującemu dnia 10 maja 2024 r., termin na wniesienie odwołania upływał dnia 15 maja 2024 r. i został przez Odwołującego dochowany”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Medikol Systems Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (Przystępujący lub Uczestnik Medikol) w piśmie z dnia 20 maja 2024 r. wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 3/06/24) wskazując na art. 521 ust.1 ustawy Pzp podał: (...) po wnikliwej analizie argumentacji podniesionej przez Odwołującego, Zamawiający, uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w przedmiotowym odwołaniu wobec oferty wykonawcy: Medikol Systems Sp. z o.o., ul. Polska 118, 60-401 Poznań („Przystępujący”). Jednocześnie Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w przypadku nie wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 522 ust. 1 ustawy Pzp”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2ustawy Pzp Zgodnie ze wskazanym art. 522 ust. 2 Pzp: „2. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Zamawiający w piśmie z dnia 3 czerwca 2024 r. jednoznacznie oświadczył, że uwzględnia w całości podnoszone w odwołaniu zarzuty. O powyższym stanowisku poinformował Odwołującego i Uczestnika Medikol. Uczestnik po stronie zamawiającego Medikol prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia w dniu 6 czerwca 2024 r. nie stawił się na posiedzeniu. Nie złożył również do dnia 4 czerwca 2024 r. – stosownie do wezwania Prezesa KIO z dnia 29.05.2024 r. - pisemnego stanowiska co do podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Także do dnia 6 czerwca 2024 r. nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów. Działając zatem na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze okoliczność, że uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, dla których został wyznaczony termin na dzień 6/06//2024. Zatem koszty te stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) znoszą się wzajemnie. W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …
Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn.:
Zamawiający: Gmina Miasto Świnoujście (ul. Wojska Polskiego 1/5, 72600 Świnoujście), -…Sygn. akt: KIO 1099/24 WYROK Warszawa, dnia 17.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKOINWEST S.A. z/s w Szczecinie (ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71281 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Świnoujście (ul. Wojska Polskiego 1/5, 72600 Świnoujście), - przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: VIA PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie(ul. Czesława Piskorskiego 21, 70-809 Szczecin), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO INWEST S.A. z/s w Szczecinie (ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71281 Szczecin) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 2.880 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt złotych zero groszy) i kwotę 149 zł 00 gr (słownie: sto czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2.880 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz kwotę 149 zł 00 gr (słownie: sto czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu tego pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 1099/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKOINW EST S.A. z/s w Szczecinie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Gmina Miasta Świnoujście.Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „„Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn.: „Budowa przejścia podziemnego pod linią kolejową nr 401 w Świnoujściu-Łunowie wraz z ciągiem pieszo-rowerowym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP pod nr 00049925 w dniu 18 stycznia 2024 r. Wykonawca podał, że (...) wnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę VIA Projekt Sp. z o.o. (dalej VIA Projekt).Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 223 ust. 2. pkt 3) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie iż oferta Odwołującego jest niezgodna z SW Z i podlega odrzuceniu pomimo tego iż ewentualna niezgodność ta jest wynikiem nieistotnej omyłki i powinna zostać poprawiona na podstawie przywołanego przepisu, 2.Art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę VIA Projekt Sp. z o.o. w sytuacji gdy Wykonawca ten winien uzyskać punktację niższą od odwołującego, gdyby oferta Odwołującego nie była odrzucona, 3.art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców tj. poprzez dokonanie poprawienia omyłek w ofercie VIA Projekt Sp. z o.o. i zaniechanie ich poprawienia w ofercie odwołującego, co doprowadziło także do naruszenia zasady efektywności tj. wyboru oferty znacząco droższej niż ta, która byłaby wybrana przy prawidłowej ocenie ofert. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3.nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w tym poprawieniu nieistotnej omyłki w tej ofercie i ustalenie wyniku postępowania po porównaniu liczby punktów uzyskanych przez VIA Projekt i Odwołującego Wykonawca wskazał: „Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania – w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. Poza ofertą która obecnie uznana jest za ofertę najkorzystniejszą oferta Odwołującego w przypadku uwzględnienia odwołania byłaby jedyną ofertą nieodrzuconą. Jest przy tym ofertą istotnie tańszą od oferty wybranej, a jednocześnie w kryterium pozacenowym (doświadczenie personelu) spełnia wymagania które pozwalają uzyskać dodatkową punktację (30 punktów). Tym samym przy braku jej odrzucenia – powinna być uznana za najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący ponosi szkodę, bowiem traci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe dowodzi naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia i poniesienia szkody stanowiąc właściwą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp.” W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał: I. Stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn.: „Budowa przejścia podziemnego pod linią kolejową nr 401 w Świnoujściu- Łunowie wraz z ciągiem pieszorowerowym”. 1.Zamawiający w dniu 28 marca 2024 r. poinformował Odwołującego, iż za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez Wykonawcę VIA Projekt. Zamawiający wskazał, iż Oferta złożona przez tego wykonawcę spełnia wymagania Zamawiającego i jest ofertą najkorzystniejszą, otrzymała najwyższą ilość punktów w kryterium cena, doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. 2.Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż oferta Wykonawcy VIA Projekt winna być uznana jako najkorzystniejsza, gdyż to oferta Odwołującego gdyby nie została odrzucona wbrew przepisom ustawy powinna być uznana za najkorzystniejszą. 3.Ofertę Odwołującego odrzucono, gdyż wskazał w niej (w załączniku nr 6.2 – Wykaz elementów rozliczeniowych) cenę jednostkową za miesiąc za pełnienie roli Inżyniera Kontraktu w okresie podstawowym jako 24 300 zł netto zaś w okresie wydłużonym – 20 898 zł netto. Zamawiający wskazał przy tym w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że zgodnie z § 11 ust. 3 lit. b) Projektu Umowy stawka ryczałtowa za miesiąc pełnienia roli Inżyniera w okresie podstawowym i wydłużonym powinna być taka sama. II. Uzasadnienie zarzutów W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że zamawiający w toku badania i oceny ofert dokonał poprawy omyłek w ofercie VIA Projekt. Wprowadzenie tych poprawek spowodowało, iż cena oferty VIA Projekt została zmieniona z podanych przez tego wykonawcę 430 746 zł brutto na 779 770,80 zł brutto tj. o prawie 350 000 zł. Jednocześnie zamawiający zaniechał poprawienia omyłki w ofercie odwołującego, której skutek finansowy to zwiększenie wynagrodzenia za miesiąc pełnienia roli Inżyniera z 20 898 zł na 24 300 zł w wydłużonym czasie świadczenia usługi wynoszącym 8 miesięcy – całkowity skutek finansowy dla zamawiającego przy poprawieniu tej omyłki wynosiłby więc ok. 27 000 zł, a więc jest kilkanaście razy mniejszy. Ta różnica finansowa nie spowodowała jednak skorzystania z dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3) przy ocenie oferty odwołującego, mimo iż poprawił omyłkę w ofercie VIA Projekt, korzystając z przepisu art. 223 ust. 1 pkt 1) Pzp. Oba z tych przepisów mają charakter obowiązkowy i skorzystanie z nich w ocenie oferty jednego wykonawcy, zaś pominięcie tego obowiązku przy ofercie innego wykonawcy narusza zasadę równego traktowania. Przechodząc do oceny oferty Odwołującego – pragnę wskazać, że jedyną przyczynę odrzucenia oferty odwołującego stanowi wg Zamawiającego zbyt niska cena ryczałtowa za miesiąc świadczenia funkcji Inżyniera Kontraktu w wydłużonym okresie jej świadczenia. Zamawiający bowiem wskazał w § 11 ust. 3 pkt 1) lit. b) Projektu umowy, że wynagrodzenie wykonawcy za miesiąc w okresie wydłużonym będzie przysługiwać w takiej wysokości, jak za miesiąc w okresie podstawowym. Wykonawca w ofercie wskazał iż oczekuje w okresie wydłużonym wynagrodzenia niższego jak w okresie podstawowym. Jest to więc propozycja korzystniejsza dla zamawiającego niż dopuszczona specyfikacją (projektem umowy) i odrzucenie oferty z tego powodu iż możliwa jest zapłata ceny jednostkowej niższej od dopuszczalnej przez zamawiającego jest wbrew ustawowej zasadzie efektywności. Nie jest to przy tym cena rażąco niska, nie odbiega bowiem (gdyby taką cenę jednostkową zastosowano do całej oferty) od przeciętnych cen ofert w tym postępowaniu oraz szacunkowej wartości zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zachodzą wszelkie ustawowe przesłanki poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego by doprowadzić ją do literalnej zgodności z SW Z tj. by cena za miesiąc świadczenia usługi w okresie wydłużonym była identyczna jak cena za miesiąc w okresie podstawowym. Po pierwsze – podanie innej ceny za miesiąc w okresie podstawowym i okresie wydłużonym świadczenia usługi jest omyłką. Wykaz elementów rozliczeniowych skonstruowany przez zamawiającego nakazujący podanie ceny za miesiąc dwukrotnie (mimo iż zamawiający w innym dokumencie zamówienia - § 11 Projektu umowy oczekiwał iż będzie to cena identyczna) sugerował iż podanie informacji dwa razy jest wymagane, gdyż może być to stawka różna. Odwołujący taką omyłkę – podania różnej stawki popełnił. Jest to jednak omyłka nieistotna. Wzrost ceny całkowitej w ofercie Odwołującego wyniósłby po dokonaniu poprawki przez zamawiającego ok. 27 tys. zł, a jednocześnie w kontekście ceny oferty VIA Projekt (po jej poprawkach zamawiającego) byłaby to ciągle niższa o ok. 250.000 zł, co potwierdza nieistotność omyłki w ofercie Odwołującego. Nie wpływa ona w jakikolwiek sposób na zakres świadczenia Odwołującego w tym wydłużonym okresie, ani na realność ceny. Zamawiający wie też z treści oferty odczytywanej w świetle postanowień SW Z jak taką omyłkę poprawić. Jednoznaczną odpowiedź w tej kwestii zawiera zauważony przez zamawiającego § 11 ust 3 pkt 1 lit b) Projektu Umowy. To postanowienie umowne wskazuje bowiem, że w wydłużonym okresie świadczenia usługi wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za miesiąc „w wysokości wskazanej w ust 3 pkt 1) lit. b)” - a więc w wysokości właściwej dla okresu podstawowego. Jest więc jasne, że to wynagrodzenie miesięczne za okres podstawowy jest punktem odniesienia przy ustaleniu wynagrodzenia (tożsamego) w okresie wydłużonym. Wiadomo przy tym że to wynagrodzenie za okres podstawowy Odwołujący podał prawidłowo i w sposób nie budzący wątpliwości zamawiającego. Poprawienie stawki miesięcznego wynagrodzenia za okres wydłużony tak, by była ona równa tej stawce w okresie podstawowym jest więc oczywiste. Zamawiający nie może od poprawienia omyłki w tej sytuacji odstąpić. Reasumując, oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona, gdyż zamawiający był obowiązany poprawić w niej omyłkę polegającą na niezgodności z § 11 Projektu Umowy. W konsekwencji poprzez przyznanie punktów zgodnie z zasadami wskazanymi w SW Z nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą oferta Wykonawcy VIA Projekt, lecz oferta Odwołującego. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - wykonawca VIA PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności: Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia wynosi 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłaszający przystąpienie otrzymał ww. kopię w dniu 3 kwietnia 2024 r., zatem przystąpienie zostało zgłoszone w terminie. Stosownie do treści art. 525 ust. 1 ustawy PZP wskazuje, że Wykonawca .... ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn.: „Budowa przejścia podziemnego pod linią kolejową nr 401 w Świnoujściu- Łunowie wraz z ciągiem pieszo-rowerowym" Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez VIA PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. W ocenie Przystępującego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone zgodnie z obowiązująca ustawą Pzp i VIA PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie złożyła najkorzystniejszą ofertę. Przystępujący jestwięc bezpośrednio zainteresowany utrzymaniem w mocy ww. czynności oraz uważa, że są one prawidłowe. Ewentualne uwzględnienie odwołania przez KIO miałoby bezpośredni i negatywny wpływ na sytuację Przystępującego — tj. uniemożliwiałoby Przystępującemu realizację przedmiotu zamówienia publicznego. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: W dniu 3 kwietnia 2024 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu do postępowania kopię odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST SA. W wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn.: „Budowa przejścia podziemnego pod linią kolejową nr 401 w Świnoujściu- Łunowie wraz z ciągiem pieszo-rowerowym" Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie ww. zamówienia publicznego o wyborze oferty złożonej przez Przystępującego PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. Odwołujący wskazuje, że jego oferta została odrzucona gdyż wskazał w niej (w załączniku nr 6.2 — Wykaz elementów rozliczeniowych) cenę jednostkową za miesiąc za pełnienie roli Inżyniera Kontraktu w okresie podstawowym jako 24 300 zł netto zaś w okresie wydłużonym — 20 898 zł netto. Według Odwołującego w jego sytuacji winien znaleźć zastosowanie przepis art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący porównuje swoją sytuację z sytuacją Zgłaszającej przystąpienie i wskazuje, że wobec Zgłaszającej Zamawiający zastosował art. 223 ust. 1 pkt 1) pzp. Nie sposób jednak przyznać Odwołującemu racji. Omyłka Przystępującego miała charakter oczywistej omyłki. Jej sprostowanie nie doprowadziło do zmiany ceny. Była to jedynie przypadkowa i łatwa do wykrycia niedokładność. Dokonanie tej zmiany nie wprowadziło jakiejkolwiek zmiany w ofercie. Zamawiający jest zobligowany do poprawienia omyłek innych niż oczywiste pisarskie lub rachunkowe, które spełniają dwa warunki. Po pierwsze — polegają na niezgodności oferty ze SW Z, po drugie — nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Taka sytuacja nie miała miejsca po stronie Odwołującego. Odwołujący podał różne wartości w zakresie ceny jednostkowej za miesiąc za pełnienie roli Inżyniera Kontraktu w okresie podstawowym oraz przedłużonym. Nie sposób przyjąć, że poprawa w tym zakresie nie prowadziłaby do istotnej zmiany treści oferty, ponieważ doszłoby do zmiany ceny oferty. Nieprawidłowe pozostaje również porównywanie przez Odwołującego różnicy skutków finansowych dokonania poprawki. Odwołujący wskazuje, że jeżeli dokonałby poprawki to jego oferta wciąż byłaby niższa niż oferta Przystępującej po poprawkach. Tak i sposób wnioskowania jest jednak błędny ponieważ oferta Przystępującej nie uległa zmianie na żadnym etapie, nie zaszła konieczność jej ponownego przeliczenia, faktycznie zaproponowana cena cały czas wynikała z oferty, w przeciwieństwie do sytuacji Odwołującej, w przypadku której poprawka skutkowałaby zmianą ceny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 15/04/24) wniósł o: 1.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, 2.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, tj. kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu podał: [stan faktyczny] 1.Odwołujący zarzuca Zmawiającemu zaniechanie poprawy jego oferty w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, tj. w trybie poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. 2.Odwołujący, wbrew wymogom wskazanym dokumentach zamówienia, zaoferował różne ceny ryczałtowe netto za 1 miesiąc pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach Etapu I realizacji zamówienia. 3.Zamawiający przewidział, że w ramach Etapu I zamówienie będzie realizowane przez 10 miesięcy okresu podstawowego, oraz – stosownie do potrzeb – realizacja Etapu I może zostać przedłużona do 4 miesięcy w ramach Okresu wydłużonego realizacji Kontraktu oraz o maksymalnie kolejne 4 miesiące w ramach Okresu wykraczającego poza okres wydłużony realizacji Kontraktu (dalej łącznie ramach Okres wydłużony realizacji Kontraktu i Okres wykraczający poza okres wydłużony realizacji Kontraktu jako „Okres wydłużony”). Postanowieniem art. 11 ust. 3 pkt. 1 lit. b) projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 6 do SW Z) Zamawiający wymagał, aby wynagrodzenie za każdy miesiąc realizacji usług Inżyniera Kontraktu w ramach Etapu I zarówno w Okresie podstawowym jak i w Okresie wydłużonym było takie same. Zatem Zamawiający jasno wskazał i oczekiwał od wykonawców zaoferowania wynagrodzenia w równiej stawce miesięcznej w Okresie podstawowym oraz z pozostałych okresach Etapu I realizacji zamówienia. 4.Zamawiający wymagał złożenia w ramach oferty dwóch oświadczeń: formularza ofertowego wg załącznika nr 1 do SW Z, zawierającego cenę oferty i ofertę w ramach kryteriów jakościowych: kwalifikacji i doświadczenia osób kierowanych do realizacji zamówienia oraz Wykazu elementów rozliczeniowych wg załącznika nr 6.2. do SW Z. W tabeli 1 Wykazu elementów rozliczeniowych wykonawcy mieli zaoferować składowe ceny, m.in. cenę ryczałtową za 1 miesiąc realizacji usługi w ramach Okresu podstawowego oraz cenę ryczałtową netto za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie wydłużonym. 5.W postępowaniu złożono 4 oferty. Jeden z wykonawców nie załączył do oferty Wykazu elementów rozliczeniowych. 6.Trzej pozostali wykonawcy złożyli w ramach swoich ofert wymagane Wykazy elementów rozliczeniowych, z czego tylko Odwołujący zaoferował różne ceny ryczałtowe miesięczne za realizację usługi w ramach Okresu podstawowego oraz w ramach pozostałych okresów Etapu I. Pozostali wykonawcy, zgodnie z wymaganiami ujawnionymi w dokumentach zamówienia, zaoferowali równe ceny ryczałtowe miesięczne za realizację usługi w ramach Okresu podstawowego oraz w ramach Okresu wydłużonego. 7.W tych okolicznościach, w związku z ewidentną sprzecznością treści oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia Zamawiający zmuszony był odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, tj. z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp] 8.Na wstępie należy wskazać, że poprawa treści oferty jest wyjątkiem od zasady niezmienności treści oferty po terminie składnia ofert. W konsekwencji zamawiający może dokonać poprawy treści oferty wyłącznie, jeśli stwierdzi, że zachodzą ściśle wszystkie przesłanki wymienione w przepisie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp warunkujące dokonanie takiej zmiany. 9.Poprawa omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych, a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 wskazanej ustawy. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa Zamówień Publicznych musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. Konieczność poprawienia omyłek na podstawie wskazanego uregulowania nie uchyla wynikającego z art. 223 ust. 1 zd. pierwsze Prawa Zamówień Publicznych zakazu negocjacji między zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty. Z tych powodów poprawienie omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Prawa Zamówień Publicznych powinno być dokonywane w sytuacji, gdy nie skutkuje to koniecznością prowadzenia takich negocjacji. Innymi słowy, jako warunek dokonania poprawy uznaje się konieczność dokonania jej przez samego zamawiającego, w oparciu o dane dające się wyinterpretować z samej oferty. 10.Zatem, za brzmieniem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, zamawiający poprawia stwierdzoną niezgodność treści oferty z dokumentami zamówienia, jeśli stwierdzi: po pierwsze, że niezgodność ta ma charakter omyłki; a po drugie, jeśli poprawa tej omyłki, tj. zmiana treści oferty nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty wykonawcy. 11.W okolicznościach tej sprawy Zamawiający stwierdził, że zaoferowana niezgodnie z dokumentami cena ryczałtowa netto za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie wydłużonym nie ma charakteru omyłki, bowiem ma charakter intencjonalny. 12.Przez omyłkę należy rozumieć nieintencjonalne, niecelowe działanie wykonawcy powodujące powstanie niezgodności w treści oferty, pomimo zamiaru dokonania poprawnego zapisu treści oferty. 13.Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII GA 429/09, dotyczącego wprawdzie unormowania zawartego w uchylonej ustawie – Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (...), lecz pozostającego aktualnym również pod rządami obecnie obowiązującej ustawy, poprawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. występującej w ofercie uzależnione od ustalenia, że zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Obowiązek zamawiającego poprawienia omyłek nieoczywistych dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu «omyłki». Zatem z założenia umyślne zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. 14.Zamawiający nie stwierdził, że złożona oferta w zakresie ceny ryczałtowej netto za 1 miesiąc realizacji usługo ponad Okres podstawowy ma charakter omyłki w tym sensie, że jest niepopatrzeniem, opuszczeniem lub innym niezamierzonym działaniem wykonawcy, tj. Odwołującego na etapie tworzenia oferty w Wykazie elementów rozliczeniowych. 15.Należy wskazać, że Cena ryczałtowa netto za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie podstawowym oraz Cena ryczałtowa netto za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie wydłużonym były wartościami podstawowymi, których przemnożenie o ilość zakładanych miesięcy i stawkę VAT określało cenę oferty. Zamawiający w załączniku nr 6.2. do SW Z nie zawarł formuł, które samoistnie dokonywałby zliczenia wartości w ramach poszczególnych pozycji (wierszy) tego formularza. Wykonawcy mieli za zadanie sami dokonać przeliczeń w celu wyliczenia ceny oferty. Odwołujący sporządzając Wykaz elementów rozliczeniowych jego oferty sam dokonał wpisania wartości oferowanych w Tabeli 1 cen ryczałtowych za 1 miesiąc realizacji usługi w obu pozycjach (kolumna h), a następnie dokonał wyliczenia Wartości brutto za okres realizacji tych pozycji (kolumna k) przez przemnożenie o wskazaną ilości miesięcy i samodzielnie założoną stawkę VAT. Wyliczenia te są konsekwentne, tj. arytmetycznie poprawne. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznał oczywiste, tj. że Odwołujący sporządzając ofertę obejmował swoją świadomością wskazane przez siebie w kolumnie h Tabeli 1 wartości zryczałtowanego wynagrodzenia miesięcznego oferowanego za Okres podstawowy oraz za Okres wydłużony. W tych okolicznościach oczywistym jest, że Odwołujący obejmował swoją świadomością fakt, że w ramach jego oferty ceny te różnią się, o czym świadczy konsekwencja przeliczeń. Zatem zaoferowanie przez Odwołującego różnych cen ryczałtowych za 1 miesiąc świadczenia usługi w Okresie podstawowym oraz w Okresie wydłużonym nie może być uznane za omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. 16.W tym miejscu należy wskazać, że Odwołujący w treści złożonego odwołania potwierdził powyższe, tj. okoliczność, że wskazanie rozbieżnych cen ryczałtowych za 1 miesiąc realizacji usługi było intencjonalne, a zatem nie efektem jego omyłki. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Wykonawca wskazał w ofercie iż oczekuje w okresie wydłużonym wynagrodzenia niższego jak w okresie podstawowym. Jest to więc propozycja korzystniejsza dla zamawiającego niż dopuszczona specyfikacją (projektem umowy) i odrzucenie oferty z tego powodu iż możliwa jest zapłata ceny jednostkowej niższej od dopuszczalnej przez zamawiającego jest wbrew zasadzie efektywności. Dalej Odwołujący uzasadnia: Wykaz elementów rozliczeniowych skonstruowany przez zamawiającego nakazujący podanie ceny za miesiąc (mimo iż zamawiający w innym dokumencie zamówienia - §11 Projektu umowy oczekiwał iż będzie to cena identyczna) sugerował iż podanie informacji dwa razy jest wymagane, gdyż może być to stawka różna. 17.Z cytowanych wyżej elementów uzasadnienia odwołania jasno wynika, że Odwołujący przygotowując ofertę zupełnie świadomie zaoferował cenę ryczałtową netto za 1 miesiąc w Okresie wydłużonym niższą od ceny w Okresie podstawowym, ponieważ dążył w ten sposób do zaoferowania korzystniejszej ceny oferty. Zatem był to element konkurowania ceną oferty, zabieg świadomy i zupełnie intencjonalny. Co więcej wskazanie Odwołującego w uzasadnieniu odwołania, jakoby Zmawiający miał przez wymóg wpisania ceny za 1 miesiąc świadczenia usługi odrębnie (dla Okresu podstawowego i Okresu wydłużonego) sugerować dopuszczalności różnych cen świadczy o tym, że Odwołujący najpewniej nie poświęcił należytej uwagi dokumentom zamówienia na etapie przygotowywania oferty i nie uświadomił sobie tego istotnego zastrzeżenia co do sposobu konstruowania składowych ceny oferty. Natomiast na potrzeby odwołania Odwołujący usiłuje przerzucić odpowiedzialność za swoją nieuwagę na Zamawiającego. Pozostali Wykonawcy nie mieli wątpliwości w tej kwestii i sporządzili oferty zgodnie z warunkami określonymi w dokumentach zamówienia. 18.W tych okolicznościach oczywiste jest, że Odwołujący w odwołaniu nie tylko nie podołał wykazaniu zasadniczej przesłanki umożliwiającej zastosowanie możliwości sanowania jego oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, tj. tego, że inkryminowana niezgodność treści jego oferty z dokumentami zamówienia miałby mieć charakter omyłki. Wręcz przeciwnie – Odwołujący wskazał, że ta niezgodność treści jego oferty była świadomie ustalonym elementem konstrukcyjnym ceny jego oferty, wynikającym z chęci zaoferowania korzystniejszej ceny, a zatem była kwestią zamierzenia, a nie omyłki. 19.W tej sytuacji oczywistym jest również, że niemożliwe jest dokonanie poprawy tej niezgodności treści oferty w celu osiągnięcia jej zgodności z dokumentami zamówienia. Skoro bowiem zaoferowanie przez Odwołującego niższej ceny ryczałtowej za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie wydłużonym ponad ryczałtową cenę 1 za miesiąc realizacji usługi w Okresie podstawowym było intencjonalne, tj. było założeniem konstrukcyjnym ceny oferty, to jakakolwiek ingerencja w te ceny z zamiarem ich wyrównania byłaby zawsze: istotną zmianą oferty w stosunku intencji wykonawcy, ale przede wszystkim nie stanowiłoby poprawy omyłki Odwołującego, bowiem nie była to omyłka. 20.Odwołujący dopiero następczo, po fakcie odrzucenia jego oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią warunków zamówienia twierdzi, że ta niezgodność jest wynikiem omyłki. Jednak okoliczności podniesione przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania zaprzeczają wprost temu twierdzeniu. Przez wzgląd na powyższe oczywistym jest, że Odwołujący nie podołał wykazaniu przesłanek zastosowania wobec jego oferty procedury sanacyjnej z art. 223 ust. pkt 3 Pzp, stąd odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie jako bezzasadne. [zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp] 21.Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ust. 2 Pzp Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. 22.Odwołujący w odwołaniu nie wskazał żadnego uzasadnienia naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 lub 2 Pzp. Odwołujący nie wskazał, w ramach którego z kryteriów ceny ofert Zamawiający ocenił wybraną ofertę niezgodnie z opisanymi kryteriami. 23.Ponadto biorąc pod uwagę fakt, że wybrana oferta była jedyną ofertą, która podlegała ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, ponieważ pozostałe oferty zostały odrzucone na etapie oceny ich zgodności z warunkami zamówieni, to zarzut ten, nawet jeśli byłby zasadny, nie może mieć wpływy na wynik zamówienia. [zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 1 Pzp] 24.Odwołujący nie uzasadnił w odwołaniu, na czym miałoby polegać naruszenie ogólnych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady efektywności postępowania, poza tym, że Zamawiający wybrał droższą niepodlegającą odrzuceniu, zgodną z warunkami zamówienia. W związku z tym, że poza tym ogólnym zarzutem zawartym w petitum odwołania, Odwołujący nie wskazał na okoliczności, w których upatruje naruszenia art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 1 Pzp, Zamawiający nie jest w stanie merytorycznie odnieść się do tak ogólnie postawionego zarzutu. 25.Zamawiający wskazuje jednie, że jeśli maiłby tak specyficznie rozumieć zasadę efektywności oraz zasadę równego traktowania wykonawców jak wskazuje Odwołujący, tj., bez zważania na wymogi ustawy Pzp, to wybrałby jako najefektywniejszą ekonomicznie ofertę wykonawcy NBQ sp. z o.o., ponieważ bezwzględnie była ona najtańszą ofertą założoną w postępowaniu o zamówienie. 26.Z ostrożności Zamawiający wskazuje, że nie może być uzasadniam tezy o rzekomym nierównym traktowaniu wykonawców okoliczność podnoszona w odwołaniu, a polegająca na tym, że Zamawiający dokonał poprawy oferty Przystępującego, natomiast nie dokonał poprawy oferty Odwołującego. Zamawiający wskazuje, że sytuacja Przystępującego była zasadniczo inna niż Odwołującego w tym zakresie. 27.Zmawiający dokonał poprawy oferty Odwołującego jako poprawy oczywistej omyłki pisarskiej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp. Omyłka stwierdzona w formularzu oferty Przystępującego polegała na omyłkowym przepisaniu do formularza oferty wyliczenia z pozycji Lp. 1 Tabeli nr 3 Wykazu elementów rozliczeniowych zamiast z pozycji Lp. 3 tej tabeli. W przypadku tej rozbieżności jej charakter omyłkowy był oczywisty, widoczny przy pierwszym zestawieniu formularz oferty Przystępującego i Wykazu elementów rozliczeniowych załączonego do tej oferty. Stąd Zamawiający miał obowiązek dokonania poprawy oferty Przystępującego. 28.Powyższe niestety nie było udziałem oferty Odwołującego, o czym była mowa wyżej, stąd zupełnie nieuprawnione jest wyciąganie wniosku o rzekom nierównym traktowaniu wykonawców w związku z okolicznością poprawy oferty Przystępującego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz pisemne stanowiska składane przez Strony i Uczestnika (wykonawca VIA PROJEKT) a także składane przez Strony oświadczenia na rozprawie Izba uznała, że podnoszone w odwołaniu zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Pierwszy z zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 223 ust. 2. pkt 3) ustawy Pzp wnoszący odwołanie wykonawca - Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKOINW EST S.A. z/s w Szczecinie (wykonawca EKO-INW EST lub Odwołujący) oparł na twierdzeniu, że Zamawiający bezpodstawnie uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SW Z i podlega odrzuceniu, pomimo tego, że ta ewentualna niezgodność jest wynikiem nieistotnej omyłki i powinna zostać poprawiona na podstawie przywołanego przepisu. Kolejny zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp odniósł do wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy VIA Projekt Sp. z o.o. (Uczestnik lub wykonawca VIA PROJEKT) stwierdzając, że oferta tego wykonawcy powinna uzyskać punktację niższą od Odwołującego, gdyby oferta Odwołującego nie była odrzucona. Z kolei co do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp podał, że (1) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców, a mianowicie dokonano poprawienia omyłek w ofercie VIA Projekt Sp. z o.o., a zaniechano poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego, co doprowadziło także do (2) naruszenia zasady efektywności tj. wyboru oferty znacząco droższej niż ta, która byłaby wybrana przy prawidłowej ocenie ofert. Zamawiający w piśmie z dnia 18.03.2024 r. w odniesieniu do Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKOINW EST S A. (...) w lit. c) wskazał na art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, aw uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy podał: „Zamawiający wymagał, aby wynagrodzenie całkowite Inżyniera z tytułu realizacji Umowy składało się z sumy wynagrodzeń Inżyniera przewidzianych w Umowie i aby zostało wyliczone przez Wykonawcę na podstawie załącznika nr 6.2 do SW Z, w którym w Tabeli 1. w wierszu 3 trzeba było określić m.in. cenę ryczałtową netto za 1 miesiąc/ 1 czynność, wartość netto za okres realizacji, stawkę podatku VAT, wartość brutto za okres realizacji za dla Okresu wydłużonego i Okresy wykraczającego poza okres wydłużony, o których mowa w artykule 6 ust. 4 i 5 Umowy. W umowie (załącznik nr 6 do SW Z) w art. 1 1 ust. 3 pkt 1 lit. b) zawarto postanowienia, z których wynika, że: „w przypadku określonym w artykule 6 ust. 4 i 5 Umowy, Wynagrodzenie za realizację Etapu I w każdym kolejnym miesiącu realizacji Usługi, ponad Okres podstawowy, przysługiwać będzie w wysokości wskazanej w ust. 3 pkt 1 lit. a) niniejszego artykułu” czyli takie same jak stałe miesięczne wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu za Etap I realizacji Umowy w Okresie podstawowym. Wykonawca w złożonym wraz z ofertą załączniku nr. 6.2 wskazał wynagrodzenie w wysokości 24 300,00 zł netto w Okresie podstawowym oraz wynagrodzenie w wysokości 20 898,00 zł netto dla Okresu wydłużonego i Okresy wykraczającego poza okres wydłużony. Co za tym idzie, Wykonawca ukształtował składniki wynagrodzenia w sposób niezgodny z dokumentami zamówienia, w związku z czym Zamawiający jest zobowiązany odrzucić jego ofertę”. W odwołaniu, w jego uzasadnieniu, wykonawca EKO-INVEST przedstawił następującą argumentację: „Wykonawca w ofercie wskazał, iż oczekuje w okresie wydłużonym wynagrodzenia niższego jak w okresie podstawowym. Jest to więc propozycja korzystniejsza dla zamawiającego niż dopuszczona specyfikacją (projektem umowy) i odrzucenie oferty z tego powodu iż możliwa jest zapłata ceny jednostkowej niższej od dopuszczalnej przez zamawiającego jest wbrew ustawowej zasadzie efektywności. Nie jest to przy tym cena rażąco niska, nie odbiega bowiem (gdyby taką cenę jednostkową zastosowano do całej oferty) od przeciętnych cen ofert w tym postępowaniu oraz szacunkowej wartości zamówienia”. Rozpoznając zarzut skierowany do oferty wykonawcy VIA PROJEKT Sp. zo.o. z siedzibą w Szczecinie (wykonawca VIA PROJEKT) Izba potwierdziła, że w istocie w tej ofercie w zakresie ceny nastąpiło poprawienie omyłki, skutkiem czego w miejsce ceny ofertowej w kwocie: 430.748 zł przyjęta została kwota 779.770,89 zł. Jak wskazał Zamawiający w decyzji o wyborze tej oferty: „kwota różni się od tej z informacji z otwarcia, ponieważ Zamawiający poprawił oczywistą omyłkę pisarską polegającą na tym, że Wykonawca wpisał do formularza oferty cenę dotyczącą zakresu podstawowego zamówienia”. W tym przypadku Izba miała na uwadze punkt XIV Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) zgodnie z którym: 1.Wykonawca wskaże w formularzu oferty łączną cenę brutto za realizację zamówienia przy zachowaniu następujących założeń: a)zakres usług, który jest podstawą do określenia tej ceny musi być zgodny z: -„Opisem przedmiotu zamówienia” stanowiącym załącznik nr 6.1 do SWZ, -„Wykazem elementów rozliczeniowych” stanowiącym załącznik nr 6.2 do SWZ, 2.Cena Oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę wg załącznika nr 6.2. do SW Z (wykaz elementów rozliczeniowych). (...) Z kolei w punkcie XV odnoszącym się do kryteriów oceny ofert kat opisał kryterium ceny, jedno z dwóch kryteriów: „1.Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: 1.1Cena oferty brutto ( C) (...) 2.Punkty będą przyznawane wg następujących zasad: 2.1Cena oferty (C) najniższa cena ofertowa C = ------------------------------------------x 100 pkt x 60 % cena ofertowa w ofercie ocenianej (...) (...) W formularzu oferty – zał. 1 do SWZ – punkt 9 ma brzmienie: „9. Załączam do niniejszej oferty wypełniony dokument pn. „Wykaz elementów rozliczeniowych”, stanowiący załącznik nr 6.2 do SWZ. UWAGA: Załącznik nr 6.2 stanowi integralną część oferty i nie podlega uzupełnieniu, a jego niezałączenie będzie stanowić podstawę do odrzucenia oferty.(...) Wykonawca VIA PROJEKT w formularzu oferty wskazał: 1.Oferuję wykonanie zamówienia za: cenę ryczałtową netto: 350.200,00 (słownie: trzysta pięćdziesiąt tysięcy dwieście 00/100) w tym podatek VAT wg obowiązującej stawki: 23% (tj. 80.546,00 zł) cenę ryczałtową brutto: 430.746,00 (słownie: czterysta trzydzieści tysięcy siedemset czterdzieści sześć 00/100) Termin realizacji zamówienia: Oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie wskazanym w SWZ. (...) Z kolei w załączniku nr 6.2. „Tabela 3 Podsumowanie” – podał: 1.Wynagrodzenie podstawowe Inżyniera z tytułu realizacji Umowy (...) 430 746,00 zł 2.Wynagrodzenie w okresie wydłużonym oraz wykraczającym poza wydłużony okresie realizacji (...) 341 644,80 zł 3.Szacunkowe maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy w przypadku zastosowania opcji (...) 779 770,80 zł (...) Zdaniem Izby, postanowienia punktu XIV SW Z w związku z jej punktem XV jak i sam formularz oferty mógł sugerować, że cena jaka miała być podana to cena wynikająca z wynagrodzenia podstawowego. Natomiast z treści tych postanowień wynika, że wymagany był bezwzględnie załącznik nr 6.2. Z treści tego załącznika z kolei bezspornie wynika cena za wynagrodzenie podstawowe jak i w okresie wydłużonym, a w Podsumowaniu wskazane zostało szacunkowe maksymalne wynagrodzenie wykonawcy VIA PROJEKTw przypadku zastosowania opcji. Zamawiający zatem był uprawniony w odniesieniu do oferty tego wykonawcy zastosować tryb poprawienia ceny oferty. W tym przypadku - jak podał w odpowiedzi na odwołanie – zastosował tryb z art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp, który stanowi o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej z uwagi na to, że: „Omyłka stwierdzona w formularzu oferty Przystępującego polegała na omyłkowym przepisaniu do formularza oferty wyliczenia z pozycji Lp. 1 Tabeli nr 3 Wykazu elementów rozliczeniowych zamiast z pozycji Lp. 3 tej tabeli. W przypadku tej rozbieżności jej charakter omyłkowy był oczywisty, widoczny przy pierwszym zestawieniu formularz oferty Przystępującego i Wykazu elementów rozliczeniowych załączonego do tej oferty. Stąd Zamawiający miał obowiązek dokonania poprawy oferty Przystępującego”. Izba zwraca także uwagę, że zastosowanie w ofercie wykonawcy VIA PROJEKT poprawienia omyłki jest kwestionowane (ale nie co do trybu) tylko dlatego, że wobec oferty Odwołującego nie zastosowano także poprawienia ceny jego oferty. W tym przypadku - co do oferty VIA PROJEKT- nie został zastosowany tryb z art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, a wskazany w odpowiedzi na odwołanie art. 223 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu zamawiający poprawia w ofercie wszystkie omyłki pisarskie. Fakt zastosowania tego trybu – jak wyżej wskazano - w odwołaniu nie jest kwestionowany. Natomiast omyłka w ofercie VIA PROJEKT mogła być kwalifikowana jako przypadkowa, albowiem cena za wykonanie całości zamówienia wprost wynikała z obowiązkowego formularza – załącznika nr 6.2. stanowiącego integralną oferty jako jej załącznik i w tej sytuacji nie sposób zgodzić się, że przyjęcie ceny z tego formularza za całość przedmiotu zamówienia (przy braku definicji ceny oferty) prowadziło - w tym stanie faktycznym - do zmiany ceny oferty, a tym samym do istotnej zmiany treści oferty. Wskazywany przez Odwołującego art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp i jego niezastosowanie do poprawienia ceny jego oferty odnosi się do sytuacji gdy wykonawca popełnia omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia nieświadomie i, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie zatem z tym przepisem Zamawiający – jak podnosił w odpowiedzi na odwołanie - poprawia stwierdzoną niezgodność treści oferty z dokumentami zamówienia, jeśli stwierdzi: po pierwsze, że niezgodność ta ma charakter omyłki; a po drugie, jeśli poprawa tej omyłki, tj. zmiana treści oferty nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty wykonawcy. Z treści odwołania - fragment cytowany powyżej – wynika, że wskazane niezgodności nie były skutkiem braku świadomości wykonawcy, ale jego zamierzonych działań, wynikających z nieprawidłowej interpretacji dokumentów, w tym wbrew literalnemu brzmieniu art. 11 ust. 3 pkt 1 lit. b) Umowy. Wykonawca EKO, wbrew wskazanemu wymaganiu z art. 11 ust. 3 pkt 1 lit. b) Umowy, zaoferował dwie różne ceny ryczałtowe netto za 1 miesiąc pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach Etapu I realizacji zamówienia.Tak jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „przewidział, że w ramach Etapu I zamówienie będzie realizowane przez 10 miesięcy okresu podstawowego, oraz – stosownie do potrzeb – realizacja Etapu I może zostać przedłużona do 4 miesięcy w ramach Okresu wydłużonego realizacji Kontraktu oraz o maksymalnie kolejne 4 miesiące w ramach Okresu wykraczającego poza okres wydłużony realizacji Kontraktu (dalej łącznie ramach Okres wydłużony realizacji Kontraktu i Okres wykraczający poza okres wydłużony realizacji Kontraktu jako „Okres wydłużony”). Postanowieniem art. 11 ust. 3 pkt. 1 lit. b) projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 6 do SW Z) Zamawiający wymagał, aby wynagrodzenie za każdy miesiąc realizacji usług Inżyniera Kontraktu w ramach Etapu I zarówno w Okresie podstawowym jak i w Okresie wydłużonym było takie same. Zatem Zamawiający jasno wskazał i oczekiwał od wykonawców zaoferowania wynagrodzenia w równiej stawce miesięcznej w Okresie podstawowym oraz z pozostałych okresach Etapu I realizacji zamówienia. Zamawiający wymagał złożenia w ramach oferty dwóch oświadczeń: formularza ofertowego wg załącznika nr 1 do SW Z, zawierającego cenę oferty i ofertę w ramach kryteriów jakościowych: kwalifikacji i doświadczenia osób kierowanych do realizacji zamówienia oraz Wykazu elementów rozliczeniowych wg załącznika nr 6.2. do SW Z. W tabeli 1 Wykazu elementów rozliczeniowych wykonawcy mieli zaoferować składowe ceny, m.in. cenę ryczałtową za 1 miesiąc realizacji usługi w ramach Okresu podstawowego oraz cenę ryczałtową netto za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie wydłużonym”. Niewątpliwie poprawienie treści oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp jest wyjątkiem od zasady i dokonanie takiego poprawienia jest możliwe wyłącznie, jeśli Zamawiający stwierdzi, że zachodzą wszystkie przesłanki wymienione w tym przepisie warunkujące dokonanie takiej zmiany. Jego zastosowanie, z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji, także wiąże się z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której stanowi art. 16 ustawy Pzp. Z argumentacji przedstawionej w odwołaniu wynika, że zaoferowana niezgodnie z dokumentami cena ryczałtowa netto za 1 miesiąc realizacji usługi w Okresie wydłużonym nie ma charakteru omyłki, ale ma charakter intencjonalny wynikający z interpretacji własnej wykonawcy, wbrew brzmieniu art. 11 ust. 3 pkt 1 lit. b) Umowy. Zatem – za wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII GA 429/09 wskazanym przez Zamawiającego w odpowiedzi – można powiedzieć, że sporna niezgodność miała charakter - na etapie składania oferty celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Nie możemy zatem mówić o omyłce (nieświadomym działaniu), a z założenia świadomym zastosowaniu rozwiązania odmiennego od wymagań Zamawiającego. Tym samym to działanie nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W tej sytuacji Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego, że złożona oferta w zakresie ceny ryczałtowej netto za 1 miesiąc realizacji usługi ponad Okres podstawowy - w tabeli 1 pozycja 3 zał. 6.2.: „maksymalna szacunkowa wartość wynagrodzenia w wydłużonym oraz wykraczającym poza wydłużony okresie realizacji” - ma charakter omyłki w tym sensie, że jest niedopatrzeniem, opuszczeniem lub innym niezamierzonym działaniem wykonawcy na etapie tworzenia oferty w Wykazie elementów rozliczeniowych (zał. 6.2.). Podkreślenia ponownie wymaga, że Odwołujący w treści odwołania potwierdził, że wskazując w ofercie w okresie wydłużonym wynagrodzenie niższe jak w okresie podstawowym miał na uwadze, że jest to propozycja korzystniejsza dla Zamawiającego niż dopuszczona specyfikacją (projektem umowy), podczas gdy celem tego postanowienia w Umowie było wyeliminowanie ryzyka niezagwarantowania – w okresie dodatkowym ponad wydłużony okres realizacji - jakości wykonanej pracy (przez wymagany liczbowo zespół o wymaganych kwalifikacjach) w warunkach nie gorszych (co najmniej takich samych) niż w okresie podstawowym. Wobec powyższych ustaleń podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp: jej art. 226 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust.2 pkt 3 oraz art. 239 ust. 1 i 2 nie podlegają uwzględnieniu. Tym samym nie podlegają uwzględnieniu wskazywane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 i art. 17 ust.1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …- Odwołujący: Medikol Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąZamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M.S. w Zgierzu…Sygn. akt: KIO 3840/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 25 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Po rozpoznaniu na posiedzeniu 25 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2024 r. przez odwołującego – wykonawcę Medikol Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Polska 118, 60-401 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M.S. w Zgierzu, ul. Parzęczewska 35, 95-100 Zgierz przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego - wykonawcy S.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „KOSMED” S.O., ul. Łazy 30a, 25-677 Kielce postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 Ustawy Pzp. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego – Medikol Healthcare Sp. z o.o. 13.500 zł 00 gr. (trzynaście tysięcy pięćset złotych), stanowiące 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 3840/24 Uzasadnie nie W postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M.S. w ZGierzu, w trybie podstawowym na zakup aparatów RTG wraz z adaptacją pomieszczeń (nr postępowania: PN/41/2024), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26.08.2023 r., S 165/2024 491636, wobec dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 zamówienia, wniesione zostało 17.10.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Medikol Healthcare Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (KIO 3840/24). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kosmed, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymaganej rozdzielczości detektora; 2.art. 239 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty, w sposób wadliwy przez nie oparcie się o kryteria oceny ofert określone w dokumentach zamówienia, co miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Kosmed i unieważnienia postępowania w zakresie części 2 zamówienia. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca S.O. (KOSMED S.O.). Odwołujący w piśmie z 25.10.2024 r. złożonym do akt sprawy przed terminem posiedzenia z udziałem stron wycofał odwołanie. Izba na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 1 Ustawy, tj. w oparciu o oświadczenie odwołującego o cofnięciu odwołania. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz odwołującego kwotę 90% uiszczonego wpisu, tj. 13.500 zł. Przewodnicząca:……………………………… …
Sukcesywne dostawy odczynników do wykonywania badań biochemiczno- immunochemicznych, kalibratorów, materiałów kontrolnych i zużywalnych wraz z dzierżawą dwóch zintegrowanych systemów biochemiczno-immunochemicznych oraz wdrożenie systemu LIS, dostarczenie sortownika próbek biologicznych, dostarczanie chłodni laboratoryjnych, wirówek laboratoryjnych dla Centrum Diagnostyki Laboratoryjnej w Zespole Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu.
Odwołujący: Konsorcjum Firm: 1) Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.Zamawiający: Zespół Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu SPZOZ…Sygn. akt: KIO 1544/24 WYROK Warszawa, dnia 27 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu30 kwietnia 2024 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Argenta Sp. z o.o., ul. Polska 114, 60-401 Poznań (Członek konsorcjum); 3) ATD-SOFTWRE sp. z o.o. sp.k., ul. Swojczycka 38/103, 51-501 Wrocław (Członek konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu SPZOZ, ul. Jeleniogórska 4, 59-700 Bolesławiec uczestnik po stronie zamawiającego – Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 28, 02-672 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Argenta Sp. z o.o., ul. Polska 114, 60-401 Poznań (Członek konsorcjum); 3) ATD-SOFTW RE sp. z o.o. sp.k., ul. Swojczycka 38/103, 51-501 Wrocław (Członek konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawie i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Argenta Sp. z o.o., ul. Polska 114, 60-401 Poznań (Członek konsorcjum); 3) ATD-SOFTWRE sp. z o.o. sp.k., ul. Swojczycka 38/103, 51-501 Wrocław (Członek konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawie tytułem uiszczonego wpisu i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu SPZOZ, ul. Jeleniogórska 4, 59-700 Bolesławiec tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, 2.2 zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Argenta Sp. z o.o., ul. Polska 114, 60-401 Poznań (Członek konsorcjum); 3) ATD-SOFTWRE sp. z o.o. sp.k., ul. Swojczycka 38/103, 51-501 Wrocław (Członek konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawie na rzecz Zespołu Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu SPZOZ,ul. Jeleniogórska 4, 59-700 Bolesławiec kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 1544/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywne dostawy odczynników do wykonywania badań biochemiczno- immunochemicznych, kalibratorów, materiałów kontrolnych i zużywalnych wraz z dzierżawą dwóch zintegrowanych systemów biochemiczno-immunochemicznych oraz wdrożenie systemu LIS, dostarczenie sortownika próbek biologicznych, dostarczanie chłodni laboratoryjnych, wirówek laboratoryjnych dla Centrum Diagnostyki Laboratoryjnej w Zespole Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu.”, numer referencyjny: 46/PN/2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.10.2023 r. pod nr 2023/S 208-654106 przez: Zespół Opieki Zdrowotnej w Bolesławcu SPZOZ, ul. Jeleniogórska 4, 59-700 Bolesławiec dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp” albo „p.z.p.” W dniu 22.04.2024 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej e-Zamówienia) Zamawiający poinformował o odrzuceniu na podstawi art. 226 ust.1 pkt 5 z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 Pzp oferty Konsorcjum Firm: 1) Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); 2) Argenta Sp. z o.o., ul. Polska 114, 60-401 Poznań (Członek konsorcjum); 3) ATD-SOFTW RE sp. z o.o. sp.k., ul. Swojczycka 38/103, 51-501 Wrocław (Członek konsorcjum); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Postępu 21B, 02-676 Warszawie zwanego dalej: „Konsorcjum Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.” albo „Konsorcjum” albo „Abbott” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…)1.1. Działając na podstawie art. 223 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wezwał Wykonawcę – Lidera Konsorcjum do złożenia w wyznaczonym terminie wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. 1.2. W toku badania treści złożonych w dniu 19.03.2024 r. oświadczeń, Zamawiający podał w wątpliwość zgodność złożonej oferty przez Wykonawcę – Lidera Konsorcjum z określonymi w dokumentach postepowania warunkami zamówienia. Z tego powodu pismem z dnia 29.03.2024 r. Zamawiający poprosił Wykonawcę – Lidera Konsorcjum o: ▪ Wyjaśnienie metodyki obliczeń ilości odczynników do badań kontrolnych (załącznik 2b, kolumna G). ▪ Dostarczenie ulotek metodycznych dla oferowanych testów, materiałów kontrolnych i kalibratorów w formacie PDF (z informacją o stabilności odczynnika). ▪ Wskazanie metodyki obliczeń ilości opakowań odczynników (załącznik 2b), uwzględniając brak konieczności przechowywania napoczętych odczynników w lodówce (pkt 18 i 25 załącznika 2g). ▪ Określenie odpowiedniego kalibratora i materiału kontrolnego do oznaczeń glukozy we krwi (załącznik 2c). ▪ Potwierdzenie zgodności analizatora i odczynnika do IL-6 z oznaczeniami w osoczu heparynowym (załącznik 2g, pkt 3). ▪ Wskazanie wraz ze stosownym poświadczeniem, w której pozycji odczynnikowej Wykonawca zaproponował hemolizat do krwi pełnej, służący wykonaniu oznaczenia glukozy we krwi pełnej (zgodnie z wyjaśnieniami do pytania 33 z 02.11.2023 r.). 1.3. W odpowiedzi na wezwanie w piśmie z dnia 05.04.2024 r. Wykonawca – Lider Konsorcjum ustosunkował się do wezwania Zamawiającego oraz ponownie przedłożył oświadczenie o możliwości rozszerzenia aplikacji oznaczenia glukozy we krwi pełnej. 1.4. Analizując ofertę oraz wyjaśnienia Wykonawca – Lidera Konsorcjum Zamawiający uznał, że oferta podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność oferty z SW Z z niżej podanych przyczyn. II. Niezgodność oferty Wykonawcy – Lidera Konsorcjum z SW Z 2.1. Brak poprawnych obliczeń liczby testów zużytych na kontrolę parametrów biochemicznych i immunochemicznych 2.1.1. W piśmie z dnia 05.04.2024 r. Wykonawca – Lider Konsorcjum, powołując się na zapisy SW Z oraz złożone pytania potwierdził, że błędnie odczytał zapisy umieszczone przez Zamawiającego w SW Z jak i w dołączonych tabelach. 2.1.2. Zamawiający wyjaśnia, że: ▪ w załączniku 2b do Formularza cenowego szczegółowo opisano sposób wyliczenia odpowiednich ilości odczynników do badań biochemicznych i immunochemicznych: ▪ w kolumnie F należało umieścić liczbę oznaczeń użytych na kalibrację testu w okresie 36 miesięcy, www.szpitalboleslawiec.pl strona 3 z 6 ▪ w kolumnie G należało umieścić przewidywaną liczbę testów zużytych na kontrolę, przy czym kontrola miała być przeprowadzana na dwóch poziomach po każdej kalibracji i na dwóch poziomach 5x w tygodniu (postępowanie ogłoszono na okres 36 miesięcy (780 dni roboczych) zatem liczba dodatkowych testów na kontrole to 1560 oznaczeń). ▪ w kolumnie H należało podać sumaryczną liczbę testów na 36 miesięcy tzn. liczbę badań z kolumny B + 5% badań z kolumny B + liczbę testów na kalibracje z kolumny F + liczbę testów na kontrole z kolumny G. 2.1.3. Zamawiający zauważa, że wspomniane w SW Z 5%: Zamawiający informuje, że tabele poniżej zawierają badania, a nie oznaczenia. Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. dotyczy m.in. dodatkowych niezbędnych powtórzeń – czyli takich testów, kiedy np. jedno oznaczenie skalkulowane w kolumnie G nie spełnia wymogów kontroli jakości i należy je powtórzyć lub też innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych, np. gdzie problemem jest wątpliwość kliniczna wyniku, stabilność odczynnika. Użyte przez Zamawiającego słowo „dodatkowych” i „innych” nie oznacza „wszystkich” rutynowych oznaczeń kontrolnych przez okres 36 miesięcy, a zatem świadczy o intencji posiadania skalkulowanych dodatkowych oznaczeń na wszystkie awaryjne sytuacje. 2.1.4. W piśmie z dnia 05.04.2024 Wykonawca – Lider Konsorcjum, podając przykład wyliczeń oznaczeń kontrolnych z albuminą winien stwierdzić samodzielnie swój błędny tok rozumowania, ponieważ zgodnie z normami definiującymi standardy jakości w laboratoryjnej diagnostyce medycznej, laboratorium diagnostyczne musi wykonać oznaczenie kontrolne minimum na dwóch poziomach raz dziennie, jeśli parametr jest wykonywany codziennie, zatem podana w/w piśmie liczba 140 testów do wykonania oznaczeń kontrolnych dla albuminy, która wykonywana jest codziennie w Szpitalu Zamawiającego definiuje możliwość przeprowadzenia badań kontrolnych około raz na dwa tygodnie. 2.1.5. Podsumowując, Wykonawca – Lider Konsorcjum zaoferował zbyt małe ilości odczynników, nie biorąc pod uwagę wszystkich wymogów Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego generuje to znaczne niedoszacowanie zarówno pod kątem ilości testów jak i ilości materiałów kontrolnych, które Zamawiający przedstawił w Tabeli (Niedoszacowanie_Abbott), załączonej do niniejszego pisma. 2.2. Brak poprawnych obliczeń ilości opakowań odczynników liczonych po ich stabilności na pokładzie analizatora 2.2.1. Zamawiający stwierdza, że mimo stosownego wezwania Wykonawca – Lider Konsorcjum nie przedstawił metodyki obliczeń ilości opakowań odczynników wprowadzając do oferty znaczne niedoszacowanie, a odwołała się jedynie do zapisów SW Z. 2.2.2. W związku z powyższym Zamawiający informuje, że Wykonawca – Lider Konsorcjum w kolumnie J1 nie uwzględnił terminów stabilności po otwarciu na pokładzie analizatorów, czyli wymogu zawartego w SW Z. W związku z pkt 18 parametrów granicznych dotyczących modułów biochemicznych będących składowymi zintegrowanych systemów oraz pkt 25 wymagań granicznych dotyczących modułów immunochemicznych będących składowymi zintegrowanych systemów biochemicznoimmunochemicznych, Zamawiający zastrzegł “brak konieczności chowania napoczętych odczynników do zewnętrznej lodówki”. Tym samym należało ten fakt uwzględnić w formularzu cenowym, podając liczbę opakowań z uwzględnieniem stabilności na pokładzie. 2.2.3. Zamawiający podkreśla, że na żadnym etapie postępowania nie zwolnił Wykonawców z prawidłowego oszacowania oferty i nie wyraził zgody na zaoferowania jedynie minimalnych ilości z pominięciem wymogów tabeli. Niedoszacowanie dotyczy odczynników poz. 1-98, Załącznika 2b do Formularza cenowego. W załączeniu przedstawiamy pełne zestawienie niedoszacowanych odczynników (Niedoszacowanie_Abbott). 2.2.4. Zamawiający wskazuje, że porównanie cenowe pomiędzy Wykonawcami, którzy złożyli ofertę w niniejszym przetargu, jest niemożliwe, gdyż zakładając podobne stabilności dla dużej części odczynników, można w sposób oczywisty wywnioskować, że użyto innych modeli do obliczenia ilości zaproponowanego asortymentu. 2.3. Objęcie ofertą niewłaściwych odczynników do oznaczania poziomu interleukiny – 6 (IL-6, błędny numer katalogowy), a innych (niezaoferowane w tej ofercie) odczynników firmy Argenta do oznaczania IL-6, które nie spełniają wymogów SW Z 2.3.1. Zamawiający wskazuje, że do oznaczenia IL-6 – podano błędny numer katalogowy na analizatorze Maglumi 800. W ofercie Wykonawcy podano dla tej pozycji nr kat 130216504M, podczas gdy właściwy nr kat. dla odczynnika IL-6, zgodnie z załączonymi ulotkami metodycznymi to 130216004M: Maglumi IL-6 (100 testów w opak.). 2.3.2. Biorąc pod uwagę powyższą nieścisłość i oceniając jakiekolwiek zestawy do oznaczania IL-6 firmy Snibe kompatybilne z aparatem Maglumi800 należy stwierdzić, że nie pozwalają na oznaczanie tego parametru w osoczu heparynizowanym, a jedynie w osoczu EDTA i surowicy. 2.3.3. Zamawiający oczekiwał dostarczenia analizatora, który umożliwia wykonywanie oznaczeń w surowicy, osoczu (heparynizowane (dalej HepLi), K2EDTA, K3EDTA, krwi pełnej, hemolizacie, PMR i płynach z jam ciała). Zaproponowanie alternatywnego analizatora w sytuacji, gdy analizatory macierzyste Wykonawcy nie posiadają w ofercie swojego menu testowego IL-6, nie zwalnia Oferenta z konieczności spełnienia głównych wymogów SW Z. Zaoferowany Analizator Maglumi 800, który ma możliwość oznaczenia IL-6 nie spełnia tych wymogów. Zgodnie z ulotką do oznaczania IL-6 (152 IL-6, V1.1, 2019-01) producent nie rekomenduje użycia osocza HepLi, co jest niedopuszczalnew warunkach pracy Zamawiającego. 2.3.4. Posiadając wiedzę na temat oferowanego produktu Wykonawca – Lider Konsorcjum nie poinformował o ograniczeniach wynikających z metodyki testu, w postaci ograniczonego materiału biologicznego i nie zapytała czy zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie. 2.3.5. Zamawiający wyjaśnia, że używa probówek z antykoagulantem jakim jest HepLi do oznaczania IL-6 i innych badań na oddziałach: SOR, OAIT, zatem na zaoferowanym analizatorze Maglumi 800 brak jest możliwości zastosowania materiału pobieranego przez Zamawiającego do oznaczenia IL-6. Nakłada to na Zamawiającego konieczność pobierania dodatkowej próbki krwi, dodatkowego www.szpitalboleslawiec.pl strona 5 z 6 frakcjonowania i rozdziału materiału, co generuje istotne dodatkowe koszty, gdyż jedyna alternatywą jest próbka osocza K2EDTA, których Zamawiający nie stosuje w swoim laboratorium do wykonania oznaczeń biochemicznoimmunochemicznych. Hipotetycznie, gdyby Zamawiający zaakceptował tego typu rozwiązanie, musiałby ponosić dodatkowe koszty z materiałami i czynnościami opisanymi powyżej, a co najistotniejsze naraża pacjentów z oddziału SOR, OAIT na ryzyko anemizacji w wyniku niepotrzebnego pobierania krwi. Pacjenci, u których oznaczamy IL-6, znajdują się zazwyczaj w stanie ciężkim lub krytycznym, regularne zwiększanie objętości pobieranego materiału niesie ryzyko niepotrzebnych transfuzji krwi. Jest to niezgodne z wytycznymi dotyczącymi redukcji ilości pobieranego materiału biologicznego opisanymi w szeregu publikacji, za którymi podąża Zamawiający starając się wdrożyć najnowsze standardy w zakresie medycyny laboratoryjnej: (https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/33718786/, https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/2791592/, https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/32507403/). 2.3.6. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że nie istnieje możliwość użycia próbówki pobieranej na morfologię krwi CBC, gdyż tam Zamawiający zredukował konieczną objętość do 1ml pobranej krwi i nie ma możliwości uzyskania wystarczającej objętości osocza i archiwizuje pobrany materiał przez 12h, zatem jego wykorzystanie do innych analiz jest niemożliwe. 2.4. Brak możliwości wykonania oznaczenia glukozy w krwi pełnej/hemolizacie mimo złożenia oświadczenia o adaptacji odczynnika do oznaczenia glukozy w surowicy, moczu, PMR 2.4.1. W przypadku odczynnika do oznaczania glukozy we krwi pełnej, aby oznaczenie to można było wykonać, potrzebny jest odczynnik hemolizujacy do lizy krwinek w próbce pacjenta, którego zamawiający nie odnalazł w pozycji odczynników załącznika 2b i 2e. Tożsame odczynniki Wykonawca proponuje w innych pozycjach, np. w zestawie odczynnikowym do hemoglobiny glikowanej, lub w przypadku kwasu foliowego, gdzie metodyka wymaga hemolizy krwinek. 2.4.2. Co więcej Wykonawca – Lider Konsorcjum w pytaniu nr 33 zadanym dnia 02.11.2023, zapytuje o zgodę na wdrożenie metody pod warunkiem dostosowania aplikacji do oznaczeń w hemolizacie krwi pełnej. Zatem nie można uzyskać hemolizatu bez odczynnika hemolizującego. Jest to podwójne niedopatrzenie ze strony Wykonawcy, które uniemożliwia ocenę czy oferowany produkt nadaje się do wykonywania tego typu oznaczenia, szczególnie, że nie jest ku temu bezpośrednio dedykowany. 2.4.3. Następną kwestią jest brak w załączniku 2c do formularza cenowego, odpowiedniego kalibratora z wartościami przypisanymi dla oznaczeń glukozy w krwi pełnej. Zaoferowany w poz. 26 Tabeli wyliczeń odpowiednich ilości kalibratorów do badań biochemicznych i immunochemicznych kalibrator - Multiconstituent calibrator nie posiada wartości dla materiału krew pełna czy hemolizat krwi pełnej. Oferent nie zapewnił właściwego materiału kontrolnego dla oznaczeń powyższego badania, a wyspecyfikowana dla tej pozycji (glukoza w krwi pełnej) kontrola z nazwy ALNTY C MULTI U BI-LEVE, www.szpitalboleslawiec.pl strona 6 z 6 jest kontrolą do parametrów w moczu - chociaż numer katalogowy 8P88-10, 11, 12 odnosi się do materiału wyspecyfikowanego dla poz. 2 formularza a mianowicie - ALNTY C MULTI S P LVL, LVL 2i L3 czyli oznaczeń w surowicy. 2.4.4. Analizując skład zaoferowanych materiałów kalibracyjnych i kontrolnych Zamawiający przypomina oferentowi o konieczności zachowania odpowiedniej komutabilności istotnej w zakresie kontroli jakości wykonywanych oznaczeń i integralności materiału kontrolnego w celu przeprowadzania jakichkolwiek badań biegłości, zatem kalibrator czy mianowana próbka kontrolna oparta na surowicy ludzkiej, nie jest właściwym materiałem do oznaczania analitów we krwi pełnej (https://academic.oup.com/clinchem/article/52/4/553/5626844 ) i niezależnie od złożonych oświadczeń nie może być zaakceptowana, gdyż składane oświadczenia zaprzeczają wszelkim dogmatom z zakresu metodyki oznaczeń stosowanych w badaniach z zakresu biochemii klinicznej. Podsumowując: oznaczenia glukozy w krwi pełnej nie będzie możliwe do wykonania przy użyciu oferowanych materiałów (odczynnika, kalibratora i kontroli przy równoczesnym braku odczynnika hemolizującego próbkę). Uniemożliwia to Zamawiającemu coroczną walidację glukometrów jakie Zamawiający posiada w ramach sprzętu POCT na oddziałach Szpitala, co jest niezgodne z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 23 października 2023 r. w sprawie standardów organizacyjnych badań laboratoryjnych parametrów krytycznych wykonywanych w materiale biologicznym, umożliwiających podjęcie szybkiej decyzji terapeutycznej (Dz. U. z 2023 r. poz. 2307). III. Uzasadnienie prawne: 3.1. Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazano powyżej oferta Wykonawcy – Lidera Konsorcjum zawiera szereg błędów merytorycznych oraz jest niedoszacowana. 3.2. Zamawiający stwierdza, że przy odrzuceniu oferty Wykonawcy – Lidera Konsorcjum wziął pod uwagę treść regulacji art. 223 ust. 2 p.z.p. W ocenie Zamawiającego, zauważone niezgodności i nieprawidłowości nie można zakwalifikować jako oczywistych omyłek pisarskich lub innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, których poprawienie nie skutkowałoby istotnymi zmianami w treści oferty. Poprawienie omyłki nie może prowadzić do zmiany merytorycznej oświadczenia woli Wykonawcy, tym nie może prowadzić również do wytworzenia nowego oświadczenia. (…)”. D n i a 30.04.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 22.04.2024 r. złożyło Konsorcjum Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez bezpodstawny brak jego zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Domaniewska 28, 02 - 672 Warszawa zwana dalej:„Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.” albo „Roche” albo „Przystępującym”, podczas gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP poprzez jego błędne niezastosowanie i niepoprawienie omyłki w ofercie Konsorcjum, podczas gdy w ofercie Konsorcjum znalazła się omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a jej poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany w treści oferty, co doprowadziło do niezasadnego odrzucenia oferty Konsorcjum; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Konsorcjum, jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia. Wnosił o uwzględnienie zarzutów i wniosków Konsorcjum przez Zamawiającego w trybie autokontroli, jako oczywiście zasadnych. Wnosił także o nakazanie Zamawiającemu: (i) odrzucenia oferty Roche; (ii) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum; a także (iii) powtórzenia czynności oceny ofert. Ewentualnie, jeśli Izba uzna wniosek o nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Abbott za niezasadny, wnosił o nakazanie Zamawiającemu: (i) odrzucenia oferty Roche; oraz (ii) unieważnienia przetargu ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, wnosił o przeprowadzenie dowodów wyszczególnionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane. Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty Roche Zaoferowany przez R oc he analizator z modułu immunochemicznego nie spełnia wymogu SW Z dotyczącego zastosowana rozwiązania technologicznego zabezpieczającego przed ryzykiem kontaminacji i carry-over, czyli niekontrolowanego przemieszczenia materiału. W Załączniku 2 g do Formularza cenowego, w punkcie 28, w zakresie wymagań dotyczących modułów immunochemicznych, Zamawiający wymagał przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie”. Do przedmiotowego wymogu w toku postępowania przedstawiono następujące pytanie: Dotyczy pkt. 28 wymagań dotyczących modułów immunochemicznych, Załącznik 2 g do Formularza cenowego: Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie analizatorów w których ze względu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu? Aparaty te nie wymagają i nie stosują jednorazowych kuwet pomiarowych, a użycie jednorazowych końcówek dozujących oraz jednorazowych kuwet reakcyjnych zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over. W wyjaśnieniach z 27.11.2023 r., Zamawiający wskazał, że dopuszcza powyższe rozwiązanie tylko pod warunkiem, że zastosowane rozwiązanie technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over: Tak, Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie analizatorów w których ze względu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu, tylko pod warunkiem, że zastosowane rozwiązania technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over. Roche wypełniając ofertę w punkcie 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego, wskazał, że spełnia ten wymóg: TAK, zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z dnia 27.11.23, oferujemy analizatory w których ze względu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu. Zastosowane rozwiązania technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over a dozowanie materiału i przebieg reakcji odbywa się za pomocą jednorazowych końcówek i naczynek reakcyjnych. W rzeczywistości jednak Roche nie wypełnił wymogu z punktu 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego w sposób zgodny z wyjaśnieniami Zamawiającego z 27.11.2023 r. W dokumentach przedłożonych na potwierdzenie spełniania warunku, w postaci ulotki oferowanych przez Roche analizatorów, wskazano wyłącznie, że zapewniają one wymienne, jednorazowe końcówki pipetujące, eliminujące całkowicie ryzyko kontaminacji: /W tym miejscu odwołania wskazany fragment z ulotki/. W punkcie 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego, Zamawiający wymagał jednak zastosowana rozwiązania technologicznego zabezpieczającego przed ryzykiem kontaminacji i carry-over na etapie „Przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie”. Pipetowanie jest czynnością odrębną od przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie. Z dokumentacji Roche nie wynika, by oferowana przez Roche technologia zapewniała zabezpieczenie przed ryzykiem kontaminacji i carry-over na etapie przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie. W związku z powyższym, Roche nie wypełnił wymogu z punktu 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego. Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty Roche. Odnośnie rzekomego braku poprawnych obliczeń liczby testów zużytych na kontrolę parametrów biochemicznych i immunochemicznych Wykonawca Abbott (lider Konsorcjum) w swojej ofercie poprawnie obliczył ilości testów, które zgodnie z SW Z będą zużyte na kontrolę parametrów biochemicznych i immunochemicznych. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w dokumencie „Opis ogólny przedmiotu zamówienia - załącznik 2a do Formularza cenowego”, Zamawiający poinformował, że tabele z podanymi ilościami zawierają badania a nie oznaczenia. Zamawiający wskazał ponadto, iż wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. /W tym miejscu odwołania wskazany fragment załącznika/. Mając podane wprost takie informacje, przy kalkulacji oferty Abbott założył, że w tych wymaganych 5% odczynników Zamawiający uwzględnił testy na kontrolę. W żadnym innym punkcie SW Z Zamawiający nie wskazał, że do oferty należy doliczyć jeszcze - oprócz wymaganych 5% odczynników na wykonanie m.in. kontroli wewnątrzlaboratoryjnych dodatkowe odczynniki na wykonanie kontroli wewnątrzlaboratoryjnej. Na etapie składania ofert jeden z wykonawców zadał pytanie czy nadrzędnym dla wyliczeń ilości testów na wykonanie oznaczeń kontrolnych jest zapis z załącznika 2a: Namawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych.” Wykonawca ten wskazał przy tym dodatkowo, iż jeśli tak nie jest, to prosi Zamawiającego o przesłanie harmonogramu kontroli wewnętrznej z określeniem częstotliwości oraz ilości poziomów kontroli, które Zamawiający ma zamiar wykonywać danego dnia. W odpowiedzi na tak zadane pytanie Zamawiający potwierdził, że wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. „34. Prosimy o potwierdzenie, czy nadrzędnym dla wyliczeń ilości testów na wykonanie oznaczeń kontrolnych jest zapis z załącznika 2a: „Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych”. W innym przypadku prosimy o przesłanie harmonogramu kontroli wewnętrznej z określeniem częstotliwości oraz ilości poziomów kontroli, które Zamawiający ma zamiar wykonywać danego dnia. 34. Zgodnie z SIW Z Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynnikówi odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych.”. W związku z tym, że Zamawiający w udzielonej odpowiedzi ani nie podał harmonogramu kontroli, ani też nie napisał, że do oferty należy oprócz tych 5% odczynników doliczyć jeszcze odczynniki na wykonanie kontroli wewnętrznej, Abbott uznał, że doliczenie 5% testów jest nadrzędnym wymogiem stawianym przez Zamawiającego dotyczącym wyliczenia całkowitej ilości opakowań odczynników. Innymi słowy, z treści SW Z, pytania nr 34 i odpowiedzi Zamawiającego na to pytanie wynikało jednoznacznie, że obowiązkiem wykonawców jest doliczenie 5% odczynników i materiałów zużywalnych m.in. na potrzeby wykonywanych przez Zamawiającego kontroli wewnątrzlaboratoryjnych. Tym samym wykonawcy nie mieli obowiązku doliczania kolejnych odczynników na potrzeby kontroli, które będą wykonywane przez Zamawiającego. Jeśliby jednak uznać, że powyższa interpretacja SW Z jest błędna i że wykonawcy powinni byli skalkulować i uwzględnić w ofercie dodatkowe odczynniki, ponad te wynikające z doliczenia dodatkowych 5% w stosunku do liczby badań podanej w SW Z, to takie ewentualne niedoszacowanie oferty Konsorcjum powinno zostać usunięte na podstawie art. 223 ust. 1 pkt. 2 i 3 PZP. Zamawiający do decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum załączył wyliczenia niedoszacowania oferty w zakresie odczynników oferowanych przez Abbott. Wyliczenia te zostały przygotowane w całości na podstawie dokumentów złożonych w ofercie przetargowej przez Konsorcjum. Wykonawca Abbott kwestionuje część z tych wyliczeń Zamawiającego. Z tego względu do niniejszego odwołania dołączone jest prawidłowe wyliczenie, wykonane zgodnie z przedstawioną w decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum interpretacją Zamawiającego dotyczącą opisanych wymagań SWZ (Załącznik Tabela z wyliczeniami). Odnośnie rzekomego braku poprawnych obliczeń ilości opakowań odczynników liczonych po ich stabilności na pokładzie analizatora Wykonawca Abbott (lider Konsorcjum) w swojej ofercie poprawnie obliczył ilości opakowań odczynników z uwzględnieniem wymogu ich stabilności po otwarciu. Całkowicie błędny jest argument Zamawiającego przedstawiony w decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum, jakoby Abbott, kalkulując ilość zaoferowanych opakowań odczynników, nie uwzględnił terminów ich stabilności po otwarciu na pokładzie analizatorów. Argument ten jest błędny, gdyż Zamawiający w SW Z nie postawił takiego wymogu. Tym samym argument ten nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum. W Parametrach granicznych - załącznik 2 g do Formularza cenowego - w pkt 18 i 25 został postawiony wymóg dla oferowanych systemów biochemicznych i immunochemicznych wchodzących w skład zintegrowanego systemu, aby posiadały one system chłodzenia odczynników w analizatorach do temperatury lodówki, lub max. 15 st. Celsjusza, pozwalający na przechowywanie napoczętych odczynników na pokładzie, bez konieczności chowania ich do lodówki zewnętrznej. /W tym miejscu odwołania wskazany fragment załącznika/. Natomiast nigdzie w SW Z Zamawiający nie postawił wymogu skalkulowania na potrzeby oferty ilości odczynników z uwzględnieniem ich stabilności na pokładzie analizatora, tj. podczas ciągłego przechowywania ich na pokładzie analizatorów. Wymóg systemu chłodzenia odczynników na pokładzie analizatorów a rzekomy wymóg kalkulowania ilości odczynników przy założeniu, że po otwarciu będą one przechowywane jedynie na pokładzie analizatora, to dwa zupełnie różne wymogi - przy czym pierwszy z nich wynika w niniejszym postępowaniu przetargowym z SW Z, zaś drugi absolutnie z SW Z nie wynika. Co więcej, z umieszczenia pierwszego z nich w SW Z nie można wywodzić, że SW Z zawiera też drugi z omawianych wymogów. Nałożenie na wykonawców wymogu obliczania ilości oferowanych odczynników przy założeniu, iż po otwarciu będą przechowywane wyłącznie na pokładzie analizatora, wymagałoby wyraźnego postanowienia SW Z statuującego taki wymóg. W SWZ nie ma jednak takiego postanowienia. Na etapie przygotowywania ofert, jeden z Wykonawców zadał pytanie do SW Z (odpowiedź Zamawiającego z 04.01.2024 r.) czy Zamawiający wymaga zaoferowania ilości opakowań odczynników z uwzględnieniem terminów ważności na pokładzie analizatora. Na tak postawione pytanie Zamawiający odpowiedział, że wymaga zaoferowania odczynników z uwzględnieniem terminów ważności - Zamawiający w odpowiedzi pominął słowa „na pokładzie analizatora”. „3. Zgodnie z wytycznymi dla wyk Za) 2a w tab 1 p 1 prosimy o doprecyzowanie czy Zamawiający wymaga zaoferowania ilości opakowań odczynników z uwzględnieniem terminu ważności na pokładzie? 3. Zgodnie z wytycznymi dla wyk Za) 2a w tab 1 p 1 prosimy o doprecyzowanie czy Zamawiający wymaga zaoferowania ilości opakowań odczynników z uwzględnieniem terminu ważności na pokładzie? Tak, Zamawiający wymaga zaoferowania ilości opakowań odczynników z uwzględnieniem terminu ważności.” Co przy tym istotne, powyższe pytanie i odpowiedź Zamawiającego odnosiły się do „terminu ważności” odczynników. Natomiast „stabilność” odczynników przechowywanych na pokładzie i „termin ważności” odczynników są to dwa różne pojęcia odnoszące się do właściwości odczynników. Zgodnie z ulotką odczynnikową dla przykładowego odczynnika np. Free T3, wykonawca Abbott może używać oferowane przez siebie odczynniki: (a) przechowując je ciągle na pokładzie analizatora zgodnie z terminem stabilności podanym w ulotce danego odczynnika - tj. do daty upływu terminu stabilności (który w takim wypadku upłynie znacznie szybciej niż termin ważności), lub (b) do upływu daty ważności odczynnika, jeżeli taki odczynniki jest wyjmowany z analizatora po jego użyciu i przechowywany w zewnętrznej lodówce w odpowiedniej temperaturze aż do następnego użycia, kiedy to jest ponownie umieszczany na pokładzie analizatora. Odpowiedź Zamawiającego wskazująca, iż ilość odczynników powinna zostać skalkulowana przez wykonawców „z uwzględnieniem terminów ważności” była dla Abbott wskazówką do skalkulowania oferty z uwzględnieniem wymagań producenta dotyczących tylko terminów ważności odczynników, a nie ich stabilności na pokładzie analizatora przy założeniu, że po ich załadowaniu na pokład analizatora nie są z niego w ogóle wyjmowane w celu przełożenia do zewnętrznej lodówki. Takie założenie jest prawidłowe w świetle powyższej odpowiedzi Zamawiającego na pytanie do SW Z, a także w świetle postanowień SW Z, które nigdzie nie wskazywały, że (a) odczynniki będą stale przechowywane na pokładzie analizatora i że (b) kalkulując ilość oferowanych odczynników należy przyjąć, że będą one po otwarciu stale przechowywane na pokładzie analizatora. /W tym miejscu odwołania postanowienia SWZ dotyczący przechowywania odczynników/. Jeśliby jednak uznać, że powyższa interpretacja SW Z jest błędna i że wykonawcy powinni byli skalkulować i uwzględnić w ofercie odczynniki przy założeniu, że po ich otwarciu będą one przechowywane wyłącznie na pokładzie analizatora, to takie ewentualne niedoszacowanie oferty Konsorcjum powinno zostać usunięte na podstawie art. 223 ust. 1 pkt. 2 i 3 PZP. Zamawiający do decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum załączył wyliczenia niedoszacowania oferty w zakresie odczynników oferowanych przez Abbott. Wyliczenia te zostały przygotowane w całości na podstawie dokumentów złożonych w ofercie przetargowej przez Konsorcjum. Odnośnie rzekomo niewłaściwych odczynników do oznaczania poziomu interleukiny Wykonawca Abbott zaoferował w ramach oferty Konsorcjum prawidłowy odczynnik do IL-6 o nr kat 130216504M. Natomiast Abbott omyłkowo do oferty nie dołączył karty katalogowej zaoferowanego odczynnika. Zgodnie z zapisami SW Z Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP miał obowiązek wezwać wykonawcę Abbott do uzupełnienia w terminie 10 dni przedmiotowych środków dowodowych dotyczących produktów zaoferowanych w ofercie przetargowej. Zamawiający powinien był zatem wezwać Abbott do przedłożenia ulotki odczynnika Maglumii o nr kat 130216504M. „5.2 Zamawiający zastrzega, że jeżeli Wykonawca, nie złoży ww. przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w terminie 10 dni. W przypadku, o którym mowa powyżej, wezwania do uzupełnienia nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Zamawiający jednakże nie wezwał Abbott do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, a jedynie do złożenia wyjaśnień. Jest to inny tryb, w ramach którego Abbott nie mógł uzupełnić prawidłowej karty katalogowej dla zaoferowanego odczynnika o nr kat 130216504M. Wykonawca Abbott w ramach oferty Konsorcjum zaoferował system zintegrowany oraz analizator dodatkowy spełniający wymagania SWZ. Zgodnie z pkt. 3 Załącznika 2 g do Formularza cenowego Zamawiający postawił wymóg, aby oferowany zintegrowany system cechował się możliwością wykonywania oznaczeń w surowicy, osoczu (Hep Li, K2EDTA, K3EDTA), krwi pełnej, hemolizacie, PMR i płynach z jam ciała. /W tym miejscu odwołania wskazany fragment załącznika/. Na etapie składania ofert jeden z wykonawców zadał pytanie do SW Z (odpowiedź Zamawiającego z 27.11.2023 r.), czy w przypadku gdy wykonawca składający ofertę nie będzie posiadał wszystkich wymaganych odczynników dedykowanych do oferowanego systemu zintegrowanego, może zaoferować analizator dodatkowy do wykonania tych brakujących oznaczeń. 27. Czy Zamawiający zgodzi się na dopuszczenie rozwiązania polegającego na instalacji dodatkowego analizatora umożliwiającego wykonanie badań lnterleukina-6, Przeciwciała przeciwjądrowe ANA metoda CLIA, Przeciwciała przeciwjądrowe ENA metoda CLIA, Przeciwciała anty SARS-CoV2 ilościowo, Przeciwciała anty SARS-CoV2 jakościowo, NGAL - LIPOKALINA ZWIĄZANA Z ŻELATYNAZĄ NEUTROFILI metoda CLIA? Odpowiedź Zamawiającego na tak zadane pytanie była pozytywna: 27. Zamawiający zgodzi się na dopuszczenie analizatora umożliwiającego wykonanie badań lnterieukina-6, Przeciwciała przeciwjądrowe ANA metoda CLIA, Przeciwciała przeciwjądrowe ENA metoda CLIA, Przeciwciała anty SARS-CoV2 ilościowo, Przeciwciała anty SARS-CoV2 jakościowo, NGAL - LIPOKALINA ZW IĄZANA Z ŻELATYNAZĄ NEUTROFILI metodą CLIA. W związku z pozytywną odpowiedzią Zamawiającego, Wykonawca Abbott w swojej ofercie do wykonania oznaczenia Interleukiny-6, ANA oraz ENA zaoferował dodatkowy analizator Maglumi 800. Wykonawca Abbott spełnia stawiany przez Zamawiającego wymóg wykonywania oznaczeń m.in. w osoczu heparynizowanym, gdyż wymóg ten postawiony został dla systemu zintegrowanego, a nie dla analizatora dodatkowego. Wymóg ten nie został przy tym postawiony wobec oferowanych odczynników, a jedynie wobec systemu zintegrowanego. Zaoferowane przez Abbott jako system zintegrowany analizatory spełniają ten wymóg. Gdyby jednak przyjąć, że wymóg postawiony w punkcie nr 3 Załącznika 2 g do Formularza cenowego rozszerzony jest poza system zintegrowany na odczynniki (choć nie ma do tego podstaw), Zamawiający powinien zanegować również możliwość oznaczania np. 11-6 lub TSH na systemie zintegrowanym w Krwi pełniej, hemolizacie oraz płynach z jam ciała. Na etapie składania ofert jeden z wykonawców zadał pytanie do SW Z, czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie systemu zintegrowanego, który umożliwia wykonanie oznaczeń m.in. w osoczu heparynizowanym, mimo iż w instrukcji obsługi nie będzie posiadał potwierdzenia spełnienia tego wymogu. Zamawiający wyraził na to zgodę. „5. Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie systemu zintegrowany umożliwia wykonywanie oznaczeń w surowicy, osoczu (Hep Li, K2EDTA, K3EDTA. Krwi pełnej, hemolizacie, PMR i płynach z jam ciała, bez potwierdzenia tych wymogów w instrukcji obsługi oferowanego analizatora. 5. Zamawiający wyraża zgodę, jeśli ta funkcjonalność będzie potwierdzona przez oferenta specjalnym oświadczeniem.” Zaoferowany przez Konsorcjum dodatkowy analizator Maglumi 800 spełnia powyższy wymóg. Oprócz odczynnika do wykonywania oznaczeń IL-6, Konsorcjum zaoferowało do wykonywania na analizatorze Maglumi 800 także odczynniki do wykonywania oznaczeń przeciwciał przeciwjądrowych ANA oraz przeciwciał przeciwjądrowych ENA. Jak wynikaz ulotek tych odczynników, badania te mogą być wykonywane w osoczu heparyzniowanym. Są to odczynniki przeznaczone do wykonywania oznaczeń właśnie na analizatorze Maglumi 800, co potwierdza, iż analizator ten wykonuje oznaczenia w osoczu heparynizowanym. Rodzaje próbek Tylko wymienione poniżej próbki zostały przebadane i zatwierdzone. Rodzaje próbek Probówki do pobierania Probówki bez substancji dodatkowej/pomocniczej Surowica albo probówki zawierające aktywator wykrzepiania albo aktywator wykrzepiania z żelem Osocze Probówki z K2-EDTA lub heparyna sodowa Wprawdzie zaoferowanego badania IL-6 nie można wykonywać w osoczu heparynizowanym, ale SW Z nigdzie nie określił takiego wymogu. Wymóg wykonywania oznaczeń m.in. w osoczu heparynowym dotyczył oferowanych analizatorów - i wszystkie zaoferowane przez Abbott analizatory ten wymóg spełniają. Wymóg ten nie dotyczył natomiast odczynników. W SW Z nie ma żadnego postanowienia, które mówiłoby, że każdy z oferowanych odczynników ma być przeznaczony do wykonywania oznaczeń w osoczu heparynizowanym. Nie ma też takiego postanowienia odnośnie odczynnika do wykonywania oznaczeń IL-6. Zamawiający nie może odrzucić oferty Wykonawcy za nie spełnienie wymogu, który nie był postawiony w SW Z. Tym samym wskazana przez Zamawiającego podstawa odrzucenia oferty Konsorcjum jest całkowicie bezzasadna. Odnośnie braku możliwości wykonania oznaczenia glukozy we krwi pełnej Wykonawca Abbott zaoferował w ramach oferty Konsorcjum odczynnik do oznaczenia glukozy w krwi pełnej zgodnie z wymogami SWZ i odpowiedziami Zamawiającego. Na etapie składania ofert Abbott zadał Zamawiającemu pytanie, czy do oznaczana glukozy w krwi pełnej może zaoferować odczynniki do glukozy w surowicy/osoczu w tym EDTA/moczu/PMR, bez zapisów dotyczących oznaczeń w krwi pełnej, z oświadczeniem, że wykonawca na etapie wdrożenia dostosuje aplikację dla oznaczeń w hemolizacie krwi pełnej. „33. Prosimy o wyrażenie zgody, aby oznaczenia dla glukozy w krwi pełnej mogły być wykonywane przy użyciu odczynniku przeznaczonym do oznaczeń w surowicy/osoczu w tym EDTA/moczu/PMR bez zapisów dotyczących oznaczeń w krwi pełnej. Wykonawca na etapie wdrożenia dostosuje aplikacje dla oznaczeń w hemolizacie krwi pełnej.” Na tak zadanie pytanie Zamawiający wyraził zgodę, stawiając jednak warunek przedłożenia przez wykonawcę pisemnego potwierdzenia możliwości rozszerzenia aplikacji (odpowiedź Zamawiającego z 27.11.2023 r.). „33. Zamawiający wyraża zgodę pod warunkiem otrzymania pisemnego potwierdzenia od oferenta dot. możliwości rozszerzenia aplikacji oznaczania glukozy we krwi pełnej.” Abbott w ofercie Konsorcjum w poz. 24-26 zaoferował odczynnik do glukozy, na który Zamawiający wyraził zgodę (tj. odczynnik do glukozy w surowicy/osoczu w tym EDTA/moczu/PMR, bez zapisów dotyczących oznaczeń w krwi pełnej), ze wszystkimi wymaganymi do wykonywania oznaczeń z użyciem tego odczynnika materiałami, kalibratorami i kontrolami. I PROCEDURA Materiały dostarczone 07P55 Alinity c Glucose Reagent Kit Materiały wymagane, lecz niedostarczone • Alinity c Glucose - plik oznaczenia • 08P6001 Alinity c Multiconstituent Calibrator Kit • Dostępne w sprzedaży kontrole zawierające glukozę • Sól fizjologiczna (0.85% do 0.90% NaCI) do rozcieńczania badanych próbek Informacje na temat materiałów wymaganych do obsługi analizatora, patrz Instrukcja obsługi Alinity ci-series, rozdział 1. Informacje na temat materiałów wymaganych do wykonania procedur konserwacyjnych, patrz Instrukcja obsługi Aljnity ci-series, rozdział 9. Abbott zaoferował zatem odczynnik zgodny z SW Z, w brzmieniu nadanym odpowiedzią na pytanie nr 33 z 27.11.2023 r., zobowiązując się do dostosowania aplikacji na przedmiotowy odczynnik w sposób umożliwiający wykonywanie oznaczeń glukozy w hemolizacie krwi pełnej. Takie dostosowanie będzie miało miejsce na etapie wdrożenia aplikacji. Po dostosowaniu aplikacji będzie można korzystać z zaoferowanego odczynnika, kalibratorów i kontroli w celu wykonywania oznaczeń glukozy w hemolizacie krwi pełnej. Co istotne, Zamawiający w udzielonej odpowiedzi nie napisał, że wymaga dodatkowo, by wykonawca zaoferował odczynnik hemolizujący do wykonania tego badania. Gdyby taki wymóg był postawiony, Abbott taki produkt by zaoferował. Takiego wymogu jednak nie było. Na rynku dostępne różne sposoby przygotowania hemolizatu krwi pełnej. Przykładowo dostępne do zakupienia są np. probówki do hemolizy firmy SARSTEDT. Zawarty w takich probówkach płyn jest wykorzystywany do przygotowywania hemolizatu krwi pełnej. Probówki tego typu są dostępne do zakupienia przez każdy z działających na rynku podmiotów, również przez Zamawiającego, tak jak np. probówki do surowicy, osocza heparynizowanego oraz moczu. Z tego względu Zamawiający - udzielając odpowiedzi na pytanie nr 33 - nie musiał dodatkowo wyspecyfikować wymogu dostarczenia odczynnika hemolizującego. Ponieważ Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 33 nie wskazał, że warunkiem zaoferowania proponowanego rozwiązania jest także zaoferowanie odczynnika hemolizującego, oferta Konsorcjum nie musiała go zawierać. Gdyby Zamawiający na etapie składania ofert wskazał wprost, że wymaga dla zaoferowanego odczynnika do oznaczania glukozy w krwi pełnej zaoferowania także odczynnika hemolizującego lub probówki do przygotowania hemolizatu, a nie jedynie potwierdzenia pisemnego o możliwości rozszerzenia aplikacji, Abbott w ofercie Konsorcjum zaoferowałby również opisane powyżej rozwiązanie. Zamawiający nie postawił na etapie składania ofert takiego wymogu, dlatego oferta Abbott jest zgodna z SWZ i nie podlega odrzuceniu. Zamawiający w dniu 30.04.2024 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 06.05.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. W dniu 21.05.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Nieodrzucenie oferty drugiego Wykonawcy. Odnosząc się do pierwszej zaskarżonej przez Konsorcjum czynności, mającej polegać na zaniechaniu zastosowania w sprawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. i przez to nieodrzucenie oferty Roche Diagnostics Polska, Zamawiający wskazuje, że po ponownej analizie dokumentacji postępowania nie dostrzega wskazywanej przez Konsorcjum niezgodności oferty Roche Diagnostics Polska z SW Z. Należy wyjaśnić, że w istocie w załączniku 2g do formularza cenowego w punkcie 28 Zamawiający wymagał od oferentów „Przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie”. Jednakże w toku postępowania, w wyjaśnieniach z dnia 27.11.2023 r. Zamawiający dopuścił stosowanie w analizatorze rozwiązanie technologiczne polegające na korzystaniu z komory pomiarowej będącej elementem samego aparatu pod warunkiem zastosowania rozwiązań technologicznych zabezpieczających przed ryzykiem kontaminacji i „carry-over”. Zamawiający wyjaśnia, że termin „carry-over” w diagnostyce laboratoryjnej odnosi się do sytuacji, gdy niewielka ilość próbki (lub reagenta) może być nieintencjonalnie przeniesiona z jednego testu do innego. Zarządzanie ryzykiem „carry-over” jest kluczowe dla utrzymania jakości i precyzji wyników testów laboratoryjnych. Obecnie wszystkie nowoczesne analizatory biochemicznoimmunochemiczne mają wbudowane mechanizmy zapobiegające zjawisku “carryover” poprzez stosowanie jednorazowych końcówek pipet, jednorazowych kuwet, tudzież dokładne i wielokrotne mycie igieł pipet, kuwet między próbkami lub stosowanie barier fizycznych, które zapobiegają przenoszeniu próbek. Warunek zabezpieczenia przed ryzykiem kontaminacji i carry-over pozostaje zatem spełniony w przypadku analizatorów oferowanych zarówno przez Abbott oraz przez Roche Diagnostics Polska, albowiem moduł e801 (Immunochemia) posiada wymienne, jednorazowe końcówki pipetujące i kuwety reakcyjne. Niepoprawianie oferty przez Zamawiającego W zakresie zarzutu dotyczącego domniemanego zaniechania przez Zamawiającego polegającego na braku poprawienia omyłki w ofercie Konsorcjum na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) p.z.p. Zamawiający wskazuje, że wskazana przez Konsorcjum omyłka w ilościach wymaganych testów i odczynników nie może być kwalifikowana jako pomyłka podlegająca poprawieniu we wskazanym trybie z uwagi na to, że dotyczy ona niedoszacowania odczynników i testów. Innymi słowy Konsorcjum nie zapewnia swoją ofertą wystarczającej ilości czynników reaktywnych by zapewnić ciągłość przeprowadzania badań laboratoryjnych w planowanym okresie trwania umowy. Zgodnie z art. 223 ust. 2 p.z.p. Zamawiający ma obowiązek poprawy w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Analiza przepisu prowadzi do wniosku, że w każdym wypadku chodzi tu o omyłki nienaruszające merytorycznej treści złożonej oferty. Kategoria oczywistej omyłki została wielokrotnie wyjaśniona w orzecznictwie sądów, Krajowej Izby Odwoławczej i w doktrynie. Chodzi tu o takie omyłki, co do których nie zachodzą żadne wątpliwości, że błędny zapis jest wynikiem przeoczenia lub niewłaściwego doboru słów. Z kolei kategoria omyłek, niebędących oczywistymi omyłkami pisarskimi lub niebędących oczywistymi omyłkami rachunkowymi, lecz polegających na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia i niepowodujących istotnych zmian w treści oferty obejmuje omyłki, które nie są wynikiem świadomego i zamierzonego działania wykonawcy, ich wystąpienie powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia a jednocześnie poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Poprawa omyłki jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu i powinna być zatem być stosowana ostrożnie oraz z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. Niewątpliwie Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty. Takiej wiedzy nie posiada Zamawiający w realiach rozpatrywanej sprawie. W niniejszej sprawie w oparciu o treść oferty Konsorcjum Zamawiający nie widzi podstaw do poprawienia omyłki Konsorcjum polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i niepowodującej jednocześnie istotnych zmian w treści oferty. Jak zostało to podniesione, Konsorcjum upatruje swojej omyłki w podaniu niewłaściwej ilości odczynników i testów. Uważa, że ewentualne niedoszacowanie po swojej stronie winno być poprawione przez Zamawiającego. Należy jednak wskazać, że skoro jednym z zasadniczych elementów planowanego zakupu publicznego jest zakup odpowiedniej ilości odczynników i testów, a ze złożonych ofert wynika, że wartość czynników reaktywnych stanowi przeważający element ceny oferowanej, to w oczywisty sposób wszelkie modyfikacje w tym zakresie musiałyby wpłynąć na konkretną ofertę. Niezgodność oferty ze SWZ W zakresie ostatniego zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum i przez to naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zamawiający podnosi, że podtrzymuje w całej rozciągłości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej czynności. Brak poprawnych obliczeń liczby testów zużytych na kontrolę parametrów biochemicznych i immunochemicznych Zamawiający podnosi, że argumentacja Konsorcjum we wskazanym zakresie stanowi wyłącznie nieuprawnioną polemikę z Zamawiającym. Zamawiający bowiem w treści SW Zi załączników do niego wskazał w sposób szczegółowy sposób wyliczenia odpowiednich ilości odczynników do badań biochemicznych i immunochemicznych, gdzie explicite wskazał w kolumnach F i G załącznika 2b do formularza cenowego, że wymagana jest przy ustalaniu liczby oferowanych odczynników do badań biochemicznych i immunochemicznych w kolumnie B również odpowiednia liczba oznaczeń użytych na kalibrację testu w okresie 36 miesięcy oraz przewidywaną liczbę testów zużytych na kontrolę. Kolumna H zawierająca ostateczną ilość testów stanowiła zaś sumę liczbę badań z kolumny B + 5% badań z kolumny B + liczbę testów na kalibracje z kolumny F + liczbę testów na kontrole z kolumny G. Zamawiający w żadnym przypadku udzielania odpowiedzi na pytania oferentów w toku postępowania nie zniósł (zakwestionował bądź zmodyfikował) wymogu zaoferowania dodatkowych 5 % liczby badań określonych z kolumnie B. Wymagane zaś dodatkowe odczynniki określone w kolumnach F i G stanowią odrębne pozycje. Zamawiający zauważa, że wspomniane w SW Z 5%: /Zamawiający informuje, że tabele poniżej zawierają badania, a nie oznaczenia. Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych/ dotyczy m.in. dodatkowych niezbędnych powtórzeń – czyli testów, w przypadku których jedno oznaczenie skalkulowane w kolumnie G nie spełnia wymogów kontroli jakości i należy je powtórzyć lub też innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych, np. gdzie problemem jest wątpliwość kliniczna wyniku, stabilność odczynnika. Użyte przez Zamawiającego słowo „dodatkowych” i „innych” nie oznacza „wszystkich” rutynowych oznaczeń kontrolnych przez okres 36 miesięcy, a zatem świadczy o intencji posiadania skalkulowanych dodatkowych oznaczeń na wszystkie awaryjne sytuacje. W oczywisty sposób stwierdzić należy, że niedoszacowanie odczynników nie stanowi omyłki podlegającej sprostowaniu w rozumieniu art. 223 ust. 2 p.z.p. Brak poprawnych obliczeń ilości opakowań odczynników liczonych po ich stabilności na pokładzie analizatora Zamawiający podnosi, że wyraźnie zastrzegł w zakresie pkt 18 parametrów granicznych dotyczących modułów biochemicznych oraz pkt 25 wymagań granicznych dotyczących modułów immunochemicznych „brak konieczności chowania napoczętych odczynników do zewnętrznej lodówki”. Oczywistym jest, że w przypadku pozostawienia napoczętych odczynników w magazynie podręcznym analizatora odczynnik musi pozostawać przez cały ten okres zdatny do wykorzystania go zgodnie z przeznaczeniem, to jest do dokonywania badań diagnostycznych. Przyjęcie przeciwnego założenia oznaczałoby oczywistą sprzeczność z istotą zamówienia (odczynniki laboratoryjne do wykonywania badań laboratoryjnych). Zatem ograniczenie po stronie Konsorcjum swoich kalkulacji jedynie do okresu terminu ważności stanowi istotną niezgodność z SW Z. Błędnie przy tym Konsorcjum argumentuje, że skoro w odpowiedziach na pytania oferentów nie było wzmianki o tym, że odczynniki będą pozostawiane na pokładzie analizatora, to oznacza, że zapis ten umieszczony SW Z już go nie obowiązywał. W tym miejscu wskazać należy, że w treści odwołania Konsorcjum wielokrotnie przeciwstawia ze sobą treść wyjaśnień do SW Z udzielanych przez Zamawiającego z treścią samego SW Z i jego załączników, próbując wprowadzać w zależności od okoliczności różną hierarchię tych aktów. Tymczasem Zamawiający wskazuje, że zgodnie z obowiązującymi przepisami (art. 135 i 136 p.z.p.) i orzecznictwem treść wyjaśnień do SW Z stanowi integralną część SW Z, a jeżeli wyjaśnienia nadpisują postanowienia SW Z, to stanowią zmianę SW Z w rozumieniu art. 137 p.z.p. Przykładem zmiany SW Z był omawiany w pkt 2. Przypadek udzielenia przez Zamawiającego zgody na wykorzystanie w analizatorze nie jednorazowej kuwety. Natomiast w przypadkach 4.1. i 4.2. treść wyjaśnień do SW Z w żadnym zakresie nie zmieniała treści SW Z. Stąd twierdzenie Konsorcjum, że skalkulowana przez nie ilość odczynników z uwzględnieniem terminu ważności była prawidłowa, gdyż w odpowiedzi na pytanie oferenta wymieniono wyłącznie ten wymóg bez uwzględnienia wymogu stabilności jest błędna. Należy przypomnieć, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego każdy oferent jest traktowany jako profesjonalista. Wiąże się z tym wymóg zachowania przez niego należytej staranności, charakterystycznej dla danego rodzaju działalności. Nie można w żadnym zakresie przyjąć, że lider Konsorcjum Abbott sp. z o.o., jeden z wiodących podmiotów w zakresie diagnostyki laboratoryjnej nie miał świadomości, że opisany w SW Z wymóg pozostawania odczynników w magazynie podręcznym analizatora nie jest ściśle związany z wymogiem stabilności tego odczynnika. Jak już wskazywano na wstępie pkt 4.2. stabilność odczynnika nie jest elementem, który można rozpatrywać odrębnie w kontekście jego przydatności do użycia. Próby rozdzielania przez Konsorcjum wymogów terminu użycia i stabilności jest sprzeczne z zasadami prawidłowego rozumowania i wskazań wiedzy (w tym wiedzy ogólnej), która powinna być doskonale znana profesjonalnemu podmiotowi działającemu na rynku diagnostyki laboratoryjnej. Niewłaściwe odczynniki do oznaczania poziomu interleukiny Zamawiający wskazuje w odpowiedzi na zarzuty odwołania, że oczekiwał dostarczenia analizatora, który umożliwia wykonywanie oznaczeń w surowicy, osoczu (heparynizowane (dalej HepLi), K2EDTA, K3EDTA, krwi pełnej, hemolizacie, PMR i płynach z jam ciała). Jest to okoliczność jasno wynikająca z treści SW Z. Nawet dopuszczenie dodatkowego analizatora przez Zamawiającego w drodze wyjaśnień do SW Z, obok analizatorów zintegrowanych nie zwalniało Konsorcjum od spełnienia tego wymogu. Jedyna modyfikacja w tym zakresie dotyczyła bowiem dopuszczenia osobnego analizatora. Skoro jednak w odpowiedzi na pytanie oferenta Zamawiający w żaden sposób nie zniósł tego wymogu, to oznaczało, że wymóg ten dotyczy także dodatkowego analizatora. Zaoferowany przez Konsorcjum analizator Maglumi 800 obiektywnie nie spełnia tych wymogów. Zgodnie z ulotką do oznaczania IL-6 (152 IL-6, V1.1, 2019-01) producent nie rekomenduje użycia osocza HepLi, co jest niedopuszczalne w warunkach pracy Zamawiającego. Co więcej, jak już to wskazywał w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia Lider Konsorcjum nie poinformował o ograniczeniach wynikających z metodyki testu, w postaci ograniczonego materiału biologicznego i nie zapytała czy zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie. Dalej wskazać należy, że w zakresie rzekomego naruszenia art. 107 ust. 2 p.z.p co do braku środka dowodowego pod postacią karty katalogowej odczynnika IL-6, przepis ten nie miał zastosowania, albowiem zgodnie z art. 107 ust. 3 p.z.p. oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu z powodu jej niezgodności z SW Z. Czynność wezwania Konsorcjum o dodatkowy środek dowodowy byłaby zatem bezcelowa z punktu widzenia ekonomiki postępowania. Brak możliwości wykonania oznaczenia glukozy we krwi pełnej W zakresie tak sformułowanego zarzutu Zamawiający podtrzymuje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej czynności odrzucenia oferty Konsorcjum. Oferowany odczynnik nie zawiera hemolizatora, który jest niezbędny do tego badania. Konsorcjum proponuje użycie hemolizatora z innych zestawów, jednak brak go w zamówionych odczynnikach. Ponadto, brakuje odpowiedniego kalibratora dla glukozy w pełnej krwi w formularzu cenowym, co uniemożliwia przeprowadzanie wiarygodnych badań. Zaoferowane kalibratory i kontrole są przeznaczone do innych materiałów (np. surowicy), co narusza standardy metodologii oznaczeń w biochemii klinicznej. W konsekwencji oznaczenie glukozy w krwi pełnej nie będzie możliwe do wykonania przy użyciu oferowanych przez Konsorcjum materiałów. Tym samym nie jest możliwe coroczne walidowanie glukometrów, co jest niezgodne z przepisami rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 23 października 2023 r. w sprawie standardów organizacyjnych badań laboratoryjnych parametrów krytycznych wykonywanych w materiale biologicznym, umożliwiających podjęcie szybkiej decyzji terapeutycznej (Dz.U. 2023 poz. 2307). Podsumowując powyższe, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania Konsorcjum w całości z uwagi na to, że jest ono niezasadne zarówno pod względem prawnym jak i istniejącego w sprawie stanu faktycznego. Zamawiający w toku postępowania podjął wszelkie kroki w celu zapewnienia w najwyższym stopniu zasad przejrzystości i konkurencyjności. W szczególności zwracał się o wyjaśnienia do wszystkich oferentów w przedmiocie ilości oferowanych odczynników i metodologii 8 zastosowanych przez nich obliczeń. Z najwyższą starannością Zamawiający zestawił zapisy SW Z (w tym odpowiedzi na pytania oferentów) z treścią złożonych ofert. W ocenie Zamawiającego zapisy SW Z wrazz odpowiedziami na pytania oferentów były jasne i jednoznaczne a to na Konsorcjum, jako podmiotowi profesjonalnemu, spoczywała odpowiedzialność o zadawanie kolejnych pytań w przypadku stwierdzenia przez nie braku możliwości złożenia oferty. Ofertę taką jednak Konsorcjum złożyło. Zamawiający przedmiotową ofertę ocenił jako obiektywnie wadliwą, ze względów szczegółowo omówionych w uzasadnieniu zaskarżonej czynności. W dniu 21.05.2024 r.(e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu i Zamawiającemu. Zarzuty w stosunku do oferty Roche Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego (dalej również jako „Abbott”) z kilku przyczyn dokładnie przedstawionych w piśmie z 22.11.2024 r. Są one kwestionowane w ramach akcji Abbott, niemniej pierwszy zarzut tego wykonawcy referuje do oferty Przystępującego. Odwołujący twierdzi, że zaoferowany przez Roche analizator z modułem immunochemicznym nie spełnia wymogu SW Z dotyczącego zastosowania rozwiązania technologicznego zabezpieczającego przed ryzykiem kontaminacji i carry-over, czyli niekontrolowanego przemieszczenia materiału, bo stoi w rzekomej sprzeczności z pkt 28 załącznika nr 2g do SW Z. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Jak wiadomo, ustalenie niezgodności oferty z dokumentami zamówienia wymaga porównania jej treści z konkretnymi postanowieniami SW Z. Jak zauważył Odwołujący (pkt 8 uzasadnienia) Roche zadeklarował spełnienie pkt 28 z uwzględnieniem zmiany wynikającej z odpowiedzi z dnia 27.11.2023 r. Przystępujący potwierdził to zapewnienie ulotką analizatora, z której wynika, że moduł immunochemiczny e801 posiada wymienne, jednorazowe końcówki pipetujące eliminujące całkowicie ryzyko kontaminacji. Odwołujący podniósł jednakże, iż „Zamawiający wymagał jednak zastosowana rozwiązania technologicznego zabezpieczającego przed ryzykiem kontaminacji i carry-over na etapie „Przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie”, co jest nieuzasadnione na gruncie SW Z. Zawarty pierwotnie w pkt 28 załącznika nr 2g wymóg: „Przebieg i odczyt reakcji w jednorazowej kuwecie” został zmodyfikowany odpowiedzią na pytanie nr 25 z dnia 27.11.2023 r. Wówczas to Zamawiający wyraził zgodę na zaoferowanie analizatorów, w których ze względu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu, pod warunkiem, że zastosowane rozwiązania technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carryover. Zatem konkretne rozwiązanie techniczne zostało zastąpione wymogiem o charakterze funkcjonalnym – dowolnym zabezpieczeniem przed ryzykiem kontaminacji i carry-over. W aparatach zaoferowanych przez Przystępującego nie stosuje się jednorazowych kuwet pomiarowych, lecz komorę pomiarową. Natomiast kontaminacji zabiegają skutecznie jednorazowe końcówki dozujące oraz jednorazowe kuwety reakcyjne. W związku z powyższym każda próbka badana jest z użyciem nowej końcówki pipetującej i naczynka, w którym zachodzi reakcja. W sytuacji gdy zarówno element odpowiadający za dozowanie każdej próbki badanej (wymienna końcówka pipetująca Assay Tip) jak i naczynko reakcyjne Assay Cup są jednorazowe, wymieniane po każdej aplikacji, to nie ma fizycznej możliwości wystąpienia zabrudzeń (czyli zanieczyszczenia próbki substancją pochodzącą z poprzednio analizowanej próbki – tzw. carry over). Warto podkreślić, że jednorazowe naczynka reakcyjne stosowane są zarówno w oferowanych analizatorach firmy Roche Diagnostics i Abbott, natomiast jedynie firma Roche Diagnostics oferuje rozwiązanie całkowicie zabezpieczające przed ryzykiem kontaminacji na etapie dozowania próbki (jednorazowe końcówki dozujące). Oferta Roche nie podlega zatem odrzuceniu, jest w całości zgodna z treścią SWZ. Zarzuty w stosunku do oferty Abbott Brak testów na kontrolę parametrów biochemicznych i immunochemicznych Pierwszym, powodem odrzucenia oferty Odwołującego był brak poprawnych obliczeń liczby testów zużytych na kontrolę parametrów biochemicznych i immunochemicznych, a w zasadzie ich znaczące zaniżenie względem wymagań SW Z. Odwołujący bowiem uwzględnił w ofercie wyłącznie 5% dodatkowych odczynników na wykonanie kontroli wewnątrzlaboratoryjnej, pomijając całkowicie asortyment konieczny do realizacji rutynowych kontroli określonych w SW Z. Abbott wywodzi, że nadrzędnym dla wyliczeń ilości testów na wykonanie oznaczeń kontrolnych jest zapis z załącznika 2a: „Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych.” oraz, że „Zamawiający nie podał harmonogramu kontroli, ani też nie napisał, że do oferty należy oprócz tych 5% odczynników doliczyć jeszcze odczynniki na wykonanie kontroli wewnętrznej.” Z powyższym nie sposób się zgodzić. Zgodnie z pkt 3.6 SW Z parametry opisane w OPZ Załączniki 2 a- 2l do Formularza cenowego jako wymagane parametry techniczno-użytkowe stanowią wymagania graniczne (odcinające), których niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty. Załącznik 2b zawiera TABELĘ W YLICZEŃ ODPOW IEDNICH ILOŚCI ODCZYNNIKÓW DO BADAŃ BIOCHEMICZNYCH I IMMUNOCHEMICZNYCH. W kolejnych kolumnach tabeli określono jak należy dobrać adekwatną liczbę odczynników. I tak: · W kolumnie F należało podać liczbę oznaczeń zużytych na kalibrację- 36 miesięcy, z uwzględnieniem wytycznych zawartych w kolumnie E (Liczba kalibracji 36 miesięcy (przewidywana 1 miesięcznie, częściej, jeśli procedura testu tego wymaga); · W kolumnie G należało podać liczbę testów zużytych na kontrolę, z zastrzeżeniem, że minimum kontrola na dwóch poziomach po każdej kalibracji i na dwóch poziomach 5 x w tygodniu (częściej, jeśli procedura testu tego wymaga). Ponadto, niezależnie od ww. zapisów, w załączniku 2a znalazło się zastrzeżenie: „Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych.” (podkr. własne). W rezultacie w kolumnie H załącznika 2b (Razem liczba testów - 36 miesięcy) znajdował się następujący wzór: H=B+5%+F+G, czyli na łączną liczbę testów składało się: testy odpowiadające liczbie badań (kol. B), testy na kalibrację (kol. F), testy na kontrolę (kol. G) oraz dodatkowe 5%. Argumenty Odwołującego sugerujące, iż uwzględnione przezeń 5% dodatkowych testów miały pokrywać podstawowe zapotrzebowanie nie mają więc żadnego oparcia w treści SW Z. Owe 5% nie było bowiem ilością odczynników na potrzeby wykonywanych przez Zamawiającego rutynowych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych, lecz dodatkową pulą, co także wyjaśniono w odpowiedzi na pytanie 34 z dn. 27.11.2023: Zgodnie z SW Z Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. W tych okolicznościach oferta Odwołującego nie może być uznana za zgodną z SW Z. Co się zaś tyczy możliwości usunięcia ww. niezgodności w trybie art. 223 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp to przede wszystkim Odwołujący nie wykazał w żadnej mierze, iż ww. przepis mógłby znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie. Warunkiem poprawienia oferty w ramach wspomnianej regulacji jest zaistnienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Oferta Odwołującego niewątpliwie jest niezgodna z SW Z i ta przesłanka z art. 223 ust. 1 pkt 3 Pzp jest spełniona. Z treści odwołania wynika jednakże, iż rzeczony błąd nie jest wynikiem omyłki, lecz świadomego działania wykonawcy. Ponadto, potencjalna zmiana oferty (poprawienie) skutkuje koniecznością jej uzupełnienia o setki dodatkowych opakowań odczynników o łącznej wartości ponad 660 000 zł – według wyliczeń samego Odwołującego. Jest to kwota istotna. Dodatkowo, należy zauważyć, że zmiany należy dokonać w odniesieniu do zdecydowanej większości pozycji asortymentowych. Nie mamy do czynienia z pojedynczymi przypadkami niedoszacowania, tylko ze strukturalnym błędem rzutującym na całokształt oferty. W związku z tym żądanie skorzystania z art. 223 ust. 1 pkt 3 Pzp nie ma uzasadnienia w okolicznościach tej sprawy, zwłaszcza, że Odwołujący w tym kierunku nie przedstawił żadnej argumentacji. B. Brak dodatkowych opakowań odczynników liczonych po ich stabilności Drugą przyczyną odrzucenia oferty Abbott jest brak poprawnych obliczeń ilości opakowań odczynników liczonych po ich stabilności na pokładzie analizatora. Abbott zaoferował testy zakładając, że będą przechowywane (po otwarciu) w lodówce, a nie na pokładzie analizatora – jest to okoliczność niesporna. Twierdzi jednakże, że jest to poprawne, gdyż z SW Z nie wynika obowiązek ustalenia ilości odczynników z uwzględnieniem ich stabilności na pokładzie. Zaznacza, że „(…) nałożenie na wykonawców wymogu obliczania ilości oferowanych odczynników przy założeniu, iż po otwarciu będą przechowywane wyłącznie na pokładzie analizatora, wymagałoby wyraźnego postanowienia SW Z statuującego taki wymóg. W SW Z nie ma jednak takiego postanowienia.” Osią sporu jest więc to, czy na gruncie SW Z należało zaoferować testy w ilości uwzględniającej ich przechowywanie w lodówce zewnętrznej czy na pokładzie analizatora. Zamawiający powołał się na pkt 18 i 25 wymagań granicznych. Co ciekawe, również Odwołujący cytuje te właśnie fragmenty SW Z, tyle że wywodzi z nich zgoła odmienne wnioski. Dla Zamawiającego wspomniane parametry, wskazujące wprost na „brak konieczności chowania odczynników do lodówki zewnętrznej”, wystarczająco już sugerowały, że odczynniki będą cały czas znajdować się na pokładzie. Odwołujący zaś łączy te postanowienia wyłącznie z właściwościami urządzenia, a nie z wytycznymi dotyczącymi sposobu wyliczenia prawidłowej ilości odczynników. Zgodnie z pkt 1 pod tabelą 1 w zał. 2a: Wymagane jest aby Wykonawca posiadał odczynniki do wszystkich wskazanych badań i dostosował wielkości opakowań do przewidywanej ilości oznaczeń, z uwzględnieniem terminów ważności przed i po rekonstytucji /Rekonstytucja jest procesem następującym po otwarciu odczynnika (przyp. własny)/ oraz ilości wymaganych kalibracji i kontroli, zgodnie z wymogami metodycznymi. Z powyższego wynika, że Zamawiający utożsamia termin ważności z terminem stabilności uznając, że w obu przypadkach chodzi o daty, do upływu których odczynnik może być używany. Przed otwarciem opakowania datę graniczną przyjęło się określać mianem „terminu ważności”. Po otwarciu (rekonstytucji, w celu użycia) operuje się pojęciem terminu stabilności, który najczęściej ekspiruje wcześniej. Niemniej, każdorazowo chodzi o to samo – możliwość dalszego używania wyrobu, co na tle ww. postanowień SW Z nie powinno budzić wątpliwości. Tak więc wykonawcy dobierając odpowiednią liczbę opakowań powinni mieć na uwadze ww. klauzulę SW Z, jak również wymagania zakładające brak konieczności przechowywania odczynników poza analizatorem, co ostatecznie znalazło potwierdzenie w odpowiedzi nr 3 z dnia 04.01.2024 r.: /W tym miejscu pisma procesowego Przystępującego stosowne pytanie i odpowiedź/ Pytający prosił o doprecyzowanie cytowanych powyżej zapisów SW Z, zgodniez którymi należy skalkulować ilość opakowań z uwzględnieniem terminu ważności na pokładzie (w domyśle – analizatora; nie ma innego urządzenia, na którym używa się zaoferowanych odczynników). Zamawiający potwierdził takie rozumienie („TAK”). Obecnie Odwołujący próbuje z braku dopisku „na pokładzie” wywieść, że Zamawiający nie tylko nie potwierdził takiego znaczenia SW Z ale, że wręcz je istotnie zmodyfikował sugerując, że należy brać pod uwagę wyłącznie termin ważności – czyli w jego mniemaniu wyłącznie termin obowiązujący przed otwarciem opakowania. Z takim podejściem nie sposób się zgodzić z dwóch zasadniczych powodów: po pierwsze – stoi w sprzeczności z postanowieniami załącznika nr 2a, które nie uległy zmianie; po drugie byłby w kontrze do oświadczenia „TAK” , które stanowi kwintesencję stanowiska Zamawiającego na pytanie nr 3. Konkludując, błędnie Abbott na stronie 8 podnosi jakoby SW Z, nigdzie nie wskazywała, że (a) odczynniki będą stale przechowywane na pokładzie analizatora i że (b) kalkulując ilość oferowanych odczynników należy przyjąć, że będą one po otwarciu stale przechowywane na pokładzie analizatora”. Zgodnie bowiem z pkt 18 i 25 Zamawiający nie zakładał chowania odczynników do lodówki. Jednocześnie w ramach ww. odpowiedzi potwierdził, że należy zaoferować odczynniki w liczbie uwzględniającej termin ważności (na pokładzie analizatora). Jednocześnie zastosowanie art. 223 ust. 1 pkt 3 Pzp ponownie w żaden sposób nie zostało uzasadnione przez Odwołującego, toteż oferta słusznie została odrzucona. Brak odczynników do oznaczania poziomu interleukiny – 6 (IL-6) W ramach zarzutu pominięcia w ofercie właściwych odczynników do oznaczania poziomu interleukiny – 6 Zamawiający stwierdził błędny numer katalogowy, ale przede wszystkim podkreślił, że żaden odczynnik przeznaczony do wykonywania badań na analizatorze Maglumi 800 nie ma możliwości użycia osocza HepLi, co jest niedopuszczalne w warunkach pracy Zamawiającego, realizującego IL-6 na zlecenie SOR i OAIT. Reakcją Odwołującego jest stanowisko, że potencjalny brak ulotki podlega uzupełnieniu. Niezależnie jednak od tego Abbott przyznał, że „(…) zaoferowanego badania IL-6 nie można wykonywać w osoczu heparynizowanym” (strona 10 odwołania, pkt 26), zarazem forsując tezę, że „SW Z nigdzie nie określił takiego wymogu.” Innymi słowy Odwołujący przyjął strategię negowania wymogu SW Z, a nie ustaleń Zamawiającego, iż zaoferowany odczynnik nie pozwala oznaczyć interleukiny 6 w osoczu HepLi – czyli osoczu heparynizowanym heparyną litową. Podnosi w tym kontekście, że możliwość wykonania ww. oznaczeń referuje wyłącznie do systemu zintegrowanego, a nie do analizatora dodatkowego, na który Zamawiający wyraził zgodę w odpowiedzi na pytanie nr 20. Ponadto powołał się na odp. nr 5 pozwalającą zaoferować system zintegrowany wykonujący oznaczenie IL6, nawet gdyby okoliczność ta nie znajdowała potwierdzenia w instrukcji obsługi. W rezultacie stwierdził zaskakująco, że „wszystkie zaoferowane przez Abbott analizatory ten wymóg spełniają”. W gąszczu tych argumentów (nieco zawiłych, bo stanowiących mieszaninę wymagań związanych z analizatorem zintegrowanym oraz dodatkowym, zarazem uzupełnionych dwoma różnymi odpowiedziami na pytania) jedna okoliczność jawi się jako oczywista: Zamawiający w ramach oferty Abbott nie ma możliwości oznaczania interleukiny 6 w osoczu heparynizowanym heparyną litową. W ofercie nie uwzględniono odpowiedniego odczynnika, co więcej – takowy nie istnieje ani na analizator Maglumi 800 ani na system zintegrowany Alinity ci. Zarazem należy odróżnić heparynę sodową od heparyny litowej. W pytaniu 5, na które powołuje się Odwołujący jest mowa o wykonywaniu oznaczeń w osoczu Hep Li – czyli heparynie litowej. Natomiast aparat Maglumi 800 w odniesieniu do przeciwciał ANA i ENA może realizować badania wyłącznie w probówkach z K2-EDTA lub heparyną sodową (strona 10 pkt 25 odwołania): /W tym miejscu pisma procesowego Przystępujący stosowny fragment/tabela/ Idąc dalej należy zauważyć, że załącznik nr 2g zawierał wymagania nie tylko wobec sprzętu, ale także wobec odczynników. Dokument ten jest zatytułowany następująco: „Warunki graniczne dla zintegrowanego analizatora biochemiczno-immunochemicznego głównego i odczynników biochemicznych i immunochemicznych. Niespełnienie któregokolwiek z niżej wymaganych warunków spowoduje odrzucenie oferty.” (podkr. własne). Niemniej, nawet jeśli hipotetycznie przyjąć, że ww. wymóg pkt 3 załącznika 2g w brzmieniu: 7 „System zintegrowany umożliwia wykonywanie oznaczeń w surowicy, osoczu (Hep Li, K2EDTA, K3EDTA. Krwi pełnej, hemolizacie, PMR i płynach z jam ciała.” dotyczył jedynie analizatorów – to jak zostało powyżej wykazane, żaden aparat zaoferowany przez Abbott nie umożliwia wykonania oznaczeń IL-6 w osoczu Hep Li. W związku z powyższym Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. Brak możliwości wykonania oznaczenia glukozy w krwi pełnej/hemolizacie Jeśli zaś chodzi o brak możliwości wykonania oznaczenia glukozy w krwi pełnej/hemolizacie mimo złożenia oświadczenia o adaptacji odczynnika do oznaczenia glukozy w surowicy, moczu, PMR, to podobnie jak w przypadku IL-6 – Odwołujący ponownie stosuje zabiegi erystyczne w kierunku zniekształcenia postanowień SW Z. Zamawiający stwierdził, że w przypadku odczynnika do oznaczania glukozy we krwi pełnej, aby oznaczenie to można było wykonać, potrzebny jest odczynnik hemolizujacy do lizy krwinek w próbce pacjenta, którego nie zaoferował Abbott, choć tożsame odczynniki wykonawca ten proponuje w innych pozycjach, np. w zestawie odczynnikowym do hemoglobiny glikowanej, lub w przypadku kwasu foliowego, gdzie metodyka wymaga hemolizy krwinek. Dodatkowo Zamawiający zarzucił: brak w załączniku 2c do formularza cenowego, odpowiedniego kalibratora z wartościami przypisanymi dla oznaczeń glukozy w krwi pełnej. Zaoferowany w poz. 26 Tabeli wyliczeń odpowiednich ilości kalibratorów do badań biochemicznych i immunochemicznych kalibrator - Multiconstituent calibrator nie posiada wartości dla materiału krew pełna czy hemolizat krwi pełnej. Odwołujący natomiast podnosi, że Zamawiający „(…) nie napisał, że wymaga dodatkowo, by wykonawca zaoferował odczynnik hemolizujący do wykonania tego badania. Gdyby taki wymóg był postawiony, Abbott taki produkt by zaoferował. Takiego wymogu jednak nie było.” Następnie sugeruje, że Zamawiający powinien sobie odpowiedni produkt zakupić poza niniejszym postępowaniem (por. pkt 33 odwołania). Komentując stanowisko Odwołującego na początku należy zauważyć, że odnosi się wyłącznie do zarzutu braku odczynnika hemolizującego. Abbott całkowicie pominął zawarty w podstawach faktycznych odrzucenia dodatkowy powód – braku odpowiedniego kalibratora. Ta kwestia została przemilczana, co jest równoznaczne z brakiem zakwestionowania tej podstawy, co powinno skutkować oddaleniem odwołania. Na kanwie dyskusji nt. samego odczynnika hemolizującego nie ulega natomiast wątpliwości, że Odwołujący zamiast odczynnika do „Glukoza we krwi pełnej” (poz. 26 załącznika 2b) zaoferował odczynnik do oznaczeń glukozy w surowicy/osoczu, powołując się na odpowiedź nr 33 z 27.11.2023 r. Faktycznie bowiem Zamawiający wyraził warunkową zgodę na takie rozwiązanie (zastrzegając konieczność rozszerzenia odpowiedniej aplikacji). Nie sposób jednak uznać, że w ten sposób Zamawiający zwolnił wykonawców z dostarczenia materiałów koniecznych do użycia odczynnika z rozszerzoną aplikacją. Odwołujący przyznaje, że: Po dostosowaniu aplikacji będzie można korzystać z zaoferowanego odczynnika, kalibratorów i kontroli w celu wykonywania oznaczeń glukozy w hemolizacie krwi pełnej. Czyli do użycia odczynnika konieczne jest przygotowanie hemolizatu przy pomocy odczynnika hemolizującego. Bez niego nie ma możliwości realizacji badania. Tabela załącznika 2e zawierać musiała W YLICZENIA ODPOW IEDNICH ILOŚCI MATERIAŁÓW POMOCNICZNYCH I ZUŻYWALNYCH DO W YKONANIA W YMAGANEJ ILOŚCI BADAŃ NA OFEROWANYCH ANALIZATORACH. Skoro wykonanie glukozy w krwi pełnej (niezależnie od tego, czy mamy do czynienia z odczynnikiem dedykowanym do tego, czy wymagającym zmiany w aplikacji oznaczania) wymaga użycia odczynnika hemolizującego, to niewątpliwie stanowi on wymagany materiał pomocniczy/zużywalny, który również należało zaoferować. Odczynnik hemolizujący nie musiał być literalnie wskazany w odpowiedzi na pytanie nr 33, bowiem obejmowały go ogólne wymagania SW Z (powyżej cytowane). Zresztą były one oczywiste dla Abbott, skoro takowy odczynnik (oczywiście przeznaczony do innych badań) został uwzględniony w innych pozycjach jego oferty (hemoglobina glikowana, kwas foliowy). Podsumowując, również ostatni powód odrzucenia jest ustalony przez Zamawiającego prawidłowo. W efekcie odwołanie zasługuje na oddalenie w całości. W dniu 21.05.2024 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Odwołujący złożył pismo procesowe wnosząc o uwzględnienie odwołania i przedstawił dodatkową argumentacje co do odrzucenia oferty Przystępującego. Kopia została przekazana Zamawiającemu i Przystępującemu. Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty Roche. Jak wskazano w odwołaniu, zaoferowany przez .Roche analizator z modułu immunochemicznego tj. analizator Cobas e 801, nie spełnia wymogu SW Z dotyczącego zastosowana rozwiązania technologicznego zabezpieczającego przed ryzykiem carry-over, czyli niekontrolowanego przeniesienia materiału. W Załączniku 2 g do Formularza cenowego, w punkcie 28, w zakresie wymagań dotyczących modułów immunochemicznych, Zamawiający wymagał „Przebiegu i odczytu reakcji w jednorazowej kuwecie”. Do przedmiotowego wymogu w toku postępowania przedstawiono następujące pytanie: Dotyczy pkt. 28 wymagań dotyczących modułów immunochemicznych, Załącznik 2 g do Formularza cenowego: Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie analizatorów w których ze względu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu? Aparaty te nie wymagają i nie stosują jednorazowych kuwet pomiarowych, a użycie jednorazowych końcówek dozujących oraz jednorazowych kuwet reakcyjnych zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over. W wyjaśnieniach z 27.11.2023 r., Zamawiający wskazał, że dopuszcza powyższe rozwiązanie tylko pod warunkiem, że zastosowane rozwiązanie technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over: Tak. Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie analizatorów w których ze względu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu, tylko pod warunkiem, że zastosowane rozwiązania technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over. Roche wypełniając ofertę w punkcie 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego, wskazał, że spełnia ten wymóg: TAK, zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z dnia 27.11.23, oferujmy analizatory w których ze wzglądu na zastosowaną technologię pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia aparatu. Zastosowana rozwiązania technologiczne zabezpiecza przed ryzykiem kontaminacji i carry-over a dozowanie materiału i przebieg reakcji odbywa się za pomocą jednorazowych końcówek i naczynek reakcyjnych. W rzeczywistości jednak oferowany przez Roche analizator immunochemiczny Cobas e801 nie spełnia wymogu z punktu 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego w sposób zgodny z wyjaśnieniami Zamawiającego z 27.11.2023 r. Jak wynika z dokumentu „Cobas pro integrated solutions” będącego przewodnikiem użytkownika (instrukcją obsługi) m.in. zaoferowanego analizatora immunochemicznego cobas e801, w trakcie pracy tego analizatora może dojść do tzw. przeniesienia (ang. carry-over) w komorze pomiarowej analizatora. „Przeniesienie” to zanieczyszczenie badanej próbki materiałem z poprzednio badanej próbki. Jak jednoznacznie wynika z przedstawionego fragmentu instrukcji obsługi analizatora Cobas e801, w trakcie pracy tego analizatora może dojść do przeniesienia właśnie w komorze pomiarowej - w takiej sytuacji wyświetla się komunikat alarmu CarOvr. Oznacza to, iż zastosowane przez Roche rozwiązanie technologiczne nie zabezpiecza w pełni przed ryzykiem wystąpienia efektu carry-over (przeniesienia). Zamawiający zgodził się na odejście od wymogu ,”Przebieg i odczyt reakcji w jednorazowej kuwecie” i umożliwił zaoferowanie analizatorów, w których pomiar i odczyt końcowy odbywa się w komorze pomiarowej będącej elementem wyposażenia analizatora, ale jedynie pod warunkiem, iż zastosowane rozwiązania technologiczne będą zabezpieczać przed ryzykiem carry-over. Z instrukcji obsługi zaoferowanego przez Roche analizatora immunochemicznego Cobas e801 wynika jednoznacznie, iż w toku pracy tego analizatora może dojść do przeniesienia w komorze pomiarowej. Tym samym zastosowane przez Roche rozwiązanie technologiczne nie zabezpiecza w pełni przed ryzykiem wystąpienia efektu przeniesienia (carry-over). Oznacza to, iż oferta Roche jest niezgodna z wymaganiami SW Z w brzmieniu ustalonym wyjaśnianiami Zamawiającego z 27.11.2023 r. W związku z powyższym, Roche nie wypełnił wymogu z punktu 28 Załącznika 2 g do Formularza cenowego. Zamawiający natomiast niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty Roche. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, formularza ofertowego (załącznika nr 1 do SW Z), formularza cenowego (załącznika nr 2 do SW Z), zał. nr 2 a - 2 l do Formularza Cenowego (FC), odpowiedzi na pytania (wyjaśnień z 27.11.2023 r., 28.11.2023 r. oraz 04.01.2024 r.), wszystkich zmian SW Z (od 1 do 8 wraz dołączonymi zmienionymi załącznikami), oferty Odwołującego oraz Przystępującego, wezwania z 19.03.2024 r. do złożenia dokumentów skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego, odpowiedzi Odwołującego z 21.03.2024 r. wraz z załącznikami, wezwania z 29.03.2024 r. do wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego, wyjaśnień Odwołującego z 05.04.2024 r. wraz z załącznikami, jak i informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z 22.04.2024 r. wraz z załącznikiem (tabela) /Niedoszacowanie_Abbott/. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączoną do odwołania przez Odwołującego na okoliczność wskazaną w odwołaniu – tabele z wyliczeniami. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączoną do pisma procesowego Odwołującego na okoliczność wskazaną w piśmie – dokument „Cobas pro integrated solutions” (wyciąg) /instrukcja obsługi analizatora cobas e801/. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) Ulotkę Alinity c Glucose Reagent Kit na okoliczność tego, że Odwołujący ma specyficzne rozwiązanie technologiczne polegające na tym, że odczynnik na pokładzie analizatora po otwarciu nie traci stabilności, jeśli zostanie przeniesiony do zewnętrznej lodówki; 2) Ulotkę odczynnika (130216504M) zaoferowanego do systemu Maglumi 800 dla oznaczenia IL6 /o której uzupełnienie nie zwrócił się do Odwołującego Zamawiający/; 3) Ulotkę odczynnika troponiny do systemu Maglumi 800 wykonywany w heparynie litowej na okoliczność, że analizator Maglumi 800 ma możliwość dokonania badania w osoczu heparynizowanym, tj. heparynie litowej; 4) Ulotkę probówki z roztworem do hemolizy firmy Sarstedt na okoliczność, że istnieje możliwość przeprowadzenia oznaczeń glukozy we krwi pełnej bez odczynnika hemolizującego poprzez zastosowanie niniejszej probówki. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez bezpodstawny brak jego zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., podczas gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP poprzez jego błędne niezastosowanie i niepoprawienie omyłki w ofercie Konsorcjum, podczas gdy w ofercie Konsorcjum znalazła się omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a jej poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany w treści oferty, co doprowadziło do niezasadnego odrzucenia oferty Konsorcjum; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Konsorcjum, jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego oraz pisma procesowego Odwołującego, w szczególności przywołane postanowienia zał. 2 a oraz 2g do Formularza Cenowego, jak i odpowiedzi na pytania, tj. wyjaśnienia z 27.11.2023 r., jak i wyjaśnienia z 04.01.2024 r. wraz ze zmianami postanowień SW Z i załączników dokonane w postępowaniu. Istotne są jeszcze wezwanie z 19.03.2024 r. do złożenia dokumentów skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego, odpowiedź Odwołującego z 21.03.2024 r. wraz z załącznikami, wezwanie z 29.03.2024 r. do wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego, jak i wyjaśnienia Odwołującego z 05.04.2024 r. Wezwanie z 29.03.2024 r.: „(…)1. Zamawiający prosi o wyjaśnienie metodyki obliczeń ilości odczynników do badań biochemicznych i immunochemicznych przeznaczonych na oznaczenia kontrolne do badań biochemicznych i immunochemicznych w załączniku 2 b do formularza cenowego, kolumna G (przewidywana liczba testów zużytych na kontrole, minimum kontrola na dwóch poziomach po każdej kalibracji i na dwóch poziomach 5 x w tygodniu (częściej jeśli procedura tego wymaga). 2. Zamawiający prosi o przedstawienie ulotek metodycznych do wszystkich oferowanych testów oraz materiałów kontrolnych i kalibratorów w PDF. Ulotka powinna zawierać informację o stabilności odczynnika 3. Zamawiający prosi o wskazanie metodyki obliczeń ilości opakowań odczynników w załączniku 2b do formularza cenowego biorąc pod uwagę, że w pkt. 18 parametrów granicznych załącznika 2g dotyczącego modułów biochemicznych będących składowymi zintegrowanych systemów oraz pkt 25 wymagań granicznych dotyczących modułów immunochemicznych będących składowymi zintegrowanych systemów biochemiczno-immunochemicznych, napisaliśmy “brak konieczności chowania napoczętych odczynników do zewnętrznej lodówki”. 4. Zamawiający prosi o wskazanie w załączniku 2 c Formularza cenowego odpowiedniego kalibratora i materiału kontrolnego z wartościami przypisanymi dla oznaczeń glukozy w krwi pełnej. 5. Zamawiający prosi o wskazanie zgodnie z ulotką metodyczną testu, że oferowany analizator i odczynnik do oznaczania IL-6 jest dostosowany zgodnie z wymogiem do oznaczania tego parametru w osoczu heparynowym (Załącznik 2 g, Pkt. 3. SW Z: zaoferowanie systemu zintegrowanego który umożliwia wykonywanie oznaczeń w surowicy, osoczu (Hep Li, K2EDTA, K3EDTA, krwi pełnej, hemolizacie, PMR i płynach z jam ciała). 6. Zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami w zakresie pytania 33 z dnia 02.11.2023 r., Zamawiający udzielił wyjaśnienia, że wyrazi zgodę aby oznaczenia dla glukozy w krwi pełnej mogły być wykonywane przy użyciu odczynniku przeznaczonym do oznaczeń w surowicy/ osoczu w tym EDTA/ moczu/ PMR bez zapisów dotyczących oznaczeń w krwi pełnej,z zastrzeżeniem, iż Wykonawca na etapie wdrożenia dostosuje aplikacje dla oznaczeń w hemolizacie krwi pełnej. Na potwierdzenie Zamawiający wymagał złożenia pisemnego oświadczenia w tym zakresie tj. że oznaczenia dla glukozy w krwi pełnej mogą być wykonywane przy użyciu odczynniku przeznaczonym do oznaczeń w surowicy/ osoczu w tym EDTA/ moczu/ PMR bez zapisów dotyczących oznaczeń w krwi pełnej oraz że Wykonawca na etapie wdrożenia zobowiązuje się do dostosowania– rozszerzenia aplikacji dla oznaczeń w hemolizacie krwi pełnej. Ponad to, Zamawiający wymagał aby Wykonawca w oświadczeniu wskazał, w której pozycji odczynnikowej zaproponował hemolizat do krwi pełnej, służący wykonaniu oznaczenia glukozy we krwi pełnej, czego Wykonawca nie dopełnił w złożonych dokumentach. Wobec powyższego Zamawiający wzywa do uzupełnienia takowej informacji tj. wskazania wraz ze stosownym poświadczeniem, w której pozycji odczynnikowej Wykonawca zaproponował hemolizat do krwi pełnej, służący wykonaniu oznaczenia glukozy we krwi pełnej. (…)”. Wyjaśnienia Odwołującego z 05.04.2024 r.: „(…) Ad. 1. Wykonawca Abbott wyjaśnia, że zgodnie z zapisami SW Z Zamawiający wymagał zaoferowania do wykonania kontroli wewnętrznej dodatkowo 5% odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych. Zamawiający informuje, że tabele poniżej zawierają badania, a nie oznaczenia. Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 °/o odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. Dodatkowo na etapie składania ofert jeden z Wykonawców zadał pytanie (odpowiedź z dnia 27.11.2023 nr 34) Zamawiającemu czy nadrzędnym dla wyliczeń ilości testów na wykonanie oznaczeń kontrolnych jest zapis z załącznika 2a: „Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych.” W innym przypadku prosimy o przesłanie harmonogramu kontroli wewnętrznej z określeniem częstotliwości oraz ilości poziomów kontroli, które Zamawiający ma zamiar wykonywać danego dnia. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie potwierdził zapis, że wymaga dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. 34. Prosimy o potwierdzenie, czy nadrzędnym dla wyliczeń ilości testów na wykonanie oznaczeń kontrolnych jest zapis z załącznika 2a: „Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych." W innym przypadku prosimy o przesłanie harmonogramu kontroli wewnętrznej z określeniem częstotliwości oraz ilości poziomów kontroli, które Zamawiający ma zamiar wykonywać danego dnia. Odpowiedź: 3 4 . Zgodnie z SIW Z Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. Wykonawca Abbott zgodnie z powyższymi wymogami Zamawianego zaoferował dodatkowo 5% odczynników. Przykładowo : albumina w pozycji pierwszej formularza cenowego (załącznik 2 b do FC) (2800 x 5%) x 1 = 140 Całkowita przewidziana liczba badań x 0,05 x ilość analizatorów na których Zamawiający będzie wykonywał wymagane badania = Przewidywana liczba testów zużytych na kontrolę Ad. 2. W załączeniu przedkładamy ulotki do zaoferowanych odczynników, kalibratorów i kontroli w formacie PDF. Ad. 3. Wykonawca wyjaśnia, że do obliczeń ilości opakowań odczynników w załączniku 2b zostały wzięte pod uwagę wymagania Zamawiającego określone w SW Z dotyczące wyliczeń ilości opakowań odczynników, w tym między innymi formuły oraz parametry wyszczególnione w załączniku 2b: /w tym miejscu wskazany załącznik/ „Liczba opakowań odczynników w stosunku do liczby oznaczeń po stabilności odczynnika - zaokrąglone w górę do pełnego opakowania”. raz wymaganie z załącznika 2 a do FC: O 1. Wymagane jest aby Wykonawca posiadał odczynniki do wszystkich wskazanych badań i dostosował wielkości opakowań do przewidywanej ilości oznaczeń, z uwzględnieniem terminów ważności przed i po rekonstytucji oraz ilości wymaganych kalibracji i kontroli, zgodnie z wymogami metodycznymi. Jak również odpowiedź nr 34 na pytanie z dnia 27.11.2023 r. 34. Prosimy o potwierdzenie, czy nadrzędnym dla wyliczeń ilości testów na wykonanie oznaczeń kontrolnych jest zapis z załącznika 2a: „Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo 5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych.” W innym przypadku prosimy o przesłanie harmonogramu kontroli wewnętrznej z określeniem częstotliwości oraz ilości poziomów kontroli, które Zamawiający ma zamiar wykonywać danego dnia. Odpowiedź: 34. Zgodnie z SIW Z Zamawiający wymaga zaoferowania dodatkowo5 % odczynników i odpowiednich materiałów zużywalnych na wykonanie niezbędnych powtórzeń, innych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych i kontroli zewnątrzlaboratoryjnych. Wykonawca Abbott w pkt. 18 parametrów granicznych załącznika 2g dotyczącego modułów biochemicznych będących składowymi zintegrowanych systemów oraz pkt 25 wymagań granicznych dotyczących modułów immunochemicznych będących składowymi zintegrowanych systemów biochemiczno-immunochemicznych, potwierdził spełnienie parametru: „Obowiązkowy system chłodzenia odczynników w analizatorach do temperatury lodówki, lub max.15 st. Celsjusza, pozwalający na przechowywanie napoczętych odczynników na pokładzie, bez konieczności chowania ich do lodówki zewnętrznej.” tym samym potwierdzając wymagania Zamawiającego dotyczące oferowanych modułów analizatorów biochemicznego oraz immunochemicznego. Jednak chcemy zauważyć, że cytowany wyżej wymóg dotyczy funkcjonalności oferowanych modułów immunochemicznych i biochemicznych będących składowymi zintegrowanego systemu biochemicznoimmunochemicznych. Oferowane przez Abbott analizatory posiadają wymaganą funkcjonalność pozwalającą na przechowywanie napoczętych odczynników na pokładzie, bez konieczności chowania ich do lodówki zewnętrznej. Ad. 4. Wykonawca wyjaśnia, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 33 z dnia 27.11.2023 r. Zamawiający wyraził zgodę aby glukoza w krwi pełnej mogła być wykonywana przy użyciu odczynnika przeznaczonym do oznaczeń w surowicy/osoczu w tym EDTA/moczu/PMR bez zapisów dotyczących oznaczeń w krwi pełnej. Materiały dostarczone 07P55 Alinity c Gljcose Reagent Kit Materiały wymagane, lecz niedostarczone •Alinity e Glucose - plik oznaczenia •08P6001 Alinity c Multiconstituem Calibrator Kit •Dostępne w sprzedaży kontrole zawierające glukozę •Sól fizjologiczna (0.85% do 0.90% NaCI) do rozcieńczania badanych próbek Wykonawca Abbott do zaoferowanego odczynnika Glukozy zaoferował materiał kalibracyjny Multiconstituent Calibrator (8P60-01). Kalibrator ten został wyceniony w pozycji 24 załącznika 2c formularza cenowego. Wykonawca Abbott do zaoferowanego odczynnika Glukozy zaoferował materiał kontrolny Multichem S Plus (8P88-10, 11, 12). Kontrola ta została wyceniony w pozycji 2 załącznika 2d formularza cenowego. / W tym miejscu stosowna tabela załącznika/ Ad. 5. Wykonawca Abbott informuje, że wymóg w pkt. 3 załącznik 2g formularza cenowego dotyczy zintegrowanego analizatora biochemiczno-immunochemicznego. Wykonawca Abbott informuje, że odczynnik IL-6 będzie wykonywał na zaoferowanym dodatkowym analizatorze immunochemicznym Maglumi 800 zgodnie z odpowiedzią Zmawiającego nr 27 z dnia 27.11.2023 r. 27. Czy Zamawiający zgodzi się na dopuszczenie rozwiązania polegającego na instalacji dodatkowego analizatora umożliwiającego wykonanie badań lnterleukina-6, Przeciwciała przeciwjądrowe ANA metoda CLIA, Przeciwciała przeciwjądrowe ENA metoda CLIA,Przeciwciała anty SARS-CoV2 ilościowo, Przeciwciała anty SARS-CoV2 jakościowo, NGAL - LIPOKALINA ZWIĄZANA Z ŻELATYNAZĄ NEUTROFILI metoda CLIA? Odpowiedź: 27. Zamawiający zgodzi się na dopuszczenie analizatora umożliwiającego w…Tabelaryczne zestawienie cenowe według etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania
Odwołujący: Suntar sp. z o.o.Zamawiający: Gminę Tuchów…Sygn. akt: KIO 708/23 WYROK z dnia 31 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 r. przez wykonawcę Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Tuchów, przy udziale wykonawcy INET sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu z pkt V lit. a petitum odwołania w zakresie programu do zarządzania IT – Axence nVision w związku z jego wycofaniem przez odwołującego. 2. Uwzględnia zarzut z pkt V lit. b petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: 2.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach części 1; 2.2. udostępnienie wyjaśnień ceny rażąco niskiej wykonawcy INET sp. z o.o. z sie dzibą w Kolbuszowej wraz z załącznikami nr 1, 2, 3, 6, 8 i 9 z uwagi na ich bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa; 2.3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża po ½ odwołującego – Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz zamawiającego – Gminę Tuchów i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 696,90 zł (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt sześć złotych 90/100) z tytułu kosztów związanych z dojazdem zamawiającego na rozprawę; 4.2. zasądza od zamawiającego – Gminy Tuchów na rzecz odwołującego – Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie kwotę 3 401,55 zł (słownie: trzy tysiące czterysta jeden złotych 55/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 708/23 Uzasadnienie Gmina Tuchów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Projekt grantowy e-Tuchów w ramach projektu „Cyfrowa gmina”” (Numer referencyjny: ZP – 271- 1/2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 19 stycznia 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00045534/01. Pismem z dnia 8 marca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania w zakresie części nr 1. 13 marca 2023 r. wykonawca Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący” oraz „Suntar”) wniósł odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy INET sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej (dalej: „Inet”) jako najkorzystniejszej w części nr 1 Postępowania oraz zaniechania odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inet, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w części nr 1; 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz dowodach załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Inet w zakresie części nr 1. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 1; 2) dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym: a) dokonanie odrzucenia oferty Inet w części nr 1, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; b) dokonanie odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów załączonych do wyjaśnień złożonych przez Inet w części nr 1. Odnosząc się do zarzutu z pkt V lit. a petitum odwołania Suntar podniósł, że za niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) uznawana jest sytuacja, w której wykonawca nie składa oświadczenia w zakresie wymaganego parametru, tak jak ma to miejsce w przypadku oferty wykonawcy Inet. Brak wskazanie wymaganej informacji powoduje, iż Zamawiający na obecnym etapie nie jest w stanie nawet ocenić co jest przedmiotem oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami w SWZ Gmina Tuchów wymagała wskazania w tabelach w ramach formularza ofertowego (4 kolumna) następujących informacji: • Marka, • Model, • Nazwa oprogramowania. Odwołujący podkreślił, że nie może przy tym ulegać wątpliwości, że wymagane informacje mają pozwolić na identyfikację tego co zostało zaoferowane. Suntar zaznaczył przy tym, iż nawet bez wskazania takich wymagań przez Zamawiającego, profesjonalista na rynku zamówień publicznych musi zdawać sobie sprawę, że oświadczenie woli musi wyrażać konkretny przedmiot złożonej oferty. Zdaniem Odwołującego analiza oferty wykonawcy Inet wskazuje, że wykonawca ten nie sprecyzował swojej oferty w następującym zakresie: System operacyjny do zarządzania pracą w sieci lokalnej – Windows Server 2022 (bez wskazania pełnej nazwy oprogramowania – Windows Server 2022 Datacenter, Windows Server 2022 Standard, Windows Server 2022 Essentials). Co istotne wersja Essentials nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w OPZ i jest licencją tańszą niż licencje spełniające wymagania Zamawiającego. Jednocześnie nie wskazano marki – producenta oprogramowania. Na obecnym etapie Zamawiający nie wie jakie oprogramowania otrzyma a braku tego nie można w żaden sposób sanować bowiem informacja ta musiała być wskazać w momencie składania oferty. • Program do archiwizacji danych – Backup Exec (bez wskazania marki – producenta oprogramowania). Brak skonkretyzowania oferty w tym zakresie powoduje, że Zamawiający nie wie jakie oprogramowania otrzyma a braku tego nie można w żaden sposób sanować bowiem informacja ta musiała być wskazać w momencie składania oferty. • Program do zarządzania IT – Axence nVision wskazane oprogramowanie jest oprogramowaniem nieistniejącym, tj. niewystępującym w ofercie producenta Axence. Oświadczenie woli w tym zakresie jest więc nieważne z uwagi na zaoferowanie rozwiązania nieistniejącego w momencie składania ofert. • Mając na uwadze powyższe – w ocenie Odwołującego – oferta Inet winna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu z pkt V lit. b petitum odwołania Suntar wskazał, że czynność Zamawiającego polegająca na braku udostępnienia pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz dokumentów dołączonych do wyjaśnień (wskazania również tytułów załączników), a tym samym uznaniu zastrzeżenia ustanowionego przez Inet jako uzasadnionego, stoi w sprzeczności z zasadą jawności i ustawowymi wyjątkami od tej zasady, wskazanymi w prawie. Odwołujący podkreślił, że należy uwzględnić, iż podstawową zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawność postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). W związku z powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi wyjątek i jako taki winien być on stosowany ściśle. Zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do u.z.n.k. Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informację można zatem uznać za chronioną na podstawie przepisów u.z.n.k. wówczas, jeśli spełnione są wszystkie trzy wyżej wymienione warunki łącznie. Jest to warunek konieczny dla skutecznego zastrzeżenia jej na podstawie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Suntar zaznaczył, że stwierdzenie przez Zamawiającego istnienia przesłanek uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogło opierać się wyłącznie na przekonaniu danego przedsiębiorcy (Inet) i uznaniu złożonego uzasadnienia za zdanie własne, lecz wymagało odwołania się do obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okolicznościach faktycznych konkretnej sprawy, w szczególności elementów wskazanych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Inet. Kolejno Odwołujący podniósł, że ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega konkretna wskazana informacja, nie zaś dokument, w którym taka informacja się znajduje. Wykonawca Inet w ogóle nie sprecyzował jakie informacje utajnia, wskazując, iż utajnia całe złożone wyjaśnienia wraz z wszystkimi załącznikami. W ocenie Suntar takie zastrzeżenie jest nieskuteczne bowiem należałoby sprecyzować, czy utajnieniu podlega np. nazwa podmiotów współpracujących, zaoferowane ceny, sposób realizacji przedmiotu umowy, wyjątkowe warunki realizacji itd. W tym kontekście można jednoznacznie wskazać, iż nie istnieją takie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w których każde słowo stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak sprecyzowania zakresu utajnianych informacji powoduje, że nie wykazano przesłanek objęcia takich informacji tajemnicą przedsiębiorstwa bowiem wszystkie przesłanki powinny być wykazane odrębnie dla każdej informacji. Co więcej zdaniem Odwołującego w sposób bezpodstawny objęto tajemnicą dowody, które miały rzekomo potwierdzać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – do takich dokumentów w ogóle nie przedłożono uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Suntar podniósł, że Inet w żaden sposób nie wykazał charakteru informacji, ani tym bardziej wartości zastrzeżonych informacji. Inet w żaden sposób nawet nie uzasadnił dlaczego zapoznanie się innych wykonawców ze złożonymi wyjaśnieniami spowodowałoby szkodę po stronie Inet. Wszystkie sztampowe wyjaśnienia wskazują na rzekomą wartość know-how wykonawcy, tylko w takim celu, aby uniemożliwić innym wykonawcą kwestionowanie zaniechania odrzucenia takiej oferty. Ponadto Odwołujący podniósł, że analogicznie brak jest podstaw do uznania jako tajemnicy przedsiębiorstwa dowodów załączonych do wyjaśnień, o ile jakiekolwiek dowody zostały przez Inet złożone. 24 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 27 marca 2023 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzutu z pkt V lit. a petitum odwołania w zakresie programu do zarządzania IT – Axence nVision. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca INET sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem II ust. 1 pkt 1.1. SWZ „Przedmiotem zamówienia są dostawy dotyczące zadania pn. Projekt grantowy e-Tuchów w ramach projektu „Cyfrowa gmina””. W tabeli pn. „Tabelaryczne zestawienie cenowe według etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania” znajdującej się w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ Gmina Tuchów zawarła kolumnę „Nazwa” (kolumna druga) oraz kolumnę „Marka/Model/Nazwa oprogramowania” (kolumna czwarta). Przystępujący dla poz. nr 8 „System operacyjny do zarządzania pracą w sieci lokalnej” w kolumnie „Marka/Model/Nazwa oprogramowania”, znajdującej się w wyżej wymienione tabeli, wpisał „Windows Server 2022”, natomiast w odniesieniu do poz. nr 10 „Program do archiwizacji danych” – „Backup Exec”. Ponadto w Formularzu ofertowym wykonawca Inet oświadczył, co następuje: „(…) 2) oferowana kwota uwzględnia cenę wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia, opisem przedmiotu zamówienia, audytami energetycznymi, projektowanymi postanowieniami umowy, warunkami określonymi w SWZ oraz pozostałymi załącznikami do SWZ, 3) zapoznaliśmy się z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) oraz projektowanymi postawieniami umowy i nie wnosimy żadnych zastrzeżeń oraz zdobyliśmy konieczne informacje potrzebne do właściwego wykonania zamówienia, 4) zawarte w specyfikacji warunków zamówienia projektowane postanowienia umowy zostały przez nas zaakceptowane i zobowiązujemy się w przypadku wybrania naszej oferty do zawarcia umowy w miejscu i terminie wyznaczonym przez zamawiającego (…)”. Do Formularza ofertowego wykonawca Inet dołączył podpisany Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 4 do SWZ). W § 1 ust. 8 Projektu umowy do części 1 (Załącznik nr 3a do SWZ) (dalej: „PU”) Zamawiający zawarł definicję „Systemu” określając go jako całość sprzętu i oprogramowania składająca się na przedmiot umowy. Stosownie do treści § 2 ust. 1, 5 i 6 PU „1. Przedmiotem Umowy jest dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz oprogramowania systemowego wraz z przeprowadzeniem szkoleń dla pracowników Urzędu Miejskiego w Tuchowie, która jest realizowana w ramach projektu grantowego e-Tuchów w ramach projektu „Cyfrowa Gmina”. Szczegółowy zakres przedmiotu Umowy określony został w SWZ, a w szczególności w SOPZ. 5. Wykonawca oświadcza, że jest świadomy, że celem Zamawiającego jest otrzymanie produktu w postaci wdrożonego, w pełni funkcjonalnego Systemu i oświadcza, że wykona taki produkt. 6. Sprzęt oraz pozostałe elementy infrastruktury dostarczane w ramach Umowy muszą być prawidłowo dobrane dla realizacji celu któremu mają służyć, być fabrycznie nowe, nieużywane, nieuszkodzone, nieobciążone prawami osób trzecich oraz nieeksponowane na wystawach lub imprezach targowych, sprawne technicznie, bezpieczne, kompletne i gotowe do pracy, a także spełniające normy bezpieczeństwa i wymagania techniczno-funkcjonalne zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ”. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 2-4 PU „2. O gotowości do odbioru poszczególnych Etapów przedmiotu Umowy lub ich części Wykonawca powiadamiać będzie Zamawiającego, który w terminie 5 dni roboczych od otrzymania powiadomienia jest zobowiązany do przeprowadzenia weryfikacji przedmiotu odbioru. Weryfikacja zostanie przeprowadzona wspólnie przez przedstawicieli Wykonawcy i przedstawicieli Zamawiającego. 3. W przypadku pomyślnego wyniku weryfikacji lub testów wstępnych Strony podpiszą protokół odbioru. Przez pomyślne wyniki weryfikacji Strony rozumieją poprawne i należyte działanie elementów sprzętu oraz Oprogramowania odbieranych w ramach danego Etapu, zgodnie z Harmonogramem realizacji projektu dostarczonym przez Wykonawcę. 4. W przypadku niepomyślnego wyniku weryfikacji przedmiotu odbioru Zamawiający odmówi dokonania odbioru i wyznaczy Wykonawcy dodatkowy, co najmniej 5-ciodniowy termin na wykonanie przedmiotu Umowy, co nie wyłącza prawa Zamawiającego do naliczenia kar umownych z tytułu zwłoki Wykonawcy w realizacji Umowy zgodnie z § 12. W takim wypadku zostanie sporządzony protokół, w którym Strony opiszą stwierdzone uchybienia i wady oraz potwierdzą dodatkowy termin wyznaczony przez Zamawiającego zgodnie ze zdaniem poprzedzającym”. 8 marca 2023 r. Gmina Tuchów poinformowała wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 1 tj. wykonawcy INET sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej. 13 marca 2023 r. Zamawiający – w odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udostępnienie ofert firm, które przystąpiły do Postępowania wraz z całą korespondencją Gminy Tuchów z wykonawcami na etapie badania i wyboru oferty najkorzystniejszej – przekazał Sun-tar wnioskowane dokumenty z tym, że w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, treść fragmentu pisma znajdującego się w pliku pn. „wyjaśnienia rnc INET Tuchów sig.pdf” została wydrukowana, zaczerniona, a następnie ze-skanowana przez Zamawiającego. Ponadto Gmina Tuchów poinformowała, iż skutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa zostały załączniki do niniejszego pisma. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt V lit. a petitum odwołania odnośnie programu do zarządzania IT – Axence nVision z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Z kolei stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania (…)”. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał Odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że Odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie programu do zarządzania IT – Axence nVision, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem Odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu. Kolejno Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutu z pkt V lit. b petitum odwołania odnośnie wyjaśnień ceny rażąco niskiej wykonawcy INET sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej wraz z załącznikami nr 1, 2, 3, 6, 8 i 9 z uwagi na ich bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. W myśl art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Stosownie do brzmienia art. 11 ust. 2 u.z.n.k. „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Mają na uwadze wyżej wymienione przepisy Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że nie potwierdził się zarzut z pkt V lit. a petitum odwołania w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego. Należy zauważyć, że przedmiotowy zarzut sprowadza się do twierdzenia, że wykonawca Inet nie sprecyzował swojej oferty odnośnie „Systemu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokalnej” (poz. nr 8 w „Tabelarycznym zestawieniu cenowym według etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania”) oraz „Programu do archiwizacji danych” (poz. nr 10 w „Tabelarycznym zestawieniu cenowym według etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania”). Suntar podniósł co do „Systemu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokalnej”, że Przystępujący nie wskazał pełnej nazwy oprogramowania oraz marki – producenta oprogramowania. Z kolei odnosząc się do „Programu do archiwizacji danych” Odwołujący zaznaczył, że Inet nie określił marki – producenta oprogramowania. Powyższe miało w ocenie Suntar świadczyć o tym, że oferta Inet winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. Z zaprezentowanym przez Odwołującego stanowiskiem nie sposób się jednak zgodzić. Tytułem wstępu zasadnym jest podkreślenie, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. (zob. M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2022). Zastosowanie wobec oferty art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga więc wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi elementami dokumentacji postępowania oferta jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi bowiem szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną część stanowią udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca. Koniecznym jest podkreślenie, że orzecznictwo Izby i sądów powszechnych stoi na stanowisku, iż rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SWZ. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 543/22). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest wskazanie, że Zamawiający nie wymagał podania w tabeli pn. „Tabelaryczne zestawienie cenowe według etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania” – do której referuje Suntar formułując zarzut odwołania – wyczerpującego opisu poszczególnych elementów zamówienia. Jak bowiem słusznie wskazała Gmina Tuchów w odpowiedzi na odwołanie za pozbawioną relewantnych podstaw i nadinterpretację Odwołującego należy uznać twierdzenie, jakoby przez zapis w kolumnie czwartej rzeczonej tabeli pn. „Marka/Model/Nazwa oprogramowania” Zamawiający żądał podania w zakresie do każdego wymaganego elementu zamówienia wszystkich powyższych informacji, tj. i marki, i modelu i nazwy oprogramowania. W tym zakresie Izba podzieliła argumentację Zamawiającego wyrażoną w pkt 12 odpowiedzi na odwołanie, przyznając tym samym rację Gminie Tuchów, iż ukośnik (/) zastępuje w tekście spójnik albo, który oznacza tzw. alternatywę wykluczającą, czyli dysjunkcję. Inet posługując się zatem odnośnie „Systemu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokalnej” nazwą oprogramowania tj. „Windows Server 2022” oraz w przypadku „Programu do archiwizacji danych” – nazwą „Backup Exec” w żaden sposób, ani w żadnym zakresie nie uchybił postanowieniom tak SWZ jak i ustawy Pzp. Co więcej, odnośnie twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którym Inet w zakresie „Systemu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokalnej” winien był wskazać pełną nazwę oprogramowania zasadnym jest zauważenie, iż z analizy treści dokumentów zamówienia, w tym w szczególności mając na uwadze „Tabelaryczne zestawienie cenowe według etapów realizacji zamówienia, Etap 1 – Dostawa sprzętu serwerowego i oprogramowania”, brak jest podstaw do uznania, że Gmina Tuchów żądała wskazania edycji czy też wersji zaoferowanego oprogramowania. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy należy zauważyć, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może wynikać wyłącznie z oczekiwanego przez Odwołującego sposobu rozumienia dokumentacji postępowania, którego nie ujawniono wprost w treści SWZ. Aby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp było zasadne konieczne jest bowiem wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Niezależnie od powyższego wymaga podkreślenia, że Inet oświadczył w Formularzu ofertowym, że oferowana przez niego kwota uwzględnia cenę wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia, opisem przedmiotu zamówienia, audytami energetycznymi, projektowanymi postanowieniami umowy, warunkami określonymi w SWZ oraz pozostałymi załącznikami do SWZ oraz dołączył do oferty podpisany Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący Załącznik nr 4 do SWZ (dalej: „SOPZ”). Tym samym Przystępujący zaakceptował warunki zamówienia opisane w szczególności w SOPZ, a także PU, której celem jest otrzymanie przez Gminę Tuchów produktu w postaci wdrożonego, w pełni funkcjonalnego Systemu, którego poprawność zostanie ostatecznie zweryfikowana przez Zamawiającego w wyniku weryfikacji/testów przeprowadzonych w ramach procedury odbiorowej (§ 2 ust. 5-6 w zw. z § 5 ust. 2-4 PU). Dodatkowo koniecznym jest zauważenie, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący podczas rozprawy podnieśli, iż zgodność zaoferowanych oprogramowań z wymaganiami postawionymi przez Gminę Tuchów w dokumentacji zamówienia została przez Inet potwierdzona w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 1 marca 2023. r., do których Przystępujący dołączył oferty dostawców „Systemu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokalnej” oraz „Programu do archiwizacji danych”. Izba wzięła pod uwagę w szczególności stanowisko Zamawiającego odnośnie „Systemu operacyjnego do zarządzania pracą w sieci lokalnej”, zgodnie z którym biorąc pod uwagę wszystkie dokumenty złożone w Postępowaniu Gmina Tuchów nie miała podstaw do uznania, że zaoferowane oprogramowanie nie spełnia warunków zamówienia postawionych w dokumentach zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Intel na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do zarzutu z pkt V lit. b petitum odwołania dotyczącego zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz dowodach do nich załączonych Izba wskazuje co następuje. W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Aby zatem określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie następujące warunki: po pierwsze – mają dla przedsiębiorstwa charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jeszcze inny cechujący się wartością gospodarczą, po drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Izba wskazuje, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. W tym miejscu należy nadmienić, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zauważenia również wymaga, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, wykonawcy nie powinni nadużywać tego narzędzia i ograniczać jego wykorzystanie do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego – powinny być badane z wyjątkową starannością. Zamawiający przychylając się z kolei do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień danego wykonawcy, ale powinna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23). Zamawiający w toku prowadzonego przez siebie postępowania ma zatem ocenić, czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Przy czym użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, zgodzić się należy z Odwołującym, że wykonawca Inet, nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej jak i w przedłożonych na ich potwierdzenie dowodach stanowiących załączniki nr 1, 2, 3, 6 i 8, a ocena skuteczności zastrzeżeń dokonana przez Zamawiającego była w tym zakresie powierzchowna. Ponadto w sposób bezpodstawny objęto tajemnicą przedsiębiorstwa również dokument mający potwierdzać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – przykładowa umowa o zachowaniu poufności (załącznik nr 9 do wyjaśnień). Przede wszystkim zasadnym jest podkreślenie, że okoliczność, iż konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki Przystępujący skalkulował cenę oferty na potrzeby tego konkretnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia jego interesów i zmniejszenia przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Przystępujący musiałby wykazać, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień ceny rażąco niskiej składanych na potrzeby tego Postępowania i pod jego wymagania określone przez Zamawiającego miałoby spowodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Izba nie przeczy, że potencjalnie w zależności od okoliczności danej sprawy kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie zostało wykazane, aby zastosowana przez Inet metoda wyceny była szczególna, właściwa tylko dla Przystępującego i aby dawała mu przewagę na rynku. W zakresie pozostałych dowodów złożonych na potwierdzenie zaoferowanej ceny Izba uznała, że wyłącznie załączniki nr 4, 5, i 7 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostały zasadnie utajnione. W przypadku tych konkretnych ofert dostawców Przystępujący w sposób wystarczający wywiązał się z obowiązku wykazania poufnego charakteru informacji zawartych w ofertach uzyskanych w ramach relacji handlowych łączących go z tymi kontrahentami. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ..................................................... 15 …Szczegółowy opis/warunki dot. przedmiotu zamówienia zawarto w projekcie umowy stanowiącym Załączniku nr 7 do SW Z oraz: szczegółowe wymagania dotyczące parametrów techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia znajdują się w Załączniku nr 2b do SW Z, tj. w Formularzu Ofertowym – parametry techniczno-użytkowe. Wykonawca winien uzupełnić powyższy załącznik poprzez podanie informacji (opisu) o zaoferowanym urządzeniu lub potwierdzenie parametrów podanych przez zamawiającego i wpisanie
Odwołujący: Aesculap Chifa sp. z o.o.Zamawiający: Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu…Sygn. akt: KIO 2877/25 WYROK Warszawa, dnia 25 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu14 lipca 2025 r. przez wykonawcę Aesculap Chifa sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu z siedzibą w Kaliszu (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Labo Clinic sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 768 zł 20 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt osiem złotych dwadzieścia groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 2877/25 Uzasadnienie Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu z siedzibą w Kaliszu (dalej: „Zamawiający” lub „W SZ”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zakup mikroskopu neurochirurgicznego dla Bloku Operacyjnego” (Numer referencyjny: 18/25, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2025 r. pod numerem: 244642-2025. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 14 lipca 2025 r. wykonawca Aesculap Chifa sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu (dalej: „Odwołujący” lub „Aesculap”) wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na: 1)zaniechaniu odrzucenia jako niezgodnej ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) oferty wykonawcy Labo Clinic sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (dalej: „LC”); 2)wyborze jako najkorzystniejszej oferty LC; 3)odrzuceniu oferty Odwołującego; 4)zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 oraz art. 20 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty LC jako niezgodnej z treścią SW Z oraz w związku z niezłożeniem przez LC wymaganych dokumentów, a także częściowym sporządzeniem oferty w języku obcym; 2)art. 17 ustawy Pzp poprzez niezgodne z przepisami ustawy Pzp udzielenie zamówienia wykonawcy LC, którego oferta podlega odrzuceniu lub, ewentualnie, wykonawcy LC, który nie złożył najkorzystniejszej oferty; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SWZ; 4)art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty LC jako oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty LC; 3)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4)wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 20 sierpnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym z dnia 19 sierpnia 2025 r. wykonawca Labo Clinic sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o czym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Labo Clinic sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest dostawa mikroskopu neurochirurgicznego dla Bloku Operacyjnego (vide: Część B ust. 6 pkt 6.1 SWZ). Zgodnie z postanowieniem zawartym w Części B ust. 6 pkt 6.4 SW Z „Szczegółowy opis/warunki dot. przedmiotu zamówienia zawarto w projekcie umowy stanowiącym Załączniku nr 7 do SW Z oraz: szczegółowe wymagania dotyczące parametrów techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia znajdują się w Załączniku nr 2b do SW Z, tj. w Formularzu Ofertowym – parametry techniczno-użytkowe. Wykonawca winien uzupełnić powyższy załącznik poprzez podanie informacji (opisu) o zaoferowanym urządzeniu lub potwierdzenie parametrów podanych przez zamawiającego i wpisanie „TAK-Zgodnie z SWZ”. Stosownie do brzmienia postanowień Części E ust. 1 pkt 1.3 i 1.10 SWZ: „1. Wykaz aktualnych na dzień składania ofert oświadczeń i dokumentów składanych wraz z ofertą: (…); 1.3. Formularz Ofertowy – parametry techniczno-użytkowe stanowiący załącznik nr 2b do SWZ; (…); 1.10. następujące przedmiotowe środki dowodowe: a) dokumenty potwierdzające dopuszczenie oferowanego przedmiotu zamówienia do obrotu i stosowania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej zgodnie z prawem, a w szczególności z przepisami ustawy o wyrobach medycznych oraz innymi obowiązującymi przepisami (Certyfikat zgodności CE lub deklaracja zgodności UE zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G – dotyczy mikroskopu oraz gogli video b) wpis do rejestru wyrobów medycznych lub powiadomienie/zgłoszenie produktu do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub w przypadku wyrobu wprowadzanego po raz pierwszy do obrotu na terenie Rzeczpospolitej Polskiej dopuszcza się złożenie oświadczenia określającego powody braku powiadomienia/zgłoszenia (w przypadku złożenia oświadczenia, że wyrób jest wprowadzany po raz pierwszy do obrotu na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana zobowiązany będzie wraz z dostawą urządzenia dostarczyć do Zamawiającego powiadomienie/zgłoszenie produktu do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych) Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zdania poprzedniego nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. W Części F ust. 1-2 SW Z Zamawiający opisał kryteria oceny ofert oraz podał wagi tych kryteriów: „1. Kryterium I – cena brutto – ocenie podlegać będzie cena brutto oferty – waga 60% 2. Kryterium II – parametry techniczno-użytkowe – ocenie podlegać będą parametry techniczno-użytkowe zaoferowane/wpisane przez Wykonawcę w formularzu ofertowym – parametry techniczno-użytkowe w tabeli A na zasadach tam określonych – waga 40%”. Ponadto W SZ zaznaczył, że „Brak podania informacji o parametrze, który podlega ocenie – oznaczać będzie, ze wykonawca nie złożył oświadczenia dotyczącego kryterium oceny ofert, zamawiający w tym przypadku przyzna wykonawcy 0 pkt. Dane/wartości służące ocenie oferty na podstawie w/w kryteriów muszą być zawarte w ofercie”. Zamawiający w ramach przygotowanych przez siebie wzorów załączników do SW Z udostępnił Załącznik nr 2b do SWZ, tj. „Formularz Ofertowy – parametry techniczno-użytkowe” (dalej: „FO”), w którym znajdują się: 1)tabela zatytułowana „Zakup mikroskopu neurochirurgicznego” zawierająca kolumny – „Producent, miejsce produkcji”, „Nazwa, typ/model urządzenia” oraz „Rok produkcji”; 2)tabela zatytułowana „Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-użytkowych” zwierająca kolumny – „Parametry - opis”, „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego”, „PUNKTACJA dot. kryterium nr II” oraz „Potwierdzenie parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informacja o oferowanym parametrze. W przypadku parametru, który podlega ocenie PODAĆ wartość/opis oferowanego parametru”, w której Zamawiający wskazał: a)w pozycji nr 8: ü „Parametry - opis” – „Tubus asystenta bocznego binokularowy, uchylny w zakresie min. 30-150° z okularami min. 10x, z płynną regulacją rozstawu źrenic podwójnym pokrętłem, regulacja ze skalą, korekcja okularów min. ±5D”; ü „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego” – „TAK”; b)w pozycji nr 9: ü „Parametry - opis” – „Tubus operatora głównego i face-to-face binokularowy, uchylny w zakresie min. 0180° z okularami min. 10x, z płynną regulacją rozstawu źrenic - regulacja ze skalą, korekcja okularów co najmniej ±5D”; ü „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego” – „TAK”; c)w pozycji nr 30: ü „Parametry - opis” – „Moduł egzoskopowy mikroskopu wbudowany – głowica mikroskopu pełniąca funkcję kamery i umożliwiająca operowanie z podglądem na monitorze, z możliwością w każdej chwili przejścia w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu. Obraz 3D na monitorze głównym i okulary 3D na wyposażeniu (min. 5 szt.)”; ü „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego” – „TAK”; d)w pozycji nr 31: ü „Parametry - opis” – „Mikroskop wyposażony w gogle video zgodnie z poniższym opisem: - video gogle nagłowne z regulowanymi opaskami, z przewodem, z funkcją odchylania okularów do góry na czoło operatora – 1 szt. - gogle wyposażone w lampkę kontrolną LED informującą w zależności od koloru lampki o poprawności działania gogli - głowica mikroskopu pełniąca funkcję kamery i umożliwiająca operowanie z użyciem nagłownych gogli zarówno w świetle rzeczywistym i w światłach fluorescencyjnych bez konieczności przerywania zabiegu, z możliwością przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”; ü „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego” – „TAK”; e)w pozycji nr 34: ü „Parametry - opis” – „Na wyposażeniu kamera do endoskopowej inspekcji śródoperacyjnej zintegrowana z mikroskopem (rozwiązanie 1) lub zewnętrzny neuroendoskop składający się z kamery, źródła światła, optyki (rozwiązanie 2)”; ü „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego” – „TAK”; ü „PUNKTACJA dot. kryterium nr II” – „Rozwiązanie 1 – 0 pkt Rozwiązanie 2 – 5 pkt”; f)w pozycji nr 37: ü „Parametry - opis” – „Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną”; ü „Informacja, czy parametr jest wymagany przez Zamawiającego” – „NIE”; ü „PUNKTACJA dot. kryterium nr II” – „TAK – 1 pkt NIE – 0 pkt”. Pismem z dnia 7 maja 2025 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ (Wyjaśnienia nr 1): „(…) Pytanie 1 Czy zamawiający, z uwagi na opublikowane w SW Z parametry techniczne wskazujące na konkretny typ urządzenia, dopuści możliwość zaoferowania alternatywnego rozwiązania w postaci cyfrowego mikroskopu operacyjnego o parametrach: (…) ·Brak analogowego systemu optycznego (okularu mikroskopu) (…) Odpowiedź: Zgodnie z zapisami SWZ. (…)”. W kolejnym piśmie z dnia 7 maja 2025 r. WSZ, w odpowiedzi na pytania wykonawców, wskazał (Wyjaśnienia nr 2): „(…) Pytanie 4 dot. pkt 8 Czy zamawiający w odniesieniu do parametru w punkcie 8 dopuści rozwiązanie polegające na dedykowanym dla asystenta ekranie roboczym, nie wymagającym stosowania regulacji rozstawu źrenic, umożliwiającym pracę w okularach korekcyjnych ? Odpowiedź: Tak. Pytanie 5 dot. pkt 9 Czy zamawiający w odniesieniu do parametru w punkcie 9 dopuści rozwiązanie polegające na dedykowanym dla operatora głównego ekranie roboczym, nie wymagającym stosowania regulacji rozstawu źrenic, umożliwiającym pracę w okularach korekcyjnych ? Odpowiedź: Tak. (…) Pytanie 19 dot. poz. 30 Czy zamawiający w odniesieniu do parametru w punkcie 30 dopuści rozwiązanie pozwalające na pracę w egronogonicznej pozycji operatora i asysty, polegające na technice pracy w cyfrowym mikroskopie. Obraz 3D wyświetlany na dwóch niezależnych monitorach, jeden dla operatora głównego, drugi dla asysty. Mikroskop wyposażony w okulary 3D (min. 20 sztuk do wyboru przez zamawiającego) Odpowiedź: Tak. Pytanie 20 dot poz. 31 i 32 Czy zamawiający w odniesieniu do parametru w punkcie 31 dopuści alternatywne rozwiązanie w postaci dodatkowego monitora 3D o przekątnej 32” na statywie z regulacją wysokości, umożliwiającego znacznie lepsze dopasowanie do warunków pracy, nie powodującego w czasie pracy w polu operacyjnym, braku kontaktu wzrokowego z personelem oraz otaczającymi elementami wyposażenia pola operacyjnego? Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ. (…)”. Ponadto pismem z dnia 7 maja 2025 r. (Wyjaśnienia nr 3) Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 10 dotyczące pozycji nr 37 Załącznika nr 2b do SWZ: „Prosimy Zamawiającego o doprecyzowanie, czy parametr oceniany - „Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną” oznacza przyznanie punktu w ocenie, w przypadku jeśli cały mikroskop pokryty jest powłoką antybakteryjną - zarówno powierzchnie obudowy statywu i ramion (plastikowe lub metalowe) jak i gumowe elementy osłaniające ruchome elementy mikroskopu np. w tubusach binokularnych, które znajdują się w bezpośrednio nad polem operacyjnym. Odpowiedź: Zamawiający zmienia pozycję 37 tabeli A załącznika nr 2b do SWZ: Było: 37 Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną NIE TAK – 1 pkt NIE – 0 pkt Jest: Mikroskop pokryty powłoką NIE TAK – 1 pkt antybakteryjną – dotyczy minimum NIE – 0 pkt obudowy statywu i ramion Odwołujący wraz z ofertą złożył FO, w którym wskazał, co następuje: ü w tabeli „Zakup mikroskopu neurochirurgicznego”: - „Producent, miejsce produkcji” – „Aesculap AG, Niemcy”; - „Nazwa, typ/model urządzenia” – „Mikroskop cyfrowy, Aesculap Aeos”; - „Rok produkcji” – „2025”; ü w tabeli „Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-użytkowych”: - w pozycji nr 31 w kolumnie „Potwierdzenie parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informacja o oferowanym parametrze. W przypadku parametru, który podlega ocenie PODAĆ wartość/opis oferowanego parametru” – „TAK, mikroskop wyposażony w gogle video zgodnie z poniższym opisem: - video gogle nagłowne z regulowanymi opaskami, z przewodem, z funkcją odchylania okularów do góry na czoło operatora – 1 szt. - gogle wyposażone w lampkę kontrolną LED informującą w zależności od koloru lampki o poprawności działania gogli - głowica mikroskopu pełniąca funkcję kamery i umożliwiająca operowanie z użyciem nagłownych gogli zarówno w świetle rzeczywistym i w światłach fluorescencyjnych bez konieczności przerywania zabiegu, z możliwością przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”. Przystępujący wraz z ofertą złożył FO, w którym wskazał, co następuje: ü w tabeli „Zakup mikroskopu neurochirurgicznego”: - „Producent, miejsce produkcji” – „Mikroskop LEICA MIKROSYSTEME VERTRIEB GMBH-DSA, Singapur Kamera – CYMO B.V., Holandia Osłony mikroskopu – EXACT Medical B.V., Holandia”; - „Nazwa, typ/model urządzenia” – „Mikroskop – LEICA ARveo 8 Gogle – MyVeo Video Goggle Kamera – 6160 HD Endoskopy Camera Źródło światła – 7100 LED Light Source Osłony mikroskopu – E5515G jednorazowe osłony mikroskopu”; - „Rok produkcji” – „2025”; ü w tabeli „Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-użytkowych”: - w pozycji nr 33 w kolumnie „Potwierdzenie parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informacja o oferowanym parametrze. W przypadku parametru, który podlega ocenie PODAĆ wartość/opis oferowanego parametru” – „TAK, Możliwość doposażenia w przyszłości w kolejną parę gogli video”; - w pozycji nr 34 w kolumnie „Potwierdzenie parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informacja o oferowanym parametrze. W przypadku parametru, który podlega ocenie PODAĆ wartość/opis oferowanego parametru” – „TAK, Zewnętrzny neuroendoskop składający się z kamery, źródła światła, optyki (rozwiązanie 2)”; - w pozycji nr 37 w kolumnie „Potwierdzenie parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informacja o oferowanym parametrze. W przypadku parametru, który podlega ocenie PODAĆ wartość/opis oferowanego parametru” – „TAK, Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną”. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty. W SZ poprosił o wyjaśnienie, czy oferowany przez Aesculap mikroskop wyposażony jest w okulary mikroskopu (element toru optycznego dla operatorów), tj. warunek niezbędny celem spełnienia parametru z pozycji nr 31 FO. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że „(…) w pkt 8 i 9 Zamawiający dopuścił rozwiązanie patrzenia w okularach 3D, czyli w pozycji 31 „tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okularach mikroskopu” jest klasycznym trybem pracy dla dopuszczonego przez Zamawiającego rozwiązania i w każdym momencie po zdjęciu video gogli operator może kontynuować zabieg właśnie w takiej formie”. 4 lipca 2025 r. W SZ poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty LC oraz o odrzuceniu oferty Aesculap na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 4 lipca 2025 r., zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał m.in.: „(…) treść oferty Wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia, oferowany mikroskop 37 neurochirurgiczny nie spełnia wymagań zawartych w specyfikacji warunków zamówienia. Wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o. w formularzu ofertowym – parametry techniczno-użytkowe (załącznik nr 2b do SW Z) w pozycji 31 kolumna 5 potwierdził spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego w pozycji 31 danego formularza: (…); (…) Zamawiający stwierdza: • Po pierwsze, udzielone przez Wykonawcę Aesculap Chifa Sp. z o.o. wyjaśnienie jest niezgodne z prawdą, bowiem Zamawiający dopuścił rozwiązanie polegające na dedykowanym dla asystenta/operatora ekranie roboczym, nie wymagającym stosowana regulacji rozstawu źrenic, umożliwiającym pracę w okularach korekcyjnych. W treści pytania, ani w treści udzielonych wyjaśnień do SW Z nie ma wzmianki o patrzeniu w okularach 3D. • Po drugie, Zamawiający stawiając wymóg o treści „tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu” wymagał w rzeczywistości wyposażenia mikroskopu w tor optyczny - okulary będące częścią mikroskopu, które są zupełnie innym rozwiązaniem niż okulary 3D do patrzenia w monitor, do których odnosi się Wykonawca Aesculap Chifa Sp. z o.o. Dodatkowo, Zamawiający dopuścił również w odpowiedzi na pytanie 19 dot. pozycji 30 w wyjaśnieniach nr 2 z dn. 7.05.2025 r. „rozwiązanie pozwalające na pracę w ergonomicznej pozycji operatora i asysty, polegające na technice pracy w cyfrowym mikroskopie”, co nie wyklucza jednak możliwości zaoferowania mikroskopu wyposażonego w analogowy tor optyczny – okulary mikroskopu (…); (…) Udzielone wyjaśnienia przez Wykonawcę Aesculap Chifa Sp. z o.o. oraz ich analiza przez Zamawiającego potwierdzają, że złożona przez danego Wykonawcę oferta nie odpowiada specyfikacji warunków zamówienia w zakresie pozycji 31 cz. „z możliwością przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”, który to wymóg Zamawiający podtrzymał odpowiadając na pytanie 20 w wyjaśnieniach nr 2 z dn. 7.05.2025 r. Wyposażenie mikroskopu w okulary, które umożliwiają pracę klasyczną ma istotne znaczenie dla potrzeb Zamawiającego. Mikroskop umożliwiający obrazowanie różnymi metodami (zarówno analogowo jak i cyfrowo) daje gwarancję niezawodności – możliwość alternatywnego obrazowania w przypadku awarii układu cyfrowego. Ponadto daje możliwość pracy użytkownikom wg osobistych preferencji i przyzwyczajeń, co w konsekwencji przekłada się na komfort pracy personelu, a tym samym bezpieczeństwo i jakość wykonywanych operacji (…)”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2)została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania, tytułem wstępu należy wskazać, że specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy Pzp uregulowaniu, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Wymogi konstrukcyjne odwołania określone w art. 516 pkt 7-10 ustawy Pzp przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy, na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20, a także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 22 maja 2025 r. o sygn. akt XXIII Zs 46/24). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Trafność powyższego stanowiska potwierdza także najnowsze orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 ustawy Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23 wskazał bowiem, że „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)”. Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 9 maja 2024 r. o sygn. akt. XXIII Zs 16/24). Ponadto podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1618/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 720/23). W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Dla zastosowania procedury odrzucenia oferty na omawianej postawie niezbędne jest więc stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 543/22). Innymi słowy zastosowanie wobec wykonawcy podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wymaga wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi postanowieniami dokumentów zamówienia treść oferty jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi bowiem szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty i brzmieniem dokumentacji postępowania. Jeżeli natomiast zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentów zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe. Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy, skład orzekający wskazuje, że odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. W niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę nowe okoliczności faktyczne, jako de facto precyzowanie zarzutu odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rzekomą niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia należy wskazać, co następuje. Odwołujący stwierdził, że w ofercie LC brak jest komponentu funkcjonalnego neuroendoskopu, jakim jest optyka. Aesculap wskazał, że pomimo iż Przystępujący w pozycji nr 34 Załącznika nr 2b do SW Z potwierdził spełnienie parametru w rozwiązaniu 2, tj. „zewnętrzny neuroendoskop składający się z kamery, źródła światła, optyki”, to jednak z jego oferty nie wynika by oferował produkt wymagany w specyfikacji. Aesculap podniósł, że w polu „Nazwa/typ/model urządzenia” LC podał pewne informacje m.in. w odniesieniu do kamery i źródła światła (i to w języku angielskim), natomiast nie wyspecyfikował optyki. Ponadto Odwołujący – powołując się na brzmienie części E ust. 1 pkt 1.10 SW Z – podkreślił, że LC nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do optyki, co – w ocenie Aesculap – dodatkowo potwierdza, że Przystępujący nie złożył oferty na ten komponent. Powyższy zarzut Odwołującego jest niezasadny. Należy zauważyć, że Zamawiający w pozycji nr 34 FO wymagał: „Na wyposażeniu kamera do endoskopowej inspekcji śródoperacyjnej zintegrowana z mikroskopem (rozwiązanie 1) lub zewnętrzny neuroendoskop składający się z kamery, źródła światła, optyki (rozwiązanie 2)”. W SZ w kolumnie V tabeli „Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-użytkowych” wymagał potwierdzenia parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informację o oferowanym parametrze. Dla parametru z pozycji nr 34 Przystępujący potwierdził zaoferowanie rozwiązania 2 poprzez wpisanie „TAK, Zewnętrzny neuroendoskop składający się z kamery, źródła światła, optyki (rozwiązanie 2)”, co – jak podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – jest wystarczające i odpowiada wymaganiom W SZ. Co również istotne – jak słusznie zwrócił uwagę zarówno Zamawiający jak i Przystępujący – W SZ w Załączniku nr 2B do SW Z nie wymagał podania producenta, miejsca produkcji, nazwy, typu, modelu, roku produkcji wszystkich elementów składowych wymaganych do dostawy na wyposażeniu mikroskopu, a jedynie podania wyżej wymienionych danych dla samego mikroskopu. Oferta złożona przez LC spełnia wymagania Zamawiającego w tym zakresie, tj. Przystępujący podał wymagane informacje dla mikroskopu („Mikroskop – LEICA ARveo 8”). Fakt, że LC nadprogramowo, z własnej inicjatywy, podał pewne informacje w odniesieniu do kamery i źródła światła w języku angielskim, natomiast nie wskazał danych w zakresie optyki – wbrew twierdzeniom Aesculap – w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego w myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Trafnie podniósł LC w pkt 4 pisma procesowego z dnia 19 sierpnia 2025 r., że gdyby W SZ chciał pozyskać dane na temat innych urządzeń oferowanych wraz z mikroskopem, wówczas dałby temu stosowny wyraz we wzorze Załącznika nr 2B do SW Z, wyszczególniając osobne pola na podanie nazw takich elementów jak: kamera, źródło światła, gogle itd. Ponadto czynienie Zamawiającemu zarzutu w tym przedmiocie wydaje się tym bardziej niezasadne, że sam Odwołujący w złożonej ofercie podał wskazane przez W SZ dane tylko dla mikroskopu, nie odnosząc się do urządzeń znajdujących się na wyposażeniu mikroskopu, pomimo że tak jak Przystępujący w pozycji nr 34 FO oświadczył, że oferuje rozwiązanie 2, tj. „zewnętrzny neuroendoskop składający się z kamery, źródła światła, optyki”. Jednocześnie należy podkreślić, że – jak wynika z treści postanowień zawartych w części E ust. 1 pkt 1.10 SW Z – W SZ nie wymagał przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentów potwierdzających dopuszczenie oferowanego przedmiotu zamówienia do obrotu i stosowania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej oraz wpisu do rejestru wyrobów medycznych lub powiadomienia lub zgłoszenia produktu do Prezesa Urzędu Regulacji Produktów Leczniczych (dalej: „URPL”) dla wszystkich elementów składowych wymaganych do dostawy na wyposażeniu mikroskopu. W zakresie wymogu przedłożenia certyfikatu zgodności CE lub deklaracji zgodności UE zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G Zamawiający wskazał, że dotyczy on mikroskopu oraz gogli. Odnosząc się natomiast do wpisu/powiadomienia/zgłoszenia, WSZ podał w liczbie pojedynczej „produktu”, nie zaś „produktów”, co sugeruje, że oczekuje stosownego dokumentu dla jednego urządzenia stanowiącego przedmiot zamówienia, tj. mikroskopu. Przyjęcie takiego stanowiska jest zasadne tym bardziej, że w przypadku postanowienia z Części E ust. 1 pkt 1.10 lit. b) SW Z Zamawiający w ogóle zaniechał określenia jakich elementów oferowanego rozwiązania ten wymóg dotyczy. Tymczasem Przystępujący przedstawił deklaracje zgodności UE dla mikroskopu i gogli w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, tj. przedmiotowe środki dowodowe wymagane przez WSZ. Kolejno Odwołujący zarzucił LC, że wykonawca ten złożył ofertę na nieaktualnym formularzu, tj. nieuwzględniającym zmiany w zakresie pozycji nr 37 Załącznika nr 2B do SW Z, którą Zamawiający dokonał w Wyjaśnieniach nr 3 – odpowiedź na pytanie nr 10. W ocenie Aesculap oferta Przystępującego z tego względu powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego należy wskazać, że W SZ dokonał zmiany pozycji nr 37 FO w ten sposób, że w miejsce treści „Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną” wpisał „Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną – dotyczy minimum obudowy statywu i ramion”. Zamawiający nie zamieścił jednak na stronie internetowej prowadzonego Postępowania ujednoliconego FO uwzględniającego powyższą zmianę. Przystępujący faktycznie złożył Załącznik nr 2B do SW Z, w którym w pozycji nr 37 w kolumnie II „Parametry – opis” wskazano „Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną”, natomiast LC w kolumnie V wpisał „TAK, Mikroskop pokryty powłoką antybakteryjną”. Wymaga odnotowania, że zmiana dokonana przez W SZ w dniu 7 maja 2025 r. polegała na wprowadzeniu wymagania minimalnego w zakresie pokrycia mikroskopu powłoką antybakteryjną, które – co istotne – nie było wymogiem obligatoryjnym, a jedynie – jak wynika z konstrukcji tabeli „Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-użytkowych” – parametrem fakultatywnym (podlegającym ocenie w ramach kryterium oceny ofert), gdyż w przypadku odpowiedzi „TAK” wykonawca miał otrzymać 1 pkt, natomiast gdy oferowany mikroskop nie spełniał tego parametru wówczas wykonawca miał otrzymać 0 pkt. Niemniej należało przyjąć, że oświadczenie LC w pozycji nr 37 FO potwierdza spełnienie omawianego parametru przynajmniej na takim poziomie (minimalnym) jaki został on opisany w odpowiedzi na pytanie nr 10 z dnia 7 maja 2025 r. – Wyjaśnienia nr 3, a nawet w większym zakresie. W ocenie składu orzekającego w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wyłącznie z uwagi na złożenie oferty na nieaktualnym formularzu prowadziłoby do skrajnego formalizmu. Aesculap nie zdołał wykazać, że mamy tutaj do czynienia z jakąkolwiek merytoryczną niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia. Ostatni zarzut Odwołującego dotyczy rzekomego zaoferowania przez LC wyrobu o niewystarczającej ilości gniazd wyjściowych video, co nie pozwoliło spełnić wymagania: „Możliwość doposażenia w przyszłości w kolejną parę gogli video” (pozycja nr 33 Załącznika nr 2B do SW Z). Wymaga zaznaczenia, że W SZ w kolumnie V FO wymagał potwierdzenia parametrów wymaganych poprzez wpisanie słowa „TAK. Zgodnie z SW Z” lub informację o oferowanym parametrze. Dla parametru z pozycji nr 33 „Możliwość doposażenia w przyszłości w kolejną parę gogli video” LC potwierdził spełnienie warunku poprzez wpisanie „TAK, Możliwość doposażenia w przyszłości w kolejną parę gogli video”. Jak podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczenie Przystępującego jest wystarczające dla W SZ i na tej podstawie Zamawiający stwierdził, że oferowany produkt spełnia wymaganie z pozycji nr 33 Załącznika nr 2B do SW Z. Ponadto – co istotne w tej sprawie – W SZ nie wymagał udokumentowania szczegółowo powyższego parametru poprzez złożenie przedmiotowych środków dowodowych. Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, iż oferowany przez LC wyrób nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym Aesculap nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania zasadności postawionego zarzutu. Wymaga bowiem przypomnienia, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei w myśl art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń bądź odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21; por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 listopada 2007 r. o sygn. akt II CSK 293/07 oraz z dnia 16 grudnia 1997 r. o sygn. akt II UKN 406/97, a także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2025 r. o sygn. akt KIO 22/25 oraz wyrok Sąd Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 10 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 86/22). Tymczasem Przystępujący zarówno w piśmie procesowym z dnia 19 sierpnia 2025 r. jak i podczas rozprawy wyjaśnił, że gogle video nie są podłączane bezpośrednio do urządzenia głównego, tylko poprzez hub sterujący, który w obecnej chwili dysponuje możliwością podłączenia do trzech sztuk gogli video jednocześnie. Ponadto LC na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedłożył dowody z dokumentów w postaci wyciągu z instrukcji obsługi i karty katalogowej oferowanego urządzenia na okoliczność wykazania, że oferowany mikroskop spełnia parametr określony w pozycji nr 33 Załącznika nr 2B do SWZ w zakresie zapewnienia możliwości doposażenia w przyszłości w kolejną parę gogli. Odnosząc się natomiast do zarzutu odwołania dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego należy wskazać, że Zamawiający odrzucił ofertę Aesculap na postawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że oferowany mikroskop neurochirurgiczny nie spełnia wymagań zawartych w pozycji nr 31 Załącznika nr 2B do SW Z, tj. w zakresie „możliwości przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”. Wymóg ten składa się z dwóch członów: pierwszy – „tryb pracy klasycznej mikroskopu” oraz drugi – „i patrzenia w okulary mikroskopu”, które łącznie w sposób precyzyjny opisują oczekiwania W SZ. Jak podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie skoro wymaga on możliwości przejścia w „tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”, oferowane urządzenie musi posiadać okulary mikroskopu (tor optyczny), co W SZ utożsamia z analogowym rozwiązaniem. Zamawiający słusznie zauważył, że Odwołujący miał świadomość jakie znaczenie ma określenie „okulary mikroskopu”, ponieważ m.in. w trakcie zadawania pytań do SW Z Aesculap zwrócił się do W SZ o dopuszczenie możliwości zaoferowania alternatywnego rozwiązania w postaci cyfrowego mikroskopu operacyjnego o wskazanych przez niego parametrach, z których jeden to: „Brak analogowego systemu optycznego (okularu mikroskopu)”, na co W SZ nie wyraził zgody (odpowiedź na pytanie nr 1 – Wyjaśnienia nr 1). Ponadto pytanie nr 19 dotyczące pozycji nr 30 FO zadane przez Aesculap w toku Postępowania (Wyjaśnienia nr 2) również sugeruje, że Odwołujący dobrze wiedział jak należy rozumieć wymaganie „trybu pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”. Tym samym twierdzenie Aesculap na obecnym etapie, że wymóg z pozycji nr 31 Załącznika nr 2B do SW Z, tj. możliwości przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu może być spełniony poprzez obrazowanie 3D na monitorach z wykorzystaniem okularów 3D wydaje się być stanowiskiem wykreowanym na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego, a ponadto nie znajduje potwierdzenia w dokumentach zamówienia. Słusznie bowiem zauważył Przystępujący podczas rozprawy, że W SZ wyraźnie rozróżnia w opisie przedmiotu zamówienia pojęcia: „okulary 3D”, „gogle video” oraz „okulary mikroskopu”. Należy zauważyć, że Aesculap upatruje możliwości zastosowania okularów 3D do patrzenia w monitor z uwagi na odpowiedzi na pytania: nr 4 (do pozycji nr 8 Załącznika nr 2B do SW Z), nr 5 (do pozycji nr 9 Załącznika nr 2B do SW Z) oraz nr 19 (do pozycji nr 30 Załącznika nr 2B do SW Z) – Wyjaśnienia nr 2, w których Zamawiający dopuścił pewne dodatkowe rozwiązania cyfrowe, ale – co wymaga wyraźnego podkreślenia – W SZ dopuścił je wyłącznie w zakresie w jakim pytał Odwołujący, tj. w odniesieniu do tych konkretnych pozycji. Co niezwykle istotne, W SZ przez cały okres prowadzenia Postępowania nie zmodyfikował wymagania zawartego w pozycji nr 31 Załącznika nr 2B do SW Z, zgodnie z którym mikroskop miał spełniać parametr w zakresie „możliwości przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”. Zamawiający zwrócił uwagę w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Aesculap (pismo z dnia 4 lipca 2025 r.), że złożona przez wykonawcę oferta nie odpowiada SW Z w zakresie pozycji nr 31 FO, tj. „z możliwością przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu”, który to wymóg W SZ podtrzymał odpowiadając na pytanie nr 20 w Wyjaśnieniach nr 2. Wobec powyższego całkowicie błędne są twierdzenia Odwołującego sprowadzające się do uznania, że W SZ w sposób dorozumiany dokonał zmiany pozycji nr 31 Załącznika nr 2B do SW Z. Izba podziela stanowisko wyrażone zarówno przez Zamawiającego jak i Przystępującego, że W SZ wymagał rozwiązania hybrydowego, a w drodze zapytań do SW Z jedynie rozszerzał parametry, które wykonawcy mogli spełniać oferując rozwiązania cyfrowe. Zamawiający nie wyeliminował jednak analogowego elementu wymaganego mikroskopu z pozycji nr 31 FO. Tymczasem Aesculap zaoferował rozwiązanie w pełni cyfrowe nie zawierające elementu analogowego – wymogu patrzenia w okulary mikroskopu i z tego powodu jego oferta została odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Powodem powyższego była najwyraźniej nieprawidłowa i wybiórcza interpretacja wyjaśnień W SZ i SW Z. Przedstawiona w odwołaniu interpretacja w zakresie „możliwości przejścia w każdej chwili w tryb pracy klasycznej mikroskopu i patrzenia w okulary mikroskopu” stanowi de facto spóźnioną polemikę z postanowieniami SW Z, które przyjęły charakter ostatecznych i wiążą zarówno Zamawiającego, wykonawców biorących udział w Postępowaniu jak i Izbę. Odwołujący obecnie próbuje przerzucić na W SZ odpowiedzialność za nieumiejętne i niekompletne sformułowanie pytań do SW Z czy też brak wniesienia odwołania wobec treści SW Z. W tym miejscu należy wskazać, że w oparciu o przepis art. 355 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 1071, dalej: „k.c.”), miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (…); (…) Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 711/23). W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem Aesculap jako wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego było należycie przeanalizować postanowienia SW Z, wypełnić FO, a następnie zweryfikować czy przypadkiem nie popełniono błędu w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia. Na gruncie przepisów ustawy Pzp wykonawca powinien bowiem mieć świadomość, że zaoferowanie urządzenia, które nie posiada wymaganych przez Zamawiającego parametrów będzie skutkowało odrzuceniem jego oferty. Odwołujący nie dochował wymaganej od niego jako podmiotu profesjonalnego należytej staranności przy przygotowaniu oferty, a odrzucenie jego oferty stanowi konsekwencję tego zaniechania. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:....................................................... …Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Iłża
Odwołujący: PreZero Service Wschód Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąZamawiający: Gminę Iłża…Sygn. akt: KIO 1517/25 WYROK Warszawa, dnia 21 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę PreZero Service Wschód Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Iłża przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K. w spadku, ul. Kalinowa 6, 26-600 Radom orzeka: , 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Iłża unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu oraz dokonanie ponownej oceny i badania ofert, a w jej wyniku odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K. w spadku, ul. Kalinowa 6, 26-600, Radom na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.1320 ze zm.), 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Iłża i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego PreZero Service Wschód Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Iłża na rzecz odwołującego PreZero Service Wschód Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt: KIO 1517/25 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Iłża prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Iłża”, nr sprawy: IGP.271.20.2024 zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dniu 28 października 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 654848-2024, numer wydania Dz.U. S: 210/2024. w W dniu 18 kwietnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę PreZero Service Wschód Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu, zwanego dalej „Odwołującym” wobec czynności oraz zaniechań Zamawiającego podjętych w toku Postępowania polegających na 1)wyborze oferty Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Atk Recykling T.K. w spadku, ul. Kalinowa 6 lok. 1, 26-600, Radom (dalej jako „ATK”), 2) zaniechania odrzucenia oferty ATK. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty ATK, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, 2.dokonanie ponownej oceny i badania ofert, a w jej wyniku odrzucenie oferty ATK. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. W dniu 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił o wyniku Postępowania informując, iż jako najkorzystniejsza została wybrana oferta ATK uzyskując 100 pkt, natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji z 97,94 pkt. Odwołujący nie zgadza się z takim wynikiem Postępowania, ponieważ Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty ATK pomimo, iż oferta wskazanego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wobec powyższego, jako oferta najkorzystniejsza Postępowaniu powinna zostać wybrana oferta Odwołującego. w Analiza oferty ATK prowadzi do wniosku, że podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na to, że wykonawca, wbrew SW Z, nie uwzględnił w ofercie instalacji umożliwiającej przetwarzanie odpadów niebezpiecznych, tj. rozpuszczalników. Zgodnie z pkt 3 załącznika nr 1 do SW Z - Opis przedmiotu zamówienia (dalej także: „OPZ”): „Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie wskazanych w opisie zamówienia całej masy odpadów komunalnych przekazanych przez właścicieli nieruchomości, zarówno komunalnych odpadów zmieszanych jak i odpadów gromadzonych w sposób selektywny, bez względu na warunki atmosferyczne – bezpośrednio z terenu nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Iłża, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych d o składowania (…).” W pkt 3 ppkt 1-3 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z), Zamawiający w zakresie zagospodarowania odpadów określił, iż obowiązkiem wykonawcy jest ich przetwarzanie, nie wprowadzając żadnych wyjątków od tej reguły. Wskazał także na wymóg podania w ofertach nazw instalacji służących do odbierania i zagospodarowania odpadów ramach realizowanej umowy. w „Zagospodarowanie odpadów: 1) Odebrane od mieszkańców nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Iłża zmieszane odpady komunalne należy bezpośrednio lub za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach przekazać do instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1 z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 instalacja komunalna do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów musi zostać określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniając wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy. Nazwę instalacji Wykonawca wskaże w ofercie. 2) Odebrane od mieszkańców nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gminy Iłża bioodpady należy bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady, przekazać do instalacji zapewniających przetwarzanie bioodpadów, spełniającej wymagania określone w przepisach prawa, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów. Nazwę instalacji Wykonawca wskaże w ofercie. 3) Selektywnie zebrane odpady komunalne należy bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady przekazać do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy o odpadach i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Za prawidłowe gospodarowanie odpadami zgodnie z obowiązującymi przepisami odpowiada Wykonawca. Nazwy instalacji Wykonawca wskaże w ofercie.” Zgodnie z pkt 3.6.1. OPZ „W ykonawca jest obowiązany do odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu PSZOK zlokalizowanego w miejscowości Jedlanka Stara 114, na terenie nieczynnego Składowiska Odpadów Komunalnych. Z terenu PSZOK odbierane i transportowane będą odpady komunalne zbierane selektywnie, powstające w gospodarstwach domowych, obejmujące: (…) Wykonawca zobowiązany jest do przekazania wykazu odpadów odebranych z PSZOK i zagospodarowanych zgodnie z przepisami obowiązującego prawa (wykaz powinien zawierać: kod odpadu, nazwę odpadu, masa odpadu w Mg, nazwa i adres instalacji zagospodarowania odpadów, sposób zagospodarowania odpadu, tzn. proces jakiemu zostały poddane odpady). (…) Zagospodarowanie odpadów odebranych z PSZOK-u należy zrealizować poprzez przekazanie ich do odzysku lub unieszkodliwienia zgodnie z przepisami obowiązującego prawa.” W związku z powyższymi warunkami zamówienia, w pkt 8 formularza ofertowego przewidziano odrębne oświadczenie, w którym należało określić instalacje do oddawania i przetwarzania odpadów. Jest to niezbędny element oferty każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i zgodny z wymaganiami nakładanymi na zamawiających przez ustawodawcę w art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1997 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej także: „u.u.c.p.g.”). Wykaz instalacji miał potwierdzić zgodność oferty z wymaganiami OPZ, w tym co do uwzględnienia przez wykonawców wszystkich aspektów niezbędnych do prawidłowego i pełnego wykonania przyszłej umowy. Wykaz instalacji podanych w ofercie wykonawcy będzie przeniesiony wprost do § 3 ust. 1 wzoru umowy – załącznik nr 10 do SW Z, zgodnie z którym: „Wykonawca będzie zagospodarowywał odebrane odpady, czyli poddawał ich przetwarzaniu: odzyskowi, unieszkodliwianiu lub recyklingowi w następujących instalacjach zgodnie z ofertą: (…)”. Powyższe wskazuje, iż oświadczenie dotyczące instalacji wykorzystywanych przez wykonawcę do realizacji umowy konkretyzuje przedmiot oferty, inaczej mówiąc stanowi jej niezbędny i niezmienny element. Jako część oświadczenia ofertowego nie może podlegać modyfikacjom lub uzupełnieniom na etapie badania i oceny ofert. Oświadczenie wykonawcy ukazuje Zamawiającemu oferowany sposób realizacji przyszłej umowy i podlega badaniu zgodności z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Jak stanowi pkt 3.6.1. Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia PSZOK w kontenery i pojemniki m.in. przeznaczone na odpady z kategorii rozpuszczalniki. Na gruncie powyższych zapisów SW Z i załączników, Zamawiający ustanowił obowiązek przetwarzania przez wykonawców wszystkich odbieranych odpadów, nie wprowadzając wyjątków od tego wymogu. Wykonawcy w złożonych ofertach byli zobowiązani d o uwzględnienia takich warunków realizacji kontraktu i złożenia oferty zapewniającej prawidłowe i kompleksowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Należy przyjąć, iż ATK Recykling nie spełnił tych wymagań, a jego oferta jako nieokreślająca instalacji pozwalającej na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 01 13 (rozpuszczalniki), jest niezgodna z warunkami zamówienia. W formularzu oferty w pkt 8 ATK złożyło oświadczenie o następującej treści: „8. Oświadczam, że odebrane odpady, będą przekazane i przetwarzane w następujących instalacjach: Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne - P.P.U.H. Radkom Sp. z o.o Instalacja Komunalna ul. Witosa 94, 26-600 Radom Bioodpady - PGK Sp. z o.o. Opoczno ul. Krótka 1, 26-300 Opoczno Segregowane odpady komunalne – - P.P.U.H. Radkom Sp. z o.o Instalacja Komunalna ul. Witosa 94, 26-600 Radom, - MB Recykling Sp. z o.o. Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp.k. Zakład Przetwarzania ZSEiE, Ul. Czarnowska 56, 26-065 Piekoszów, - Emka S.A Instalacja Termicznego Przekształcania Odpadów, ul. Towarowa 17a, 10-416 Olsztyn, - Orzeł S.A. Instalacja do produkcji granulatu gumowego ul. Przemysłowa 50, 24-320 Poniatowa, - Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Janik, ul. Borowska 1, 27-415 Kunów, - Optima Recykling P .S.A. Zakład Przetwarzania Odpadów Gąsowy Rządowe 116, 26-502 Jastrząb, - Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Remondis ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa” Zamawiający w dniu 12 grudnia 2024 r. wezwał ATK do złożenia wyjaśnień, m.in. poprzez wskazanie do której z instalacji określonych w formularzu ofertowym trafią odpady niebezpieczne. W piśmie z dnia 16 grudnia 2024 r. ATK zaznaczył, że w SW Z i OPZ nie określono kodu odpadów, które będą odbierane z PSZOK. Dostrzegł równocześnie, że Zamawiający wymagał dostarczenia do PSZOK pojemników na określone kategorie odpadów, w tym na rozpuszczalniki. Podniósł, że ma prawo na każdym etapie trwania umowy zawrzeć nową umowę z innymi instalacjami odbierającymi odpady niebezpieczne oraz odwołał się do treści przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5) u.u.c.p.g. wskazującego możliwość przekazywania odpadów niewielkiej ilości do instalacji odbioru. Takie wyjaśnienia w ocenie Odwołującego sugerują, że ATK na etapie składania ofert nie uwzględnił konieczności odbioru i przetwarzania wybranych typów odpadów, których będzie dotyczyła umowa, w tym z kategorii rozpuszczalniki i zamierzał powierzyć takie usługi podmiotowi niewskazanemu w ofercie. Wprost przyznał, że przetwarzanie odpadów niebezpiecznych może odbywać się w instalacjach takich jak: EKO-prim Remondis oraz Kom-Eko Lublin, które nie zostały przez niego wskazane pierwotnie w ofercie - co należy uznać za niedopuszczalną jej modyfikację. Zamawiający dostrzegając dalsze braki oferty, pismem z 2 kwietnia 2025 r. wezwał ATK do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie pkt 8 formularza ofertowego poprzez wskazanie do jakich instalacji wykonawca będzie przekazywał i przetwarzał odpady typu rozpuszczalniki. W odpowiedzi ATK wyjaśnił, że będzie przekazywać odpady niebezpieczne (rozpuszczalniki) do przynajmniej dwóch podmiotów wskazanych w formularzu ofertowym uprawnionych do zbierania odpadów niebezpiecznych tj. Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Remondis oraz EMKA S.A. Odwołał się także ponownie do treści art. 6d ust. 4 pkt 5) u.u.c.p.g. Odwołujący podniósł, że instalacje określone przez ATK w formularzu ofertowym nie posiadają uprawnień do przetwarzania rozpuszczalników. Działalność z zakresu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych jest działalnością regulowaną, wymagającą odpowiednich zgód i wpisu do rejestru: Baza Danych o Produktach i Opakowaniach oraz Gospodarce Odpadami (dalej: „BDO”). Analiza publicznie dostępnych wpisów w BDO dotyczących instalacji podanych w wyjaśnieniach ATK wskazuje, iż instalacja: 1) EMKA S.A. w ogóle nie posiada uprawnień ani na zbieranie, ani na przetwarzanie rozpuszczalników , 2)Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Remondis – ma uprawnienia wyłącznie na zbieranie rozpuszczalników, nie posiada uprawnienia do ich przetwarzania . Także pozostałe instalacje nie posiadają takich uprawnień. Oznacza to, że treść oferty ATK jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż: ·wbrew SWZ w ofercie nie wymieniono instalacji do przetwarzania rozpuszczalników, ·oferta nie zapewnia możliwości pełnego wykonania przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w OPZ poprzez zagospodarowanie rozpuszczalników. Zdaniem Odwołującego, ATK sam dostrzegł swój błąd i w wyjaśnieniach z 16 grudnia 2024 r. próbował zaoferować Zamawiającemu dodatkowe instalacje (niewymienione pierwotnie ofercie), tj. Eko-prim Remondis i Kom-Eko Lublin, co oczywiście nie mogło odnieść zamierzonego skutku. Wykaz w instalacji stanowił bowiem element oświadczenia ofertowego i nie może podlegać zmianom. Dopuszczenie takiej możliwości stanowiłoby bezwzględnie naruszeniem zasad postępowania o udzielenie zamówienia, w tym niezmienności oferty, jak również równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. ATK próbowało się „ratować” argumentem o możliwości ewentualnej zmiany instalacji w trakcie obowiązywania umowy, jednakże również ten „pomysł” nie mógł konwalidować braków oferty. Dopuszczenie zmian w umowie nie oznacza uprawnienia do zmiany treści oferty przed jej wyborem. Podobnie umowa wskazuje zasady zmiany wynagrodzenia wykonawcy, co nie oznacza możliwości modyfikacji ceny ofertowej przed zawarciem kontraktu. Na etapie badania i oceny Zamawiający musi zweryfikować zgodność oferty z warunkami zamówienia, aby do zawarcia umowy w ogóle doszło. Należy odróżnić warunki realizacji kontraktu od etapu wyboru wykonawcy, dokonywanego na podstawie oświadczenia ofertowego, podlegającego weryfikacji co do zgodności z OPZ. ATK w piśmie z 16 grudnia 2024 r. tłumaczy się także, iż Zamawiający nie określił OPZ wprost kodów odpadów odbieranych z PSZOK, a tylko rodzaje pojemników jakie mają być zapewnione. Taka w argumentacja ze strony profesjonalisty obrotu gospodarczego z zakresu odbioru i zagospodarowania odpadów nie może być skuteczna i budzi poważne wątpliwości co do należytej staranności tego wykonawcy w sporządzeniu oferty. Skoro wykonawca ma zapewnić określone rodzaje pojemników do selektywnego zbierania odpadów (w tym na rozpuszczalniki), nie mogło być wątpliwości, że takie odpady będą przedmiotem przyszłej umowy. ATK jako przedsiębiorca z branży nie powinien mieć także najmniejszego problemu z samodzielnym przypisaniem kategorii odpadów do właściwych kodów rejestrowych. ATK w wyjaśnieniach z 16 grudnia 2024 r. oraz 2 kwietnia 2025 r. odwołuje się także d o art. 6d ust. 4 pkt 5 u.u.c.p.g., który oprócz wymogu żądania przez Zamawiającego informacji o instalacjach służących do odbioru i zagospodarowania odpadów przewiduje: „ (…) w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”. Odwołujący wskazuje, że „niewielkie ilości” odpadów nie zostały zdefiniowane przez ustawodawcę. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, pojęcie to powinno być definiowane przez Zamawiającego w ramach konkretnego postępowania. Przepis statuuje p o jego stronie uprawnienie do określenia jakie ilości odpadów nie muszą być przekazywane do instalacji zagospodarowania. Wprowadzenie takiej możliwości musi jednak znajdować odzwierciedlenie w dokumentach zamówienia. Potwierdza to m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 515/23: „Skoro Zamawiający nie określił jak należy rozumieć "niewielkie ilości" oraz skoro w wezwaniu z dnia 29 stycznia 2022 r. jednoznacznie wymagał wskazania instalacji, do których odpady poszczególnych frakcji będą przekazywane w celu ich zagospodarowania, to w ocenie Izby słusznym i jedynym wnioskiem jest stwierdzenie, że nie dopuścił Zamawiający odstępstwa o d zasady wskazania instalacji i nie skorzystał z uprawnienia (a nie obowiązku) dopuszczenia możliwości wskazania podmiotu zbierającego odpady selektywnie zbierane. Zamawiający, gdyby dopuszczał rozwiązanie polegające na dopuszczeniu zbierania niewielkiej ilości odpadów selektywnie zbieranych przez wskazany przez wykonawcę podmiot niewątpliwe okoliczność tą jednoznacznie by wyartykułował, natomiast brak jest jej w SWZ jak również wezwaniu. w Wymagania podane w SW Z, do których odwoływał się Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania (w szczególności punkt 1.3 załącznika nr 10a do SW Z) nie zmienią faktu, że nie określono co należy rozumieć pod pojęciem "niewielkie ilości". Natomiast brak tego określenia powoduje, że fakultatywne uprawnienie wynikające z art. 6d ust. 4 pkt 5 in fine ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie zostało w tym postępowaniu przewidziane przez Zamawiającego w warunkach zamówienia.” Podobnie w wyroku KIO z 6.05.2024 r., KIO 1241/24: „Sformułowanie "niewielkie ilości" rozumieniu art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach powinno zostać określone w indywidualnie przez gminę, biorąc pod uwagę m.in. całkowitą masę wytwarzanych w danej gminie odpadów, koszty transportu, organizację systemu odbierania odpadów komunalnych.” W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „niewielkie ilości”, c o skutkowało brakiem możliwości skorzystania przez wykonawców z opcji zaoferowania instalacji tylko odbierającej odpady selektywnie zbierane (bez możliwości ich przetwarzania) . Nie ma bowiem wyznaczników i warunków do oceny, czy spełnione zostały przesłanki d o zastosowania wyłączenia z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.u.c.p.g. Przepis pozwala wskazać instalację do odbioru odpadów selektywnych zamiast instalacji do odbierania i zagospodarowania, tylko w przypadku niewielkich ilości tych odpadów. Spełnienie tego warunku nie należy d o subiektywnej oceny wykonawcy składającego ofertę, co potwierdzają cytowane orzeczenia. To Zamawiający znając charakterystykę danej Gminy i zakres generowanych odpadów może określać jakie ilości winny być traktowane jako niewielkie. Jeżeli nie wprowadził takich warunków do dokumentów zamówienia, brak jest możliwości skorzystania przez ATK z uprawnienia z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.u.c.p.g. Prowadziłoby to w szczególności do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto, jeżeli nawet ATK chciał skorzystać z wyłączenia, o którym mowa w ww. przepisie (co z powyższych względów i tak nie mogłoby być skuteczne), zobowiązany był do podania takiej informacji wprost w ofercie, w tym wskazania, które odpady będą wyłącznie odbierane przez wybraną instalację. Oferta ma potwierdzać możliwość wykonania zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SW Z i załącznikach. Jeżeli ATK chciał zaoferować odmienny sposób realizacji usługi zobligowany był zaznaczyć to w ofercie. To treść oświadczenia ofertowego wyznacza zakres badania i oceny Zamawiającego. Powinien on uzyskać pełną wiedzę na temat sposobu realizacji świadczenia, aby móc dokonać oceny jego zgodności z wymaganiami zamówienia. Skorzystanie z wyłączenia z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.u.c.p.g. wymaga spełnienia określonych tam warunków, które Zamawiający powinien móc zweryfikować w oparciu o oświadczenie ofertowe. Uzupełnianie takich istotnych informacji na dalszych etapach i dopiero na wezwanie Zamawiającego nie może być skuteczne, gdyż stanowi istotną ingerencję w zakres przedmiotowy oferty. Mało tego, ATK odwołując się d o powołanej wyżej regulacji nie wskazał nawet wprost, które frakcje odpadów zamierza oddawać do podmiotu tylko zbierającego te odpady. Zamawiający nie powinien się tego domyślać, zwłaszcza iż okoliczność ta będzie wpływać nie tylko na prawidłowość realizacji umowny, ale także obowiązków określonych w przepisach prawa. Nadto, Zamawiający we wszystkich dokumentach zamówienia jednoznacznie określił, iż wymaga aby wszystkie odpady podlegały odbiorowi i zagospodarowaniu. Przepis art. 6d ust. 4 pkt 5 u.u.c.p.g. stanowi pewne minimum wymagań, jakie musi nałożyć Zamawiający na wykonawców. Nie oznacza to, że nie jest uprawniony do określenia wyższych warunków, tak jak w przypadku wszystkich określanych przez siebie zasad realizacji kontraktu. Zamawiający w dokumentach zamówienia nie dopuścił możliwości wskazania podmiotu zbierającego selektywnie odpady, zamiast instalacji do ich zagospodarowania. Wręcz przeciwnie, wszystkie dokumenty zamówienia (SW Z, formularz ofertowy, OPZ, wzór umowy) wskazują, ż e Zamawiający wymaga przetwarzania wszystkich odpadów, bez żadnych wyjątków. Jak już zostało podniesione, skorzystanie z przewidzianej przepisem możliwości ograniczenia usług wyłącznie do odbierania odpadów jest możliwe tylko jeżeli Zamawiający określił warunki takiej realizacji, w tym zdefiniował jakie ilości odpadów będą uznawane za niewielkie. Nie wykluczona jest sytuacja, że w danej gminie w ogóle nie będzie niewielkich ilości odpadów danego typu, więc pozostawienie zamawiającym w tej kwestii decyzyjności jest racjonalne. Skoro w niniejszej sprawie Zamawiający w żadnym dokumencie nie określił „niewielkich ilości odpadów”, a nadto wprost wskazał, że wymaga od wykonawców odbioru i zagospodarowania wszystkich odpadów w instalacjach podanych w ofercie, nie mogło być wątpliwości, ż e nie dopuszczono oferty na samo odbieranie wybranych odpadów. Wyjaśnienia składane przez ATK mogą sugerować wręcz, że wykonawca składając ofertę w ogóle nie brał pod uwagę potrzeby zapewnienia odbioru i zagospodarowania odpadów typu rozpuszczalniki, a na art. 6d ust. 4 pkt 5 u.u.c.p.g. powołuje się jedynie awaryjnie, z uwagi na dostrzeżone w późniejszym czasie braki swojej oferty. Wybór takiego oferenta narusza zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Odwołujący w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagane OPZ warunki realizacji umowy i zaoferował instalacje służące do odbioru i przetwarzania wszystkich kategorii odpadów. Usługi zagospodarowania wiążą się z dodatkowymi kosztami, zatem oferenci, którzy uwzględnili je w cenie oferty (w tym Odwołujący) są w gorszej pozycji niż wykonawca, który pominął ten wymagany element realizacji zamówienia wpływający na koszt usługi. W związku z tym, że Odwołujący na etapie badania i oceny ofert zwrócił uwagę Zamawiającemu na powyższe braki oferty ATK, w dniu 8 kwietnia 2025 r. otrzymał o d Zamawiającego pismo z wyjaśnieniem z jakich względów oferta ATK została przyjęta jako prawidłowa. Zamawiający wskazał: „Zgodnie z zapisami SW Z, Załącznik Nr 1 Opis przedmiotu zamówienia, w pkt. 3 ppkt. 3) „Selektywnie zebrane odpady komunalne należy bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady przekazać do instalacji odzysku l ub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy o odpadach i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Za prawidłowe gospodarowanie odpadami zgodnie z obowiązującymi przepisami odpowiada Wykonawca”. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający dopuścił możliwość przekazania do utylizacji selektywnie zebranych odpadów komunalnych (np. rozpuszczalników) za pośrednictwem innego zbierającego, w przypadku ich niewielkiej ilości ,co jest zgodnie z zapisami art. 6d ust. 4 pkt 5 Ustawy z dnia 13 września 1997r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W związku z powyższym Zamawiający ma obowiązek dopuścić ofertę firmy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK RECYKLING T.K. w spadku, jako spełniającą wymogi SWZ w zakresie wskazania instalacji.” W ocenie Odwołującego powyższe nie ukazuje, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, ż e ATK był uprawniony złożyć ofertę nie zawierającą instalacji do przetwarzania rozpuszczalników. Zamawiający powołuje się na art. 6d ust. 4 pkt 5 u.u.c.p.g., sugerując, ż e możliwe jest przekazanie niewielkich ilości odpadów niebezpiecznych ( np. rozpuszczalników) za pośrednictwem innego zbierającego. To stanowisko jest błędne i sprzeczne z: ·treścią OPZ i SWZ, które wymagają wskazania konkretnych instalacji; ·orzecznictwem KIO, które wymaga weryfikowalności, jednoznaczności i kompletności ofert (np. KIO 781/22, KIO 2084/21); ·zasadą równego traktowania wykonawców – inni wykonawcy spełnili wymóg wskazania instalacji w ofercie. Cytowany przez Zamawiającego zapis potwierdza wręcz, że ATK jak każdy inny wykonawca był zobligowany do wskazania instalacji do przetwarzania odpadów („przekazać do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów” – są to formy zagospodarowania). Nie ma znaczenia, czy wykonuje tę usługę samodzielnie czy z udziałem podmiotu trzeciego. Mało tego, w ofercie nie wskazał na udział podwykonawców, więc nawet pod tym kątem może być wątpliwe zaangażowanie innego zbierającego zwłaszcza w kontekście oceny spełniania wymagań OPZ. Nadto, nie wiadomo na jakiej podstawie Zamawiający wysnuł wniosek, ż e zapis dopuszcza obieranie niewielkich ilości odpadów w rozumieniu art. 6d ust. 4 pkt 5 u.u.c.p.g., gdyż postanowienie w ogóle nie nawiązuje do tego wyłączenia. Jak już podkreślono Zamawiający nie wprowadził do SW Z i załączników regulacji określających sposób kwalifikacji odpadów selektywnie zbieranych jako odpadów o niewielkich ilościach i jakich kategorii odpadów może to dotyczyć, zatem nie ma podstaw do przyjęcia, że odpady typu rozpuszczalniki mogą być przekazywane wyłącznie do instalacji odbiorczych (z pominięciem instalacji przetwarzania). Wnioskowanie Zamawiającego wynikające z cytowanej treści pisma jest niezrozumiałe, niespójne i daleko wykraczające poza jednoznaczną treść postanowień dokumentów zamówienia. Dodatkowo, jak wynika z pkt 3.5. załącznika nr 1 do SWZ (OPZ), wprost wskazano: "Ustalone ilości są szacunkowe i mogą ulec zmianie stosownie do rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, uwzględniając ilość odpadów wytworzonych przez właścicieli nieruchomości. Zamawiający zastrzega, że podana wyżej ilość punktów odbioru odpadów oraz osób objętych systemem zbiórki odpadów są ilościami szacunkowymi, pomocnymi przy przygotowywaniu postępowania przetargowego i SWZ." Z powyższego jasno wynika, że strumień odpadów – w tym niebezpiecznych – może ulec znaczącym zmianom w toku realizacji umowy, a ryzyko ilościowe pozostaje po stronie Wykonawcy. W takim kontekście wykonawca, który nie zabezpiecza potencjalnych wzrostów wytwarzanych frakcji poprzez umowy z wyspecjalizowanymi instalacjami, nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia. Zamawiający zatem nie tylko naruszył treść własnej specyfikacji, ale również dopuścił do nierównego traktowania wykonawców, obniżając rygory wobec ATK i akceptując ofertę, która nie gwarantuje wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami ustawowymi i kontraktowymi. Ponadto należy podkreślić, że: ·OPZ nie zawiera żadnego rozróżnienia pomiędzy „głównymi” a „resztkowymi” strumieniami odpadów, ·wszystkie odpady objęte przedmiotem zamówienia, w tym niebezpieczne (np. rozpuszczalniki – kod 20 01 13*), muszą być przekazywane do określonych i legalnie działających instalacji, zgodnie z art. 17 ustawy o odpadach oraz hierarchią sposobów postępowania z odpadami, ·powierzenie przetwarzania takich odpadów przypadkowo wybranym „innym zbierającym” bez zabezpieczenia formalnego i technicznego stwarza ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W niniejszym przypadku Zamawiający nie może z góry zakładać, że strumień rozpuszczalników będzie marginalny lub pomijalny. Zmiany w gospodarce odpadami, zmienność zwyczajów konsumenckich, a także realia funkcjonowania PSZOK-ów powodują, że skala wytwarzania danej frakcji odpadu może znacząco wzrosnąć w okresie obowiązywania umowy. Dlatego też obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie pełnego pokrycia przedmiotu zamówienia, niezależnie od spodziewanej wielkości konkretnego strumienia odpadu. Mając nadto na uwadze jednoznaczne zapisy SW Z i załączników nie może być wątpliwości, i ż wymaganym było zapewnienie instalacji odbioru i przetwarzania wszystkich kategorii odpadów wynikających z dokumentów zamówienia. W świetle tak przedstawionego uzasadnienia faktycznego należy dojść do przekonania, że treść oferty ATK jest niezgodna z warunkami zamówienia i Zamawiający powinien odrzucić ofertę ATK na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Niezgodność oferty z SW Z, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SW Z; ewentualnie na niezgodnym z SW Z sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego) (tak wyrok KIO z dnia 6 marca 2013 r., KIO 401/13). Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Oferta ATK została sporządzona niezgodnie z wymaganiami SW Z, a zarazem z jej treści wynika, że nie obejmuje całego zakresu świadczenia zgodnie z dokumentami zamówienia. W konsekwencji powyższych uchybień stwierdzić trzeba, że Zamawiający naruszył jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niewątpliwe do tego rodzaju sytuacji kwalifikuje się bezkrytyczne przyjęcie przez Zamawiającego oferty, której treść nie odpowiada warunkom zamówienia. Mając na uwadze powyższe niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione, dlatego wnoszę jak w petitum. W dniu 25 kwietnia 2025 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K. w spadku, ul. Kalinowa 6,26-600 Radom (dalej jako „Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 13 maja 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenia odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swojego stanoweiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2025 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2025 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła również, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K. w spadku, ul. Kalinowa 6, 26-600 Radom do udziału w postępowaniu charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. w Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż e odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez i ch wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie mającym l ub mogącym mieć wpływ na wynik postpowania. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego d o odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań l ub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia, czy też zmiana wymagań dotyczących ofert po otwarciu ofert, według kryteriów niewynikających z treści warunków zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Jeżeli Zamawiający dopuszcza wyjątki lub odstępstwa od ogólnych wymagań określonych w treści warunków zamówienia, t o musi również informację w takim zakresie wskazać w warunkach zamówienia tak, a by wykonawca chcąc z nich skorzystać mógł złożyć ofertę, która będzie spełniała wymóg zgodności z warunkami zamówienia a nie wyłącznie zgodności z niewyartykułowanymi oczekiwaniami Zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że analiza dokumentacji postępowania, warunków zamówienia, oferty Przystępującego oraz jej wyjaśnień prowadzonych przez Zamawiającego a także okoliczności ujawnione w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą potwierdziły, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, co skutkuje koniecznością jej odrzucenia. Spór między stronami odnosi się do tego, czy wymogiem Zamawiającego było aby wykonawca wskazał w treści formularza ofertowego instalację do przetwarzania odpadów niebezpiecznych (rozpuszczalników), czy też wykonawca mógł w formularzu ofertowym wskazać dla tych odpadów jedynie podmiot zbierający, z uwagi na to, że są to odpady o „niewielkiej ilości”. Izba ustalił, że nie było sporne między stronami, iż rozpuszczalniki były objęte przedmiotem zamówienia. Izba ustaliła, że w treści warunków zamówienia Zamawiający nie zdefiniował, które z odpadów będą występowały w niewielkich ilościach. Izba ustaliła również, że Zamawiający nie określił, że dla odpadów w niewielkich ilościach dopuszcza możliwość podania jedynie nazwy podmiotu zbierającego odpady bez podania nazwy instalacji do ich przetwarzania. Odnosząc się do warunków zamówienia, wskazać należy, że w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”) w pkt 3.3) Zamawiający wymagał: Selektywnie zebrane odpady komunalne należy bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady przekazać do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy o odpadach i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Z a prawidłowe gospodarowanie odpadami zgodnie z obowiązującymi przepisami odpowiada Wykonawca. Nazwy instalacji Wykonawca wskaże w ofercie. W formularzu ofertowym (załącznik nr 2 SW Z) w pkt 8 Zamawiający wymagał wskazania instalacji, do których odpady będą przekazane i przetwarzane: Oświadczam, że odebrane odpady, będą przekazane i przetwarzane w następujących instalacjach: Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne - …………………………………………… ………………………………………………………………………………………………….….…. Bioodpady …………………………………………………………………………………………. ……………………………………………………..…………………………………………………. Segregowane odpady komunalne - ……………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………..………… W ocenie Izby powyższe warunki zamówienia określają w sposób wyraźny i jednoznaczny konieczność wskazania w ofercie nie tylko podmiotu, do którego odpady zostaną przekazane, ale również podmiotu, który będzie przetwarzał przekazane odpady, bez możliwości odstępstwa od tego wymogu. Co więcej, dopuszczenie w OPZ możliwości przekazania odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwienia odpadów za pośrednictwem innego zbierającego odpady, nie stoi w sprzeczności z koniecznością wskazania w ofercie instalacji przetwarzania odpadów. Wskazanie instalacji przetwarzania odpadów było wymogiem Zamawiającego, którego zakresie rozpuszczalników Przystępujący nie wypełnił. Prowadzi to do wniosku, w ż e Przystępujący założył ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, c o skutkuje koniecznością jej odrzucenia. Izba nie uwzględniła argumentacji Zamawiającego podniesionej w odpowiedzi n a odwołanie oraz podczas rozprawy, zgodnie z którą Przystępujący mógł wskazać z formularzu ofertowym w poz. 8 podmiot zbierający odpady w odniesieniu d o rozpuszczalników, ponieważ ilość odpadów niebezpiecznych wskazanych w formularzu ofertowym (0,5 Mg), do których zalicza się rozpuszczalniki jest wartością szacunkową, a od 2019 roku taki rodzaj odpadów niebezpiecznych nie był odbierany od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, przez PSZOK. Zdaniem Zamawiającego niekoniecznie musi on precyzować w SW Z,co to znaczy „ niewielka ilość odpadów zbieranych selektywnie”, gdyż zależy to od specyfiki postępowania. Za niezasadną Izba uznała również argumentację Przystępującego wyrażoną w piśmie procesowym oraz na rozprawie, zgodnie z którą skoro z dokumentów zamówienia wynika, i ż odpady w postaci rozpuszczalników stanowią niewielką ilość odpadów zbieranych selektywnie, to Przystępujący powołując się na art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 399), mógł ofercie podać podmiot zbierający odpady, zamiast instalacji. w W ocenie Izby powyższa argumentacja nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Izba podziela stanowisko Odwołującego co do tego, że możliwość powołania się przez wykonawcę na odpady w niewielkiej ilości musi być dopuszczona i zdefiniowana przez Zamawiającego w treści dokumentacji zamówienia, jako uprawnienie z którego Zamawiający korzysta. Zgodnie bowiem z ustawą z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Jak wynika z treści powyższego przepisu, wskazanie podmiotu zbierającego odpady niewielkich ilościach nie jest obowiązkiem wykonawcy, lecz jedynie możliwością, skorzystanie z której wymaga w określenia w dokumentach zamówienia. Nie jest również uprawnione twierdzenie Zamawiającego oraz Przystępującego, ż e w przedmiotowym postępowaniu, w stosunku do rozpuszczalników można było zastosować regulację dotyczącą odpadów o „niewielkich ilościach”. Zdaniem Izby takie przyporządkowanie należy do kompetencji Zamawiającego, który w treści dokumentacji zamówienia określi ilości odpadów selektywnie zbieranych, które uznał za odpady „w niewielkich ilościach”. Zgodzić się jednak należy z Zamawiającym, że „niewielka ilość odpadów zbieranych selektywnie” zależy od specyfiki postępowania. Dlatego, co wymaga podkreślenia, jej zdefiniowanie powinno nastąpić przez Zamawiającego w danym postępowaniu. Z uwagi na brak ustawowej definicji „niewielkich ilości odpadów zbieranych selektywnie” zależna jest ona od okoliczności danego postępowania. Możliwe i wysoce prawdopodobne jest bowiem zdefiniowanie „niewielkiej ilości odpadów” odmiennie różnych postępowaniach i przez różnych Zamawiających. w Dlatego wykonawca nie jest uprawniony do samodzielnego definiowania „niewielkich ilości o dpadów” na podstawie informacji znanych mu z innych źródeł niż dokumentacja postępowania. W treści warunków zamówienia Zamawiający nie zdefiniował jak należy rozumieć „niewielkie ilości” odpadów selektywnie zbieranych. Co więcej podczas rozprawy na pytanie składu potwierdził, że treść dokumentacji postępowania nie zawierała takiej informacji, nie wskazywała również na to, że rozpuszczalniki będą odpadami o niewielkich ilościach, a także że w stosunku do rozpuszczalników można w ofercie wskazać jedynie informacje o podmiocie zbierającym, bez podania nazwy instalacji ich przetwarzania. W tych okolicznościach, w ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia powołanie się przez Zamawiającego i Przystępującego na możliwość wynikającą z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, poprzez wskazanie w formularzu ofertowym dla odpadów niebezpiecznych - rozpuszczalników, podmiotu zbierającego odpady – z uwagi na to, że nie jest to możliwość dopuszczona przez Zamawiającego. Izba zauważa ponadto, że wymagania Zamawiającego w zakresie podania nazwy instalacji przetwarzania odpadów niebezpiecznych tj. rozpuszczalników, potwierdza również korespondencja prowadzona z Przystępującym w zakresie wyjaśniania treści oferty. Zamawiający w tym zakresie skierował do Przystępującego dwa wezwania. W treści pierwszego wezwania z dnia 12 grudnia 2024 roku Zamawiający prosił o wskazanie instalacji, do której trafią odpady niebezpieczne. W odpowiedzi na tak sformułowaną treść wezwania, Przystępujący pismem z dnia 16 grudnia 2024 r. wyjaśnił, ż e w formularzu ofertowym wskazał instalacje odbierające odpady niebezpieczne, powołując się na uprawnienia wynikające z art. 6d ust. 4 pkt. 5) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zauważenia wymaga, że już w ramach powyższych wyjaśnień, Przystępujący odniósł się do możliwości wskazania jedynie instalacji odbierającej odpady (bez konieczności wskazania instalacji przetwarzającej odpady), przywołując odpowiednią regulację prawną, a pomimo tego Zamawiający skierował do Przystępującego kolejne wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, w którym wyraźnie wnosił o wskazanie instalacji podanej w formularzu ofertowym, która będzie przetwarzała odpady niebezpieczne, tj. rozpuszczalniki: „Prosimy o wskazanie do której instalacji wskazanej w formularzu ofertowym, będą przekazywane i przetwarzana odpady niebezpieczne dostarczane do PSZOK, tj.: - rozpuszczalniki”. Co więcej, w wezwaniu tym Zamawiający sam podkreślił, że poprzednie wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego nie zawierały wskazania instalacji do przetwarzanie odpadów niebezpiecznych, tj. rozpuszczalników: „W wyjaśnieniu z dnia 16.12.2024r. przesłanym na wezwanie Zamawiającego, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling w spadku nie wskazuje, która z instalacji wykazanych w formularzu ofertowym będzie odbierała i przetwarzała w/w odpad niebezpieczny tj. rozpuszczalniki. W powyższych okolicznościach Izba nie dała wiary argumentacji Zamawiającego, c o do tego, że Przystępujący „mógł wskazać z formularzu ofertowym w poz. 8 podmiot zbierający odpady w odniesieniu do rozpuszczalników”. Przyjęciu takiego stanowiska z a zasadne, przeczy sama treść warunków zamówienia, która wyraźnie odnosi się do wskazania instalacji do przetwarzanie odpadów niebezpiecznych, oraz czynności Zamawiającego w postaci dwukrotnego wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazania instalacji do przetwarzania odpadów niebezpiecznych, t j. rozpuszczalników. Powyższe ustalenia potwierdzają, że Zamawiający wymagał wskazania w ofercie instalacji dla przetwarzania odpadów niebezpiecznych, która nie została wskazana w ofercie Przystępującego. Brak wskazania przez Przystępującego instalacji do przetwarzania odpadów niebezpiecznych, tj. rozpuszczalników, jako okoliczność niesporna, została również przyznana przez Przystępującego w piśmie procesowym, w którym wskazał on, że uprawniony był do wskazania w pkt 8 Formularza ofertowego podmiotów zbierających odpady (podmiotu Emka S.A., u l. Jaktorowska 15A, 96 300 Żyrardów oraz podmiotu Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Remondis, ul. Zawodzie 18, 02 981 Warszawa), zamiast instalacji, oraz że odrzucenie oferty Przystępującego nastąpiłoby w związku z niewielkim uchybieniem formalnym w zakresie sposobu wypełnienia Formularza ofertowego. Odnosząc się do argumentacji Przystępującego, że odrzucenie jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia byłoby w okolicznościach postępowania sprzeczne ze s formułowaną w art. 16 pkt 3 Pzp zasadą prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, Izba wskazuje, że ocena zgodności treści oferty z warunkami zamówienia następuje w sposób zerojedynkowy. Treść oferty albo jest zgodna z warunkami zamówienia i oferta nie podlega odrzuceniu, albo nie jest zgodna z warunkami zamówienia i wówczas oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu. Zamawiający oceniając oferty pod względem ich zgodności z warunkami zamówienia, nie może dokonać tej oceny proporcjonalnie, tzn. uznać że część warunków zamówienia jest nieistotna i pominąć je przy ocenie oferty. Pamiętać bowiem należy, że określenie warunków zamówienia należy d o Zamawiającego, który kształtuje ich treść. Dlatego, jeśli w ocenie Zamawiającego dany wymóg nie jest istotny lub nadmiarowy dla realizacji przedmiotu zamówienia, to nie powinien on stanowić elementu warunku zamówienia, a już ustanowiony, może zostać zmieniony przez Zamawiającego z zastrzeżeniem, że może to nastąpić wyłącznie przed otwarciem ofert. Takie działanie Zamawiającego będzie stanowiło wyraz zastosowania zasady proporcjonalności, a nie ocenia ofert według niewyartykułowanych warunków zamówienia. S pełnienie ustanowionego warunku zamówienia staje się obligatoryjnym wyznacznikiem, decydującym o zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Reasumując, zarzuty podniesione w odwołaniu należało uznać za zasadne. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………………….. …- Odwołujący: COMARCH Polska Spółka AkcyjnaZamawiający: Główny Inspektorat Sanitarny w Warszawie…Sygn. akt KIO 1163/25 WYROK Warszawa, dnia 22 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2025 r. przez wykonawcę COMARCH Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Główny Inspektorat Sanitarny w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy NICOMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Głównemu Inspektoratowi Sanitarnemu w Warszawie: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę NICOMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 1.2.Odrzucenie oferty wykonawcy NICOMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Główny Inspektorat Sanitarny w Warszawie i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę COMARCH Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego na wynagrodzenie pełnomocnika. 2.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 1163/25 Uzasadnienie Główny Inspektorat Sanitarny w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup Zintegrowanego Systemu Informatycznego – finanse i księgowość, kadry i płace, majątek, analiza informacji dla Głównego Inspektoratu Sanitarnego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 grudnia 2024 r., pod numerem 2024/S 234-731911. W dniu 27 marca 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaCOMARCH Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą COMARCH”, wniósłodwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawcy NICOMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „wykonawcą NICOMA”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) czynności badania i ceny ofert w postępowaniu, w szczególności badania i oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę NICOMA w dniach 12 lutego 2025 r. oraz 13 lutego 2025 r., 3) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy NICOMA. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 3, 4 i 5 ustawy PZP poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 12 lutego 2025 r. oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 13 lutego 2025 r. złożonych przez wykonawcę NICOMA oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NICOMA, ponieważ: 1) Zamawiający powinien pominąć wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 13 lutego 2025 r. wobec faktu, iż procedura ustawy PZP nie przewiduje możliwości anulowania (cofnięcia) pierwotnie złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a możliwość taką wykluczają też przepisy Kodeksu cywilnego, w szczególności art. 651 w zw. z 61 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego, 2) z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca NICOMA nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, 3) wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie odpowiadają na wezwanie i konkretne pytania Zamawiającego, 4) wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę NICOMA nie są udowodnione, są gołosłowne, mętne, wewnętrznie sprzeczne, 5) wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie są kompletne i wyczerpujące, ponieważ nie uwzględniają i nie wyjaśniają szeregu kwestii. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) odrzucenia oferty wykonawcy NICOMA. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. W uzasadnieniu odwołania wykonawca COMARCH wskazał, że w toku postępowania Zamawiający zwrócił się do wykonawcy NICOMA o wyjaśnienie dotyczące ceny całkowitej w kwocie 2 867 726 zł 66 gr zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zakreślając termin na ich złożenie do dnia 13 lutego 2025 r. Poza standardową listą okoliczności, których mogą dotyczyć wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy PZP, Zamawiający wskazał na listę zagadnień, którą wykonawca powinien przestawić w swoich wyliczeniach. Wykonawca, który nawet nie znałby treści ustawy PZP, już nawet na podstawie treści samego wezwania rażąco niskiej ceny miałby pełną świadomość, czego wymaga od niego Zamawiający i jakie konsekwencje wiążą się z brakiem zadośćuczynienia wezwaniu. Odwołujący wskazał, że liczne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych podkreślają, że wyjaśnienia w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny muszą być konkretne, wyczerpujące, uzasadniające zaoferowaną przez wykonawcę cenę ofertową. Nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie jakiejś okoliczności, lecz konieczne jest udowodnienie jak dana okoliczność wpływa na cenę, jakie przełożenie dany element ceny ma na cenę całkowitą. Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć dowodami. W przypadku oferty wykonawcy NICOMA takiego rzetelnego uzasadnienia zaoferowanej ceny zabrakło. Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że wykonawca NICOMA dwukrotnie przesłał do Zamawiającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w dniu 12 lutego 2025 r., a następnie w dniu 13 lutego 2025 r. – wraz z wnioskiem o anulowanie poprzednich. Odwołujący zakwestionował możliwość anulowania wyjaśnień takim oświadczeniem, ponieważ niezależnie od tego, czy stanowią one oświadczenie woli czy wiedzy, to zgodnie z art. 61 § 1 i 2 i art. 65 1 Kodeksu cywilnego odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń, dlatego też ocenie Zamawiającego powinny podlegać wyjaśnienia złożone w dniu 12 lutego 2025 r., co najwyżej z dwoma dowodami uzupełnionymi w terminie 13.02.2025 r. (tj. certyfikatami ENOVA), a wyjaśnienia z dnia 13 lutego 2025 r. powinny zostać pominięte. Różnice w złożonych wyjaśnieniach występują w odniesieniu do złożonych dowodów (wyjaśnienia z dnia 13 lutego 2025 r. zawierają dwa dowody, które nie zostały dołączone do wyjaśnień z dnia 12 lutego 2025 r., tj. dwa certyfikaty autoryzowanego producenta ENOVA365), w odniesieniu do przewidywanych kosztów dostawy systemu (pkt 11 wyjaśnień) oraz w ujęcia w wyjaśnieniach z dnia 13 lutego 2025 r. dodatkowego punktu dotyczącego rezerwy na niespodziane wydatki w kwocie 360 000 zł 00 gr brutto. Odwołujący w swoim odwołaniu wymienił wady, które jego zdaniem dyskwalifikują obydwa wyjaśnienia rażąco niskiej ceny: 1) Wbrew żądaniu z wezwania ani pierwsze ani drugie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zawierają ani kalkulacji metodą szczegółową, ani wyliczenia w przeliczeniu na całkowite wynagrodzenie wykonawcy NICOMA. Odwołujący uznał, że wykonawca NICOMA zaniechał w ogóle przedstawienia wyjaśnień w tym zakresie, skoro na barki Zamawiającego i Odwołującego zrzucił nawet tak banalny obowiązek jak zsumowanie pozycji kosztowych. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny brak jest prezentacji działań matematycznych. Kalkulacja wykonawcy NICOMA powinna być dokonana metodą szczegółową (a nie metodą uproszczoną), stąd też podanie samych kwot jest absolutnie niewystarczające. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy NICOMA są nierzetelne i niewiarygodne i wprost potwierdzają, że zaoferowana cena jest wyższa niż koszty wskazane w tych wyjaśnieniach, skoro suma kwot z pozycjach 2-12 jest wyższa niż kwota zaoferowana przez wykonawcę NICOMA, tj. 2 867 726 zł 66 gr. Korekta kwot dokonana przez wykonawcę NICOMA w dniu 13 lutego 2025 r. w dalszym ciągu obarczona jest błędem matematycznym, co sprawia, że złożone wyjaśnienia dalej są niewiarygodne. Pozwala to na postawienie tezy, że są one tworzone następczo, w oderwaniu od realnych kosztów, a wykonawca NICOMA przed wpisaniem w ofercie kwoty 2 867 726 zł 66 gr nie zweryfikował, czy ta cena pokrywa koszty realizacji umowy. Choć w wyjaśnieniach z dnia 13 lutego 2025 r. pojawiła się kwota na ryzyka w wysokości 360 000 zł 00 gr, nieujęta w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2025 r., to zniknęła wskazywana w pierwszych wyjaśnieniach kwota 494 452 zł 13 gr na aktualizacje, które stanowią obowiązek wykonawcy zgodnie z OPZ. Poza tym suma licencji i sprzętu z wyjaśnień z dnia 12 lutego 2025 r. to kwota 872 211 zł 45 gr, a zatem o prawie 100 000 zł 00 gr większa niż wskazana w wyjaśnieniach z dnia 13 lutego 2025 r. kwota 788 415 zł 52 gr i nie wiadomo, skąd wynikła ta różnica. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że OPZ wyraźnie rozgranicza takie usługi jak serwis (opisany w rozdziale XI OPZ) i Gwarancja (opisana w rozdziale XIII OPZ), a wykonawcy mieli obowiązek skalkulować w treści oferty koszty związane z jednym i drugim zakresem, czego wykonawca NICOMA zaniechał, a Zamawiający nie dostrzegł. 2) Wykonawca NICOMA w pkt 2-12 obu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przestawiając kwoty nie wyjaśnił, skąd dane kwoty się biorą, dlaczego mają taką, a nie inną wysokość. Stanowią one jedynie deklarację, brak jest bowiem jakiegokolwiek wywodu, który pozwalałby Zamawiającemu wyjaśnić wątpliwości związane z ceną zaoferowaną przez wykonawcę NICOMA. 3) Wykonawca NICOMA nie podjął żadnego wysiłku, aby wykazać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu – w odniesieniu do żadnej z wymienionych w pkt 2-12 kwot nie przedłożył wymaganych ustawą PZP dowodów, w szczególności za takowe nie można uznać wklejonej w treść obu wyjaśnień umowy o pracę. Od strony dowodowej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są całkowicie gołosłowne, choć z ich treści wynika, że wykonawca NICOMA takimi dowodami dysponuje np. umowami o pracę czy umowami z producentami, które powinny być złożone i które – o ile są objęte tajemnicą handlową – to wykonawca miał możliwość dokonać stosownego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 4) W zakresie pkt 2 obu wyjaśnień – wykonawca NICOMA złożył ogólne oświadczenie, że„Kalkulacja ceny obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wdrożenia systemu, w tym koszty sprzętu, licencji, integracji oraz wsparcia technicznego”, ale z wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wynika, jakie są koszty integracji, nie są one w żaden sposób ani wskazane kwotowo, ani udowodnione, chociaż wykonawca je zidentyfikował. Odwołujący wskazał, że z wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wynika, jakie są koszty wsparcia technicznego i co przez to wykonawca NICOMA rozumie w kontekście przedmiotu zamówienia, nie zostały one w żaden sposób ani wskazane kwotowo, ani udowodnione. Z wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wynika też jakie „metody optymalizacji kosztów i zarządzania zasobami” zostały zastosowane oraz nie jest wyjaśnione, czy i w jaki sposób wpłynęły one na zaoferowaną cenę. 5) W zakresie pkt 3 obu wyjaśnień – wykonawca NICOMA powołał się na fakt realizowania świadczenia usług zgodnie z najwyższymi standardami jakości i na fakt bycia certyfikowanym, złotym partnerem producenta systemu ENOVA365. Według Odwołującego działania wymagane przez producenta, np. podnoszenie kompetencji generuje dodatkowe koszty, a nie je redukuje – wykonawca NICOMA nie wyjaśnił jak ten status miałby wpływać konkretnie na cenę. Powoływane stosowanie nowoczesnych narzędzi również generuje niemałe koszty, nieujęte w kalkulacji ceny, a wykonawca NICOMA nie wyjaśnił jak miałoby to wpływać konkretnie na cenę. Jeśli zgodnie z treścią wyjaśnień rażąco niskiej ceny procedury obejmują regularne spotkania, porównywalne do audytów jakościowych oraz raportowanie i bieżące konsultacje – to te czynności generują koszty, a nie obniżenie ceny. 6) W zakresie pkt 4 obu wyjaśnień – wykonawca NICOMA nie udowodnił, jakie preferencyjne warunki zakupu licencji posiada, na czym one polegają i z czego wynikają oraz jak przekładają się kwotowo na cenę. Brak jest dowodów, które potwierdzałyby cenę za licencje. Odwołujący podkreślił, że stosowanie najnowszych technologii generuje koszty, a nie je obniża. Twierdzenia wykonawcy NICOMA są tak ogólnikowe i nieudowodnione, że trudno uznać je za konkretne i uzasadniające cenę zawartą w ofercie. 7) W zakresie pkt 5 obu wyjaśnień – Odwołujący wskazał, że w odniesienie do oryginalności dostaw i usług oferowanych przez wykonawcę NICOMA jego twierdzenia są gołosłowne, w żaden sposób nie są one typowe tylko dla tego wykonawcy, także twierdzenia o autorskich rozwiązaniach rozbudowujących i usprawniających funkcjonalność systemu są gołosłowne – nie ma przykładu żadnego takiego rozwiązania i jego wpływu na podlegającą wyjaśnianiu cenę, nie wiadomo również, co należy rozumieć pod określeniem świadczenia pełnego wsparcia powdrożeniowego i jak to wpływa na podlegającą wyjaśnianiu cenę, a dodatkowe szkolenia dla użytkowników stanowią dodatkowy nieujęty w wyjaśnieniach koszt. 8) W zakresie pkt 6-9 obu wyjaśnień – Odwołujący podkreślił, że oświadczenia przekazane Zamawiającemu w tych punktach nie stanowią żądanej przez Zamawiającego kalkulacji metodą szczegółową, w ogóle nie stanowią żadnej kalkulacji, a jedynie gołosłowną deklarację dwóch kwot. Nie wynika z niej, ani jaka jest metodyka uzyskiwania tych kwot, ani jaki są założenia przyjęte do uzyskania takich kwot – brak jest jakichkolwiek wyjaśnień i założeń co do cen za MD (dzień pracy), brak wyjaśnień i założeń co do przyjętej pracochłonności w odniesieniu do przedmiotu zamówienia opisanego szeroko w OPZ i podziału kosztów na poszczególne etapy zamówienia (analiza, instalacja, konfiguracja, testy, migracja, dokumentacja, szkolenie, integracja), mętnie określona jest liczebność zespołu (chyba należy przyjąć, że 5 osób), nie ma żadnej kalkulacji wynagrodzenia, zwłaszcza osób wskazanych w pkt 7, pod kątem zgodności z przepisami kodeksu pracy i innymi obowiązującymi przepisami, ryzyk związanych z chorobami, urlopami, prawami pracowniczymi typu urlop macierzyński / tacierzyński, PPK / wynagrodzeniem za pracę w nadgodzinach i dni wolne od pracy, w szczególności soboty i niedziele (SLA zgodnie z OPZ jest realizowane w trybie 24/7/365). Zdaniem Odwołującego nie sposób uznać, że wykonawca NICOMA zrealizował wymagania ustawowe dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny opisane w art. 224 ust. 3 pkt 1 i 3 ustawy PZP, powtórzone przez Zamawiającego dotyczące przedstawienia w swoich wyliczeniach zestawienia ilościowego osób planowanych do zatrudnienia wraz ze wskazaniem formy zatrudnienia i wielkości etatu oraz koszt pracy osób realizujących usługi. Zdaniem Odwołującego występuje oczywista sprzeczność pomiędzy oświadczeniem, że wykonawca NICOMA zatrudnia wykwalifikowanych specjalistów, których wynagrodzenia przekraczają średnią krajową, a treścią skanu umowy o pracę ujętej w pkt 9 wyjaśnień, skoro przeciętne wynagrodzenie w gospodarce narodowej w 2024 r. wynosiło 8181 zł 72 gr a skan umowy dotyczy ewidentnie osoby niebędącej specjalistą, gdyż widnieje na nim kwota wynagrodzenia w wysokości 6 000 zł 00 gr brutto. Nie udowodniono i nie wyjaśniono więc żadnych kosztów pracy, które stanowią zasadniczy, istotny element zamówienia i ceny. Wykonawca NICOMA nie wyjaśnił też jaką wielkość etatu przyjmuje do skalkulowania ceny, powtarzając, iż przyjmuje część, jaka jest to część i czy ta część etatu wystarczy do obsługi SLA – tego wykonawca NICOMA nie wyjaśnił. Z treści skanu w pkt 9 wyjaśnień wynika dodatkowo, że przewiduje on premię uznaniową, a koszty takich premii uznaniowych nie zostały ujęte w złożonych wyjaśnieniach RNC. Odwołujący zwrócił też uwagę na to, że koszty pracownicze serwisu na 48 miesięcy w kwocie 177 184 zł 00 gr są rażąco zaniżone, niemożliwe do osiągnięcia, co oznacza, że w skali roku ten koszt to 44 296 zł 00 gr, czyli 3 691 zł 33 gr w skali miesiąca. Całkowity koszt zatrudnienia pracownika na minimalnym wynagrodzeniu w 2024 r. wyniósł 5 245 zł 14 gr, w tym składki na ubezpieczenia społeczne, Fundusz Pracy, PPK, która nie uwzględnia pracy poza dniami roboczymi. Konieczność zapewnienia obsługi SLA 24/7/365 oznacza, że miesięcznie należy zatrudnić co najmniej około 5 pracowników. Koszt takiego zatrudnienia to 26 225 zł 70 gr, a cena zaoferowana za miesiąc za serwis to 7 380 zł 00 gr. 9) W zakresie pkt 10 obu wyjaśnień – według Odwołującego punkt ten nie stanowi wyjaśnień rażąco niskiej ceny w rozumieniu przepisów ustawy PZP, a jedynie gołosłowną deklarację kosztu. Nie wiadomo, skąd on się wziął, jakie elementy zawiera i nie stanowi odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Nie zostały skalkulowane koszty, które wykonawca musi ponosić, np. koszty amortyzacji, ogólnozakładowe, zarządu, narzutów, obsługa IOD oraz koszty narzędzi i technologii, certyfikacji, podnoszenia standardów itp. 10) W zakresie pkt 11 obu wyjaśnień – Odwołujący wskazał, że twierdzenia w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dotyczące przewidywanych kosztów dostawy systemu pozostają nieudowodnione, nie wskazano oferty producenta ani nawet ogólnodostępnego cennika – nie wiadomo w ogóle, co pod enigmatycznymi wskazaniami w tym punkcie się kryje, brak jest szczegółów pozwalających Zamawiającemu na identyfikację, czy wyceniono całość kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia nie wykazują dlaczego wykonawca zaoferował licencje w ramach opcji Portal Pracownika na poziomie 0 zł 00 gr. 11) Według Odwołującego oba przedstawione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie korespondują z OPZ i z kosztami i ryzykami, jakie musi ponieść wykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności nie są wkalkulowane: koszty zabezpieczenia umowy, koszty polisy wymaganej umową, ryzyka związane z karami umownymi, Inne ryzyka związane z przedmiotem zamówienia. 12) Odwołujący podał, że wykonawca NICOMA w ogóle nie odniósł się do cen zadeklarowanych w formularzu ofertowym: ani do ceny za wykonanie Etapu nr 1, 2 i 3 – ani do ceny za serwis Etapu 4. Zasadniczą wadą złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest to, że one po prostu są całkowicie abstrakcyjne i nieudowodnione, a stanowią raczej pewien spis treści uzupełniony o kilka mętnych, pozbawionych treści zdań, oderwanych od przedmiotu zamówienia, od konkretnych kosztów związanych z przedmiotem zamówienia i od konkretnej, zaoferowanej ceny. Zdaniem Odwołującego doszło do inżynierii wstecznej, czyli zamiast skalkulować cenę oferty przed jej złożeniem, to dopiero na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób nieudolny i nieskuteczny próbuje upchnąć koszty w zaoferowanej cenie, co nie może się udać, ponieważ już na pierwszy rzut oka te koszty przewyższają zaoferowaną kwotę. Odwołujący podsumował, że obowiązkiem Zamawiającego – zwłaszcza w kontekście treści wezwania rażąco niskiej ceny – była rzetelna analiza złożonych wyjaśnień zarówno pod kątem ich treści, jak i pod kątem złożonych (a raczej niezłożonych) dowodów, co powinno było prowadzić do wniosku, że wykonawca NICOMA nie uniósł ciężaru dowodu w kwestii wyjaśnienia ceny, złożył wyjaśnienia sztampowe, błędne, wzajemnie sprzeczne, wręcz potwierdzające cenę rażąco niską, niekompletne i nieodnoszące się ani do zaoferowanej ceny, ani do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy NICOMA. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę NICOMA, gdyż zostało ono złożone w ustawowym terminie, nie zawierało wad formalnych, natomiast wykonawca wykazał swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. oraz stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w jego piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem 4 ust. 1 SWZ przedmiotem zamówienia jest: 1) Dostawa licencji Oprogramowania standardowego oraz Oprogramowania systemowego niezbędnego do prawidłowego funkcjonowania Systemu ERP, 2) Wykonanie Analizy wdrożeniowej Systemu ERP, w ramach której zostaną określone i zmapowane procesy operacyjne (biznesowe) wraz z opisem instalacji i konfiguracji dostarczanego Oprogramowania standardowego. 3) Konfiguracja Systemu ERP w infrastrukturze Zamawiającego: a) instalacja Oprogramowania standardowego w środowisku sprzętowo-programowym Zamawiającego (w infrastrukturze Zamawiającego), b ) parametryzacja Oprogramowania systemowego, c) dostosowanie Oprogramowania standardowego do wymagań Zamawiającego, w zakresie funkcjonalności zawartych w OPZ, d) wdrożenie Systemu ERP na środowisko testowe, e) migracja danych z obecnie wykorzystywanych systemów Sage 50c Finanse i Księgowość oraz Sage Symfonia Kadry i Płace, Assets Ninja oraz arkuszy kalkulacyjnych, f) przeprowadzenie testów akceptacyjnych, g) przetestowanie Systemu ERP pod kątem funkcjonalności i wydajności oraz udzielenie Zamawiającemu wsparcia przy testowaniu poszczególnych Modułów Systemu ERP oraz całości Systemu ERP przed uruchomieniem produkcyjnym, h) uruchomienie produkcyjne w pełni funkcjonalnego Systemu ERP, 4) Zakup i dostawa 2 sztuk drukarek kodów kreskowych oraz 6 terminali mobilnych, 5 ) Przygotowanie, dostarczenie oraz aktualizacja Dokumentacji w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności: Analizy wdrożeniowej, dokumentacji technicznej, dokumentacji dla użytkownika, dokumentacji powdrożeniowej, 4) Szkolenie/warsztaty z obsługi Systemu ERP, 5) Zapewnienia 48-miesięcznej gwarancji dla Systemu ERP od dnia podpisania Protokołu Odbioru Etapu 1, 6) Świadczenie przez Wykonawcę Serwisu Systemu ERP przez okres 48 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Etapu 2. W rozdziale 4 ust. 2 SW Z Zamawiający przewidział możliwość skorzystania z prawa opcji. Prawem opcji objęta jest dostawa dodatkowych licencji dla użytkowników Systemu ERP w okresie 36 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Etapu 2. Zamawiający zastrzegł sobie prawo wielokrotnego zwracania się do wykonawcy z wnioskiem o zwiększenie liczby licencji przez cały okres trwania umowy w związku ze zwiększeniem liczby użytkowników Systemu ERP u Zamawiającego. Zamawiający w ramach zamówienia opcjonalnego może zlecić zwiększenie zapotrzebowania na licencje w następujących maksymalnych liczbach: a) użytkownik Systemu ERP – 15, b) lider Modułu – 6, c) administrator systemu – 1, d) Portal Pracownika – 100. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób realizacji został określony w Opisie Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 2 do SWZ) oraz Projektowanych postanowieniach umowy (Załącznik nr 1 do SWZ). Z informacji z otwarcia ofert wynika, że oferty w postępowaniu złożyło 2 wykonawców: 1) wykonawca NICOMA na kwotę 2 840 666 zł 66 gr za zamówienie podstawowe i kwotę 27 060 zł 00 gr za zamówienie prawo opcji, 2) wykonawca COMARCH na kwotę 8 881 689 zł 78 gr za zamówienie podstawowe i kwotę 302 580 zł 00 gr za zamówienie prawo opcji. W toku postępowania Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę NICOMA do przedłożenia do dnia 13 lutego 2025 r. godz. 23:59 wyjaśnień rażąco niskiej obejmujących kalkulację metodą szczegółową, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w zakresie: 1) zarządzania procesem świadczonych usług, 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług, 3) oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę, 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający wskazał, że w swoich wyliczeniach wykonawca powinien przedstawić w szczególności: 1) zestawienie ilościowe osób planowanych do zatrudnienia ze wskazaniem formy zatrudnienia i wielkości etatu, 2) koszt pracy osób realizujących usługi, uwzględniając minimalne wynagrodzenie za pracę i/lub minimalną stawkę godzinową obowiązującą w okresie realizacji przedmiotu zamówienia, 3) koszty ponoszone przez pracodawcę, związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z wymogami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego, 4) wszelkie koszty administracyjno-organizacyjne związane z realizacją umowy, 5) przewidywane koszty dostawy systemu, 6) przewidywany zysk brutto firmy. Zamawiający wymagał, że wyjaśnienia należy złożyć w przeliczeniu na całkowite wynagrodzenie wykonawcy. Zamawiający dodał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, co oznacza, że wraz z wyjaśnieniami wykonawca powinien złożyć dowody potwierdzające zaoferowaną cenę. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, tak aby Zamawiający nie miał wątpliwości, że zaoferowana przez wykonawcę cena daje możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień lub jeśli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP. Wykonawca NICOMA udzielił Zamawiającemu w dniu 12 lutego 2025 r. następujących wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny: 1) Wyjaśnienia dotyczące ceny: Podana cena 2 867 726 zł 66 gr brutto jest zgodna z rynkowymi warunkami realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał w dokumentacji kwotę 3 000 000 zł 00 gr brutto jako środki przeznaczone na realizację zamówienia. Oferowana cena mieści się w tej kwocie i zapewnia odpowiedni poziom jakości świadczonych usług. Kalkulacja ceny obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wdrożenia systemu, w tym koszty sprzętu, licencji, integracji oraz wsparcia technicznego. Zastosowane metody optymalizacji kosztów oraz efektywne zarządzanie zasobami pozwalają zaoferować konkurencyjną cenę bez uszczerbku na jakości realizacji zamówienia. Przedstawiona kalkulacja cenowa zawiera zysk w wysokości 20%, co daje kwotę 570 000 zł 00 gr brutto. 2) Zakres zarządzania procesem świadczonych usług: Proces świadczenia usług realizowany jest zgodnie z najwyższymi standardami jakości, przy wykorzystaniu sprawdzonych metodyk (Waterfall, Agile oraz mieszane). Firma wykonawcy jest certyfikowanym złotym partnerem producenta systemu ENOVA365 firmy SONETA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. Producent wymaga przestrzegania standardów oraz podnoszenia kompetencji w każdym obszarze jak wysoka wiedza i poziom, jeżeli chodzi o wdrożenie systemu, a następnie wsparcie posprzedażowe. Dla przedmiotowego projektu wykonawca zapewnia dedykowanego kierownika projektu oraz zastępcę, którzy będą czuwać nad prawidłowym przebiegiem wdrożenia. Wykonawca stosuje nowoczesne narzędzia monitorujące postęp prac, co umożliwia terminowe i skuteczne zarządzanie ryzykiem. Dodatkowo, jego procedury obejmują regularne spotkania, które są porównywalne do audytów jakościowych, raportowanie postępów oraz bieżące konsultacje z Zamawiającym w celu realizacji projektu zgodnie z umową i analizą przedwdrożeniową. 3) Wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw i usług: Oferta wykonawcy obejmuje najnowsze technologie, które zapewniają optymalizację procesów biznesowych Zamawiającego. Dzięki 12-letniej współpracy z producentem oprogramowania ENOVA365, firmą SONETA, wykonawca posiada preferencyjne warunki zakupu licencji. Usługi wdrożenia, integracji, dostosowania systemu oraz wsparcia świadczy bez konieczności wsparcia podmiotów zewnętrznych, gdyż posiada zespół programistów, konsultantów i specjalistów, który pozwala na optymalizację kosztów projektu. Ponadto, oferuje elastyczne modele wdrożeniowe wsparte najnowszymi technologiami, co pozwala na dalsze obniżenie kosztów. W najbardziej pracochłonnych obszarach wdrożenia, jak migracje danych, które wykonane zostały przez niego wielokrotnie u innych klientów, wykonawca zdobył doświadczenie i narzędzia wykorzystywane przez niego w kolejnych projektach, co znacząco skraca czas potrzebny na pełną implementację rozwiązania. 4) Oryginalność dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę: Wykonawca od 12 lat jest certyfikowanym partnerem producenta systemu ENOVA365. Posiada szeroką wiedzę i doświadczenie w zakresie wdrażania, integracji oraz dostosowywania systemu do specyficznych potrzeb klientów. Dzięki temu jego usługi wyróżniają się wysoką jakością, niezawodnością przy pełnym dostosowaniu do potrzeb Zamawiającego. Jego oferta obejmuje również autorskie rozwiązania rozbudowujące i usprawniające funkcjonalność systemu. Świadczy on pełne wsparcie powdrożeniowe, w tym dodatkowe szkolenia dla użytkowników oraz bieżącą pomoc w trakcie użytkowania systemu. 5) Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy: Wszystkie koszty pracy zostały skalkulowane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa pracy. W swoich wyliczeniach wykonawca przedstawił szczegółowe zestawienie ilościowe osób planowanych do zatrudnienia, ze wskazaniem formy zatrudnienia oraz wielkości etatu. Jego strategia zakłada zatrudnienie wykwalifikowanych specjalistów, których wynagrodzenia przekraczają średnią krajową, co gwarantuje wysoką jakość świadczonych usług. Ponadto, stosuje on konkurencyjne pakiety motywacyjne, które przyczyniają się do stabilności zespołu projektowego oraz podnoszenia jego kompetencji. 6) Zestawienie ilościowe osób przewidzianych do wdrożenia u Zamawiającego: Kierownik Projektu – pełen etat Zastępca kierownika Projektu – pełen etat Wdrożeniowiec/Konsultant – pełen etat Wdrożeniowiec/Konsultant – pełen etat Wdrożeniowiec/Konsultant – pełen etat Zestawienie zawiera rodzaj i wymiar umowy z pracownikami. Założony czas realizacji projektu nie będzie wykorzystywał czasu pracownika w pełnym etacie. 7) Koszty pracy osób realizujących usługi, uwzględniając minimalne wynagrodzenie za pracę i /lub minimalną stawkę godzinową obowiązującą w okresie realizacji przedmioty zamówienia: Koszty pracownicze wdrożenia – 762 000 zł 00 gr Koszty pracownicze serwisu – 177 184 zł 00 gr Powyższe koszty uwzględniają inflację na zakładanym poziomie 4% rocznie oraz faktyczne wykorzystanie czasu pracy w projekcie. 8) Koszty ponoszone przez pracodawcę, związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z wymogami prawa oraz wymogami Zamawiającego: Zespół pracowników dedykowany do prac u Zamawiającego to pracownicy zatrudnieni w wymiarze całego etatu. Zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. 9) Wszelkie koszty administracyjno-organizacyjne związane z realizacją umowy: Koszty administracyjno-organizacyjne związane z projektem – 210 000 zł 00 gr 10) Przewidywany koszt dostawy systemu: Wartość licencji systemu ENOVA365 – 628 115 zł 00 gr netto, 772 581 zł 45 gr z VAT Wartość aktualizacji ENOVA365 w wymaganym okresie – 401 993 zł 60 gr netto, 494 452 zł 13 gr z VAT Koszt tych licencji to różnica między podanymi powyżej kwotami, a prowizją od ich sprzedaży, która stanowi zgodnie z umowami z producentami, tajemnicę handlową. Sprzęt (drukarki, czytniki kodów paskowych z terminalami wraz z licencjami) – 81 000 zł 00 gr netto, 99 630 zł 00 gr brutto. 11) Przewidywany zysk brutto: Zysk brutto – 20% wartości, co daje kwotę około 570 000 zł 00 gr brutto. Następnie w dniu 13 lutego 2025 r. wykonawca NICOMA złożył jeszcze raz, zmodyfikowane w zakresie pkt 10-12 wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, oraz zarazem wniósł, aby przesłane przez niego wyjaśnienia z dnia 12 lutego 2025 r. anulować. Do zmienionych wyjaśnień zostały dołączone 2 dowody w postaci certyfikatów autoryzowanego producenta ENOVA365. W punkcie 11 zmienionych wyjaśnień rażąco niskiej ceny dotyczącym przewidywanych kosztów dostawy systemu wykonawca NICOMA podał, że: Koszt uwzględnia sprzęt (drukarki, czytniki kodów paskowych z terminalami wraz z licencjami), licencję i gwarancję na ENOVĘ365 wraz ze wszystkimi licencjami dodatkowymi oraz licencjami systemowymi – kwota 788 415 zł 52 gr brutto. Wykonawca NICOMA dodał, że ze względu na objęcie części umów tajemnicą handlową może podać tylko łączne koszty dostarczanych licencji i sprzętu. Wykonawca uznał, że w poprzednim piśmie wyjaśniającym cenę, którą zaproponował za wykonanie wdrożenia, podanie kwoty za licencje, zawierającej jego prowizję mogło wprowadzać w błąd. Mimo opisu, czytelnik mógł przyjąć, że jest to jego koszt, podczas gdy w rzeczywistości była to kwota zawierająca również jego przychód i rezerwę na niespodziewane wydatki. Wykonawca nie podał w zmienionym punkcie 11 jakie są koszty aktualizacji systemu. Ponadto w punkcie 12 zmienionych wyjaśnień wykonawca NICOMA przewidział rezerwę na niespodziane wydatki w wysokości 360 000 zł 00 gr brutto, natomiast w nowym punkcie 13 określił przewidywany zysk brutto, który oszacował na 20 % wartości zaoferowanej ceny – kwotę 570 000 zł 00 brutto. Ostatecznie Zamawiający uznał złożone przez wykonawcę NICOMA wyjaśnienia za prawidłowe i wybrał ofertę wykonawcy NICOMA jako najkorzystniejszą przyznając jej 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestnika postępowania odwoławczego rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że przedstawione w tym odwołaniu zarzuty okazały się zasadne. Wykonawca COMARCH we wniesionym środku ochrony prawnej zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 224 ust. 1 ustawy PZP – w świetle którego, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, − art. 224 ust. 2 ustawy PZP – w świetle którego w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, − art. 224 ust. 4 ustawy PZP – który stanowi, że w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, − art. 224 ust. 5 ustawy PZP – który stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, − art. 224 ust. 6 ustawy PZP – który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, − art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba uznała, że Zamawiający – Główny Inspektorat Sanitarny w Warszawie w sposób nieprawidłowy ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę NICOMA w dniu 12 lutego 2025 r., a następnie zmodyfikowane w zakresie pkt 11-13 kolejnymi wyjaśnieniami z dnia 13 lutego 2025 r. Większość okoliczności przywołanych w opisie zarzutu i samym uzasadnieniu odwołania znalazła swoje potwierdzenie w aktach sprawy odwoławczej. Rację ma Odwołujący, że wykonawca NICOMA nie sprostał wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy PZP ciężarowi wykazania, że zawarta w jego ofercie cena 2 867 726 zł 66 gr brutto nie jest ceną rażąco niską. W wystosowanym do tego wykonawcy wezwaniu Zamawiający wyraźnie oczekiwał przedłożenia kalkulacji metodą szczegółową, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, czego wykonawca – nie licząc dwóch certyfikatów dołączonych w ostatniej chwili do wyjaśnień z dnia 13 lutego 2025 r. – całkowicie zaniechał. Natomiast złożone w formie uproszczonej kalkulacje, zarówno w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego, jak i 13 lutego 2025 r., w żaden sposób nie potwierdzają ceny ujętej w ofercie. W obydwu wyjaśnieniach zsumowanie poszczególnych kalkulowanych pozycji daje zupełnie inną kwotą aniżeli ta podana w formularzu cenowym. Już tylko z tej przyczyny oferta wykonawcy NICOMA powinna zostać odrzucona, gdyż złożone wyjaśnienia nie potwierdzają w ogóle ceny zawartej w jego ofercie. Jednocześnie, chociaż wykonawca NICOMA w swoich wyjaśnieniach powołuje się na szczególnie korzystne warunki współpracy ze swoim kontrahentem, w tym w zakresie nabycia licencji za niewygórowaną cenę, co miało mu pozwolić na zaoferowanie w tym postępowaniu niskiej, lecz jego zdaniem jeszcze rynkowej ceny, to nie przedstawia na to żadnych dowodów. Powoływanie się przez niego na tajemnice handlowe nie znajduje uzasadnienia w sytuacji, gdy wykonawca ten mógł przecież utajnić część wrażliwych dla niego gospodarczo dokumentów i informacji i zastrzec je jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa, czego również zaniechał. Zasadna jest zatem konstatacja, że wyjaśnienia wykonawcy NICOMA, nawet po nadaniu im ostatecznego kształtu w piśmie z dnia 13 lutego 2025 r., w dalszym ciągu są nierzetelne, a przy tym niewyczerpujące i niekompletne, gdyż nie wyjaśniają wielu zagadnień odnoszących się do różnych aspektów realizacji przedmiotu zamówienia i nie zostały poparte żadnymi dowodami. Choć odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę w całości, to nie wszystkie argumenty podniesione w zarzucie rażąco niskiej ceny okazały się uzasadnione. Za nieuzasadnione należy uznać twierdzenie Odwołującego dotyczące konieczności pominięcia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy NICOMA złożonych w dniu 13 lutego 2025 r. ze względu na to, że zdaniem Odwołującego ustawa PZP nie przewiduje w ogóle możliwości anulowania (cofnięcia) pierwotnie złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny i że możliwość taką wykluczają też przepisy Kodeksu cywilnego. W ocenie Izby modyfikacja treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czy ich uzupełnienie o nowe, dodatkowe elementy jest dopuszczalne, o ile następuje to jeszcze w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na udzielenie wyjaśnień. Mając powyższe na uwadze, w świetle podniesionej przez wykonawcę COMARCH w uzasadnieniu jego odwołania argumentacji, potwierdził się postawiony ofercie wykonawcy NICOMA zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny, w związku z tym odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na wynik tej sprawy Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …
- Odwołujący: Ever Cleaning sp. z o.o.Zamawiający: Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza Daaba w Piekarach Śląskich…Sygn. akt: KIO 5009/24 WYROK Warszawa, dnia 3 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu30 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza Daaba w Piekarach Śląskich z siedzibą w Piekarach Śląskich (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „IZAN +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Service sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) w zakresie zarzutu z pkt I.4 petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów z pkt I.1-I.3 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części ½ i Zamawiającego w części ½, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 5009/24 Uzasadnienie Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza Daaba w Piekarach Śląskich z siedzibą w Piekarach Śląskich (dalej: „Zamawiający” lub „Szpital”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Wykonanie usługi utrzymania czystości i obsługi pozamedycznej w Samodzielnym Publicznym Wojewódzkim Szpitalu Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza Daaba w Piekarach Śląskich” (Nr referencyjny: SZP.270-73/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 października 2024 r. pod numerem: 641312-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 30 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Ever”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności przez Zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz zaniechania przeprowadzenia czynności w Postępowaniu, do których Szpital był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Konsorcjum Ever jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Szpital w dokumentacji przetargowej; 2)art. 223 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 107 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieskierowanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści Planu Higieny w zakresie, jaki budził wątpliwości Zamawiającego; 3)art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie oceny oferty Odwołującego w kryteriach oceny ofert przewidzianych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”); 4)art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania Odwołującemu kompletnego protokołu postępowania wraz z wszystkimi dokumentami, w tym nieprzekazanie kart oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „IZAN +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Service sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Konsorcjum Naprzód”) w kryterium jakość; 5)art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne wezwanie do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych złożonych przez Konsorcjum Naprzód, mimo że złożone dokumenty zawierały błędy, które nie podlegają procedurze uzupełnienia zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp; 6)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w związku z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Naprzód, mimo że złożone dokumenty zawierały błędy, które nie podlegają procedurze uzupełnienia zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp; 7)ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu narzędzi wymaganego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, mimo że wykaz złożony przez Konsorcjum Naprzód nie zawiera żadnych informacji identyfikujących sprzęt (zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 5 i 6). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 4)przekazanie kompletnego protokołu postępowania wraz z wszystkimi załącznikami, 5)zbadanie oferty Odwołującego w kryteriach oceny ofert i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, 6)odrzucenie oferty Konsorcjum Naprzód, 7)ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum Naprzód do uzupełnienia wykazu narzędzi wymaganego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. 23 stycznia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście niezasadnego. Pismem z dnia 23 stycznia 2025 r. Konsorcjum Naprzód wniosło o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „IZAN +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Service sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1-2 SWZ (pisownia oryginalna): „1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi utrzymania czystości i obsługi pozamedycznej w Samodzielnym Publicznym Wojewódzkim Szpitalu Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza Daaba w Piekarach Śląskich 41-940 Piekary Śląskie ul. Bytomska 62. 2. Opis przedmiotu zamówienia został szczegółowo określony w załącznikach: Załącznik nr 2B do SWZ – przedmiot zamówienia Załącznik nr 2C do SWZ – plan higieny Załącznik nr 2D do SWZ – wykaz powierzchni”. W myśl postanowień Rozdziału V SWZ (pisownia oryginalna): „1. Zamawiający na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają określone przez zamawiającego wymagania żąda przedmiotowych środków dowodowych: 1)Strony katalogowe środków chemicznych, które Wykonawca będzie stosował wykonując zamówienie. 2)Opisu urządzeń technicznych stosowanych przez Wykonawcę w celu potwierdzenia zapewnienia odpowiedniej jakości. 3)Dla preparatów dezynfekcyjnych sklasyfikowanych, jako wyroby medyczne deklaracji zgodności, dla produktów biobójczych – pozwolenie na dopuszczenie do obrotu lub wpis do rejestru produktów biobójczych, dla produktów leczniczych – pozwolenie na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego. 4)Wykazu środków chemicznych, które Wykonawca będzie stosował wykonując zamówienie. 5)Karty charakterystyki substancji/mieszaniny stwarzających zagrożenie zgodnie z art. 31 Rozporządzenia w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH) – nie dotyczy preparatów chemicznych rejestrowanych jako kosmetyki. 2. Wykonawca przedmiotowe środki dowodowe składa wraz z ofertą. 3. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”. Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału VIII ust. 1 pkt 4 lit. c) SWZ (pisownia oryginalna): „O udzielenie zamówienia określonego w niniejszej SW Z mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego, dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony o ile Wykonawca: (…) c) dysponuje następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego: narzędziami oraz parkiem maszynowym w ilości minimalnej: - wózki serwisowe – 9 szt. - maszyna szorująco zbierająca samojezdna 1 sztuka, - polerka 1 szt., - szorowarka 1 szt., - odkurzacze sucho mokro – 1 szt., - urządzenie działające w systemie do czyszczenia i pielęgnacji podłóg – 1 szt.” Zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 7 pkt 5 i 6 SWZ (pisownia oryginalna): „Do oferty należy dołączyć: (…) 5) Przedmiotowe środki dowodowe wyszczególnione w pkt V.1, tj.: 1.Strony katalogowe środków chemicznych, które Wykonawca będzie stosował wykonując zamówienie. 2.Opisu urządzeń technicznych stosowanych przez Wykonawcę w celu potwierdzenia zapewnienia odpowiedniej jakości. 3.Dla preparatów dezynfekcyjnych sklasyfikowanych, jako wyroby medyczne deklaracji zgodności, dla produktów biobójczych – pozwolenie na dopuszczenie do obrotu lub wpis do rejestru produktów biobójczych, dla produktów leczniczych – pozwolenie na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego. 4.Wykazu środków chemicznych, które Wykonawca będzie stosował wykonując zamówienie. 5.Karty charakterystyki substancji/mieszaniny stwarzających zagrożenie zgodnie z art. 31 Rozporządzenia w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH) – nie dotyczy preparatów chemicznych rejestrowanych jako kosmetyki. 6)Załącznik nr 2c – Plan Higieny – wypełniony”. W Rozdziale XXI ust. 1 SW Z Zamawiający opisał kryteria oceny ofert oraz podał wagi tych kryteriów: „Cena – 60%” oraz „Technologia sprzątania – 40%”. Jednocześnie Szpital wskazał, co następuje (pisownia oryginalna): „Technologia sprzątania danej oferty oceniana będzie na podstawie: 1)Technologii usług sprzątania – max 40 pkt 2)Harmonogramu pracy z podziałem na strefy sanitarne – max 40 pkt 3)Struktury organizacji pracy – max 40 pkt 4)Standardów i procedur – max 40 pkt. W celu oceny powyższych podkryteriów Wykonawca załączy szczegółowy opis technologii wykonania usługi wraz z przedstawieniem: 1.Harmonogramu pracy z podziałem na strefy sanitarne i pomieszczenia i ilości osób i sprzętu. 2.Struktura organizacji pracy. 3.Standardów i procedur stosowanych w placówkach służby zdrowia. 4.Wypełnionego planu higieny. oraz innych informacji zgodnie z zasadami przedstawionymi w punktacji szczegółowej. Punktacja szczegółowa: 1. Technologia usług sprzątania: maks. 40 pkt., w tym elementy: - poprawne standardy sprzątania w podziale na częstotliwości, rodzaje pomieszczeń (sale operacyjne, biurowe) – 20 pkt. - opisy rodzajów czyszczenia (natychmiastowe, interwencyjne, zasady dezynfekcji) – 5 pkt. - poprawna technologia sprzątania z podziałem na strefy, pomieszczenia, przydzielonej ilości pracowników i sprzętu z uwzględnieniem planu higieny – 15 pkt. 2. Harmonogram pracy z podziałem na strefy: maks. 40 pkt., w tym elementy: - harmonogram działań w postaci wykonywanych przez określonych pracowników czynności w określonych godzinach w ciągu dnia w poszczególnych strefach i oddziałach zgodnie z planem higieny – 30 pkt. - obsady personalne z podziałem na czyste i brudne – 10 pkt. 3. Struktura organizacji pracy: maks. 10 pkt., w tym elementy : - schemat organizacyjny – 1 pkt. - charakterystyka stanowiska pracy dla stanowisk ze schematu organizacyjnego (karta pracy) – 9 pkt. 4. Procedury i standardy: maks. 10 pkt., w tym elementy: - mycie i dezynfekcja rąk – 2 pkt. - procedura postępowania po ekspozycji na krew i inny potencjalny materiał infekcyjny – 6 pkt. - zasady prawidłowego sprzątania – 2 pkt. Za brak, któregoś z powyższych elementów w ofercie lub element nie zawierający wszystkich składowych Oferent dostanie 0 pkt, za każdy z ww. elementów prawidłowo opisany zawierający wymagane dane i składowe zawarty w ofercie przyznane będą punkty zgodnie z wyszczególnioną punktacją”. Ponadto Szpital poinformował, że „W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Wykonawcy są zobowiązani do przedstawienia wyjaśnień w terminie wskazanym przez Zamawiającego” (vide: Rozdział XXI ust. 6 SWZ). Pismem z dnia 15 listopada 2024 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ (pisownia oryginalna): „(…) Pytanie 21 Zamawiający w Rozdziale XVII pkt 7 ppkt 5 SW Z szczegółowo określił przedmiotowe środki dowodowe konieczne do złożenia wraz z ofertą m.in. „Plan Higieny – wypełniony”. Powyższy dokument służy potwierdzeniu zgodności z kryterium określonym w opisie kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, iż zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, powyższy przedmiotowy środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu. Odpowiedź: TAK. Plan higieny jest częścią formularza oferty. (…) Pytanie 26 Zamawiający w Rozdziale XVII pkt 7 ppkt 5 SWZ jako jeden z przedmiotowych środków dowodowych wymaga załączenia do oferty m.in.: wypełnionego planu higieny – załącznik nr 2C. Prosimy o potwierdzenie, iż plan higieny złożony do oferty ma zawierać wszystkie czynności zawarte w SW Z i załącznikach do SW Z z przypisaniem do każdej z nich – nazwy środka, stężenia, spektrum działania, czasu działania oraz sprzętu, jakim te czynności będą realizowane? Odpowiedź: Tak”. W Załączniku nr 2C do SW Z, który określał kształt Planu Higieny, brak jest obowiązku wypełnienia w sposób identycznych wszystkich elementów tabeli co wynika wprost z jej budowy. Zamawiający nie określił wymagań co do sposobu wykonania m.in. w zakresie „Utrzymania w ciągłej czystości tzw. „stref wejścia”, w szczególności w czasie niekorzystnych warunków atmosferycznych” oraz „Czyszczenia mat wejściowych”. 19 grudnia 2024 r. Szpital poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Naprzód oraz o odrzuceniu oferty Konsorcjum Ever na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r., zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, co następuje (pisownia oryginalna): „Zamawiający wymagał w SW Z w Rozdziale XVII Opis sposobu przygotowania oferty pkt 7 ppkt 6 aby z ofertą załączyć Załącznik nr 2c – Plan Higieny – wypełniony. Dodatkowo Zamawiający potwierdził tą informację w odpowiedzi na pytanie nr 21 tj.: PYTANIE 21: „Zamawiający w Rozdziale XVII pkt 7 ppkt 5 SW Z szczegółowo określił przedmiotowe środki dowodowe konieczne do złożenia wraz z ofertą m.in. „Plan Higieny – wypełniony”. Powyższy dokument służy potwierdzeniu zgodności z kryterium określonym w opisie kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, iż zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, powyższy przedmiotowy środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu. Odpowiedź: TAK. Plan higieny jest częścią formularza oferty”. Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr 26 Zamawiający potwierdził konieczność wypełnienia Planu Higieny. Wykonawca występujący wspólnie – dalej Wykonawca nie wypełnił jednak Planu Higieny zgodnie z warunkami zamówienia ujętymi w SW Z tj. na stronie 49, 64, 68, 79 (dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa dlatego Zamawiający będzie jedynie wskazywał miejsca braków bez ich przytoczenia) pozostawił pozycje niewypełnione. Zamawiający w załączniku nr 2B str. 3 wymagał czyszczenia mat wejściowych poprzez pranie – Wykonawca na str. 49 Planu higieny przyjął rozwiązanie niezgodne z warunkami zamówienia. Plan Higieny jako dokument stanowiący część formularza oferty i podlegający ocenie w kryterium oceny ofert „Technologia sprzątania” nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych co potwierdza orzecznictwo np.: KIO 338/22, KIO 695/23. Tym samym oferta jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia i zostaje odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych jako, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt I.4 petitum odwołania. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (…); 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; (…). W niniejszej sprawie Izba wzięła pod uwagę zgłoszony przez Odwołującego na rozprawie wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie wskazanym powyżej jako bezprzedmiotowe w związku z tym, że Zamawiający podczas rozprawy oświadczył, iż przekazał Konsorcjum Ever wszystkie dokumenty, które powstały do momentu wniesienia odwołania i które nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy skład orzekający uznał, że – na dzień orzekania – zarzut dotyczący zaniechania przekazania Odwołującemu kompletnego protokołu postępowania wraz z wszystkimi dokumentami jest bezprzedmiotowy, w konsekwencji czego zasadne jest stwierdzenie, że dalsze postępowanie odwoławcze w tym zakresie jest zbędne. Ponadto Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w części, tj. w zakresie zarzutów z pkt I.1-I.3 petitum odwołania. Natomiast w pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do brzmienia art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Art. 107 ustawy Pzp stanowi: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2)została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Tytułem wstępu należy wskazać, że „(…) Przedmiotem rozważań KIO, a w konsekwencji także sądu mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął i przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych ówczesnych decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO, a skargi przez sąd. Słuszne jest więc dokonanie rozstrzygnięcia w oparciu o to co (i jak) zamawiający zakomunikował wykonawcom w trakcie postępowania przetargowego. Ocena prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego musi być dokonana wyłącznie w zakresie uzasadnienia faktycznego tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna, bo to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (…); (…) Prawidłowe działania zamawiającego powinny zawsze polegać na powoływaniu w decyzjach o odrzuceniu danej oferty konkretnych przyczyn, z powodu których zamawiający się na to decyduje. Jeśli zamawiający uważa, iż wykonawca popełnił konkretne błędy, to te konkretne uchybienia powinny były zostać wyraźnie wskazane w treści decyzji o odrzuceniu oferty (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 16 listopada 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 108/21; por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 9 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21, z dnia 16 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 593/23, z dnia 27 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1672/21, z dnia 17 października 2014 r. o sygn. akt KIO 2028/14, z dnia 13 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1848/21, z dnia 2 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO 1346/16, z dnia 11 lipca 2017 r. o sygn. akt KIO 1290/17 oraz z dnia 15 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1073/24).Zasadne wydaje się w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „(…) W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Universale-Bau i in., pkt 78) (…)”. Ponadto podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1618/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 720/23). W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Dla zastosowania procedury odrzucenia oferty na omawianej postawie niezbędne jest więc stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 543/22). Innymi słowy zastosowanie wobec wykonawcy podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wymaga wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi postanowieniami dokumentów zamówienia treść oferty jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi bowiem szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty i brzmieniem dokumentacji postępowania. Jeżeli natomiast zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentów zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe. Ponadto należy wskazać, że zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przedmiotowy środek dowodowy może zatem być wymagany w celu potwierdzenia wymagań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (np. że oferowany produkt spełnia wymagane w OPZ minimalne parametry techniczne), jak i w celu potwierdzenia pewnych wymagań czy cech opisanych w kryteriach oceny ofert (np. że oferowany produkt spełnia zadeklarowane na potrzeby kryteriów pozacenowych parametry techniczne w stopniu wyższym niż wymagany obligatoryjnie w OPZ poziom minimalny). Niejednokrotnie może zdarzyć się sytuacja, że określony przedmiotowy środek dowodowy będzie służył potwierdzeniu zarówno zgodności oferty z warunkami zamówienia, jak i kryteriów oceny ofert. Kiedy przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami czy cechami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, są nieuzupełniane, co wynika wprost z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp. Izba podziela pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 28 czerwca 2024 r. o sygn. akt KIO 1932/24, KIO 1933/24, w którym skład orzekający wskazał, że „(…) brak złożenia wraz z ofertą takich przedmiotowych środków dowodowych, czy też ich niekompletność lub niepoprawność, co do zasady nie prowadzi do odrzucenia oferty, lecz skutkować powinien nieprzyznaniem ofercie punktów w danym kryterium oceny ofert. Podkreślić trzeba, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zachodzi wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia obligatoryjnym wymaganiom, a nie gdy nie zostało potwierdzone spełnienie zadeklarowanych w ofercie na potrzeby kryteriów oceny ofert wymagań dodatkowych, fakultatywnych. Jeżeli bowiem oferta spełnia wymagane parametry minimalne, to fakt, iż nie złożono dokumentów służących potwierdzeniu posiadania przez oferowany produkt cech/parametrów wymaganych w kryteriach oceny ofert, nie powinien prowadzić do jej odrzucenia, lecz do uznania, że określone kryterium oceny ofert nie zostało spełnione, czyli wykonawca nie powinien otrzymać za nie punktów (…)”. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie Szpitala z dnia 19 grudnia 2024 r. Skoro bowiem w tym piśmie Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Konsorcjum Ever, to również tam powinien był przedstawić pełne, precyzyjne i niebudzące wątpliwości uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu jego oferty. Dlatego też nie może być akceptowane dążenie przez Szpital do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty Odwołującego na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie bądź też podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez Zamawiającego pisemnego zawiadomienia z dnia 19 grudnia 2024 r. należało zatem uznać za spóźnione i jako takie co do zasady pozostawały bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Przystępując więc do badania prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skład orzekający wskazuje, co następuje. Mając na uwadze postanowienia dokumentów zamówienia, w szczególności SW Z i wyjaśnień treści SW Z z dnia 15 listopada 2024 r., w pierwszej kolejności należy zauważyć, że Szpital uznał Plan Higieny, który miał być złożony wraz z Formularzem oferty, za przedmiotowy środek dowodowy służący potwierdzeniu zgodności oferowanych usług z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (w celu dokonania oceny ofert), który zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie podlega uzupełnieniu. Wypełniony Plan Higieny składany był w celu oceny podkryteriów wskazanych w pozacenowym kryterium oceny ofert. Jak bowiem wskazał Zamawiający, informacje zawarte w Planie Higieny stanowią pewną wyjściową do stworzenia poszczególnych elementów (dokumentów) określonych w kryterium „Technologia sprzątania”. Innymi słowy sposób wypełnienia Planu Higieny może mieć przełożenie na końcową punktację wykonawcy w wyżej wymienionym kryterium. Powyższą argumentację potwierdza również fakt, że w dokumencie roboczym (który zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie podlegał merytorycznej ocenie przez Izbę, gdyż dotyczy kwestii wykraczających poza zakres rozpoznania odwołania) Szpital przedstawił ewentualną punktację w kryterium „Technologia sprzątania”, jaką w jego ocenie miałaby otrzymać oferta Konsorcjum Ever. Zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska dla nieprzyznania punktów Odwołującemu w odniesieniu do „Poprawnych standardów sprzątania w podziale na częstotliwości, rodzajów pomieszczeń (sale operacyjne, biurowe)”, podał lakonicznie – „Plan higieny 2-85 – braki w planie higieny”. Zamawiający uznał więc Plan Higieny za przedmiotowy środek dowodowy, który nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, co potwierdza odpowiedź na pytanie nr 21 (wyjaśnienia treści SW Z z dnia 15 listopada 2024 r.). Z kolei z brzmienia Rozdziału XXI ust. 1 SW Z również wprost wynika, że Plan Higieny składany jest na potrzeby uzyskania punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Ponadto wymaga podkreślenia, że Szpital przywołuje treść postanowienia Rozdziału IV ust. 2 SW Z, zgodnie z którym opis przedmiotu zamówienia został szczegółowo określony m.in. w Załączniku nr 2C do SW Z – Plan Higieny. W załączniku tym Zamawiający wskazał wymagany zakres czynności i częstotliwość ich wykonania, a ponadto w ramach niektórych czynności podał, że wymaga ich wykonania środkiem myjącym, środkiem dezynfekującym, środkiem dezynfekcyjno-myjącym etc. oraz określił spektrum działania i czas działania. Co istotne, w przypadku m.in. pozycji „Utrzymanie w ciągłej czystości tzw. „stref wejścia”, w szczególności w czasie niekorzystnych warunków atmosferycznych” oraz pozycji „Czyszczenie mat wejściowych”, Szpital nie określił wymagań co do sposobu wykonania tego zakresu zamówienia. W tym miejscu należy zauważyć po pierwsze, że Odwołujący składając Załącznik nr 2C do SW Z potwierdził wykonanie całego zakresu zamówienia. Plan Higieny określa wymagany zakres czynności, których wykonanie wykonawca miał zaoferować. Wymagania te stanowiły element przedmiotu zamówienia, a ich spełnienie było obligatoryjne. Po drugie abstrahując od tego, w jakim kształcie został udostępniony wykonawcom wzór rzeczonego załącznika, Izba wskazuje, że brak jest podstaw do uznania przez Zamawiającego, że niewypełnienie bądź wypełnienie spornych wierszy Planu Higieny przez Odwołującego w taki sposób, który zdaniem Szpitala jest niezgodny z jego oczekiwaniami, które jednocześnie nie zostały jednoznacznie i precyzyjnie wyrażone w dokumentach zamówienia, powoduje niezgodność treści oferty Konsorcjum Ever z warunkami zamówienia. Zamawiający dokonał swoistej nadinterpretacji w tym zakresie. Dostrzeżenia również wymaga, że Odwołujący wraz z Formularzem oferty złożył szereg innych wymaganych dokumentów przedmiotowych do oceny zgodności oferowanych usług z wymaganiami Szpitala, w tym m.in. wykaz środków chemicznych do realizacji zamówienia czy opis urządzeń technicznych stosowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający nie kwestionował zawartości tych dokumentów np. że zawiera on środki do czyszczenia stosowane również do stref wejściowych np. do mycia podłóg. Odwołujący podniósł m.in., że w powyższych dokumentach wskazał zarówno środki znajdujące zastosowanie do prania wykładzin (w tym mat wejściowych) jak i sprzęt który ma funkcję prania lub jest wykorzystywany do prania. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że np. w zakres pozycji „Utrzymanie w ciągłej czynności tzw. „stref wejścia”, w szczególności w czasie warunków atmosferycznych” może wchodzić szereg różnych czynności, które w zależności od okoliczności mogą być wykonane przy użyciu nie tylko stosownego środka chemicznego ale i odpowiedniego urządzenia bądź wyłącznie z użyciem sprzętu. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wskazał żadnego merytorycznego braku w ofercie wykonawcy (np. braku środka czy urządzenia) a jedynie zarzucił Odwołującemu błędne wypełnienie Planu Higieny. Tymczasem wypełnienie Planu Higieny podlegało ocenie i mogło mieć wpływ na finalną ilość punktów uzyskanych przez wykonawcę w ramach kryterium „Technologia sprzątania”. Innymi słowy Szpital nie kwestionował tego, że za pomocą środków i sprzętu wskazanych w załącznikach do oferty Konsorcjum Ever możliwe jest wykonanie spornych zakresów czynności. Skład orzekający wskazuje, że badanie ofert i ustalenie przyczyn ich odrzucenia, w tym z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, powinny być dokonane z należytą starannością. Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty w określonych okolicznościach faktycznych, Zamawiający powinien być w stanie udowodnić zaistnienie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty. Jak już wskazano we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku, w przypadku podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność treści oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z jasno i przejrzyście wskazanymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Zamawiający nie może bazować na domysłach i założeniach, gdyż takie działanie godzi w podstawową zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że dokonanie rzetelnego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu zgodnie z regułami przyjętymi w dokumentach zamówienia, jest przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegającej na sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na Zamawiającego nakłada ustawodawca w toku przeprowadzenia Postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Tymczasem w treści przekazanego uzasadnienia Szpital nie wytłumaczył z czego konkretnie wywodzi, że Konsorcjum Ever nie zaoferowało czyszczenia mat wejściowych poprzez pranie. Reasumując, Zamawiający błędnie uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Szpital nie wezwał również Konsorcjum Ever do złożenia wyjaśnień dotyczących treści Planu Higieny w zakresie w jakim pojawiły się wątpliwości, lecz przyjął arbitralnie interpretację, która – mając na uwadze zawartość wszystkich dokumentów przedłożonych wraz Formularzem oferty oraz treść SW Z – nie znajduje uzasadnienia. W ocenie składu orzekającego, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, w której Plan Higieny ma de facto podwójny charakter, tj. stanowi przedmiotowy środek dowodowy, który służy potwierdzeniu zarówno zgodności oferty z warunkami zamówienia, jak i pośrednio zgodności oferowanych usług z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, podstawą jego wyjaśnienia będzie art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp. Za powyższym stanowiskiem przemawia również pogląd wyrażany w doktrynie, zgodnie z którym „(…) Jeżeli zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (w celu dokonania oceny ofert), podstawą żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych będzie art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze p.z.p. W takim przypadku przedmiotowy środek dowodowy stanowi treść oferty (…)” (zob. J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 107 ustawy Pzp; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 856/22). Odnosząc się z kolei do zarzutów odwołania podniesionych względem oferty Przystępującego należ wskazać, że podlegały one oddaleniu. Na wstępie wymaga przypomnienia, że na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). W kontekście powyższych rozważań prawnych skład orzekający wskazuje, że zarzuty naruszenia art. 107 ust. 2 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w związku z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, nie zasługiwały na uwzględnienie. Należy zauważyć, że zarzuty z pkt I.5-I.6 petitum odwołania zostały postawione wyłącznie na podstawie znajomości treści wezwania z dnia 9 grudnia 2024 r. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp i opierają się na błędnym założeniu, że przedmiotem uzupełnienia były dokumenty obarczone błędem, co jest niedopuszczalne na podstawie wyżej wymienionego przepisu. Izba zgadza się z poglądem, że tryb z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie dopuszcza poprawienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako błędy merytoryczne (zob. J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 107 ustawy Pzp), jednakże w niniejszym stanie faktycznym nie miała miejsca taka sytuacja. Skład orzekający podziela stanowisko Przystępującego, zgodnie z którym użycie przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 9 grudnia 2024 r. określenia „błędna treść” w stosunku do produktu Soft Line było działaniem niefortunnym. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy wskazane przez Odwołującego strony katalogowe środków chemicznych dla produktów – Oxivir Spray oraz Soft Line, a także „Opis urządzeń technicznych” (dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) podlegały uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie na skutek uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie doszło do zmiany treści oferty. Natomiast jeśli chodzi o zarzut ewentualny z pkt I.7 petitum odwołania również nie zasługiwał on na uwzględnienie. Zarzut ten nie znajduje żadnego uzasadnienia w brzmieniu postanowień SW Z. Przedłożony przez Konsorcjum Naprzód „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami” spełnia wymagania określone w SW Z. Zawiera on informacje o rodzaju sprzętu, ilości oraz podstawie dysponowania. Szpital nie wskazał szczególnych wymogów odnośnie sprzętu żądanego celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. c) SW Z takich jak podanie nazwy, modelu. Ponadto Zamawiający nie załączył do SW Z wzoru narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami, którego złożenia wymagał w myśl postanowień Rozdziału IX ust. 2 pkt 2 lit. e) SW Z. Wobec tego należy uznać, że powtórzenie wymogów ujętych w treści rzeczonego warunku udziału w postępowaniu jest wystarczające. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Okręgowy w Białymstoku II Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 14 listopada 2008 r. o sygn. akt Ca 710/08 „(…) Skoro Zamawiający nie określił w SIW Z wzoru wykazu, to należy uznać, iż wymagania co do sprzętu określone w tabeli uznawał za wystarczające do ustalenia, czy dany sprzęt jest niezbędny do wykonania zamówienia i pozostawił wykonawcom pewną swobodę w zakresie opracowania wykazu (…); (…) W świetle powyższego również w niniejszej sprawie Zamawiający nie był zobligowany do szczegółowego precyzowania wymagań sprzętowych. Skoro Zamawiający nie określił w SIW Z parametrów sprzętu niezbędnego do realizacji zadania, to najwyraźniej jego celem nie było zobligowanie wykonawców do sporządzenia szczegółowego opisu sprzętu, a jedynie sporządzenie takiego wykazu, który umożliwiłby ocenę, czy dany wykonawca dysponuje sprzętem pozwalającym na wykonanie zamówienia (…); (…) W świetle powyższego Sąd Okręgowy podziela zdanie Izby, że w przedmiotowej sprawie minimalny możliwy opis odpowiadający treści SIW Z to powtórzenie treści Tabeli Nr 1, uzupełniony podaniem ilości sprzętu z podziałem na sektory (…)”. Niezależnie od powyższego trafnie podniósł Przystępujący, że w niniejszym Postępowaniu przedłożył przedmiotowe środki dowodowe dotyczące urządzeń technicznych stosowanych przez wykonawcę, w których zawarte są bardziej szczegółowe dane (dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). Nadto odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego oraz Konsorcjum Naprzód, że nawet gdyby uznać twierdzenie Odwołującego, że braki w Planie Higieny nie powinny doprowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum Ever, to i tak oferta Odwołującego w kryterium „Technologia sprzątania” uplasowałaby go na drugim miejscu w rankingu ofert za Przystępującym, skład orzekający wskazuje, co następuje. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp wszystkie informacje o podstawach czynności zamawiającego (uzasadnienie faktyczne i prawne) odwołujący powinien uzyskać z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym w szczególności w pkt 1 wyżej wymienionego przepisu ustawodawca wprost wskazał, że zamawiający zobligowany jest do poinformowania wykonawców, którzy złożyli oferty o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert oraz o łącznej punktacji. W związku z tym, że w niniejszym Postępowaniu Szpital w wyniku czynności badania ofert uznał, że oferta Konsorcjum Ever podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie doszło do formalnej czynności oceny tej oferty. Dokument, na który powołuje się Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 23 stycznia 2025 r. ma wyłącznie charakter roboczy, nie stanowi on indywidualnej karty oceny oferty Odwołującego. Co również istotne treść przywołanego dokumentu jest ogólnikowa, przede wszystkim w odniesieniu do większości elementów ocenianych w ramach podkryteriów oceny ofert Zamawiający poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu „brak”. Słusznie podniosło Konsorcjum Ever podczas rozprawy, że kwestia punktacji w pozacenowym kryterium oceny oferty Odwołującego nie jest przedmiotem niniejszego odwołania. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp. Innymi słowy kognicja Izby przy rozpoznaniu tej sprawy ogranicza się wyłącznie do czynności formalnie dokonanych przez Zamawiającego oraz zaniechań podjęcia czynności w Postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w związku z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:....................................................... …
- Odwołujący: Higher Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Workate Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w LublinieZamawiający: Agencję Rozwoju Pomorza Spółka akcyjna w Gdańsku Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawca T2T System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Nędzy…Sygn. akt: KIO 4569/24 WYROK Warszawa, dnia 23 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Higher Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Workate Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Agencję Rozwoju Pomorza Spółka akcyjna w Gdańsku Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawca T2T System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Nędzy orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Higher Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Workate Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Higher Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Workate Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – Agencję Rozwoju Pomorza Spółka akcyjna w Gdańsku – tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Higher Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Workate Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie na rzecz zamawiającego – Agencji Rozwoju Pomorza Spółka akcyjna w Gdańsku– kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 4569/24 Uzasadnienie Zamawiający – Agencja Rozwoju Pomorza Spółka akcyjna w Gdańsku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa dostępu do systemu skierowanego do osób poszukujących zatrudnienia wraz z usługą wsparcia. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 219 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 3 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Higher Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Workate Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec: 1) zaniechania przez zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami ustawy P.z.p., w postaci zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy T2T System Sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta wykonawcy T2T System Sp. z o.o. przedstawia rażąco niską cenę; W przypadku nieuznania przez organ powyższego zarzutu za zasadny, z ostrożności odwołujący podniósł zarzut ewentualny w postaci: 2) zaniechania przez zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, mimo że był do tego zobowiązany na podstawie przepisów ustawy P.z.p. Wskazanym w pkt 1 czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa: 1) 226 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., polegające na nieodrzuceniu ofert wykonawcy T2T System Sp. z o.o. (dalej także: przystępujący) mimo rażąco niskiej ceny oferty; 2) 224 ust. 1 ustawy P.z.p., polegające na niewezwaniu wykonawcy T2T System Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej ofert z dnia 28 listopada 2024 r.; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentu „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 28 listopada 2024 r. na okoliczność wyboru ofert wykonawcy T2T System Sp. z o.o. zawierającą rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podniósł, że posiada interes do wniesienia odwołania, polegający na tym, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w postaci nieuzyskania zamówienia. Odwołujący podniósł, że zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 2 894 140,80 zł. Zamawiający zaniechał dokonania w postępowaniu podjęcia czynności odrzucenia oferty wykonawcy T2T System Sp. z o.o. z uwagi na rażąco niską cenę, czym naruszył przepis ustawy P.z.p. W ocenie odwołującego, zaniechanie podjęcia czynności przez zamawiającego, nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia pracowników przeznaczonych do wykonania zamówienia na podstawie umowy o pracę. Dzieląc kwoty zaoferowane przez wykonawcę T2T System Sp. z o.o. na miesiące otrzymujemy zaledwie 3 936 zł brutto na całą obsługę narzędzia pod kątem zamówienia na podstawie umowy o pracę. Dzieląc kwoty zaoferowane przez wykonawcę T2T System Sp. z o.o. na miesiące otrzymujemy zaledwie 3 936 zł brutto na całą obsługę narzędzia pod kątem użytkowników oraz obsługę techniczną (w wymiarze 10h miesięcznie). W obecnych warunkach rynkowych, nawet przy założeniu kwoty minimalnego wynagrodzenia, wykonanie zamówienia za zaoferowaną kwotę wydaje się niemożliwe. Co więcej, zamawiający przeprowadził weryfikację w zakresie rażąco niskiej ceny co do dwóch wykonawców, którzy zaproponowali wyższą cenę niż T2T System Sp. z o.o. i postanowił o odrzuceniu ich ofert. W świetle określonej wartości zamówienia, wybór oferty opiewającej na kwotę 466 401,24 zł brutto również budzi uzasadnione wątpliwości. Dodatkowo czas na wdrożenie w pełni funkcjonalnego narzędzia wynosi 30 dni, co przy skomplikowaniu technicznym systemu i uwarunkowaniach prawnych związanym z przetwarzaniem danych osobowych, pracy z danymi kandydatów do pracy, w których firma T2T System Sp. z o.o., jak wynika z materiałów dostępnych w internecie, się nie specjalizuje wnosi duże ryzyko niedostarczenia systemu w określonym terminie. Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia to budowa zaawansowanego systemu skierowanego do osób poszukujących zatrudnienia, który musi spełniać szczegółowe wymagania technologiczne, funkcjonalne i administracyjne, w tym: ● Tworzenie i zarządzanie profilami branżowymi, które muszą umożliwiać integrację multimedialną (grafiki, filmy) oraz zapewniać dostępność w dwóch językach. ● Implementacja formularzy aplikacyjnych z możliwością załączania dokumentów, integracji z profilami (np. LinkedIn, GitHub), oraz automatycznej weryfikacji nieaktywnych kandydatur. ● Budowa zaawansowanego systemu zarządzania kandydaturami, obejmującego analizę danych aplikacyjnych i dostosowywanie procesów rekrutacyjnych. ● System musi spełniać wytyczne WCAG 2.1, UX/UI, oraz przepisy ustawy o dostępności cyfrowej. ● Budowa infrastruktury technologicznej dostosowanej do obsługi maksymalnie 500 użytkowników administracyjnych i nieograniczonej liczby kandydatów. ● Prowadzenie kwartalnych audytów SEO i optymalizacja systemu w celu zapewnienia wysokiej pozycji w wynikach wyszukiwania. ● Utrzymanie i bieżące wsparcie techniczne przez okres umowy, z możliwością wprowadzania modyfikacji. W ocenie odwołującego kosztorys ofertowy w wysokości 466 401,24 zł sugeruje, że koszty na każdy etap (analiza, projektowanie, implementacja, testowanie, wdrożenie, wsparcie) są znacząco zaniżone w stosunku do standardów rynkowych. Koszt godzinowy ekspertów w Polsce (np. wg raportu płacowego IT Contracting Hays 2024 programista python 150-205 zł netto / h, programista frontend 140-175zł netto / h, IT project manager 110-175zł netto / h) oraz czas trwania projektu sugerują, że suma kosztów pracy znacznie przekroczyłaby proponowaną wartość. Na rynku informatycznym takie rozwiązania z uwzględnieniem wymagań UX/UI, SEO, dostępności W CAG 2.1, oraz zaawansowanych funkcji administracyjnych wyceniane są na wyższe kwoty. Reasumując, w sytuacji gdy wartość zamówienia została oszacowana na 2 894 140,80 zł, a oferty o wartości 669 000 zł i 581 120 zł zostały odrzucone z powodu rażąco niskiej ceny, wybór oferty o najniższej wartości 466 401,24 zł, która jest znacząco niższa od już odrzuconych propozycji, narusza zasady uczciwej konkurencji i budzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości rzetelnej realizacji zamówienia. Dodatkowo, czas na wdrożenie w pełni funkcjonalnego narzędzia wynosi 30 dni, co przy skomplikowaniu technicznym systemu oraz uwarunkowaniach prawnych związanych z przetwarzaniem danych osobowych i pracy z danymi kandydatów do pracy, w których firma T2T System Sp. z o.o., jak wynika z materiałów dostępnych w internecie, nie posiada doświadczenia, wnosi duże ryzyko niedostarczenia systemu w określonym terminie. Odwołujący podkreślił, Warto podkreślić, że inny, odrzucony wykonawca, który również nie ma doświadczenia w podobnych systemach, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wskazał, iż potrzebowałby aż 15 miesięcy na realizację prac, co dodatkowo uwidacznia nierealność deklarowanego przez T2T System Sp. z o.o. terminu i budżetu realizacji. Odwołujący wskazał, że z analizy wynika, że aby uznać ofertę T2T za zgodną z przepisami prawa zamówień publicznych, wykonawca powinien szczegółowo wyjaśnić kalkulację kosztów i przedstawić dowody na możliwość realizacji w zaproponowanym budżecie. W przypadku braku takiego uzasadnienia zamawiający powinien rozważyć odrzucenie oferty na podstawie rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 224 ustawy P.z.p. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 grudnia 2024 roku wniósł o: 1) odrzucenie odwołania na postawie art. 528 pkt 2 ustawy P.z.p. z uwagi na brak samodzielnej legitymacji do wniesienia odwołania przez odwołującego Higher Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który w postępowaniu złożył ofertę wspólnie z wykonawcą Workate Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, a zatem legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje jedynie wszystkim wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, działającym łącznie, ewentualnie, w przypadku nieodrzucenia odwołania: 2) oddalenie odwołania w całości, 3) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w oparciu o załączoną fakturę. Zamawiający wskazał, że odwołanie wniesione przez odwołującego Higher Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy P.z.p., ponieważ zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Ofertę w przedmiotowym postępowaniu odwołujący złożył jako lider konsorcjum, występując wspólnie z wykonawcą Workate Sp. z o.o. w Lublinie. Tymczasem podkreślić należy, że z art. 505 ust. 1 w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy P.z.p., wynika, że legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej przysługuje wszystkim wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, działającym łącznie. Zatem dla możliwości skutecznego złożenia odwołania przez konsorcjum niezbędne jest jego złożenie przez wszystkich konsorcjantów lub ustalonego lidera, lecz w imieniu całego konsorcjum. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny zamawiający wskazał, że wobec ustalenia wypełnienia przesłanek z art. 224 ust. 2 ustawy P.z.p., obligujących zamawiającego do wystosowania wskazanego wezwania, pismem z dnia 10 września 2024 r. zamawiający w celu ustalenia, czy oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wezwał przystępującego do udzielania wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej przez przystępującego ceny. Wezwanie zostało wystosowane za pośrednictwem Platformy zakupowej. Zamawiający wskazał w wezwaniu, iż wyjaśnienia należy złożyć również za pośrednictwem Platformy zakupowej w terminie 5 dni od dnia otrzymania wezwania. Termin ten, z uwzględnieniem art. 115 kodeksu cywilnego, upływał w dniu 16 września 2024 r. W dniu 13 września 2024 r. przystępujący, zgodnie z wystosowanym do niego wezwaniem, złożył za pośrednictwem Platformy zakupowej, pismo zawierające wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Wobec wskazanego stanu faktycznego, podniesiony przez odwołującego zarzut braku wezwania przystępującego do udzielania wyjaśnień, pozbawiony jest jakichkolwiek podstaw i jak wydaje się – postawiony niejako „w ciemno”, bez rzeczywistej wiedzy o czynnościach przeprowadzonych przez zamawiającego w ramach postępowania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo zaoferowania przez niego rażąco niskiej ceny zamawiający wskazał, że w świetle udzielonych przez przystępującego wyjaśnień zaoferowanej ceny zamawiający nie miał podstaw, by uznać, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji podlega odrzuceniu. Udzielone przez przystępującego wyjaśnienia zamawiający ocenił jako konkretne, należycie umotywowane i przekonujące, że cena oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Przystępujący w ramach załącznika nr 2a do wyjaśnień załączył kalkulację szczegółowych kosztów realizacji zamówienia, w ramach której odniósł się do konkretnych zadań wykonawcy, składających się na przedmiot zamówienia i wyszczególnionych przez zamawiającego w OPZ. Przystępujący rzetelnie ujął w ramach kalkulacji najistotniejsze elementy cenotwórcze zamówienia. Każdy z punktów został przez przystępującego wyceniony, ze wskazaniem ilości zakładanych roboczogodzin, przyjętą do szacowania stawką za roboczogodzinę, wartością netto i brutto pojedynczego zadania. Przystępujący w ramach załącznika nr 2b do wyjaśnień przedstawił sposób obliczenia stawki roboczogodziny. Wskazał przy tym – co odzwierciedla również załączona do wyjaśnień tabela – iż ceny za roboczogodzinę pracy poszczególnych programistów wykonujących poszczególne zadania przewidziane w projekcie są różne, jednak w przypadku przedmiotowego projektu, przystępujący przyjął na potrzeby obliczeń cenę za roboczogodzinę, z kosztami ogólnozakładowymi, zyskiem i ryzykiem wynoszącą średnio 120 zł netto. Przystępujący zaznaczył, że oszacowanie ryzyka jest uzależnione od konkretnych prac wykonywanych przy projekcie i wynosi średnio dla tego projektu 10-12%, natomiast zysk został ustalony na poziomie 10% i zawiera się w cenie podanej w ofercie. Zamawiający zauważył, że przystępujący wyjaśnił, iż pracownicy zatrudnieni przez niego otrzymują wynagrodzenie, które stosownie do wykazanych kwalifikacji, znacznie przewyższa najniższą pensję krajową, o której mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisach odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związany jest przedmiot zamówienia. Przystępujący powyższe wykazał w ramach przedstawienia tabeli z obliczeniem stawki roboczogodziny, stanowiącej załącznik nr 2b do wyjaśnień oraz dowodami w postaci umów oraz aneksów, zawartych z pracownikami. Przystępujący wyjaśnił również zgodność zaoferowanej ceny z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Potwierdził, że zatrudniając pracowników spełnia wymagania przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, w szczególności dotyczących BHP (art. 207 – 23715 k. p.), norm antydyskryminacyjnych (art. 183a – 183e k. p.), norm antymobingowych (art. 943 k. p.), oraz obowiązków pracodawcy nałożonych przez kodeks pracy, zaś pracownicy mają odprowadzane składki na ubezpieczenia społeczne, regulowane ustawą z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1778, z późn. zm.), oraz ubezpieczenia zdrowotne, określone ustawą z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1510, z późn. zm.). Przystępujący w ramach wyjaśnień wskazał na okoliczności, które wpływają na możliwość zaoferowania przez niego konkurencyjnej ceny, m.in.: przystępujący w ramach wyjaśnień przedstawił jak wyliczył stawkę roboczogodziny, zaś w ramach załącznika nr 2b przedstawił w jaki sposób uzyskał uśrednioną stawkę za roboczogodzinę w kwocie 120 zł netto. Wyliczenie to potwierdza przyjęcie zysku na poziomie 10% oraz założenie dodatkowych kosztów związanych z ryzykiem na poziomie 10-12%. Zamawiający wskazał, iż przystępujący wyjaśnił, że pracownicy zatrudnieni przez niego otrzymują wynagrodzenie, które stosownie do wykazanych kwalifikacji, znacznie przewyższa najniższą pensję krajową, o której mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisach odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związany jest przedmiot zamówienia. Przystępujący powyższe wykazał w ramach przedstawienia tabeli z obliczeniem stawki roboczogodziny, stanowiącej załącznik nr 2b do wyjaśnień oraz dowodami w postaci umów oraz aneksów, zawartych z pracownikami. Przystępujący wyjaśnił również zgodność zaoferowanej ceny z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Potwierdził, że zatrudniając pracowników spełnia wymagania przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, w szczególności dotyczących BHP (art. 207 – 23715 k. p.), norm antydyskryminacyjnych (art. 183a – 183e k. p.), norm antymobingowych (art. 943 k. p.), oraz obowiązków pracodawcy nałożonych przez kodeks pracy, zaś pracownicy mają odprowadzane składki na ubezpieczenia społeczne, regulowane ustawą z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1778, z późn. zm.), oraz ubezpieczenia zdrowotne, określone ustawą z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1510, z późn. zm.). Zamawiający stwierdził, że przystępujący w ramach wyjaśnień wskazał na okoliczności, które wpływają na możliwość zaoferowania przez niego konkurencyjnej ceny, m.in.: 1) utrzymanie stosunkowo niskich kosztów zatrudnienia z uwagi na prowadzenie działalności na prowincji (na wsi, w powiecie raciborskim), gdzie wynagrodzenia programistów są niższe, niż przeciętne zarobki programistów w kraju; zatrudnianie osób niepełnosprawnych, co do których część kosztów pokrywa Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych; korzystanie przez część pracowników ze zwolnienie od podatku dochodowego do 26 r.ż.; korzystanie ze szkoleń finansowanych ze środków publicznych, 2) niski koszt najmu lokalu biurowego z uwagi na prowadzenie działalności na prowincji (potwierdzony fakturą) w porównaniu do kosztów w ośrodkach miejskich, 3) jednoczesne zajmowanie się świadczeniem usług outsourcingu IT, co wpływa na obniżenie kosztów utrzymania infrastruktury IT i obniża ryzyko prowadzenia działalności również w zakresie usług programistycznych, co również wpływa na cenę, 4) niskie koszty ogólnozakładowe oraz duża wydajność, krótki proces decyzyjny, dokładna i szybka kontrola jakości projektów, zgrany zespół pracowników z uwagi na wielkość przedsiębiorstwa – mikroprzedsiębiorstwo, 5) optymalizacja procesów produkcyjnych i programistycznych dzięki wcześniejszym doświadczeniom w tworzeniu systemów, 6) automatyzacja tekstów – wykorzystanie zaawansowanych technik, nowoczesnych metod oraz narzędzi do automatyzacji tekstów, 7) efektywne zarządzenie projektami – korzystanie z zaawansowanego ekosystemu narzędzi do zarządzenia projektami, które automatyzują wiele procesów i zwiększają efektywność pracy zespołu, 8) doświadczenie zespołu, znajomość branży oraz technologii. Zamawiający zauważył, że odwołujący formułuje swoje zarzuty w sposób ogólny, abstrakcyjny, w oderwaniu od złożonych przez przystępującego wyjaśnień. Odwołujący trafnie wskazuje, że wykonawca zamówienia zobowiązany będzie do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, przy czym dodać należy, że dotyczy to zgodnie z wymogiem z rozdz. III ust. 3 SW Z osób świadczących usługi wsparcia. Odwołujący wskazuje: Dzieląc kwoty zaoferowane przez Wykonawcę T2T System Sp. z o.o. na miesiące otrzymujemy zaledwie 3 936 zł brutto na całą obsługę narzędzia pod kątem użytkowników oraz obsługę techniczną (w wymiarze 10h miesięcznie). W obecnych warunkach rynkowych, nawet przy założeniu kwoty minimalnego wynagrodzenia, wykonanie zamówienia za zaoferowaną kwotę wydaje się niemożliwe. Zamawiający wskazuje, że założenie odwołującego oraz wysnuta teza jest pozbawiona uzasadnienia, podczas gdy przystępujący koszty wsparcia technicznego w stawce 150 zł netto za godzinę oraz miesięcznej asysty technicznej w stawce 1500 zł netto za miesiąc uwzględnił w kalkulacji, a zamawiający nie znajduje podstaw, by je kwestionować. Zamawiający podniósł, że wezwał do udzielenia wyjaśnień co do zaoferowanych cen trzech wykonawców, w tym właśnie przystępującego. Zamawiający – do czego jest zobowiązany ustawą P.z.p. – dokonywał oceny każdego przypadku i każdych udzielonych wyjaśnień odrębnie. Taka jest bowiem istota instytucji wyjaśnień zaoferowanej ceny. Oferta wykonawcy MAYERYN Sp. z o.o. w Gdańsku została odrzucona, bowiem wykonawca nie udzielił żadnych wyjaśnień w wyznaczonym terminie, natomiast wyjaśnienia wykonawcy P20 Sp. z o.o., ul. Targowa 23A, 08-304 Jabłonna Lacka nie tylko nie uzasadniały wskazanej w ofercie ceny, ale wskazywały na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający wskazuje, że odwołujący bezzasadnie wywodzi o dużym ryzyku niedostarczenia systemu w określonym terminie, co uzasadnia skomplikowaniem technicznym systemu i uwarunkowań prawnych, w których - „jak wynika z materiałów dostępnych w internecie” - przystępujący ma nie posiadać doświadczenia. Kwestionowanie przez odwołującego doświadczenia przystępującego na podstawie jedynie danych zamieszczonych w Internecie, pozostaje jednak bez związku z wyjaśnieniami zaoferowanej ceny. Doświadczenie wykonawców jest badane przez zamawiającego w ramach warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienie przystępujący wykazał, jednak nie jest to przedmiotem postępowania. Zamawiający podniósł, że odwołujący nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania, gdyż nawet doprowadzenie do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie- oferty Przystępującego nie doprowadziłoby do wyboru oferty Konsorcjum. Konsorcjum HIGHER Sp. z o.o. i Workate Sp. z o.o. złożyło ofertę za cenę 3 676 390,86 zł. Tymczasem, zgodnie z informacją o kwocie na sfinansowanie zamówienia, zamawiający zamierzał przeznaczyć na ten cel najwyżej kwotę 2 894 140,80 zł. Biorąc pod uwagę ceny ofert uzyskane od pozostałych wykonawców: - 466 401,24 zł, - 581 120,00 zł, - 669 000,00 zł, zamawiający nie wybrałby oferty Konsorcjum HIGHER Sp. z o.o. i Workate Sp. z o.o. tak rażąco przewyższającej ceny, jakie zamawiający mógłby uzyskać w toku postępowania. W świetle tych okoliczności jedyną możliwą do podjęcia przez zamawiającego decyzją, w razie odrzucenia pozostałych trzech ofert, która nie narażałaby zamawiającego na zarzut niegospodarności, byłoby unieważnienie postępowania i jego powtórzeniu w celu uzyskania ceny rynkowej, a nie ceny rażąco wysokiej, którą zaoferowało konsorcjum. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca T2T System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Nędzy. Przystępujący poparł stanowisko i wnioski zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: Wartość zamówienia wynosi: 2 352 960,00 zł (dowód: protokół postępowania). Przed otwarciem ofert zamawiający poinformował o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 2 894 140, 80 zł brutto (dowód: protokół postępowania). W postępowaniu wpłynęły 4 oferty: 1) MAYERN Sp. z o.o. w Gdańsku, cena: 669 000,00 zł 2) odwołujący, cena: 3 676 390,86 zł, 3) P20Sp. z Sp. z o.o. Jabłonna Lacka, cena: 581 120,00 zł 4) przystępujący, cena: 466 401,24 zł (dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 9 września 2024 roku) Wraz z ofertą odwołujący złożył pełnomocnictwo z dnia 2 września 2024 roku członka konsorcjum – Workate Sp. z o.o. w Lublinie – dla Higher Sp. z o.o. w Warszawie, w którym upoważnił go do samodzielnego reprezentowania w postępowaniu każdego z członków Konsorcjum z osobna, jak i całego Konsorcjum m.in. w zakresie wnoszenia, popierania i cofania środków ochrony prawnej przewidzianych w Prawie zamówień publicznych i czynności z tym związanych, w tym m.in.: wnoszenia odwołań, skarg, skarg kasacyjnych, opozycji, sprzeciwów, przystąpień do postępowania odwoławczego, reprezentowania Konsorcjum wobec Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Krajowej Izby Odwoławczej, osób fizycznych i prawnych, sądów powszechnych i Sądu Najwyższego oraz innych podmiotów stosujących Prawo zamówień publicznych odnoszących się do postępowania (dowód: pełnomocnictwo z dnia 2 września 2024 roku) Pismem z dnia 10 września 2024 roku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wskazując, co następuje: Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, zwaną dalej „ustawą pzp”), w celu ustalenia, czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wzywa o udzielenie wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej przez Państwa ceny. Zaoferowana przez Wykonawcę cena wynosi 466 401,24 zł, natomiast 70% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (2 894 140,80 zł), ustalonej przed wszczęciem postępowania wynosi 2 025 898,56 zł brutto. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp Zamawiający jest zobowiązany zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnienia powinny obowiązkowo polegać na: 1) złożeniu kalkulacji kosztów zamówienia z rozbiciem na poszczególne elementy cenotwórcze; 2) wyjaśnieniu zgodności zaoferowanej ceny z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3) wyjaśnieniu zgodności zaoferowanej ceny z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; UWAGA! Zgodność z przepisami prawa pracy to nie jedynie zatrudnianie pracowników na podstawie umowy o pracę, ale również m.in. przestrzeganie czasu pracy pracowników, przestrzeganie przepisów związanych z urlopem wypoczynkowym czy uprawnieniami rodzicielskimi, równe traktowanie w zatrudnieniu, rozstrzyganie sporów związanych ze stosunkiem pracy. Natomiast przepisy z zakresu zabezpieczenia społecznego obejmują ubezpieczenia społeczne (tj. ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenia rentowe, ubezpieczenie w razie choroby i macierzyństwa, ubezpieczenie z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych). Zgodność z przepisami z zakresu zabezpieczenia społecznego należy rozumieć przede wszystkim, jako przestrzeganie obowiązku płatności składek na ubezpieczenie społeczne. Każda powołana okoliczność powinna być poparta dowodem. Z wyjaśnień musi w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwościom wynikać, iż przedstawiona w ofercie cena nie jest w sposób zamierzony zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości zamówienia. Złożenie wyjaśnień niepopartych stosownymi dowodami może skutkować uznaniem, iż zaoferowana cena nie jest rynkowa i tym samym odrzuceniem oferty. Wykonawca, który powołuje się na okoliczności właściwe tylko dla niego, które może wykazać za pomocą dowodu, powinien załączyć ten dowód do wyjaśnień. Wzywa się, aby każda pozycja wskazana w rozbiciu cenowym złożonym w ramach wyjaśnień na okoliczność badania rażąco niskiej ceny była wykazana stosownymi dowodami. Dodatkowo wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: zarządzania procesem świadczonych usług; wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; oryginalności usług; zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Lakoniczne wyjaśnienia, nie zawierające przydatnych informacji dla oceny oferty, potwierdzają rażąco niską cenę. Wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien więc wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Należy wskazać takie czynniki, które odróżniają sytuację badanego wykonawcy od innych, a jednocześnie mają wymierne przełożenie na cenę. Należy przy tym uzasadnić, w jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. Inicjatywa w dążeniu do udowodnienia realności elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny należy do Wykonawcy, nie Zamawiającego. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wyjaśnienia należy złożyć za pośrednictwem Platformy zakupowej w terminie 5 dni od dnia otrzymania niniejszego pisma (dowód: pismo z dnia 10 września 2024 roku). Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny również wykonawców: MAYERN Sp. z o.o. i P20Sp. z Sp. z o.o. (dowody: wezwania z dnia 10 i 17 września 2024 roku). W odpowiedzi, w piśmie z dnia 13 września 2024 roku, przystępujący wskazał, co następuje: W odpowiedzi na Wasze wezwanie z dnia 10.09.2024 r. do złożenia wyjaśnień do ceny przedstawionej w ofercie pragnę przedstawić dowody, które wykażą, że złożona przez nas oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i nie powinna podlegać odrzuceniu z tego tytułu. Udowodnię, że podana przez nas cena uwzględnia wszystkie koszty przewidziane do realizacji niniejszego zamówienia, jest ceną rynkową, jest wyższa niż koszty realizacji zamówienia, zawiera obliczenie ryzyka i zysk, oraz obliczona została na podstawie kosztów respektujących wymogi SW Z i OPZ, wymogi prawa i zasady dobrej sztuki zawodowej. 1.Podstawą do wyliczenia ceny był szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony w Opisie przedmiotu zamówienia, wyjaśnienia składane przez Zamawiającego w trakcie postępowania oraz SW Z, w którym wyczerpująco opisane zostały parametry i wymagania do przedmiotu zamówienia – przedmiot zamówienia jest dla nas całkowicie zrozumiały. Oświadczamy, że przy wycenie przedmiotu zamówienia uwzględniliśmy poprawnie wszystkie wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. 2.Na podstawie opisu przedmiotu zamówienia stworzyliśmy koncepcję realizacji przedmiotu zamówienia, po czym sporządziliśmy kalkulację szczegółowych kosztów realizacji Zamówienia, którą załączamy do niniejszego Wyjaśnienia (Zał. Nr 2. Kosztorys i zał. Nr 3 Obliczenie kosztów roboczogodziny). 3.Podana przez nas cena jest ceną rynkową, określiliśmy ją w taki sam sposób, w jaki określamy ceny dla podobnych projektów, jakie zrealizowaliśmy wcześniej i realizujemy obecnie. Cena zawiera oszacowanie ryzyka i zysk. Oszacowanie ryzyka jest uzależnione od konkretnych prac wykonywanych przy projekcie i wynosi średnio dla tego projektu 10-12%. Zysk został ustalony na poziomie 10% i zawiera się w cenie podanej w ofercie. 4.Przedstawione w Ofercie ceny za roboczogodzinę pracowników zatrudnionych na umowę o pracę liczone są w następujący sposób: [(miesięczny koszt pracodawcy wynagrodzenia poszczególnego pracownika + miesięczne koszty ogólnozakładowe przypadające na poszczególnego pracownika) ÷ średnio 150 godz. pracy miesięcznie = koszt zatrudnienia poszczególnego pracownika. Średnia arytmetyczna kosztów zatrudnienia wszystkich programisty x % ryzyka i % zysku = uśredniona cena za roboczogodzinę prac programisty netto (Zał. Nr 2. Kosztorys – zakładka Koszt roboczogodziny), która stanowi podstawę do wyliczenia ostatecznej ceny za roboczogodzinę do konkretnych zadań w projekcie. Ceny za roboczogodzinę pracy poszczególnych programistów wykonujących poszczególne zadania przewidziane w projekcie są różne, zależą od wymaganych kwalifikacji i przewidzianego czasu pracy pracowników, którzy będą realizować poszczególne zadania i stopnia ryzyka poszczególnych pracowników w etapach projektu. W przypadku projektu, którego niniejsze wyjaśnienie dotyczy, w zależności od rodzaju wykonywanych prac, ceny za roboczogodzinę z kosztami ogólnozakładowymi, zyskiem i ryzykiem wynoszą średnio 120 PLN netto (Zał. Nr 2 – Kosztorys, Zał. Nr 3 – Obliczanie kosztów roboczogodzin). 5. Znaczący wpływ na kalkulację zaoferowanej ceny mają następujące czynniki: 5.1. Optymalizacja procesów: Dzięki wcześniejszym doświadczeniom w tworzeniu systemów zoptymalizowaliśmy nasze procesy produkcyjne i programistyczne, co pozwala na optymalizację kosztów. 5.2. Automatyzacja testów: Wypracowaliśmy i wdrożyliśmy zaawansowane techniki, nowoczesne metody oraz narzędzia do automatyzacji testów, co pozwala nam na szybsze i bardziej efektywne wykrywanie błędów, redukując tym samym koszty związane z testowaniem. 5.3. Efektywne zarządzanie projektami: Dzięki zebranemu doświadczeniu i zastosowaniu nowoczesnych metod zarządzania projektami, takich jak Agile i Scrum, jesteśmy w stanie efektywnie zarządzać zasobami i czasem, co przekłada się na niższe koszty wytworzenia oprogramowania. Korzystamy z zaawansowanego ekosystemu narzędzi do zarządzania projektami, które automatyzują wiele procesów i zwiększają efektywność pracy zespołu. Wiemy czego się spodziewać na poszczególnych etapach projektu i na co zwracać uwagę, aby nie utracić kontroli nad czynnikami wpływającymi na koszt całościowy projektu. 5.4. Doświadczenie zespołu, znajomość branży oraz technologii: Nasz zespół składa się z doświadczonych specjalistów, którzy są w stanie szybko i efektywnie realizować zadania, co również przyczynia się do obniżenia kosztów. Dzięki doświadczeniu w budowaniu systemów do nawigacji oraz innych systemów jesteśmy w stanie lepiej przewidywać i zarządzać ryzykiem, co pozwala na uniknięcie nieprzewidzianych problemów, opóźnień i kosztów, dlatego szacowanie ryzyka do projektu, którego wyjaśnienie dotyczy, oszacowaliśmy na 10-12%. 6. Utrzymujemy stosunkowo niskie koszty zatrudnienia, ponieważ prowadzimy działalność gospodarczą na prowincji (na wsi, w powiecie raciborskim) i wynagrodzenia programistów w powiecie raciborskim są niższe, niż przeciętne zarobki programistów w kraju. Przeciętne wynagrodzenie z kosztami pracodawcy (ZUS, US) i programistów przeznaczonych do realizacji projektu wynosi średnio 9.897,60 PLN, i wynika między innymi z lokalnych warunków płacowych. W T2T System zatrudniamy 11 programistów na umowę o pacę i 3 na umowę zlecenie; umowy o pracę / zlecenie bądź aneksy osób przeznaczonych do realizacji projektu z aktualnym wynagrodzeniem przesyłam w załączaniu (przedstawione w dokumentach wynagrodzenia to wynagrodzenia zasadnicze). Ponadto część pracowników korzysta ze zwolnienia z podatku dochodowego do 26 r. ż. co obniża koszty pracy. Ponadto intensywnie korzystamy z dofinansowań na szkolenia pracowników ze środków publicznych, co pozwala nam obniżyć koszty utrzymania pracowników (Zał. 10 Faktura za szkolenia z dofinansowaniem). Ponadto zatrudniamy osoby niepełnosprawne jako programistów, część kosztów wynagrodzenia pracownika przewidzianego do realizacji niniejszego projektu pokrywa Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (w załączeniu orzeczenia o niepełnosprawności), co wpływa na obniżenie kosztów zatrudnienia i na wysokość naszych cen za usługi programistyczne. 7. Prowadzimy działalność gospodarczą na prowincji, wynajmujemy lokal biurowy na wsi. Koszt wynajęcia lokalu wynosi 4 065,04 PLN netto miesięcznie (faktura w załączeniu), dla porównania wynajęcie lokalu o podobnej powierzchni i lokalizacji w Krakowie wycenia się na 7.500 PLN https://www.otodom.pl/pl/oferta/100-m2-wnajbardzej-uczeszczanymciagu-handlowym-ID4hESg. Mamy niskie koszty ogólnozakładowe, które miesięcznie wynoszą średnio 35 tys. PLN. 8. T2T System sp. z o. o. zajmuje się również świadczeniem usług outsourcingu IT, co stwarza wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją usług programistycznych. Sami stawiamy sobie serwery, naprawiamy komputery, itp., co wpływa na obniżenie kosztów utrzymania infrastruktury IT (www.t2t-system.com). Ponadto prowadzenie innego rodzaju działalności obok usług programistycznych obniża nam ryzyko, co wpływa na cenę naszych usług programistycznych, a więc również na cenę podaną w Ofercie do zamówienia, o którym mowa. 9. Jesteśmy mikroprzedsiębiorstwem, które zarządzane jest zgodnie z turkusowym modelem zarządzania. Charakteryzujemy się dużym zaangażowaniem pracowników, krótkim procesem decyzyjnym oraz dokładną i szybko działającą kontrolą jakości. Prace przy aplikacji wykonywać będzie zespół pracowników, którzy od dłuższego czasu wspólnie realizują projekty. Zespół pracuje płynnie i efektywnie, co przekłada się na szybki czas pacy i krótki czas realizacji projektów. Wszystko to powoduje, że nasza działalność programistyczna ma niskie koszty ogólnozakładowe i dużą wydajność, co przekłada się na przedstawioną w Ofercie cenę. 10. Oświadczam, że: 10.1. Wszyscy nasi pracownicy przewidziani do realizacji projektu zatrudnieni są na umowę o pracę i umowę – zlecenie, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy. W załączeniu umowy o pace bądź aneksy do umów o prace programistów przewidzianych do realizacji tego zadania. 10.2. Wszyscy nasi pracownicy otrzymują wynagrodzenie, które, stosownie do wykazywanych kwalifikacji, znacznie przewyższa najniższą pensję krajową, o której mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisach odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związany jest przedmiot zamówienia. 10.3. Wszyscy nasi pracownicy mają odprowadzane składki na ubezpieczenia społeczne, regulowane ustawą z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1778, z późn. zm.), oraz ubezpieczenia zdrowotne, określone ustawą z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1510, z późn. zm.). 10.4. Zatrudniając pracowników spełniamy wymagania przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, w szczególności dotyczących BHP (art. 207 – 23715 k. p.), norm antydyskryminacyjnych (art. 183a – 183e k. p.), norm antymobingowych (art. 943 k. p.), oraz obowiązków pracodawcy nałożonych przez kodeks pracy. 11. Przy realizacji przedmiotu oferty nie będziemy korzystać z podwykonawców. 12. Oświadczamy, że realizacja przedmiotu oferty z naszej strony nie naruszy przepisów prawa o ochronie środowiska. 13. Oświadczam, że funkcjonowanie T2T System sp. z o. o. jest oparte o zasady zrównoważonego rozwoju, czego dowodem jest fakt, że: 13.1 25% pojazdów używanych w firmie to pojazdy elektryczne. 13.2. Prowadzimy działalność na obszarze wiejskim. 13.3. Nie produkujemy odpadów, poza odpadami z pracy biurowej, a te segregujemy a elektronikę oddajemy do recyklingu. 12.4. Zatrudniamy 3 kobiety, co na firmę informatyczną zatrudniającą 18 osób jest dużym sukcesem. 12.5. Zatrudniamy osoby niepełnosprawne. Mam nadzieję, że niniejszym wyjaśnieniem wykazałam, że nasza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i nie powinna podlegać odrzuceniu z tego tytułu. W razie dodatkowych pytań proszę o kontakt. W załączeniu: 1.Faktura za lokal. 2.Kosztorys. 3.Obliczenie kosztów roboczogodziny. 4.Gorus Aneks do umowy o pacę. 5.Umowa o pracę B.. 6.Aneks do umowy o pracę P.. 7.Umowa o pracę R.. 8.Umowa o pracę Swoboda. 9.Aneks do umowy zlecenie Zoń 10.Faktura za szkolenia z dofinansowaniem (dowód: pismo z dnia 13 września 2024 roku) Wraz z pismem z dnia 13 września 2024 roku przystępujący złożył załączniki według wykazu, w tym m.in. kosztorys, w którym wskazał wartość poszczególnych zadań, składających się na przedmiot zamówienia, oraz załącznik „Obliczenie kosztów roboczogodziny”, z którego wynika, że wysokość kosztu roboczogodziny pracodawcy wraz z kosztami ogólnozakładowymi, ryzykiem i zyskiem wynosi – w zależności od stanowiska – od 72,93 do 224,58 zł (dowód: załączniki do pisma z dnia 13 września 2024 roku). Pismem z dnia 28 listopada 2024 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego oraz o odrzuceniu ofert wykonawców MAYERN Sp. z o.o. i P20 Sp. z o.o.(dowód: pismo z dnia 28 listopada 2024 roku) Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba uznała za bezzasadny wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania na postawie art. 528 pkt 2 ustawy P.z.p. z uwagi na brak samodzielnej legitymacji do wniesienia odwołania przez odwołującego Higher Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który w postępowaniu złożył ofertę wspólnie z wykonawcą Workate Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, a zatem legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje jedynie wszystkim wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, działającym łącznie. Izba co do zasady podziela stanowisko, iż przepisu art. 505 ustawy P.z.p. nie można interpretować w sposób dowolny i przyznać prawo do składania środków ochrony prawnej także tym wykonawcom, którzy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego działają wspólnie składając jedną ofertę, natomiast w postępowaniu odwoławczym korzystają ze środków ochrony prawnej występując w innym składzie. Niemniej jednak w rozpoznawanym przypadku Izba przeanalizowała treść odwołania i ustaliła, iż wykonawca Higher Sp. z o.o. w treści odwołania zaznaczył, iż jest liderem konsorcjum, którego członkiem jest wykonawca Workate Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie. Wziąwszy pod uwagę tę okoliczność oraz fakt, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca Higher Sp. z o.o. działał w imieniu konsorcjum tworzonym przez obu wykonawców na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 września 2024 roku, na mocy którego jest uprawniony do wnoszenia i popierania w imieniu konsorcjum środków ochrony prawnej, Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione przez konsorcjum Higher Sp. z o.o. i Workate Sp. z o.o. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, iż odwołujący nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania, gdyż nawet doprowadzenie do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty przystępującego nie doprowadziłoby do wyboru oferty Konsorcjum, z uwagi na fakt, że jego cena przewyższa kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Skład orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2018 roku, sygn. akt: KIO 212/18, iż nie podważa istnienia interesu okoliczność, że oferta odwołującego jest droższa od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający w takim przypadku jest uprawniony do zwiększenia swego budżetu. Jak przyjmuje się w orzecznictwie Izby, do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak pewności, czy zamawiający nie zwiększyłby kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności. Izba uznała zarzuty odwołania za nieuzasadnione. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., polegające na niewezwaniu wykonawcy T2T System Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający pismem z dnia 10 września 2024 roku wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Tym samym nie potwierdziła się okoliczność stanowiąca podstawę zarzutu, jakoby zamawiający zaniechał wezwania przystępującego do złożenia wymaganych wyjaśnień. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia 226 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., polegające na nieodrzuceniu ofert wykonawcy T2T System Sp. z o.o. mimo rażąco niskiej ceny oferty. Izba wskazuje, że bez znaczenia dla rozpoznania zarzutu pozostaje okoliczność, że odwołujący jako podstawę prawną zarzutu wskazał art. 226 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona po terminie składania ofert, mimo że jako podstawę faktyczną zarzutu wskazał zaoferowanie przez przystępującego rażąco niskiej ceny. Izba wskazuje, że zarzut to zawarte w treści odwołania stwierdzenie, że z pewnych wskazanych powodów czynność bądź zaniechanie dokonania czynności przez zamawiającego powinno być uznane za nieprawidłowe. Prawidłowo podniesiony zarzut nie musi zawierać wskazania konkretnego przepisu, którego naruszenia dopuścił się zamawiający. W myśl łacińskiej zasady da mihi factum dabo tibi ius (podaj mi fakty, a ja wskażę ci prawo) wystarczy, że odwołujący zarzut swój sformułuje w sposób jednoznacznie określający jego stanowisko w kwestii budzącej jego sprzeciw. Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga 110/09/za stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu, nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Odnosząc się merytorycznie do podniesionego zarzutu Izba wskazuje, co następuje: Odwołujący zarzucił zamawiającemu nieuprawnione zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo tego, że zawiera ona rażąco niską cenę. Odwołujący oparł zarzut na stanowisku, iż dzieląc kwoty zaoferowane przez przystępującego na miesiące otrzymujemy zaledwie 3 936 zł brutto na całą obsługę narzędzia pod kątem użytkowników oraz obsługę techniczną (w wymiarze 10h miesięcznie). W ocenie odwołującego w obecnych warunkach rynkowych, nawet przy założeniu kwoty minimalnego wynagrodzenia, wykonanie zamówienia za zaoferowaną kwotę wydaje się niemożliwe. Izba zauważa, że odwołujący, konstruując zarzut, pominął wyjaśnienia zaoferowanej ceny złożone przez przystępującego. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach oraz w dołączonych dowodach, w tym w szczególności w złożonym kosztorysie, wskazał wartość poszczególnych zadań, składających się na przedmiot zamówienia, a także złożył osobno obliczenie kosztów roboczogodziny dla poszczególnych stanowisk. Odwołujący winien był odnieść się zatem do złożonych wyjaśnień oraz danych zawartych w załącznikach do tych wyjaśnień, nie zaś opierać się na własnych przypuszczeniach. Podkreślić należy, że to na odwołującym ciąży wykazanie zasadności zarzutu, które winno polegać – zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. – na wskazaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Okoliczności faktyczne uzasadniające odwołanie to fakty, które, w świetle właściwych przepisów prawa, stanowią przesłanki powstania i istnienia sytuacji uzasadniającej wniesienie odwołania. Takimi okolicznościami w niniejszym przypadku była dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez przystępującego. To owe wyjaśnienia stanowiły bowiem podstawę do uznania, że cena zaoferowana przez przystępującego jest lub nie jest rażąco niska. Tymczasem odwołujący postawił zarzuty „w ciemno”, opierając się wyłącznie na własnym przekonaniu, że ze cenę zaoferowaną przez przystępującego nie da się zrealizować przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie dokonał analizy kosztów złożonych przez przystępującego i nie wykazał ich niezasadności. Tym samym stwierdzić należy, że odwołujący nie odniósł się i nie zakwestionował zasadniczej dla przedmiotowego postępowania czynności zamawiającego, jakim była ocena wyjaśnień złożonych przez przystępującego. Z oświadczenia odwołującego złożonego na rozprawie w dniu 23 grudnia 2024 roku wynika, że odwołujący nie zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie miał wiedzy o czynnościach, jakie zostały podjęte przez zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący wykazał się zatem brakiem staranności wymaganej od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bądź też nieznajomością procedur obowiązujących w takim postępowaniu. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż zaoferowany przez odwołującego termin wykonania zamówienia jest nierealny, Izba wskazuje, że odwołujący nie postawił w tym zakresie osobnego zarzutu, lecz jedynie zawarł lakoniczną informację na ten temat w uzasadnieniu odwołania. Dlatego też Izba odmówiła merytorycznego rozpoznania stanowiska odwołującego w tym zakresie. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………… …
Rozbudowa i modernizacja Miejskiej Biblioteki Publicznej im. C.N. w Złotowie
Odwołujący: CERTA Trzemeszno sp. z o.o.Zamawiający: Miejską Bibliotekę Publiczną im. C.N. w Złotowie…Sygn. akt: KIO 2091/24 WYROK Warszawa, dnia 10 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu17 czerwca 2024 r. przez wykonawcę CERTA Trzemeszno sp. z o.o. z siedzibą w Trzemesznie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Miejską Bibliotekę Publiczną im. C.N. w Złotowie z siedzibą w Złotowie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Alexandra Alva prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Handlowe „KanVex" A.A. z siedzibą w Chodzieży orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 10 czerwca 2024 r., unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 10 czerwca 2024 r. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 852,50 zł (słownie: osiemset pięćdziesiąt dwa złote 50/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 14 452,50 zł (słownie: czternaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt dwa złote 50/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. KIO 2091/24 Uzasadnienie Miejska Biblioteka Publiczna im. C.N. w Złotowie z siedzibą w Złotowie (dalej: „Zamawiający” lub „Biblioteka”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „ Rozbudowa, przebudowa budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej im. C.N. w Złotowie w ramach inwestycji: „Rozbudowa i modernizacja Miejskiej Biblioteki Publicznej im. C.N. w Złotowie”” (Nr referencyjny: MBP.271.1.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 22 kwietnia 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00295760/01. 17 czerwca 2024 r. wykonawca CERTA Trzemeszno sp. z o.o. z siedzibą w Trzemesznie (dalej: „Odwołujący” lub „CERTA”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na: 1)zaniechaniu zawarcia umowy z Odwołującym pomimo wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej; 2)bezzasadnym unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; 3)odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania pomimo, iż nie zachodzą przesłanki do jej odrzucenia; 4)zaniechaniu należytego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 5)zaniechaniu przez Zamawiającego uwzględnienia wyjaśnień Odwołującego oraz złożonych przez niego dokumentów dotyczących zakresu złożonej przez niego oferty; 6)zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej przez Odwołującego oferty; 7)próbie dokonania zmiany Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) już po terminie składania ofert poprzez uznanie, że wykonawcy zobowiązani są do wykonania, a tym samym do złożenia oferty na remont pomieszczeń biblioteki, które w dokumentacji projektowej zostały wprost określone jako CZĘŚĆ NIE OBJĘTA OPRACOWANIEM i co do których nie istnieje żadna dokumentacja ani Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), który nakazywałby wykonanie tych prac; 8)dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Handlowe „KanVex" A.A. z siedzibą w Chodzieży (dalej: „KanVex”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 16 i 17 ustawy Pzp w związku z art. 254 ustawy Pzp poprzez: a)zaniechanie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z Odwołującym pomimo wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i bezzasadne oraz nieuzasadnione unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożona przez Odwołującego oferta obejmuje swoim zakresem cały zakres świadczenia wymagany w SW Z, OPZ oraz dokumentacji projektowej, a w szczególności wykonanie prac remontowych; b)wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KanVex w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert; 2)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 253 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia i obejmuje swoim zakresem cały zakres świadczenia wymagany w SW Z, OPZ oraz dokumentacji projektowej, a w szczególności wykonanie prac remontowych, a także poprzez brak przedstawienia rzetelnego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla decyzji o odrzuceniu oferty CERTA, gdyż w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający nie wskazuje jakie dokładnie prace według niego nie zostały wycenione i objęte ofertą CERTA i posługując się jedynie lakonicznym sformułowaniem dotyczącym prac remontowych, co uniemożliwia zweryfikowanie poprawności decyzji Zamawiającego; 3)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 286 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez próbę dokonania zmiany SW Z już po terminie składania ofert poprzez twierdzenie, że wykonawcy byli zobowiązani do złożenia oferty na remont pomieszczeń biblioteki, które w dokumentacji projektowej zostały wprost określone jako CZĘŚĆ NIE OBJĘTA OPRACOWANIEM, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i powoduje, że złożone oferty są ofertami nieporównywalnymi, a tym samym powinno skutkować unieważnieniem postępowania; 4)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-3) art. 223 ustawy PZP poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty KanVex; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)unieważnienie czynności unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty CERTA; 4)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych w pkt 1-4) 5)powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 6)precyzyjne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień złożonej oferty; (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych w pkt 1-6) 7)precyzyjne uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty CERTA. W uzasadnieniu odwołania CERTA podniósł, że sporządził ofertę zgodnie z dokumentacją techniczną i przedmiarami tj. dokumentami, które stanowią Załącznik nr 7 do SW Z. Odwołujący wskazał, że w pkt 4.1.2. SW Z remont opisany jest jako: „ZAKRES REMONTOWY ISTNIEJĄCEGO OBIEKTU BIBLIOTEKI: - roboty rozbiórkowe, rozebranie istniejącego tarasu, wywóz utylizacja materiałów rozbiórkowych, - remontowe roboty: murarskie, tynkarskie, malarskie, okładzinowe, posadzkarskie, komplet instalacji wewnętrznych elektrycznych”. CERTA podkreślił, że wszystkie opisane powyżej rodzaje robót znajdują się również w przedmiarze prac budowlanych, elektrycznych i sanitarnych, które to Odwołujący wypełnił jako prace opisane dokumentacją. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że prace – „roboty rozbiórkowe, rozebranie istniejącego tarasu, wywóz utylizacja materiałów rozbiórkowych” nie znajdują się w przedmiarach remontowych, a tylko i wyłącznie w przedmiarach dotyczących rozbudowy – a tym samym są przez CERTA wycenione. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający w jednoznaczny sposób wskazał co jest przedmiotem zamówienia, a co nim nie jest. Pomimo tego bezpośrednio przed podpisaniem umowy stwierdził, że zakres przedmiotu zamówienia powinien być szerszy. CERTA podniósł, że konsekwencjami swojego niedopatrzenia lub celowego działania (nie jest przecież wykluczone dzielenie realizacji robót budowlanych na etapy) Biblioteka stara się obecnie obciążyć Odwołującego, co jest jednak niedopuszczalne. CERTA nadmienił, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie nieścisłości i niejednoznaczności zawarte w SW Z oraz OPZ powinny być tłumaczone na korzyść wykonawcy biorącego udział w Postępowaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 3439/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2022 r. o sygn. akt KIO 1419/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 182/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 133/22). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jasno określił w dokumentach zamówienia czego wykonawcy mają nie wyceniać i nie obejmować swoją ofertą, dlatego też – zdaniem CERTA – obecne próby podejmowania takich czynności przez Bibliotekę i próba obarczania nimi Odwołującego stanowi próbę zmiany SW Z po terminie składania ofert, co jest działaniem niedopuszczalnym. Nadto Odwołujący podniósł, że naruszeniem ze strony Zamawiającego jest niedochowanie obowiązków ustawowych nałożonych na niego przez art. 253 ustawy Pzp, gdzie w ust. 1 wskazano, iż Zamawiający musi poinformować wszystkich wykonawców, których oferty zostały odrzucone wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego oraz prawnego takiej decyzji. CERTA wskazał, że analiza informacji o odrzuceniu jego oferty, którą przedstawiła Biblioteka w dniu 10 czerwca 2024 r. prowadzi natomiast do jednoznacznego wniosku, iż powinności tych Zamawiający nie dopełnił, bowiem nie tylko nie zawarł uzasadnienia faktycznego swojej decyzji, ale również nie powołał się na jakiekolwiek powody, dla których dowody przedstawione w wyczerpujący sposób przez Odwołującego uznał za niewystarczające. CERTA zaznaczył, że w uzasadnieniu decyzji z dnia 10 czerwca 2024 r. Zamawiający jedynie lakonicznie wskazał, że oferta Odwołującego nie obejmuje wszystkich robót wymaganych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Biblioteka przy tym nie wskazała dokładnie jakie to roboty według niej nie zostały wycenione i ujęte w ofercie Odwołującego. Jest to o tyle istotne, że o włączeniach istniejących w dokumentacji projektowej Zamawiający miał dowiedzieć się dopiero w dniu 29 maja 2024 r. i to od wykonawcy CERTA. W ocenie Odwołującego taki stan rzecz po raz kolejny wskazuje na naruszenie przez Bibliotekę zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. CERTA nadmienił, że powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, gdzie podkreśla się, że nie stanowi spełnienia wymogu art. 253 ustawy Pzp podanie przez Zamawiającego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą uzasadnienia faktycznego podjętej wobec oferty decyzji. Niedopuszczalne jest zatem, aby odwołujący się wykonawca samodzielnie identyfikował przyczyny odrzucenia jego oferty i w oparciu o te założenia przedstawiał argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji Zamawiającego (zob.: wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 31 października 2019 r. o sygn. X Ga 757/19 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 września 2017 r. o sygn. akt 1857/17). Reasumując, Odwołujący uznał, że Zamawiający w bezpodstawny sposób unieważnił wybór jego oferty jako najkorzystniejszej oraz bezpodstawnie stara się ją odrzucić z Postępowania. W złożonej pismem z dnia 26 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca A.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Handlowe „KanVex" A.A. z siedzibą w Chodzieży (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem 4 pkt 4.1. SWZ (pisownia oryginalna): „Przedmiotem zamówienia jest Zakres zamówienia obejmuje realizację jednego zadania budżetowego składającego się z dwóch zakresów realizacyjnych zadań : 1. ZAKRES ROZBUDOWY 2. ZAKRES REMONTOWY ISTNIEJĄCEGO OBIEKTU BIBLIOTEKI. (…)”. W myśl postanowień Rozdziału 4 pkt 4.1.2. SWZ (pisownia oryginalna): „Przedmiotem realizacji jest rozbudowa istniejącego obiektu biblioteki wraz z dostosowaniem dostępności obiektu dla osób z niepełnosprawnościami (budowa i montaż windy wewnętrznej) oraz wykonanie dużego zakresu robót remontowych w istniejącym obiekcie. Zakres realizacji obejmuje: 1. ZAKRES ROZBUDOWY - rozebranie istniejącego tarasu, wywóz utylizacja materiałów rozbiórkowych, - rozbudowa biblioteki – w miejscu tarasu – nowy dwukondygnacyjny obiekt murowany, stropy prefabrykowane – płyty kanałowe, stropodach żelbetowy, płaski, komplet instalacji: wad-kan, cwu, ogrzewania centralnego, instalacje elektryczne gniazd i oświetlenia, instalacje niskoprądowe, ściany ocieplane w technologii lekkiej-mokrej, pełen zakres robót wykończeniowych (realizacja „pod klucz”), - Elementy zewnętrzne: schody, podjazd, utwardzenia terenowe, zieleń. 2. ZAKRES REMONTOWY ISTNIEJĄCEGO OBIEKTU BIBLIOTEKI. - roboty rozbiórkowe, rozebranie istniejącego tarasu, wywóz utylizacja materiałów rozbiórkowych, - remontowe roboty: murarskie, tynkarskie, malarskie, okładzinowe, posadzkarskie, komplet instalacji wewnętrznych elektrycznych, (…)”. Dokumentacja techniczna oraz przedmiary robót w zakresie „Rozbudowy, przebudowy budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej im. Cypriana Kamila Norwida w Złotowie” oraz „Remontu pomieszczeń Miejskiej Biblioteki Publicznej im. Cypriana Kamila Norwida w Złotowie” stanowią Załącznik nr 7 do SW Z. Zamawiający w wyżej wymienionym załączniku udostępnił przedmiary robót m.in. w zakresie remontu pomieszczeń Biblioteki w branży budowlanej oraz w branży elektrycznej. 22 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy CERTA. 5 czerwca 2024 r. Biblioteka skierowała do Odwołującego pismo z prośbą o potwierdzenie, że „nie został przez Państwa firmę w ramach złożonej w dniu 13 maja 2024 r. oferty wyceniony zakres robót remontowych w istniejącym obiekcie ujętych w załączonym do przetargu Przedmiarze robót – ZAŁĄCZNIK NR 7 i zaoferowana kwota nie obejmuje całości zakresu przedmiotu zamówienia opisanego w Specyfikacji Warunków Zamówienia”. W piśmie z dnia 6 czerwca 2024 r. CERTA wskazał, co następuje: „(…) nasza oferta obejmuje wszystkie elementy, których obowiązek wykonania wynika z załączonej do SW Z dokumentacji projektowej. Nie jest zatem prawdą Państwa stwierdzenie, że w ramach złożonej poprzez nas oferty nie został wyceniony zakres robót remontowych ujętych w dokumentacji przetargu. Zakres wycenionych przez nas prac został przez nas zweryfikowany względem dołączonej dokumentacji przetargowej, tzn. został on przez nas wyceniony w zakresie w jakim obowiązek ich wykonania wynika z dołączonej dokumentacji projektowej, która to jednoznacznie wskazuje jakie zakresy prac są do wykonania (…)”. Pismem z dnia 10 czerwca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o unieważnieniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu dokonanej w dniu 22 maja 2024 r. oraz poinformował o powtórzeniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. 10 czerwca 2024 r. Biblioteka poinformowała wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy KanxVex oraz o odrzuceniu oferty CERTA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 10 czerwca 2024 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał m.in. (pisownia oryginalna): „Uzasadnienie faktyczne: (…) Zamawiający mając na względzie stanowcze zapisy w Opisie przedmiotu zamówienia ujętym w SW Z, tj. zapis w brzmieniu (pkt 4.1.2 SW Z): (…) oraz ujęcie zakresu prac remontowych w przedmiarze robót, stanowiącym część SW Z, wystosował do Wykonawcy w dniu 05 czerwca 2024 r. pismo o zajęcie jednoznacznego stanowiska w sprawie. W piśmie tym Zamawiający zwrócił się do wyłonionego Wykonawcy o potwierdzenie informacji (…), że nie został przez niego, w ramach złożonej w dniu 13 maja 2024 r. oferty, ujęty i wyceniony zakres robót remontowych w istniejącym obiekcie opisany w OPZ i przedmiarze robót – ZAŁĄCZNIK NR 7, a zatem zaoferowana przez Wykonawcę kwota nie obejmuje całości zakresu przedmiotu zamówienia opisanego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca poinformował Zamawiającego, iż w jego ocenie zakres robót, które należało uwzględnić w ofercie składanej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie obejmuje prac remontowych, gdyż nie zostały one ujęte przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej. Tym samym Wykonawca potwierdził, iż złożona przez niego oferta nie obejmuje wykonania prac remontowych, a jedynie wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową Biblioteki. W ocenie Zamawiającego nie powinno podlegać wątpliwości to, że zakres robót do wykonania których winien zobowiązać się oferent w niniejszym postępowaniu musi obejmować zarówno roboty budowlane związane z rozbudową Biblioteki, jak i prace remontowe w istniejącym budynku Biblioteki. Analizując całość dokumentacji przetargowej nie sposób poczynić innych ustaleń, gdyż zapisy w tym względzie są jednoznaczne. (…) Zgodnie z treścią art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp specyfikacja warunków zamówienia obligatoryjnie zawiera sposób obliczenia ceny. Są to pewne wytyczne dla wykonawców, co do tego jak obliczyć cenę oferty. Do wytycznych tych wykonawcy muszą się zastosować. Jeśli zamawiający w dokumentach zamówienia wyraził jasne oczekiwanie, że obliczając cenę łączną oferty wykonawcy muszą dokonać wyceny kilku elementów, istotnych z punktu widzenia przyszłych rozliczeń, a wykonawca nie dokonał wyceny niektórych elementów, to jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy brak ujęcia wyceny w ofercie wszystkich robót wymaganych dla realizacji przedmiotu zamówienia stanowi w istocie o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. (…) Uzasadnienie prawne: Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Pojęcie warunków zamówienia zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. Poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do określenia lub opisania warunków zamówienia służą dokumenty zamówienia, w tym SW Z. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań Zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. „Treść oferty” to treść zobowiązania Wykonawcy do zgodnego z żądaniami Zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie Wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Powyższa niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje (…)”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do brzmienia art. 17 ustawy Pzp: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm”. Z kolei w myśl art. 7 pkt 18, pkt 25 i pkt 29 ustawy Pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: (…); 18) postępowaniu o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu; (…)’ 25) udzieleniu zamówienia – należy przez to rozumieć zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego; (…); 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego; (…)”. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. Zgodnie z brzmieniem art. 253 ustawy Pzp: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. 3. Zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w ust. 1, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym”. W świetle art. 254 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego lub unieważnieniem postępowania. Stosownie do brzmienia art. 554 ust. 6 ustawy Pzp „Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści”. Tytułem wstępu należy zwrócić uwagę, że CERTA skonstruował zarzuty odwołania w taki sposób, iż w pkt 1 petitum odwołania postawił zarzut podstawowy, a w kolejnych punktach tzw. zarzuty ewentualne. I tak oto: zarzut z pkt 2 petitum odwołania został postawiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1, zarzut z pkt 3 petitum odwołania został postawiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1-2, natomiast zarzut z pkt 4 petitum odwołania – na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1-3. W przekonaniu Izby zarzut ewentualny na gruncie postępowania odwoławczego należy postrzegać analogicznie do powszechnie przyjętego i uznanego cywilistycznie roszczenia ewentualnego. Co prawda ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1550 ze zm., dalej: „k.p.c.”) nie precyzuje pojęcia zarzutu ewentualnego, jednakże w doktrynie i w judykaturze uznaje się, że nie stoi to na przeszkodzie możliwości posłużenia się taką konstrukcją w postępowaniu cywilnym. Skoro uznaje się za dopuszczalne podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie k.p.c., również w postępowaniu odwoławczym, które ma zbliżony charakter, nie ma przeszkód dla funkcjonowania analogicznej konstrukcji zarzutu ewentualnego. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne, zgłaszane dodatkowo na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego sąd w ogóle nie orzeka o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak jest podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (zob. wyroki z dnia: 31 stycznia 1996 r. o sygn. akt III CRN 58/95, 12 stycznia 2012 r. o sygn. akt IV CSK 219/11, 4 października 2012 r. o sygn. akt I CSK 100/12). Podobnie Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 18 października 2013 r. wydanej w sprawie oznaczonej sygn. akt III CZP 58/13 (OSNC 2014 nr 6, poz. 62) stwierdził, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego. Tożsame stanowisko wyrażono w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r. o sygn. akt IV CR 403/78 (OSNC 1979 nr 10, poz. 193), gdzie wskazano, że zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie – mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Mając na względzie powyższe rozważania prawne w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zarzut nr 1 petitum odwołania tj. naruszenia art. 16 i 17 ustawy Pzp w związku z art. 254 ustawy Pzp podlegał oddaleniu przede wszystkim jako nieuzasadniony. Wymaga bowiem przypomnienia, że określone w art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp wymogi formalne dotyczące treści odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego się wykonawcę argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Wobec powyższego należy zauważyć, że CERTA w odniesieniu do zarzutu nr 1 petitum odwołania nie przedstawił odpowiadającej mu argumentacji popartej okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. Odwołujący jako podstawę prawną omawianego zarzutu wskazał przepis art. 254 ustawy Pzp w związku z podstawowymi zasadami udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 i art. 17 ustawy Pzp, nie precyzując przy tym w szczególności które konkretnie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zostały w jego ocenie naruszone przez Zamawiającego. Dodatkowo wymaga podkreślenia, że CERTA we wstępnej części odwołania (petitum) zarzucił Bibliotece naruszenie art. 16 i 17 ustawy Pzp w związku z art. 254 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z Odwołującym oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KanVex. W tym miejscu zasadne jest wskazanie, że art. 254 ustawy Pzp stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem postępowania. Należy zaznaczyć, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest na gruncie ustawy Pzp warunkiem rozwiązującym stosunek przetargowy, będący swoistą umową przedwstępną lub umową do niej zbliżoną, do zawiązania którego dochodzi w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty. Zawarcie umowy wyznacza zatem moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, ale nie stanowi już czynności w postępowaniu, co wynika z definicji postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 7 pkt 18 ustawy Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty nie oznacza więc zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, a postępowanie kończy się dopiero zawarciem ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarcie umowy jest z kolei jednoznaczne z udzieleniem zamówienia, zgodnie z definicją określoną w art. 7 pkt 25 ustawy Pzp (zob. m.in.: M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 254 ustawy Pzp oraz „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 775, art. 254 ustawy Pzp). Mając na uwadze powyższe zauważenia zatem wymaga, że z konstrukcji zarzutu nr 1 przedstawionego wyłącznie we wstępnej części odwołania (petitum) wynika, iż CERTA zarzucając Zamawiającemu zaniechanie czynności zawarcia umowy z Odwołującym, która jak stanowi art. 7 pkt 18 ustawy Pzp nie jest już elementem postępowania o udzielenie zamówienia, w rezultacie domaga się udzielenia mu zamówienia, pomimo że Biblioteka odrzuciła ofertę CERTA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a następnie dokonała wyboru jako najkorzystniejszej oferty KanVex. Skonstruowanie omawianego zarzutu w taki sposób nie mogło znaleźć aprobaty składu orzekającego, tym bardziej, że jak wynika z art. 554 ust. 6 ustawy Pzp Izba nie posiada kompetencji do nakazania zamawiającemu zawarcia umowy. Zważywszy na wszystko powyższe zarzut naruszenia art. 16 i art. 17 ustawy Pzp w związku z art. 254 ustawy Pzp (zarzut podstawowy) nie zasługiwał na uwzględnienie. Przechodząc zatem do rozpoznawania zarzutu nr 2 petitum tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 253 ustawy Pzp (zarzut ewentualny) w pierwszej kolejności należy wskazać, że „(…) Przedmiotem rozważań KIO, a w konsekwencji także sądu mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął i przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych ówczesnych decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO, a skargi przez sąd. Słuszne jest więc dokonanie rozstrzygnięcia w oparciu o to co (i jak) zamawiający zakomunikował wykonawcom w trakcie postępowania przetargowego. Ocena prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego musi być dokonana wyłącznie w zakresie uzasadnienia faktycznego tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna, bo to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (…); (…) Prawidłowe działania zamawiającego powinny zawsze polegać na powoływaniu w decyzjach o odrzuceniu danej oferty konkretnych przyczyn, z powodu których zamawiający się na to decyduje. Jeśli zamawiający uważa, iż wykonawca popełnił konkretne błędy, to te konkretne uchybienia powinny były zostać wyraźnie wskazane w treści decyzji o odrzuceniu oferty (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 16 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 108/21; por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 9 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21, z dnia 16 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 593/23, z dnia 27 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1672/21, z dnia 17 października 2014 r. o sygn. akt KIO 2028/14, z dnia 13 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1848/21, z dnia 2 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO 1346/16, z dnia 11 lipca 2017 r. o sygn. akt KIO 1290/17 oraz z dnia 15 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1073/24). Zasadne wydaje się w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „(…) W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Universale-Bau i in., pkt 78) (…)”. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że skoro Biblioteka podjęła decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy CERTA w piśmie z dnia 10 czerwca 2024 r., to również tam powinna była przedstawić pełne oraz precyzyjne uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Należy zauważyć, że przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania, równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji czy przejrzystość postępowania, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno zatem wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że Biblioteka poinformowała Odwołującego, że odrzuca jego ofertę na podstawie art. 226 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób inny niż wymagany w świetle dokumentów zamówienia. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (…), 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729, art. 226 ustawy Pzp). Dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa w wyżej wymienionym przepisie, niezbędne jest więc stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 543/22). Innymi słowy zastosowanie wobec wykonawcy podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wymaga wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi postanowieniami dokumentów zamówienia treść oferty jest niezgodna. Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi bowiem szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty i brzmieniem dokumentacji postępowania. Jeżeli natomiast zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentów zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego z uzasadnieniem w brzmieniu przedstawionym w piśmie z dnia 10 czerwca 2024 r. nie odpowiada przepisom ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty CERTA, które nie spełnia standardów wynikających z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Biblioteka nie zrealizowała bowiem obowiązku przekazania informacji zawierających precyzyjne uzasadnienie faktyczne i prawne w zakresie podjętej czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający, uzasadniając tę czynność, ograniczył się do podania podstawy prawnej odrzucenia tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i powiązanego z nią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz lakonicznego wskazania, że oferta wykonawcy CERTA „nie obejmuje wykonania prac remontowych, a jedynie wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową Biblioteki”. Zamawiający referował przy tym do zakresu robót remontowych w istniejącym obiekcie ujętego w „przedmiarze robót – ZAŁĄCZNIK NR 7”. Zdaniem Biblioteki w konsekwencji „zaoferowana przez Wykonawcę kwota nie obejmuje całości zakresu przedmiotu zamówienia opisanego w Specyfikacji Warunków Zamówienia”. Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie podał i nie opisał, z którymi konkretnie elementami dokumentów zamówienia oraz ich poszczególnymi pozycjami oferta Odwołującego jest niezgodna oraz na czym ta niezgodność polega. Biblioteka nie wskazała, których szczegółowych zakresów prac remontowych w treści oferty zabrakło lub z jakich powodów roboty ujęte uznała za niewystarczające lub niezgodne z warunkami zamówienia. Przy czym zaznaczyć należy, że samo generalne wskazanie niezgodności treści oferty z przedmiarem robót – Załącznikiem nr 7 nie jest zrozumiałe samo przez się. Zamawiający w przywołanym Załączniku nr 7 do SW Z zawarł bowiem folder z przedmiarami robót w szczególności w zakresie „Remontu pomieszczeń Miejskiej Biblioteki Publicznej im. Cypriana Kamila Norwida w Złotowie”. Zamawiający udostępnił potencjalnym wykonawcom zamówienia m.in. przedmiary robót w zakresie remontu pomieszczeń Biblioteki w branży budowlanej oraz w branży elektrycznej, które zawierały szereg pozycji odnoszących się do poszczególnych robót remontowych. Zważywszy na powyższe, rozpatrując i oceniając uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty CERTA podane przez Zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 10 czerwca 2024 r., Izba stwierdziła, że Biblioteka nie wskazała w związku z jakimi okolicznościami faktycznymi uznała treść oferty zaoferowanej przez Odwołującego za niezgodną z warunkami zamówienia w rozumieniu definicji legalnej zawartej w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. Innymi słowy z treści przekazanego wykonawcy CERTA uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty przede wszystkim nie wynika w sposób jednoznaczny i precyzyjny, których konkretnie robót wymaganych do realizacji przedmiotu zamówienia – w ocenie Zamawiającego – Odwołujący nie ujął w wycenie swojej oferty. Co znamienne, Biblioteka nie odniosła się w jakikolwiek sposób do zarzutu nr 2 petitum odwołania. Zamawiający nie był w stanie wskazać żadnych robót, których oferta Odwołującego miałaby nie obejmować ani w złożonej pisemnej odpowiedzi na odwołanie ani w stanowisku zaprezentowanym podczas rozprawy. Ponadto Izba zwróciła uwagę, że Biblioteka dokonała nieuprawnionej interpretacji stanowiska przedstawionego przez wykonawcę CERTA w piśmie z dnia 6 czerwca 2024 r. stwierdzając, że złożona przez Odwołującego oferta „nie obejmuje prac remontowych, a jedynie wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową Biblioteki”. Analiza treści rzeczonego pisma niewątpliwie nie pozwala na przyjęcie, że Odwołujący potwierdził w nim, iż zakres jego oferty obejmuje wyłącznie wykonanie robót budowlanych związanych w rozbudową Biblioteki. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, w okolicznościach niniejszej sprawy, czynność odrzucenia oferty CERTA z takim uzasadnieniem jak podano w piśmie z dnia 10 czerwca 2024 r. nie mogła się ostać. Ponieważ potwierdzenie się zarzutu nr 2 petitum odwołania tj. pierwszego z trzech postawionych zarzutów ewentualnych jest wystarczające dla uwzględnienia żądania nakazania Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy KanVex, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, Izba nie rozpoznawała dalszych zarzutów ewentualnych (zarzuty nr 3-4 petitum odwołania), które zostały podniesione na wypadek nieuwzględnienia odpowiednio zarzutów wskazanych w pkt 12 (w przypadku zarzutu nr 3 petitum odwołania) oraz zarzutów z pkt 1-3 (w odniesieniu do zarzutu nr 4 petitum odwołania). Reasumując – w ocenie Izby – rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, może mieć istotny wpływ na wynik niniejszego Postępowania. Należy bowiem zauważyć, że podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty i akuratne ich opisanie warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej względem takiej czynności. Natomiast sposób i możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej ma bezpośredni wpływ na wynik postępowań o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:...................................................... …- Odwołujący: Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.Zamawiający: , którym jest Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” Sp. z o.o.…Sygn. akt: KIO 1191/24 WYROK Warszawa, dnia 30 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” Sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie Jeziornie przy udziale wykonawcy Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 223 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 253 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części 1/2 oraz wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części 1/2, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez wykonawcę Roche Diagnostic Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od wykonawcy Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiekwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika w części w jakiej odpowiada za wynik postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1191/24 Uzasadnie nie Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” Sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie Jeziornie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odczynników, kalibratorów, materiałów kontrolnych i zużywalnych do wykonywania badań metodami immunochemicznymi i biochemicznymi wraz z dzierżawą zintegrowanego systemu biochemiczno-immunochemicznego oraz urządzeń dodatkowych. Dostawa odczynników immunochemicznych wraz z dzierżawą automatycznego analizatora immunochemicznego „back up” (do analizatora głównego)”, nr referencyjny PN 4/2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem OJ S 23/2024 w dniu 1 lutego 2024 r. W dniu 28 marca 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Abbott” lub „przystępujący”) oraz odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Roche” lub „odwołujący”). W dniu 8 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Roche zostało wniesione odwołanie na niezgodne z ustawą czynności i zaniechania zamawiającego dotyczące pakietu pierwszego, a polegające na: (1) wyborze oferty Abbott w postępowaniu, (2) odrzuceniu oferty odwołującego, (3) zaniechaniu odrzucenia oferty Abbott. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów ustawy Pzp: 1.art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zastosowania i brak podania uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty odwołującego; 2.art. 223 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie jako powód odrzucenia oferty odwołującego; z ostrożności: 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez jego (ewentualne, domyślne) błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z dokumentami zamówienia; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Abbott, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej wyniku odrzucenie oferty Abbott. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, odwołujący w pierwszej kolejności przypomniał, że pismem z dnia 28 marca 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Abbott i odrzuceniu oferty Roche na podstawie art. 223 ust. 3 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło na podstawie sugestii Abbott, które zamawiający bezkrytycznie przyjął, podobnie zresztą jak twierdzenia Abbott pokrętnie tłumaczące ewidentne błędy w jego ofercie, które powinny skutkować jej odrzuceniem. Odnosząc się do tych czynności i zaniechań odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, że art. 223 ust. 3 ustawy Pzp niewątpliwie nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. Przepis dotyczy bowiem poprawienia w ofertach omyłek. Jego zastosowanie okolicznościach niniejszej sprawy jest błędne. Jednocześnie zamawiający nie wskazał żadnej podstawy prawnej w spośród przesłanek odrzucenia wymienionych enumeratywnie w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 253 ust.1 in fine ustawy Pzp. W rezultacie doszło do naruszenia wskazanego przepisu. Odnosząc się natomiast do podanych w piśmie z 28 marca 2024 r. podstaw faktycznych rzekomej sprzeczności oferty Roche z SW Z stwierdził, że argumentacja tam wskazana nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności odwołujący odniósł się d o wymagań opisanych w pkt 45 Opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), który to ocenie zamawiającego nie został przez Roche spełniony. Treść tego wymagania brzmiała: „Stabilność kalibracji w oznaczeń minimum 30 dni dla wszystkich parametrów”. Jak wskazał zamawiający, jego zdaniem z ulotki metodycznej wynika, że gwarantowana przez producenta stabilność kalibracji oznaczeń wynosi 28 dni, co nie polega na prawdzie i wynika z wybiórczego i tendencyjnego czytania zapisów ulotki Producenta. Z żadnego postanowienia instrukcji zaoferowanych testów nie wynika, aby stabilność kalibracji była krótsza niż 30 dni. Producent wymaga bowiem jej wykonania jedynie dla nowej serii odczynnika, które to serie są wprowadzane w znacznie dłuższych odstępach czasu (co kilka miesięcy). Owe 28 dni wskazane przez zamawiającego stanowi wyłącznie sugestię rekalibracji (a nie kalibracji) i nie jest obowiązkowe. Nie zastosowanie się do niej pozostaje bez wpływu na jakość i wiarygodność wyników badań, wykonanych z użyciem danego odczynnika. Wymóg ponownej rekalibracji (przed skorzystaniem z nowej serii) pojawia się dopiero wówczas gdy wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone zakresy. To jednak są okoliczności związane z pracą laboratorium, a nie jakością odczynników. Brak wykonania opcjonalnej kalibracji nie spowoduje braku możliwości wykonania oznaczeń w badanych próbkach, ani nie będzie raportowany na wydrukach z analizatora. Aparat w dalszym ciągu będzie rutynowo pracował. Kalibracja co 28 dni nie jest sugerowana ze względu na brak stabilności odczynników lub konieczność ich monitorowania. Wynika z asekuracji producenta w hipotetycznie zakładanej sytuacji zaniechania wykonywania przez użytkownika systematycznej wewnętrznej kontroli jakości. Oferowane odczynniki są więc zgodne z SWZ i zamawiający nie miał podstaw aby odrzucać ofertę odwołującego. Kolejną przyczyną niezgodności z SW Z miało być odstępstwo od wymogu pkt 51 OPZ: „Dla testów HIV, HBsAg , HCV, SARS CoV-2 - wyniki muszą być jednoznacznie interpretowane w oparciu o wyznaczony cut-off bez podawania wartości granicznej tzw. szarej strefy”. Zamawiający podniósł, że wymagał zaoferowania odczynników, przy zastosowaniu których wyniki pacjentów mają być interpretowane jednoznacznie, co znalazło również potwierdzenie w odpowiedzi na pytanie nr 66 z dnia 4 marca 2024 r. w następującym brzmieniu: „Pytanie 66: Czy przez zapis w punkcie 51 SW Z zamawiający wymaga zaoferowania odczynników do HIV, HBsAg, HCV, SARS CoV-2 przy zastosowaniu których wyniki pacjentów mogą być jednoznacznie interpretowane jako reaktywne lub niereaktywne, bez tzw. szarej strefy czyli wyników granicznych, które nie mogą być jednoznacznie zinterpretowane ?”. Odpowiedź: „Tak, zamawiający wymaga zaoferowania odczynników do HIV, HBsAg , HCV, SARS CoV-2 przy zastosowaniu których wyniki pacjentów mogą być jednoznacznie interpretowane jako reaktywne lub niereaktywne, bez tzw. szarej strefy czyli wyników granicznych, które nie mogą być jednoznacznie zinterpretowane”. Jak wynika z powyższego zamawiający nie dopuszczał wyników, które nie nadają się do jednoznacznej interpretacji. Takich wątpliwych wyników w przypadku testów do HIV, HBsAg , HCV, SARS CoV-2 zaoferowanych przez Roche nie ma. Odwołujący wskazywał, że interpretacja wyników testów: Elecsys anti-HCV II i Elecsys HBsAg jest jednoznaczna i zgodnie z ulotką metodyczną jest następująca: COI < 0.9 próbka niereaktywna; COI ≥ 0.9 <1 niejednoznaczna i COI ≥ 1.0 próbka reaktywna, przy czym sposób postępowania z próbkami dla których uzyskano wartości niejednoznaczne jest taki sam jak z próbkami reaktywnymi. Punktem odcięcia tzw. Cut-off oddzielającym próbki ujemne o d próbek wymagających dalszej weryfikacji jest wartość = 0,9. Procedura oznaczenia jest automatyczna, dzięki funkcjonalności analizatora określanej jako e-flow. Wszystkie próbki o wartościach ≥ 0.9 oznaczane są ponownie, automatycznie w dublecie. W przypadku gdy dla jednego lub obu powtórzonych wyników oznaczenia uzyskamy wynik ≥ 0.9 zostanie on ostatecznie zinterpretowany jako powtórnie reaktywny i taka informacja pojawi się na wyniku. Procedura nie wiąże się z dodatkowymi czynnościami manualnymi dla użytkownika. Odwołujący w tabeli zaprezentował fragment ulotki, wskazując na to jaka jest interpretacja wyników i dalsze czynności, w zależności od wyniku numerycznego. Wywodził dalej, iż zamawiający błędnie utożsamia „Komunikat wyniku” z jego interpretacją. Możliwości ekstrakcji informacji o wartościach granicznych (co istotne bowiem - nie jest ona zawarta w komunikacie wyniku, a jedynie w pamięci aparatu) przy wyniku niejednoznacznym stanowi dodatkowy atut, gdyż zamawiający otrzymuje dane wskazujące n a uzyskane poziomy numeryczne. Natomiast zasady postępowania z próbką są analogiczne jak dla wyniku reaktywnego. Zatem interpretacja jest jednoznaczna. Stwierdzenie zamawiającego: „(…) punkt odcięcia tzw. Cut- off oddzielający próbki ujemne od próbek dodatnich przy zaoferowaniu tzw. szarej strefy wiąże się z dodatkową liczbą powtórzeń, większym zużyciem odczynnika i zwiększeniem kosztów, wydłużeniem czasu wydania wyniku (…)” jest zupełnie niezrozumiałe. Zamawiający zdaje się widzieć problem konieczności wykonania ponownego oznaczenia z powodu wyniku w przedziale wartości granicznych, co w jednocześnie uważa za naturalne w przypadku, gdy powtórzenie byłoby spowodowane komunikatem próbki reaktywnej. Innymi słowy, aparat który interpretuje wynik z przedziału ≥ 0.9 jako reaktywny i automatycznie powtarza oznaczenie, a zarazem umożliwia uzyskanie wyniku liczbowego jest dla zamawiającego gorszy od aparatu który robi dokładnie to samo, ale nie daje zamawiającemu precyzyjnej informacji na temat uzyskanych wskaźników. Trudno zaakceptować takie podejście i wykładnię SWZ. W związku z powyższym decyzja o odrzuceniu oferty Roche nie powinna się ostać. Odwołujący argumentował w dalszej części, że to oferta wykonawcy Abbott powinna zostać odrzucona. Przypomniał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników, kalibratorów, materiałów kontrolnych i zużywalnych do wykonywania badań metodami immunochemicznymi i biochemicznymi wraz z dzierżawą zintegrowanego systemu biochemiczno-immunochemicznego oraz urządzeń dodatkowych. W arkuszu asortymentowo cenowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, dla pakietu pierwszego obowiązywały tabele, które należało wypełnić podając wymagane tam informacje dotyczące oferowanego asortymentu. W tabeli nr 4 wyspecyfikowaniu podlegały materiały zużywalne niezbędne d o wykonywania badań z zakresu biochemii. W ofercie Abbott nie ma wyrobów w postaci pustych pojemników do odczynników firm zewnętrznych, a dokładniej poz. 2 Załącznika nr 1, Tabela 1 - Albuminy w PMR. Abbott zaoferował oznaczanie Albuminy w PMR na otwartym kanale przy użyciu odczynnika firmy zewnętrznej DiaSys Diagnostic Systems GmbH o nr. kat. 102429910930 ( 4 x 20 ml; 2 x 8 ml). Odczynnik ten jest jednak konfekcjonowany w taki sposób, że nie można go bezpośrednio użyć w analizatorze Architect, na którym mają być wykonywane oznaczenia. Do tego konieczne są kasety Reagent Cartridge, do których należy przelać odczynnik, zanim zostanie wstawiony na pokład analizatora Architect. Bez tych kaset zamawiający nie będzie mógł wykorzystać odczynnika. Mamy więc do czynienia z materiałem ewidentnie niezbędnym do wykonywania badań, który musiał być uwzględniony w ofercie, co zostało przyznane przez Abbott w wyjaśnieniach z dnia 22 marca 2024 r. Nie ulega wątpliwości, że omawiany materiał nie został wyspecyfikowany w żadnym miejscu oferty. Abbott ten brak usiłuje wytłumaczyć nieodpłatną dostawą wraz z analizatorem (z którym rzekomo stanowią zestaw). Takiej konwalidacji niezgodności oferty nie można zaakceptować. Z oferty nie wynika, aby wraz z analizatorem użytkownik otrzymywał omawiane kasety. Wszystkie materiały zużywalne miały być wymienione w tabeli nr 4. Nawet gdyby przyjąć hipotetycznie, że wolą wykonawcy było dostarczanie tego typu asortymentu nieodpłatnie, to należało to wyraźnie wskazać w ofercie. Uzupełnianie oferty o tego rodzaju deklaracje po jej złożeniu stoi w sprzeczności z zakazem wynikającym z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz podstawowymi zasadami Pzp wyrażonymi w jej art. 16 pkt 1 (równego traktowania i uczciwej konkurencji) oraz 16 pkt 2 (przejrzystości). Oferta Abbott zasługuje tym samym na odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Kolejną przyczyną, dla której zamawiający powinien stwierdzić brak zgodności treści oferty Abbott z treścią SW Z jest brak skalkulowania w ofercie wystarczającej ilości materiałów kontrolnych. W tabeli nr 3 załącznika nr 1 do SWZ należało wyszczególnić „Materiały kontrolne do wykonywania badań z zakresu biochemii”. Dobierając ilość materiału należało uwzględnić, że kontrolę jakości zamawiający wykonuje na dwóch poziomach (N i P) codziennie, przez 36 miesięcy. Abbott zaoferował niewystarczającą ilość kontroli dla parametrów Troponin I hs, HBs Antygen, HBc przeciwciała, HCV przeciwciała, HIV, PCT, NT-proBNP, anty-CCP, Folate, iPTH. Zamawiający wymagał dostarczenia takiej ilości materiału kontrolnego aby możliwe było wykonywanie codziennej kontroli jakości we wszystkie dni tygodnia. Oznacza to, że na okres 3 lat Abbott powinien zapewnić ilość materiału kontrolnego konieczną do wykonania ilości oznaczeń zgodnie z podanym w SW Z harmonogramem i częstotliwością wykonywania badań kontrolnych dla każdego z tych parametrów. Biorąc pod uwagę niezbędną objętość kontroli do każdego oznaczenia kontrolnego, zgodnie z zapisami w instrukcji metodycznej testów (ilość kropli kontroli, którą trzeba nakropić do naczynek Sample Cups) i fakt, że 1 kropla to objętość 0,05 ml jasno wynika, że konieczne do przeprowadzenia codziennej kontroli ilości ml materiału kontrolnego (i wynikające z tego ilości opakowań kontroli) powinny być o wiele większe niż te zaoferowane. Zaoferowanie zbyt małej ilości opakowań kontroli na czas trwania umowy ( 36 miesięcy) powoduje, że zamawiający nie będzie mógł wykonywać określonych w SW Z badań kontrolnych przez cały okres trwania umowy oraz wydawać wyników badań. Odwołujący w tabeli wyszczególnił materiały kontrolne, wyliczając jakie jego zdaniem niedoszacowania mają miejsce w ofercie Abbott. Stwierdził ponadto, że w kontekście tego zarzutu bardzo ważne jest stanowisko Abbott wyrażone w piśmie z 22 marca 2024 r. Otóż przede wszystkim Abbott przyznał, że ww. kalkulacja jest poprawna matematycznie. Broniąc prawidłowości swojej oferty Abbott twierdzi jedynie, że w praktyce używa się mniej materiału niż nakazuje ulotka, której zapisy traktuje jako „teoretyczne”. Z powyższym nie można się zgodzić. Ulotka odczynnikowa stanowi instrukcję wykonywania oznaczenia i skoro przewiduje użycie określonej ilości materiału, t o tylko taka dawka jest prawidłowa. Nawet jeśli zamawiający zechce podjąć ryzyko aplikacji mniejszej ilości, to pozostaje to bez znaczenia dla oceny ofert na okoliczności zgodności z SW Z, zwłaszcza w kontekście ich porównywalności. Równie dobrze bowiem to odwołujący mógłby sugerować zamawiającemu oszczędne gospodarowanie materiałem i oferować, celem wygrania przetargu, mniejsze ilości poszczególnego asortymentu. Tak więc, zdaniem odwołującego, również w tym elemencie oferta Abbott zasługuje na odrzucenie, a zaniechanie tej czynności jest wyrazem naruszenia zarówno art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jak i wskazanych wcześniej zasad prymarnych. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Abbott. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe z 26 kwietnia 2024 r., wnosząc o oddalenie odwołania oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do niniejszego pisma na fakty opisane w uzasadnieniu przy danym dowodzie. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 26 kwietnia 2024 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie w całości. Wykonawca Abbott, działając na podstawie art. 523 ustawy Pzp, na posiedzeniu w dniu 26 kwietnia 2024 r. wniósł, ustnie do protokołu, sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 523 ust. 3 ustawy Pzp, wobec wniesienia przez przystępującego sprzeciwu, skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, argumentacją zawartą w piśmie procesowym wykonawcy Abbott, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu w zakresie pakietu pierwszego i ubiega się o zamówienie, jego oferta została przez zamawiającego odrzucona. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę jego oferta miałaby szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyby bowiem Izba uznała, że zamawiający niezasadnie podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego i nakazała też odrzucić ofertę wykonawcy Abbott, t o w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert, to odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, możliwość uzyskania zamówienia została bowiem odwołującemu odebrana, a co za tym idzie utracił szansę na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę d o skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i oceniła dowody przedłożone przez odwołującego i przystępującego, złożone na rozprawie oraz załączone do pism procesowych, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt III SW Z jest:Dostawa odczynników, kalibratorów, materiałów kontrolnych i zużywalnych do wykonywania badań metodami immunochemicznymi i biochemicznymi wraz z dzierżawą zintegrowanego systemu biochemiczno-immunochemicznego oraz urządzeń dodatkowych. Dostawa odczynników immunochemicznych wraz z dzierżawą automatycznego analizatora immunochemicznego „backup” (do analizatora głównego). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do SW Z - „Formularz asortymentowo - cenowy”. Zamawiający dopuścił składanie ofert na poszczególne pakiety (od 1 do 2), opisane w „Formularzu asortymentowo - cenowym” - Załączniku nr 1 do SWZ. Wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub dwa pakiety według swojego uznania, z tym, że w każdym pakiecie wymagana była oferta na wszystkie wymienione w nim pozycje i ilości. Ponadto ustalono, że otwarcie ofert w postępowaniu miało miejsce 12 marca 2024 r. Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie prowadzonego postępowania wpłynęły następujące oferty: Oferta 1 BioMérieux Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Pakiet 2 z ceną netto 57.201,00 zł., brutto 62.182,08 zł.; Oferta 2 Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Pakiet 1 z ceną netto 2.525.108,83 zł., brutto 2.748.064,89 zł.; Oferta 3 Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Pakiet 1 z ceną netto 2.274.512,00 zł., brutto 2.463.525,06 zł. Firma Abbott, wraz z ofertą, złożyła oświadczenie o treści: W imieniu Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. oświadczamy, iż następujące wyroby zostaną dostarczone w ramach dzierżawy wraz z analizatorem, zgodnie z zapotrzebowaniem zamawiającego: urządzenie mieszające typu roller mixer, pipety lub końcówki (opcjonalnie), służące do dozowania objętości wyszczególnionych na ekranie zleceń badań pacjenta lub kontroli; pipeta skalibrowana na objętość 222 μl, mikropipeta skalibrowana na objętość 10 μl, oczyszczona lub dejonizowana woda, wytrząsarka typu worteks (opcjonalnie), probówki polipropylenowe o wymiarach 12 x 75 mm ze stożkowym dnem, 01G48-04 c 4000/c 8000 Sample Probe, wszystkie części zużywalne i zamienne oraz niezbędne akcesoria do stacji wody (np. wężyki, przewody odczynnikowe, igły, zawory, elementy mechaniczne i elektryczne analizatora) i inne materiały niewymienione w oświadczeniu, a wymagane do prawidłowej pracy analizatora. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ustawy Pzp, pismem z 20 marca 2024 r., wezwał wykonawcę Roche do złożenia wyjaśnień w zakresie zgodności opisu przedmiotu zamówienia z oferowanymi w ramach postępowania produktami. Poinformował, że jego wątpliwości wynikają z pisma firmy Abbott, załączając kopię tego pisma do wezwania. Pismem z 22 marca 2024 r. Roche złożył wyjaśnienia, w tym w zakresie zgodności treści oferty z pkt 45 OPZ wyjaśnił, że zgodnie z zapisami w ulotkach metodycznych oferowanych testów, w rozdziale Częstotliwość kalibracji: *Kalibrację należy przeprowadzić zawsze dla nowej serii odczynnika stosując odpowiedni zestaw kalibratorów (...) Jednocześnie w tym samym rozdziale jest zapis: *Odstępy pomiędzy kalibracjami można wydłużyć w oparciu o przeprowadzoną przez laboratorium akceptację kalibracji. Ponowną kalibrację sugeruje się: po 1 miesiącu (28 dni) jeżeli stosowana jest ta sama seria odczynnika, po 7 dniach (jeżeli analizatorze stosowany jest ten sam zestaw odczynnikowy), gdy jest to wymagane: w n p. wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone zakresy. Producent wymaga wykonywania kalibracji jedynie dla nowej serii odczynnika. Ponowienie kalibracji jest już opcjonalne, a Producent jedynie wskazuje jakie uwarunkowania mogą być brane fakultatywnie pod uwagę. Zgodnie z Dobrą Praktyką Laboratoryjną powszechnie stosowanym kryterium ponowieniu kalibracji są wyniki wewnętrznej kontroli jakości. Użytkownik nie jest zobowiązany do wykonania kalibracji w tej samej serii odczynnika co 28 dni, a brak jej wykonania nie spowoduje braku możliwości wykonania oznaczeń w badanych próbkach. Brak wykonania kalibracji co 28 dni nie będzie raportowany na wydrukach z analizatora z wynikami badań pacjentów czy próbek kontrolnych. Kalibracja co 28 dni nie jest sugerowana ze względu n a brak stabilności odczynników i konieczność ich monitorowania, wynika z asekuracji producenta i dbałości o najwyższą jakość wyników w hipotetycznie zakładanej sytuacji zaniechania wykonywania przez użytkownika systematycznej wewnętrznej kontroli jakości. W związku z powyższym stwierdził, iż przedstawione przez firmę Abbott informacje są nierzetelne i wprowadzają zamawiającego w błąd, poprzez cytowanie wyrwanych z kontekstu fragmentów ulotek metodycznych i używania sformułowań i słów które nie występują ww. ulotkach. w Z kolei odnośnie wymagań z pkt 51 OPZ wskazał, że interpretacja wyników testów: Elecsys anti-HCV II i Elecsys HBsAg zgodnie z ulotką metodyczną jest następująca: COI < 0.9 próbka niereaktywna; COI ≥ 0.9 <1 niejednoznaczna i COI ≥ 1.0 próbka reaktywna, przy czym sposób postępowania z próbkami dla których uzyskano wartości niejednoznaczne jest taki sam jak z próbkami reaktywnymi. Punktem odcięcia tzw. Cut-off oddzielającym próbki ujemne od próbek wymagających dalszej weryfikacji jest wartość = 0,9. Procedura oznaczenia jest automatyczna, dzięki funkcjonalności analizatora określanej jako e-flow. Wszystkie próbki o wartościach ≥ 0.9 oznaczane są ponownie, automatycznie w dublecie. W przypadku gdy dla jednego lub obu powtórzonych wyników oznaczenia uzyskamy wynik ≥ 0.9 zostanie o n ostatecznie zinterpretowany jako powtórnie reaktywny i taka informacja pojawi się n a wyniku. Procedura nie wiąże się z dodatkowymi czynnościami manualnymi dla użytkownika. Firma Abbott błędnie utożsamia „Komunikat wyniku” z jego interpretacją. Informacja o wartościach granicznych przy wyniku niejednoznacznym stanowi dodatkowy atut, gdyż zamawiający otrzymuje komunikat wskazujący na uzyskane poziomy numeryczne. Natomiast zasady postępowania z próbką są analogiczne jak dla wyniku reaktywnego. Zatem interpretacja jest jednoznaczna. W konsekwencji stwierdził, że jego oferta została złożona prawidłowo, a jej treść odpowiada treści SWZ. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ustawy Pzp, pismem z 20 marca 2024 r., wezwał także wykonawcę Abbott do złożenia wyjaśnień w zakresie zgodności opisu przedmiotu zamówienia z oferowanymi w ramach postępowania produktami. Poinformował, że jego wątpliwości wynikają z pisma firmy Roche, załączając kopię tego pisma do wezwania. W piśmie z 22 marca 2024 r. Abbott złożył wyjaśnienia w tym między innymi w zakresie, w jakim Roche wskazywał na brak zaoferowania przez Abbott pustych pojemników d o odczynników firm zewnętrznych - poz. 2 Albuminy w PMR. Załącznika nr 1, Tabela 1. Odnosząc się do powyższego Abbott potwierdził, że puste pojemniki Reagent Cartridge wymagane są do przelania oryginalnego odczynnika Albumina w PMR formy DiaSys w celu następnego umieszczenia Reagent Cartridge z przelanym odczynnikiem na pokładzie oferowanego analizatora, na otwartym kanale odczynnikowym w celu wykonania oznaczenia. Jednocześnie Abbott oświadczył, że wymienione puste Reagent Cartidge dostarczane są standardowo w zestawie wraz z dostarczonym analizatorem, dlatego też nie zostały one wyspecyfikowane w formularzu cenowo - asortymentowym. Tak więc zarzut Roche jest bezzasadny, ponieważ firma Abbott dostarcza ww. Reagent Cartridge w zestawie z oferowanym analizatorem. Z kolei w zakresie zarzutu, iż zaoferował on zbyt małą ilość kontroli dla parametrów Troponin I hs, HBs Antygen, HBc przeciwciała, HCV przeciwciała, HIV, PCT, NT-proBNP, anty-CCP, Folate, iPTH” w pierwszej kolejności składając wyjaśnienia oświadczył, iż nie zgadza się z kalkulacja przedstawioną przez firmę Roche. W jego ocenia kalkulacja ta jest zawyżona i wynika z czysto matematycznego wyliczenia, nie uwzględniającego praktycznego zużycia materiału kontrolnego, które wynika z oszczędnego gospodarowania materiałem, często niższego niż podają teoretyczne zapisy w ulotkach. Firma Abbott zaoferowała ilość materiału kontrolnego w oparciu o jego praktyczne zużycie na podstawie raportów AbbottLink systemu służącego do zdalnego nadzoru wykonywanych analiz na aparatach Abbott. Oferując teoretyczną ilość materiałów kontrolnych, firma Abbott spowodowałaby sztuczne zawyżenie oferty, co nie miałoby potwierdzenia w praktycznym wykonaniu badań kontrolnych przez zamawiającego. Tak więc firma Abbott zapewni wykonanie zamówienia w zakresie badań kontrolnych przez okres trwania umowy i zarzut Roche jest całkowicie bezzasadny. Zamawiający pismem z 28 marca 2024 r. poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w pakiecie 1, oferty wykonawcy Abbott oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Wskazał, jako podstawę prawną odrzucenia art. 223 ust. 3 ustawy Pzp. Podając uzasadnienie faktyczne wskazał, iż po analizie oferty Roche stwierdził, że: ad. pkt. 45 Opis przedmiotu zamówienia dot. stabilność kalibracji oznaczeń minimum 30 dni dla wszystkich parametrów. Według ulotki metodycznej gwarantowana przez producenta stabilność kalibracji oznaczeń wynosi 28 dni, a w wyjaśnieniach do złożonej oferty Firma Roche twierdzi, że kalibracja nie musi być wykonana co 28 dni. Brak wykonania kalibracji nie będzie raportowany na wydrukach z analizatora z wynikami badań pacjentów czy próbek kontrolnych. Zamawiający jednoznacznie określił wymóg, że stabilność kalibracji wynosić a 30 dni dla wszystkich parametrów. Natomiast zapis zawarty w ulotce nie potwierdza spełnienia tego wymogu. Firma, m oferująca odczynniki powinna zadeklarować odczynniki g terminów stabilności gwarantowanych przez producenta, a nie opierać się na terminach w : „praktyce”, gdyż jest to określenie nieprecyzyjne i nie powinno być brane pod uwagę w takiej sytuacji w związku z w wymaganiami SW Z. Ponadto odnosząc się do wymagań opisanych wpkt. 51 Opis przedmiotu zamówienia dot. dla testów HIV, HBsAg , HCV, SARS CoV-2 - wyniki muszą być jednoznacznie interpretowane w oparciu o wyznaczony cutoff bez podawania wartości granicznej tzw. szarej strefy. Zamawiający wymaga zaoferowania odczynników, przy zastosowaniu których wyniki pacjentów mają być interpretowane jednoznacznie, bez tzw. wyników granicznych, co było opisane w warunkach wymaganych oraz odpowiedzi na pytania nr 66 z dnia 4 marca 2024 r. Pytanie 66 Czy przez zapis w punkcie 51 SW Z zamawiający wymaga zaoferowania odczynników do HIV, HBsAg, HCV, SARS CoV-2 przy zastosowaniu których wyniki pacjentów mogą być jednoznacznie interpretowane jako reaktywne lub niereaktywne, bez tzw. szarej strefy czyli wyników granicznych, które nie mogą być jednoznacznie zinterpretowane ? Odpowiedź: Tak, zamawiający wymaga zaoferowania odczynników do HIV, HBsAg , HCV, SARS CoV-2 przy zastosowaniu których wyniki pacjentów mogą być jednoznacznie interpretowane jako reaktywne lub niereaktywne, bez tzw. szarej strefy czyli wyników granicznych, które nie mogą być jednoznacznie zinterpretowane. Zamawiający jednoznacznie określił wymaganie zaoferowania odczynników, które dają jednoznaczny wynik reaktywny lub niereaktywny. Roche w swoich wyjaśnieniach napisał „COI < 0.9 próbka niereaktywna; COI ≥ 0.9 <1 niejednoznaczna i COI ≥ 1.0 próbka reaktywna, przy czym sposób postępowania z próbkami dla których uzyskano wartości niejednoznaczne jest taki sam jak z próbkami reaktywnymi”, i potwierdził że dostarcza wyniki które są graniczne. Dodatkowo w ulotce załączonej do oferty Roche widnieje zapis „Wyniki podawane są jako reaktywne, graniczne lub niereaktywne jak również w postaci wskaźnika punktu odcięcia (sygnał próbki/ wartości odcięcia).” Zamawiający jest świadomy dzięki praktyce, doświadczeniu i wiedzy laboratoryjnej, że punkt odcięcia tzw. Cut- off oddzielający próbki ujemne od próbek dodatnich przy zaoferowaniu tzw. szarej strefy wiąże się z dodatkową liczbą powtórzeń, większym zużyciem odczynnika i zwiększeniem kosztów, wydłużeniem czasu wydania wyniku - mimo, że procedura jak podaje firma nie wiążę się z dodatkowymi czynnościami dla użytkownika. W związku z powyższym zamawiający umieścił taki wymóg SWZ. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że firma Roche nie spełniła wymogów SWZ. w Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 8 kwietnia 2024 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, tj. w zakresie naruszenia art. 223 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 253 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego. W konsekwencji odwołanie uwzględniono w tej części, o czym orzeczono w punkcie 1 sentencji, i nakazano zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Roche oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty odwołania za niepotwierdzone, w konsekwencji odwołanie w tej części podlegało oddaleniu, co znalazło wyraz w punkcie 2 sentencji. Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu podlega oferta której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Z kolei ust. 2 tego przepisu stanowi, że najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Na wstępie przypomnienia wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie prawne i faktyczne tych czynności, postanowienia SWZ oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym przypadku istotna jest zatem argumentacja zamawiającego wskazana w piśmie z 28 marca 2024 r., w którym poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty i wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Abbott. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z tym przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem podanie uzasadnienia prawnego i faktycznego w przekazanym wykonawcy piśmie, to zawiadomienie o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw takiej decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (podobnie w Wyroku KIO z dnia 16 marca 2023 r., sygn. akt KIO 593/23). W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty jest przez Izbę oceniana w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. Za zasadny należało uznać zarzut odwołującego, polegający na naruszeniu art. 253 ust.1 ustawy Pzp. Jak trafnie bowiem zwrócił uwagę odwołujący art. 223 ust. 3 ustawy Pzp nie stanowi samodzielnej podstawy odrzucenia oferty, gdyż dotyczy kwestii poprawiania ofertach omyłek. Jednocześnie zamawiający nie wskazał żadnej podstawy prawnej spośród przesłanek odrzucenia w wymienionych enumeratywnie w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu. W rezultacie odwołujący nie został poinformowany na jakiej podstawie zamawiający uznał, że jego oferta podlega odrzuceniu. Dopiero z podanego w piśmie uzasadnienia faktycznego wynika, iż zamawiający doszedł do wniosku, że oferta Roche jest sprzeczna z SW Z. Tym niemniej zauważyć należy, że wskazana tam argumentacja jest lakoniczna, niepełna i nie pozwala na stwierdzenie z jakich powodów zamawiający uznał, że wymagania opisane w pkt 45 i 51 OPZ nie zostały przez Roche spełnione. I tak w zakresie opisania przyczyn odrzucenia z powodu braku spełnienia wymagań opisanych w punkcie 45 OPZ zamawiający ogranicza się do przywołania jednego z zapisów zamieszczonych w ulotce złożonej przez Roche, pomijając przy tym okoliczność, ż e zwracał się do odwołującego, prosząc o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie. Pomimo, że wyjaśnienia takie zostały w postępowaniu złożone, zamawiający do tej kwestii w ogóle się nie odniósł, nie wyjaśnił w szczególności z jakich powodów argumentacja ta nie zyskała akceptacji. Z kolei w zakresie wymagań z pkt 51 OPZ zamawiający przywołuje zapisy zawarte w jednej z ulotek złożonych przez odwołującego i na tej podstawie wywodzi, że wymaganie nie zostało spełnione. W swojej argumentacji nie tyle wskazuje który zapis świadczy o sprzeczności treści oferty z SW Z, ile odnosi się do swojej praktyki i wiedzy laboratoryjnej wywodząc, że oferowany produkt nie spełnia jego wymagań. Oceniając z kolei zasadność zarzutów odwołania, kwestionujących czynność odrzucenia oferty Roche w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie jego oferty Izba uznała, że rację ma odwołujący wskazując, iż zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności konieczne jest odniesienie się do wymagań, które zostały sformułowane w punkcie 45 Opisu przedmiotu zamówienia dla aparatu immunochemicznego w zintegrowanym systemie, który to wymóg brzmiał: stabilność kalibracji oznaczeń minimum 30 dni dla wszystkich parametrów. Z literalnego brzmienia tego zapisu wynika więc, ż e zamawiający oczekiwał, aby stabilność kalibracji została zachowana przez okres minimum 30 dni. Zamawiający uznał, że powyższy wymóg nie został przez Roche spełniony gdyż, c o wynika z informacji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy, zamawiający na podstawie informacji zawartych w ulotkach metodycznych producenta wywiódł, że gwarantowana przez producenta stabilność kalibracji oznaczeń wynosi 28 dni. Nie uwzględnił przy tym i nie odniósł się w przedmiotowym piśmie do składanych przez odwołującego w toku postępowania wyjaśnień, w których ten z kolei wywodził, że z treści ulotki nie wynika obowiązek wykonania kalibracji tej samej serii odczynnika co 28 dni, zaś brak jej wykonania nie spowoduje braku możliwości wykonania oznaczeń. Argumentował również, że producent wymaga takiej kalibracji jedynie dla nowej serii odczynnika, które to serie są wprowadzane w znacznie dłuższych odstępach czasu (co kilka miesięcy). Izba, po zapoznaniu się z informacjami zawartymi w ulotkach, argumentacją przedstawioną na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania oraz dowodami przedłożonymi przez odwołującego na rozprawie doszła do przekonania, że wykonawca Roche spełnia sporne wymaganie. W pierwszej kolejności należy bowiem podkreślić, że postanowienia instrukcji zaoferowanych testów nie wskazują, że stabilność kalibracji będzie krótsza niż 30 dni. Nie budzi wątpliwości, że producent wprowadza wymóg jej przeprowadzenia w przypadku wprowadzenia nowej serii odczynnika (używając sformułowania „należy wykonać”), a jak wyjaśnił odwołujący serie takie są wprowadzane co kilka miesięcy. Dalej z treści ulotki wynika, że odstępy miedzy kalibracjami można wydłużyć, w oparciu o przeprowadzoną przez laboratorium akceptację kalibracji. W końcu wymieniane są okresy, w jakich producent sugeruje przeprowadzenie ponownej kalibracji: 8 tyg. w przypadku jeśli używana jest ta sama seria odczynnika, po 28 dniach, jeśli w analizatorze stosowany jest ten sam zestaw odczynnikowy cobas e pack i jeśli jest to konieczne tj. wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone zakresy. Sformułowanie użyte w tym miejscu, w odróżnieniu jednak od kategorycznego wymagania przeprowadzenia kalibracji dla nowej serii, winno być odczytywane wyłącznie jako zalecenie, czy też rekomendacja, nie zaś jako kategoryczny wymóg przeprowadzenia takiej kalibracji w określonym odstępie czasu. Przy tym, co istotne w kontekście literalnego brzmienia wymagania opisanego w SW Z, z treści ulotki nie wynika, że po wskazanych w niej 28 dniach od przeprowadzenia poprzedniej kalibracji, poprzednia kalibracja przestaje być stabilna. Ponowna kalibracja musi mieć zatem miejsce zawsze w przypadku zmiany serii, a kolejne powtórzenia są przez producenta sugerowane, jeśli nie wykonuje się codziennej kontroli jakości. Kalibracja, zgodnie z tym co wynika z informacji zamieszczonej w ulotce będzie więc ważna, dopóki wyniki wykonywanej kontroli jakości mieszczą się w określonych zakresach. Podkreślić w tym miejscu należy, że instrukcję producenta należy czytać i dokonywać analizy zawartych tam zapisów w sposób całościowy i kompleksowy, biorąc pod uwagę użyte sformułowania, odróżniając te, które nakazują coś w sposób kategoryczny, od tych, które pozostawiają pewną dowolność użytkownikowi. Dodatkowo Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę dowody przedłożone przez odwołującego na rozprawie w postaci opinii pozyskanej od dwóch użytkowników (laboratoriów) korzystających z systemu wykonawcy Roche (Laboratorium Analiz Lekarskich s.c. 34-400 Nowy Targ, ul. Orkana 19 oraz Synevo Sp. z o.o. 04-138 Warszawa, ul. Zamieniecka 80/401), którzy potwierdzili stabilność kalibracji oznaczeń wynoszącą powyżej 30 dni. Z kolei firma Abbot nie przedstawiła w tym zakresie żadnych dowodów, które wobec sformułowania użytego w ulotce o charakterze zalecenia, wskazywałoby, iż nie wykonanie kalibracji po 28 dniach powoduje utratę stabilności. Odnosząc się z kolei do argumentacji przystępującego, a dotyczącej tego, że w przypadku niektórych parametrów (jak opisywany w piśmie procesowym przystępującego z 26 kwietnia 2024 r. odczynnik Elecsys FT4 IV) zamawiający w takim czasie nie wykorzysta zaoferowanego odczynnika w 28 dni (ponieważ odczynnik jest konfekcjonowany w kasetach zawierających ilość odczynnika do wykonania 300 oznaczeń z jej użyciem), w konsekwencji stosując ten sam odczynnik będzie musiał, zgodnie z ulotką, przeprowadzić ponowną kalibrację - Izba zwraca uwagę w pierwszej kolejności, że taka argumentacja w ogóle nie pojawiła się w informacji o odrzuceniu oferty Roche. Zamawiający w piśmie skierowanym do wykonawcy nie opisał i nie wskazał, iż powodem dla którego ten właśnie wymóg nie został spełniony był sposób wykorzystania odczynnika czy też częstotliwość wykonywania badań. Wyłącznie na podstawie argumentacji przystępującego wiadomo zatem w jaki sposób zamawiający będzie zużywał wymienione odczynniki i, że ten aspekt powinien być brany pod uwagę przy ocenie wskazanego wymagania. Jednakże z uwagi na to, że argumentacja taka nie pojawiła się w piśmie o odrzuceniu oferty, nie może zostać przez Izbę wzięta pod uwagę przy orzekaniu. W tym miejscu po raz kolejny należy przypomnieć, że granicę rozpoznania przez Izbę zarzutów dotyczących odrzucenia oferty danego wykonawcy wyznaczają te podstawy i okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. W przypadku oferty Roche, zamawiający ograniczył się do ogólnego wyjaśnienia, że zapisy zawarte w ulotce nie potwierdzają spełnienia wymogu stabilności kalibracji oznaczeń minimum 30 dni dla wszystkich parametrów. Stąd należy uznać, że jedynie zapisy samej ulotki i sformułowania w niej użyte skłoniły zamawiającego do podjęcia decyzji przedmiocie odrzucenia oferty odwołującego. w Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, że firma Roche spełniła wymóg w brzmieniu jak opisany w pkt 45 OPZ, należy zatem uznać, że oferowane odczynniki są zgodne z SW Z i zamawiający nie miał podstaw aby odrzucić ofertę odwołującego. Kolejną przyczyną niezgodności z SW Z, jaką wskazał zamawiający informując wykonawcę Roche o odrzuceniu jego oferty, było odstępstwo od wymogu z punktu 51 OPZ brzmieniu: Dla testów HIV, HBsAg, HCV, SARS CoV-2 - wyniki muszą być jednoznacznie interpretowane w oparciu o w wyznaczony cut-off bez podawania wartości granicznej tzw. szarej strefy. Wymaganie to było również przedmiotem wyjaśnień zamawiającego w piśmie z 4 marca 2024 r., w którym na pytanie 66, zadane przez jednego z wykonawców: Czy przez zapis punkcie 51 SW Z zamawiający wymaga zaoferowania odczynników do HIV, HBsAg, HCV, SARS CoV-2 przy w zastosowaniu których wyniki pacjentów mogą być jednoznacznie interpretowane jako reaktywne lub niereaktywne, bez tzw. szarej strefy czyli wyników granicznych, które nie mogą być jednoznacznie zinterpretowane ?, zamawiający potwierdził i wyjaśnił dodatkowo: zamawiający wymaga zaoferowania odczynników do HIV, HBsAg , HCV, SARS CoV-2 przy zastosowaniu których wyniki pacjentów mogą być jednoznacznie interpretowane jako reaktywne lub niereaktywne, bez tzw. szarej strefy czyli wyników granicznych, które nie mogą być jednoznacznie zinterpretowane. Odnosząc się do treści powyższego wymagania, w związku z cytowaną wyżej odpowiedzią należy stwierdzić, że powyższe wymaganie winno być interpretowane w taki sposób, że nie zostały dopuszczone takie odczynniki, przy zastosowaniu których uzyskuje się wyniki nie nadające się do jednoznacznej interpretacji. Rację ma zatem odwołujący, iż zamawiający w treści wymagania odwołuje się do pojęcia „interpretacji”. Z kolei analiza treści ulotek dla zaoferowanych przez odwołującego odczynników wskazuje, iż w przypadku oferowanych przez niego testów interpretacja wyników jest jednoznaczna. Opisując powyższe na przykładzie ulotki dla testu HBsAg (który to przykład również wskazał zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego) wskazać należy, że wynik dla tego testu w przypadku, gdy wynik numeryczny jest mniejszy niż 0,9 opisany jest w następujący sposób: „ujemna dla przeciwciał HBsAg, nie ma potrzeby dalszego oznaczania”. Z kolei zarówno w przypadku, gdy wartość jest większa lub równa 0,9 i mniejsza od 1,0, jak też gdy wynik jest większy lub równy 1,0 interpretacja w każdym tym przypadku jest jedna: „wszystkie próbki wstępnie reaktywne lub o wartościach granicznych powinno się ponownie oznaczyć w duplikacie testem Elecsys HBsAg II”. Tym samym należy stwierdzić, że w każdym przypadku, niezależnie od wartości, otrzymany wynik jest jednoznaczny w tym znaczeniu, że nie ma wątpliwości jak należy postępować z daną próbką. Kwestię interpretacji należy oddzielić od uzyskiwanego w wyniku przeprowadzenia testu komunikatu, który rzeczywiście, co wynika z treści wyżej opisywanej ulotki, w przypadku wartości pomiędzy 0,9 a 1,0 opisywany jest jako „niejednoznaczne (graniczne)”, co nie przekłada się jednak na jego interpretację. Ponownie w tym miejscu należy odwołać się do odpowiedzi zamawiającego, udzielonej na pytanie 66, w którym wyjaśnił, że nie dopuszcza tylko takich wyników granicznych (szarej strefy), które to nie mogą być jednoznacznie zinterpretowane. Treść wyjaśnienia rozwiewa zatem wątpliwości jaki produkt mógł w tym postępowaniu zaoferować wykonawca, a więc taki, który pozwala na jednoznaczną interpretację. To z kolei należy oddzielić od kwestii komunikatu dotyczącego tego, że mamy do czynienia z wartością graniczną (komunikat wyniku). Jak wynika z dowodu przedłożonego przez odwołującego na rozprawie - Opracowanie własne prezentujące porównanie zapisów w ulotkach testów firmy Roche i Abbot) jedyna różnica pomiędzy testami sprowadza się do tego, iż w przypadku firmy Abbot nie uzyskujemy komunikatu o tym, że mamy do czynienia z wynikiem granicznym, z kolei w przypadku firmy Roche użytkownik dodatkowo wie czy jest blisko wyniku granicznego, czy też nie. Ponadto, jak trafnie zauważył odwołujący również w przypadku testu HBsAg - Architect, oferowanego przez Abbot w ulotce znajduje się informacja o „szarej strefie” (Uwaga: szczegółowe informacje na temat konfiguracji analizatora ARCHITECT iSystem w celu wykorzystania interpretacji wyników w szarej strefie oraz wysoce reaktywnych, patrz Instrukcja obsługi systemu ARCHITECT, Rozdział 2. Parametry interpretacji wyników w szarej strefie oraz wyników wysoce reaktywnych są edytowalne i powinny być stosowane zgodnie z potrzebami użytkownika). Powyższe potwierdza stanowisko odwołującego, że w każdym przypadku mamy do czynienia z wynikami (wartościami) granicznymi tzw. szarą strefą, jest to kwestia konfiguracji analizatora. Kluczowe, w świetle wymagania zamawiającego, jest jednak wyłącznie to czy w przypadku ich uzyskania jednoznaczna będzie interpretacja uzyskanego ten sposób wyniku a ta, w przypadku Roche - jest jednoznaczna. w Należy zaznaczyć, że jeśli zamawiający jak twierdził zarówno w informacji o odrzuceniu oferty, jak też na rozprawie, powołując się na dotychczasową praktykę, doświadczenie i wiedzę laboratoryjną oczekiwał dodatkowo, że w przypadku zamawianych testów nie będzie wyświetlany komunikat o tym, że uzyskiwany wynik jest wynikiem granicznym, to powinien takie wymagania jednoznacznie wyartykułować w treści SW Z. Podobnie, jeśli uważał, że wystarczającym dla niego z uwagi na specyfikę prowadzonej działalności, będzie ustalenie punktu odcięcia (tzw. cut-off) na określonym poziomie, to również powinien to jednoznacznie zapisać w dokumentacji postępowania. Jeśli tego nie uczynił, a w swoich wymaganiach, potwierdzając to dodatkowo w udzielając wyjaśnień do treści SW Z, referował wyłącznie do kwestii uzyskiwanej interpretacji, nie może następnie wyciągać w stosunku do wykonawcy Roche konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty oczekując spełnienia przez niego takich wymagań, które nie zostały wprost wyartykułowane w dokumentach zamówienia. Mając na uwadze, że zaoferowane przez Roche odczynniki dla testów do HIV, HBsAg, HCV, SARS CoV-2 dają zawsze wyniki, które są interpretowane jednoznacznie, Izba uznała, ż e zamawiający niezasadnie uznał, iż oferta odwołującego jest niezgodna z punktem 51 OPZ i odrzucił jego ofertę. Izba oddaliła odwołanie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Abbott. Na podstawie akt sprawy nie sposób uznać, że oferta przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji, że należało ją odrzucić. Odwołujący w pierwszej kolejności podnosił, że Abbott w swojej ofercie nie uwzględnił materiałów zużywalnych. Wskazywał, że dla pakietu nr 1, w arkuszu asortymentowo - cenowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, należało wypełnić tabele, podając wymagane tam informacje dotyczące oferowanego asortymentu. I tak w tabeli nr 4 wyspecyfikowaniu podlegały materiały zużywalne, niezbędne do wykonywania badań z zakresu biochemii. Nie było między stronami sporne, że do wykonania zamówienia wymagane będą kasety Reagent Cartridge, gdyż bez nich zamawiający nie będzie mógł wykonać oznaczania Albuminy w PMR na otwartym kanale przy użyciu odczynnika firmy zewnętrznej DiaSys Diagnostic Systems GmbH. Tym samym nie budzi wątpliwości, że jest to materiał niezbędny do wykonywania badań, który musiał być uwzględniony w ofercie, co zostało przyznane przez Abbott w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu z 22 marca 2024 r. Spór między stronami sprowadzał się zatem do tego czy przystępujący zaoferował go w swojej ofercie i czy złożenie deklaracji w zakresie dotyczącym tego, w którym miejscu swojej oferty wykonawca skalkulował cenę wymaganych materiałów, stoi w sprzeczności z zakazem wynikającym z treści art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz zasadami udzielania zamówień publicznych, wyrażonymi w przepisach art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp. Analiza akt niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, że zarzuty odwołującego w tym zakresie są nietrafione. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że aby odrzucić ofertę wykonawcy n a podstawie cytowanego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy jednoznacznie ustalić, że złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia z kolei to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 7 pkt 29 ustawy Pzp). Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., t j. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z treścią SWZ. Zwrócić należy także uwagę, że odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest również wyjaśnienie treści oferty (223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp). Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w SW Z co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w sposób nieusuwalny i nie jest możliwe wyjaśnienie wątpliwości w tym zakresie. Odnosząc powyższe rozważania do realiów rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że Abbott w swojej ofercie nie wyspecyfikował wprawdzie i nie wymienił materiałów w postaci kartridży jednakże złożył, wraz z ofertą, oświadczenie o treści: „następujące wyroby zostaną dostarczone w ramach dzierżawy wraz z analizatorem, zgodnie z zapotrzebowaniem zamawiającego: (…) Wszystkie części zużywalne i zamienne oraz niezbędne akcesoria do stacji wody (np. wężyki, przewody odczynnikowe, igły, zawory, elementy mechaniczne i elektryczne analizatora) i inne materiały niewymienione oświadczeniu, a wymagane do prawidłowej pracy analizatora”. w Wykonawca Abbott, wezwany przez zamawiającego do wyjaśnień w tym zakresie przyznał, że kartridże są niezbędne do realizacji zamówienia i zadeklarował, że zaoferował j e wraz z pakietem startowym, w ilości 3 opakowań (w każdym opakowaniu po 20 kartridży), co daje 60 sztuk kartridży. Wyjaśnił także, że ponieważ produkt ten wchodzi w skład zestawu startowego analizatora, to jego cena została skalkulowana w czynszu dzierżawnym. Ponadto, w swoim piśmie procesowym z 26 kwietnia 2024 r. Abbott wyjaśnia także, że jedno opakowanie kartridźy wchodzi w skład produktu: „Roczny zestaw materiałów zużywalnych dla Architect c4000”. Jak wynika z kolei z tabeli nr 4 - Materiały zużywalne niezbędne d o wykonania badań z zakresu biochemii, poz. 12 firma Abbott zaoferowała produkt „Zestaw materiałów zużywalnych Architect c4000”. W tym to właśnie zestawie ma mieścić się produkt w liczbie 3 kartridźy. Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że niezasadne są zastrzeżenia odwołującego w zakresie, w jakim podnosi, że Abbott w drodze składanych wyjaśnień nie mógł doprecyzować w którym miejscu w ofercie skalkulował żądane materiały i, że powinien już wraz z ofertą szczegółowo wyspecyfikować co wchodzi w skład zestawu startowego oraz co wchodzi w skład zestawu materiałów zużywalnych. Nie budzi wątpliwości składu orzekającego, że deklaracja złożona w treści oświadczenia stanowi wystarczające zapewnienie co do tego, że wszelkie niezbędne materiały zużywalne, a wymagane do pracy analizatora zostaną dostarczone wraz z analizatorem. Dodatkowo, Abbott wezwany do wyjaśnień przyznaje, że te są wymagane i, że zostały skalkulowane w ofercie w ramach pakietu startowego. Zauważyć przy tym należy, że udzielane w toku postępowania stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest związany na równi ze złożoną ofertą (tak też KIO Wyroku z dnia 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 607/18). w Izba nie zgadza się z twierdzeniami odwołującego, że Abbott dopiero odpowiadając n a wezwanie kształtował treść swojej oferty. Wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie należy uznać za wiarygodne i spójne, wskazuje bowiem, że chociaż zawartość pakietu startowego jest zmienna i zależy od producenta, to każdorazowo w terminie składania ofert wykonawca ma pełną wiedzę co wchodzi w skład takiego pakietu, posiada jego specyfikację, a ta z kolei zależy od przedmiotu danego zamówienia. W konsekwencji dowody przedłożone przez odwołującego na rozprawie w postaci Formularzy asortymentowo-cenowych składanych w innych postępowaniach (dla szpitala Powiatowego w Sulęcinie oraz Centrum Chorób Serca w Zabrzu), w których Abbott deklarował odrębnie dostawę kartridźy lub też wskazywał, że są w zestawie, należy uznać za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Po pierwsze nie są znane zapisy SW Z w przywołanych postępowaniach, nie wiadomo także jaki był skład zestawu startowego w omawianych przypadkach. W szczególności na tej tylko podstawie, że w innych postępowaniach materiały te zostały wyspecyfikowane jako oddzielna pozycja, nie sposób przesądzić, że oferta Abbott złożona w tym postępowaniu nie uwzględnia niezbędnych kartridźy. To z kolei, że te zostały uwzględnione wynika z treści przywołanego wcześniej oświadczenia Abbott, złożonego wraz z ofertą. Tym samym nie sposób stwierdzić, aby oferta tego wykonawcy była sprzeczna z którymś z wymagań opisanych w SWZ. Izba nie podziela także stanowiska odwołującego, że Abbott w sposób zbyt ogólny opisał w tabeli nr 4 - Materiały zużywalne niezbędne do wykonania badań z zakresu biochemii co wchodzi w skład poz. 12, oferując produkt pn. „Zestaw materiałów zużywalnych Architect c4000”. Twierdził przy tym, że to właśnie w tym zestawie mieści się produkt w liczbie 3 kartridźy. Zgodzić się należy, że treść tabeli przygotowanej przez zamawiającego wskazuje, iż wymagał on podania następujących informacji: nazwy materiału, wielkości i ilości opakowań i te informacje mogły stanowić podstawę do oceny czy wykonawca zaoferował wszystkie, niezbędne materiały zużywalne. Nie sposób jednak stwierdzić, że skoro zamawiający wymagał danych o wskazanej tam szczegółowości, to za niewystarczające należy uznać opisanie tej pozycji jako „zestaw materiałów zużywalnych”, bez wyszczególnienia co wchodzi w jego skład. Deklaracja w tym zakresie jest wystraczająca a tabela została wypełniona w całości, zgodnie z instrukcją zamawiającego. Mając na uwadze powyższe w tym przypadku, wobec złożonego wraz z ofertą oświadczenia, iż wraz z analizatorem zostaną dostarczone wszystkie części zużywalne i zamienne, nie można jednoznacznie stwierdzić, aby złożona przez Abbott oferta była niezgodna z SW Z. Z kolei w drodze składanych wyjaśnień przystępujący wskazał i opisał którym miejscu swojej oferty zakres ten przewidział. Jak z kolei wcześniej zaznaczono złożone w ten sposób w oświadczenie wiąże wykonawcę w tym samym stopniu jak to, które zostało złożone wraz z ofertą. Nie sposób też podzielić argumentacji odwołującego, że doszło w tym przypadku do niedozwolonych negocjacji treści oferty i, że w drodze składanych wyjaśnień, oferta została uzupełniona. Zgodnie bowiem z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może, a w niektórych przypadkach ma taki obowiązek, zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej oferty. Ma to miejsce między innymi w przypadku powstania wątpliwości, co do treści złożonej oferty, przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń oraz co do sposobu ich rozumienia. Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp materializuje się wielu stanach faktycznych, szczególnie w postępowaniach, w których zamawiający wymaga opisania przez w wykonawcę przedmiotu zamówienia w ofercie, a zamawiający w toku oceny ofert dostrzega wątpliwości lub też wymaga potwierdzenia czy doprecyzowania złożonych wraz z ofertą oświadczeń, które to wątpliwości udaje się wyeliminować poprzez uzyskanie o d wykonawcy wyjaśnień. Izba pragnie podkreślić, że zamawiający może żądać o d wykonawcy stosownych wyjaśnień w sytuacji, gdy poweźmie jakiekolwiek wątpliwości c o do treści złożonej oferty. Wówczas wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty. Zakazane jest prowadzenie z wykonawcą negocjacji co do treści oferty i dokonywanie w niej jakichkolwiek zmian czy uzupełnień, poza czynnościami określonymi w ust. 2 i 3 przepisu art. 223 ustawy Pzp, jednakże dotyczy to sytuacji kiedy składane wyjaśnienia prowadzą w sposób oczywisty do zmiany deklaracji zawartych w ofercie np. zmiany parametrów oferowanych urządzeń czy też zakresu oferowanego świadczenia. Jeśli natomiast, jak w tym przypadku, składane przez wykonawcę wyjaśnienia mieszczą się granicach złożonej oferty i służą wyłącznie do wyjaśnienia w którym miejscu w ofercie został skalkulowany w deklarowany zakres, to powyższe mieści się w dyspozycji tego przepisu. W konsekwencji zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp - są w tym przypadku niezasadne. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Abbott z powodu zaoferowania przez tego wykonawcę niewystarczającej ilości kontroli dla parametrów Troponin I hs, HBs Antygen, HBc przeciwciała, HCV przeciwciała, HIV, PCT, NT-proBNP, anty-CCP, Folate, iPTH - Izba ten zarzut uznała z a niewykazany. Nie budzi wątpliwości, że w tabeli nr 3 załącznika nr 1 do SW Z należało wyszczególnić „Materiały kontrolne do wykonywania badań z zakresu biochemii”, zaś przy doborze ilości materiału należało uwzględnić, że kontrolę jakości zamawiający wykonuje na dwóch poziomach (N i P) codziennie, przez okres 36 miesięcy. Odwołujący, uzasadniając przedmiotowy zarzut przedstawiał własne wyliczenia, wykazując braki w ofercie Abbott. Brał przy tym pod uwagę niezbędną objętość kontroli do każdego oznaczenia kontrolnego, zgodnie z zapisami w instrukcji metodycznej testów (ilość kropli kontroli, którą trzeba nakropić do naczynek Sample Cups), przyjmując że 1 kropla to objętość 0,05 ml. Z tego wywodził, że konieczne do przeprowadzenia codziennej kontroli ilości ml materiału kontrolnego (i wynikające z tego ilości opakowań kontroli) powinny być o wiele większe niż te zaoferowane. Zaoferowanie z kolei zbyt małej ilości opakowań kontroli na czas trwania umowy (36 miesięcy) powoduje, że zamawiający nie będzie mógł wykonywać określonych w SWZ badań kontrolnych przez cały okres trwania umowy oraz wydawać wyników badań. Trafnie w tym zakresie Abbott powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2018 r., sygn. akt KIO 775/18, w którym Izba uznała za nieudowodnione twierdzenia jednego z wykonawców w zakresie niedoszacowania ilości oferowanych produktów dla oznaczeń kontrolnych. W omawianej sprawie, podobnie jak w tym przypadku, odwołujący wywodził, że mając na uwadze ilość preparatu, która zgodnie z odpowiadającą mu ulotką potrzebna była dla przeprowadzenia oznaczeń kontrolnych, w ofercie konkurencyjnej zaoferowano ilość produktów niewystarczającą dla zaplanowanych przez zamawiającego oznaczeń kontrolnych. Przy tym wyliczenia odnosiły się do ilości kropli produktu wskazanych w ulotce, przy założeniu, że pojemność kropli wynosi 50 ml. Izba podziela stanowisko zawarte w uzasadnieniu tego orzeczenia, że nie sposób stwierdzić z pewnością, iż przyjęta dla rzeczonych wyliczeń pojemność kropli - 50 ml, jest również pojemnością, którą przyjęli autorzy ww. ulotek. Jak wskazała Izba: „Kropla nie stanowi miary pojemności należącej do Międzynarodowego Układu Jednostek Miar (SI) i nie ma znormalizowanej wielkości”. Podobnie w niniejszej sprawie należy stwierdzić, że obliczenia odwołującego oparte są na przyjętych przez niego założeniach, że minimalna wielkość kropli to 50 ml. Powyższe nie wynika jednak ani z treści ulotek, stanowiących podstawę do wyliczeń, ani też z dowodu przedłożonego przez odwołującego - wydruk z Wikipedii, def. „kropla”. W części, w której opisywana jest kropla, jako jednostka objętości zauważono, że jej wielkość zależy od przyrządu lub obiektu służącego do otrzymania. Rzeczywiście przyjmuje się wielkość kropli w przedziale od 50 do 100 ml, jednakże dotyczy to gospodarstw domowych. W przypadku badań laboratoryjnych nie można jednoznacznie stwierdzić jaka będzie minimalna objętość kropli, gdyż jak trafnie zauważył Abbott odczynniki nie są roztworami wodnymi, a zatem ich objętość może być dowolna. Ponadto Abbott przedstawił w tym zakresie swoje szczegółowe wyliczenia, oparte n a załączonym do pisma procesowego materiale dowodowym, opisał szczegółowo w jaki sposób należy obliczać potrzebną ilość materiału kontrolnego, aby umożliwić zamawiającemu wykonanie wszystkich oznaczeń kontrolnych, przewidzianych harmonogramem kontroli. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała za nieudowodnione twierdzenia odwołującego, oparte o przedstawione przez niego obliczenia. W konsekwencji zarzut niezgodności oferty Abbott z SIWZ w tym zakresie podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …
Świadczenie usług pralniczych wraz z dzierżawą bielizny szpitalnej
Zamawiający: Świętokrzyskie Centrum Psychiatrii w Morawicy…Sygn. akt: KIO 762/24 WYROK Warszawa, dnia 29 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2024 r. prz ez wykonawcę TOM-MARG ZPCH sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Świętokrzyskie Centrum Psychiatrii w Morawicy z siedzibą w Morawicy (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, Citonet – Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Citonet – Śląski sp. z o.o. z siedzibą w Czeladzi orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu uwzględnionego przez Zamawiającego dotyczącego karty danych technicznych – piżama. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TOM-MARG ZPCH sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 762/24 Uzasadnienie Świętokrzyskie Centrum Psychiatrii w Morawicy z siedzibą w Morawicy (dalej: „Zamawiający” lub „ŚCP”)prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług pralniczych wraz z dzierżawą bielizny szpitalnej” (Nr referencyjny: EZP-252-1/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 stycznia 2024 r. pod numerem: 00007845-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 8 marca 2024 r. wykonawca TOM-MARG ZPCH sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący” lubTOM„ MARG”) wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w Postępowaniu, polegających na: 1)ocenie ofert, a następnie wyborze przez ŚCP w dniu 27 lutego 2024 r. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, Citonet – Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Citonet – Śląski sp. z o.o. z siedzibą w Czeladzi (dalej: „TZMO” lub „Konsorcjum”) jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)w zakresie czynności z pkt 1: art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie oceny ofert i wybór oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, przedstawiającej najkorzystniejszą ofertę, pomimo faktu, iż przeprowadzona ocena była niepełna z uwagi na nieuwzględnienie w jej ramach oferty Odwołującego, a co za tym idzie ocena ta nie mogła stanowić podstawy dla czynności wyboru powyższej oferty; 2)w zakresie czynności z pkt 2: art. 107 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych przedmiotowych środków dowodowych oraz, w konsekwencji, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty TOM-MARG, pomimo braku ku temu jakichkolwiek podstaw. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania TOM-MARG podniósł, że czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty wykonawcy TZMO jest wadliwa, a co za tym idzie nie może się ostać w obrocie prawnym z uwagi na fakt, iż poprzedzona została bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego, a w związku z tym niepełną i wadliwą oceną ofert. Odwołujący podkreślił, że ŚCP bezpodstawnie uznało, iż przedłożone przez TOM-MARG dokumenty (przedmiotowe środki dowodowe) nie potwierdzają spełnienia określonych przez Zamawiającego wymagań minimalnych. W opinii ŚCP Odwołujący nie przedłożył certyfikatu ISO 9001:2015, certyfikatu CEN/TS 14237, świadectwa z badań PNEN ISO 12952-1 oraz 12952-2, a także aktualnych dokumentów dla tkaniny wyrobów: poszwa, poszewka, prześcieradło oraz piżama. Odwołujący wskazał, że z takim stanowiskiem nie można się jednakże zgodzić, bowiem przedłożył on komplet wymaganych dokumentów. I. certyfikat ISO 9001:2015 Odwołujący podniósł, że – wbrew stanowisku Zamawiającego – certyfikat ISO 9001:2015 jest tym samym certyfikatem, co kwestionowany certyfikat ISO 9001:2015-10. TOM-MARG zaznaczył, że nowa norma ISO 9001:2015 została opublikowana we wrześniu 2015 r. i wprowadzona do Polskich Norm jako „PN-EN ISO 9001:2015-10. systemy zarządzania jakością – Wymagania”. Odwołujący wskazał, że jednostki certyfikujące wprowadzając numer ISO do certyfikatu według własnego uznania (niemającego nic wspólnego z merytorycznym zakresem normy), podają numer europejski lub polski. W ocenie TOM-MARG przedstawił on zatem prawidłowy certyfikat. Odwołujący zwrócił również uwagę, iż w przedłożonym certyfikacie widnieje sformułowanie „Usługi pralnicze". Natomiast w certyfikacie przedstawionym przez CitoNet – Kraków sp. z o.o. formuła brzmi „prania, suszenia, maglowania, prasowania, kompletowania, renowacji i wynajmu odzieży oraz bielizny dla jednostek służby zdrowia”. Zdaniem TOM-MARG nie ma żadnej różnicy między zakresami merytorycznymi tychże dwóch certyfikatów. Odwołujący podkreślił, że w certyfikacie CitoNet – Kraków sp. z o.o. wymieniono poszczególne składniki „usług pralniczych”, z kolei w certyfikacie TOM-MARG użyto szerokiego pojęcia „usług pralniczych", na które składają się elementy podane w certyfikacie CitoNet – Kraków sp. z o.o. Ponadto Odwołujący podniósł, że ŚCP wymagał ISO 14065 (RABC) „Tekstylia podawane w obróbce w pralni – system kontroli skażenia biologicznego”, które zostało mu dostarczone. W pozycjach 3.14, 3.20, 3.28 jest opisany cały proces prania, suszenia, renowacji itd. TOM-MARG stwierdził, że to ISO ma większe wymagania jakościowe niż ISO 9001 – 2015, co powinno zostać uwzględnione przez Zamawiającego. Podsumowując – w ocenie Odwołującego – przedstawiony przez niego certyfikat obejmuje parametry wymagane przez ŚCP. II. certyfikat „CEN/TS 14237” Odwołujący wskazał, że „potwierdza, iż przedłożył on certyfikat o numerze CEN/TC 14237:2015”. Zdaniem TOMMARG żądany przez Zamawiającego certyfikat „CEN/TS 14237” jest jednak tożsamy z certyfikatem CEN/TC 14237:2015, z tym, iż ten ostatni certyfikat obejmuje nadto ubrania robocze dla służby zdrowia. Odwołujący podkreślił, że numer podany przez ŚCP jest niepełny, bowiem nie zawiera roku publikacji. Liczba 2015 jest dodatkiem do numeru głównego i wskazuje na rok wejścia w życie. Odwołujący stwierdził, że przedstawił zatem prawidłowy certyfikat, natomiast Zamawiający w „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz informacji o odrzuceniu ofert" nie uwzględnił materii składni numeracji certyfikatów, co skutkowało błędnym nieuwzględnieniem certyfikatu złożonego przez TOM-MARG. III. świadectwo z badań PN-EN ISO 12952-1 oraz 12952-2 Odwołujący podkreślił, iż w obrocie prawnym nie występuje normatywny wzór powszechnego „świadectwa z badań”. TOM-MARG podniósł, że Zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia własnego wzoru, ani też jakiegokolwiek wymogu w tej materii. Natomiast jednostki badawcze w sposób dla nich właściwy przedstawiają wyniki z badań, co nie przeczy ich wartości merytorycznej. Odwołujący zaznaczył, że załączył wyniki dotyczące zgodności z normą CEN/TS 14237:2021, co ŚCP potwierdza. Badania te obejmują zgodność z ISO12952-1 oraz ISO 12952-2. W ocenie TOM-MARG nie istnieją jakiekolwiek podstawy, by Zamawiający mógł wspomniane badania zakwestionować, co jednakże uczynił. Odwołujący podkreślił, że przedłożone przez niego „wyniki badań” są jednocześnie jednoznacznym „świadectwem” ich przeprowadzenia, a więc wymóg stawiany przez ŚCP został w tym zakresie spełniony. IV. dokumenty dla tkaniny wyrobów: poszwa, poszewka, prześcieradło – karta danych technicznych Odwołujący wskazał, że certyfikat OEKO TEX IW 00254 dotyczy piżam. Natomiast Certyfikat IW 00028 dotyczył świadectwa jakości, które utraciło ważność. TOM-MARG podniósł, że Zamawiający nie oczekiwał jednak certyfikatu 00028, stąd stanowisko ŚCP uznać należy za bezpodstawne. Odwołujący podkreślił, że nie kwestionuje, iż „Świadectwo jakości” noszące pieczęć „ANDROPOL S.A.” utraciło ważność w związku ze zmianą przepisów prawa. TOM-MARG zaznaczył, że przedłożył jednakże „Certificate OEKO-TAX STANDARD 100 SE 09-1762” ważny do 2 lipca 2024 r. dotyczący m.in. tkanin i dzianin na bieliznę pościelową z bawełny oraz Certyfikat zgodności nr 197/AC 017 wskazujący spełnienia wymagań zawartych w CEN/TC 14237-2015 „Textiles for healthcare and social services facilities”. Odwołujący podkreślił, że jak wskazano wyżej, oznaczenie CEN/TC jest szersze od CEN/TS. Ponadto TOM-MARG podniósł, że przedstawił „Zestawienie wyników badań przeprowadzonych na zgodność z CEN/TS 14237-2021” wydane przez Instytut Technologii Tekstylnych z dnia 25 kwietnia 2023 r. W tabeli tego zestawienia w punktach 11 oraz 12 podano zachowania dla norm EN ISO 12952-1 oraz EN ISO 12952-2. Odwołujący wskazał, że to zestawienie jest właśnie świadectwem oczekiwanym przez Zamawiającego. V. dokumenty dla wyrobów: piżama – karta danych technicznych Odwołujący podkreślił, że podany w karcie danych technicznych wymóg składu materiału 100% bawełny jest przez niego spełniony. TOM-MARG zaznaczył, że wbrew stanowisku Zamawiającego nigdzie nie zostało użyte określenie „textylia”. Skrót „tex" dotyczy rodzaju splotu materiału, co jasno wynika z rubryki obok gdzie podano: „30 BAW oraz 60 BAW”. Odwołujący wskazał, że wystąpił do producenta o aktualny Atest Jakościowy, który kolejno otrzymał - nr 2/2024. Jego treść jest identyczna ze złożonym przez TOM-MARG. Słowo „tex” znajduje się w pozycji 3 oraz kolumnie „Jednost.” co niewątpliwie odnosi się do jednostki miary, a nie rodzaju materiału. Co więcej, Odwołujący podniósł, że nie jest prawdą, iż ŚCP wymagał temperatury prania 60 stopni. W załączniku nr 8 do SW Z w tabeli nr 1 w pozycji 4 oraz 5 podano: „Bluza piżamowa: skład tkaniny bawełna 100%, gramatura 165 g/m2, rozmiary od M do XXXL. Temperatura prania do 60°C. Każda sztuka wyrobu zaopatrzona w chip UHF oraz wszywkę Wykonawcy. Spodnie piżamowe: skład tkaniny bawełna 100%, gramatura 165 g/m2, rozmiary od M do XXXL. Temperatura prania do 60°C. Każda sztuka wyrobu zaopatrzona w chip UHF oraz wszywkę Wykonawcy”. Odwołujący podniósł, że Zamawiający oczekiwał zatem temperatury prania do 60 stopni a nie 60 stopni. TOM-MARG podkreślił, że podał parametr temperatury prania 40 stopni, co bez wątpienia mieści się w parametrach określonych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w załączeniu przedkłada kartę charakterystyki dla piżamy, z której wynika, iż w zakresie temperatury prania normą obowiązującą jest temperatura 40 stopni. Jednocześnie Odwołujący załączył wspomniany wcześniej certyfikat OEKO-TEX STANDARD 100 dotyczący piżamy (w zakresie normy IW 00254). W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, iż spełnił on wszystkie wymagania nałożone przez Zamawiającego, zaś odrzucenie oferty TOM-MARG było skutkiem braku znajomości przez ŚCP podstawowych zasad certyfikacji wyrobów, w tym oceniania kryteriów równoważności norm. Odwołujący podkreślił, że skoro Zamawiający miał wątpliwości w zakresie prawidłowości przedłożonych przedmiotowych środków dowodowych, to winien był wezwać TOM-MARG do złożenia stosownych wyjaśnień ich treści. Zgodnie bowiem z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego na gruncie niniejszej sprawy ŚCP było zobowiązane do wystąpienia o złożenie wyjaśnień, skoro (co wynika z powyższego) nie miało elementarnej wiedzy na temat poszczególnych norm oraz kryteriów oceny ich równoważności. W opinii TOM-MARG w rozpoznawanej sprawie liczyć powinna się merytoryczna zawartość poszczególnych dokumentów a nie ich nazwa i literalne brzmienie. 14 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego karty danych technicznych – piżama, natomiast nie uwzględnia odwołania w pozostałym zakresie i wnosi o jego oddalenie. W piśmie z dnia 22 marca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, Citonet – Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Citonet – Śląski sp. z o.o. z siedzibą w Czeladzi poinformowali, że nie wnoszą sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, natomiast w zakresie pozostałych zarzutów – wnieśli o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, Citonet – Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Citonet – Śląski sp. z o.o. z siedzibą w Czeladzi (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług pralniczych wraz dzierżawą bielizny szpitalnej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (w tym zakres usług i czynności oraz wymagania Zamawiającego) zawiera opis przedmiotu zamówienia stanowiący Załącznik Nr 8 do SW Z oraz projekt umowy – Załącznik Nr 7 do SW Z, Formularz asortymentowo-cenowy – Załącznik Nr 2 do SWZ (Rozdział IV ust. 2 SWZ). W myśl postanowień Rozdziału XV ust. 5 SW Z wykonawcy zobowiązani zostali do złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w Rozdziale XVII ust. 1 SWZ. Zgodnie z Rozdziałem XVII SW Z (brzmienie zgodne z modyfikacją zapisu w Rozdziale XVII ust. 1 lit. f) SW Z dokonaną w dniu 30 stycznia 2024 r. – odpowiedzi na pytania) (pisownia oryginalna): „1. Zamawiający na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, żąda przedmiotowych środków dowodowych: a.technologię prania (opis); b.opinię wydaną przez organ właściwy ds. sanitarno – epidemiologicznych potwierdzającą, iż zakład pralniczy Wykonawcy ,w którym świadczona będzie usługa spełnia wymogi do prania bielizny szpitalnej; c.aktualne zaświadczenie lub inny dokument wydany przez Państwową Inspekcję Sanitarną właściwą dla siedziby Wykonawcy, potwierdzające, że pralnia podlega stałemu nadzorowi na zasadach określonych ustawą o Inspekcji Sanitarnej; d.decyzję Państwowej Inspekcji Sanitarnej o dopuszczeniu samochodów dostawczych do transportu bielizny szpitalnej; e.Aktualne dokumenty dla tkaniny wyrobów: poszwa, poszewka, prześcieradło – karta danych technicznych, certyfikat OEKO – TEX standard 100, certyfikat zgodności CEN/TS 14237 – „Tekstylia w systemie ochrony zdrowia” wydany przez laboratorium akredytowane, świadectwa z badań PN-EN ISO 12952-1 oraz 12952-2 wykonane przez laboratorium akredytowane; f.Aktualne dokumenty dla wyrobów: piżama komplet, pokrowiec na poduszkę – karta danych technicznych, Certyfikat OEKO – TEX standard 100; g.Kopia aktualnego Certyfikatu ISO 9001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną na Pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi co najmniej w zakresie „usługi prania, suszenia, maglowania, prasowania, kompletowania, renowacji i wynajmu odzieży oraz bielizny dla jednostek służby zdrowia, wraz z transportem i technologią RFID oraz walidacją procesu prania”; h.Kopia aktualnego Certyfikatu ISO 14001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną na Pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi; i.Kopia aktualnego Certyfikatu ISO 14065:2016 RABC wydany na Pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi. 2.Wykonawca przedmiotowe środki dowodowe składa wraz z ofertą. 3.Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający informuje, że w przypadku gdy wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 4.Postanowienia ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 5.Zgodnie z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. 6.Przedmiotowe środki dowodowe lub oświadczenia sporządzone w języku obcym Wykonawca przekazuje wraz z tłumaczeniem na język polski”. Ponadto w drodze odpowiedzi na pytania z dnia 30 stycznia 2024 r. Zamawiający dopuścił dla pokrowca na poduszkę Atest Higieniczny w miejsce Certyfikatu OEKO – TEX standard 100. W ust. 1 pkt 45 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „SOPZ”) stanowiącego Załącznik nr 8 do SW Z Zamawiający wskazał, co następuje: „Pralnia, w której wykonywane będą usługi prania musi posiadać; (przedmiotowe środki dowodowe): a)wdrożony i certyfikowany przez jednostkę akredytacyjną system zarządzania jakością ISO 9001:2015 na pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi co najmniej w zakresie „usługi prania, suszenia, maglowania, prasowania, kompletowania, renowacji i wynajmu odzieży oraz bielizny dla jednostek służby zdrowia wraz z transportem i technologią RFID (lub równoważną) oraz walidacji procesu prania”; b)Certyfikat ISO 14001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną na pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi; c)Certyfikat ISO 14065:2016 RABC wydany na pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi”. TOM-MARGwraz z ofertą złożył tylko niektóre z wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. Certyfikat Nr J – 2664/6/2023 wydany przez Polskie Centrum Badań i Certyfikacji S.A. z siedzibą w Warszawie, w treści którego potwierdzono, że TOM-MARG ZPCh sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w lokalizacji Zakład Pralniczy (…) spełnia wymagania PN-EN ISO 9001:2015-10w następujących zakresie: „- usługi pralnicze, wynajem odzieży, pościeli i bielizny wraz z renowacją i impregnacją; - wynajem bielizny medycznej wraz z impregnacją oraz usługowa sterylizacja fartuchów i obłożeń medycznych z uwzględnieniem monitorowania w systemie RFID-UHD/HF wraz z usługą transportu”. Pismem z dnia 20 lutego 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 1 SW Z wezwał Odwołującego do złożenia niżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych (pisownia oryginalna): „a) Aktualne dokumenty dla tkaniny wyrobów: poszwa, poszewka, prześcieradło – karta danych technicznych, certyfikat OEKO – TEX standard 100, certyfikat zgodności CEN/TS 14237 – „Tekstylia w systemie ochrony zdrowia” wydany przez laboratorium akredytowane, świadectwa z badań PN-EN ISO 12952-1 oraz 12952-2 wykonane przez laboratorium akredytowane; b) Aktualne dokumenty dla wyrobów: piżama komplet, pokrowiec na poduszkę – karta danych technicznych, Certyfikat OEKO – TEX standard 100; c) Kopia aktualnego Certyfikatu ISO 9001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną na Pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi co najmniej w zakresie „usługi prania, suszenia, maglowania, prasowania, kompletowania, renowacji i wynajmu odzieży oraz bielizny dla jednostek służby zdrowia, wraz z transportem i technologią RFID oraz walidacją procesu prania”. TOM-MARG pismem z dnia 22 lutego 2024 r. odpowiedział na rzeczone wezwanie do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W załączeniu do przedmiotowego pisma Odwołujący przedstawił m.in. Certyfikat Nr J – 2664/6/2023 wydany przez Polskie Centrum Badań i Certyfikacji S.A. z siedzibą w Warszawie, który wcześniej został dołączony do oferty. Ponadto TOM-MARG złożył pismo zatytułowane „Oświadczenie wykonawcy o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa”, w którym wskazał, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy informacji zawartych w następujących dokumentach: „- karty danych technicznych dotyczących bielizny pościelowej oraz piżam i pokrowcy nieprzemakalnych na poduszki wraz z certyfikatami, - świadectwa z badań PN-EN ISO 12952-1 oraz 12952-2 wykonane przez akredytowane laboratorium, - raport z audytu dotyczący CERTYFIKATU ISO 9001”. 27 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, Citonet – Kraków sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Citonet – Śląski sp. z o.o. z siedzibą w Czeladzi oraz o odrzuceniu 2 ofert, w tym oferty TOM-MARG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego ŚCP wskazało, co następuje (pisownia oryginalna): „1) Świętokrzyskie Centrum Psychiatrii w Morawicy jako Zamawiający informuje, że Państwa oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Uzasadnienie prawne Zamawiający zgodnie z postanowieniem art. 226 ust. 1 pkt 5 odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z definicją art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jest to więc merytoryczny aspekt zaoferowanego przez Wykonawcę zamówienia. Wykonawca do złożonej oferty nie dołączył wszystkich wymaganych przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających wymagania stawiane w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający działając w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przesłał Wykonawcy w dniu 20.02.2024 r. wezwanie do złożenia niżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych: a)Aktualne dokumenty dla tkaniny wyrobów: poszwa, poszewka, prześcieradło – karta danych technicznych, certyfikat OEKO – TEX standard 100, certyfikat zgodności CEN/TS 14237 – „Tekstylia w systemie ochrony zdrowia” wydany przez laboratorium akredytowane, świadectwa z badań PN-EN ISO 12952-1 oraz 12952-2 wykonane przez laboratorium akredytowane; b)Aktualne dokumenty dla wyrobów: piżama komplet, pokrowiec na poduszkę – karta danych technicznych, Certyfikat OEKO – TEX standard 100; c)Kopia aktualnego Certyfikatu ISO 9001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną na Pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi co najmniej w zakresie „usługi prania, suszenia, maglowania, prasowania, kompletowania, renowacji i wynajmu odzieży oraz bielizny dla jednostek służby zdrowia, wraz z transportem i technologią RFID oraz walidacją procesu prania”. Uwaga! W miejsce certyfikatu OEKO – TEX standard 100 Zamawiający w drodze odpowiedzi na pytania z dnia 30.01.2024 r. dopuścił Atest Higieniczny. We wskazanym przez Zamawiającego terminie Wykonawca złożył dokumenty, które nie potwierdzają spełnienia określonych przez Zamawiającego wymagań minimalnych. Przedłożone przez Wykonawcę dokumenty nie zawierają zakresu wymaganego przez Zamawiającego w rozdziale XVII pkt 1 lit. e), f), g) SW Z oraz w załączniku Nr 8 do SW Z – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, na co wskazuje ich treść: a)Kopia aktualnego Certyfikatu ISO 9001:2015 wydanego przez jednostkę akredytowaną na Pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi co najmniej w zakresie „usługi prania, suszenia, maglowania, prasowania, kompletowania, renowacji i wynajmu odzieży oraz bielizny dla jednostek służby zdrowia, wraz z transportem i technologią RFID oraz walidacją procesu prania”. Certyfikat złożony przez Wykonawcę o numerze PN-EN ISO 9001:2015-10, nie jest certyfikatem wymaganym przez Zamawiającego (był wymagany certyfikat ISO 9001:2015) i nie obejmuje całego zakresu wymaganego przez Zamawiającego tj. suszenia, maglowania, prasowania, kompletowania oraz walidacji procesu prania. b)Certyfikat zgodności CEN/TS 14237 – „Tekstylia w systemie ochrony zdrowia” wydany przez laboratorium akredytowane. Certyfikat złożony przez Wykonawcę nie jest certyfikatem wymaganym przez Zamawiającego, gdyż nosi numer CEN/TC 14237:2015. c)Świadectwo z badań PN-EN ISO 12952-1 oraz 12952-2 wykonane przez laboratorium akredytowane. Wykonawca nie załączył powyższego świadectwa, tylko zestawienie wyników badań przeprowadzonych za zgodność z CEN/TS 14237:2021, co nie jest dokumentem wymaganym przez Zamawiającego. d)Aktualne dokumenty dla tkaniny wyrobów: poszwa, poszewka, prześcieradło – karta danych technicznych. Złożone przez Wykonawcę „świadectwo jakości” dotyczy odzieży roboczej i nie jest zgodne z załączonym przez Wykonawcę certyfikatem OEKO – TEX standard 100, na którym widnieje nr IW 00254, natomiast na „świadectwie jakości” widnieje nr IW00028. Ponadto „świadectwo jakości” przedstawione przez Wykonawcę utraciło moc prawną. e)Aktualne dokumenty dla wyrobów: piżama – karta danych technicznych nie potwierdza wymagań stawianych przez Zamawiającego w zał. Nr 8 do SWZ, a dotyczących: ·składu materiału – Zamawiający wymagał 100 % bawełny w dokumencie wskazano textylia; ·temperatura prania – Zamawiający wymagał 60 stopni C, w dokumencie jest 40 stopni C. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny, nieuzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych skutkuje odrzuceniem oferty (KIO 2402/22; KIO 2063/22). Przedmiotowe środki dowodowe należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności zaoferowanej usługi z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego. W podsumowaniu należy stwierdzić, iż oferta Wykonawcy jest niezgodna z wymaganiami określonymi w SW Z dla przedmiotu zamówienia. Usługa będąca przedmiotem zamówienia ma być wykonana zgodnie ze wskazanymi przez Zamawiającego merytorycznymi wymaganiami dotyczącymi zakresu świadczenia, jego jakości i warunków realizacji i normami, co miały potwierdzać składane dokumenty m.in. certyfikaty, świadectwa z badań i karty danych technicznych. Złożone przez Wykonawcę nie potwierdzają powyższego. W świetle powyższego Zamawiający odrzuca Państwa ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Należy wskazać, że zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Stosownie natomiast do art. 568 ustawy Pzp „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Z przywołanych przepisów wynika w szczególności, że w zakresie zarzutów wniesionego odwołania, które następnie zostały uwzględnione przez Zamawiającego, przy braku ze strony Przystępującego sprzeciwu co do tej czynności, Izba zobowiązana jest do umorzenia w tym zakresie postępowania odwoławczego. Stąd Izba w ustalonych powyżej okolicznościach – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp – orzekła odpowiednio, jak w pkt 1 sentencji orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w rozpoznawanej sprawie. Skład orzekający uznał natomiast, że odwołanie w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 107 ustawy Pzp stanowi: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania określonych przepisami ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp „Odwołanie zawiera: (…); 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; (...)”. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w wyżej wymienionym przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Ponadto zaznaczenia wymaga, że zasada wynikająca z art. 555 ustawy Pzp nie doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie przy interpretacji art. 534 ust. 1 ustawy Pzp i art. 535 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z przepisu tego wywieść należy zasadę, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, który z okoliczności sprecyzowanych w odwołaniu chce wywieść określone skutki prawne. Z kolei art. 535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę na mocy art. 555 ustawy Pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie (tak m.in.: Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z dnia 5 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3600/21, z dnia 31 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 113/20 oraz z dnia 12 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2227/22). Z uwagi na powyższe Izba odniosła się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. W niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe okoliczności faktyczne, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie, ani dowody zgłoszone dla wykazania tych faktów, które zostały przedłożone wraz z pismem procesowym z dnia 20 marca 2024 r. i jako spóźnione co do zasady pozostawały bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego, przedłożenie dokumentów przedmiotowych (próbek), które nie potwierdzają, że produkt spełnia określone przez zamawiającego wymogi (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Należy zauważyć, że w doktrynie ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym dla uznania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia w formularzu ofertowym, wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodność treści oferty z warunkami zamówienia powinna wynikać ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty, rozumianą jako treść zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia (tak: M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 226 ustawy Pzp). Tym samym „(…) konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 PrZamPubl, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Niezależenie od tego zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 PrZamPubl może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych (…)” (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 858/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2191/22). Wymaga podkreślenia, że dyspozycją art. 107 ust. 4 ustawy Pzp objęta jest możliwość żądania od wykonawcy udzielenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający, wzywając do złożenia wyjaśnień na podstawie wskazanego powyżej przepisu, zobowiązany jest wskazać wątpliwości podlegające wyjaśnieniu przez wykonawcę. Jak jednak wskazała Krakowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1813/21 „(…) wyjaśnienie treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego nie może skutkować, nie może prowadzić do zmiany treści oświadczenia pierwotnego, lub zmian w dokumentach złożonych z ofertą. Przepis ten nie służy tworzeniu treści, która z oferty lub dozwolonego uzupełnienia nie wynika. Złożenie wyjaśnień winno koncentrować się na dokumentach już przedstawionych Zamawiającemu. Przedstawienie kolejnych dokumentów w ramach takich wyjaśnień nie jest odniesieniem się do treści znanych Zamawiającemu, stan taki kreuje nową treść oferty w postępowaniu dla danego Wykonawcy (…)” (por. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 376). Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności należy wskazać, że jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale XVII ust. 1 SW Z, mógł zwrócić się do ŚCP w wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z bądź wnieść odwołanie wobec postanowień SW Z, jednak tego nie uczynił. Tym samym zapisy te przyjęły charakter ostatecznych i wiążą zarówno Zamawiającego, wykonawców jak i Izbę. Odnosząc się do wymogu złożenia kopii aktualnego Certyfikatu ISO 9001:2015, o którym mowa w Rozdziale XVII ust. 1 lit. g) SW Z Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym Certyfikat Nr J-2664/6/2023 przedłożony przez Odwołującego, w treści którego jednostka akredytowana potwierdziła, że pralnia wykonawcy spełnia wymagania PN-EN ISO 9001:2015-10, nie obejmuje całego zakresu wymaganego przez Zamawiającego. Przede wszystkim należy podkreślić, że złożony przez TOM-MARG certyfikat swoim zakresem nie obejmuje walidacji procesu prania. Zauważenia wymaga, że Odwołujący w ogóle nie odniósł się w treści odwołania do kwestii walidacji procesu prania, natomiast argumentację w tym zakresie przedstawił dopiero w piśmie procesowym z dnia 20 marca 2024 r., jednakże te nowe okoliczności należało uznać za spóźnione i jako takie co do zasady pozostawały bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Tymczasem – jak wynika z dokumentów zamówienia – w niniejszym Postępowaniu wymogiem ŚCP wynikającym z ust. 1 pkt 45 lit. a) SOPZ było, aby pralnia, w której wykonywane będą usługi prania posiadała wdrożony i certyfikowany przez jednostkę akredytowaną system zarządzania jakością ISO 9001:2015, którego zakres obejmuje m.in. walidację procesu prania. Odwołujący nie złożył jednak przedmiotowego certyfikatu w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w SW Z. Słusznie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 22 marca 2024 r., że certyfikatu potwierdzającego spełnienie wymagania ISO 9001:2015 w zakresie walidacji procesu prania nie mogą zastąpić dokumenty załączone przez TOM-MARG do pisma procesowego z dnia 20 marca 2024 r., tj. potwierdzenie walidacji procesu prania z dezynfekcją w Zakładzie Pralniczym TOM-MARG w Skarżysku przez firmę Clovin S.A. wraz z raportem walidacji procesu prania, które zostały przedłożone w celu potwierdzenia walidacji procesu prania z dezynfekcją. Wymogiem ust. 1 pkt 45 lit. a) SOPZoraz Rozdziału XVII ust. 1 lit. g) SW Z nie była bowiem tylko sama walidacja procesu prania, lecz certyfikowanie walidacji procesu prania przez jednostkę akredytowaną w ramach certyfikatu ISO 9001:2015 potwierdzającego spełnienie rzeczonego wymagania. Wobec powyższych okoliczności należało zatem przyjąć, że Odwołujący tym samym potwierdził, iż walidacja procesu prania nie została ujęta w zakresie Certyfikatu Nr J2664/6/2023. Odnosząc się natomiast do argumentacji wyrażonej w odwołaniu, iż wymagany przez ŚCP zakres – proces prania, suszenia, renowacji itd. widnieje w innym certyfikacie PN-EN 14065 (RABC) złożonym przez Odwołującego – w ocenie Izby – jest ona irrelewantna dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W tym miejscu należy wskazać, że są to dwa różne certyfikaty, odnoszące się do dwóch różnych norm. Natomiast niewątpliwym jest, że w celu wykazania spełnienia opisanych warunków zamówienia wykonawca zobowiązany był do złożenia wszystkich wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale XVII ust. 1 SW Z. Mając na uwadze wyżej wymienione okoliczności Izba uznała, że TOM-MARG nie złożył certyfikatu potwierdzającego spełnienie wymagań normy ISO 9001:2015 w zakresie wymaganym przez ŚCP w Rozdziale XVII ust. 1 lit. g) SW Z oraz w ust. 1 pkt 45 lit. a) SOPZ i brak było podstaw do zastosowania wobec Odwołującego procedury z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp względem rzeczonego certyfikatu. Należy bowiem przypomnieć, że wyjaśnienie treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego nie może prowadzić do zmiany treści oświadczenia pierwotnego czy też zmian w dokumentach złożonych z ofertą bądź też w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Już zatem potwierdzenie się omawianej podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego przesądza o zasadności czynności Zamawiającego z dnia 27 lutego 2024 r. Przechodząc do kolejnej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego, która dotyczy złożenia przez wykonawcę Certyfikatu zgodności Nr 197/AC 017, w którego treści akredytowane laboratorium potwierdziło, iż wyrób spełnia wymagania zawarte w normie CEN/TC 14237:2015, zamiast wymaganego wRozdziale XVII ust. 1 lit. e) SW Zcertyfikatu zgodności CEN/TS 14237„Tekstylia w systemie ochrony zdrowia” Izba wskazuje, że zarzut odwołania odnośnie tej kwestii również podlegał oddaleniu. Należy zauważyć, że argumentacja zawarta w odwołaniu opiera się na tezie, zgodnie z którą żądany przez Zamawiającego certyfikat „CEN/TS 14237” jest tożsamy z certyfikatem przedłożonym przez Odwołującego z tym, że ten ostatni certyfikat obejmuje nadto ubrania robocze dla służby zdrowia. TOM-MARG potwierdził w uzasadnieniu odwołania, iż złożył certyfikat inny niż wymagany przez Zamawiającego w Rozdziale XVII ust. 1 lit. e) SW Z tj. dotyczący normy CEN/TC 14237:2015 zamiast normy CEN/TS 14237. Natomiast już po wniesieniu odwołania tj. w piśmie procesowym z dnia 20 marca 2024 r. Odwołujący stwierdził, że przedstawiony przez niego i kwestionowany przez ŚCP Certyfikat zgodności Nr 197/AC 017 obarczony został oczywistą omyłką pisarską, gdyż w jego treści w odwołaniu do normy CET/TC 14237:2015 litera „C” jest błędem pisarskim tzn. że zamiast litery „C” powinna być litera „S”. Stanowisko przedstawione przez TOM-MARG w zakresie omawianej przesłanki odrzucenia jego oferty jest więc wewnętrznie sprzeczne i już z tego powodu nie zasługuje na uwzględnienie. Ponadto argumentację odnoszącą się do oczywistej omyłki pisarskiej w treści złożonego certyfikatu wraz z przedłożonymi na tę okoliczność dowodami należało uznać za spóźnioną i jako wykraczającą poza zarzuty sformułowane w odwołaniu. W ocenie Izby potwierdziła się także podstawa odrzucenia oferty Odwołującego dotycząca aktualnych dokumentów dla tkaniny wyrobów: poszwa, poszewka, prześcieradło – karta danych technicznych. Słusznie uznał Zamawiający, że złożone przez Odwołującego „świadectwo jakości” dotyczy odzieży roboczej, a nie poszew, poszewek i prześcieradeł, a ponadto jest ono nieaktualne, co zresztą zostało przyznane przez TOM-MARG w odwołaniu. Tym samym Odwołujący nie przedłożył wymaganych aktualnych dokumentów dla tkaniny wyrobów: poszwa, poszewka, prześcieradło tj. karty danych technicznych, którą należało złożyć niezależnie od pozostałych dokumentów, w tym m.in. certyfikatu OEKO-TEX standard 100, co wynika expressis verbis z treści postanowienia Rozdziału XVII ust. 1 lit. e) SW Z. Zdaniem składu orzekającego w tych okolicznościach brak było zatem podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie rozpoznawanego zarzutu. Nadto odnosząc się do przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego dotyczącej świadectwa z badań PN-EN ISO 12952-1 oraz 12952-2 należy wskazać, że argumentacja co do tej kwestii przedstawiona przez TOM-MARG w treści odwołania nie dała Izbie podstaw do uznania, że zarzut w tym zakresie potwierdził się. Należy bowiem zauważyć, że co prawda Odwołujący sformułował w petitum odwołania zarzut naruszenia art. 107 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania TOM-MARG do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych przedmiotowych środków dowodowych i w konsekwencji art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jednak nie przedstawił adekwatnego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla zastosowania procedury z art. 107 ust. 4 ustawy Pzp względem przedłożonego przedmiotowego środka dowodowego – zestawienia wyników badań. Niezależnie od powyższego wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Nawet zatem gdyby przyjąć, że Zamawiający winien był wezwać Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści rzeczonego przedmiotowego środka dowodowego to i tak takie uchybienie ŚCP pozostawałoby bez wpływu na wynik Postępowania, jako że nie stwierdzono, aby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty TOM-MARG na podstawie pozostałych, wyżej omówionych okoliczności naruszała przepisy ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie 1 w zw. z § 5 pkt 1 i § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:...................................................... …Przebudowa drogi gminnej nr 111659R w miejscowości Hawłowice
Odwołujący: Budowa Dróg i Mostów Gospodarstwo Agroturystyczne „Swoboda” sp. z o.o.Zamawiający: Gminę Pruchnik…Sygn. akt: KIO 250/24 WYROK Warszawa, dnia 16 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Budowa Dróg i Mostów Gospodarstwo Agroturystyczne „Swoboda” sp. z o.o. z siedzibą w Pruchniku (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pruchnik z siedzibą w Pruchniku (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 250/24 Uzasadnienie Gmina Pruchnik z siedzibą w Pruchniku (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji pn. „Przebudowa drogi gminnej nr 111659R w miejscowości Hawłowice” (Nr referencyjny: IZ 271/33/2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 1 grudnia 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00526167/01. 22 stycznia 2024 r. wykonawca Budowa Dróg i Mostów Gospodarstwo Agroturystyczne „Swoboda” sp. z o.o. z siedzibą w Pruchniku (dalej: „Odwołujący” lub „Swoboda”) wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w Postępowaniu, polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg „M-BUD” sp. z o.o. z siedzibą w Pruchniku (dalej: „MBUD”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy M-BUD, w sytuacji gdy treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie tonażu kruszyw oraz cementu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5, 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy M-BUD, w sytuacji gdy oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień nie udowodnił i nie wykazał, aby zaoferowana cena i koszty (w tym ich części składowe) nie były rażąco niskie; 3)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5, 6 ustawy Pzp w zw. z art 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad nieuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy, uznając ofertę M-BUD za niebudzącą wątpliwości w zakresie ceny co doprowadziło do zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za zawierającą rażącą niską cenę, zaś samo złożenie oferty w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia wyżej wymienionej oferty; 4)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez M-BUD jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, podczas gdy oferta złożona przez tego wykonawcę jako zawierająca cenę rażąco niską powinna zostać odrzucona, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy M-BUD; 2)odrzuceniu oferty wykonawcy M-BUD; 3)dokonanie ponownej oceny ofert. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, co następuje: „Zgodnie z dokumentacją przetargową w tym z projektem budowlanym stanowiącym integralną część dokumentacji przetargowej na przedmiotowym zadaniu wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego frakcji 0-31,50 mm warstwa dolna grubość warstwy po zagęszczeniu 35 cm zgodnie z katalogiem nakładów rzeczowych KNNR 6 Nawierzchnie na drogach i ulicach grubość kamienia musi być na poziomie 35 cm. Przeliczając niniejszą robotę budowalną zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz wymaganiami przetargowymi do zrealizowania przedmiotowego przedsięwzięcia potrzebujemy 1110,63 ton kruszywa. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg „M-BUD” spółka z ograniczona odpowiedzialnością w kalkulacji szczegółowej z dnia 8 stycznia 2024 roku wskazuje na wartość 864 ton kruszywa co bezsprzecznie wskazuje na błędne obliczenia potrzebnego kruszywa względem faktycznych potrzeb i ponadto mniejsza ilość kamienia jest niezgodna z katalogiem nakładów rzeczowych KNNR 6 Nawierzchnie na drogach i ulicach. Dowód 1: kalkulacja szczegółowa poz. 3.2. Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg „M-BUD” spółka z ograniczona odpowiedzialnością z dnia 8 stycznia 2024 roku Zgodnie z dokumentacją przetargową w tym z projektem budowlanym stanowiącym integralną część dokumentacji przetargowej na przedmiotowym zadaniu wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego frakcji 0-31,50 mm warstwa górna grubość warstwy po zagęszczeniu 10 cm zgodnie z katalogiem nakładów rzeczowych KNNR 6 Nawierzchnie na drogach i ulicach grubość warstwy musi być na poziomie 10 cm. Przeliczając niniejszą robotę budowalną zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz wymaganiami przetargowymi do zrealizowania przedmiotowego przedsięwzięcia potrzebujemy 1016,75 ton kruszywa. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg „M-BUD” spółka z ograniczona odpowiedzialnością w kalkulacji szczegółowej z dnia 8 stycznia 2024 roku wskazuje na wartość 896,5 ton kruszywa co bezsprzecznie wskazuje na błędne obliczenia potrzebnego kruszywa względem faktycznych potrzeb i ponadto mniejsza ilość kamienia jest niezgodna z katalogiem nakładów rzeczowych KNNR 6 Nawierzchnie na drogach i ulicach. Dowód 2: kalkulacja szczegółowa poz. 3.5. Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg „M-BUD” spółka z ograniczona odpowiedzialnością z dnia 8 stycznia 2024 roku Zgodnie z dokumentacją przetargową w tym z projektem budowlanym stanowiącym integralną część dokumentacji przetargowej na przedmiotowym zadaniu wykonanie stabilizacji cementem istniejącej podbudowy z kruszywa łamanego lub gruntu oraz poszerzenia podbudowy z kruszywa łamanego na całej szerokości jezdni, grubość warstwy po zagęszczeniu 35 cm, Rm=2,5 MPa. Zgodnie z projektem na w/w zadaniu przyjęto Wykonanie stabilizacji o gr. 35 cm i wytrzymałości 2,5 MPa co daje zgodnie z katalogiem nakładów rzeczowych KNR 2-31 Nawierzchnie na drogach i ulicach. Przeliczając niniejszą robotę budowalną zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz wymaganiami przetargowymi do zrealizowania przedmiotowego przedsięwzięcia potrzebujemy około 232 tony cementu. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg „M-BUD” spółka z ograniczona odpowiedzialnością w kalkulacji szczegółowej z dnia 8 stycznia 2024 roku wskazuje na wartość 119,9 ton cementu co bezsprzecznie wskazuje na błędne obliczenia a przede wszystkim jest niezgodne z katalogiem nakładów rzeczowych KNNR 2-31 Nawierzchnie na drogach i ulicach. Przyjęta przez wykonawcę ilość cementu nie zapewni wymaganej wytrzymałości. Dowód 3: kalkulacja szczegółowa poz. 3.4. Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg „M-BUD” spółka z ograniczona odpowiedzialnością z dnia 8 stycznia 2024 roku”. W uzasadnieniu zarzutu odnoszącego się do rażąco niskiej ceny, Swoboda podniósł, że wykonawca M-BUD w ramach powyżej wskazanych kalkulacji szczegółowych (dowód nr 1 oraz dowód nr 2) w zakresie kruszywa łamanego frakcji 0-31,5 mm wykazuje koszt w wysokości 37,00 złotych jednak – w ocenie Odwołującego – przyjęcie takiej kwoty do kalkulacji szczegółowej nie jest dopuszczalne, gdyż jest to koszt zakupu kruszywa w miejscowości Lipowica znacznie oddalonej od miejsca przetargu około 96 kilometrów, stąd do niniejszej kwoty winien być doliczony transport. Swoboda podkreślił, że taka sama uwaga dotyczy zaniżonego kosztu zakupu cementu portlandzkiego. Natomiast w kalkulacji szczegółowej (dowód nr 3) wykonawca M-BUD wskazuje na koszt 430,00 złotych za tonę. Odwołujący zaznaczył, że dostawcą cementu portlandzkiego dla wykonawcy Swoboda oraz wykonawcy M-BUD jest ten sam podmiot, który w ramach wyjaśnień złożonych dla Odwołującego wskazał, iż pierwotnie mylnie podał taką kwotę wykonawcy M-BUD. Tym samym – zdaniem Odwołującego – powoływanie się na niniejszą kwotę przez wybranego wykonawcę jest niedopuszczalne. Swoboda podkreślił, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej a za taką należy uznać cenę kruszywa jak i cementu podaną przez wykonawcę M- BUD. Nadto Odwołujący podniósł, że w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji wskazać należy na fakt posługiwania się kalkulacjami zawierającymi błędne dane a to w zakresie ceny cementu lub kalkulacje cenowe zakupu kruszyw bez wskazania kwot transportu. Taka sama sytuacja ma miejsce w zakresie wskazywania mniejszych ilości kruszyw oraz cementu w ramach kalkulacji kosztorysowcach. W ocenie Swoboda wszystkie czynności, o których mowa w niniejszym punkcie wynikają z dokumentów przywołanych powyżej jako środki dowodowe oraz świadczą o celowym czynie nieuczciwej konkurencji. W złożonej pismem z dnia 9 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi gminnej nr 111659R w miejscowości Hawłowice. W myśl postanowienia rozdziału III ust. 2 SW Z „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz zakres robót został określony w załączniku nr 8 do SW Z tj. dokumentacja techniczna oraz w przedmiarze robót/kosztorys ofertowy w Excelu do WYCENY stanowiący załącznik nr 7 do SWZ, który Wykonawca winien wycenić i dołączyć do oferty”. Stosownie do brzmienia rozdziału VI ust. 2 SW Z Zamawiający rekomenduje przeprowadzenie wizji lokalnej terenu, celem oszacowania na własną odpowiedzialność ryzyka wykonania zamówienia. W dokumencie pn. „Materiały do zgłoszenia robót budowlanych nie wymagających pozwolenia na budowę” stanowiącym część dokumentacji technicznej, wskazano, co następuje: Ø „Planowana inwestycja ma na celu poprawę parametrów technicznych i użytkowych drogi. Dzięki temu zwiększy się komfort i bezpieczeństwo ruchu samochodowego i ruchu pieszych. Zakres planowanej inwestycji: - przebudowie konstrukcji nawierzchni jezdni - poszerzeniu jezdni do 3,5 m - umocnienie pobocza - budowie mijanki - odmulenie przydrożnych rowów otwartych, trawiastych - budowie oraz przebudowie zjazdów (…)” (pkt 2.1 „Zakres zamierzenia budowlanego”, str. 5); Ø „Przedmiotowa droga gminna posiada istniejącą nawierzchnię bitumiczną od km 0+000 do km 0+807, o zmiennej szerokości około 2,7-3,2 m, oraz nawierzchnię z tłucznia kamiennego od km 0+807 do km 1+188,45, o zmiennej szerokości około 2,9-3,5 m (…)” (pkt 3 „Istniejący stan zagospodarowania”, str. 5); Ø „Zgodnie z opracowaną opinią geotechniczną, kartą otworów badawczych, zalecaniami inwestora oraz mając na uwadze Katalog typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych przyjęto następujące konstrukcje nawierzchni: Nawierzchnia jezdni od km 0+000 do km 0+807 §nawierzchnia w miejscu istniejącej jezdni - w-wa ścieralna AC11S 4 cm - w-wa wiążąca AC16W 5 cm - podbudowa z kruszywa łamanego stab. mechanicznie 0/31,5 10 cm - podbudowa z kruszywa/gruntu stabilizowanego cementem doziarniona destruktem frezowania istniejących warstw bitumicznych o wytrzymałości Rm=2,5 MPa (stabilizacja istniejącej podbudowy) 35 cm RAZEM: 54 cm §nawierzchnia w miejscu poszerzenia jezdni - w-wa ścieralna AC11S 4 cm - w-wa wiążąca AC16W 5 cm - podbudowa z kruszywa łamanego stab. mechanicznie 0/31,5 10 cm - podbudowa z kruszywa łamanego stabilizowanego cementem o wytrzymałości Rm=2,5 MPa (poszerzenie istniejącej podbudowy) 35 cm RAZEM: 54 cm (pkt 4.5 „Konstrukcja i technologia nawierzchni”, str. 6-7). Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 1 640 825,57 zł. Pismem z dnia 18 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 1 858 000,00 zł brutto. Wykonawca M-BUD złożył ofertę w Postępowaniu, w której zaoferował zrealizowanie zamówienia za łączną cenę 1 027 969,65 zł brutto. Pismem z dnia 27 grudnia 2023 r. Zamawiający skierował do wykonawcy M-BUD wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, o następującej treści: „Na podstawie art. 224 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; zwana dalej: PZP), Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny/kosztu/istotnych części składowych oferty. W związku z tym, że cena CAŁKOW ITA OFERTY oraz istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Gmina Pruchnik zwraca się do Państwa z wezwaniem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny CAŁKOW ITEJ OFERTY oraz istotnych części składowych ceny, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 ustawy PZP, w punktach które dotyczą i/lub miały wpływ na zaoferowaną cenę. Cena oferty powiększonej o należny podatek od towarów i usług jest niższa o ponad 30% w stosunku do średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu złożonych w przedmiotowym postępowaniu: - Cena oferty nr 4: 1 027 969,64 zł a po poprawie oczywistej omyłki rachunkowej wynosi 1 027 969,65 zł brutto. - Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu: 1 484 547,54 zł brutto a po poprawie oczywistych omyłek rachunkowych wynosi 1 484 549,16 zł brutto. - Cena oferty nr 4 jest niższa o 30,7554%1 od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, - ponadto Zamawiający po weryfikacji kosztorysu ofertowego, w szczególności dla elementu 3. Podbudowy w kosztorysie ofertowym dla poz. 2,4,5 ustalił, że Państwa oferta w tych pozycjach jest niższa o (przedział od 43,61% do 47,45%) od średniej cen wszystkich złożonych ofert (dla w/w pozycji elementu z KO). SZCZEGÓŁOW E PORÓW NANIE I W YLICZENIA w zakresie w/w elementu z kosztorysu ofertowego STANOW IĄ ZAŁĄCZNIK DO W EZWANIA pn. „wyliczenia dla elementu 3 z KO”. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca, między innymi, powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny CAŁKOWITEJ OFERTY, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik lub czynniki wpłynęły na jej obniżenie. Do przedkładanych wyjaśnień należy przedłożyć stosowne dowody (…)”. W wyjaśnieniach z dnia 5 stycznia 2024 r. M-BUD wskazał m.in., że wszystkie części składowe składające się na cenę zaoferowaną przez wyżej wymienionego wykonawcę są cenami rzetelnie skalkulowanymi i zawierają wszystkie składniki oraz koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie określonym w SW Z. M-BUD dołączył do rzeczonego pisma szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych określonych w pozycjach nr 3.2, 3.4 i 3.5 kosztorysu ofertowego, z których wynika, że wykonawca przyjął w swoich obliczeniach cenę 37 zł za tonę kruszywa oraz cenę 430 zł za tonę cementu. Ponadto M-BUD przedłożył uzyskane oferty handlowe na kruszywo i cement. Pismem z dnia 15 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowy i Utrzymania Dróg „M-BUD” sp. z o.o. z siedzibą w Pruchniku. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”. Art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…); 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (..)”. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania określonych przepisami ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp „Odwołanie zawiera: (…); 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; (...)”. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w wyżej wymienionym przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Ponadto zaznaczenia wymaga, że zasada wynikająca z art. 555 ustawy Pzp nie doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie przy interpretacji art. 534 ust. 1 ustawy Pzp i art. 535 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z przepisu tego wywieść należy zasadę, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, który z okoliczności sprecyzowanych w odwołaniu chce wywieść określone skutki prawne. Z kolei art. 535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę na mocy art. 555 ustawy Pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie (tak m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3600/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 113/20 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2227/22). Z uwagi na powyższe Izba odniosła się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. W niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe okoliczności faktyczne, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie, ani zgłoszone na rozprawie dla wykazania tych faktów dowody. W ocenie składu orzekającego argumentacja wyrażona przez Odwołującego podczas rozprawy pod adresem złożonej oferty odnośnie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty wykonawcy M-BUD z warunkami zamówienia w zakresie tonażu kruszyw oraz cementu, jak też przedłożone dowody w postaci deklaracji właściwości użytkowych, z których – jak zaznaczył Swoboda – wynika ziarnistość i zagęszczenie materiału oraz recept na warstwę ulepszonego podłoża, które wskazują jaka ilość cementu powinna być użyta, aby uzyskać stabilizację na poziomie 2,5 MPa, wykraczają poza twierdzenia sformułowane w treści złożonego odwołania, a tym samym w świetle przywołanych przepisów ustawy Pzp należało je uznać za niedopuszczalne. Wymaga bowiem podkreślenia, że Swoboda w treści odwołania ograniczył się jedynie do ogólnikowego stwierdzenia, że po przeliczeniu robót budowlanych, o których mowa w poz. 3.2, 3.4, 3.5 kosztorysu ofertowego, zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz wymaganiami przetargowymi wykonawca potrzebuje większej ilości ton kruszywa oraz cementu, niż wartości podane w kalkulacjach szczegółowych załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 5 stycznia 2024 r. Odwołujący nie wskazał jednak w treści odwołania żadnych wyliczeń, które uzasadniałyby uznanie podanych przez niego wartości za adekwatne. Odwołujący nie wytłumaczył również z jakich powodów przyjął obliczenia przedstawione przez M-BUD w kalkulacjach szczegółowych za błędne. Tym samym wyliczenia przedstawione przez Swoboda podczas rozprawy, które – co istotne – przedstawiały inne wartości końcowe niż te enigmatycznie podane w uzasadnieniu odwołania oraz dowody przedłożone na okoliczność wykazania ilości potrzebnego kruszywa w zakresie budowy warstwy 35 cm oraz na okoliczność wykazania ilości potrzebnego cementu celem uzyskania stabilności na poziomie 2,5 MPa, nie zostały wzięte przed skład orzekający pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutu, o którym mowa w pkt 1 petitum odwołania. Ponadto odnosząc się dalej do przywołanego powyżej zarzutu należy zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób inny niż wymagany w świetle dokumentów zamówienia. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa w wyżej wymienionym przepisie, niezbędne jest zatem stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)”. Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest podkreślenie, że skoro Swoboda zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy M-BUD winien był wskazać konkretne postanowienia dokumentów zamówienia, z którymi – w jego ocenie – treść oferty M-BUD jest niezgodna. Tymczasem Odwołujący nie przywołał w odwołaniu żadnych podstaw sugerowanych niezgodności treści oferty M-BUD z warunkami zamówienia w zakresie kwestionowanego tonażu kruszywa oraz cementu i jednocześnie podniósł podczas rozprawy, że ilość kruszywa, która powinna być użyta do wykonania robót, tak naprawdę może zostać sprecyzowana dopiero na podstawie przedłożonego certyfikatu dotyczącego kamienia, a Gmina nie posiadała wcześniej takiej wiedzy. W kontekście rozpoznawanego zarzutu Izba zwróciła również uwagę na argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w trakcie rozprawy w zakresie precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, którym jest przebudowa istniejącej drogi gminnej, w tym przede wszystkim odnośnie wykorzystania określonej ilości kruszywa znajdującego się w podbudowie oraz destruktu frezowania istniejących warstw bitumicznych i uzupełnienia do żądanej wysokości podbudowy (vide: pkt 2.1, 3 i 4.5 dokumentu pn. „Materiały do zgłoszenia robót budowlanych nie wymagających pozwolenia na budowę”). Ponadto Gmina wyjaśniła, że faktyczna ilość materiału będzie możliwa do określenia dopiero na podstawie badań laboratoryjnych, które przeprowadzane będą po przystąpieniu do realizacji robót. Izba uznała wskazane stanowisko Zamawiającego za przekonujące w przedmiotowej sprawie. Przywołane powyżej okoliczności potwierdzają, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp okazał się chybiony. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy M-BUD z uwagi na to, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, również nie zasługiwał on na uwzględnienie. Należy zauważyć, że jeśli Odwołujący był zdania, że przedstawione w kalkulacjach szczegółowych dla poz. 3.2,3.4,3.5 ceny kruszywa i cementu miały nierealny charakter, to był obowiązany udowodnić swoje twierdzenia. Tymczasem Swoboda poprzestał na gołosłownych twierdzeniach, iż koszty zakupu kruszywa i cementu są zaniżone, nie wskazując przy tym jakie ceny jego zdaniem są realne, a ponadto nie określił żadnych kwot w zakresie transportu, które w jego ocenie zostały pominięte w kalkulacji ceny z poz. 3.2 i 3.5 kosztorysu ofertowego. Zaznaczenia wymaga, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty ze względu za zaoferowanie rażąco niskiej ceny nie może sprowadzać się do ogólnikowych twierdzeń, że cena jest rażąco niska. Nic nie stało bowiem na przeszkodzie, aby Odwołujący przedstawił wyliczenia, które doprowadziły go do postawienia omawianego zarzutu. Mając na uwadze powyższe koniecznym jest uznanie, że Odwołujący nie wykazał okoliczności, które wskazywałyby, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę jest rażąco niska. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny, czy też zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławcze stanowisko, zgodnie z którym „(…) ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, bądź zaniechania do wezwania w zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 PrZamPubl, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 PrZamPubl nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu (…)” (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 719/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2617/18). Zdaniem Izby w tej sprawie Odwołujący nie wykazał, że stawki zaoferowane przez wykonawcę M-BUD za tonę kruszywa i cementu, które zostały poparte dowodami w postaci ofert handlowych załączonych do wyjaśnień z dnia 5 stycznia 2024 r. są rażąco niskie, a tym samym zarzut w tym zakresie należało oddalić. Ponadto Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym przedłożone przez wybranego wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami są wiarygodne i korespondowały z zakresem wezwania do wyjaśnień ceny oferty. W ocenie składu orzekającego wykonawca M-BUD w co najmniej należyty sposób odpowiedział na skierowane do niego wezwanie, powołując się przy tym na obiektywne czynniki wpływające na możliwość obniżenia ceny. Odnosząc się z kolei do dowodu załączonego do odwołania w postaci wydruku wiadomości mailowej od dostawcy cementu portlandzkiego Izba podziela argumentację przedstawioną przez Gminę, iż Swoboda nie udostępnił pełnych wyjaśnień, o których mowa w odwołaniu. W złożonej korespondencji mailowej przede wszystkim brak jest treści zapytania oraz daty wysłania wiadomości, co budzi wątpliwości w zakresie wiarygodności tego dowodu, a ponadto uniemożliwia odniesienie się do niego w kontekście tezy, na którą został powołany. Dodatkowo zasadnym jest podkreślenie, że każdy z wykonawców kalkuluje cenę oferty w oparciu o swoje, indywidualne założenia, które mogą się różnić w zależności od okoliczności. Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy jednak o rażąco niskiej cenie jednego z tych wykonawców oraz o cenie rynkowej drugiego z nich (tak m. in: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 823/22). W konsekwencji powyższych rozważań Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy M-BUD z uwagi na to, że – w ocenie Swoboda – jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji oraz zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Mając na uwadze przytoczone okoliczności faktyczne i prawne Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie 1 w zw. z § 5 pkt 1 i § 2 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkanych na terenie Miasta Ząbki wraz z opróżnianiem i wywozem nieczystości stałych z terenu zarządzanego przez Miasto Ząbki
Odwołujący: Konsorcjum firm: RDF sp. z o.o.Zamawiający: Miasto Ząbki…Sygn. akt: KIO 95/24 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk Rafał Malinowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 stycznia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Ząbki przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PRZEDSIĘBIORSTWO GOSPODARKI ODPADAMI ZIELONKA sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce, JURANT sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Zielonce oraz „PGO MAZOWSZE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ” z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PARTNER sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie oraz PARTNER D.A. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 odwołania wycofanego przez odwołującego. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 95/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Ząbki - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkanych na terenie Miasta Ząbki wraz z opróżnianiem i wywozem nieczystości stałych z terenu zarządzanego przez Miasto Ząbki”, numer referencyjny: ZPU.271.33.2023.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu11 października 2023 r., za numerem 2023/S 196-612322. W dniu 8 stycznia 2024 r. odwołanie w części 1 postępowania wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PRZEDSIĘBIORSTW O GOSPODARKI ODPADAMI ZIELONKA sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce, JURANT sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Zielonce oraz „PGO MAZOW SZE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ” z siedzibą w Warszawie – dalej „Konsorcjum Zielonka” jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Zielonka do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego - wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Zielonka, pomimo iż oferta Konsorcjum Zielonka zawiera rażąco niską ceną; 4) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Zielonka z powodu rażąco niskiej ceny 5) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Zielonka do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 273 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy pzp oraz w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Zielonka do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego i wybór oferty Konsorcjum Zielonka jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że Konsorcjum Zielonka nie wykazało, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 12 pkt 4. lit. c SW Z, zgodnie z którym wykonawca winien wykazać, że dysponuje bazą magazynowo - transportową spełniającą wymagania określone w przepisach § 1 pkt 4 oraz § 2 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 11 stycznia 2013 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Zielonka z uwagi na rażąco niską cenę. Zamawiający nie przeprowadził prawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Zielonka. Wybór oferty Konsorcjum Zielonka świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy tych wyjaśnień, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności; ewentualnie (w przypadku uznania zarzutu wskazanego w pkt 2 za przedwczesny lub niezasadny) 3. art. 224 ust. 1 ustawy pzp z zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Zielonka do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Zielonka jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzucenia oferty Konsorcjum Zielonka, ewentualnie 3) wezwania Konsorcjum Zielonka do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał, że część 1 zamówienia polega na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, z wyłączeniem odpadów ulegających biodegradacji. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zamieścił w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z, dalej jako „SOPZ”). Warunki jego realizacji zostały zawarte przez Zamawiającego w Projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego (załącznik nr 8 do SW Z, dalej jako „PPU”). Zamawiający w Rozdziale 22 SW Z określił „Sposób obliczenia ceny”. W zakreślonym przez Zamawiającego terminie swoje oferty złożyło sześciu wykonawców. Oferta nr 2 – PROGRES Maciej Borowiecki, została przez Zamawiającego odrzucona dnia 28 grudnia 2023 r. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Oferta Odwołującego uplasowała się wówczas jako druga w kolejności w rankingu ofert. Zamawiający w dniu 27 listopada 2023 r. poinformował Konsorcjum Zielonka, iż istotne części składowe zaoferowanej ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów w zakresie realizacji 1 części zamówienia, tj. odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, z wyłączeniem odpadów ulegających biodegradacji wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wezwał Konsorcjum w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i ich istotnych części składowych, w którym Zamawiający wskazał wątpliwości odnoszące się do następujących pozycji Formularza oferty Konsorcjum w zakresie ceny za odbiór i zagospodarowanie: Metalu, Szkła, Papieru, Odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Konsorcjum Zielonka w dniu 1 grudnia 2023 r. złożyło wyjaśnienia ceny w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Zarzut 2 odwołania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Zielonka, odnoszące się do następujących pozycji Formularza oferty w zakresie ceny za odbiór i zagospodarowanie: Metalu, Szkła, Papieru, Odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Konsorcjum Zielonka przedstawiło wyjaśnienia ceny pismem z dnia 1 grudnia 2023 r. Odwołujący podniósł, że analizując wyjaśnienia nie można uznać, że Konsorcjum Zielonka wyjaśniło swoją cenę, czy też wskazało na wyjątkowe czynniki pozwalające mu na uzyskanie niższych kosztów i zaoferowanie niższych cen Zamawiającemu. Konsorcjum Zielonka nie opisało metodologii sporządzenia kalkulacji cenowych, nie przedstawiło szczegółowych założeń, m.in. co do kosztów obsługi tras odbioru odpadów u Zamawiającego, kosztów oraz czasu pracy pracowników Konsorcjum Zielonka, zaangażowania sprzętu i materiałów eksploatacyjnych. Dodatkowo, nie wykazano poziomu kosztów transportu odpadów i założeń co do możliwości załadunku odpadów, dystansu, wykorzystywanych pojazdów. Nie przedstawiono szczegółowych kosztów przekazania odpadów do zagospodarowania do instalacji, wskazanych w Formularzu oferty, nie legitymując się umowami z podmiotami prowadzącymi te instalacje wraz z cennikami, fakturami i kwitami wagowymi, które potwierdzałyby możliwość zagospodarowania odpadów w tych instalacjach przez Konsorcjum Zielonka oraz kosztów zagospodarowania, jakie faktycznie ponosi Konsorcjum Zielonka. Nie przedstawiono także wyliczeń co do kosztów przeładunku odpadów, a także procesu doczyszczenia odpadów. Konsorcjum Zielonka nie przedstawiło zakładanego rozsądnego zysku oraz wyceny ryzyk związanych z realizacją zamówienia, które zostały ujęte w pozycji rezerw lub kosztów nieprzewidzianych. Jedyne dowody, jakie zostały przedłożone do wyjaśnień, to: - faktura nr FV/1842/2023 z 8 sierpnia 2023 r., - faktura nr FV/2631/2023 z dnia 3 listopada 2023 r., - faktura FV 000001/2023/12 z dnia 1 grudnia 2023 r., - faktura FV 000001/2023/11 z dnia 2 listopada 2023 r., - oferta handlowa CLEAN W ORLD z dnia 27 października 2023 r., - zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu. Odwołujący wskazał dalej, że Konsorcjum Zielonka w Formularzu oferty wskazało następujące instalacje komunalne, do których przekazywać będzie odpady komunalne odebrane z obszaru miasta Ząbki: 5 Metal 15 01 04, 20 01 40 "CLEAN W ORLD" FIRMA HANDLOW O-USŁUGOWA M.W. Leśniakowizna Kasprzykiewicza 45 6 Szkło 15 01 07, 20 01 02 SIBELCO GREEN SOLUTIONS POLAND SPÓŁKA AKCYJNA Kraj: Polska, Województwo: WARMIŃSKO-MAZURSKIE, Powiat: Olsztyn, Gmina: Olsztyn, Miejscowość: Olsztyn, Ulica: Jarosława Iwaszkiewicza 48/23, Kod pocztowy: 10-089 ZUSS w Wyszkowie, ul. Zakolejowa 23 8 Papier 15 01 01, 20 01 01 Stora Enso Poland S.A. Kraj: Polska, Województwo: MAZOW IECKIE, Powiat: Ostrołęka, Gmina: Ostrołęka, Miejscowość: Ostrołęka, Ulica: Aleja Wojska Polskiego 21, Kod pocztowy: 07-401 R22 Piaseczno STORA ENSO POLAND S.A. Województwo: MAZOW IECKIE, Powiat: piaseczyński, Gmina: Piaseczno, Miejscowość: Piaseczno, Ulica: Mazurska 17, Kod pocztowy: 05-500 11 odpady budowlane i rozbiórkowe 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 06, 17 01 07, 17 06 04, 17 09 04, 17 03 80 "CLEAN WORLD" FIRMA HANDLOWO-USŁUGOWA M.W. Leśniakowizna Kasprzykiewicza 45 "BYŚ" W.B. Kraj: Polska, Województwo: MAZOW IECKIE, Powiat: Warszawa, Gmina: Warszawa, Miejscowość: Warszawa, Ulica: Arkuszowa 43, Kod pocztowy: 01-934 Warszawa Wólczyńska 249 Województwo: MAZOW IECKIE, Powiat: Warszawa, Gmina: Warszawa, Miejscowość: Warszawa, Ulica: Wólczyńska 249, Kod pocztowy: 01-919 I. PAPIER Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Zielonka zaoferowało cenę jednostkową za odbiór i zagospodarowanie za 1 Mg w wysokości 10,80 zł brutto. W przedłożonych wyjaśnieniach Konsorcjum Zielonka wskazuje: „Wykonawca prowadzi współpracę z firmą CLEAN W ORLD jak i z jednym z najbardziej uznanych recyklerów papieru w Polsce – Stora Enso Poland S.A. Z podmiotem tym posiadamy umowę, zgodnie z którą za możliwość przyjęcia odpadów papieru do zagospodarowania do Stora Enso płaci wykonawcy. Jednocześnie własnym transportem Stora Enso zawozi odpady do instalacji zagospodarowującej odpady. Osiągany przez wykonawcę zysk potwierdzają faktury.” Odnosząc się do powyższego, Odwołujący podniósł, iż w Formularzu oferty Konsorcjum Zielonka wskazało wprawdzie jako instalację w zakresie tej frakcji Stora Enso Poland S.A., jako jedną z dwóch instalacji, jednak w dowodach na próżno szukać umowy z tym podmiotem, czy też jakiegokolwiek cennika czy oferty handlowej, uwiarygadniającej twierdzenia Konsorcjum Zielonka. Nie można również dać wiary w twierdzeniom o osiąganym przez Konsorcjum Zielonka zysku, gdyż przedłożone faktury Stora Enso Poland S.A. opiewają na kwoty 7,26 zł oraz 7,63 zł za 1 Mg, zaś ich przedmiotem jest karton, a nie odpad objęty przedmiotem zamówienia (papier) zbierany przez mieszkańców w niebieskim worku lub pojemniku, co zupełnie nie koresponduje z frakcją, co do której Konsorcjum Zielonka złożyło wyjaśnienia. Do „papieru” zbieranego przez mieszkańców zaliczają się książki i zeszyty, a także gazety i czasopisma, prasa ulotna i katalogi, wydruki komputerowe na papierze, opakowania kartonowe, papier do pakowania oraz papierowe torby. Karton jest więc jednym z wielu odpadów zbieranych przez mieszkańców jako papier. Co więcej, nawet gdyby przyjąć, że Konsorcjum Zielonka odsprzedaje z zyskiem papier (na co Konsorcjum Zielonka nie przedstawiło dowodu), to Odwołujący zwrócił uwagę na to, iż nie jest to papier pochodzący wprost z worka odebranego od mieszkańca, ale papier oczyszczony, zgodnie z wymaganiami jakościowymi recyklerów. Zatem, Konsorcjum Zielonka winno w cenie ująć również koszty doczyszczania tej frakcji. W ocenie Odwołującego nieprawdą jest, że po stronie Wykonawcy pozostają jedynie koszty odbioru papieru z terenu nieruchomości zamieszkałych. Konsorcjum oblicza koszty paliwa związane z realizacją usługi odbioru tej frakcji na podstawie obliczeń przyjętych dla instalacji położonej w odległości 14 km od miasta Ząbki, tymczasem, wskazana w formularzu oferty instalacja STORA ENSO POLAND S.A. R22 w Piasecznie, znajduje się w odległości około 36 km od miasta Ząbki, a STORA ENSO POLAND S.A. w Ostrołęce 07-401 w odległości około 114 km od miasta Ząbki. Wykaz instalacji stanowi merytoryczną treść oferty, zatem przyjęcie oferty handlowej CLEAN W ORLD jako wiarygodny dowód, stanowiłoby niedozwoloną zmianę oferty złożonej przez Konsorcjum Zielonka. II. SZKŁO Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Zielonka zaoferowało cenę jednostkową za odbiór i zagospodarowanie za 1 Mg w wysokości 10,80 zł brutto, wskazując: zgodnie z ofertą otrzymaną od „CLEAN W ORLD” FIRMA HANDLOW OUSŁUGOWA M.W., że Wykonawca za 1 Mg odpadów tej frakcji otrzyma 180 zł netto za 1 Mg. Nie sposób przyjąć takich wyjaśnień, skoro w Formularzu oferty Konsorcjum Zielonka jako instalację do odbioru szkła wskazuje firmę SIBELCO GREEN SOLUTIONS POLAND S.A. ZUSS w Wyszkowie. Jaki jest powód, dla którego Konsorcjum Zielonka przedkłada ofertę CLEAN W ORLD z kwotą 180 zł netto za 1 Mg i oblicza na jej podstawie koszty w zakresie tej frakcji, skoro nie ma zamiaru współpracować z tą instalacją w zakresie realizacji przedmiotowego postępowania? Nie przedkłada umowy z SIBELCO GREEN SOLUTIONS POLAND S.A., cennika, oferty. I po raz kolejny pomija fakt konieczności doczyszczenia szkła, zgodnie z wymaganiami jakościowymi, przed oddaniem do zagospodarowania do instalacji, a co za tym idzie nie uwzględnia kosztów z tego tytułu. Zgodnie z posiadanymi przez Odwołującego informacjami oraz dokumentami pozyskanymi od SIBELCO GREEN SOLUTIONS POLAND S.A., cena jednostkowa netto za 1 Mg odpadu dostarczonego Odbiorcy ustalona jest w zależności od: (a) zasad dostawy Odpadu, (b) klasyfikacji jakości Odpadu, (c) łącznej ilości dostarczonego Odbiorcy Odpadu. Konsorcjum Zielonka oblicza koszty paliwa związane z realizacją usługi odbioru tej frakcji na podstawie obliczeń przyjętych dla instalacji położonej w odległości 14 km od miasta Ząbki, tymczasem, wskazana w formularzu oferty instalacja SIBELCO GREEN SOLUTIONS POLAND S.A. ZUSS w Wyszkowie, znajduje się w odległości około 49 km od miasta Ząbki. Odwołujący podniósł, że nie jest zrozumiałym akceptacja przez Zamawiającego wyjaśnień Konsorcjum Zielonka, które wzbudzają tyle wątpliwości, nie przedstawiają wiarygodnych dowodów, a także są sprzeczne z oświadczeniami złożonymi w ofercie. III. METAL Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Zielonka zaoferowało cenę jednostkową za odbiór i zagospodarowanie za 1 Mg metalu w wysokości 10,80 zł brutto, co, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego oznacza, że cena jest niższa o 98% od wartości ceny jednostkowej powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, która wynosi 540,00 zł oraz 98,17% od średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich oferentów, tj. 590,35 zł brutto za 1 Mg. Jak wskazuje w wyjaśnieniach Konsorcjum Zielonka, „odbiór frakcji metalu następuje razem z frakcją odpadów tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych. Wszelkie koszty związane z logistyką odbioru odpadów metali, w szczególności koszty wynagrodzeń pracowników zajmujących się odbiorem tej frakcji odpadów skalkulowane zostały w cenie jednostkowej za odpady tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych. Wskazać należy, że udział wagowy odpadów metali w ramach łącznie odbieranej frakcji z żółtego pojemnika, obejmującego frakcje tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych oraz metali, stanowi około 16%. Biorąc jednak pod uwagę udział objętościowy wynosi on zaledwie kilka procent. Z tego względu uzasadnione było, by koszty związane z odbiorem odpadów frakcji metalu, uwzględnione zostały w cenie jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie odpadów tworzyw sztucznych i odpadów opakowaniowych wielomateriałowych.” Odwołujący podniósł, że skoro Konsorcjum Zielonka wskazuje na koszty związane z odbiorem odpadów frakcji metalu, ujęte w innej frakcji, to tym bardziej winno szczegółowo wskazać wysokość tych kosztów oraz metodologię ich obliczenia. W szczególności, kiedy frakcja ta zostaje odebrana w tzw. żółtym worku i wymaga przesortowania oraz doczyszczenia. Konsorcjum Zielonka nie wyjaśnia kosztów dalszych procesów. Idąc na skróty, jak w przypadku każdej wyjaśnianej frakcji, pomija ten element przygotowania odpadu do oddania go do recyklera. A co za tym idzie, należy domniemywać, że taki proces nie został w ofercie Konsorcjum Zielonka skalkulowany. Dodatkowo, Konsorcjum Zielonka w ramach wyjaśnień tej frakcji podaje, że koszty paliwa związane z realizacją usługi odbioru papieru wynoszą 19 008 zł. Jest to identyczna kwota (przekopiowana) jak w przypadku wyjaśnień frakcji papieru, co oznacza, iż Konsorcjum nie dołożyło minimum należytej staranności, co tym bardziej winno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. W podsumowaniu wyjaśnień tej frakcji Konsorcjum Zielonka wskazuje: „Uwzględniając zysk ze sprzedaży odpadów surowcowych oraz sprzedaży DPR, stwierdzić należy, że wszelkie koszty związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów szkła w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia są pokryte w zaoferowanej przez wykonawcę cenie jednostkowej.” Konsorcjum Zielonka zatem w żaden sposób nie rozwiało wątpliwości, jakie wyraził Zamawiający w toku postępowania. Wyjaśnienia pozostawiają wiele kwestii poruszonych przez Zamawiającego bez rzetelnej odpowiedzi, nie są adekwatne, a także nie są poparte dowodami potwierdzającymi złożone wyjaśnienia. IV. ODPADY BUDOWLANE I ROZBIÓRKOWE Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Zielonka zaoferowało odbiór i zagospodarowanie tej frakcji odpadów za ceną 216,00 zł brutto za 1 Mg. Cena ta jest niższa o 42,86% od wartości ceny jednostkowej powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, która wynosi 378,00 zł oraz 65,73% od średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich oferentów, tj. 630,34 zł brutto za 1 Mg; Konsorcjum Zielonka wskazuje koszty odbioru odpadów, jednak nie wiadomo, jak te koszty kalkuluje, skoro w Formularzu oferty wskazuje dwie instalacje do odbioru tego rodzaju odpadów, tj. Clean World Firma Handlowo-Usługowa Marek Woch oraz „Byś” W.B., obie położone na terenie Warszawy, obie lokalizacje oddalone są o ok. 12 km od miejsca ich odbioru, a nie jak wskazuje w wyjaśnieniach Konsorcjum – 7 km. Dodatkowo, przedłożona oferta CLEAN WORLD przedstawia cenę dla odbiorcy, a nie dostawcy tej frakcji odpadów. W tej sytuacji, Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, który we Wniosku Komisji Przetargowej z dnia 4 grudnia 2023 r. uznał, że „Wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczące wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Przedmiotowe wyjaśnienia są wyczerpujące i udowadniają realność ceny.” I dalej wskazuje: „Wykonawca przedstawił szczegółowe wyliczenia obniżające koszty w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia w związku z prowadzoną przez niego sprzedażą odpadów surowcowych oraz sprzedażą DPRów. Wykonawca wskazał, że: „(…) zakładany zysk ze sprzedaży DPR-ów za odpady frakcji papieru, szkła i metali pozwoli wykonawcy nie tylko pokryć koszty związane z odbiorem i zagospodarowaniem tych odpadów, ale także osiągnąć zakładany zysk z przedmiotowego zamówienia”. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Wykonawca załączył dowody w postaci oferty handlowej CLEAN W ORLD oraz fakturę firmy STORA ENSO POLAND S.A. wskazujące na korzystną cenę ze sprzedaży.” Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, iż zakładany przez Konsorcjum Zielonka zysk musi zostać pomniejszony o koszty związane z przygotowaniem odpadów do odsprzedaży, a na potwierdzenie zakładanego zysku Konsorcjum Zielonka nie przedłożyło umów z instalacjami, do których planuje oddać szkło i papier, a ofertę innej instalacji, zaś faktura firmy STORA ENSO POLAND S.A. na kwotę około 7 zł za karton nie wskazuje na korzystną cenę ze sprzedaży tych frakcji. Zamawiający bezrefleksyjnie przyjmuje stanowisko Konsorcjum, nie poparte dowodami w postępowaniu, podejmując na tej podstawie decyzję o wyborze oferty Konsorcjum Zielonka, z naruszeniem przepisów prawa. Ustawodawca w art. 224 ust. 3 ustawy pzp wprost mówi, że instytucja wyjaśnień ceny ma na celu dotarcie m.in. do wyjątkowo korzystnych warunków świadczenia usług związanych z realizacją zamówienia. Konsorcjum Zielonka z takich warunków nie korzysta, nie opisało ich i nie wykazało. Zamawiający bez podstawy faktycznej i prawnej, działając pod z góry upatrzony wynik postępowania, naruszając rozliczne przepisy pzp, dokonał bezrefleksyjnie wyboru oferty Konsorcjum Zielonka. Tymczasem Zamawiający nie może pozwolić sobie na wybór oferty wykonawcy, który nie będzie w stanie, w ramach zaoferowanego wynagrodzenia, realizować usługi zgodnie z umową. W ocenie Odwołującego, ceny jednostkowe zaoferowane przez Konsorcjum Zielonka budzą poważne i uzasadnione wątpliwości, że Wykonawca ten nie wziął pod uwagę wszystkich wymagań Zamawiającego, co do sposobu realizacji zamówienia. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2020 r., sygn. akt: KIO 2283/20. Rozbicie Formularza Ofertowego na poszczególne ceny jednostkowe oznacza przy tym, że wykonawca zobowiązany jest do skalkulowania ceny w konkretnej pozycji kosztowej formularza, przypisanej osobno do każdej z wyodrębnionych w tej pozycji usługi. Z uwagi na charakter rozliczania się z wykonawcą (wynagrodzenie „od tony”) i brak ustalonej z góry ilości ton odpadów poszczególnych frakcji oznacza, że każda z zaoferowanych cen jednostkowych musi zapewnić możliwość prawidłowej realizacji tej usługi. To z kolei oznacza brak możliwości przerzucania kosztów między tymi usługami dotyczącymi poszczególnych cen jednostkowych. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2020 r., sygn. akt: KIO 2974/20 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2023 r., KIO 1026/23. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności wyboru oferty Konsorcjum Zielonka jako najkorzystniejszej w postępowaniu, ponieważ Konsorcjum Zielonka nie zdołało wyjaśnić swojej ceny, a Zamawiający nie ponowił wezwania tego wykonawcy do przedłożenia dalszych wyjaśnień ceny jego oferty, pomimo, że Wykonawca przedstawił nierynkowe i nierzeczywiste ceny za odbiór i zagospodarowanie, w szczególności w zakresie odpadów - szkła, papieru, metalu oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Wszystkie ceny jednostkowe zawarte w Formularzu Ofertowym stanowią istotną część składową oferty wykonawcy. Brak rzetelnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powoduje, że Zamawiający nie może mieć pewności, że Wykonawca, którego ofertę wybrał w postępowaniu, będzie w stanie pokryć koszty realizacji usługi i tym samym zapewnić bezpieczne wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący, bazując na swoim wieloletnim doświadczeniu, opartym także o bardzo dobrą znajomość przedmiotu zamówienia, jest przekonany, iż nie ma możliwości prawidłowego i rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu za wynagrodzenie dla wskazanych frakcji odpowiadające cenom jednostkowym z oferty Konsorcjum Zielonka. Powołał się na wyrok KIO 442/23 z dnia 7 marca 2023 r. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał ponownego wezwania Konsorcjum Zielonka do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie szkła, papieru i metalu oraz tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych, w sytuacji, gdy zaoferowane przez wykonawcę ceny, w świetle właściwości tego wykonawcy, wzbudziły poważne i uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wobec tego, zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp należy uznać za zasadny. Podstawową zasadą prawa zamówień publicznych jest zastrzeżenie, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z praktycznego punktu widzenia istotne jest, aby wszystkie czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu o zamówienie publiczne były dokonywane w poszanowaniu tych zasad i powinny mieć na celu zapewnienie ich przestrzegania. Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum Zielonka nie jest w stanie przedłożyć umów z instalacjami, jako dowodów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dla konkretnych instalacji wskazanych w ofercie, stąd przedkłada jedynie dla formalności ofertę handlową CLEAN W ORLD dla wszystkich frakcji budzących wątpliwości, opierając na niej całe swoje wyjaśnienia kalkulacji ceny. Zarzut 3 odwołania. Z ostrożności, niezależnie od tego, że w ocenie Odwołującego, wykazał on już, że zaoferowane przez Konsorcjum Zielonka ceny jednostkowe nie są stawkami realnymi i nie zostały one należycie skalkulowane, a co za tym idzie, że cena całkowita oferty Konsorcjum Zielonka ma przymiot rażąco niskiej i winna zostać odrzucona, Izba może dojść do przekonania, że określone kwestie nie zostały dostatecznie wyjaśnione do tej pory w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum Zielonka. Odwołujący podniósł, że stanowisko Zamawiającego jasno wskazuje na to, że tak naprawdę nie dąży do tego, aby wyjaśnić wszystkie wątpliwości w sytuacji, kiedy Konsorcjum Zielonka nie wykazało należytej staranności przy składaniu wyjaśnień, nie przedłożyło Zamawiającemu adekwatnych dowodów, a mimo tego Zamawiający nie widzi podstaw do wezwania do ewentualnych dalszych wyjaśnień. Możliwość wezwania wykonawcy do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny nie jest zresztą kwestionowana w orzecznictwie. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2212/17 oraz wyrok KIO 7 marca 2022 r., KIO 421/22. Z uwagi na powyższe, należy w ocenie Odwołującego stwierdzić, że tak skonstruowane wyjaśnienia Konsorcjum Zielonka, nie dają podstaw do ponownego wezwania. Trudno bowiem dostrzec szczegółowość i rzetelność ich udzielenia w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego. Fakt, że mimo wszystko Zamawiający nie zdecydował się na wezwanie Konsorcjum Zielonka do przedłożenia dodatkowych wyjaśnień i wybrał jego ofertę, świadczy wyłącznie o intencjonalnym działaniu Zamawiającego, który po prostu dążył do wyboru oferty Konsorcjum Zielonka. W dniu 26 stycznia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto w dniu 26 stycznia 2024 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego Konsorcjum Zielonka, w którym Wykonawca wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 26 stycznia 2024 r. wpłynęło także pismo procesowe uczestnika postępowania po stronie odwołującego – Konsorcjum PARTNER, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PRZEDSIĘBIORSTW O GOSPODARKI ODPADAMI ZIELONKA sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce, JURANT sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Zielonce oraz „PGO MAZOW SZE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ” z siedzibą w Warszawie. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PARTNER sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie oraz PARTNER D.A. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Konsorcjum PARTNER wraz z załącznikami, pismo procesowe Konsorcjum Zielonka wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego Konsorcjum Zielonka na posiedzeniu i rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie wskazania wymaga, że Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp w zakresie zarzutu 1 odwołania wycofanego przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, ponieważ oświadczenie o cofnięciu zarzutów odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego wobec wycofanego zarzutu bez konieczności jego rozpoznawania i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą w odniesieniu do zarzutu wycofanego. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „ROZDZIAŁ 6: Opis przedmiotu zamówienia: 1. Przedmiotem zamówienia jest: - odbieranie i zagospodarowanie wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkanych, położonych na terenie Miasta Ząbki w sposób zgodny, w szczególności z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Mazowieckiego oraz regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Ząbki, a także innymi przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz prawa miejscowego, - opróżnianie i wywóz nieczystości stałych z terenu zarządzanego przez Miasto Ząbki oraz funkcjonowanie nowego systemu gospodarki odpadami komunalnymi (likwidacja dzikich wysypisk, wywóz gruzu). 2. Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 części: część 1: odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, z wyłączeniem odpadów ulegających biodegradacji, część 2: odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, część 3: opróżnianie i wywóz nieczystości stałych, likwidacja dzikich wysypisk i wywóz gruzu. 3. Zamawiający przewiduje wznowienie realizacji przedmiotowego zamówienia na zasadach określonych w projektowanych postanowieniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Wznowienie umowy obejmuje świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych – część 1 i 2 zamówienia.” - „ROZDZIAŁ 10: Termin wykonania zamówienia: - część 1: 12 miesięcy, licząc od dnia 1 stycznia 2024 r. W przypadku wznowienia okres realizacji umowy: nie dłuższy niż do dnia 31 października 2025 r.” - „ROZDZIAŁ 11: Opis części zamówienia, jeżeli Zamawiający dopuszcza: Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, w odniesieniu do wszystkich części zamówienia. Część 1: odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, z wyłączeniem odpadów ulegających biodegradacji: 1. Zakres tej części zamówienia obejmuje m.in.: - odbiór, transport i zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych w instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów, zgodnie z obowiązującymi przepisami, - odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych wytworzonych i zebranych przez właścicieli nieruchomości zamieszkanych na terenie Miasta Ząbki, - obsługa punktu selektywnej zbiórki odpadów, - prowadzenie mobilnego punktu selektywnej zbiórki odpadów, - zapewnienie worków z tworzywa sztucznego do selektywnego zbierania odpadów z gospodarstw domowych zlokalizowanych w zabudowie jednorodzinnej. 2. Rodzaje odpadów komunalnych: 2.1. Selektywnie zbierane i odbierane są następujące frakcje odpadów komunalnych: a) papier, b) szkło, c) metale, d) tworzywa sztuczne, e) odpady opakowaniowe wielomateriałowe, f) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, g) meble i inne odpady wielkogabarytowe, h) zużyte opony. 2.2. Selektywnie zbierane przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych są następujące frakcje odpadów komunalnych: a) odpady wymienione w ust. 2.1, b) odpady niebezpieczne, c) przeterminowane leki, d) chemikalia, e) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych z gospodarstw domowych po przyjmowaniu produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igły i strzykawki, f) zużyte baterie i akumulatory, g) odpady budowlane i rozbiórkowe, h) odpady tekstyliów i odzieży, 2.3. Po zebraniu w sposób selektywny odpadów wymienionych w ust. 2.1. i 2.2., pozostałe odpady należy zebrać jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne. 3. Szacowana ilość odpadów przewidziana do odbioru w okresie trwania umowy oraz w przypadku wznowienia: niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne: 11 000 Mg. Wznowienie: 9 166 Mg, - tworzywa sztuczne (plastik): 500 Mg. Wznowienie: 417 Mg, - odpady opakowaniowe wielomateriałowe: 1 000 Mg. Wznowienie: 833 Mg, - metal: 300 Mg. Wznowienie: 250 Mg, - szkło: 1 100 Mg. Wznowienie: 917 Mg, - tekstylia i ubrania: 100 Mg. Wznowienie: 83 Mg, - papier: 800 Mg. Wznowienie: 667 Mg, - meble i odpady wielkogabarytowe: 1 000 Mg. Wznowienie: 833 Mg, - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny: 90 Mg. Wznowienie: 75 Mg, - budowlane i rozbiórkowe: 500 Mg. Wznowienie: 416 Mg, baterie i akumulatory: 1 Mg. Wznowienie: 0,8 Mg, - chemikalia: 28 Mg. Wznowienie: 24 Mg, - przeterminowane leki: 1 Mg. Wznowienie: 0,5 Mg, - zużyte opony: 70 Mg. Wznowienie: 58 Mg, - niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek: 1 Mg. Wznowienie: 0,5 Mg. 4. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla części 1 określa załącznik nr 1 do SWZ.” - „ROZDZIAŁ 22: Sposób obliczenia ceny: 1. Wykonawca składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia poprzez: część 1: wskazanie łącznego wynagrodzenia za odbieranie i zagospodarowanie szacowanej ilości odpadów komunalnych z obszaru miasta Ząbki, z wyłączeniem odpadów ulegających biodegradacji - według stawki za 1 Mg odpadów komunalnych (zł brutto) w podziale na określone rodzaje odpadów wymienione względem zamówienia podstawowego i wznowienia. Łączne wynagrodzenie zostanie obliczone na podstawie tabeli nr 1. (…) 2. Sposób wyliczenia ceny, określonej w formularzu oferty: część 1 zamówienia: tabela nr 1: w kolumnie nr 5 Wykonawca podaje cenę jednostkową brutto za 1 Mg odebrania i zagospodarowania odpadów komunalnych (z wyłączeniem odpadów ulegających biodegradacji) dla wszystkich rodzajów odpadów wymienionych w tabeli. Następnie Wykonawca wylicza iloczyn cen jednostkowych brutto i ilość szacowanych odpadów wskazanych przez Zamawiającego w zamówieniu podstawowym oraz iloczyn cen jednostkowych i ilości szacowanych odpadów w ramach wznowienia. Suma wartości brutto zamówienia podstawowego i wznowienia będzie stanowiła cenę oferty, którą Wykonawca zobligowany jest wskazać w punkcie B pkt. 1.1. formularza oferty. (…) 3. W cenie ofert uwzględnia się wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.” Zgodnie z projektowanymi postanowieniami umownymi (załącznik nr 8 do SWZ): - par 4: „3. Rozliczenie wynagrodzenia z tytułu wykonania umowy następować będzie po upływie danego miesiąca, na podstawie prawidłowo wystawionej przez Wykonawcę faktury, za każdy miesiąc wykonywania usługi. 4. Wynagrodzenie miesięczne ustala się jako iloczyn ceny jednostkowej brutto: (…) oraz ilości odpadów faktycznie odebranych z nieruchomości zamieszkanych na terenie Miasta Ząbki.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 9 listopada 2023 r. oferty w części 1 zamówienia złożyli: oferty Cena brutto (zamówienie podstawowe i wznowienie) Nazwa (firma) i adres Wykonawcy 1 Konsorcjum firm: PARTNER sp. z o.o. sp. K. Al. Jana Pawła II 80 lok. 158 00-175 Warszawa — lider konsorcjum PARTNER D.A. Sp. z o.o. Al. Jana Pawła 11 80 lok. 158 00-175 Warszawa partner konsorcjum 27 473 848,00 zł 2 PROGRES Maciej Borowiecki ul. Krasickiego 44A 05-070 Sulejówek 22 981 309,20 zł 3 Konsorcjum firm: RDF sp. z o.o. ul. Kołobrzeska 5 07-401 Ostrołęka — lider konsorcjum MPK PURE HOME sp. z o.o. ul. Kołobrzeska 5 07-401 Ostrołęka — partner konsorcjum 24 790 076,00 zł 4 REMONDIS sp. z o.o. ul. Zawodzie 18 02-981 Warszawa 30 190 720,68 zł 5 PreZero Bałtycka Energia Sp. z o. o. ul. Zawodzie 5 02-981 Warszawa 33 903 606,30 zł 6 Konsorcjum firm: PRZEDSIĘBIORSTWO GOSPODARKI ODPADAMI ZIELONKA Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością ul. Krzywa 22 05-220 Zielonka — lider konsorcjum Jurant Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Jawna ul. Krzywa 22 05-220 Zielonka — partner konsorcjum ”PGO MAZOWSZE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ” ul. Jana III Sobieskiego 104/39 00-764 Warszawa — partner konsorcjum 22 837 475,88 zł Ceny jednostkowe w zł brutto w części 1 zamówienia zaoferowane przez poszczególnych Wykonawców zgodnie z formularzami ofertowymi kształtowały się następująco: Rodzaj odpadu Konsorcjum PROGRES Konsorcjum RDF REMONDIS PRE ZERO Konsorcjum Zielonka 950,00 853,20 820,00 1 068,12 1 213,81 949,32 950,00 669,60 820,00 912,60 1 188,91 540,00 950,00 669,60 820,00 912,60 942,00 540,00 METAL 432,00 129,60 820,00 912,60 1 237,12 10,80 SZKŁO 540,00 216,00 820,00 501,12 531,50 10,80 TEKSTYLIA I UBRANIA 864,00 972,00 820,00 1 042,20 1 560,46 949,32 PAPIER 850,00 324,00 820,00 633,96 753,40 10,80 MEBLE I ODPADY WIELKOGABARYTOWE ZUŻYTY SPRZĘT ELEKTRYCZNY I ELEKTRONICZNY 1 080,00 939,60 820,00 1 069,20 1 175,39 864,00 700,00 1188,00 820,00 633,96 602,07 108,00 BUDOWLANE I ROZBIÓRKOWE 400,00 432,00 820,00 907,20 1 006,86 216,00 BATERIE I AKUMULATORY 700,00 1188,00 820,00 9 180,00 731,31 2160,00 PARTNER NIESEGREGOWANE (ZMIESZANE) ODPADY KOMUNALNE TWORZYWA SZTUCZNE (PLASTIK) ODPADY OPAKOWANIOWE WIELOMATERIAŁOWE CHEMIKALIA 7 100,00 7020,00 820,00 9 180,00 3 072,75 2160,00 PRZETERMINOWANE LEKI 2 160,00 7020,00 820,00 3 132,00 6 253,21 2160,00 ZUŻYTE OPONY 972,00 561,60 820,00 853,20 913,68 540,00 NIEKWALIFIKUJĄCE SIĘ DO ODPADÓW MEDYCZNYCH (…) 8 100,00 7020,00 820,00 3 132,00 1 465,66 2160,00 Zgodnie z wnioskiem o wszczęcie postępowania szacunkowa wartość zamówienia powiększona o VAT w części 1 zamówienia wynosiła: 24 562 008,00 zł a ceny jednostkowe dla poszczególnych frakcji: Metal: 540,00 zł, Szkło: 540,00 zł, Papier: 540,00 zł, Odpady budowlane i rozbiórkowe: 378,00 zł. Szacunkową wartość zamówienia ustalono na podstawie obecnie realizowanej umowy z uwzględnieniem analizy rynku i innych postępowań przetargowych. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert: 27 029 506,01 zł brutto. Izba ustaliła, że Konsorcjum Zielonka zaoferowało następujące ceny w formularzu ofertowym w części 1 zamówienia: Lp. Rodzaj odpadów Szacowana ilość odpadów [Mg] ZAMÓWIENIE PODSTAWOWE 1 1 2 NIESEGREGOWANE (ZMIESZANE) ODPADY KOMUNALNE 2 TWORZYWA SZTUCZNE (PLASTIK) 3 ODPADY OPAKOWANIOWE WIELOMATERIAŁOWE 4 5 6 7 METAL SZKŁO TEKSTYLIA I UBRANIA PAPIER 4 11 000 9 166 500 1 000 300 1 100 100 800 MEBLE I ODPADY WIELKOGABARYTOWE 1 000 9 ZUŻYTY SPRZĘT ELEKTRYCZNY I ELEKTRONICZNY 90 10 BUDOWLANE I ROZBIÓRKOWE 11 BATERIE I AKUMULATORY 13 14 CHEMIKALIA PRZETERMINOWANE LEKI ZUŻYTE OPONY WZNOWIENIE 3 8 12 Szacowana ilość odpadów [Mg] 500 1 28 1 70 417 833 250 917 83 667 833 Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie odpadów o masie 1 Mg (zł brutto) 5 949,32 540,00 Cena łączna (zł brutto) ZAMÓWIENIE PODSTAWOWE Cena łączna (zł brutto) WZNOWIENIE 6 = kol. 3 x kol. 5 7 = kol. 4 x kol. 5 10 442 520,00 8 701 467,12 270 000,00 225 180,00 540 000,00 449 820,00 3 240,00 2 700,00 11 880,00 9 903,60 94 931,00 78 793,56 8 640,00 7 203,60 864 000,00 719 712,00 9 720,00 8 100,00 108 000,00 89 856,00 2 160,00 1 728,00 60 480,00 51 840,00 2 160,00 1 080,00 37 800,00 31 320,00 540,00 10,80 10,80 949,32 10,80 864,00 75 416 0,8 24 0,5 58 108,00 216,00 2160,00 2160,00 2160,00 540,00 15 NIEKWALIFIKUJĄCE SIĘ DO ODPADÓW MEDYCZNYCH POWSTAŁYCH W GOSPODARSTWIE DOMOWYM W WYNIKU PRZYJMOWANIA PRODUKTÓW LECZNICZYCH W FORMIE INIEKCJI I PROWADZENIA MONITORINGU POZIOMU SUBSTANCJI WE KRWI, W SZCZEGÓLNOŚCI IGIEŁ I STRZYKAWEK 1 0,5 2160,00 2 160,00 1 080,00 12 457 692,00 10 379 783,88 SUMA (pozycje 1 do 15) ŁĄCZNA CENA OFERTY W ZAKRESIE CZĘSCI 1: (ZAMÓWIENIE PODSTAWOWE + WZNOWIENIE) 22 837 475,88 Zgodnie z formularzem ofertowym Konsorcjum Zielonka wskazało m.in. następujące instalacje, do których będzie przekazywać odpady komunalne odebrane z obszaru miasta Ząbki: „poz. 5, Metal 15 01 04, 20 01 40, "CLEAN W ORLD" FIRMA HANDLOW O-USŁUGOWA M.W. Leśniakowizna Kasprzykiewicza 45; poz. 6, Szkło 15 01 07, 20 01 02, SIBELCO GREEN SOLUTIONS POLAND SPÓŁKA AKCYJNA Kraj: Polska, Województwo: WARMIŃSKO-MAZURSKIE, Powiat: Olsztyn, Gmina: Olsztyn, Miejscowość: Olsztyn, Ulica: Jarosława Iwaszkiewicza 48/23, Kod pocztowy: 10-089 ZUSS w Wyszkowie, ul. Zakolejowa 23; poz. 8, Papier 15 01 01, 20 01 01, Stora Enso Poland S.A. Kraj: Polska, Województwo: MAZOW IECKIE, Powiat: Ostrołęka, Gmina: Ostrołęka, Miejscowość: Ostrołęka, Ulica: Aleja Wojska Polskiego 21, Kod pocztowy: 07-401 R22 Piaseczno STORA ENSO POLAND S.A. Województwo: MAZOW IECKIE, Powiat: piaseczyński, Gmina: Piaseczno, Miejscowość: Piaseczno, Ulica: Mazurska 17, Kod pocztowy: 05-500; poz. 11 odpady budowlane i rozbiórkowe 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 06, 17 01 07, 17 06 04, 17 09 04, 17 03 80 "CLEAN W ORLD" FIRMA HANDLOW O-USŁUGOWA M.W. Leśniakowizna Kasprzykiewicza 45 "BYŚ" W.B. Kraj: Polska, Województwo: MAZOW IECKIE, Powiat: Warszawa, Gmina: Warszawa, Miejscowość: Warszawa, Ulica: Arkuszowa 43, Kod pocztowy: 01-934 Warszawa Wólczyńska 249 Województwo: MAZOW IECKIE, Powiat: Warszawa, Gmina: Warszawa, Miejscowość: Warszawa, Ulica: Wólczyńska 249, Kod pocztowy: 01-919.” W dniu 27 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Zielonka w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny wskazując: „Stan faktyczny: Zamawiający informuje iż, istotne części składowe zaoferowanej ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów w zakresie realizacji części I zamówienia, tj. odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, z wyłączeniem odpadów ulegających biodegradacji wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego budzi w szczególności, cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie: 1) metalu, z zadeklarowaną ceną 10,80 zł brutto za 1 Mg. Zaproponowana cena jest niższa o 98% od wartości ceny jednostkowej powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, która wynosi 540,00 zł oraz o 98,17% od średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich oferentów, tj. 590,35 zł brutto za 1 Mg. 2) szkło, z zadeklarowaną ceną 10,80 zł brutto za 1 Mg. Zaproponowana cena jest niższa o 98% od wartości ceny jednostkowej powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, która wynosi 540,00 zł oraz o 97,53% od średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich oferentów, tj. 436,57 zł brutto za 1 Mg. 3) papieru, z zadeklarowaną ceną 10,80 zł brutto za 1 Mg. Zaproponowana cena jest niższa o 98% od wartości ceny jednostkowej powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, która wynosi 540,00 zł oraz o 98,09% od średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich oferentów, tj. 565,36 zł brutto za 1 Mg. 4) odpadów budowlanych i rozbiórkowych, z zadeklarowaną ceną 216,00 zł brutto za 1 Mg. Zaproponowana cena jest niższa o 42,86% od wartości ceny jednostkowej powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, która wynosi 378,00 zł oraz o 65,73% od średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich oferentów, tj. 630,34 zł brutto za 1 Mg. Mając na uwadze powyższe, przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane Jest zamówienie; c) kosztów zagospodarowania odpadów wymienionych w punkcie 1) do 4) niniejszego pisma; d) kosztów logistyki związanych z użytkowaniem pojazdów przeznaczonych do transportu odpadów wymienionych w punkcie 1) do 4) niniejszego pisma, z miejsca ich odbioru na terenie miasta Ząbki do miejsca docelowego ich zagospodarowania, w tym uwzględnienie kosztów paliwa, amortyzacji i bieżącej eksploatacji pojazdów oraz kosztów pracy pracowników; e) wyjątkowo korzystnych warunków odbioru i zagospodarowania odpadów w całym okresie realizacji zamówienia oraz w okresie ewentualnego wznowienia zamówienia, które powodują zaoferowanie tak niskiej ceny, tj. 10,80 zł/Mg za odpady: metal, szkło i papier.” W dniu 1 grudnia 2023 r. Konsorcjum Zielonka złożyło wyjaśnienia w zakresie ceny wskazując: „Spółki tworzące konsorcjum, określane dalej mianem wykonawcy, posiadają wieloletnie doświadczenie w realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów. Na rynku surowcowym spółki tworzące konsorcjum są partnerami biznesowymi podmiotów prowadzących instalacje zagospodarowujące odpady, a także recyklerów oraz organizacji odzysku. Działalność na rynku odpadowym od ponad 30 lat pozwala na uzyskanie atrakcyjnych warunków współpracy, co stanowi o przewadze rynkowej wykonawcy nad podmiotami nie posiadającymi aż tak bogatego doświadczenia i znajomości rynku. Wykonawca uwzględnił przy ustalaniu ceny ofertowej wszystkie koszty wykonania zamówienia, wynikające z wymogów określonych w specyfikacji warunków zamówienia oraz obowiązującymi przepisami prawa. Wskazać należy, że cena ofertowa za realizację przedmiotowego zamówienia oferowana przez wykonawcę nie odbiega o więcej niż 30 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Niemniej jednak Zamawiający wskazał, że w zakresie realizacji części 1 zamówienia jego wątpliwości budzą zaoferowane przez wykonawcę ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów następujących frakcji: metalu, szkła, papieru oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Wykonawca wskazuje, że odpady metalu, szkła oraz papieru to surowce wtórne, które na rynku można odsprzedać z zyskiem. Co więcej, w przypadku poddania odpadów recyklingowi, zgodnie z ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi jako podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości wykonawca jest uprawniony do uzyskania dokumentów potwierdzających recykling, tzw. DPR-ów, które można sprzedać organizacjom odzysku. Wykonawca zweryfikował sytuację na rynku odpadowym i ustalił, że za dokument potwierdzający recykling odpadów o kodzie 15 01 01 – opakowania z papieru i tektury można było za III kwartał 2023 roku uzyskać nawet 500-750 zł/Mg. W swojej kalkulacji, wykonawca przyjął, że w 2024 r. ceny mogą spaść, dlatego w kalkulacji przyjął, że na etapie realizacji zamówienia będzie mógł uzyskać kwotę 500 zł/Mg. Za sprzedaż DPR dla odpadów o kodzie 15 01 07 – odpady opakowaniowe szkła można było uzyskać za III kwartał 2023 roku nawet 300-400 zł/Mg. W swojej kalkulacji wykonawca przyjął, że w 2024 r. ceny mogą spaść, dlatego w kalkulacji przyjął, że na etapie realizacji zamówienia będzie mógł uzyskać kwotę 300 zł/Mg. Za sprzedaż DPR dla odpadów o kodzie 15 01 04 – odpady opakowaniowe metalu można było uzyskać za III kwartał 2023 roku nawet 300-700 zł/Mg. W swojej kalkulacji wykonawca przyjął, że w 2024 r. ceny mogą spaść, dlatego w kalkulacji przyjął, że na etapie realizacji zamówienia będzie mógł uzyskać kwotę 300 zł/Mg. Biorąc pod uwagę, że z uwagi na zanieczyszczenia zawarte w odpadach, wykonawca szacuje, że będzie w stanie uzyskać DPR za około 70% odpadów szkła odebranych z terenu gminy. Za DPR-y potwierdzające recykling 770 Mg szkła w ramach zamówienia podstawowego wykonawca spodziewa się uzyskać zysk na poziomie 231 000 zł oraz za DPR-y potwierdzające recykling 641,90 Mg szkła w ramach wznowienia wykonawca spodziewa się uzyskać zysk w wysokości 192 570 zł. Podobny współczynnik recyklingu wykonawca spodziewa się osiągnąć co do odpadów papieru. Za DPR-y potwierdzające recykling 560 Mg papieru i tektury w ramach zamówienia podstawowego wykonawca spodziewa się uzyskać zysk na poziomie 280 000 zł netto, zaś za DPR-y potwierdzające recykling 466,9 Mg papieru w ramach wznowienia wykonawca spodziewa się uzyskać zysk w wysokości 233 450 zł netto. Za DPR-y potwierdzające recykling 210 Mg metalu w ramach zamówienia podstawowego wykonawca spodziewa się uzyskać zysk na poziomie 63 000 zł netto, zaś za DPR-y potwierdzające recykling 175 Mg metalu w ramach wznowienia wykonawca spodziewa się uzyskać zysk w wysokości 52 500 zł netto. Wskazać należy, że już sam zakładany zysk za sprzedaż DPR-ów za odpady frakcji papieru, szkła i metali pozwoli wykonawcy nie tylko pokryć koszty związane z odbiorem i zagospodarowaniem tych odpadów, ale także osiągnąć zakładany zysk z realizacji przedmiotowego zamówienia. PAPIER Odnosząc się do kosztów zagospodarowania odpadów papieru, wskazujemy, że papier stanowi cenny surowiec wtórny, który wykonawca może odsprzedać z zyskiem. W tym zakresie nie ponosimy kosztów zagospodarowania ani kosztów transportu odpadu do zagospodarowania. Wykonawca prowadzi współpracę z firmą CLEAN W ORLD jak i z jednym z najbardziej uznanych recyklerów papieru w Polsce - Stora Enso Poland S.A. Z podmiotem tym posiadamy umowę, zgodnie z którą za możliwość przyjęcia odpadów papieru do zagospodarowania to Stora Enso płaci wykonawcy. Jednocześnie własnym transportem Stora Enso zawozi odpady do instalacji zagospodarowującej odpady. Osiągany przez wykonawcę zysk potwierdzają faktury. dowód: - oferta CLEAN W ORLD - faktury Stora Enso Po stronie wykonawcy pozostają jedynie koszty odbioru papieru z terenu nieruchomości zamieszkałych. Obejmują one koszty związane z zatrudnieniem pracowników oraz koszty paliwa i eksploatacji pojazdów. Kształtują się one następująco. Koszty pracownicze związane z realizacją usługi w zakresie odbioru papieru wynosić będą 90 317,57 zł. Sposób wyliczenia tych kosztów został przedstawiony w dalszej części pisma. Koszty paliwa związane z realizacją usługi odbioru papieru wynoszą 19 008 zł. Zostały one wyliczone w następujący sposób: 1 śmieciarka realizuje trasę: Zielonka - PSZOK 7 km na miejscu 20 km Ząbki – Instalacja 14 km Instalacja – Zielonka 7 km razem około 48 km, 10 kursów w miesiącu = 480 km/m-c x 12 m-c = 5 760 km 5 760 km x 60 litrów paliwa ON x 5,50 zł netto = 19 008 zł Koszty związane z eksploatacją pojazdów proporcjonalnie przypadające na udział frakcji papieru wynoszą 27 000 zł. Uwzględniając zysk ze sprzedaży odpadów surowcowych oraz DPR, stwierdzić należy, że wszelkie koszty związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów papieru w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia są pokryte w zaoferowanej przez wykonawcę cenie jednostkowej. SZKŁO Wskazać należy, że szkło stanowi odpad w związku, z zagospodarowaniem którego wykonawca nie ponosi kosztów zagospodarowania, lecz może je odsprzedać z zyskiem. Zgodnie z ofertą otrzymaną od „CLEAN W ORLD” FIRMA HANDLOW O-USŁUGOWA M.W., wykonawca za 1 Mg odpadów tej frakcji otrzyma 180 zł netto za 1 Mg. Tym samym wykonawca zakłada, że za realizację usługi odbioru i zagospodarowania tej frakcji odpadów w ramach zamówienia podstawowego wykonawca osiągnie zysk w kwocie 198 000 zł netto, zaś w ramach wznowienia 165 060 zł netto. Biorąc pod uwagę, że odpady szkła stanową surowiec, który wykonawca może sprzedać z zyskiem przekazując go do zagospodarowania, po stronie wykonawcy pozostają jedynie koszty odbioru szkła z terenu nieruchomości zamieszkałych. Obejmują one koszty związane z zatrudnieniem pracowników oraz koszty paliwa i eksploatacji pojazdów. Kształtują się one następująco. Koszty pracownicze związane z realizacją usługi w zakresie odbioru papieru wynosić będą 90 317,57 zł. Sposób wyliczenia tych kosztów został przedstawiony poniżej. Koszty paliwa związane z realizacją usługi odbioru papieru wynoszą 19 008 zł. 1 śmieciarka realizuje trasę: Zielonka - PSZOK 7 km na miejscu 20 km Ząbki – Instalacja 14 km Instalacja – Zielonka 7 km razem około 48 km, 10 kursów w miesiącu = 480 km/m-c x 12 m-c = 5 760 km 5 760 km x 60 litrów paliwa ON x 5,50 zł netto = 19 008 zł Roczny koszt eksploatacji wszystkich pojazdów przeznaczonych do realizacji przedmiotowego zamówienia wynosi 300 000 zł. Biorąc pod uwagę procentowe zaangażowanie pojazdów do odbioru frakcji szkła na poziomie 9%, koszt eksploatacji pojazdów wynosi 27 000 zł. Uwzględniając zysk ze sprzedaży odpadów surowcowych oraz sprzedaży DPR, stwierdzić należy, że wszelkie koszty związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów szkła w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia są pokryte w zaoferowanej przez wykonawcę cenie jednostkowej. METAL W zakresie ceny za odbiór i zagospodarowanie frakcji metalu wskazujemy, że zgodnie z uchwałą nr XLVI/429/2021 Rady Miasta Ząbki z dnia 2021 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Ząbki odbiór frakcji metalu następuje razem z frakcją odpadów tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych. Wszelkie koszty związane z logistyką odbioru odpadów metali, w szczególności koszty wynagrodzeń pracowników zajmujących się odbiorem tej frakcji odpadów skalkulowane zostały w cenie jednostkowej za odpady tworzyw sztucznych oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych. Wskazać należy, że udział wagowy odpadów metali w ramach łącznie odbieranej frakcji z żółtego pojemnika, obejmującego frakcje tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych oraz metali, stanowi około 16%. Biorąc jednak pod uwagę udział objętościowy wynosi on zaledwie kilka procent. Z tego względu uzasadnione było, by koszty związane z odbiorem odpadów frakcji metalu, uwzględnione zostały w cenie jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie odpadów tworzyw sztucznych i odpadów opakowaniowych wielomateriałowych. Koszty pracownicze związane z realizacją usługi w zakresie odbioru „żółtego pojemnika” wynosić będą 90 317,57 zł. Sposób wyliczenia tych kosztów został przedstawiony poniżej. Koszty paliwa związane z realizacją usługi odbioru papieru wynoszą 19 008 zł. 1 śmieciarka realizuje trasę: Zielonka - PSZOK 7 km na miejscu 20 km Ząbki – Instalacja 14 km Instalacja – Zielonka 7 km razem około 48 km, 10 kursów w miesiącu = 480 km/m-c x 12 m-c = 5 760 km 5 760 km x 60 litrów paliwa ON x 5,50 zł netto = 19 008 zł Roczny koszt eksploatacji wszystkich pojazdów przeznaczonych do realizacji przedmiotowego zamówienia wynosi 300 000 zł. Biorąc pod uwagę procentowe zaangażowanie pojazdów do odbioru frakcji szkła na poziomie 9%, koszt eksploatacji pojazdów wynosi 27 000 zł. Wskazać należy, że odpady metali są odpadami, w związku z zagospodarowaniem których wykonawca nie ponosi kosztów zagospodarowania, lecz może je odsprzedać z zyskiem. Zgodnie z ofertą otrzymaną od „CLEAN W ORLD” FIRMA HANDLOW O-USŁUGOWA M.W., wykonawca za 1 Mg odpadów tej frakcji otrzyma 500 zł netto za 1 Mg. Tym samym wykonawca zakłada, że za realizację usługi odbioru i zagospodarowania tej frakcji odpadów w ramach zamówienia podstawowego wykonawca osiągnie zysk w kwocie 150 000 zł netto, zaś w ramach wznowienia 125 000 zł netto. dowód: oferta od firmy CLEAN WORLD Firma Handlowo-Usługowa Marek Woch. Uwzględniając zysk ze sprzedaży odpadów surowcowych oraz sprzedaży DPR, stwierdzić należy, że wszelkie koszty związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów szkła w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia są pokryte w zaoferowanej przez wykonawcę cenie jednostkowej. BUDOWLANE Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia odpady budowalne i rozbiórkowe odbierane będą według zapotrzebowania, gdyż mieszkańcy samodzielnie dostarczają je do PSZOK. W tym zakresie więc szacowane przez wykonawcę koszty związane z logistyką są dużo mniejsze. Wykonawca przyjmując metodykę wyliczenia kosztów w tym zakresie szacuje, że koszt pracy pracowników dedykowanych do realizacji usługi w tym zakresie wyniesie niecały 1 % kosztów pracowników zaangażowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia. W całym okresie realizacji usługi będzie to około 7 500 zł. Do tego doliczyć należy koszty paliwa w kwocie 6652,80 zł. Zielonka - PSZOK 7 km PSZOK– Instalacja14 km Instalacja – Zielonka 7 km razem około 28 km Wykonawca w celu odbioru odpadów budowlanych i rozbiórkowych zakłada 6 kursów miesięcznie, co w skali roku daje 72 kursy = 28km x 72 = 2016 km 2016 km x 60 litrów paliwa ON x 5,50 zł netto = 6652,80 zł Koszty eksploatacji pojazdów zaangażowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia wyniosą proporcjonalnie do ich zaangażowania w realizację usługi około 1000 zł. Zgodnie z ofertą otrzymaną od „CLEAN W ORLD” FIRMA HANDLOW O-USŁUGOWA M.W., wykonawca za zagospodarowanie 1 Mg odpadów tej frakcji poniesie koszt w wysokości 180 zł netto za 1 Mg. dowód: oferta od firmy CLEAN WORLD Firma Handlowo-Usługowa Marek Woch W podstawowym okresie realizacji zamówienia koszt zagospodarowania odpadów rozbiórkowych i budowlanych wyniesie 90 000 zł, zaś w okresie wznowienia 74 880 zł. KOSZT ZATRUDNIENIA PRACOWNIKÓW Wykonawca, kalkulując koszty, uwzględnił koszty związane z wynagrodzeniem za pracę (zgodnie z planowanym wzrostem wynagrodzeń) w 2024 roku. Do obsługi całego przedmiotowego postępowania wykonawca planuje się wyznaczyć 14 pracowników: - 5 kierowców: aktualna płaca kierowcy to 5000,00 brutto (całkowity koszt pracodawcy 6024,00) wzrost o około 18% tj. zasadnicze wynagrodzenie 5900,00 brutto (całkowity koszt pracodawcy 7068,79) koszt wynagrodzenia który dotyczy 1 zatrudnionego kierowcy - 8 pomocników: aktualna płaca 3600,00 brutto (całkowity koszt pracodawcy 4337,28) wzrost od 01.01.2024 do 4300,00 (całkowity koszt pracodawcy 5151,83) koszt wynagrodzenia który dotyczy 1 zatrudnionego pomocnika - 1 osoby w biurze: aktualna płaca 5000,00 brutto (całkowity koszt pracodawcy 6024,00) wzrost o około 18% tj. zasadnicze wynagrodzenie 5900,00 brutto (całkowity koszt pracodawcy 7068,79) który dotyczy 1 zatrudnionej osoby do obsługi umowy. Do obsługi w/w umowy oddelegowanych zostało 14 osób (co pokazuje nam tabela poniżej): 1 Liczba pracowników zatrudnionych 2 stanowisko 3 Kwota wynagrodzenia 2024 4 Łączna kwota kosztów wynagrodzeń/m-c (1*3) 5 kierowcy 7068,79 35 343,95 8 1 pomocnicy pracownik biurowy 5151,83 7068,79 41 214,64 7 068,79 83 627,38 Według powyższych wyliczeń koszt wynagrodzeń pracowników obsługujących w/w postępowanie w 2024 roku wynosił będzie 83 627,38/m-c. W całym okresie realizacji zamówienia koszty wynagrodzeń wyniosą 1 003 528,56 zł. Wskazać jednak należy, że uwzględniając wymaganą przez Zamawiającego częstotliwość odbioru odpadów i długość trasówek na terenie Ząbek, zaangażowanie pracowników w realizację przedmiotowego zamówienia będzie mniejsze niż 100% ich czasu pracy. Oznacza to, że koszty wynagrodzenia tych 14 osób wykonawca może rozłożyć również na zamówienia realizowane na rzecz innych podmiotów niż gmina Ząbki, proporcjonalnie do ich faktycznego zaangażowania czasowego. W zakresie odpadów papieru, szkła oraz tworzyw sztucznych – zaangażowanie czasowe pracowników wykonawca szacuje na około 9 % całkowitego czasu pracy na daną selektywnie gromadzoną frakcję. Podkreślić należy, że wszyscy pracownicy zatrudnieni są na umowę o pracę a wynagrodzenie tych pracowników jest co najmniej równe lub wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w tym uwzględniają wzrost tego wynagrodzenia od 01.01.2024 r. a także od 01.07.2024 r. Wykonawca oświadcza, że przy kalkulacji kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia uwzględnił wszystkie koszty wynikające z przepisów prawa pracy (BHP, fundusz świadczeń socjalnych), jak i koszty zabezpieczenia społecznego pracowników. Do kosztów pracy zostały uwzględnione przede wszystkim koszty, jakie ponosi Wykonawca w związku z pozyskaniem, utrzymaniem, przekwalifikowaniem i doskonaleniem pracowników. Wchodzą w to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek na ubezpieczenia społeczne. Wykonawca ma tutaj na względzie zaliczenie w poczet wyliczenia kosztów realizacji zamówienia także kosztów obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego (emerytalnego, rentowego, chorobowego, wypadkowego) i zdrowotnego, określonych w ustawach regulujących system ubezpieczeń społecznych, w tym ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych. dowód: zaświadczenie o braku zalegania ze składkami na rzecz ZUS PALIWO Obliczając koszty paliwa wykonawca przyjął uśrednioną cenę za 1 litr oleju napędowego w kwocie 5,50 zł netto. Na dowód tego, że jest to stawka rynkowa, uwzgledniająca potencjalne wahania cen paliw w 2024 r. przedkładamy fakturę za paliwo. dowód: faktura za paliwo KOSZT POJAZDÓW Wykonawca posiada własną flotę pojazdów, które stanowią jego własność. Koszty nabycia tych pojazdów zostały już poniesione, w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia wykonawca kalkulował więc jedynie koszty związane z bieżącą eksploatacją tych pojazdów. Wykonawca planuje wykorzystywać podczas realizacji przedmiotowej usługi 5 pojazdów. Średniomiesięczny koszt utrzymania 1 pojazdu uwzględniający naprawy, konserwację, podatki, koszty ubezpieczenia oraz mycia pojazdów wynosi 5000 zł. Oznacza to, że roczny koszt eksploatacji 1 pojazdu wynosi 60 000 zł. W przypadku wszystkich pojazdów jest to koszt 300 000 zł w całym okresie realizacji przedmiotowej usługi. W związku z powyższym wskazane przez wykonawcę ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie odpadów frakcji papieru, szkła, metalu i odpadów budowlanych i rozbiórkowych nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca chciałby zwrócić uwagę na okoliczność, że każdy z wykonawców przyjął odmienną strategię co do sposobu wyceny. W tych warunkach nie jest celowe porównywanie cen jednostkowych za poszczególne frakcje odpadów w ofertach poszczególnych wykonawców. Przykładowo wykonawca konsorcjum RDF sp. z o.o. oraz MPK PURE HOME sp. z o.o. ujednolicił cenę jednostkową za wszystkie frakcje odpadów., podczas gdy pozostali wykonawcy w sposób istotny je zróżnicowali. Porównywanie średnich cen jednostkowych w tych warunkach nie daje realnego obrazu związanego z faktycznymi kosztami odbioru i zagospodarowania odpadów w ramach całościowej realizacji przedmiotu zamówienia. Pragniemy zaznaczyć również, iż ofertę naszą należy traktować globalnie, biorąc pod uwagę, że poszczególne składowe oferty będą się zmieniać podczas realizacji zamówienia jedne na korzyść – jak surowce inne odwrotnie. Nasza oferta uwzględnia to ryzyko.” Załączniki do wyjaśnień ceny: 1. faktury Stora-Enso: Faktura FV 000001/2023/12 z dnia 1 grudnia 2023 r. wystawiona przez "JURANT" Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Jawna dla Nabywcy: STORA ENSO POLAND S.A. za Karton, 5,90 t, kwota do zapłaty: 7,26 zł brutto; Faktura FV 000001/2023/11 z dnia 2 listopada 2023 r. wystawiona przez "JURANT" Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Jawna dla Nabywcy: STORA ENSO POLAND S.A. za Karton, 5,90 t, kwota do zapłaty: 7,63 zł brutto. 2. oferta od firmy CLEAN W ORLD Firma Handlowo-Usługowa Marek Woch dla PRZEDSIĘBIORSTW O GOSPODARKI ODPADAMI ZIELONKA sp. z o.o. z dnia 27 października 2023 r. OFERTA HANDLOWA obowiązuje od 01.01.2024 r.: Lp. Rodzaj odpadów Cena netto dla Odbiorcy 1 tona 1 tworzywa sztuczne 210,00 2 odpady opakowaniowe wielomateriałowe 250,00 3 Metal 4 5 6 Szkło tekstylia i ubrania Papier 7 zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny 8 odpady budowlane i rozbiórkowe Cena netto dla Dostawcy 1 tona 500,00 180,00 600,00 280,00 300,00 180,00 3. zaświadczenia z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek dla członków Konsorcjum Zielonka 4. faktury za paliwo: Faktura nr: FV/2631/2023 z dnia 3 listopada 2023 r., CN 27102011 Olej Napędowy, cena netto: 5 459,00 za 10,008 m3/15stC; Faktura nr: FV/1842/2023 z dnia 8 sierpnia 2023 r., cena netto: 5 014,00 za 5,005 m3/15stC. Dowody załączone do pisma procesowego Konsorcjum Zielonka: - oferta z dnia 24 stycznia 2024 r. Eko Cykl Organizacja Odzysku Opakowań S.A. ul. Krzywoustego 82-86, 51-166 Wrocław: „ofertę cenową na dopłaty do zebranych i poddanych recyklingowi odpadów opakowaniowych pochodzących z gospodarstw domowych na rok 2024: 15 01 01 opakowania z papieru i tektury – dopłata 520 zł/Mg 15 01 02 opakowania z tworzyw sztucznych – dopłata 660 zł/Mg 15 01 04 opakowania ze stali – dopłata 250 zł/Mg 15 01 07 opakowania ze szkła – dopłata 260 zł/Mg 15 01 06 zmieszane odpady opakowaniowe – dopłata 0 zł/Mg”. - oferta z dnia 23 stycznia 2024 r. BOO Organizacja Odzysku Opakowań i Odpowiedzialności Producenta S.A. Ul. Przemysłowa 27, 33-100 Tarnów: „W 2024 r. proponujemy Państwu następujące dopłaty: Dla odpadów pochodzących z gospodarstw domowych: 150101 (papier) - 360 zł/Mg 150102 (tworzywo sztuczne) - 500 zł/Mg 150104 (aluminium) - 280 zł/Mg 150104 (stal) - 260 zł/Mg 150107 (szkło) - 265 zł/Mg 150103 (drewno) - 275 zł/Mg Dla odpadów pochodzących z innych źródeł: 150101 (papier) - 240 zł/Mg 150102 (tworzywo sztuczne) - 300 zł/Mg 150104 (aluminium) - 250 zł/Mg 150104 (stal) - 230 zł/Mg 150107 (szkło) - 240 zł/Mg 150103 (drewno) - 275 zł/Mg” Dowody załączone do pisma procesowego Przystępującego po stronie Odwołującego Konsorcjum Partner: Dowód 1: Kalkulacja kosztów transportu odbioru i zagospodarowania odpadów Jurant, papier: wyliczona strata w ofercie Konsorcjum Zielonka: 275,22 zł netto na cenie jednostkowej. Dowód 2: Kalkulacja kosztów transportu odbioru i zagospodarowania odpadów Jurant, szkło: wyliczona strata w ofercie Konsorcjum Zielonka: 71,81 zł netto na cenie jednostkowej. Dowód 3: Kalkulacja kosztów transportu odbioru i zagospodarowania odpadów Jurant, metal: wyliczona strata w ofercie Konsorcjum Zielonka: 351,07 zł netto na cenie jednostkowej. Dowód 4: Kalkulacja kosztów transportu odbioru i zagospodarowania odpadów Jurant, budowlane: wyliczona strata w ofercie Konsorcjum Zielonka: 222,00 zł netto na cenie jednostkowej. Dowody złożone przez Konsorcjum Zielonka na rozprawie: 1. cennik za przyjęcie odpadów w PGO w Płocku, 2. analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi w mieście Ząbki za lata 2020, 2021 i 2022. Dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1. opracowanie własne Odwołującego: kalkulacja kosztów odbioru i transportu odpadów frakcji papier, 2. warunki, zasady przyjęcia makulatury przez Stora Enzo, 3. dokumentacja zdjęciowa obrazująca proces selekcji odpadów i przygotowania ich do przekazania instalacji, 4. analiza stanu gospodarki odpadów komunalnych na terenie miasta Ząbki za 2022 r. na okoliczność poziomu recyklingu, 5. 3 kalkulacje kosztów odbioru i transportu odpadów frakcji tworzywo, szkło, budowlane i rozbiórkowe 6. warunki przyjęcia stłuczki szklanej do recyklingu. Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w postępowaniu w części 1 przez Przystępującego Konsorcjum Zielonka, uznając realność zaoferowanej ceny. Rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w konsekwencji czego uznała, że Przystępujący wykazał czynniki pozwalające mu na obniżenie cen jednostkowych określonych wezwaniem frakcji odpadów oraz realność kosztów wykonania zamówienia, a podniesione przez Odwołującego zastrzeżenia nie potwierdziły się. W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba zwraca w pierwszej kolejności uwagę na treść wezwania Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, a wyłącznie do wyjaśnienia przyczyn i możliwości Przystępującego co do zaoferowania niższych cen za 4 frakcje odpadów: papier, szkło, metal i odpady rozbiórkowe i budowlane. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny obejmować przede wszystkim koszty pracy, koszty zagospodarowania odpadów, koszty logistyki pojazdów, korzystnych warunków pozwalających Wykonawcy na zaoferowanie niskich cen dla określonych wezwaniem frakcji odpadów. Zauważyć należy, że cena całkowita oferty Przystępującego nie odbiegała znacząco od cen zaoferowanych w postępowaniu przez pozostałych Wykonawców, w tym od oferty Odwołującego (różnica ok. 2 mln. zł), podobnie w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia. Zaznaczyć należy dalej, że w Rozdziale 22 SW Z: „Sposób obliczenia ceny” Zamawiający wymagał: 3. „ W cenie ofert uwzględnia się wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.” Zamawiający nie wskazał w SW Z sposobu obliczenia cen jednostkowych, w tym nie określił jakie koszty wykonawcy powinny uwzględnić dla poszczególnych frakcji odpadów. Izba dostrzega, że projekt umowy reguluje zasady rozliczenia z wykonawcą za faktycznie odebrany tonaż frakcji odpadów po cenach jednostkowych wskazanych w ofercie, niemniej jednak Zamawiający nie zastrzegł w SW Z w jaki sposób wykonawcy powinni uwzględniać koszty realizacji zamówienia w cenach jednostkowych. Zamawiający pozostawił więc wykonawcom swobodę rozłożenia tych kosztów w zależności od ich własnych założeń, mając na względzie szacowane ilości danych frakcji odpadów oraz udziału kosztów, ryzyka i przewidywanego zysku z ich odbioru w cenie całkowitej oferty. W tej sytuacji Wykonawcy byli uprawnieni do skalkulowania ceny oferty, w tym poszczególnych cen jednostkowych z uwzględnieniem własnych możliwości i strategii biznesowej, co też Wykonawcy uczynili. Obrazuje powyższą tezę porównanie cen jednostkowych dla danych frakcji odpadów zaoferowanych przez Wykonawców w postępowaniu, w tym sposób kalkulacji przyjęty przez Odwołującego. Izba zauważa, że część Wykonawców zróżnicowała ceny w zależności od szacunkowej ilości odpadów do odebrania w różny sposób, a Odwołujący zastosował jednolite stawki dla każdej frakcji odpadów, pomimo że podnosi w odwołaniu, iż koszty odebrania i oddania do zagospodarowania różnych frakcji odpadów kształtują się odmiennie. Zdaniem Izby powyższe okoliczności mają istotne znaczenie przy ocenie rażąco niskiej ceny, w tym w zakresie postawionych przez Odwołującego zarzutów. W ocenie Izby, Odwołujący podważając wyjaśnienia Przystępującego Konsorcjum Zielonka powinien był wykazać, że Przystępujący nie uzasadnił realności zaoferowanych cen w sposób przekładający się na brak możliwości prawidłowej realizacji zamówienia za cenę całkowitą wskazaną w ofercie. Zdaniem Izby Odwołujący temu obowiązkowi nie podołał ograniczając się w odwołaniu do poddawania pewnych okoliczności w wątpliwość, nie odnosząc się do ich przełożenia na możliwość należytego wykonania zamówienia jako całości. Istotą rozstrzygnięcia sporu było więc ustalenie, czy wskazywane przez Odwołującego niedokładności wyjaśnień rzutują na uznanie ich za niewystarczające dla wykazania realności ceny oferty, w tym za nieuzasadniające możliwości obniżenia cen jednostkowych za 4 frakcje odpadów objęte wezwaniem? Zdaniem Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć negatywnie. Podkreślić należy, że celem instytucji rażąco niskiej ceny nie jest bowiem kreowanie po stronie wykonawcy obowiązku wykazywania szczegółowych kalkulacji odnoszących się do nawet najdrobniejszych kosztów wykonania zamówienia, ale wymaganie przedstawienia takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie aspektów mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów. Niewątpliwie procedura ta służy również ponownej weryfikacji przez wykonawcę przyjętej kalkulacji pod względem jej prawidłowości w odniesieniu do wymagań zamawiającego. Inaczej mówiąc, wykonawca sprawdza czy przypadkiem zaniżenie ceny nie jest wynikiem błędu czy nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odniesieniu więc do złożonych przez Przystępującego wyjaśnień Odwołujący podnosił na wstępie odwołania, że Konsorcjum Zielonka nie wskazało na: „wyjątkowe czynniki pozwalające mu na uzyskanie niższych kosztów i zaoferowanie niższych cen Zamawiającemu. Konsorcjum Zielonka nie opisało metodologii sporządzenia kalkulacji cenowych, nie przedstawiło szczegółowych założeń, m.in. co do kosztów obsługi tras odbioru odpadów u Zamawiającego, kosztów oraz czasu pracy pracowników Konsorcjum Zielonka, zaangażowania sprzętu i materiałów eksploatacyjnych. Dodatkowo, nie wykazano poziomu kosztów transportu odpadów i założeń co do możliwości załadunku odpadów, dystansu, wykorzystywanych pojazdów. Nie przedstawiono szczegółowych kosztów przekazania odpadów do zagospodarowania do instalacji, wskazanych w Formularzu oferty, nie legitymując się umowami z podmiotami prowadzącymi te instalacje wraz z cennikami, fakturami i kwitami wagowymi, które potwierdzałyby możliwość zagospodarowania odpadów w tych instalacjach przez Konsorcjum Zielonka oraz kosztów zagospodarowania, jakie faktycznie ponosi Konsorcjum Zielonka. Nie przedstawiono także wyliczeń co do kosztów przeładunku odpadów, a także procesu doczyszczenia odpadów. Konsorcjum Zielonka nie przedstawiło zakładanego rozsądnego zysku oraz wyceny ryzyk związanych z realizacją zamówienia, które zostały ujęte w pozycji rezerw lub kosztów nieprzewidzianych.” Z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się jednak zgodzić. Pomimo, że Izba zauważa niedokładności w wyjaśnieniach Konsorcjum Zielonka to zdaniem Izby wyjaśnienia odpowiadają wezwaniu Zamawiającego, który wymagał podania kosztów pracy, kosztów zagospodarowania odpadów, kosztów logistyki pojazdów, korzystnych warunków pozwalających Wykonawcy na zaoferowanie niskich cen dla określonych wezwaniem frakcji odpadów. Wyjaśnienia odnoszą się do wszystkich tych aspektów w sposób wystarczający dla uznania, że cena oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający nie określił w wezwaniu jak szczegółowe powinny być wyjaśnienia. Przedstawienie odpowiednich dowodów dla urealnienia ceny leżało również w gestii Wykonawcy. Odwołujący przedstawił wyłącznie własne wyobrażenie o tym, jak drobiazgowe powinny być wyjaśnienia i jakie dowody zdaniem Odwołującego mogłyby uzasadniać zaoferowane ceny. Nie przesądza to jednak, że wyjaśnienia Konsorcjum Zielonka w takim kształcie w jakim zostały złożone nie mogły zostać uznane za wystarczające. Wykonawca przedstawił czynniki pozwalające mu na obniżenie ceny, w tym dotyczące możliwości uzyskania dokumentów potwierdzających recykling, tzw. DPR-ów, które można sprzedać organizacjom odzysku, w tym określił jakie założenia przyjął i jakie stawki i zysk planuje z tego tytułu osiągnąć. Wykonawca odniósł się również do kosztów odbioru i zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów, w tym wskazał na koszty paliwa, wynagrodzeń oraz koszty eksploatacji pojazdów. Następnie Przystępujący przedstawił swoje założenia co do tych kosztów oraz dowody. W ocenie Izby, tak złożone wyjaśnienia, pomimo akcentowanych przez Odwołującego rozbieżności uzasadniają zaoferowane ceny. Przechodząc szczegółowo do wyjaśnień Konsorcjum Zielonka wskazania wymaga, że głównym aspektem, na który zwracał uwagę Przystępujący w wyjaśnieniach, a pozwalającym mu na obniżenie ceny w zakresie 3 frakcji odpadów: metalu, szkła i papieru, jest okoliczność, że te surowce wtórne planuje odsprzedać z zyskiem organizacjom odzysku. Wykonawca założył, że za odpady papieru i tektury będzie z tego tytułu mógł uzyskać kwotę 500 zł/Mg, za odpady szkła – 300 zł/Mg, a odpady metalu – 300 zł/Mg, przy czym Przystępujący założył w kalkulacji niższe stawki niż oferowane w 2023 r. Wykonawca wziął pod uwagę również okoliczność podnoszoną przez Odwołującego, że zanieczyszczenia zawarte w odpadach nie pozwolą uzyskać DPR dla 100% odpadów, dlatego przyjął recykling na poziomie 70%. I tak: „Za DPR-y potwierdzające recykling 770 Mg szkła w ramach zamówienia podstawowego wykonawca spodziewa się uzyskać zysk na poziomie 231 000 zł oraz za DPR-y potwierdzające recykling 641,90 Mg szkła w ramach wznowienia wykonawca spodziewa się uzyskać zysk w wysokości 192 570 zł. Podobny współczynnik recyklingu wykonawca spodziewa się osiągnąć co do odpadów papieru. Za DPR-y potwierdzające recykling 560 Mg papieru i tektury w ramach zamówienia podstawowego wykonawca spodziewa się uzyskać zysk na poziomie 280 000 zł netto, zaś za DPR-y potwierdzające recykling 466,9 Mg papieru w ramach wznowienia wykonawca spodziewa się uzyskać zysk w wysokości 233 450 zł netto. Za DPR-y potwierdzające recykling 210 Mg metalu w ramach zamówienia podstawowego wykonawca spodziewa się uzyskać zysk na poziomie 63 000 zł netto, zaś za DPR-y potwierdzające recykling 175 Mg metalu w ramach wznowienia wykonawca spodziewa się uzyskać zysk w wysokości 52 500 zł netto.” Izba zauważa, że w odwołaniu Odwołujący w ogóle do tej kwestii się nie odnosi i poza ogólnym stwierdzeniem, że wyjaśnienia są niewiarygodne i że odsprzedanie danej frakcji wymaga jej doczyszczenia Odwołujący nie przedstawia żadnej argumentacji, która podważałaby przyjęty przez Przystępującego czynnik wpływający na obniżenie cen, w tym nie wskazuje, aby założone przez Przystępującego stawki za DPR-ry danej frakcji odpadów były nieuzasadnione rynkowo. Przedstawione przez Konsorcjum Zielonka dowody załączone do pisma procesowego (oferta z dnia 24 stycznia 2024 r. Eko Cykl Organizacja Odzysku Opakowań S.A.ul. Krzywoustego 82-86, 51-166 Wrocław oraz oferta z dnia 23 stycznia 2024 r. BOO Organizacja Odzysku Opakowań i Odpowiedzialności Producenta S.A. Ul. Przemysłowa 27, 33-100 Tarnów) wyłącznie dodatkowo (jako niepodważone przez Odwołującego) potwierdzają, że są to stawki realne. Zaznaczenia wymaga, że dopiero na rozprawie Odwołujący podnosił, że założone poziomy recyklingu są niewiarygodne oraz że nie ma pewności, iż to Przystępujący będzie uprawniony do uzyskania dokumentów potwierdzających recykling. Są to jednak twierdzenia nie tylko spóźnione, ale i chybione. W tym zakresie Odwołujący złożył dowód: Analizę stanu gospodarki odpadami komunalnymi w mieście Ząbki za 2022 rok, gdzie jak wskazywał na str. 29 podano, że w 2022 r. miasto Ząbki osiągnęło poziom recyklingu odpadów komunalnych na niskim poziomie: 9,53%. Izba zauważa jednak, że wskaźnik ten dotyczy wszystkich odpadów komunalnych, w tym odpadów zmieszanych. Inaczej mówiąc, wskaźnik nie pokazuje jaki został osiągnięty poziom recyklingu dla odpadów podlegających segregacji: szkło, papier i metal w ramach danej frakcji odpadów, a to do tych mas odpadów odnosi się w wyjaśnieniach Przystępujący przedstawiając założenia co do poziomu recyklingu. Ze sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości za 2022 r. w mieście Ząbki (dowód złożony przez Odwołującego), wynika, że w 2022 r. przekazano do recyklingu 314,5464 Mg odpadów o kodzie 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury oraz na 1051,6200 Mg tych odpadów przekazano do recyklingu 51,8358 Mg odpadów. Niemniej jednak, co Strony podnosiły, to Odwołujący był Wykonawcą realizującym zamówienie w 2022 r. Trudno więc ustalić przyczynę uzyskania takich poziomów recyklingu, na które wpływ miał również sam Odwołujący. Nie jest to w ocenie Izby dowód przesądzający, że poziom ustalony przez Przystępującego jest nierealny, szczególnie, iż wynika z niego również okoliczność przeciwna stawianej przez Odwołującego tezie, gdyż na 1138,6600 Mg odpadów szkła, aż 1049,2598 Mg zostało przekazanych do recyklingu. Izba uznała za niewiarygodny i nieprzydatny dla rozstrzygnięcia dowód: dokumentację zdjęciową złożoną przez Odwołującego na okoliczność, że mieszkańcy miasta Ząbki nie segregują prawidłowo odpadów, co przekłada się na koszty odpowiedniego przygotowania odpadów do przekazania instalacji oraz zmniejsza możliwości co do przekazania odpadów do recyklingu. Pomijając, że zdjęcia przedstawiają wybrane przez Odwołującego ujęcia, w większości odpady innych frakcji niż papier, w tym odpady zmieszane to dodatkowo nie jest wiadome skąd pochodzą. Jeśli jak wskazywał Odwołujący zostały zrobione w trakcie aktualnie realizowanej umowy przez Odwołującego, to w jego gestii było więc zgłaszanie nieprawidłowości i ustalenie z Zamawiającym rozliczenia jak za odpady zmieszane. Nie jest to zdaniem Izby dowód potwierdzający, że uzyskanie podanych przez Przystępującego poziomów recyklingu jest nierealne. Izba zauważa, że z dowodu przedłożonego przez Przystępującego Konsorcjum Zielonka: Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi w mieście Ząbki za 2021 rok wynika poziom recyklingu 28,68% niemniej jednak jest to wskaźnik również obejmujący odpady zmieszane. Kolejny dowód natomiast: Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi w mieście Ząbki za 2020 rok przedstawia poziom recyklingu i przygotowania odpadów do ponownego użycia (papieru, metalu, tworzywa i szkła) na poziomie 61,82%. Mając na względzie, że świadomość mieszkańców w temacie segregacji odpadów raczej wzrasta niż maleje, poziom 70% recyklingu odpadów segregowanych przyjęty przez Przystępującego jest więc poziomem realnym. Chybiona okazała się również argumentacja Odwołującego, że Przystępujący nie będzie jedynym uprawnionym do uzyskania dokumentów potwierdzających recykling. Jak słusznie podnosił Przystępujący zgodnie z art. 23 ust. 5 ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1658 z późn. zm.) jako podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości wykonawca jest uprawniony do uzyskania dokumentów potwierdzających recykling. Przepis stanowi bowiem, że: „5. W przypadku odpadów opakowaniowych pochodzących wyłącznie z gospodarstw domowych dokument DPR jest sporządzany przez przedsiębiorcę prowadzącego recykling odpadów opakowaniowych na złożony, za pośrednictwem indywidualnego konta w BDO, wniosek: 1) podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości albo 2) prowadzącego instalację komunalną, albo 3) podmiotu prowadzącego punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych, albo 4) gminy organizującej odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.”, przy czym Zamawiający nie zastrzegł w dokumentach zamówienia, że planuje ubiegać się o uzyskanie DPR-ów, a instalacją komunalną w rozumieniu art. 35 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1587 z późn. zm.) jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów a nie odpadów selektywnie zbieranych. W konsekwencji należało uznać za Zamawiającym, że Przystępujący wykazał w wyjaśnieniach czynnik pozwalający mu na obniżenie cen 3 frakcji odpadów objętych wezwaniem. Odnosząc się do poszczególnych frakcji odpadów Odwołujący podnosił, że w zakresie frakcji papier Przystępujący powołał się na współpracę z firmą CLEAN WORLD, pomimo że nie została wskazana w wykazie instalacji w ofercie oraz z recyklerem Stora Enso Poland S.A. nie potwierdzając tego faktu dowodem – umową ze Stora Enso, z której wynikałoby, że za możliwość przyjęcia odpadów papieru do zagospodarowania to Stora Enso płaci Wykonawcy i własnym transportem zawozi odpady do instalacji zagospodarowującej odpady. Odwołujący wskazywał, że do wyjaśnień nie dołączono cennika czy oferty handlowej Stora Enso uwiarygadniających twierdzenia Konsorcjum Zielonka, a za takie nie można w jego ocenie uznać załączonych faktur. Odwołujący podnosił, że nie uwzględniono w kosztach konieczności doczyszczania frakcji papieru przed oddaniem do recyklera, a Wykonawca powinien był uwzględnić koszty transportu do instalacji STORA ENSO POLAND S.A. R22 w Piasecznie, która znajduje się w odległości około 36 km od miasta Ząbki i STORA ENSO POLAND S.A. w Ostrołęce 07-401 położonej w odległości około 114 km od miasta Ząbki. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że Odwołujący nie podważył w żaden sposób okoliczności wskazywanej przez Przystępującego w wyjaśnieniach, że nie ponosi kosztów zagospodarowania odpadów papieru, a wręcz, że to Stora Enso płaci za przekazanie tej frakcji odpadów. Nie uczynił tego również Przystępujący po stronie Odwołującego. W kalkulacjach, które zostały złożone zarówno przez Konsorcjum Partner jak i Odwołującego, zysk z tego tytułu został przez nich uwzględniony w wyliczeniach. Konsorcjum Zielonka co prawda nie przedstawiło umowy ze Stora Enso, niemniej jednak z załączonych do wyjaśnień faktur wynika, iż to Przyjmujący płaci Wykonawcy za dostarczony odpad. Na fakturach wskazano na „karton”, co jednak nie zmienia faktu, iż okoliczność dotycząca możliwości przekazania do instalacji tej frakcji odpadów do zagospodarowania bez kosztów nie została podważona chociażby poprzez przedstawienie dowodów przeciwnych: ofert innych instalacji. Co prawda, firma CLEAN W ORLD nie została podana w wykazie instalacji Przystępującego, ale nawet ta oferta potwierdza, że za odpady frakcji papier Firma płaci Dostawcy 280,00 zł/Mg, co potwierdza tezę, że odpad ten można przekazać bez ponoszenia kosztów zagospodarowania. Odwołujący podnosił, że w kalkulacji Wykonawca nie uwzględnił kosztów doczyszczania frakcji papieru, niemniej nie wskazał jakiego rzędu jest to koszt, podobnie jak podnoszonego dopiero na rozprawie belowania. Z dowodu złożonego przez Odwołującego na rozprawie: „Warunki i zasady przyjęcia makulatury przez Stora Enso” wynika, że przekazana makulatura musi być zanonimizowana, nie może zawierać materiałów niebezpiecznych dla zdrowia czy środowiska ani papierów natłuszczanych, gumowanych itp. czy poplamionych olejem co podkreślał Odwołujący. Izba zauważa jednak, że opisana w warunkach przyjęcia makulatura zgodnie z wytycznymi dostępnymi na stronie internetowej Ministerstwa Klimatu i Środowiska – „Zasady segregowania odpadów komunalnych” nie powinna być umieszczana w pojemniku na papier: „Nie powinno się wrzucać do papieru następujących odpadów: papier powlekany folią i kalka; kartony po mleku i napojach; pieluchy jednorazowe i podpaski; pampersy i podkładki; worki po nawozach, cemencie i innych materiałach budowlanych; tapety; inne odpady komunalne (w tym niebezpieczne).” Segregacja niezgodna z wytycznymi jak słusznie wskazywał Przystępujący powoduje, że takie odpady rozlicza się i zagospodarowuje jak odpad zmieszany, a nie zbierany selektywnie. Jak już Izba akcentowała, dokumentacja zdjęciowa złożona jako dowód przez Odwołującego nie stanowi potwierdzenia dla braku możliwości przekazywania odpadu frakcji papieru do zagospodarowania bez kosztów, szczególnie że nie jest wiadome pochodzenie zdjęć wybranych przez Odwołującego. Co do argumentacji dotyczącej kosztów transportu do instalacji, to nawet jeśli przyjąć, że okoliczność podana w wyjaśnieniach, iż Stora Enso na własny koszt odbiera odpady frakcji papier nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości, to zdaniem Izby w skali całkowitej ceny ofertowej koszt transportu odpadów papieru jest kosztem marginalnym. Izba zauważa, że frakcja papieru stanowi 4,85% całkowitej szacunkowej masy odpadów w ramach zamówienia wraz ze wznowieniem, a więc nie jest zasadne kontynuowanie badania rażąco niskiej ceny w odniesieniu do tych kosztów. Co więcej, z przedstawionych przez Odwołującego i Przystępującego po stronie Odwołującego kalkulacji stanowiących ich opracowania własne wynika, że wykonawcy dokonują kalkulacji ceny w oparciu o właściwe sobie założenia (co do ilości kursów, wielkości kontenerów, spalania pojazdu, kosztów paliwa), co przekłada się na inny rezultat cenowy – każda z tych kalkulacji przedstawia bowiem stratę innej wysokości jaką miałoby zdaniem Odwołującego i Konsorcjum Partner ponieść Konsorcjum Zielonka. Z kalkulacji Odwołującego wynika strata w wysokości 79 597,90 zł, co stanowi tylko 0,35% całkowitej ceny oferty, trudno więc stwierdzić, aby powyższa wartość przesądzała o rażąco niskiej cenie w skali całego zamówienia. Z kalkulacji Konsorcjum Partner wynika natomiast strata w wysokości: 275,22 zł/Mg za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów przy przyjęciu, iż Stora Enso odbiera odpady na własny koszt, przy czym Wykonawca nie uwzględnił zysku z DPR-ów – Przystępujący szacował zysk w zamówieniu podstawowym w wysokości 280 000 zł za recykling 70% frakcji papieru. W zamówieniu podstawowym szacowano do odbioru 800 Mg odpadu papieru, a więc na 1Mg zysk rozłoży się tak, że wynosi 350,00 z…- Odwołujący: DROGOPOL Sp. z o.o.Zamawiający: Gmina Siemianowice Śląskie - Urząd Miasta Siemianowice Śląskie…Sygn. akt: KIO 1422/23 WYROK z dnia 6 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpatrzeniu w dniu 1 czerwca 2023 r. w Warszawie na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 r. przez wykonawcę DROGOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Siemianowice Śląskie - Urząd Miasta Siemianowice Śląskie z siedzibą w Siemianowicach Śląskich przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SKOTAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę DROGOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicachi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 2.1 zasądza od DROGOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz Gminy Siemianowice Śląskie - Urząd Miasta Siemianowice Śląskie kwotę 3 600 zł 00 gr (słowie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiące koszty postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ………………………… Sygn. akt: KIO 1422/23 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Siemianowice Śląskie – Urząd Miasta Siemianowice Śląskie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Modernizacja systemu kanalizacji deszczowej wraz z budową małej retencji - część III – Michałkowicka, Domina”, Część 1 zamówienia. Ogłoszenie nr 2023/BZP 00118241 z dnia 02.03.2023r. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Odwołujący: DROGOPOL sp. z o.o. ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice wniósł dnia 22 maja 2023 r. odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 17.05.2023 r. (ogłoszonej w dniu 17.05.2023 r.) polegającej na wyborze ofert najkorzystniejszej, podjętej w ramach przetargu w trybie podstawowym. I.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 226 ust. 1 ust. pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRZEDSIĘBIORSTWA W IELOBRANŻOW EGO SKOTAQUA Sp. z o.o. mimo że jej treść jest sprzeczna z SWZ z uwagi na to, że: a)sposób realizacji zamówienia zaproponowany przez Wykonawcę jest sprzeczny z wymaganiami Zamawiającego, tj. Wykonawca nie przewidział stałej obecności kierownika budowy na placu budowy, który to obowiązek wynika z dokumentów przetargowych (projektowanych postanowień umowy oraz STWiORB); oraz b)zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia, tj. Wykonawca nie uwzględnił w ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA Sp. z o.o. w sytuacji, gdy Wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej; II.Wobec powyższego Odwołujący wnosi o: 1.przeprowadzenie dowodów powołanych w treści odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, c)odrzucenia oferty PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE SKOTAQUA Sp. z o.o. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA SP. z o.o. zostałaby odrzucona. Oferta Odwołującego zostałaby uznana wówczas za najkorzystniejszą. Powyższe stanowi zatem wystarczającą przesłankę uprawniającą Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Uzasadnienie Wybrany wykonawca zobowiązany będzie wykonać modernizację systemu kanalizacji deszczowej. Szacunkowa wartość zamówienia określona przez Zamawiającego na podstawie art. 28 pzp wyniosła 1 392 207,02 zł. Do postępowania wpłynęło dziesięć ofert. Cztery oferty zostały odrzucone z uwagi na odmowę przedłużenia terminu związania ofertą przez tych wykonawców. Oferta Wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTW O Wielobranżowe SKOTAQUA sp. z o.o., niewykluczona z postępowania, była niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert, dlatego Wykonawca został wezwany do wyjaśnienia ceny ofertowej w trybie art. 224 ust 2 pkt 1 pzp. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia przedłożone przez PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA Sp. z o.o. po pierwsze potwierdzają sprzeczność oferty tego Wykonawcy z SW Z, a po drugie nie pozwalają, aby na ich podstawie uznać, że oferta tego wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie sprostał wymogom art. 224 ust. 5 pzp, który przerzuca na wykonawcę ciężar obronienia swojej oferty przed zarzutem rażąco niskiej ceny. I. Sprzeczność oferty z SWZ w zakresie sposobu realizacji zamówienia Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 tej ustawy, która stanowi, że należy tu rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. m.in. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia. Zatem dotyczy ona merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Z wyjaśnień PW SKOTAQUA Sp. z o.o. złożonych w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wynika, że Wykonawca zaplanował nadzór nad wykonywanymi robotami budowlanymi w sposób sprzeczny z wymaganiami Zamawiającego. Z dokumentacji przetargowej wynika, że Zamawiający wymaga stałej obecności kierownika budowy podczas prowadzenia robót. STWiORB, str. 19 1.6.16. Kadra i personel Wykonawcy Kierownik Budowy cały swój czas poświęci na kierowanie wykonaniem Kontraktu przez Wykonawcę̨. Jeśli Kierownik Budowy ma być czasowo nieobecny na Placu Budowy podczas realizacji Robót, to, pod warunkiem uprzedniej zgody Inżyniera, będzie wyznaczona stosowna osoba zastępująca, a Inżynier będzie odpowiednio o tym powiadomiony. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić kierowanie Robotami objętymi Kontraktem, tak długo jak będzie to konieczne, przez osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie. Nie zapewnienie przez Wykonawcę̨ Kierownictwa Wykonawcy daje prawo Inżynierowi do wstrzymania robót w całości lub części. Jakakolwiek przerwa w realizacji Robót wynikająca z braku Kierownictwa Wykonawcy będzie traktowana jako przerwa zaistniała z winy Wykonawcy i nie może stanowić podstawy do zmiany Czasu na Ukończenie Robót. Ponadto we wzorze umowy wskazano na odpowiedzialność wykonawcy, w tym kary umowne: (…) 11) za każdą̨ nieobecność kierownika budowy na terenie budowy. Wykonawca PW SKOTAQUA Sp. z o.o. nie założył w swojej ofercie stałego nadzoru kierownika budowy, co wynika z porównania kosztu nadzoru wynikającego z oferty p. A.Z. (1 000 zł/miesiąc) z rozmiarami inwestycji (180 dni) oraz rynkowymi wynagrodzeniami inżynierów - kierowników budów. Wykonawca założył, że kierownik budowy będzie jedynie wizytował plac budowy kilka razy w miesiącu, zapewne nie częściej niż raz w tygodniu, za co otrzyma wynagrodzenie w kwocie 1000 zł netto. Prawo budowlane opisuje obowiązki kierownika budowy, a w niniejszym postępowaniu Zamawiający wyraźnie doprecyzował wymóg stałej obecności. Potwierdzeniem tego, że PW SKOTAQUA nie założył w swojej ofercie stałego nadzoru kierownika budowy jest zaangażowanie p. A.Z. w pracę na rzecz Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów z siedzibą w Gliwicach. A.Z. jest zatrudniony w tym przedsiębiorstwie na stałe. Fakt wystawienia obydwu dokumentów na papierze firmowym PRiUM, z pieczęcią „kierownik budowy”, bez wskazania danych własnej firmy (jednoosobowej działalności gospodarczej), wskazuje na zatrudnienie p. A.Z. w tym przedsiębiorstwie. Natomiast praca na rzecz innego podmiotu wyklucza możliwość zaangażowania w inwestycję realizowaną przez Zamawiającego, która planowo ma trwać pół roku i wymaga zaangażowania czasowego na poziomie pełnego etatu. Jako ewentualną podstawę odwoławczą Odwołujący podaje art. 226 ust. 1 pkt 2 b) w zw. z art. 116 ust. 2 pzp, którego Zamawiający nie zastosował pomimo istnienia ku temu przesłanek. Zgodnie z treścią tego przepisu „Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.” W sytuacji zatem, gdy ze złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wynika, że dysponuje on wymaganymi przez zamawiającego zasobami technicznymi oraz zawodowymi, mimo wszystko zamawiający może stwierdzić, że potencjał ten jest niewystarczający. Sytuacja taka wystąpi, gdy zamawiający poweźmie wiedzę, że dany wykonawca, przy pomocy tego samego potencjału, którego posiadanie wykazał w prowadzonym aktualnie postępowaniu, wykonuje albo będzie wykonywał inne przedsięwzięcia gospodarcze. Kolizja interesów będzie miała miejsce wtedy, gdy okaże się, że nie będzie możliwe pogodzenie użycia tego potencjału równocześnie przy realizacji zamówienia, odnośnie do którego aktualnie prowadzone jest postępowanie, z tymi innymi przedsięwzięciami gospodarczymi. W niniejszej sprawie zaangażowanie p. A.Z. w pracę na rzecz PRiUM S.A. z siedzibą w Gliwicach, niezależnie od wymiaru etatu, wyklucza realizację obowiązków kierownika budowy zgodnie z wymogami Zamawiającego wynikającymi z projektowanych postanowień umowy oraz STWiORB, tj. przez cały czas realizacji budowy, trwającej planowo pół roku. Z przyczyn obiektywnych już na ten moment wiadomo, że pogodzenie pracy w charakterze kierownika budowy na inwestycji objętej Postępowaniem nie będzie możliwe. II. Sprzeczność oferty z SWZ na skutek nieuwzględnienia całego zakresu przedmiotowego robót: W ramach przedmiotu zamówienia wybrany wykonawca robót będzie zobowiązany przede wszystkim do wybudowania kanalizacji deszczowej. Planowana kanalizacja deszczowa zgodnie z projektem wykonawczym, zlokalizowana jest na głębokościach: dla kanału fi400 1,61 – 4,28 m (średnia głębokość kanału dn 400 to 3,07 m, a powiększona o grubość podsypki wynosi 3,27), zaś sumaryczna długość głównego kanału PVC fi 400 mm to 341,2 m; dla przykanalików fi200 1,15 – 1,50 m (średnia głębokość przykanalików dn 200 to 1,48 m, a powiększona o grubość podsypki wynosi 1,68 m), zaś sumaryczna długość wynosi 80,8 m. Kanalizację należy ułożyć zgodnie z PW: „Dla odcinków kanalizacji przewiduje się wykonanie wykopu o ścianach pionowych o minimalnej szerokości odpowiednio: dla średnicy kanalizacji: •DN200 (przykanaliki) – szer. DN+0,4 m, dla h>1,0 m → d = 0,8 m •DN400 – szer. DN+0,7 m. Głębokość wykopów powinna być większa o 20 cm w stosunku do założonej niwelety dna przewodu, tj. o grubość podsypki piaskowej. Wykopy wąskoprzestrzenne o głębokości większej niż 1,0 m należy zabezpieczyć obudowami systemowymi zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 6 lutego 2003 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych (Dz. U. nr 47. poz. 401). Podczas budowy, w przypadku szczególnie głębokich wykopów, wykonawca każdorazowo rozpatrzy wymagane konstrukcyjne zabezpieczenia wykopów. Wykonawca ponosi koszty wykonania zabezpieczenia głębokich wykopów. W miejscach skrzyżowań z istniejącym uzbrojeniem roboty należy wykonywać ręcznie. Podczas prowadzenia robót przez cały czas trwania budowy należy: -wykopy zabezpieczyć barierami ochronnymi i tablicami ostrzegawczymi, -w nocy oświetlić światłem sztucznym – ostrzegawczym, -w miejscach przejść dla pieszych ustawić kładki z barierami ochronnymi. Poza korpusem drogowym wskaźnik zagęszczenia podsypki piaskowej nie powinien być mniejszy niż 0,95. W korpusie drogowym wskaźnik zagęszczenia podsypki piaskowej poniżej głębokości 1,2 m nie powinien by ć mniejszy n i ż 0,97, natomiast do głębokości 1,2 m nie powinien być mniejszy niż 1,00 (…) Wykonywanie próby szczelności kanałów deszczowych oraz studni należy wykonać zgodnie z normą PN-EN 1610 pkt. 13.2 Badania przy użyciu powietrza (metoda „L”) lub pkt. 13.3 Badanie z użyciem wody (metoda „W"). Po przeprowadzonej próbie szczelności należy wykonać kamerowanie CCTV. Po odbiorze kanalizacji, wykonaniu inwentaryzacji powykonawczej, obsypaniu kanałów warstwą 30 cm piasku budowlanego I kategorii wg PN-EN 13242+A1:2010 wraz z zagęszczeniem poza korpusem drogowym do wskaźnika zagęszczenia obsypki i zasypki piaskowej nie mniej niż 0,95. W korpusie drogowym wskaźnik zagęszczenia obsypki i zasypki piaskowej poniżej głębokości 1,2 m nie powinien być mniejszy niż 0,97, natomiast do głębokości 1,2 m nie powinien być mniejszy niż 1,00 zgodnie z PN-S-02205 pkt. 2.11.4. Mechaniczne zagęszczenie zasypki głównej można rozpocząć wtedy, gdy grubość jej warstwy nad wierzchem przewodu osiągnie co najmniej 0,30 m. Zasypkę należy wykonać warstwami o grubości 0,20 m gruntem bez kamieni oraz równomiernie zagęszczać. Kanalizację układać na głębokości jak na profilach podłużnych. Wilgotność gruntu zagęszczonego powinna być zbliżona do wilgotności optymalnej dla danego gruntu. W przypadku, gdy wilgotność ta wynosi mniej niż 80% wilgotności optymalnej, zagęszczoną warstwę gruntu należy polewać wodą. Jeżeli wilgotność gruntu jest większa od optymalnej, grunt przed zagęszczeniem powinien być osuszony. Wilgotność optymalna i maksymalna gęstość objętościowa szkieletu gruntowego powinna być wyznaczona laboratoryjnie. Wilgotność optymalna gruntu – wilgotność odpowiadająca maksymalnej gęstości objętościowej szkieletu po jego zagęszczeniu wg PN-88/B-04481.” Szerokość wykopu dla rurociągu PVC fi400 mm wynosi min. 1,1 m, więc można obliczyć: − objętość wykopu dla 1 m sieci: 1,10 m x 3,27 m = 3,597 m3, czyli dla kanału fi400 wynosi 341,2 x 3,597 = 1 227,30 m3 − przyjmując objętość podsypki, obsypki i zasypki zgodnie z PW, objętość materiałów zasypkowych dla 1 m sieci wynosi: (0,2+0,4+0,3)x1,1-3,14*0,4*0,4/4 m3 = 0,86 m3 a dla całego kanału wynosi 0,86 x 341,2 = 293,432 m3. gdzie: − 0,2 warstwa 20 cm podsypki piaskowej − 0,4 warstwa 40 cm obsypki piaskowej − 0,3 warstwa 30 cm zasypki piaskowej − 1,1 szerokość wykopu do ułożenia rury fi400 mm − (3,14*0,4*0,4/4 m3) pole przekroju rury Aby uzyskać 1 m3 zagęszczonej podsypki, obsypki, czy zasypki wg ogólnodostępnych norm należy użyć 1,22 m3 materiału w stanie luźnym. Konieczna ilość materiału w stanie luźnym dla całego kanału wynosi więc 293,432 x 1,22 = 357,99 m3 Zatem Wykonawca PW SKOTAQUA Sp. z o.o. powinien był założyć w swoim kosztorysie konieczność zakupu 357,99 m3 materiału - podsypki, obsypki i zasypki dla kanału fi 400. Dopiero taka ilość materiału pozwala na ułożenie rury kanalizacyjnej fi 400 w sposób wymagany przez Zamawiającego. Tymczasem zgodnie z przedstawionymi przez PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE SKOTAQUA Sp. z o.o. kalkulacjami szczegółowymi, złożonymi jako załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, że zaniżył on znacząco obmiary na wykopy oraz zasypki: • Wykop do 767,7 m3, co stanowi zaledwie 62,6% niezbędnych wykopów (wymagane: 1 227,30 m3 • Materiał na zasypki do 9,3659 m3, co stanowi zaledwie 2,6% wymaganego materiału (wymagane: 357,99 m3) Nadmienić należy również, że w obecnych warunkach rynkowych nierealnym jest nabycie materiału do zasypek w cenie 20 zł / m3, jak przewidział Wykonawca w poz. 12 tabeli powyżej, o czym szerzej w pkt II.4 odwołania. Analogiczne nieprawidłowości zostały zawarte w kosztorysie dla ułożenia rury fi 200 mm: Szerokość wykopu dla rurociągu PVC fi200 mm wynosi min. 0,8 m, więc można obliczyć: − objętość wykopu dla 1 m sieci: 0,8 m x 1,68 m = 1,344 m3, czyli dla całego kanału fi200 wynosi 80,8 x 1,344 = 108,6 m3 − przyjmując objętość podsypki, obsypki i zasypki zgodnie z PW, objętość dla 1 m sieci wynosi: (0,2+0,2+0,3)x0,8-3,14*0,2*0,2/4 m3 = 0,53 m3, a dla wszystkich przykanalików wynosi 0,53 x 80,8 = 42,824 m3. Aby uzyskać 1 m3 zagęszczonej podsypki, obsypki, czy zasypki wg ogólnodostępnych norm należy użyć 1,22 m3 materiału w stanie luźnym. Konieczna ilość materiału w stanie luźnym dla całego kanału wynosi więc 42,824 x 1,22 = 52,25 m3 Zatem Wykonawca PW SKOTAQUA Sp. z o.o. powinien był założyć w kosztorysie konieczność zakupu 52,25 m3 materiału - podsypki, obsypki i zasypki dla przykanalików fi 200. Dopiero taka ilość materiału pozwala na ułożenie rury kanalizacyjnej fi 200 w sposób wymagany przez Zamawiającego. Tymczasem zgodnie z przedstawionymi przez PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE SKOTAQUA Sp. z o.o. kalkulacjami szczegółowymi, złożonymi jako załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, że zaniżył on znacząco obmiary na zasypki: • Materiał na zasypki do 2,218 m3, co stanowi 4,2% wymaganego materiału Jak widać z powyższych wyliczeń, wartości wymagane przez Zamawiającego są znacznie większe od przyjmowanych w szczegółowej kalkulacji przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA Sp. z o.o., widać więc wprost, iż oferta tego wykonawcy nie przewiduje wykonania odpowiednich wykopów oraz zapewnienia podsypki i obsypki w ilości zgodnej z PW, a tym samym należy stwierdzić niezgodność oferty z treścią SWZ. III. Brak wykazania przez PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA sp. z o.o., że cena ofertowa tego wykonawcy nie jest rażąco niska czego konsekwencją powinno być odrzucenie jego oferty. W swoich wyjaśnieniach z dnia 27 marca 2023 r. PRZEDSIĘBIORSTW O SKOTAQUA Sp. z o. odniosło się do następujących elementów cenotwórczych złożonej oferty: 1)Realizacja robót budowlanych Uzasadniając cenę ofertową PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA Sp. z o.o. w pierwszej kolejności powołało się na bogate doświadczenie oraz specjalizację w robotach analogicznych jak te, objęte zamówieniem. 2)Posiadanie nowoczesnego sprzętu i wykwalifikowanej kadry PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA SP. Z O.O. opisał swoje zasoby sprzętowe i kadrowe wskazując, że nowy sprzęt, który jest jego własnością pozwala bardzo sprawnie i tanio realizować roboty. Z opisu przedstawionego przez PRZEDSIĘBIORSTW O Zamawiający nie mógł jednak wyciągnąć żadnych miarodajnych informacji istotnych z punktu widzenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W myśl art. 224 ust. 1 pzp z wyjaśnień wykonawcy mają wynikać informacje nt. sposobu wyliczenia ceny lub kosztu. Muszą to być informacje konkretne, których wpływ na wartość oferty można ustalić. Z opisu PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E SKOTAQUA Sp. z o.o. dotyczącego sprzętu i kadry takie wnioski natomiast nie wynikają.2 3) Koszt nadzoru sprawowanego przez kierownika budowy 2 Za jednolitym obecnie orzecznictwem Izby, wyrażonym m.in. w wyroku KIO 1358/18 należy uznać, że „w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty.” KIO 2648/18) „prawidłowości ceny, mimo złożenia ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, nie można wywodzić z tego, że różnice między cenami poszczególnych oferty nie są rażąco duże oraz z tego, że wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powoduje powstanie obowiązku wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny, poprzez złożenie wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień”. Przystępijący do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dołączył ofertę p. A.Z. na usługę pełnienia funkcję kierownika budowy za kwotę 1 000 zł miesięcznie. Biorąc pod uwagę, że okres realizacji inwestycji to 180 dni (6 miesięcy), to wykonawca wkalkulował w swoją ofertę koszt nadzoru kierownika na poziomie łącznym 6 000 zł netto. Tymczasem z dokumentacji przetargowej wynika, że Zamawiający wymaga stałej obecności kierownika budowy podczas prowadzenia robót. Prace budowalne standardowo prowadzi się co najmniej 5 dni w tygodniu, przez 8-10 godzin na dobę, w okresie letnim nawet do 12 godzin. Daje to łączną liczbę 168-250 godzin miesięcznie. W takim przypadku roboczogodzina pracy kierownika budowy zamykałaby się w stawce od 5,95 zł netto (przy 168 z godzinach pracy) do jedynie 4,00 zł netto (przy 250 godzinach pracy). Pan A.Z. prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, w ramach której świadczy usługi inżynierskie. Nie jest więc objęty wymogiem minimalnej płacy ani minimalnego stawki godzinowej, niemniej podany koszt jest rażąco zaniżony wobec stawek rynkowych. Wynagrodzenie kierownika budowy na kontrakcie B2B to ok. 1000 zł netto, ale za każdą wizytę na budowie. W przypadku etatowych kierowników robót koszt wynosi ok. 10 000 zł brutto miesięcznie (po uwzględnieniu kosztów składek, urlopów). Gdyby zatem PW SKOTAQUA Sp. z o.o. prawidłowo wyceniło koszt nadzoru kierownika budowy, to powinien on wynosić ok. 21 wizyt w miesiącu x 1000 zł/wizytę x 6 miesięcy = 126 000 zł netto, i stanowiłby istotny składnik całego wynagrodzenia (rzędu 14% wartości oferty). 4) Koszt materiałów zasypkowych PW SKOTAQUA Sp. z o.o. wyjaśniając swoją cenę ofertową opisało m.in. sposób kalkulacji kosztu ułożenia rur fi 200 oraz fi 400. Podało przy tym cenę materiałów do zasypek na poziomie 20 zł/m3, która jest nieadekwatna do warunków rynkowych - zarówno z daty złożenia oferty jak i obecnych. Odwołujący przedkłada własne faktury zakupowe materiałów zasypkowych. Jako odbiorca hurtowy nabywa je w atrakcyjnych cenach, odpowiednio: 1)piasek II gatunek - 41 zł netto/t, czyli 62,32 zł netto/m3 2)pospółka 0/16 - 38 zł netto/t, czyli 66,50 zł netto/m3 3)piasek zasypowy - 31 zł netto/t, czyli 47,12 zł netto/m3 4)piasek budowlany - 37 zł netto/t, czyli 56,24 zł netto/m3 Na potrzeby realizacji budowy niezbędny jest zakup ok. 410 m3 materiałów do zasypek. Przy prawidłowym oszacowaniu tej ilości i zastosowaniu ceny rynkowej PW SKOTAQUA Sp. z o.o. powinno skalkulować koszt na poziomie 410 m3x 50,00 zł/m3 = 20 500,00 zł, podczas gdy w kosztorysie przyjęło kwotę 231,68 zł. PW SKOTAQUA Sp. z o.o. nie dołączyło do swoich wyjaśnień z 27 marca 2023 r. żadnych dowodów, z których wynikałaby cena zakupu materiałów do zasypek. Nadto z przygotowanego kosztorysu ofertowego wynika, że w ramach zadania polegającego na budowie kanalizacji, koszt podstawowej roboty w postaci ułożenia kanałów stanowi tylko 25% ceny ofertowej. •Kanały z rur typu PVC-U łączone na wcisk, Fi·200·mm SN 8 kN/m2 - wykopy, zasypanie, podsypka i obsypka piaskowa, próba szczelności, kamerowanie, geodezja, średnia głęb. 3,07 m – 366,99 zł netto/mb x 80,8 mb = 29 652,79,00 zł netto (3,23% wartości oferty); •Kanały z rur typu PVC-U łączone na wcisk, Fi·400·mm SN 8 kN/m2 - wykopy, zasypanie, podsypka i obsypka piaskowa, próba szczelności, kamerowanie, geodezja, średnia głęb. 1,48 m – 563,99 zł netto/mb x 341,2 mb = 192 433,39 zł netto (21% wartości oferty); Pierwszoplanowym zarzutem niniejszego odwołania jest brak dostrzeżenia przez Zamawiającego niezgodności oferty PW SKOTAQUA Sp. z o.o. z treścią SWZ (i dokumentów stanowiących jej integralną część), tj.: 1)Braku zapewnienia przez Wykonawcę stałego nadzoru kierownika budowy nad robotami, czego Zamawiający wymaga pod groźbą naliczenia kary umownych (500 zł za każdorazową nieobecność) oraz odstąpienia od umowy. Zgodnie z § 12 ust. 1 pkt f) Wzoru umowy: 1”. Zamawiający zastrzega sobie prawo do odstąpienia od umowy, w całości lub w jej części: (…) w przypadku dwukrotnego ukarania Wykonawcy karami umownymi opisanymi w § 11 ust. 2 pkt 5) -11).” 2)Braku zapewnienia przez Wykonawcę odpowiedniego rozmiaru wykopu dla rur fi 400mm oraz niezbędnej ilości materiału zasypkowego. Drugim zarzutem odwołania kierowanym względem Zamawiającego jest nieprawidłowa ocena wyjaśnień przedłożonych przez PW SKOTAQUA Sp. z o.o., z których: 3)Nie wynikają konkretne dane cenotwórcze, a jedynie ogólne okoliczności potencjalnie mogące wpłynąć na obniżenie ceny oferty (takie jak: doświadczona kadra, nowy sprzęt). Skoro Wykonawca nie wykazał rzeczywistego wpływu tych okoliczności na cenę ofertową, Zamawiający nie miał podstaw, aby w oparciu o nie uznać, że cena ta nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. 4)Wynika, że wykonawca zaniżył koszt zakupu materiałów zasypkowych do poziomu 20 zł/m3, podczas gdy ceny rynkowe przekraczają 30 zł, dochodząc do 40 zł/m3. 5)Wynika rażące zaniżenie kosztu nadzoru realizacji robót budowlanych przez kierownika budowy, do stawki kilku złotych za roboczogodzinę. Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności wnoszę jak na wstępie. Załączono dokumenty wskazane w piśmie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uzasadnienie Odwołujący zarzuca, iż w jego ocenie Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty SKOTAQUA mimo, iż jej treść jest sprzeczna z SWZ z uwagi na to, że: a)sposób realizacji zamówienia zaproponowany przez Wykonawcę jest sprzeczny z wymaganymi Zamawiającego tj. Wykonawca nie przewidział stałej obecności kierownika budowy na placu budowy, który to obowiązek wynika z dokumentów przetargowych (projektowanych postanowień umowy oraz STWiORB oraz b)zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia, tj. Wykonawca nie uwzględnił w ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia Tymczasem zgodnie z brzmieniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż w jego ocenie wyjaśnienia Wykonawcy wskazują, iż nie uwzględnił w ofercie konieczności stałej obecności kierownika budowy podczas prowadzenia robót. W tym miejscu wyjaśnić należy, iż Zamawiający wymagał aby kierownik robót był obecny w toku wykonywania robót budowlanych na placu budowy. Jednocześnie zamawiający dopuszcza, pod warunkiem uzyskania uprzedniej zgody Inżyniera, iż w przypadku czasowej nieobecności na placu budowy podczas realizacji robót, wyznaczona będzie stosowna osoba zastępująca. Jednakże z wyjaśnień SKOTAQUA z dnia 27 marca 2023 r. nie wynika, jak twierdzi odwołujący, iż „Wykonawca założył, że kierownik będzie jedynie wizytował plac budowy kilka razy w miesiącu, zapewne nie częściej niż raz w tygodniu, za co otrzyma wynagrodzenie w kwocie 1000,00 zł netto. Z załączonej do odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 7 kwietnia 2023 r. odpowiedzi wykonawcy wynika jedynie, iż otrzymał ofertę od podmiotu mającego wykonywać funkcję kierownika budowy, zgodnie z którą kierownik robót zaoferował wykonanie przedmiotowej usługi zgodnie z wymaganiami SW Z za cenę 1.000,00 zł. Z przedmiotowych wyjaśnień w żaden sposób nie wynika, insynuacja Odwołującego, iż założył iż wykonanie przedmiotowej usługi ma się nie odbywać zgodnie z postanowieniami SW Z oraz umowy, tj. w całej rozciągłości czasu prowadzenia robót budowlanych. Wyjaśnić, należy, iż przedmiotowa oferta nie stanowi umowy pomiędzy SKOTAQUA a kierownikiem robót, odzwierciedlających rzeczywisty czas przebywania na terenie budowy. Wyjaśnienia wykonawcy potwierdzają, jedynie, iż oferta złożona przez Wykonawcę nie ma charakteru rażąco niskiej ceny, nie oznacza to jednak, iż ostateczne wynagrodzenie kierownik budowy będzie w pełni odpowiadało wysokości oferty. Wynagrodzenie wynikające z umowy ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego, zatem wszelkie ryzyko większych kosztów wynagrodzenia kierownika robót obciążać będzie Wykonawcę i ewentualnie pomniejszy wysokość zysku wykonawcy. Ponadto wskazać należy, iż zamawiający nie postawił w przedmiotowym postępowaniu warunku udziału w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania konkretnymi osobami. Wykonawca zatem nie jest związany wskazaniem wynikającym z przedłożonej w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny osoby kierownika budowy i na samym etapie realizacji inwestycji wykonawca uprawniony jest do wskazania innej osoby, jak i zawarcia z rzeczoną osobą umowy na innych warunkach niż wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający wyjaśnia, iż przedmiotowa oferta służyła jedynie wykazaniu, iż wyliczenie ceny wykonania przedmiotu umowy nie ma charakteru rażąco niskiej ceny, nie wiąże ono finalnie wykonawcy, który ewentualne ryzyko wyższych kosztów musi uwzględnić w pozostałych kosztach prowadzenia robót. W tym miejscu podnieść należy również, że zamawiający nie ma prawa wymagać, aby firma już na etapie przetargu zatrudniała wymagany personel. Wykonawca ma prawo wskazywać na kierownika budowy, który w danej chwili wciąż pracuje przy innej inwestycji, w związku z czym zupełnie nieistotny jest fakt gdzie na tym etapie postępowania zatrudniony jest kierownik budowy wskazany przez przystępującego. Powyższe potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.01.2020 r. sygn. akt KIO 2685/19 stwierdzając, iż „Trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących zadania w innym trybie, aby przystępując do składania ofert, musieli już wtedy angażować personel dla każdego postępowania, wyłączając go z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą określone zamówienie realizować, oraz pewności co do terminu rozpoczęcia robót.”. Także w przywołanym przez odwołującego wyroku KIO 3499/20 Izba stwierdziła, iż samo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolności do realizacji danego zamówienia przez wykonawcę i z automatu nie świadczy o możliwości wystąpienia negatywnego wpływu na realizację postępowania. W kosztorysie ofertowym przedłożonym przez SKOTAQUA wynika, iż -kosztorys dotyczący kanalizacji ma wartość brutto: 595 623,91 zł -kosztorys dotyczący robót drogowych ma wartość brutto: 533 199,15 zł -razem: 1 128 823,06 zł Z kosztorysu ofertowego na wykonanie kanalizacji wynika, iż koszty pośrednie z samej robocizny z kosztorysu kanalizacji wynoszą: 16 637,58 zł, a z kosztorysu z robót drogowych wynoszą 52 764,41 zł, razem to jest 69 401,99 zł, ponadto jeszcze są koszty pośrednie od sprzętu i analogicznie wynoszą: 78 834,39 zł. Ponadto w kosztorysie ofertowym uwzględnione jeszcze zysk od kosztów materiału: tj. 55 133,09 zł. Całość kosztów pośrednich razem to daje kosztów pośrednich 203 369,47 zł. Ponadto w ofercie wykonawca uwzględnił zysk w wysokości 10 173,59 zł. Zatem łączne koszty pośrednie wraz z zyskiem wynoszą 213 543,06 zł, co stanowi 18,91 % całości oferty w odniesieniu do Części 1 Zamówienia (1.128.823,05 zł całość). W tym miejscu należy wyjaśnić definicję kosztów pośrednich. Przez koszty pośrednie rozumie się „składnik ceny kosztorysowej, obejmujący koszty ogólne budowy[a] i koszty zarządu. Składniki te nie są bezpośrednio kalkulowane w kosztorysie, lecz uwzględniane w wyliczeniu ceny kosztorysowanej, jako jeden z narzutów kosztorysu. Koszty pośrednie i inne narzuty kosztorysu[b], stanowią komplementarne dopełnienie dla kosztów bezpośrednich kalkulowanych bezpośrednio w kosztorysie na podstawie nakładów i cen jednostkowych. (…) Koszty pośrednie obejmują: •koszty ogólne budowy, • koszty zarządu. •Koszty ogólne budowy, to koszty ponoszone w odniesieniu do danej, konkretnej budowy, a nie objęte kosztami bezpośrednimi w jakiejkolwiek pozycji kosztorysowej. Koszty te obejmują takie wydatki jak, np.: • płace personelu stałego budowy, np. kierownika budowy, kierowników robót, majstrów itp., •koszty zaplecza budowy, np. wynajmu lub amortyzacji baraków i innych elementów zaplecza budowy, wody, energii elektrycznej i innych mediów, itd., •narzędzia, •ewentualne koszty zatrudnienia pracowników zamiejscowych (np. diety), • inne (np. ubezpieczenie, ochrona itd.). •Koszty zarządu obejmują koszty utrzymania całego przedsiębiorstwa, jego kierownictwa, siedziby, koszty biurowe, itd. (szerzej Olgierd Sielewicz, Kosztorysowanie robót budowlanych ..., WACETOB, Warszawa, 2000, ISBN 83-7165-083-3, Andrzej Wrejacha, Janusz Gurarzowski, Kosztorysowanie robót budowlanych. PORADNIK, Wydawnictwo Norm i Poradników "NORMEX", Gdańsk, 2000). Zgodnie z powyższym realne wynagrodzenie kierownika budowy uwzględnione zostało w kosztach pośrednich, które to koszty pozwalają na realne pokrycie wynagrodzenia w rzeczywistym wymiarze godzin niezbędnym do prowadzenia nadzoru nad robotami w godzinach ich wykonywania. Stanowisko odwołującego, iż koszty te wynoszą zgodnie z ofertą 1.000 zł netto miesięcznie i nie pozwalają na wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego są zatem jego opinią nie popartą faktami. Co istotne Zamawiający dopuszcza również zastępstwo kierownika budowy przez inne osoby posiadające stosowne uprawnienia. Jak wynika z oferty SKOTAQUA, Wykonawca przewiduje zlecenie części prac podwykonawcy, który to uprawniony jest również do wskazania kierownika robót, który mógłby zastępować kierownika (za zgodą inżyniera). Brak jest zatem przesłanek do uznania, iż SKOTAQUA założył, iż kierownik budowy będzie dostępny jedynie czasowo na terenie placu budowy. Wykonawca jest świadom zapisów umowy wiążącej go z Zamawiającym i konieczności prowadzenia całości prac budowlanych pod nadzorem kierownika budowy. Zamawiający wyjaśnia, iż odwołujący myli pojęcie czasu obowiązywania umowy (180 dni) z czasem realnego wykonywania prac budowlanych. Zamawiający w SW Z nie narzucał przez ile godzin dziennie wykonawca ma realizować przedmiot zamówienia i tym samym nie wskazał przez jaką ilość godzin na placu budowy ma przebywać kierownik budowy. W SW Z nie zastrzeżono również konieczności zapewnienia kierownika budowy na zasadzie wyłączności. Organizacja pracy personelu Wykonawcy w taki sposób, aby zamówienie było wykonywanie zgodnie z Umową należy do Wykonawcy. Jak wynika z wyjaśnień Wykonawcy przewidział on wykonanie robót budowlanych z uwzględnieniem 8 pracowników dedykowanych do wykonania prac związanych budową kanalizacji ( zał. 3 Wykaz Osób). Zgodnie z wyliczeniem z kosztorysu ofertowego Wykonawcy do wykonania przedmiotu umowy przewidział on nakład w postaci 3.774,0227 r/g co powoduje, iż realny czas prowadzenia robót budowlanych wynosić będzie: a)3 774,0227 r-g : 8 pracowników : 8 h = 59 dni, przy założeniu 8 godzinnej dobie pracowniczej, lub, b)3 774,0227 r-g : 8 pracowników : 10 h = 47 dni, przy założeniu 10 godzinnej dobie pracowniczej, Jak widać z powyższego wyliczenia realny czas wykonywania robót budowlanych jest zdecydowanie krótszy niż czas trwania umowy. Jednocześnie odwołujący wskazuje, iż Pan A.Z. zatrudniony jest w przedsiębiorstwie Remontów Ulic i Mostów z siedzibą w Gliwicach na stałe i wyklucza to jego możliwość udziału w realizacji inwestycji na rzecz Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnia, iż oferta złożona na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie jest wiążąca dla Wykonawcy i może wskazać jako osobę kierującą inwestycją, nie kierownika budowy a innego pracownika. Ponadto zatrudnienie u innego podmiotu nie wyklucza możliwości świadczenia usług na rzecz Wykonawcy. Kierownik budowy może zarówno godzić realizację umowę z innymi podmiotami z pełnieniem funkcji kierownika budowy na przedmiotowej inwestycji, jak i zmienić miejsce zatrudnienia lub wykorzystać np. urlop bezpłatny na czas pełnienia funkcji na wykonaniu inwestycji dla Zamawiającego. Domnienianie odwołującego, iż nie będzie mógł poświęcić całości czasu pracy na potrzeby wykonania przedmiotu zamówienia z uwagi na zatrudnienia w innym podmiocie jest w ocenie Zamawiającego zbyt daleko idącego. Zamawiający wskazuje ponadto, iż SKOTAQUA wygrało postępowanie przetargowe na wykonanie części II w niniejszym postępowaniu, tj. „Modernizacja systemu kanalizacji deszczowej wraz z budową małej retencji - część III – Michałkowicka, Domina” – część 2. Co istotne ulice Michałkowicka i Domina znajdują się w bliskim sąsiedztwie i funkcjonalnie w pełni uzasadnione jest prowadzenie jednego zaplecza obydwu budów, a co za tym idzie współdzielenia czasu pracy kierownika budowy na potrzeby obu zamówień, gdzie wykonawca przedłożył drugą ofertę od kierownika budowy z wynagrodzeniem 1.000,00 zł netto miesięcznie, zatem z samych ofert wynika, iż rzeczywiste wynagrodzenie kierownika budowy wyniesie co najmniej 2.000,00 zł netto. Brak jest zatem przesłanek do uznania, iż oferta wykonawcy w zakresie wynagrodzenia kierownika budowy stanowić będzie rażąco niską cenę. Zamawiający wskazuje, iż również w drugiej części wykonawca przewidział podwykonawstwo oraz mógł uwzględnić koszty zlecenia kierownika budowy w kosztach pośrednich przedmiotowego zamówienia. Odnosząc się do drugiego z zarzutów odwołującego w przedmiocie niezgodności treści oferty z SW Z i zaniżenia obmiarów wykopów oraz zasypki przez Wykonawcę wyjaśnić należy co następuje. Zamawiający w postępowaniu przetargowym udostępnił oferentom dokumentację wykonawczą oraz przedmiar robót będący dokumentem pomocniczym. Zaznaczył, iż każdy Wykonawca dokonuje wyceny na bazie własnych wyliczeń i własnych kalkulacji czego wynikiem ma być ryczałtowa cena wykonania całości zadania obejmująca wykonanie wszystkich robót związanych z wybudowaniem i oddaniem do użytku kanalizacji deszczowej w rejonie ul. Domina i ul. Budryka. Stąd Zamawiający nie narzucał sposobu obliczania poszczególnych pozycji i ujęcia ich w danych pozycjach. Zostawił tę dowolność potencjalnym oferentom. W dokumentacji zostały określone warstwy, rodzaje wykopów i trasa prowadzenia kanalizacji deszczowej wraz z urządzeniami technicznymi. Na rys. 1 został przedstawiony przekrój założonych warstw w wykopie liniowym pod kanalizację deszczową. Odnosząc się do obliczeń wykonanych przez Odwołującego należy zauważyć, że przedstawił on jeden z dopuszczalnych sposobów kalkulacji robót ziemnych. Odwołujący założył, iż średnia (zamawiający sprawdził, iż jest to średnia ważona wynikająca z przekroju kanalizacji) głębokość wykopu kanału DN 400 to 3,07 mb. Zgodnie z zapisami należy ją pogłębić o grubość podsypki czyli 0,2 mb, co daje głebokość wykopu 3,27 mb. W podobny sposób odwołujący obliczył głębokość wykopu dla przykanalików DN 200, która wynosi 1,68 mb. Odwołujący dokonuje obliczeń objętości wykopu dla 1 mb sieci przyjmując szerokość wykopu na 1,1 mb (DN 400 +0,7m = 1,10 mb). Z powyższych danych wynika, iż odwołujący przyjął tok obliczeń przedstawiony na rys. /…/ Rys. 2 Przekrój przez wykop dla rury DN 400, zgodnie z założeniem Odwołującego. Z danych odwołującego wynika, iż po odjęciu objętości rury fi 400 objętość wykopu wynosi 1 227,30 m3, a objętość podsypki wyliczył na 293,432 m3. To założenie jest prawidłowe przy wykonaniu wykopu na pełną głębokość i szerokość. Zamawiający wskazuje jednak, iż dopuszczone są inne sposoby obliczania objętości wykopów. Można wykorzystać programy komputerowe, które na podstawie danych samoistnie wyliczają ilość urobku, która będzie różniła się wielkością od wielkości wyliczonej przy przyjęciu głębokości średnioważonej. Można także przyjąć założenie, iż wykop będzie wykonany na pełną szerokość do głębokości dna rury, umiejscowić w ten sposób szalunki i tylko na szerokości pozwalającej na wykonanie podsypki gr. 20 cm oraz obsypki wokół rury o grubości 30 cm pozostawiając po bokach grunt rodzimy. W ten sposób odliczając po 0,10 m z każdej strony na głębokość 0,20 m zmniejsza się ilość urobku oraz ilość koniecznej do zastosowania podsypki, a nadal spełniany jest warunek związany z grubością warstwy podsypki i obsybki (rys. 3). Odnosząc się do obliczeń odwołującego: •urobek będzie mniejszy o : (0,2 mb * 0,1 mb) * 2 * 341,20 mb = 13,65 m3 Ilość podsypki zmniejszy nam się także o 13,65 m3 Rys. 3 Podsypka z gruntem rodzimym, Rys. 4 Podsypka z rodzimym gruntem i zaznaczonym obszarem nie ujętym w kosztorysie kanalizacji deszczowej Wykonawca w swojej ofercie przedstawił jeszcze inny sposób obliczania. Z kosztorysów ofertowych przedstawionych Zamawiającemu wynika, iż warstwy wierzchnie z mieszanek asfaltowych wraz z podbudowa są ujęte w kosztorysie drogowym ( zał.2) w poz. 2,3,4 co przy pracach kanalizacyjnych zmniejszy wykop o głębokość 0,05m+0,07m+0,20m = 0,32 m (rys. 4). Ilość ta więc nie może być ujęta w pozycji wykopów w kosztorysie dotyczącym kanalizacji deszczowej, a jednocześnie powoduje zmniejszenie ilości urobku o : 0,32 m *1,10 m * 341,20 mb = 120,10 m3 W przypadkach pozostałych także wierzchnie warstwy wraz z ich ewentualnymi podbudowami są ujęte w kosztorysie robót drogowych. Zamawiający przedstawia na rys. 5 dla porównania przykład przekroju przez wykop, który pokazuje inny, dopuszczalny sposób jego wykonania. Porównując wizualnie rysunki można stwierdzić iż zmniejszy się ilość urobku i podsypki. Analogicznych obliczeń można dokonać do sieci kanalizacji deszczowej o przekroju DN 200. Ponadto odwołujący nie bierze pod uwagę, iż przy wykonywaniu studni przelotowych czy studni pod wpusty deszczowe wykop jest wykonywany szerzej i na biegu sieci kanalizacji deszczowej. Stąd objętość wykopów i podsypki może zostać także ujęta w pozycjach kosztorysowych odnoszących się do zabudowy tych urządzeń technicznych ( rys. 6) Rys. 6 Widok z góry na sieć kanalizacji i studnię wraz z wykopem. Zamawiający zwraca także uwagę, iż długości rur kanalizacyjnych przedstawionych na rysunku obrazującym profil podłużny kanalizacji ( zał. 4 – wycinek profilu) są podane do osi projektowanych studni przelotowych (rys. 7) Biorąc pod uwagę średnicę zabudowanych studni 12 szt fi 1000 mm i 4 studnie fi 1200 mm to długość wykopów pod rury kanalizacyjne zmniejsza się o conajmniej 16,8 mb, co przy założonej średniej ważonej głębokości przez odwołującego wynoszącej 3,27 m pomniejsza urobek o (1,2 x4 + 12 x 1,0 = 16,8 mb) 16,8m x 3,27 m x 1,10 = 60,43 m3 a tym samym zmniejsza się także objętość potrzebnej podsypki obsypki i zasypki względem założeń odwołującego o: 16,8m x (0,2+0,4+0,3)x1,1 – (3,14 x0,2*0,2) = 15,71 m3 Analogicznych obliczeń można dokonać do sieci kanalizacji deszczowej o przekroju DN 200. Zamawiający przedstawiając powyższe wskazuje, iż nie ma jednego właściwego sposobu obliczania ilości materiału potrzebnego do wykonania zadania. Każdy Wykonawca (oferent) miał prawo przyjąć założenia do wykonywania obliczeń poszczególnych etapów robót w sobie właściwy sposób, a wyniki, zależnie od przyjętych założeń będą się różniły u każdego z oferentów. Zaznacza się, iż do postępowania został załączony przedmiar robót jako dokument poglądowy, co nie oznacza, iż Wykonawca miał się na nim opierać. Zamawiający dopuszcza możliwość zaistnienia sytuacji, iż część złożonych ofert z tytułu przyjęcia swojego sposobu obliczania mogła zawyżyć średnią arytmetyczną ofert tym bardziej, iż 3 oferty znacznie przewyższają budżet przewidziany przez Zamawiającego i są wyższe wartościowo od kosztorysu inwestorskiego, co przedstawia zał. nr 5. Stąd zamawiający nie zgadza się z tym, iż ilość urobku i podsypki wykazana w pozycjach kosztorysowych Wykonawcy, wskazanych przez odwołującego w treści odwołania, świadczy o tym, iż wykonawca nie przewidział wykonania odpowiednich wykopów oraz zapewnienia podsypki i obsypki w ilościach niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego wyliczenia przedstawione przez odwołującego stanowią jedną z możliwych metod wykonania tej części przedmiotu zamówienia. Odnosząc się zaś do zarzutów rażąco niskiej ceny wskazać należy co następuje. Odwołujący podejmuje także zagadnienie związane z ceną jednostkową materiału na podsypkę ujętą w kosztorysach ofertowych. Jako dowód przedkłada dokumenty w postaci złożonych zamówień na zakup (zał.6): •Piasku II gat. 1500 t w cenie jednostkowej 41 zł/netto z dostawą do Ujejsce. Zamówienie jest skierowane do dostawcy z Ogrodzieńca ( średnia odległość 30 km), •Pospółki 0/16 500 t w cenie jednostkowej 38,00 zł/netto z dostawą do Rudy Śląskiej ul. Bałtycka. Zamówienie jest skierowane do dostawcy ze Strzelec Wielkich (średnia odległość 121 km) •Piasek zasypowy 4710 t w cenie jednostkowej 31 zł/netto z dostawą do Ujejsce Zamówienie jest skierowane do dostawcy ze Strzelec Wielkich (średnia odległość 109 km) •Piasek budowlany 1000 t cena jednostkowa 37 zł/netto z dostawą do Rudy Śląskiej Trasa N-S 20-041, Zamówienie jest skierowane do dostawcy ze Wrocławia (średnia odległość 199 km). Zamawiający zaznacza, iż jest to zamówienie czyli nie dokument potwierdzający zakup a jedynie zamówienie materiału. Ponadto wartość jednostkowa piasku zawiera już koszt transportu piasku, tak wynika z treści zamówienia – opis dostawy ( poniżej wycinki z zamówień Odwołującego) Zgodnie z zasadami kosztorysowania pozycja w materiałach powinna zawierać cenę jednostkową netto materiału bez kosztów transportu. Zamawiający sprawdził okolicznych dostawców, (dostawa piasku z miejscowości oddalonych o 100 km lub więcej od terenu budowy jest nieuzasadniona ekonomicznie) i z ofert przedstawianych w Internecie (zał. 7) piasek na zasypkę np. w Dąbrowie Górniczej oferowany jest w cenie 5 lub 12 zł/brutto za tonę, w Sosnowcu 10-15 zł/brutto za tonę, w Będzinie 8 zł/brutto za tonę, w Bytomiu 9 zł/brutto za tonę, w Mysłowicach 10 zł/brutto zatonę, na Dąbrówce Małej w Katowicach 10 zł/brutto za tonę. Ceny te nie zawierają kosztów transportu i są cenami brutto. Wykonawca w swojej ofercie skalkulował cenę piasku na poziomie 20 zł netto/m3, co na tle dostępnych ofert nie stanowi ceny zaniżonej. Zamawiający w trakcie postępowania powziął informację od Wykonawcy o posiadanym taborze (zał.8), który może zostać wykorzystany do transportu piasku na budowę. Nadmienia się, iż powyższe miejsca sprzedaży piasku w/w cenach są w promieniu 1540 km od miejsca wbudowania, co znacznie obniża koszt ceny piasku w stosunku do podanych cen przez odwołującego. Mając na uwadze, iż Zamawiający dał potencjalnym oferentom wolną rękę w dokonywaniu obliczeń wykonania końcowej ceny kontraktu poprzez wprowadzenie ceny ryczałtowej jako ceny branej pod uwagę w konkursie ofert, Zamawiający ma realnie ocenić czy jest możliwe wykonanie zadania w oferowanej cenie i czy nie jest ona ceną rażąco niską. W związku z tym, iż Zamawiający odnosi się do zryczałtowanej ceny zadania, mając na uwadze różne sposoby podejścia do obliczeń wartości zadania przyjął sprawdzenie realności wykonania inwestycji przez Wykonawcę w oferowanej cenie. W przedmiotowym postępowaniu, na etapie badania i oceny ofert Zamawiający dokonał weryfikacji ceny z 1mb wykonania kanalizacji, na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę kosztorysów, obliczeń ceny jednego metra gotowej kanalizacji deszczowej wraz z niezbędnymi urządzeniami (studnie, pokrywy, wpusty, kolanka, itp.) dodając poszczególne pozycje z kosztorysu ofertowego na kanalizację deszczową ( zał.1) i dzieląc otrzymaną wartość przez ilość metrów bieżących danego przekroju. Stąd: Dla wybudowania kanału fi 400 przyjęto wartości z pozycji kosztorysowych : Poz.2 wartość: 192 433,39 zł Poz.4 wartość: 3 180,00 zł Poz. 6 wartość: 26 996,00 zł Poz.7 wartość: 101 988,00 zł Poz. 9 wartość: 13 294,40 zł Poz. 10 wartość: 1 475,00 zł Poz. 11 wartość: 1 050,00 zł Poz. 12 wartość: 1 725,00 zł Poz. 13 wartość: 12 150,00 zł Poz. 18 wartość: 3 045,00 zł ---------------------------------------------Razem wartość : 357 336,79 zł 357 336,79 zł : 341,20 mb = 1 047,29 zł/mb Powyższe wartości za 1 mb przedmiotowej kanalizacji nie zawierają wycenionych w kosztorysie drogowym (zał.2) robót związanych z rozebraniem nawierzchni asfaltowych wraz z podbudową oraz odtworzenia nawierzchni wraz z podbudową. Zamawiający powyższe ceny porównał z cenami jednostkowymi wynikającymi ze zrealizowanych w zeszłym roku analogicznych inwestycji liniowych (zał. 11 i zał.12). W skład cen jednostkowych wchodziły dokładnie takie same czynności i urządzenia stąd można dokonać ich porównania w stosunku 1:1 W kontraktach zrealizowanych w latach 2021-2022 cena za wykonanie 1 mb kanalizacji fi 400 mm, uwzględniająca wszystkie niezbędne prace i urządzenia (bez robót rozbiórkowych i robót odtworzeniowych związanych z nawierzchnią), kształtowała się następująco: 203,04 zł/mb ilość 23,27 mb , 253,33 zł/mb ilość 36,00 mb , 972,61 zł/mb ilość 972,61 mb 915,11 zł/mb ilość 66,50 mb, 820,93 zł/mb ilość 212,00 mb, 771,93 zł/mb ilość 419,00 mb W związku z tym, iż ceny tak radykalnie się różniły Zamawiający obliczył cenę średnią ważoną uwzględniając ilość wykonanych mb kanalizacji w danej cenie za 1 mb. Zamawiający wskazał na analogiczne kalkulacje. Zamawiający zaznacza, że ryczałtowy sposób rozliczania robót budowlanych na przedmiotowym zadaniu inwestycyjnym powoduje, iż wszelkie niedoszacowania w ilościach materiałów zakładanych do zabudowania przez oferenta leżą po stronie Wykonawcy. Ich prawidłową zabudowę (odpowiednie ilości, jakość i rodzaj przyjętej technologii itp.) weryfikować będzie przez powołany Zamawiającego do tego celu zespół inspektorów nadzoru inwestorskiego. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając iż zawierają niska cenę. Wskazywanie przez Odwołującego na niewłaściwe - jego zdaniem - skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót bez wykazania istotności tych prac nie ma znaczenia, dla uznania ceny za rażąco niską. Zdaniem zamawiającego wyjaśnienia przystępującego są spójne i zawierają kalkulację, która uzasadnia całościową wycenę przedmiotu zamówienia na poziomie wskazanym w ofercie przystępującego. Odwołujący wskazuje, iż wyjaśnienia SKOTAQUA w przedmiocie realizacji robót budowlanych oraz posiadania nowoczesnego sprzętu i wykfalifikowanej kadry są ogólnikowe i właściwe dla praktycznie każdego wykonawcy. Odwołujący pomija jednak, iż analizy wyjaśnień Wykonawcy należało dokonać w sposób kompleksowy, a Wykonawca oprócz opisowego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedłożył kosztorys ofertowy wraz z dowodami pozyskania stosownych cen na etapie przed zawarciem umowy i całość wyjaśnień wykonawcy nie można było uznać za ogólnikowe, stąd w ocenie Zamawiającego zarzut odwołującego jest w tym zakresie bezzasadny. Całokształt przedstawionych przez przystępującego wyjaśnień, dowodów i wreszcie przedłożona przez niego kalkulacja nie potwierdzają, iż cena całościowa zaoferowana przez przystępującego jest nierealna i nie da się za nią zrealizować przedmiot niniejszego zamówienia. Z uwagi na powyższe Zamawiający nie uznał zarzutów Odwołującego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SKOTAQUA Sp. z o.o. i wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu nieprzewidzenia odpowiednich wykopów oraz zapewnienia odpowiednich ilości podsypki i obsypki wskazał, iż nie obliczył ilości całego wykopu w jednej pozycji, na którą powołuje się odwołujący, a poszczególne ilości zostały podzielone między różne elementy kosztorysu, co jest dopuszczalne przy cenie ryczałtowej. Stwierdził ujęcie części materiałowej w pozycjach zabudowy urządzeń technicznych (wpustów) oraz w pozycjach dotyczących prac drogowych. Wskazał, że w listopadzie 2021 roku zakupił 1377 t piasku atestowanego, którego w większości nie zużył, za cenę 19 zł netto za tonę z transportem. Posiada ponad 1000 t piasku na składzie ok 14 km od miejsca inwestycji. Zatem w realiach niniejszej sprawy, przyjęta cena jest realna. Przedłożył faktury zakupu i zdjęcia spryzmowanego piasku. Odnośnie do kierownictwa robót wskazał na realizację dwóch umów funkcjonalnie ze sobą związanych na sąsiadujących budowach. Potwierdził informacje i argumenty zamawiającego oraz fakt że, p. Zemła nie będzie jedynym kierownikiem budowy, co oznacza, iż nie będzie musiał być permanentnie obecny osobiście na budowie. W podsumowaniu wskazał, że podniesione zarzuty dotyczą de facto marginalnego wycinka realizowanych prac (kilku pozycji kosztorysowych, wręcz dwóch) i nie odnoszą się do całej zaoferowanej ceny za wykonanie ogółu prac. Ocenił, że zarzuty dotyczą 1 lub 2% wartości. Powołał się na treść wyjaśnień złożonych zamawiającemu. Strony i uczestnik przedstawili stanowiska na rozprawie. Odwołujący zauważył, że Zamawiający potwierdził konieczność zapewnienia obecności kierownika budowy w toku pracy. Przypomniał ofertę złożoną przez kandydata na kwotę 1000zł/miesiąc netto, co nie może pokryć rzeczywistych kosztów pracy tej osoby. W tym zakresie stanowisko Zamawiającego, który wskazuje na ryczałtowy charakter ceny nie jest wyjaśnieniem tego elementu ceny. Przypomniał wymóg stałej obecności jako zasadę, mimo dopuszczenia ewentualnego zastępstwa. Za nieuzasadnione uznaje łączenie omawianej funkcji na dwóch budowach i za nierealną uznaje kwotę wynagrodzenia wskazaną na 2000 zł. Z powyższego wnioskuje, iż rzeczywiście kierownik budowy nie będzie stale obecny na budowie wbrew wymogom. Podtrzymał stanowisko co do niedoszacowania kosztów niezbędnego materiału. Neguje stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie wskazując na postanowienia STW IORB i projektu architektoniczno-budowalnego niepozwalające na odmienną technologie planowanych prac i materiały. Rozwiązania alternatywne wskazane w odpowiedzi są niezgodne z zasadami BHP i dokumentacją (dot. to odpowiednio rysunku 3,4,5 z pisma). W konsekwencji jedynie wyliczenia Odwołującego są prawidłowo wywiedzione jako oparte na postawionych wymogach postępowania. Wskazał na ciężar dowodu. W sprawie niniejszej Zamawiający zastępuje wykonawcę w realizacji tego obowiązku. Neguje argument poprawności porównania robót w analogi do cen z 2021 r. Przypomniał, że wykonawca nie wyjaśnił w wymaganym terminie oferowanej ceny i jej składowych w tym materiału (piasek). Ilości założone przedstawione przez Przystępującego ocenia jako rażąco zaniżone. Zauważył, że wyjaśnienia dot. szczególności piasku i kierownika budowy zostały zmienione w toku postępowania, co czyni je nieracjonalnymi. Wskazane przez Zamawiającego oszczędności materiałowe są wielkością marginalną w stosunku do wymaganych ilości piasku. Zamawiający wskazał, że koszty kierownika budowy są kalkulowane w kosztach pośrednich. Przewiduje obecność kierownika zgodnie z postawionymi warunkami. Z treści wstępnej oferty takiej osoby nie można wnioskować o nie wykonywaniu przewidywanych obowiązków. Stwierdził, że część robót związanych z wykopami mogła być skalkulowana w innych pozycjach w szczególności co do prac odtworzeniowych. Wskazał na elementy prac opisane i z obrazowane w złożonym piśmie ze wskazaniem okoliczności mogących mieć wpływ na koszty i ewentualnie ich obniżenie np. miejscach połączenia rur ze studniami. Przypomniał, że weryfikował cenę piasku, a zarzut odwołania dotyczy jedynie 2 elementów składowych ceny. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i własne przedstawione w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu. Przypomniał argumenty dotyczące zasad pracy kierownika budowy i ewentualnego zastępstwa. Krajowa Izba Odwoławczauwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołania w zakresie podtrzymanych przez odwołujących zarzutów, nie zasługują na uwzględnienie. Niesporne jest, że w postępowaniu zostało stwierdzono, że cena oferty złożonej przez odwołującego ma znamiona rażąco niskiej, zatem powstało domniemanie takiej okoliczności, które zgodnie z przepisami ustawy może być obalone czynnościami wykonawcy dokonanymi przez niego na wezwanie zamawiającego, w postaci wyjaśnień i dowodów mających potwierdzić realność i rynkowy charakter zaoferowanej ceny. To stwierdzenie jest bezsporne w świetle postanowień ustawy o obowiązku prowadzenia czynności wyjaśniających z uwagi na relację ceny oferty do średniej arytmetycznej złożonych ofert, jakkolwiek w toku postępowania zamawiający przedstawił tezę, iż ceny trzech spośród dziesięciu złożonych ofert, były znacząco wygórowane (przeszacowane). Skład orzekający, po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania i stanowisk uznaje, że argumenty zamawiającego i przystępującego do postępowania zasługują na aprobatę. Prawidłowo przedstawione postępowanie wyjaśniające dotyczące zaoferowanej ceny przez wykonawcę dało podstawę do prawidłowego uznania przez zamawiającego, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska w rozumieniu powszechnie przyjętym w polskim systemie zamówień publicznych. Niezależnie od faktu, że cena w postępowaniu miała charakter ryczałtowy, racjonalnie zostały wyjaśnione koszty i wynikająca z nich cena. Sprawowania funkcji kierownika budowy, który wykonywać ma prace przy realizacji dwóch sąsiednich budów, a przy tym, w szczególności, iż nie jest przewidywane pełnienie funkcji w ramach stosunku pracy i dopuszczenie możliwości zastępstwa w tej funkcji daje możliwość skalkulowania tego elementu kosztowego w kosztach pośrednich, zasadnie bowiem zauważył odwołujący, że kwota 1000 zł miesięcznie lub jej dwukrotność, byłaby znacząco zaniżona w stosunku do rzeczywistych rynkowych kosztów kierownika budowy o uprawnieniach i obowiązkach unormowanych przepisami prawa budowlanego. W zakresie zarzutu odwołania co do nieprzewidzenia odpowiednich wykopów oraz zapewnienia odpowiednich ilości podsypki i obsypki za wiarygodne uznać należy wyjaśnienie wykonawcy o skalkulowaniu prac w kilku pozycja kosztorysowych, jako że część elementów związanych i wynikających z wykonania wykopów można ujmować jako prace drogowe, w tym odtworzeniowe. Ponadto, jakkolwiek spektakularny, jest wskazany znacząco niski koszt materiałowy (piasku) nabytego w znacząco niskiej cenie w roku 2021, który to istotny element kosztowy uznać można za szczególną okoliczność faktyczną odnoszącą się do wykonawcy – przystępującego, pozwalającą mu uzyskać stosunkowo niską cenę. W takim stanie rzeczy brak jest podstaw do twierdzenia, iż zamawiający dokonując oceny ofert i wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, naruszył przepisy prawa wskazane w petitum odwołania, zatem orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …
Obsługa, eksploatacja, naprawy bieżące i konserwacje pompowni w roku 2022 na terenie działania Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Szczecinie
Odwołujący: D.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R.Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie…Sygn. akt: KIO 3745/21 WYROK z dnia 19 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę D.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania uwzględnionego przez zamawiającego. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi tytułem wpisu od odwołania, 3.2. Zasądza od wykonawcy D.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi na rzecz zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie kwotę 4 798 zł 51 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dziewięćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Członkowie: ........................... Sygn. akt KIO 3745/21 Uzasadnienie Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Obsługa, eksploatacja, naprawy bieżące i konserwacje pompowni w roku 2022 na terenie działania Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Szczecinie”, nr postępowania: SZ.ROZ.2810.37.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 października 2021 r., za numerem 2021/S 197-514165. W dniu 27 grudnia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca D. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: H. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. z siedzibą w Cedyni (dalej jako „wykonawca H. G.") — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania, oraz J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Gradient J. G. z siedzibą w Cedyni — w częściach 6, 7, 8, 10, 11 i 12 postępowania oraz wobec wyboru jako najkorzystniejszych ofert ww. Wykonawców w tych częściach postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy pzp — poprzez nieprawidłowe uwzględnienie doświadczenia i niezasadne przyznanie punktów w kryterium „Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D)” wykonawcy Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania — podczas gdy osoba, którą wykonawca wskazał w ramach przedmiotowego kryterium tj. J.G. — nie stanowi jego zasobu własnego i jest innym przedsiębiorcą — który dodatkowo korzysta z własnego doświadczenia w innych częściach przedmiotowego zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: 1) Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5. postępowania, oraz 2) Gradient J. G. - w częściach 6, 7, 8, 10, 11 i 12 postępowania, którzy to wykonawcy podlegają wykluczeniu z postępowania z powodu zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję, polegającego na uzgadnianiu treści ofert, wzajemnym wykorzystywaniu potencjału przez wykonawców — w tym wzajemnym wykorzystywaniu potencjału podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert oraz porozumieniu co do podziału między siebie części zamówienia, w których wykonawcy ci złożyli oferty a konsekwencji uzyskali zamówienie; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) — dalej jako „uznk” — poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: 1) Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G.— w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania, oraz 2) Gradient J.G.— w częściach 6, 7, 8, 10, 11 i 12 postępowania, mimo, że zostały one złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na uzgadnianiu treści ofert, wzajemnego wykorzystywaniu potencjału przez wykonawców — w tym wzajemnego wykorzystywania potencjału podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert oraz zawarciu porozumienia co do podziału między siebie części zamówienia, w których wykonawcy ci złożyli oferty a konsekwencji uzyskali zamówienie - co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. art. 239 ust. 1 ustawy pzp — poprzez wybór ofert wykonawców: 1) Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania, oraz 2) Gradient J. G.— w częściach 6, 7, 8, 10, 11 i 12 postępowania, mimo, iż podlegają oni wykluczeniu z postępowania, a ich ofert podlegają odrzuceniu, oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach 1-8 i 10-12 postępowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru ofert w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia; 2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia; 3) wykluczenia wykonawców J. G. i H. G. oraz odrzucenia ofert tych wykonawców — w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia; 4) ewentualnie — w przypadku nieuwzględniania zarzutów 2 i 3 odwołania — przyznania wykonawcy H. G. — 0 punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D)” — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia; 5) wyboru oferty Odwołującego w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 2 i 3 odwołania — wyboru oferty Odwołującego w częściach 1-5 zamówienia. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania (przedstawiono uzasadnienie w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego) wskazał, że postępowanie zostało podzielone na 12 części, a Odwołujący złożył oferty na części zamówienia od 1-8 i od 10-12. Wykonawca H. G. złożył oferty w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia. Wykonawca J. G. złożył oferty w częściach 6, 7, 8, 9, 10, 11 i 12 zamówienia. Wykonawcy H. G. i J. G. nie konkurowali ze sobą w żadnej z części zamówienia. Odwołujący wskazał dalej, że Zamawiający ustanowił kryteria oceny ofert — cenę z wagą 60% oraz doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D) — z wagą 40%. Zamawiający określił następujące zasady punktacji doświadczenia Eksploatatora: „15.4 Ocena w poszczególnych kryteriach dokonywana będzie na poniższych zasadach: 15.4.2 Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium określonym w pkt 15.2.2 osobno dla każdej części, zgodnie z poniższym: 1) Punktowane doświadczenie dotyczy Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa kwalifikacyjne zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach. Kryterium dotyczy 1 Eksploatatora skierowanego do realizacji zamówienia. 2) Zamawiający przyzna punkty ofercie w podany poniżej sposób: Doświadczenie poniżej 1 roku — otrzyma 5 punktów; Doświadczenie od do 2 lat — otrzyma 10 punktów; Doświadczenie od 3 do 4 lat — otrzyma 20 punktów; Doświadczenie od 5 do 6 lat— otrzyma 30 punktów; Doświadczenie 7 lat i więcej - otrzyma 40 punktów. Wykonawca H. G. - jako osobę eksploatatora we wszystkich częściach zamówienia, na które złożył oferty — w celu uzyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert wskazał osobę J. G. Wykonawca H. G. — wskazał jako podwykonawcę w zakresie dozoru urządzeń energetycznych — wykonawcę J. G. Wykonawca H. G. — przedstawił dodatkowo zobowiązanie podmiotu trzeciego jakim jest — wykonawca J. G. — do oddania zasobów w zakresie Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D) — tj. w zakresie podlegającym dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Powyższe oznacza, że doświadczenie p. J. G. — na które powołuje się wykonawca H. G. w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert — nie jest jego zasobem własnym ale zasobem podmiotu trzeciego. Jednocześnie wykonawca J. G., jako osobę eksploatatora we wszystkich częściach zamówienia, na które złożył oferty — w celu uzyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert wskazał swoją osobę. Dodatkowo wykonawca J. G., wskazał w ofercie, iż skorzysta z usług podwykonawcy — H. G. w zakresie prac kontrolnych, utrzymaniowych i porządkowych, prac na urządzeniach elektrycznych. Ponadto Odwołujący wskazał, że w złożonych przez wykonawców J. G. i H. G.— wykazach osób, notorycznie powtarzają się te same osoby. Również J. G. jest każdorazowo wskazywany w wykazie osób H. G. i odwrotnie H.G. wskazywany jest w wykazach osób złożonych przez J. G. Wykonawcy J. G. i H. G. — złożyli w postępowaniu oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Odnośnie zarzutu 2 odwołania Odwołujący podniósł, że w jego ocenie wykonawcy H. G. i J. G. zawarli niedozwolone porozumienie mające na celu zmonopolizowanie zamówienia w taki sposób, że H. G. ma otrzymać punkty w kryterium „Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej” w sposób sztuczny - tj. w sposób niejasny powołując się nad oświadczenie J. G. — i przez to uzyskać zamówienie. Wykonawcy próbują w ten sposób dzielić między sobą rynek poprzez wykorzystanie instrumentów ustawy pzp takich jak poleganie na zasobach podmiotu trzeciego czy podwykonawstwo — w sposób sprzeczny z założeniami i funkcją tych instrumentów. Wykonawcy wykorzystali te instrumenty w celu ograniczenia innym wykonawcom — dostępu do tego zamówienia oraz w celu zmonopolizowania rynku tj. w sposób sprzeczny z zasadami prawa zamówień publicznych jak i zasadami uczciwej konkurencji. Przedmiotowy zarzut stanowi konsekwencję działań wykonawców H. G. i J.G. — które łącznie składają się na niedozwolone porozumienie między wykonawcami — mające na celu naruszenie uczciwej konkurencji i utrudnienie dostępu do zamówienia innym wykonawcom. Działaniami wykonawców, przesądzającymi o zawarciu między nimi niedozwolonego porozumienia są: - wzajemne wykorzystywanie swojego potencjału - Wykonawcy wykorzystują wzajemnie swój potencjał w każdej z dwunastu części zamówienia co powoduje, że w praktyce każdy z nich będzie realizował wszystkie części zamówienia. Odwołujący wskazał, że obydwu wykonawców pełni jednocześnie rolę podwykonawcy u drugiego z nich. Ponadto, do wykonywania zamówienia potrzebne jest przede wszystkim dysponowanie osobami posiadającymi uprawnienia w zakresie eksploatacji sieci, urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV1 (zgodnie z punktem 7.2.1. SWZ Warunek dotyczący kwalifikacji osób skierowanych do realizacji zamówienia). Każdorazowo, we wszystkich częściach zamówienia — w zakresie powyższego wymogu — osobami, które zostały wskazane przez obydwu wykonawców w wykazach osób są J. G. i H. G. Żaden z wykonawców samodzielnie nie byłby w stanie bez pomocy drugiego z wykonawców spełnić tego warunku udziału w postępowaniu. Co istotne - J. G. w wykazach osób złożonych przez wykonawcę H. G. - wskazany jest jako osoba pełniąca również wiele innych prac. Podobnie w przypadku wykorzystania potencjału H. G. - przez wykonawcę J. G. H. G. wskazany jest w każdym z wykazów osób złożonych przez J. G., jako osoba posiadająca świadectwo kwalifikacyjne „E” uprawniające do eksploatacji sieci, urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV oraz jako osoba, która będzie realizować zamówienie jako operator pompowni. Zgodnie z tym oświadczeniem — H. G. ma uczestniczyć w każdej części zamówienia realizowanej przez wykonawcę J. G. Reasumując — zarówno J. G. jak i H. G.— wykorzystując wzajemnie swoje potencjały i doświadczenie - będą realizować WSZYSTKIE CZĘŚCI ZAMÓWIENIA, mimo że złożyli jako wykonawcy — odrębne oferty na różne części zamówienia. Gdyby wykonawcy ci złożyli oferty niezależnie od siebie — nie spełniliby podstawowych warunków udziału w postępowaniu, bowiem samodzielnie nie dysponują odpowiednim potencjałem. Składając oferty oddzielnie wywołali jednak u Zamawiającego błędne przekonanie, że są wykonawcami dysponującymi odpowiednim potencjałem do wykonania zamówienia. W konsekwencji - w niniejszej sytuacji nie wiadomo w jakim zakresie który z wykonawców będzie wykonywał daną część zamówienia ponieważ każdy z nich udzielił sobie wzajemnie podwykonawstwa. - składanie ofert wyłącznie w tych częściach, w których oferty nie złożył drugi z wykonawców tak aby nie konkurować ze sobą oraz dokonać podziału całego zamówienia między siebie. Wykonawca H. G. złożył oferty w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia natomiast wykonawca J. G. złożył oferty' w częściach 6, 7, 8, 9, 10, 11 i 12 zamówienia. Powyższa okoliczność przesądza o istnieniu między wykonawcami porozumienia, co do sposobu składania ofert oraz wskazuje na brak realnej konkurencji między wykonawcami, a także na próbie wyeliminowania wszelkiej konkurencji z całego zakresu zamówienia. - ceny zaoferowane obydwu z wykonawców — praktycznie w każdej części zamówienia są na podobnym poziomie w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego — co wskazuje na to, że wykonawcy konsultowali się w zakresie ustalenia poziomu swoich cen — przybrali tę samą taktykę, że ceny ich ofert oscylują w granicach około 82% wartości szacunkowej poszczególnych części zamówienia. - ponadto u wykonawców występują powiązania rodzinne, a siedziby ich działalności znajdują się pod sąsiednimi adresami co w świetle wskazanych powyżej okoliczności uprawdopodobnia jednoznacznie, że wykonawcy wypracowali system, w którym wykorzystując w sposób niejasny swoje potencjały — sztucznie wykazali doświadczenie wykonawcy H. G. podlegające dodatkowej punktacji i dzięki temu uzyskali zamówienie we wszystkich częściach. Powyższe okoliczności potwierdzają w ocenie Odwołującego, że wykonawcy H. G. i J. G. zawarli w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia - porozumienie, które miało na celu ograniczyć konkurencję i zmonopolizować rynek. Niedozwolona współpraca między wykonawcami doprowadziła do tego, że H.G. otrzymał punkty w kryterium „Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej” w sposób sztuczny — tj. dzięki niejasnemu powołaniu się na doświadczenie J. G. W konsekwencji wykonawcy podzielili między siebie całe zamówienie. Odnośnie zarzutu 3 odwołania Odwołujący podniósł, że działania wykonawców wskazują na dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji. Działania wykonawców J. G. i H. G. były działaniami sprzecznymi z dobrymi obyczajami oraz jednocześnie naruszyły interes innych przedsiębiorców. Działanie niezgodne z dobrymi obyczajami polega w niniejszej sytuacji na wykorzystywaniu instrumentów ustawy pzp — podwykonawstwa i polegania na zasobach podmiotu trzeciego niezgodnie z ich przeznaczeniem. Wykonawcy w sposób niejasny wykorzystują te instrumenty, posługując się swoim doświadczeniem w celu uzyskania dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, dzięki czemu możliwe jest uzyskanie zamówienia przez H. G. w częściach 1-5 zamówienia. Bez przeprowadzenia takich manipulacji w zakresie doświadczenia i dysponowania potencjałem — wykonawca H. G. nie mógłby uzyskać samodzielnie dodatkowej punktacji w kryterium „doświadczenie eksploatatora”, przez co jego oferta nie zostałaby oceniona najwyżej. Oczywistym skutkiem działań wykonawców jest wpływ na uczciwą konkurencję w postępowaniu i naruszenie interesu innych wykonawców. Gdyby nie manipulowanie doświadczeniem i potencjałem w celu uzyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert to inni wykonawcy, którzy nie dopuścili się takich wątpliwych praktyk, a wykazali się doświadczeniem pozwalającym na uzyskaniu dodatkowych punktów w kryterium „doświadczenie eksploatatora” w sposób niebudzący wątpliwości mogliby uzyskać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący wskazał, że już sam wymóg prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców jest celem samym w sobie a naruszenie tych zasad stanowi jednocześnie naruszenie interesu podmiotów zainteresowanych wykonaniem tego zamówienia. Wykonawcy J. i H. G. poza „sztucznym” podniesieniem punktów w kryterium „Eksploatatora” dla H. G. spowodowali niejasność w zakresie potencjalnej odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia wspólnie udzielając sobie podwykonawstwa. Stanowi to działanie nie tylko na szkodę pozostałych wykonawców, ale również na szkodę Zamawiającego. W zakresie zarzutu 4 odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów odwołania. Wyżej wskazane okoliczności łącznie potwierdzają zawarcie niedozwolonego porozumienia przez wykonawców tzw. zmowy przetargowej. Wystąpienie tych okoliczności — w realiach niniejszej sprawy - powinno wywołać konsekwencje związane zarówno z naruszeniem przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i z naruszeniem przepisów pzp ustanawiających zakaz zawierania porozumień między wykonawcami, które ograniczają konkurencję. Wobec powyższego w stosunku do obydwu wykonawców zachodzi zarówno podstawa do odrzucenia ich ofert z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp jak i podstawa do wykluczenia wykonawców z postępowania z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a w konsekwencji odrzucenia ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a. Oferty wykonawców H. G. i J.G. w istocie podlegają odrzuceniu jako złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a wykonawcy ci podlegają wykluczeniu z postępowania. Zatem wybór ofert tych wykonawców w przywołanych powyżej okolicznościach — jako ofert najkorzystniejszych we wszystkich częściach zamówienia stanowi naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy pzp. W dniu 17 stycznia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, natomiast w pozostałym zakresie wniósł o jego oddalenie. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 17 stycznia 2021 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym przedstawił uzupełniające stanowisko w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Odwołującego. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W związku z uwzględnieniem zarzutu nr 1 odwołania, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tym zakresie. W odniesieniu do zarzutu uwzględnionego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4, zgodnie z którym: „w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego co do zarzutu uwzględnionego, bez merytorycznego rozpoznania. W pozostałym zakresie odwołanie polegało oddaleniu. Odnośnie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 4 SWZ: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „4.1 Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług związanych z utrzymaniem w pełnej sprawności technicznej wraz z obsługą przepompowni oraz wykonywanie prac konserwacyjnych i naprawczych budowli przepompowni. Sprawne funkcjonowanie wymienionych stacji pomp ma na celu uregulowanie poziomu wód na polderach dla potrzeb gospodarki rolnej, a także zabezpieczenie i ochronę przeciwpowodziową. Szczegółowy opis robót i czynności składających się na przedmiot zamówienia dla danej części zamówienia zawarty został w załącznikach nr 10.1.1 - 10.4.4 do SWZ. 4.2 Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. 4.2.1 Zamówienie składa się z następujących części: 1) NW Gryfice, 2) NW Kamień Pomorski, 3) NW Kołobrzeg, 4) NW Koszalin, 5) NW Sławno, 6) NW Goleniów, 7) NW Pyrzyce, 8) NW Stargard, 9) NW Gryfino i Chojna, 10) NW Świnoujście, 11) NW Myślibórz, 12) NW Szczecin, 4.2.2 Zamawiający nie dopuszcza podziału zamówienia w ramach poszczególnych części. 4.2.3 Wykonawca może złożyć ofertę na jedną albo więcej części zamówienia.” Zgodnie z pkt 4.8 SWZ: „Zamawiający zgodnie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób, zwanych dalej pracownikami, którzy w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia wykonywać będą czynności określone w dokumencie pn. „zakres czynności wchodzących w zakres zamówienia”, w przedmiarach robót i kosztorysach nakładczych, stanowiących razem opis przedmiotu zamówienia (zał. nr 10.1.1-10.4.4 do SWZ). Czynności te w szczególności obejmują: 1) Wykonywanie wszystkich czynności zgodnie z wymogami Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR) oraz instrukcjami eksploatacyjnymi; 2) Roboty konserwacyjnonaprawcze pompowni, stacji pomp, agregatów, smarownic; 3) Eksploatacja i konserwacja urządzeń dźwigowych; 4) Roboty konserwacyjne i naprawy eksploatacyjne na urządzeniach elektrycznych; 5) Dokonywanie napraw i konserwacji metalowych elementów wewnętrznych i zewnętrznych jak: pomosty, ogrodzenia, bariery ochronne, bramy i furtki, okratowania, instalacje odgromowe, bieżące zbieranie zanieczyszczeń komunalnych, wykoszonej roślinności; 6) Stała, bieżąca kontrola prawidłowości funkcjonowania pomp, zgodnie z instrukcjami obsługi. 7) Czynności wykonywane przez operatorów pompowni, m.in podstawowe czynności obsługowe, w szczególności załączanie i wyłączanie agregatów pompowych, monitorowanie pracy urządzeń stacji pomp, kontrola stanu wody, kontrola stanu obiektów, oczyszczanie krat wlotowych, czynności porządkowe na obiekcie i terenie obiektu, prowadzenie dzienników i innych dokumentów, - o ile nie będą wykonane przez daną osobę w ramach prowadzonej przez nią działalności gospodarczej. Obowiązek ten nie dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.” W myśl pkt 7.2.1 2) SWZ: „W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: 7.2.1 W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: (...) 2) Warunek dotyczący kwalifikacji osób skierowanych do realizacji zamówienia: Wykonawca wykaże, iż dysponuje lub będzie dysponował podczas realizacji zamówienia: A. co najmniej 2 osobami posiadającymi aktualne świadectwa kwalifikacyjne uprawniające do eksploatacji sieci, urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV1 wynikające z rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci (Dz.U. z 2003 r. Nr 89 poz. 828 z późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na postawie wcześniej obowiązujących przepisów lub inne uprawnienia odpowiadające powyższym. Dopuszcza się kwalifikacje wydane z uwzględnieniem ustawy z dnia 18 marca 2008r., o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2020 poz. 220), przy czym jedna z wymienionych osób powinna posiadać uprawnienia do pracy na stanowisku dozoru w w/w zakresie (dotyczy części 1-12); B. co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych oraz sporządzania projektów i instalacyjni elektrycznych sprawujących funkcję projektanta (dot. części 1-2); C. co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia do eksploatacji urządzeń dźwigowych podlegających dozorowi technicznemu, wydanymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych (Dz. U. z 2019 poz. 1008 z późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub inne uprawnienia odpowiadającymi powyższym, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub posiadającymi zagraniczne uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2020 poz. 220) (dotyczy wszystkich części); D. co najmniej jedną osobą ze znajomością obsługi, eksploatacji oraz programowania układów sterownikowych i falownikowych w pompowniach potwierdzone właściwym zaświadczeniem lub certyfikatem (dotyczy części: 1,2,9-12); E. co najmniej jedną osobą przeszkoloną z obsługi pomp zatapialnych - posiadająca dokument (potwierdzający przebyte szkolenie) o mocy minimalnej 100 kW (dla części 9), dla pomp o mocy 20-60 kW (dla części 1 i 2) oraz dla pomp o mocy 10,1- 45 kW (dla części nr 5); F. co najmniej jedna osobą przeszkoloną z obsługi agregatów prądotwórczych o mocy minimalnej 100 kW - dla zadania 9); Zamawiający dopuszcza by jedna osoba posiadała kilka ww. kwalifikacji. G. Wykonawca winien dysponować osobami (operatorami przepompowni) w liczbie minimalnej wskazanej w Załącznikach nr 10.1.1 10.4.4.do SWZ odpowiednio dla: Część 1- NW Gryfice - 10 os. Część 2- NW Kamień Pomorski - 7 os. Część 3- NW Kołobrzeg - 3 os. Część 4- NW Koszalin - 7 os. Część 5- NW Sławno - 4 os. Część 6- NW Goleniów - 12 os. Część 7- NW Pyrzyce - 2 os. Część 8- NW Stargard - 3 os. Część 9- NW Gryfino i Chojna - 5 os. Część 10- NW Świnoujście - 5 os. Część 11- NW Myślibórz - 2 os. Część 12- NW Szczecin - 5 os.” W myśl pkt 15: KRYTERIA ORAZ SPOSÓB OCENY OFERT: „(...) 15.2 Oferty oceniane będą na podstawie następujących kryteriów: 15.2.1 Cena brutto - waga 60 % 15.2.2 Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D) - 40% oddzielnie dla każdej części zamówienia. (...) 15.4.2 Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium określonym w pkt 15.2.2 osobno dla każdej części, zgodnie z poniższym: 1) Punktowane doświadczenie dotyczy Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa kwalifikacyjne zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach. Kryterium dotyczy 1 Eksploatatora skierowanego do realizacji zamówienia. 2) Zamawiający przyzna punkty ofercie w podany poniżej sposób: Doświadczenie poniżej 1 roku - otrzyma 5 punktów, Doświadczenie od 1 do 2 lat - otrzyma 10 punktów, Doświadczenie od 3 do 4 lat - otrzyma 20 punktów, Doświadczenie od 5 do 6 lat- otrzyma 30 punktów, Doświadczenie 7 lat i więcej - otrzyma 40 punktów 3) Wykonawca zobowiązany jest wskazać wartość tego kryterium w Formularzu Ofertowym poprzez wskazanie dat „od - do” w odpowiedniej rubryce w tabeli oraz wskazanie podmiotów, dla których obsługa pompowni była wykonywana, 4) Brak wskazania spowoduje przyjęcie przez Zamawiającego 0 punktów. 5) Osoba wskazana w Formularzu ofertowym musi być wskazana w wykazie osób, który Wykonawca przedkłada na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków to osoba skierowana do realizacji zamówienia.” Zgodnie z pkt IV OPZ na poszczególne części zamówienia Zamawiający określił wymagany minimalny okres pobytu na terenie wszystkich pompowni w ramach danego zadania i danego obiektu, minimalną liczbę osób (Operatorów pompowni) oraz dopuścił zatrudnienie operatorów w niepełnym wymiarze czasu pracy, w ilości większej niż liczba osób określona jako minimalna z zachowaniem obowiązujących norm czasu pracy oraz podanych średniomiesięcznych godzin pracy operatorów pompowni. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 10 listopada 2021 r. Wykonawca Gradient J. G. złożył ofertę w częściach 6-12 zamówienia (ceny ofertowe brutto: cz. 6: 903 312,00 zł, cz. 7: 144 648,00 zł, cz. 8: 233 946,00 zł, cz. 10: 389 664,00 zł, cz. 11: 128 412,00 zł, cz. 12: 464 202,00 zł), a Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. w częściach 1-5 zamówienia (ceny ofertowe brutto: cz. 1: 797 040,00 zł, cz. 2: 560 880,00 zł, cz. 3: 329 148,00 zł, cz. 4: 684 864,00 zł, cz. 5: 439 848,00 zł.) Zgodnie z informacją z dnia 10 listopada 2021 r. o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia: część 1 Gryfice 968 060,60 zł brutto, część 2 Kamień Pomorski 679 287,32 zł brutto, część 3 Kołobrzeg 401 600,02 zł brutto, część 4 Koszalin 828 646,63 zł brutto, część 5 Sławno 530 002,08 zł brutto, część 6 Goleniów 1 274 715,36 zł brutto, część 7 Pyrzyce 175 064,36 zł brutto, część 8 Stargard 335 978,44 zł brutto, część 9 Gryfino i Chojna 411 542,33 zł brutto, część 10 Świnoujście 464 997,42 zł brutto, część 11 Myślibórz 176 752,97 zł brutto, część 12 Szczecin 560 926,10 zł brutto. Zgodnie ze złożonym przez Wykonawcę Gradient J.G. formularzem ofertowym Wykonawca wykazał w częściach 6-12 „Doświadczenie Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa kwalifikacyjne zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach” Pana J. G.: „1. Nabyte w okresie od 2008r do 2010r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 2. Nabyte w okresie od 2012r do 2017r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 3. Nabyte w okresie od 2018r do 2020r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie.” Ponadto, w pkt 4 formularza ofertowego ww. Wykonawca oświadczył, że powierzy podwykonawcom wykonanie następującej części zamówienia: prace kontrolne, utrzymaniowe i porządkowe, prace na urządzeniach elektrycznych: Obsługa I Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych G. H., H.G.; prace kontrolne, utrzymaniowe i porządkowe: Usługi Rolnicze K. A., A. K., R. K. Usługi Rolnicze, R. K., PUH A. B., A. B., M. G., Gospodarstwo Rolne K. M., K. M., Gospodarstwo Rolne K. Z., K. Z., Gospodarstwo Rolne J. J., J. J., J. C. W złożonym w postępowaniu wykazie osób Wykonawca Gradient J. G. wskazał m.in. osobę: „H. G.” a w części 10-12: „J.G.”, a jako podstawę dysponowania: „Umowa”, Posiadane uprawnienia i kwalifikacje: „świadectwo kwalifikacyjne „E” uprawniające do eksploatacji sieci, urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV (...)” oraz osobę: „J. G.”, Posiadane uprawnienia i kwalifikacje: „świadectwo kwalifikacyjne „D” uprawniające do dozoru sieci, urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV”. Ponadto wskazał: H. G. jako operator przepompowni, swoją osobę, a także inne osoby do wykonywania czynności operatora przepompowni w każdej części, w tym w części 9 i 12 p. A. G. oraz w części 11 p. M. G. Zgodnie ze złożonym przez Wykonawcę Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. formularzem ofertowym Wykonawca wykazał w częściach 1-5 „Doświadczenie Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa kwalifikacyjne zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach” Pana J. G.: „1. Nabyte w okresie od 2008r do 2010r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 2. Nabyte w okresie od 2012r do 2017r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 3. Nabyte w okresie od 2018r do 2020r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie.” Ponadto, w pkt 4 formularza ofertowego ww. Wykonawca oświadczył, że powierzy podwykonawcom wykonanie następującej części zamówienia: Dozór urządzeń energetycznych: Gradient J.G. Wraz z ofertą Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. złożył zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia: Gradient J. G., w którym podmiot trzeci oświadczył: „Oświadczam, iż: 1) udostępniam Wykonawcy następujący zakres zasobów: Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D) 2) powyższe zasoby zostaną wykorzystane przy wykonywaniu zamówienia w następujący sposób: usługa dozoru urządzeń elektroenergetycznych 3) powyższe zasoby udostępnię Wykonawcy na potrzeby wykonywania zamówienia na okres: całego roku 2022 4) stosunek łączący mnie z Wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, 5) w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących: wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonam roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” W złożonym w postępowaniu wykazie osób Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. wskazał m.in. osobę: „J. G.”, a jako podstawę dysponowania: „Umowa”. Wskazał także swoją osobę oraz osobę Pana Z. M., w zależności od części zamówienia. Jako operatora przepompowni wskazał po jednej osobie na obiekt, które różnią się w zależności od części, w tym w części 1 wskazał p. M. G. Z CEIDG ww. Wykonawców wynika stałe miejsce wykonywania działalności gospodarczej: „woj. ZACHODNIOPOMORSKIE, pow. gryfiński, gm. Cedynia, miejsc. Piasek, nr 30, 74520, poczta Cedynia”. Wykonawca J. G. oraz H. G. złożyli oświadczenia, że nie należą do żadnej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667). Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 grudnia 2021 r. Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. uzyskał w części 1, 2, 3, 4 i 5 maksymalną ilość punktów: 40 pkt w kryterium Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D). Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz pkt 7: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. (.) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” Artykuł 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: (.) 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie”. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.” Zgodnie z art. 6 ust. 1 UOKiK: „1. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów; 2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji; 3) podziale rynków zbytu lub zakupu; 4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem; 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.” W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że dla spełnienia przesłanek z ww. przepisów, konieczna jest ocena zachowania przedsiębiorców na danym rynku polegająca na ustaleniu czy określone zachowania tych podmiotów mogą zostać uznane za „porozumienie” oraz czy mają antykonkurencyjny „cel lub skutek”. Definiując „porozumienie” doktryna wskazuje, że jest to możliwość przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej. Doktryna uznaje szerokie rozumienie „porozumień”, które obejmuje zakresem także uzgodnienia przedsiębiorców, a więc również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy też innych pisemnych uzgodnień. Co do drugiego z elementów tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać należy, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego porozumienia, przy czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia należy więc badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy. Podkreślić należy także, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 UOKiK nie jest konieczne, aby antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części). Stosowanie tego przepisu nie jest bowiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko zawarte przez przedsiębiorców (ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub realizują) je w praktyce. (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 marca 2003 r. XVII Ama 40/02). Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 UOKiK wynika, że zakazem objęte są także porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie skutek taki wywołały lub mogą wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania po stronie przedsiębiorców (subiektywnego) zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05). Oznacza to, że przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy antymonopolowej, wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego porozumienia. Okoliczność, iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób niezamierzony przez przedsiębiorców, którzy nie mieli intencji wywoływania skutków antykonkurencyjnych, nie stanowi przesłanki legalizującej ich działania. Odnosząc się do porozumienia przetargowego, o którym stanowi art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK to niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności: zawarcia niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu (lub przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot stanowi uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert; antykonkurencyjnego charakteru porozumienia; braku podstaw do wyłączenia spod zakazu w oparciu o art. 8 ust. 1 UOKiK. Dla wykazania istnienia niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego możliwe jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. W sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek - o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Następnie zaznaczyć należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej złożenie nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Co istotne, ustalenie iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 UOKiK może również stanowić podstawę do uznania danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji. Jak podkreśla się w piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś stan faktyczny danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw. Przechodząc natomiast do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp to stanowi on sankcję za wszelkie praktyki polegające na porozumieniu się wykonawców, najczęściej w celu manipulacji wynikiem postępowania, chodzi zatem o przypadki porozumień i zmów przetargowych naruszających uczciwą konkurencję. Najczęściej będą to wszystkie działania zmierzające do wyboru oferty jednego z wykonawców pozostających w zmowie, jednakże możliwe są także porozumienia mające na celu eliminację innego wykonawcy z postępowania. Co istotne, wykluczeniu z postępowania podlega każdy uczestnik takiego porozumienia biorący udział w postępowaniu, a nie tylko ten, który może uzyskać zamówienie lub może nieuczciwie doprowadzić do ograniczenia konkurencji. Aby zamawiający był uprawniony wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp zgodnie z dyspozycją tego przepisu, będzie zobowiązany stwierdzić zawarcie porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek. Przepis ten został zmieniony względem art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp z 2004 r. (który wymagał wykazania przez zamawiającego za pomocą stosownych środków dowodowych), w sposób odpowiadający art. 57 ust. 4 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE, który pozwala zamawiającemu stwierdzić, że doszło do zawarcia porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek, w tym znaczeniu, że wystarczające jest wnioskowanie z zachowania wykonawców, że pozostają oni w porozumieniu i chcą wpływać na wynik postępowania. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt analizowanej sprawy wskazać należy, że dla zakwalifikowania działania Pana J. G. i Pana H. G. jako praktyki ograniczającej konkurencję przybierającej postać niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w postaci zmowy przetargowej zasadnicze znaczenie ma rozstrzygnięcie czy podmioty te działały w porozumieniu, którego przedmiotem było ustalenie warunków ofert, w tym warunków cenowych w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którego celem lub skutkiem było zakłócenie konkurencji. Analiza dokumentacji postępowania oraz podniesione przez Strony okoliczności pozwoliły Izbie na stwierdzenie, że takie porozumienie nie zostało zawarte, a bynajmniej nie zostało uprawdopodobnione, aby przedstawione przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym domniemania faktyczne, jako zbór faktów i zachowań ww. przedsiębiorców łącznie prowadziły do jednego wniosku - o istnieniu w postępowaniu zmowy przetargowej. Odnosząc się w pierwszej kolejności do argumentacji Odwołującego, iż Wykonawcy użyczając sobie wzajemnie potencjału i podwykonawstwa w danych częściach zamówienia doprowadzili do wyboru ich ofert jako najkorzystniejszych w postępowaniu w każdej części, na którą złożyli ofertę co potwierdza, iż zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji Izba wskazuje, że twierdzenia te nie zostały uprawdopodobnione. Niewątpliwie Wykonawcy wskazali w ofertach siebie nawzajem celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także w przypadku części od 1 do 5 dla uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Niemniej jednak takiego działania nie można jeszcze uznać za celowe działanie Wykonawców ukierunkowane na zakłócenie konkurencji. Poleganie na zasobach podmiotów trzecich na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy też podwykonawstwo w ramach danego zamówienia jest dopuszczalne. W każdym takim przypadku wykonawca polegający na zasobach nie mógłby bez innego podmiotu spełnić warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, Izba zauważa, że Zamawiający nie ograniczył możliwości składania ofert na wszystkie części zamówienia. Tym samym, każdy z wykonawców, w tym Odwołujący byli uprawnieni do złożenia oferty w każdej części, co też Odwołujący uczynił. Nie jest zatem tak, że Wykonawcy J. G. i H. G. składając oferty w danych częściach zamówienia, udzielając sobie nawzajem potencjału doprowadzili do możliwości uzyskania zamówienia we wszystkich częściach i zmonopolizowania rynku, co byłoby niemożliwe dla pozostałych wykonawców. Jeśli Odwołujący złożyłby ofertę z niższą ceną to uzyskałby zamówienie we wszystkich częściach zamówienia. Wykonawcy mogliby złożyć także oferty w ramach Konsorcjum łącząc potencjały, co również byłoby dozwolone i tożsame w skutkach. W pkt 11.4 SWZ Zmawiający wskazał, że: „W odniesieniu do warunków określonych w pkt 7.2 SWZ, wymagania te muszą być spełnione wspólnie przez Wykonawców składających ofertę wspólną (nie musi ich spełniać osobno każdy z Wykonawców składających ofertę wspólną)”. Chybione jest twierdzenie Odwołującego, że Wykonawcy nie mogliby działając w ramach Konsorcjum przekazać sobie wzajemnie potencjału. Przekazanie potencjału nie byłoby w takim przypadku konieczne, a wykonawcy mogliby wspólnie wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy też uzyskać punkty w kryterium oceny ofert. Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że udostępnienie potencjału i podwykonawstwa nastąpiło w sposób „sztuczny”, co pozwoliło na obniżenie cen ofertowych w każdej części, a Wykonawcy faktycznie nie zamierzają zrealizować rzetelnie zamówienia. Zauważyć należy, że w wykazach osób Wykonawcy nie wykazali wyłącznie siebie, jako osoby skierowane do realizacji zamówienia ale również inne osoby do wykonywania czynności operatora przepompowni na danym obiekcie. Osoby te zmieniają się w zależności od części zamówienia. Chybiony jest zatem argument Odwołującego, że Wykonawcy J. G. i H. G. nie musieli zebrać odpowiedniego zasobu kadrowego aby świadczyć usługę w wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Co więcej, jak słusznie podniósł Zamawiający, nie jest wykluczone ani niedozwolone postanowieniami SWZ aby Wykonawcy zatrudnili więcej osób do realizacji zamówienia niż podali celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający określił ilość osób skierowanych do realizacji zamówienia w danej części jako wymóg minimalny. Nie zostało także wykazane, że Wykonawcy nie będą w stanie faktycznie zrealizować zamówienia w zakresie deklarowanym w wykazie osób. Po pierwsze Zamawiający dopuścił w warunku o którym mowa w pkt 7.2.1 2) SWZ spełnienie kilku kwalifikacji przez jedną osobę. Po drugie, w przypadku wykazów osób złożonych przez J. G., dla jednego obiektu zostały wskazane więcej niż dwie osoby jako operatorzy pompowni. Oczywistym więc jest, że ilość roboczogodzin koniecznych do zrealizowania będzie świadczona przez każdą z tych osób w części. Izba zwraca uwagę, że Pan H. G. w wykazie osób dedykował jedną osobę do jednego obiektu, natomiast Pan J. G. po kilka osób na dany obiekt w ramach części zamówienia. Ponadto, Pan J. G. przewidział w ofercie podwykonawstwo świadczone nie tylko przez Pana H. G. ale również inne podmioty, co świadczy o tym, że Wykonawcy przyjęli odmienny sposób realizacji usługi. Na ocenę działania Wykonawców nie wpływa również podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w wykazach osób wskazane zostały p. A. G. i M. G. Izba zauważa, że oprócz wyżej wymienionych, w wykazach podano wiele innych osób stanowiących zasób kadrowy każdego z Wykonawców, a okoliczność że p. A. G. i p. M. G. zostały wskazane w wykazach w sposób „sztuczny” pozostaje w sferze domniemań Odwołującego. Wskazać należy również, że zatrudnienie na umowę o pracę zgodnie z postanowieniami SWZ było wymagane wyłącznie wobec osób, które nie wykonują czynności w ramach prowadzonej przez siebie działalności. Wykonawcy złożyli oświadczenie o nie przynależności do tej samej grupy kapitałowej i prowadzą odrębne działalności gospodarcze. W ocenie Izby, okoliczność iż J. G. i H. G. polegają wzajemnie na zasobach i podwykonawstwie celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu czy też przyznania punktów w kryterium nie świadczy jeszcze o zawarciu przez nich niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego. Nie każde porozumienie może zostać uznane za zakłócające konkurencję w postępowaniu. Zawarcie umowy podwykonawczej z innym wykonawcą, który złożył w postępowaniu ofertę nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że celem i skutkiem takiego działania było zakłócenie konkurencji. Przesłanki zawarcia niedozwolonego porozumienia muszą być wiarygodne. Odwołujący nie uprawdopodobnił, że wykonywanie części zamówienia w ramach podwykonawstwa spowodowało możliwość zaoferowania niższej cenowo oferty, szczególnie że jak już zostało wskazane, faktyczne wykonanie zamówienia przez te osoby nie zostało skutecznie podważone. Co do okoliczności dotyczącej podobieństw ofert w zakresie warunków cenowych, czyli kształtowania się cen ofertowych na poziomie odpowiadającym ok. 82% wartości zamówienia w każdej części Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego w tym zakresie. Izba zauważa, że co prawda ceny zaoferowane przez p. H. G. kształtują się na stałym poziomie, niemniej jednak nie sposób stwierdzić że również p. J. G. zastosował podobną metodologię wyliczenia ceny ofertowej. Podobny poziom cen w ofercie H. G. w każdej z części, na którą złożył ofertę świadczy wyłącznie o analogicznym sposobie wyliczenia kosztów wykonania zamówienia dla każdej części. Nie sposób natomiast stwierdzić, że Wykonawcy porozumieli się co do sposobu wyliczenia ceny, gdyż ceny ofertowe w częściach, na którą ofertę złożył J. G. kształtują się na różnym poziomie: dla części 6 jest to ok. 70% kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, dla części 7: ok. 82%, dla części 8: 69%, dla części 10: 84%, dla części 11: 73%, dla części 12: 83%. Oczywistym jest przy tym, że każdy z wykonawców działa w określonych własnymi właściwościami organizacyjnymi, technicznymi czy kadrowymi granicach kosztów, które musi ponieść w każdej z części. Nie zostało zatem wykazane, że J. G. i H. G. przyjęli podobną metodologię obliczenia cen w poszczególnych częściach, jako okoliczność która miałaby świadczyć o zawarciu antykonkurencyjnego porozumienia. Przechodząc do relacji rodzinnych pomiędzy Wykonawcami, Izba zauważa, że okoliczność ta nie została uprawdopodobniona i pozostaje jedynie w sferze przypuszczeń Odwołującego, przy czym Odwołujący sam przyznał, iż istnienie pokrewieństwa pomiędzy wykonawcami nie może „z góry” świadczyć o istnieniu niedozwolonego antykonkurencyjnego porozumienia. Odnosząc się do okoliczności posiadania przez Pana J. G. i H. G. tych samych adresów prowadzenia działalności oraz okoliczności, że Wykonawcy złożyli oferty na inne części zamówienia, wskazania wymaga, że nie stanowią one wystarczających przesłanek dla stwierdzenia zaistnienia w postępowaniu zmowy przetargowej. Mając na względzie, że zarzuty odwołania podlegające rozpoznaniu koncentrowały się na twierdzeniu, iż w postępowaniu zawarto niedozwolone antykonkurencyjne porozumienie, które nie potwierdziło się, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy pzp oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podniesionych w odwołaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł oraz kosztów dojazdu na posiedzenia i rozprawę w wysokości 1 198,51 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w pełnej wysokości wynikającej z przedłożonej faktury Vat tj. kwoty 3 690,00 zł, gdyż zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika zalicza się do wysokości nieprzekraczającej łącznie kwoty 3 600,00 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................... Członkowie: ........................... 23 …Zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości
Odwołujący: W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W. B.Zamawiający: Gminę Brwinów…Sygn. akt: KIO 3054/21 WYROK z dnia 3 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie, ul. Arkuszowa 43 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Brwinów z siedzibą w Brwinowie, ul. Grodziska 12 przy udziale wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul Stefana Bryły 6 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3054/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie części C zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny oferty, w tym unieważnienie czynności wezwania wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul Stefana Bryły 6 i dokonanie odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z uwagi na nie wskazanie w formularzu ofertowym adresu stacji przeładunkowej/instalacji komunalnej wykonawcy. 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminę Brwinów z siedzibą w Brwinowie, ul. Grodziska 12 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie, ul. Arkuszowa 43 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego - Gminę Brwinów z siedzibą w Brwinowie, ul. Grodziska 12 na rzecz wykonawcy W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie, ul. Arkuszowa 43 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 3054/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 161-424158. W dniu 5 października 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 15 października 2021 r. wykonawca W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie, ul. Arkuszowa 43 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 października 2021 r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Gminy Brwinów (zwanej dalej: „zamawiającym”) dokonanych w postępowaniu w zakresie Części C z naruszeniem przepisów ustawy, a mianowicie wobec: 1) zaniechania odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. (dalej: „MZO Pruszków”) pomimo, iż treść oferty była niezgodna z warunkami zamówienia, 2) czynności wezwania MZO Pruszków do wyjaśnień oferty w zakresie informacji nieujętych w jej treści, a w konsekwencji uzyskanych wyjaśnień, wyboru oferty MZO Pruszków jako najkorzystniejszej; 3) czynności obliczenia wartości punktowej oferty MZO Pruszków w kryterium oceny ofert nr 2) (tj. kryterium pn. „odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy od siedziby najkrótszą drogą”) przez przyznanie jej maksymalnej liczby punktów, w sytuacji w której oferta MZO Pruszków w kryterium nr 2) powinna być oceniona na zero punktów. zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez: a) zaniechanie odrzucenia oferty MZO Pruszków, w sytuacji w której treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem MZO Pruszków nie wskazał w swojej ofercie adresu stacji przeładunkowej/instalacji, od której liczona ma być odległość do siedziby zamawiającego, pomimo sformułowania przez zamawiającego wyraźnego wymagania do zamieszczenia w ofercie tego rodzaju informacji; b) zaniechanie odrzucenia oferty MZO Pruszków, w sytuacji w której treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem MZO Pruszków nie posiada wymaganego prawem pozwolenia zintegrowanego umożliwiającego przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych w instalacji komunalnej; 2) art. 223 ust. 1 i 2 ustawy przez zażądanie od wykonawcy MZO Pruszków wyjaśnień w przedmiocie posiadanych przez wykonawcę instalacji i ich adresów, co doprowadziło do niedopuszczalnej zmiany oferty MZO Pruszków; Ewentualnie, w przypadku nie uwzględniania zarzutu nr 1 dodatkowo wskazał, że zarzucił zamawiającemu naruszenie: 3) art. 239 ust. 1 ustawy przez wybór oferty MZO Pruszków jako najkorzystniejszej pomimo, że w kryterium oceny ofert nr 2) powinna otrzymać zero punktów, ze względu brak możliwości ustalenia odległości między oferowaną stacją przeładunkową/instalacją od sie- dziby zamawiającego spowodowany zaniechaniem wskazania przez MZO Pruszków adresu oferowanej stacji przeładunkowej/instalacji. Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy MZO Pruszków jako oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenie oferty MZO Pruszków jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 3) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, 4) ewentualnie przyznanie ofercie MZO Pruszków zero punktów w kryterium oceny ofert nr 2) przy ponownej ocenie ofert. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Oferta odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu ofert złożonych w części C postępowania i w przypadku podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty MZO Pruszków, bądź przyznania jej zero punktów w kryterium oceny ofert nr 2), może zostać wybrana najkorzystniejszą. Zamówienie zostało podzielone na cztery części (A - D). Zamawiający dopuścił przy tym składanie ofert częściowych, wykonawca mógł złożyć ofertę na jedną, dwie lub wszystkie części zamówienia. Zamawiający w części I - Część ogólna dotycząca wszystkich części zamówienia Szczegółowego Opisu Przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), pkt 1.2 ppkt 6, wprowadził następujący wymóg: Zobowiązuje się wykonawcę do wskazania w ofercie miejsc - adresu Instalacji, w których będą zagospodarowane odpady komunalne, do której podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane. Wskazanie adresu Instalacji miało więc w pierwszej kolejności służyć identyfikacji miejsca, do którego podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości będzie zobowiązany dowozić odpady odebrane od właścicieli nieruchomości. Dodatkowo zamawiający w pkt XVIII Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) przewidział, że kryteriami oceny ofert w odniesieniu do wszystkich części będzie cena (60%) oraz odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą drogą (40%). Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania w formularzu ofertowym adresu stacji przeładunkowej lub instalacji wykonawcy równocześnie w celu przyznania punktów w ramach kryterium pozacenowego. Omawiany fragment formularza przedstawia poniższa ilustracja. Cześć C 1. Oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia według zakresu określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia za łączną cenę brutto ..................zł (słownie: ....................), w tym podatek VAT w wysokości......% Łączna cena została obliczona zgodnie z Formularzem cenowym, zawierającym ceny jednostkowe za 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów, stanowiącym załącznik nr 1C do niniejszej oferty. 2. Adres stacji przeładunkowej Wykonawcy lub instalacji Wykonawcy........................ Odległość ww od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą droga w km:............... Dowód: formularz ofertowy - załącznik nr 1 do SWZ. W zakresie części C zamówienia, której dotyczy odwołanie, oferty złożyło dwóch wykonawców - MZO Pruszków oraz odwołujący. W swojej ofercie MZO Pruszków jako adres stacji przeładunkowej lub instalacji wskazał: „Instalacja mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych”. MZO Pruszków nie wskazał adresu tej instalacji, pomimo wyraźnego wymogu postawionego przez zamawiającego w tym zakresie. W dniu 28 września 2021 r. zamawiający wystosował pismo do MZO Pruszków prosząc o wyjaśnienia dotyczące ilości instalacji posiadanych przez wykonawcę oraz ich adresów. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 28 września 2021 r. W odpowiedzi na pismo zamawiającego MZO Pruszków oświadczyło, że instalacja mechaniczno-biologiczna przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych mieści się pod adresem 05-800 Pruszków, ul. Stefana Bryły 6. Dowód: pismo MZO Pruszków z dnia 28 września 2021 r. W dniu 24 września 2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę MZO Pruszków do złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy . W odpowiedzi na powyższe, wykonawca MZO Pruszków złożył dokumenty. W dniu 28 września 2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę MZO Pruszków do złożenia brakujących dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, wykonawca w odpowiedzi złożył brakujące dokumenty. W dniu 5 października 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako ofertę najkorzystniejszą w części C zamówienia wybrano ofertę wykonawcy MZO Pruszków. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz art. 223 ust. 1 i 2 (zarzut pkt 1 lit. a oraz pkt 2 odwołania) Zamawiający w pkt XVIII SWZ przewidział, że kryterium oceny ofert nr 1) w przedmiotowym postępowaniu będzie cena (60%), a kryterium nr 2) odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą drogą (40%). Zamawiający wskazał przy tym, że wartość punktowa w zakresie kryterium nr 2) będzie obliczana według następujących zasad: • 40 punktów - odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy nie dalej niż 15 km od siedziby zamawiającego tj. ul. Grodziska 12 w Brwinowie. • 20 punktów - odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy powyżej 15 km do 40 km od siedziby zamawiającego tj. ul. Grodziska 12 w Brwinowie. • 0 punktów - odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy powyżej 40 km od siedziby zamawiającego tj. ul. Grodziska 12 w Brwinowie. Zamawiający we wzorze formularza ofert stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ przewidział, że dla części C zamówienia w pkt 1 należy wskazać łączną cenę brutto za jaką oferowane jest wykonanie przedmiotu zamówienia według zakresu określonego w SWZ. Natomiast w pkt 2 należało wskazać „Adres stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy” oraz „Odległość ww. od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą drogą w km”. Dowód: Załącznik nr 1 do SWZ - Wzór formularza ofert. 13. wykonawca MZO Pruszków złożył ofertę w zakresie części C zamówienia, oferując jego wykonanie za łączną cenę brutto 10 533 408,48 zł w tym podatek VAT w wysokości 8%. Natomiast w pkt 2 formularza ofert wskazał jak poniżej: 2.Adres stacji przeładunkowej Wykonawcy lub instalacji Wykonawcy: Instalacja mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych Odległość ww od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą drogą w km: 9km Powyżej: fragment formularza ofertowego wykonawcy MZO Pruszków Dowód: Formularz oferty wykonawcy MZO Pruszków Odwołujący podkreślił, że w żaden sposób nie można uznać wskazania „Instalacja mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych” jako wypełnienie obowiązku podania adresu stacji przeładunkowej bądź instalacji wykonawcy MZO Pruszków. Zasadnym jest według odwołującego przyjąć, że wymóg podania w formularzu oferty adresu stacji przeładunkowej lub instalacji wykonawcy miał służyć zamawiającemu do weryfikacji odległości od niej do siedziby zamawiającego liczoną najkrótsza drogą, zgodnie z kryterium oceny ofert nr 2). Ograniczenie się wykonawcy do podania samej tylko odległości prowadziłoby bowiem do niejasności gdzie znajduje się oferowana stacja przeładunkowa/instalacja wykonawcy, a w konsekwencji brak możliwości weryfikacji prawidłowości obliczenia podanej odległości. Na takie rozwiązanie wskazuje również użyty w treści pkt 2 formularza ofert zwrot ww. - wyżej wymieniony, który przesądza o tym, że wskazana w ofercie wartość miała stanowić odległość między jedną konkretną, wskazaną w ofercie stacją przeładunkową lub in- stalacją, a siedziba zamawiającego liczoną najkrótszą drogą w kilometrach. Odmienna interpretacja prowadziłaby do wniosku, zgodnie z którym MZO Pruszków może realizować przedmiot zamówienia w każdej możliwej instalacji znajdującej się w odległości 9 kilometrów od siedziby zamawiającego. Koniecznym jest więc uznać, że weryfikacja odległości wymaganej do oceny oferty w zakresie kryterium nr 2) mogła nastąpić tylko przy ścisłym powiązaniu między podawanym w formularzu oferty adresem stacji przeładunkowej lub instalacji a podawaną w kilometrach najkrótszą drogą z tego miejsca do siedziby zamawiającego. Wskazanie adresu instalacji miało stanowić element oferty wykonawcy także i z tego względu, że adres ten kolejno miał być wskazany wykonawcy zamówienia na odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości jako miejsce, do którego ma on dowieźć odpady. Z tych względów zawarcie w ofercie tylko jednej z dwóch informacji wymaganych w pkt 2 formularza ofert nie czyni zadość wymaganiom przedstawionym w SWZ. Sama informacja o odległości instalacji od siedziby zamawiającego nie jest wystarczająca by wskazać wykonawcy zamówienia na odbiór odpadów miejsce, do którego będzie on zobowiązany dowozić odpady, ani nie pozwala na weryfikację, pod kątem oceny ofert w ustalonym przez zamawiającego kryterium oceny ofert, czy odległość podana przez wykonawcę jest ustalona poprawnie. Podkreślił, że zamawiający nie jest uprawniony ani zobowiązany do poszukiwania treści oświadczenia woli składanego przez wykonawcę poza treścią dokumentów składających się na jego ofertę. W związku z tym adres instalacji lub stacji przeładunkowej nie może być przedmiotem domniemań ze strony zamawiającego. Zamawiający może opierać się wyłącznie na treści wyraźnego oświadczenia woli wyrażonego w ofercie, którego w przypadku MZO Pruszków zabrakło. Żadne postanowienia ustawy nie pozwalają na sanowanie tego typu uchybień - treść oferty nie może być uzupełniana po terminie składania ofert. Odmienna interpretacja mogłaby prowadzić do sytuacji patologicznych, a z całą pewnością do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z §1 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4.1 do SWZ, wykonawca ma wykonać przedmiot umowy zgodnie z nw. Załącznikami, stanowiącymi jej integralne części: 1) ofertą - załącznik nr 1 do umowy, 2) formularzem cenowym - załącznik nr 1A i/lub 1B, i/lub 1C do oferty, 3) szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia - załącznik nr 2 do umowy. Natomiast w §1 ust. 3 wzoru umowy wykonawca wskazać ma instalacje, w których zobowiązuje się zagospodarowywać odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości. Mając powyższe na uwadze, niemożliwym jest, aby MZO Pruszków prawidłowo wykonał umowę w oparciu o złożoną ofertę, która dodatkowo stanowi integralną część umowy, gdyż nie zostało w niej wskazane pod jakim adresem znajduje się instalacja mająca zająć się realizacją przedmiotu umowy. Tego rodzaju uchybienie w ofercie przesądza o jej niezgodności z SWZ, gdyż uniemożliwia określenie miejsca realizacji przedmiotu zamówienia i jego wskazanie wykonawcy zamówienia na odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości. Na konsekwencję braku wskazania przez wykonawcę pozacenowych elementów oferty, które maja zostać uwzględnione w umowie o zamówienie publiczne wskazywała w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza: Bezspornym jest, iż Odwołujący w Formularzu "Jakość" nie wskazał czasu wykonania usługi "Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN". W ocenie Izby powyższy element nie tylko stanowił informację niezbędną do przyznania punktacji w kryterium oceny ofert, ale także informację która miała zostać przeniesiona do umowy zawieranej z Wykonawcą jako jeden z istotnych jej elementów. Brak powyższej informacji - co słusznie zauważył zamawiający - stanowiłoby istotny brak co do zakresu świadczenia przedmiotowej usługi. Wobec powyższego zgodzić należy się z zamawiający, iż owy brak mógł tylko stanowić podstawę do odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy .” (Wyrok KIO z 30 czerwca 2016 r., KIO 1095/16) W ocenie odwołującego, pogląd ten, znajduje analogiczne zastosowanie w niniejszej sprawie i na gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy PZP, co stanowi o zasadności zarzutu i konieczności odrzucenia oferty MZO Pruszków. Dowód: Załącznik nr 4.1 do SWZ - Wzór umowy W kontekście powyższego odwołujący zaznaczył, że zakres świadczenia wykonawcy wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Brak w zakresie zobowiązania wykonawcy wyrażonego w ofercie powoduje, że nie jest znany rzeczywisty zakres świadczenia, do którego zobowiązuje się wykonawca, a które to świadczenie przyjmuje zamawiający. W dalszej kolejności należy zaznaczył, że brak podania adresu instalacji przez MZO Pruszków pozostaje niemożliwy do uzupełnienia, a czynność zamawiającego polegająca na wystosowaniu w dniu 28 września 2021 r. pisma do MZO Pruszków o wyjaśnienie „ile takich instalacji wykonawca posiada oraz ich adresów” stanowi naruszenie art. 223 ust. 1 i 2 ustawy . Zgodnie z ust. 1 przytoczonego przepisu, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z ust. 2, zamawiający ma prawo poprawić w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe i inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące jednak istotnych zmian w treści oferty. Jak podkreśla się bowiem w piśmiennictwie: „Procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą się więc sprowadzać do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert.” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 223). Nie sposób zdaniem odwołującego uznać, że złożone przez MZO Pruszków w dniu 28 września 2021 r. oświadczenie dotyczące adresu instalacji nie zmieniało treści złożonej oferty. Zamawiający w swoim piśmie wprost prosił o wyjaśnienia w zakresie informacji niezawartych w ofercie, prosząc o podanie adresu instalacji i ich liczby, które to dane nie były wskazane w formularzu oferty złożonym przez MZO Pruszków. Działanie zamawiającego prowadził więc bezpośrednio do zmiany treści pkt 2 formularza oferty złożonej przez MZO Pruszków. Niedopuszczalność takiego działania zamawiającego podkreślana była w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. i w ocenie odwołującego znajduje analogiczne zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lutego 2018 r. sygn. KIO 129/18. Brak adresu instalacji w formularzu oferty MZO Pruszków był również nieusuwalny w drodze poprawienia przez zamawiającego w oparciu o art. 223 ust. 2 ustawy . Krajowa Izba Odwoławcza stoi bowiem konsekwentnie na stanowisku, że do poprawienia oferty może dojść tylko w takim zakresie, w jakim wynika to z jej treści, a więc w zakresie oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający nie może dokonywać poprawek z udziałem informacji zewnętrznych od wykonawcy. Wykonawca MZO Pruszków jako podmiot profesjonalny powinien dochować należytej staranności przy sporządzaniu oferty, a zamawiający nie może go w tym zastępować. O takiej interpretacji przesądzają wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, które Odwołujący uważa za adekwatne w zakresie niniejszej sprawy: wyrok KIO z dnia 26 listopada 2019r., KIO 2304/19, wyrok KIO z dnia 30 sierpnia 2018 r., KIO 1598/18. Mając na względzie powyższe, odwołujący wskazał, że zaniechanie podania adresu instalacji w pkt 2 formularza oferty MZO Pruszków stanowi nieusuwalny brak oferty, który przesądza o zasadności jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z powodu niezgodności z warunkami zamówienia. Niemożliwa była bowiem realizacja przedmiotu zamówienia w oparciu o treść oferty MZO Pruszków, z uwagi na brak możliwości identyfikacji adresu instalacji. Stanowisko to odwołujący opiera również na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która w analogicznym stanie faktycznym, dotyczącym braku podstawowych informacji dot. przedmiotu zamówienia w ofercie, stwierdziła, iż: „Zdaniem Izby brak podania modelu/symbolu zaoferowanego monitora oraz nazwy oprogramowania typu I nie tylko uniemożliwiał zamawiającemu weryfikację treści oferty pod względem zgodności z wymaganiami szczegółowego opisu SIWZ, ale przede wszystkim uniemożliwiał identyfikację zaoferowanych produktów, lub też oznaczał ich nie zaoferowanie, co stanowi jednoznaczny i nieusuwalny w żadnym trybie dopuszczonym ustawą - brak oferty i wystarczającą podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy - jedynie z tej przyczyny. Uzupełnienie nazwy monitora i nazwy oprogramowania wraz z jego opisem w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy , stanowiło niedozwolone negocjacje oraz zmianę treści oferty po upływie terminu jej złożenia, czego wymieniony przepis nie dozwala.” (Wyrok KIO z 20 marca .2017 r., KIO 399/17). W ocenie odwołującego, zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Doprowadził on bowiem do sytuacji, w której MZO Pruszków uzupełnił treść oferty o fundamentalne - z punktu widzenia oceny oferty w ramach kryterium oceny oferty oraz sposobu wykonania zobowiązania - dane, które nie występowały w pierwotnym brzmieniu oferty. Dokonał tego bez oparcia normatywnego w ustawie , bowiem w stanie faktycznym objętym odwołaniem żaden przepis ustawy nie pozwala na prowadzenie negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą prowadzących do zmiany oferty. W efekcie zamawiający doprowadził do wyboru oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z postępowania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty MZO Pruszków, w sytuacji w której treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem MZO Pruszków nie posiada wymaganych przepisami prawa zezwoleń umożliwiających korzystanie z instalacji (zarzut pkt 1 lit. b odwołania) Odwołujący wskazał, że wykonawca MZO Pruszków nie posiada ostatecznego pozwolenia zintegrowanego, wymaganego przepisami prawa do prowadzenia instalacji przy ul. Stefana Bryły 6 w Pruszkowie (jeśli istotnie tą właśnie instalację wykonawca miał na myśli, podając w swojej ofercie odległość do instalacji - czego zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, mając na uwadze w/w uchybienia oferty MZO Pruszków). Zamawiający w rozdz. III SWZ przewidział, że część C zamówienia, która jest przedmiotem odwołania, dotyczy zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01). Jak wynika z § 1 ust. 7 pkt 2 załącznika nr 4.1 do SWZ - wzoru umowy - zamawiający wymaga, aby przedmiot umowy był realizowany zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym w szczególności z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Jak wynika z rozdz. VII ust. 2 SWZ, wykonawca musi legitymować się posiadaniem instalacji komunalnej do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych lub pozostałości z tych odpadów. Również w OPZ, w cz. I pkt 1.2 ppkt 6, zamawiający podkreślił, że wskazane w ofercie Instalacje do Przetwarzania Odpadów muszą odpowiadać wymaganiom przepisów prawa, w szczególności przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz przepisów ustawy o odpadach, w tym art. 35 i nast. Powyższe oznacza, że wykonawca realizujący zamówienie zobowiązany jest do wykonywania go w sposób zgodny z prawem, w tym w szczególności z przepisami ustawy o odpadach. Wymóg realizacji zamówienia w sposób zgodny z prawem został przy tym uszczegółowiony w odniesieniu do zagospodarowania odpadów zmieszanych - w tym zakresie zamawiający podkreślił w SWZ, że odpady zmieszane mogą być zagospodarowywane wyłącznie w instalacji komunalnej spełniającej wymagania art. 38b ust. 1 pkt 1 Ustawy o odpadach. Zgodnie z przywołanym przepisem art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach, wymagania dla instalacji komunalnych obejmują m. in. wymóg oddania takiej instalacji do użytkowania i posiadania (przez podmiot zarządzający taką instalacją) wymaganych decyzji pozwalających na przetwarzanie w instalacji odpadów. Wymóg uzyskania stosownych decyzji pozwalających na przetwarzanie odpadów w instalacji wynika wprost z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach, z tym zastrzeżeniem, że w sytuacji, gdy dany podmiot zobowiązany jest do uzyskania pozwolenia zintegrowanego, pozwolenie to jest odpowiednio równocześnie pozwoleniem na przetwarzanie odpadów (art. 45 ust. 9 ustawy o odpadach), niejako zastępując to pierwsze. Instalacja komunalna do przetwarzania odpadów zmieszanych to instalacja prowadząca proces ich mechaniczno - biologicznego przetwarzania (art. 36 ust. 6 ustawy o odpadach), dla której wymagane jest uzyskanie pozwolenia zintegrowanego (art. 201 ust. 1 Ustawy - Prawo ochrony środowiska w zw. z pkt 5 ppkt 3 zał. do rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie rodzajów instalacji mogących powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako całości). Instalacja komunalna wskazywana przez wykonawcę jako instalacja do zagospodarowywania odpadów zmieszanych, zgodnie z prawem i wymaganiami SWZ, musi więc posiadać pozwolenie zintegrowane (którego „elementem" jest pozwolenie na przetwarzanie odpadów). Odnosząc powyższe do sytuacji prawnej MZO Pruszków, odwołujący stwierdził, że MZO nie posiada ostatecznego pozwolenia zintegrowanego. Odwołujący bowiem ustalił, że Decyzja Marszałka Województwa Mazowieckiego nr 17/18/PZ.Z z dnia 27 marca 2018 r. udzielająca wykonawcy MZO Pruszków pozwolenia zintegrowanego w zakresie przetwarzania odpadów oznaczonych kodem z podgrupy 20 03, nie jest decyzją ostateczną. Dowód: Informacja ze strony Biuletynu Informacji Publicznej Samorządu Województwa Mazowieckiego Zgodnie z art. 201 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska prowadzenie instalacji której funkcjonowanie, ze względu na rodzaj i skalę prowadzonej w niej działalności, może powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako całości, wymaga pozwolenia zintegrowanego. W praktyce oznacza to, że, wykonawca MZO Pruszków nie może oferować realizacji przedmiotu zamówienia w instalacji przy ul. Stefana Bryły 6 w Pruszkowie. Odwołujący zaznaczył, że w sytuacji, w której wykonawca MZO Pruszków utraciłby możliwość przetwarzania odpadów w wymienionej wyżej instalacji, dalsza realizacja przedmiotu zamówienia z jej wykorzystaniem byłaby naruszeniem obowiązujących przepisów prawa. Tymczasem zgodnie z §1 ust. 7 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 4.1 do SWZ, przedmiot umowy winien być realizowany zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Jedynym przypadkiem, w którym wzór umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia przewiduje zmianę instalacji, w której przetwarzane będą odpady, jest §1 ust. 4. Zapis ten wprowadza możliwość przekazania przez wykonawcę odpadów do zastępczej instalacji w razie awarii. Nie sposób również przyjąć, że w razie hipotetycznego zawarcia umowy z MZO Pruszków, brak możliwości przetwarzania odpadów w instalacji wskazanej w oświadczeniu wykonawcy jest okolicznością nieprzewidywalną i od stron niezależną, gdyż MZO Pruszków biorąc udział w postępowaniu wiedziało o nieostatecznym charakterze Decyzji nr 17/18/PZ.Z z dnia 27 marca 2018 r. i ryzyku związanym z tą okolicznością. Odwołujący stwierdził, że warunki zamówienia w ogóle nie przewidują możliwości zmiany instalacji przetwarzającej odpady, w sytuacji utraty wymaganych prawem zezwoleń. W konsekwencji oferta MZO Pruszków podlegała odrzuceniu - oprócz innych powodów wymienionych w odwołaniu - także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez jej niezgodność z warunkami zamówienia. Owa niezgodność ma charakter istotny i nieusuwalny. wykonawca MZO Pruszków nie może bowiem zapewnić o stałym wykonywaniu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa oraz warunkami SWZ w postaci wzoru umowy. Zarzut naruszenia art. 239 ustawy przez nieprawidłową ocenę oferty MZO Pruszków, a w konsekwencji przyznania jej maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert nr 2) (zarzut pkt 3 Odwołania) W przypadku nieuwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu nr 1 lit. a dotyczącego niezgodności oferty złożonej przez MZO Pruszków z warunkami zamówienia i konieczności odrzucenia oferty, odwołujący wskazał, że oferta MZO Pruszków została nieprawidłowo oceniona przez zamawiającego. Oferta MZO Pruszków uzyskała 40 punktów w zakresie kryterium oceny ofert nr 2), co oznacza maksymalny możliwy wynik punktowy, tymczasem oferta ta powinna zostać oceniona na 0 punktów ze względu na brak wskazania adresu stacji przeładunkowej lub instalacji wykonawcy, od której liczona ma być odległość do siedziby zamawiającego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, treść oferty powinna być interpretowana tylko w takim zakresie, w jakim została przedstawiona zamawiającemu. Tak chociażby w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30 września 2020 r., sygn. KIO 2140/20. Powyższe oznacza, że wykonawca powinien zawrzeć w treści oferty wszelkie informacje, które pozwolą zamawiającemu na ocenę jego oferty i przyznania odpowiedniej liczby punktów. Zamawiający nie powinien treści oferty domniemywać lub uzupełniać po to aby wykonawca uzyskał punkty w danym kryterium oceny ofert. Taki pogląd wynika między innymi z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 14 lipca 2017 r. sygn. KIO 1345/17 i wyroku z dnia 11 lipca 2017 r. sygn. KIO 1253/17. Powyższe przemawia za przyjęciem, że w sytuacji, w której MZO Pruszków nie wskazał całościowych informacji potrzebnych do oceny oferty w zakresie kryterium oceny ofert nr 2), nie można przyjąć, że temu wykonawcy powinna zostać przyznana liczba punktów za odległość wynoszącą 9 km. Treść oferty w żaden sposób nie potwierdza bowiem, że instalacja MZO Pruszków rzeczywiście znajduje się w odległości 9 km od siedziby zamawiającego, natomiast jak wskazano wyżej, zamawiający nie może domniemywać, że tak jest. Obowiązek przedstawienia oferowanych rozwiązań w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości, ciążył wyłącznie na wykonawcy MZO Pruszków. Mając na względzie powyższe, odwołujący wskazał, że przy zaniechaniu odrzucenia oferty przez zamawiającego, jedynym prawidłowym działaniem było przyznanie ofercie MZO Pruszków w zakresie kryterium oceny ofert nr 2) zero punktów. Zamawiający nie był bowiem w stanie jednoznacznie ocenić oferty złożonej przez MZO Pruszków, co potwierdza tylko nieprawidłowo wystosowana prośba o wyjaśnienia skierowana do wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie wielokrotnie podkreślała, że przy niemożliwości ustalenia pozacenowych kryteriów oceny ofert na podstawie treści oferty, powinna ona otrzymać w tym kryterium zero punktów, tak np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 stycznia 2019 r., sygn. KIO 2696/18, wyrok z dnia 20 lipca 2020 r. sygn. KIO 1202/20, także wyrok KIO z dnia 2 lutego 2017 r. KIO 140/17, wyrok KIO z dnia 18 maja 2017 r. KIO 884/17, wyrok KIO z 4 maja 2017 r. KIO 763/17.” W ocenie odwołującego, powyższe stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w pełni odnajdują zastosowanie również na gruncie obowiązującego stanu prawnego oraz w zakresie niniejszej sprawy. Nie sposób również przyjąć, że samo wskazanie odległości, jako 9 km między instalacją a siedzibą zamawiającego, jest wystarczające aby prawidłowo ocenić ofertę MZO Pruszków pod względem kryterium oceny ofert nr 2). Jak wskazał skład orzekający w przywołanym wyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 14 lipca 2017 r. sygn. KIO 1345/17: „Należy bowiem dostrzec, że nie ma rozstrzygającego znaczenia, czy faktycznie doświadczenie Kierownika budowy spełnia wymagania zamawiającego, ale czy powyższe zostało wykazane w załączniku nr 5 do oferty. [...] Odwołujący pomija bowiem, że zamawiający zobowiązany jest informacje zawarte w załączniku nr 5 do oferty nie tylko poddać ocenie, ale zweryfikować. Bezrefleksyjna ocena mogłaby bowiem prowadzić do nieuzasadnionych ocen.” Zamawiający nie może więc bezrefleksyjnie przyjmować informacji zawartych w treści oferty, takie zachowanie stanowiłoby sprzeczność z zasadami udzielania zamówień w szczególności ustanowionych w art. 17 ust. 1 ustawy . Ponadto odwołujący w zakresie weryfikacji treści oferty przywołał argumentację z pkt 10 odwołania, dotyczącą ścisłego powiązania między podanym w formularzu oferty adresem a odległością stacji przeładunkowej lub instalacji wykonawcy od siedziby zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 ustawy przez wybór oferty MZO Pruszków jako najkorzystniejsze pomimo, że treść oferty nie pozwalała na zweryfikowanie odległości pomiędzy instalacją wykonawcy a siedzibą zamawiającego. Co więcej, formularz oferty nie umożliwiał nawet identyfikacji adresu oferowanej instalacji. W tym miejscu kolejny raz należy podkreślić, że podany wyżej brak w treści oferty nie podlegał uzupełnieniu. Tym samym podczas oceny ofert zamawiający powinien przyznać ofercie MZO Pruszków zero punktów w kryterium nr 2), co przesądzałoby o jej ogólnym wyniku punktowym w części C zamówienia, na poziomie 48,50 pkt, przy 80 pkt odwołującego. W takiej sytuacji zamawiający prawidłowo stosując art. 239 ust. 1 ustawy powinien wybrać ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołujący dodatkowo nadmienił, że postępowanie dotyczy jedynie zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości. Odbiór odpadów oraz ich przekazanie do instalacji zagospodarowania odpadów nie jest przedmiotem niniejszego zamówienia. Z badania dotychczasowych postepowań prowadzonych przez zamawiającego odwołujący wynosi, że zamawiający prowadzi osobne postępowania na odbiór odpadów, gdzie podaje wykonawcom adres instalacji do której mają być kierowane odpady odebrane z terenu gminy. Odwołujący wskazał przy tym, że jego oferta jest o 2 018 688.48 zł tańsza od oferty MZO Pruszków. W dniu 18 października 2021 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 21 października 2021 r. wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul Stefana Bryły 6 zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o: 1. oddalenie ze względu na bezzasadność zarzutów wskazanych w odwołaniu, 2. zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania oraz kosztów reprezentacji zgodnie z przepisami i rachunkiem jaki zostanie przedłożony na rozprawie. Wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, ponieważ jest podmiotem którego oferta okazała najkorzystniejsza i została wybrana do realizacji zamówienia przez zamawiającego. Kopia przystąpienia została przesłana zamawiającemu w dniu 20.10.2021 r. oraz odwołującemu w dniu 20.10.2021 r., na dowód czego dołączono potwierdzenie przesłania zgłoszenia przystąpienia na podane w odwołaniu adresy e-mail: stron. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 października 2021 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Przystępujący podniósł bezzasadność zarzutów odwołującego się naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zakresie: a) „zaniechanie odrzucenia oferty MZO Pruszków, w sytuacji w której treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem MZO Pruszków nie wskazał w swojej ofercie adresu stacji przeładunkowej/instalacji, od której liczona ma być odległość do siedziby zamawiającego, pomimo sformułowania przez zamawiającego wyraźnego wymagania do zamieszczenia w ofercie tego rodzaju informacji'; Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przez odwołującego się przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne po- stanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożone) w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego .i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/201 wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Tak też Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2021 r. (KIO 1028/21) w brzmieniu tez „Na gruncie wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu, jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w sną wymaganiom” Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 15.4.2019 r. (KIO 592/19), na tle art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP2004 wskazała, że — zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie — podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności jej treści ze specyfikacją może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w niej określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do uksztaltowania przyszłego świadczenia — przedmiotu umowy. Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. W wyr. z 30.10.2019 r. (KIO 2084/19) Izba wskazała, że czynność odrzucenia oferty powinna każdorazowo mieć oparcie w wymaganiach zamawiającego opisanych w SIWZ. Dokonywanie przez zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań co do jakości, ilości, terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań, które nie zostały w SIWZ zapisane, nie wynikają z jej brzmienia, lecz jedynie hipotetycznie mogłyby być z niej wyinterpretowane, jest niezgodne nie tylko z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP2004, ale również stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażonych w art. 7 ust. 1 PZP2004 (art. 16 PZP) — przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Przed odrzuceniem oferty zamawiający zobowiązany jest — w przypadku powzięcia wątpliwości — do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 PZP. Zgodnie z tym przepisem w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów czy oświadczeń. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz — poza przypadkami określonymi w art. 223 ust. 2 PZP — dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Użycie w art. 223 ust. 1 PZP sformułowania „zamawiający może” nie powinno być traktowane jako jedynie uprawnienie zamawiającego do wystąpienia z żądaniem wyjaśnienia treści oferty. W każdym przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do treści oferty lub w przypadku, gdy wątpliwości te obiektywnie występują, prawo żądania wyjaśnień staje się jego obowiązkiem. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy stwierdzona niezgodność ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. W przypadku stwierdzenia innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, zamawiający ma obowiązek ich poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, jeśli nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 pozwala na poprawienie innych omyłek w ofertach, jeśli tylko w konsekwencji dokonania tej czynności nie zmieni się zasadniczo treść zobowiązania wykonawcy (por. wyr. KIO z 18.2.2020 r., KIO 222/20). Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie komentowanego przepisu, ma również obowiązek poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 PZP, pod warunkiem że wystąpiły przesłanki pozwalające na dokonanie takich poprawek. Na gruncie art. 223 PZP podobnie jak w przypadku omyłek rachunkowych i pisarskich, inne omyłki muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów. W żadnym wypadku za inną omyłkę nie można przyjąć świadomego i celowego działania wykonawcy. Tak m.in. wypowiedział się SO w Krakowie w wyr. z 29.1.2010 r. (XII GA 429/09), wskazując, że: „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 PZP z 2004 r. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu «omyłki»” Drugim warunkiem poprawienia omyłki jako innej jest nieistotność zmian treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy. W ślad za wyrokiem SO w Krakowie skład KIO z 24.6.2013 r. (KIO 1341/13) wskazał, iż należy podkreślić, że „pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP z 2004 r. winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia, pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian". Izba, rozpatrując kwestię „istotności" omyłki wskazała również: „Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 dopuszcza właśnie sytuacje, gdy w przypadku wypełniania przez wykonawcę szeregu rubryk formularza dochodzi do niezgodności, które — wyłącznie w znaczeniu czysto formalnym — prowadziłyby do odrzucenia oferty. Z drugiej strony — co nie ulega wątpliwości — są to niezgodności, które niewątpliwie powinny być usunięte, tak aby zamawiającemu oferowano zamówienie przez niego wymagane zakresem i ilością. Dodatkowo Izba — do oceny czy niezgodność ta ma charakter istotny — wzięła pod uwagę, rodzaj popełnionej niezgodności, przedmiot oraz zakres oferty złożonej przez odwołującego, uznając że wszystkie okoliczności faktyczne wskazywały na konieczność zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3” (wyr. KIO z 21.3.2017 r., KIO 401/17). Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliło, że wyjaśnienia nie mogą jednak prowadzić do uzupełnienia treści oferty, np. w zakresie elementów ocenianych w kryteriach oceny ofert. Nie jest możliwe dokonanie poprawy oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert poprzez dopisanie nowych danych wskazanych w wyjaśnieniach. Stanowiłoby to bowiem niedopuszczalną ingerencję w treść oferty wykonawcy, mającą na celu uzupełnienie jej treści o elementy pierwotnie w niej niezawarte (por wyr. KIO z 30.8.2018 r., KIO 1598/18). Uzupełnieniu w wyniku wyjaśnień nie może również podlegać zakres przedmiotowy oferty: „Wyjaśnienia które zamawiający w tym zakresie uzyskał od odwołującego, doprowadziły do zmiany treści oferty po jej złożeniu. Z wyjaśnień złożonych przez przystępującego wynika bowiem, że nie uwzględnił serwera w ofercie, a do jego dostarczenia zobowiązał się w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień. Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania tych wyjaśnień. Zmiana treści oferty przystępującego nie mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis ten pozwala na poprawienie wyłącznie pomyłek. Tymczasem, jak wynika z treści wyjaśnień, brak uwzględnienia serwera w ofercie, stanowi efekt świadomego działania, nie zaś pomyłki przystępującego” (wyr. KIO z 27.4.2021 r., KIO 913/21). W przedmiotowej sprawie uzupełnienie oferty o adres instalacji. który co kluczowe jest adresem siedziby wykonawcy (MZO z siedzibą w Pruszkowie), nie może być kwalifikowany jak tego życzy sobie odwołujący jako rozpoczęcie jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą, a jest oczywistym przeoczeniem biorąc pod uwagę, iż adres wykonawcy został w formularzu wpisany, ale w innym miejscu, a wykonawca dokonał działania matematycznego polegającego na obliczeniu odległości do instalacji. To właśnie odległość, a nie adres instalacji jest jednym z kryteriów oceny oferty, a zatem jej poprawne wypełnienie (wskazanie ilości kilometrów) nie pozwało zamawiającemu na odrzucenie oferty, a dokonane czynności w zakresie jej uzupełnienia pozostają w pełni zgodne z PZP. Przywołane przez odwołującego się orzeczenia KIO dotyczą li tylko i wyłącznie podmiotowych środków dowodowych będących elementem oceny przez zamawiającego w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów świadczących o prawie do uzyskania najwyższej oceny w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert. W każdym z przywołanych przez odwołującego się orzeczeń w stanie faktycznym wystąpił: a) brak dokumentów b) istotność żądanych dokumentów dla oceny oferty zgodnie z PZP. W przedmiotowym postępowaniu z takim stanem faktycznym nie mamy do czynienia. Opuszczenie rubryki z adresem instalacji nie jest i nie może być kwalifikowane jako oferta sporządzona niezgodnie z warunkami zamówienia. Wczytanie się w opis stanów faktycznych i uzasadnień do orzeczeń przywołanych przez odwołującego się, pozwala pełnomocnikowi przystępującego do podsumowania merytorycznego odwołania jako bezzasadne w stopniu rażącym, a przywołane orzeczenia jako ilościowo imponujące z równie imponującym oderwaniem się pełnomocnika odwołującego od sytuacji prawnej i merytorycznej w niniejszej sprawie. „Zaniechanie odrzucenia oferty MZO Pruszków, w sytuacji w której treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem MZO Pruszków nie posiada wymaganego prawem pozwolenia zintegrowanego umożliwiającego przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych w instalacji komunalnej”; Dokument pozwolenia zintegrowanego nie został określony przez zamawiającego jako podmiotowy środek dowodowy, stąd też li tylko w oparciu o tę okoliczność zarzut odwołującego się jest nietrafiony na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Wyjaśniając kwestię pozwolenia zintegrowanego i zarzutu działania wykonawca nie zgodnie z prawem co mogłoby być przesłanką do formułowania zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP uprzejmie informuje.. Wykonawca zgodnie z art. 201 ustawy prawo ochrony środowiska uzyskał decyzję administracyjną w postaci pozwolenia zintegrowanego. Dowód: kopia 1 — strony pozwolenie zintegrowanego Zgodnie z w/w ustawą oraz przepisami kpa podmioty zainteresowane miały prawo kwestionować decyzję poprzez wnoszenie odwołań i skarg w sprawie, z czego organizację „ekologiczne” skorzystały i postępowania zainicjowane z ich wniosków, są w toku. Nie zmienia to jednak stanu faktycznego i stanu prawnego, iż wykonawca uzyskał zgodnie z przepisami tzw. środowiskowymi pozwolenie zintegrowane, a zatem posiada prawo do gospodarowania odpadami. Gdyby takiego prawa nie posiadał lub działał niezgodnie z przepisami to organy uprawnione do kontroli w tym Wojewódzka Inspekcja Ochrony Środowiska oraz organy samorządu województwa wydały by decyzje w zakresie konieczności ponoszenia opłat podwyższonych z tytułu nie spełnienia obowiązku ustawowego, a w enumeratywnie określonych w ustawach środowiskowych przypadkach dokonały by zakończenia działalności gospodarczej wykonawcy. Żadna w tym zakresie decyzja administracyjna nie została wydana, zatem zarzuty odwołującego są raczej postulatywne i związane z zarzutem działania wykonawca niezgodnie z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP), nie zaś na gruncie niezgodności z SWZ. W związki z tym, zarzut oparty na bezprawnym działaniu wykonawcy należy uznać podobnie jak zarzut zawarty w pkt 1, za całkowicie nie uprawniony. Oczekiwanie przez odwołującego się, iż dla działania zgodnego z prawem na gruncie prawa ochrony środowiska jest legitymowanie się pozwoleniem zintegrowanym w formie decyzji ostatecznej, jest działaniem postulatywnym właściwym dla organów stanowiących prawo i nie wynikającym z żadnej normy prawnej. W dniu 29 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) oddalenie odwołania z uwagi na bezpodstawność zarzutów, a tym samym nie występowanie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji wskazanej w treści odpowiedzi na odwołanie na potwierdzenie okoliczności wskazanych w niniejszym piśmie; 3) orzeczenie o kosztach postępowania zgodnie z postanowieniami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze treść odwołania i jego uzasadnienie zamawiający zauważył, co następuje. Ustosunkowując się do pierwszego z zarzutów sformułowanych przez odwołującego, dotyczącego naruszenia art. 226 ust. I pkt 5 ustawy, odnoszącego się do rzekomej niezgodności oferty MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. z warunkami zamówienia i zaniechania odrzucenia oferty z tego powodu, wobec nie wskazania przez MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. w ofercie adresu stacji przeładunkowej/instalacji, od której liczona ma być odległość do siedziby zamawiającego wskazał, że istotnie w złożonej ofercie podany został zapis "instalacja mechanicznobiologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych" w miejscu na podanie adresu instalacji/stacji przeładunkowej. Wykonawca podał także "odległość ww. od siedziby zamawiającego liczoną najkrótszą drogą w km", co było kryterium pozacenowym oceny ofert. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia treści oferty w zakresie elementów ocenianych w kryteriach oceny ofert. Niemożliwe jest poprawienie oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert przez dopisanie nowych danych w wyjaśnieniach. Stanowiłoby to niedopuszczalną ingerencję w treść oferty Wykonawcy, mającą na celu uzupełnienie jej treści o elementy pierwotnie w niej niezawarte (KIO 1598/18 z 30.08.2018 r.). Sytuacja taka nie miała jednakże miejsca w niniejszej sprawie. Wykonawca MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. według wiedzy zamawiającego dysponuje tylko jedną instalacją do mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych odpadów komunalnych, znajdującą się pod adresem siedziby Wykonawcy, którą wpisał w ofercie. W tym postępowaniu ustalenie adresu instalacji, która jest jednocześnie adresem siedziby MZO w Pruszkowie Sp. z o.o., nie może być potraktowane jako prowadzenie jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą, ponieważ nie zmieniło w żadnym aspekcie treści oferty oraz jej zakresu. Wykonawca MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. prawidłowo podał w ofercie odległość instalacji od siedziby zamawiającego, która była pozacenowym kryterium oceny ofert, co pozwoliło na ocenę punktową oferty i nie pozwoliło zamawiającemu na odrzucenie oferty wykonawcy. Reasumując wymóg niedokonywania jakichkolwiek zmian treści w zakresie kryteriów oceny ofert został spełniony. Oferta MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. punktowo została oceniona najwyżej i w dn. 24.09.2021 r. wykonawca został wezwany do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia. Zamawiający zauważył, że w pliku dokumentów wykonawca załączył m. in. "Listę Marszałka Województwa Mazowieckiego prowadzoną na podstawie art. 38b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.)”, w treści której w tabeli l . "Instalacje mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych czyli o brzmieniu takim jak w ofercie, w poz. 6 widnieje adres instalacji w Pruszkowie przy ul. Stefana Bryły 6, wpisanej też do oferty. Potwierdza to także ogólnodostępna lista instalacji zamieszczona na stronie internetowej marszałka województwa mazowieckiego. Ustalanie adresu tej instalacji nie było przedmiotem dociekań ani domniemań zamawiającego, ponieważ lokalizacja ta jest znana zamawiającemu od lat i nigdy nie było innej. W odniesieniu do tej lokalizacji zamawiający weryfikował odległość instalacji od siedziby zamawiającego. Zamawiający z ostrożności, dodatkowo, mając na uwadze informacje zawarte w piśmie odwołującego z dn. 22.09.2021 r. dotyczące rzekomej większej ilości instalacji, jakie prowadzi MZO w Pruszkowie sp. z o.o., w dn. 28.09.2021 r. zwrócił się do MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. z prośbą o wyjaśnienie ile takich instalacji jak powyżej wykonawca posiada i ich adre- sów. Wykonawca potwierdził wcześniejsze informacje, że przedmiotowa instalacja znajduje się pod adresem jego siedziby. Wobec tożsamości adresu instalacji z adresem siedziby wykonawcy nie było potrzeby stosowania procedury poprawiania jakiejkolwiek omyłki przewidzianej w art. 223 ust. 1 i 2 ustawy. Ustosunkowując się do drugiego z zarzutów sformułowanych przez odwołującego, dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, odnoszącego się do rzekomej niezgodności oferty MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. z warunkami zamówienia i zaniechania odrzucenia oferty z tego powodu, wobec nie posiadania wymaganego prawem pozwolenia zintegrowanego umożliwiającego przetwarzanie zmieszanych odpadów w instalacji komunalnej, zamawiający podniósł, co następuje. Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, dla Części C wymagał złożenia: a) oświadczenia o prowadzeniu instalacji komunalnej do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określonej na liście, o której mowa w art: 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach, spełniającej wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. — Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniającej: - mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych. lub b) potwierdzenia posiadania wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tej. Dz. U. z 2020 r. poz. 797) prowadzonego przez marszałków województw, w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub w zakresie zbierania tych odpadów w celu przekazania ich do dalszego przetworzenia innym podmiotom. Wykonawca na wezwanie złożył kopię zawiadomienia Marszałka Województwa Mazowieckiego o nadaniu numeru rejestrowego i aktywacji konta BDO czyli dokument, o którym mowa w pkt b oraz wydruk listy Marszałka Województwa Mazowieckiego prowadzonej na podstawie art. 38b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.). Wobec powyższego wykonawca potwierdził spełnienie ww. warunku udziału, gdyż przedstawił jeden z wymaganych dokumentów i nie było podstaw do odrzucenia oferty MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. Niezależnie pod powyższego zamawiający zauważył, że MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. figuruje na liście Marszałka Województwa Mazowieckiego prowadzonej na podstawie art. 38b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Jak stanowi art. 38b ust. 1-3 w/w/ ustawy. 1. Marszałek Województwa w Biuletynie Informacji Publicznej prowadzi listę: 1) funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów, o których mowa w art. 35 ust. 6; 2) instalacji komunalnych planowanych do budowy, rozbudowy lub modernizacji. 2. Lista, o której mowa w ust. 1, jest aktualizowana na bieżąco. 3. Wpisu na listę, o której mowa w ust. l, dokonuje się na pisemny wniosek prowadzącego instalację komunalną. W ocenie zamawiającego, do jego kompetencji nie należy weryfikowanie prawidłowości wpisów dokonanych na w/w liście przez Marszałka. Reasumując zamawiający wskazał, że zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 1 i 2 PZP są chybione. Odnosząc się do zarzutu odwołującego, że wybrana oferta MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. została nieprawidłowo oceniona przez przyznanie jej maksymalnej liczby punków w kryterium nr 2 oceny ofert zamawiający wskazał, że zarzut ten jest także bezpodstawny. Zamawiający określił kryterium nr 2 oceny ofert jako "odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą drogą" na poziomie 40% i podał w SWZ sposób przyznawania punktów tzn.: 1) 40 punktów - odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji Wykonawcy nie dalej niż 15 km od siedziby zamawiającego tj. ul. Grodziska 12 w Brwinowie; 2) 20 punktów — odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji Wykonawcy powyżej 15 km do 40 km od siedziby zamawiającego tj. ul. Grodziska 12 w Brwinowie; 3) 0 punktów - odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy powyżej 40 km od siedziby zamawiającego tj. ul. Grodziska 12 w Brwinowie. MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. podał w ofercie, że odległość instalacji od siedziby zamawiającego wynosi 9 km, za co otrzymał maksymalną liczbę 40 punktów, ponieważ odległość była mniejsza niż 15 km. Natomiast odwołujący wobec podania odległości instalacji od siedziby zamawiającego 30 km otrzymał 20 punktów. W związku z powyższym zarzuty Odwołującego naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp są bezpodstawne. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z załącznikami, oferty MZO Pruszków, wezwania do wyjaśnień z 28 września 2021 r., udzielonych wyjaśnień w dniu 28 września 2021 r., informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w rozdz. III SWZ przewidział, że część C zamówienia, która jest przedmiotem odwołania, dotyczy zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01). Jak wynika z rozdz. VII ust. 2 SWZ, wykonawca musi legitymować się posiadaniem instalacji komunalnej do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych lub pozostałości z tych odpadów. VII. Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu 2) dotyczące posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Część C zamówienia: a) posiadanie wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa art. 49 ust. I ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797) prowadzonego przez marszałków województw. Wykonawca posiadający powyższy wpis będzie zobowiązany przed zawarciem umowy przedstawić Zamawiającemu umowę z podmiotem prowadzącym instalacje komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określoną na liście, o której mowa w art. 38b ust. I pkt 1 ustawy o odpadach. Część zamówienia: a) prowadzi instalacją komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określoną na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach, spełniającą wymagania najlepszej dostępnej techniki, - której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. — Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniającą: - mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub - składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych. lub b) posiadanie wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa art. 49 ust. I ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797) prowadzonego przez marszałków województw. Wykonawca posiadający powyższy wpis będzie zobowiązany przed zawarciem umowy przedstawić Zamawiającemu umowę z podmiotem prowadzącym instalacje komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określoną na liście, o której mowa w art. 38b ust. I pkt I ustawy o odpadach. X. Wykaz podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu 2.2. potwierdzających spełnienie warunków: 1) dotyczących zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: - dokumenty, o którym mowa w ust. 2.1 pkt 5. 2) dotyczących posiadania wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Część C zamówienia: a) oświadczenie o prowadzeniu instalacji komunalnej do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określonej na liście, o której mowa w art. 38b ust. I pkt I ustawy o odpadach, spełniającej wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. — Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniającej: - mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub - składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych. lub b) potwierdzenie posiadania wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa art. 49 ust. I ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797) prowadzonego przez marszałków województw. Wyjaśnienie treści SWz z dnia 8 września 2021 r.: Pytanie 5: W SWZ punkt VII podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu dotyczy części A, B, C, D, Zamawiający wskazał: "c) posiadanie wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797) prowadzonego przez marszałków województw. Wykonawca posiadający powyższy wpis będzie zobowiązany przed zawarciem umowy przedstawić Zamawiającemu umowę z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów". Zwracamy się z wnioskiem o akceptację zlecenia z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów oraz z podmiotem prowadzącym instalację komunalną. Odpowiedź: Zamawiający akceptuje zlecenia z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów oraz z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów oraz z podmiotem prowadzącym instalację komunalną. Wyjaśnienia SWZ z dnia 14 września 2021 r.: Pytanie nr 1: Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 4 części obejmujące swoim zakresem zagospodarowanie, bądź przyjęcie do PSZOK i zagospodarowanie określonych grup odpadów. W części C zamawiający przewiduje zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 03 01. Warunkiem udziału w postępowaniu dla części C jest: a) prowadzenie instalacji komunalnej do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określoną na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt I Ustawy o odpadach, spełniającą wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. — Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, lub b) posiadanie wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (dalej "BDO”), wraz z umową z podmiotem prowadzącym instalację komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określoną na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 Ustawy o odpadach. Zgodnie z przepisem art. 38b ust. I pkt I Ustawy o odpadach, wymagania dla instalacji komunalnych obejmują m.in. wymóg oddania takiej instalacji do użytkowania i posiadania (przez podmiot zarządzający taką instalacją) wymaganych decyzji pozwalających na przetwarzanie w instalacji odpadów. Wymóg uzyskania stosownych decyzji pozwalających na przetwarzanie odpadów w instalacji wynika wprost z art. 41 ust. I Ustawy o odpadach , z tym zastrzeżeniem, że w sytuacji, gdy dany podmiot zobowiązany jest do uzyskania pozwolenia zintegrowanego, pozwolenie to jest odpowiednio równocześnie pozwoleniem na przetwarzanie odpadów (art. 45 ust. 9 Ustawy o odpadach), niejako zastępując to pierwsze. Instalacja Komunalna do przetwarzania odpadów zmieszanych to instalacja prowadząca proces ich mechaniczno-biologicznego przetwarzania (art. 36 ust. 6 Ustawy o odpadach), dla której wymagane jest uzyskanie pozwolenia zintegrowanego (art. 201 ust. 1 Ustawy - Prawo ochrony środowiska w zw. z pkt 5 ppkt 3 zał. do rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie rodzajów instalacji mogących powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako całości). Instalacja Komunalna wskazywana przez wykonawcę jako instalacja do zagospodarowania odpadów zmieszanych, zgodnie z prawem musi posiadać pozwolenie zintegrowane (którego "elementem" jest pozwolenie na przetwarzanie odpadów). Wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami o których mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, dokonywany jest z uwagi na bardzo różną aktywność gospodarczą związaną z szeroko rozumianym gospodarowaniem odpadami. Mając na uwadze, przedmiot postępowania, stwierdzić należy, że dla spełnienia warunku posiadania wpisu do BDO nie jest wystarczające posiadanie jakiegokolwiek wpisu do rejestru z art. 49 Ustawy o odpadach lecz takiego wpisu, który pozwoli zrealizować przedmiot tego konkretnego zamówienia. W ramach niniejszego zamówienia wykonawca ma zagospodarować odpady komunalne objęte przedmiotem zamówienia (tj. poddać je przetworzeniu poprzez odzysk lub unieszkodliwienie). W ślad za tym warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w cz. VII pkt 2 część C, należy rozumieć jako warunek posiadania wpisu do BDO w zakresie odzysku lub unieszkodliwienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia(lub co najmniej w zakresie zbierania tych odpadów w celu przekazania ich do dalszego przetworzenia innym podmiotom). Wnioskujemy o doprecyzowanie warunku udziału w postępowaniu poprzez wymóg posiadania Pozwolenia Zintegrowanego dla Instalacji Komunalnej oraz doprecyzowanie zakresu wpisu do BDO. Odpowiedź: Ad a) Zamawiający nie widzi konieczności doprecyzowywania warunku udziału w postępowaniu przez wymóg posiadania Pozwolenia Zintegrowanego dla Instalacji Komunalnej. Zamawiający wskazał, że wykonawca ma prowadzić IK do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określoną na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 Ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 38b ust. 1 pkt 1 instalacją tą jest funkcjonująca instalacja spełniająca wymagania dla IK, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów o których mowa w art. 35 ust. 6 ww. ustawy, znajdujące się na liście prowadzonej przez Marszalka Województwa w Błp. Ad b) Zamawiający doprecyzowuje zakres wpisu do BDO w ten sposób, że: Zapis warunku udziału określony w rozdz. VII SWZ w ust. 2 pkt. 2 dla części C zamówienia litera b) otrzymuje brzmienie: "b) posiadanie wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 797) prowadzonego przez marszałków województw, w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub w zakresie zbierania tych odpadów w celu przekazania ich do dalszego przetworzenia innym podmiotom. Wykonawca posiadający powyższy wpis będzie zobowiązany przed zawarciem umowy przedstawić Zamawiającemu umowę z podmiotem prowadzącym instalację komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określoną na liście, o której mowa w art 38b ust 1 pkt 1 ustawy o odpadach 'P. Zapis dotyczący dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału określony w rozdz. X SWZ w ust.2 pkt 2.2 SWZ dla części C litera b) otrzymuje brzmienie: "b) potwierdzenie posiadania wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa art 49 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 797) prowadzonego przez marszałków województw, w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub w zakresie zbierania tych odpadów w celu przekazania ich do dalszego przetworzenia innym podmiotom W pkt 1.2 ppkt 6 OPZ, zamawiający wprowadził następujący wymóg: Zobowiązuje się wykonawcę do wskazania w ofercie miejsc - adresu Instalacji, w których będą zagospodarowane odpady komunalne, do której podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane. Wskazanie adresu Instalacji miało więc w pierwszej kolejności służyć identyfikacji miejsca, do którego podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości będzie zobowiązany dowozić odpady odebrane od właścicieli nieruchomości. Zamawiający podkreślił, że wskazane w ofercie Instalacje do Przetwarzania Odpadów muszą odpowiadać wymaganiom przepisów prawa, w szczególności przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz przepisów ustawy o odpadach, w tym art. 35 i nast. Dodatkowo zamawiający w pkt XVIII Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) przewidział, że kryteriami oceny ofert w odniesieniu do wszystkich części będzie cena (60%) oraz odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą drogą (40%). Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania w formularzu ofertowym adresu stacji przeładunkowej lub instalacji wykonawcy równocześnie w celu przyznania punktów w ramach kryterium pozacenowego. W § 1 ust. 7 pkt 2 załącznika nr 4.1 do SWZ - wzoru umowy - zamawiający wymaga, aby przedmiot umowy był realizowany zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym w szczególności z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. W formularzu ofertowym zamawiający oczekiwał następujących deklaracji: Cześć C 1. Oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia według zakresu określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia za łączną cenę brutto ......zł (słownie: ........), w tym podatek VAT w wysokości ..% Łączna cena została obliczona zgodnie z Formularzem cenowym, zawierającym ceny jednostkowe za 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów, stanowiącym załącznik nr 1C do niniejszej oferty. 2. Adres stacji przeładunkowej Wykonawcy lub instalacji Wykonawcy ........ Odległość ww od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą droga w km: ..... Z oferty MZP Pruszków wynika, że wykonawca zadeklarował: 2.Adres stacji przeładunkowej Wykonawcy lub instalacji Wykonawcy: Instalacja mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych Odległość ww od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą drogą w km: 9km W dniu 28 września 2021 r. zamawiający w związku z niepodaniem w ofercie adresu "instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych" wezwał MZO Pruszków do wyjaśnienia ile takich instalacji wykonawca posiada oraz ich adresów. W dniu 28 września 2021 r. MZO Pruszków odpowiedział "oświadczam, że instalacja mechaniczno-biologiczna przetwarzania niesegregowanych ( zmieszanych) odpadów komunalnych mieści się pod adresem: - 05-800 Pruszków, ul. Stefana Bryły 6". Na wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych MZO w Pruszkowie sp. z o.o. złożyło: Zawiadomienie z dnia 8 marca 2018 r. o nadaniu numeru rejestrowego i aktywacji konta BDO Na podstawie art. 54 ust. 2 i art. 55 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 21 z późn. zm.), w związku ze złożonym w dniu 23 lutego 2018 r. wnioskiem o wpis do rejestru, zawiadamiam o: 1 nadaniu firmie: Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie Sp. z o.o., ul. Stefana Bryły 6, 05-800 Pruszków, NIP 5340016439 Numeru Rejestrowego 000003828 2. aktywacji indywidualnego konta w Bazie danych o produktach j opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) na stronie Listę Marszałka Województwa Mazowieckiego prowadzona na podstawie art. 38b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797, z późn. zm.) Stan na 14 października 2020 r. l. Funkcjonujące instalacje spełniające wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów na obszarze województwa mazowieckiego Tabela 1 Instalacje mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielania z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku 6 ul. Stefana Bryły 6, 05-800 Pruszków, gm. Pruszków Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. zo o ul. Stefana Bryły 6, 05-800 Pruszków Wpis dokonany na podst. art. 17 ust. 4 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 1579, z późn. zm.). Tabela 2 Instalacje do składowania odpadów powstających w procesie mechanicznobiologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych 12 05-800 Pruszków, ul. Przejazdowa 1 Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie, sp. z o. o. ul. Stefana Bryły 6, 05-800 Pruszków Wpis dokonany na wniosek z 20 listopada 2019 r. Instalacje komunalne planowane do budowy, rozbudowy lub modernizacje 3 Tabela 3 Instalacje mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielania z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku MZO w Pruszkowie sp. z o.o. - nie figuruje Z informacji z Biuletynu Informacji Publicznej Samorządu województwa Mazowieckiego wynika, że: Decyzja nr 17/18/PZ.Z z 27 marca 2018 r. udzielająca pozwolenia zintegrowanego Miejskiemu Zakładowi Oczyszczania w Pruszkowie jest nieostateczna 201803.2915:45, aktualizacja: 2018.12.1413:12 Decyzja nr 17/18/PZ.Z z 27 marca 2018 r. udzielająca pozwolenia zintegrowanego. Na pytanie odwołującego z dnia 7 września 2020 r. o to, które instalacje komunalne na terenie województwa mazowieckiego posiadają na dzień zapytania aktualne prawomocne wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 01, Urząd Marszałkowski Województwa Mazowieckiego w Warszawie Departament Gospodarki Odpadami, Emisji i Pozwoleń Zintegrowanych odpowiedział, że przekazuje listę podmiotów prowadzących instalacje komunalne posiadające aktualne decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadu o kodzie 20 03 01 na terenie województwa mazowieckiego i na tej liście nie ma MZP w Pruszkowie sp.z o.o., ani instalacji zlokalizowanej w Pruszkowie, ul. Stefana Bryły 6. Z pisma Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego w Warszawie Departament Gospodarki Odpadami, Emisji i Pozwoleń Zintegrowanych z dnia 19 października 2021 r. wynika, że postępowanie administracyjne w sprawie wykreślenia instalacji mechanicznobiologicznego przetwarzania odpadów(zmieszanych) niesegregowanych odpadów komunalnych i wydzielania z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub części do odzysku zlokalizowanej w Pruszkowie, ul. Stefana Bryły 6 zostało wszczęte 22 marca 2020 r. W dniu 3 lipca 2020 r. Marszałek Województwa Mazowieckiego wydał decyzję nr 75/20/PZ.O o wykreśleniu przedmiotowej instalacji z listy instalacji komunalnych. MZO złożył odwołanie od tej decyzji, nie rozstrzygnięcie przez SKO w Warszawie. Urząd poinformował, że w obrocie prawnym nie funkcjonuje pozwolenie zintegrowane na prowadzenie przez MZO w Pruszkowie sp. z o.o. ul. Stefana Bryły 6 instalacji do kombinacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów o zdolności przetwarzania ponad 75 ton na dobę z wykorzystaniem obróbki biologicznej, zlokalizowanej przy ul. Stefana Bryły 6 w Pruszkowie. Ustalenia stanu faktycznego dokonane przez Izbę i ocena zgromadzonego materiału dowodowego: Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia zestawienie opracowane przez odwołującego nazwane „Listą postepowań na zagospodarowanie odpadów organizowanych w 2021 r.” wraz z wyciągami z dokumentów zamówienia, z uwagi na to, że nie dotyczą one spornego postępowania, nadto nie zawierają informacji ze wszystkich postępowań na zagospodarowanie odpadów z terenu województwa mazowieckiego w 2021 r., a przystępujący wyjaśnił, że wskazane postępowania z listy dotyczą zagospodarowania odpadów z miejscowości oddalonych od instalacji komunalnej przystępującego o więcej niż 20 km. Izba stwierdziła, że na podstawie tego dowodu nie można w sposób jednoznaczny ustalić motywów decyzji o złożeniu bądź nie oferty w postępowaniu przez przystępującego. Izba wzięła także pod uwagę informacje ustalone w sprawie sygn. akt KIO 1750/21 w szczególności wynikające z wystąpienia pokontrolnego NIK tj.: W wystąpieniu Pokontrolnym Najwyższej Izby Kontroli z 9 września 2019 r. adres: (...) wskazano: „W dniu 12 września 2014 r, Przedsiębiorca złożył wniosek o wydanie pozwolenia zintegrowanego. Decyzją z dnia 16 grudnia 2016 r. Marszałek Województwa Mazowieckiego (dalej: „Marszałek") udzielił - na czas nieoznaczony - pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji do kombinacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów o zdolności przetwarzania ponad 75 ton na dobę, z wykorzystaniem obróbki biologicznej i obróbki wstępnej odpadów przeznaczonych do termicznego przekształcania, zlokalizowanej w miejscowości Wola Ducka, gm. Wiązowna. Wyżej wymieniona decyzja była trzykrotnie uchylona i przekazywana do ponownego rozpoznania organowi I instancji decyzjami Ministra Środowiska (dalej: „MŚ") z dnia 11 kwietnia 2017 r., z dnia 12 czerwca 2018 r. oraz z dnia 1 października 2018 r. Dwie z nich w wyniku zaskarżenia ich do sądu administracyjnego przez Przedsiębiorcę zostały uchylone przez WSA odpowiednio wyrokiem z dnia 9 stycznia 2018 r., sygn. akt IV SA/Wa 1422/17 oraz wyrokiem z dnia 27 sierpnia 2018 r., sygn. akt. IVSA/Wa 2062/18. Sprzeciw Przedsiębiorcy na decyzję MŚ z dnia 1 października 2018 r. został oddalony przez WSA wyrokiem z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt IV SA/Wa 3115/18. Po rozpoznaniu sprawy ze skargi kasacyjnej Przedsiębiorcy Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z dnia 17 maja 2019 r., sygn. akt OSK 1327/19 skargę oddalił.” Na tej podstawie Izba w sprawie sygn. akt KIO 1750/21 ustaliła, że „Niewątpliwie nie można - wobec toczącego się postępowania przed Samorządowym Kolegium Odwoławczym - twierdzić, że ta instalacja nie znajduje się na liście instalacji komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa. Jednakże wobec braku wymaganego pozwolenia zintegrowanego, a tym samym braku możliwości prawnego i faktycznego zagospodarowywania zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 we wskazanej Instalacji - nie spełniającej wg SWZ wymagań dla instalacji komunalnych z art. 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpadach, wymagań najlepszej dostępnej techniki z art. 207 ustawy - Prawo ochrony środowiska, technologii z art. 143 ustawy - Prawo ochrony środowiska - nie można uznać, że warunek został spełniony.” Izba w tym składzie doszła zatem do przekonanie, że orzeczenie sygn. akt KIO 1750/21 zostało wydane w stanie faktycznym, w którym zostało wykazane, że pozwolenie zintegrowane dla firmy LEKARO zostało ostatecznie i prawomocnie uchylone. Natomiast w niniejszej sprawie nie zostało wykazane, że decyzja nr 17/18/PZ.Z z dnia 27 marca 2018 r. została wyeliminowana z obrotu prawnego - przeciwnie z załącznika nr 8 do odwołania wynika, że nadal posiada ona status nieostatecznej. Pomiędzy stronami nie było sporne, że jest ona nieostateczna, a odwołujący nie wykazał, że pozwolenie zostało ostatecznie uchylone. Nie wykazano nawet, na jakim etapie jest prowadzona obecnie sprawa dotycząca wydania tego pozwolenia, czy jest to etap II instancji administracyjnej, czy tez etap postępowania sądowo-administracyjnego, czy być może nastąpiło uchylenie i przekazanie do ponownego rozpoznania organowi administracyjnemu. Również z pisma Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego w Warszawie z dnia 19 października 2021 r. nie wynika, że decyzja o pozwoleniu zintegrowanym została uchylona - okoliczności tej przeczył przystępujący. Tym samym stan faktyczny tej sprawy i sprawy KIO 1750/21 nie są tożsame, gdyż w sprawie sygn. akt KIO 1750/21 decyzja o uchyleniu pozwolenia zintegrowanego była ostateczna i prawomocna, a nieostateczna była jedynie decyzja o wykreśleniu posiadanej przez LEKARO instalacji z listy instalacji komunalnych. Natomiast w badanej sprawie nie zostało wykazane, że pozwolenie zintegrowane zostało ostatecznie wyeliminowane z obrotu prawnego, jak również decyzja o wykreśleniu instalacji w Pruszkowie przy ul. Stefana Bryły 6 nie jest ostateczna, a organ wydający tą decyzję, nie wskazał, że nadał tej decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Z tego względu Izba stwierdziła, że twierdzenie Urzędu Marszałkowskiego o niefunkcjonowaniu w obrocie prawnym pozwolenia zintegrowanego nie zostało poparte jakąkolwiek informacją, o losie decyzji nr 17/18/PZ.Z, w przeciwieństwie do sprawy KIO 1750/21, gdzie ta sprawa i informacja o prowadzonych postępowaniach administracyjnych i administracyjno-sądowych została poparta ustaleniami Najwyższej Izby Kontroli w Wystąpieniu Pokontrolnym. Izba wzięła pod uwagę, że Marszałek Województwa jest organem administracji, który wydał pozwolenie zintegrowane, a więc jest strona sporu dotyczącego tego pozwolenia, a zatem organem bezpośrednio zainteresowanym rozstrzygnięciem sporu na tle ostateczności decyzji, stąd jego ocena funkcjonowania decyzji 17/18/PZ.Z w obrocie prawnym może nie być obiektywna. Nie ma natomiast innego dowodu w sprawie na podstawie, którego dało by się stwierdzić, że spór o udzielenie pozwolenia zintegrowanego został zakończony z wynikiem niekorzystnym dla przystępującego. Tym samym Izba stwierdziła, że zgromadzony materiał dowodowy nie daje podstaw do jednoznacznego przyjęcia, że pozwolenie zintegrowane udzielone decyzją nr 17/18/PZ.Z zostało wyeliminowane skutecznie z obrotu prawnego. Izba zgadza się z odwołującym, że warunkiem zamówienia było, aby udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wzięły podmioty, które będą zdolne do wykonania zamówienia. Niewątpliwie zamawiający wymagał, aby przedmiot zamówienia realizował podmiot, który posiada instalację spełniającą wymogi prawa i posiadający wymagane prawem decyzje administracyjne uprawniające do zagospodarowywania odpadów w danej instalacji. Faktycznie był to wymóg opisu przedmiotu zamówienia, a nie warunków udziału w postępowaniu i warunki udziału postępowaniu w zakresie wymogu posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej faktycznie przystępujący spełnił przedstawiając zaświadczenie z rejestru BDO. Jednak rację należy przyznać odwołującemu, że treść art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy odwołuje się do szeroko rozumianych warunków zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy, czyli warunków, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umownych w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby w tak rozumiane warunki zamówienia wpisuje się wymóg zamawiającego polegający na zdolności do wykonania zamówienia przez posiadanie uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, w zakresie zagospodarowania odpadów zgodnie z prawem. Tym samym Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska przystępującego, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, nie dotyczy okoliczności związanych ze sposobem prowadzenia działalności gospodarczej przystępującego. W ocenie Izby wskazywany art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy nie miałby w tej sprawie zastosowania, gdyż z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynikają postanowienia, co do sposobu prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie zagospodarowania odpadów. Zarzut zatem Izba oceniła, jako prawidłowo postawiony w zarzucanym zamawiającemu stanie faktycznym, choć nie udowodniony. W odniesieniu do wymogu wskazania adresu instalacji komunalnej lub stacji przeładunkowej na potrzeby weryfikacji spełniania kryterium oceny ofert, to Izba ustaliła, że zamawiający nie wymagał wskazania nazwy instalacji, ale jej adresu i odległości tej lokalizacji od siedziby zamawiającego. Przystępujący podał tylko jedną z tych informacji. Sam fakt, że przystępujący podał, że posiada „Instalację mechaniczno-biologiczną przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych” w ocenie Izby nie było elementem odróżniającym tę instalację od innych instalacji komunalnych. Izba wzięła pod uwagę, że wszystkie instalacje komunalne wskazane w Tabeli 1 Instalacje mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielania z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku - listy instalacji komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa Mazowieckiego mogłyby się posłużyć tą nazwą, a nie są instalacjami (poza poz. 6) listy przystępującego, ani nie są zlokalizowane w Pruszkowie, ul. Stefana Bryły 6. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 5 w wyjaśnieniach z dnia 8 września 2021 r. dopuścił wykazanie się nie tylko instalacją własną, ale także instalacją, z której właścicielem wiąże wykonawcę umowa zlecenia. Izba oceniła zatem, że tak podana nazwa nie pozwalała ustalić, czy przystępujący korzysta z własnej instalacji czy działa powołując się na zlecenie z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów oraz z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów oraz z podmiotem prowadzącym instalację komunalną. Z tego też względu Izba ustaliła, że dane w ofercie przystępującego, wbrew stanowisku zamawiającego i przystępującego nie pozwalają na ustalenie, że przystępujący powołał się jednoznacznie na instalację zlokalizowaną w Pruszkowie, ul. Stefana Bryły 6. Ani zamawiający, ani przystępujący nie przedstawili, że w odległości 9km od siedziby zamawiającego zlokalizowana jest wyłącznie instalacja komunalna przystępującego. Izba przyznała rację odwołującemu, że sama informacja o odległości od siedziby zamawiającego nie pozwalała jednoznacznie ustalić, czy odległość została zmierzona prawidłowo i czy rzeczywiście wynosi 9 km. Tym samym uzupełnienie adresu instalacji w skutek wyjaśnień było w ocenie Izby wprowadzeniem do oferty treści z tej oferty pierwotnie nie wynikających. Informacje te dotyczyły kryterium oceny ofert i miały, jak słusznie zauważył odwołujący, służyć zamawiającemu do weryfikacji prawidłowości obliczenia odległości, a w konsekwencji do ustalania czy i w jakiej wysokości należą się przystępującemu punkty w kryterium pozacenowym. Wprowadzenie w skutek wyjaśnień do oferty informacji o adresie instalacji było dokonaniem zmiany jej treści i to zmiany istotnej, gdyż powodującej, że zamawiający w miejsce nieweryfikowalnych informacji o odległości punktowanej w kryterium zyskuje informację weryfikowalną uprawniającą do przyznania punktów. Izba oceniła, że w takiej sytuacji, w której informacja o adresie jest informacją ściśle związaną kryterium oceny ofert, a zatem informacją istotną służącą badaniu porównywalności ofert i mogącą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego Izba wzięła pod uwagę, że jest to przetarg na zagospodarowanie odpadów, a z mocy art. 6f ust.1a pkt. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zamawiający ma obowiązek podać wykonawcy odbierającemu odpady w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne. Jeśli zamawiający podałby wyłącznie informację wynikająca z oferty tj. „Instalację mechaniczno-biologiczną przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych”, to wykonawca odbierający odpady na podstawie tej informacji nie byłby w stanie ustalić, gdzie ma wywozić odebrane odpady, co więcej zamawiający nie byłby w stanie skutecznie skontrolować, czy odpady są przekazywane do właściwej instalacji komunalnej, a więc cy wykonawca odbiorowy wywiązuje się z obowiązków umownych. Niewątpliwie w tej sprawie zamawiający kazał wskazać adres, a nie nazwę ogólną instalacji, pod którą wszystkie instalacje występują na liście instalacji komunalnych w tabeli 1. Bezsporne było również, że we wzorze umowy także informacja o instalacji komunalnej miała być przeniesiona z formularza ofertowego, do wzoru umowy. Ma to istotne znaczenie także z uwagi na brzmienie wzoru umowy, zgodnie z którym w § 1. Przedmiot zamówienia zamawiający postanowił: 3. Wykonawca zobowiązuje się do zagospodarowania (czyli poddania przetwarzaniu: odzyskowi lub unieszkodliwianiu) odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy gminy Brwinów, w następujących instalacjach: 1) rodzaj odpadów .................................(instalacja komunalna), 2) ....................................................................................... 4. W przypadku wystąpienia awarii instalacji wskazanej w ust. 3 do przetwarzania odpadów komunalnych, uniemożliwiającej przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych od podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, odpady te Wykonawca przekazuje się do instalacji przewidzianych do zastępczej obsługi tego regionu. W przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w zdaniu poprzednim Wykonawca zobowiązany jest do poinformowania Zamawiającego w formie pisemnej w terminie 1 dnia od ich wystąpienia oraz uzasadnienia takiego działania wraz z przedłożeniem odpowiednich dokumentów potwierdzających ww. okoliczności. 5. Zmiana instalacji w sytuacji, o której mowa w ust. 4 nie wymaga sporządzenia aneksu do umowy. Koszty zagospodarowania w innej (zastępczej) instalacji obciążają Wykonawcę. Oznacza to, że zmiana instalacji komunalnej nie jest co do zasady dowolna i zależna od woli wykonawcy, ale możliwa jedynie w przypadku awarii. Także tak skonstruowane postanowienia umowne świadczą o tym, że określenie adresu instalacji komunalnej miało istotne znaczenie dla realizacji przyszłych obowiązków umownych. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy. Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które skutkowałby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez: a) zaniechanie odrzucenia oferty MZO Pruszków, w sytuacji w której treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem MZO Pruszków nie wskazał w swojej ofercie adresu stacji przeładunkowej/instalacji, od której liczona ma być odległość do siedziby zamawiającego, pomimo sformułowania przez zamawiającego wyraźnego wymagania do zamieszczenia w ofercie tego rodzaju informacji; b) zaniechanie odrzucenia oferty MZO Pruszków, w sytuacji w której treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem MZO Pruszków nie posiada wymaganego prawem pozwolenia zintegrowanego umożliwiającego przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych w instalacji komunalnej Zarzut częściowo potwierdził się. Jak wynika z ustaleń Izby podanie adresu stacji przeładunkowej lub instalacji komunalnej wykonawcy miało dla zamawiającego istotne znaczenie z jednej strony dla porównywalności ofert w przyjętym kryterium pozacenowym, z drugiej na potrzeby prawidłowego wykonania przedmiotu umowy i dla wykonania ciążącego na zamawiający z mocy art. 6f ust. 1a pkt 5 ucpg obowiązku wskazania instalacji komunalnej, do której wykonawca odbierający odpady ma obowiązek przekazywać odebrane od mieszkańców odpady komunalne. Tym samym był to przedmiotowo istotny element oferty wpływający na sposób wykonania zamówienia publicznego na zagospodarowanie odpadów jak i na sposób wykonania zamówienia na odbiór odpadów. Jak ustaliła Izba wskazanie „„Instalacji mechaniczno-biologicznej przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych” jest wyłącznie rodzajowym wskazaniem instalacji komunalnej, ale z takiego wskazania nie wynika, że jest to instalacja własna wykonawcy, czy też instalacja, którą może się wykonaw- ca posługiwać z uwagi na łączący go stosunek zlecenia. Tym samym w ocenie Izby był to jeden z warunków zamówienia, o których mowa w art. 7 pkt. 29 ustawy, element składający się na treść oferty i powodujący jej konkretyzację, a brak adresu dookreślającego, jaką instalacją komunalną dysponuje wykonawca powoduje, że nie możliwe będzie ustalenie czy wykonawca wywiązuje się z postanowień umownych i przyjmuje odpady w zadeklarowanej przez siebie instalacji, a także czy odległość jaką podał w ofercie, jest wartością prawidłową umożliwiającą porównanie oferty przystępującego w przyjętych kryteriach oceny ofert. Z tego względu Izba uznała, że oferta przystępującego nie odpowiadała warunkom zamówienia, a zamawiający zaniechał dokonania jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty z powodu nie posiadania pozwolenia zintegrowanego nie został przez odwołującego udowodniony. Nie było sporne pomiędzy stronami, że decyzja 17/18/PZ.Z udzielająca pozwolenia zintegrowanego jest nieostateczna, jednak odwołujący nie wykazał, że na podstawie takiej decyzji nie można prowadzić działalności. Jest to decyzja o udzieleniu pozwolenia, zatem jeśli rozpoznanie środków ochrony prawnej znajduje się na etapie administracyjno-sądowym i nie została uchylona, to w ocenie Izby fakt wniesienia skargi na tamuje jej wykonania, ale odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, na jakim etapie jest zaskarżenie decyzji o udzieleniu pozwolenia zintegrowanego. Jest to odmienny stan faktyczny niż w sprawie sygn. akt KIO 1750/21, gdzie w tamtej sprawie wykazano, że decyzja o udzieleniu pozwolenia zintegrowanego została prawomocnie uchylona. W tej sprawie natomiast nie zostało ustalone, czy decyzja o udzieleniu pozwolenia zintegrowanego została wyeliminowana z obrotu prawnego, w tym zakresie Izba nie mogła oprzeć się wyłącznie na oświadczeniu Urzędu Wojewó…Wykonanie nasadzeń na Plantach Miejskich w Koźlu w ramach projektu: Partnerstwo na rzecz ochrony różnorodności biologicznej gminy Kędzierzyn – Koźle, Gminy Ujazd oraz Nadleśnictwa Kędzierzyn – ETAP II
Odwołujący: Park-M Poland Sp. z o.o.Zamawiający: Gminę Kędzierzyn-Koźle…Sygn. akt: KIO 1937/21 WYROK z dnia 30 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 26 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Park-M Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Starym Sączu, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kędzierzyn-Koźle, przy udziale wykonawcy Sorted Sp. z o.o., w Chyliczkach, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Kędzierzyn – Koźle: unieważnić czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Sorted Sp. z o.o. z siedzibą w Chyliczkach; odrzucić ofertę wykonawcy Sorted Sp. z o.o. z siedzibą w Chyliczkach na podstawie art. 224 ust. 2 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; powtórzyć czynność badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Kędzierzyn – Koźle i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Park-M Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Starym Sączu tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od zamawiającego Gminy Kędzierzyn - Koźle na rzecz wykonawcy Park-M Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Starym Sączu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt: KIO 1937/21 UZASADNIENIE W dniu 28 czerwca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Park-M Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Starym Sączu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Kędzierzyn-Koźle (dalej „Zamawiający”): (i) brak odrzucenia oferty wykonawcy SORTED Sp. z o.o. z siedzibą w Chyliczkach jako oferty zawierającej rażąco niską cenę (art. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp), wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SORTED Sp. z o.o. z siedzibą w Chyliczkach, którego oferta podlegała odrzuceniu, naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców art. 16 pkt 1 PZP, zaniechanie wyboru oferty Odwołującej się jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu (art. 239 ust. 1 PZP) Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Wykonanie nasadzeń na Plantach Miejskich w Koźlu w ramach projektu: Partnerstwo na rzecz ochrony różnorodności biologicznej gminy Kędzierzyn – Koźle, Gminy Ujazd oraz Nadleśnictwa Kędzierzyn – ETAP II”; numer postępowania ZP.271.6.2021.AJ. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia z załącznikami, protokół postępowania – wszystko w aktach przedmiotowego postępowania. Do Zamawiającego, w terminie składania ofert, wpłynęło pięć ofert, przy czym oferta najtańsza opiewała na kwotę 3 136 968,00 zł i została złożona przez wykonawcę SORTED Sp. z o.o. . Odwołująca w przedmiotowym postępowaniu złożyła ofertę, zawierającą cenę brutto za całość zamówienia w wysokości 4 262 950,93 zł. Cena oferty brutto Odwołującej uplasowała się na drugim miejscu spośród wszystkich złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu. Cena najdroższej oferty wyniosła 7 980 335,69 zł brutto. Przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 4 494 326,00 zł. Dowód: Informacja o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia z dnia 21 kwietnia 2021 r., informacja z otwarcia ofert z dnia 21 kwietnia 2021 r., informacja o wyniku postępowania z dnia 16 czerwca 2021 r. Odwołujący wskazał, że w związku z tym, że cena oferty wykonawcy SORTED Sp. z o.o. była o 30% niższa zarówno od kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, jak i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający wezwał wykonawcę SORTED Sp. z o.o. w dniu 28kwietnia 2021 roku do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wykonawca SORTED Sp. z o.o. złożył w dniu 5 maja 2021 r. obszerne wyjaśnienia wraz z załącznikiem kosztorysem z zestawieniem cen realizacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia te jednak były dalece ogólnikowe i w żadnym stopniu nie stanowiły podstawy do przyjęcia przez Zamawiającego, że wykonawca wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dowód: pismo wykonawcy do Zamawiającego z dnia 5 maja 2021 r. – w aktach postępowania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 14 maja 2021 roku ponownie wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, wyraźnie wskazując błędy i nieścisłości w złożonych wyjaśnieniach, obszar i zakres informacji, które powinny być przez wykonawcę doprecyzowane oraz wykazane (udowodnione). Zamawiający wskazał, że wykonawca SORTED Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach z 05.05.2021 r. przedstawił m.in. sposób wyliczenia ceny ofertowej w oparciu o kalkulację i wyliczenia wartości poszczególnych elementów określonych w kosztorysie. Te wyjaśnienia wzbudziły szereg wątpliwości Zamawiającego odnośnie prawidłowej realizacji zamówienia, w związku z czym Zamawiający zwrócił się o doprecyzowanie poniższych zagadnień mających wpływ na prawidłową realizację zamówienia: 1.Wykonanie przedmiotu zamówienia obejmuje m.in. przygotowanie terenu pod nasadzenia bylinowe, cebulowe, krzewiaste. W załączonym kosztorysie brak jest pozycji wskazującej na ujęcie tychże prac w niniejszym zamówieniu, w związku z czym Zamawiający poprosił o wskazanie, w której pozycji Wykonawca uwzględnił powyższe koszty. Wykonawca nie udzielił żadnej konkretnej odpowiedzi na to pytanie, wskazując ogólnikowo, że „koszt przygotowania terenu pod nasadzenia bylinowe, cebulowe i krzewiaste został zawarty w poszczególnych pozycjach obsadzenia danym sortymentem roślin (poz. od 13 d. 1.2. do poz. 143 d 1. 6.)”. Tymczasem – jak wynika z niżej przytoczonych uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego, wskazane pozycje nie mieszczą nawet kosztu zakupu materiału roślinnego, nie wspominając o przygotowaniu terenu pod nasadzenia. 2.W pozycji nr 10 oraz 11 przedstawiono dwie identyczne ceny za wykonanie tej samej czynności tj. pozycja nr 10: „korowanie nasadzeń (byliny, cebule, krzewy) gr. 5 cm 6,00 zł/m2; pozycja nr 11: „korowanie nasadzeń (różaneczniki) gr. 5 cm 8,00 zł/m2, wobec czego Zamawiający wniósł o wyjaśnienie powyższych rozbieżności cenowych za wykonanie tej samej czynności tj. korowanie. W odpowiedzi na powyższe wykonawca poinformował, że „odmienna kalkulacja cen dla czynności korowania wynika z faktu, że jest to co prawda ta sama czynność, jednak wykonywana w odmiennych warunkach i w odniesieniu do innych roślin. W praktyce działania naszej firmy czynność korowania różaneczników z uwagi na fakt, że jest to roślina gęsta i delikatna wykonywana jest w zakresie transportu kory i jej rozścielenia ręcznie. W przypadku bylin, krzewów czy cebul możliwe jest zaś użycie taczek oraz narzędzi typu małe grabki”. Pomijając już absurdalność takich wyjaśnień, że podczas korowania podłoża wokół różaneczników nie można użyć taczek i małych grabek, wykonawca nie przedstawił żadnej kalkulacji, która potwierdzałaby założoną różnicę w kosztochłonności wykonywania czynności; skoro bowiem uzasadniał różnicę w cenie zwiększonym nakładem pracy na korowanie podłoża wokół różaneczników, to powinien przynajmniej wskazać, jaki jest koszt samego materiału, a jaki jest koszt pracy przy tej czynności, żeby chociaż uprawdopodobnić swoją teorię o tym, że koszty tych usług faktycznie są różne. 3.W pozycji 63, 64 oraz 67 wykonawca zaoferował odpowiednio cenę za obsadzenie kwietników roślinami cienioznośnymi (…) 6,00 zł; 8,00 zł i 8,00 zł wraz z posadzeniem. W związku z uzyskanymi informacjami o cenach z rynku, gdzie koszt zakupu samych rośliny waha się w granicy 7,00 zł, Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, w jaki sposób skalkulowano niniejsze pozycje. Z podobną prośbą Zamawiający się zwrócił w zakresie wyjaśnienia pozycji 70 oraz 71: obsadzenie kwietników roślinami cienioznośnymi Hedera helix, w których Wykonawca zaoferował cenę za zakup sadzonki wraz z jej posadzeniem w wysokości 4,00 zł. Z analizy cen rynkowych, wykonanej przez Zamawiającego wynikało bowiem, iż koszt zakupu samej sadzonki wynosi ok. 3,50 zł. Również odnośnie pozycji 89 oraz 128 Zamawiający zauważył, że przedstawiono dwie różne ceny za „sadzenie krzewów liściastych form naturalnych na terenie płaskim w gruncie (…) Vinca (…)” w P9, które wynoszą odpowiednio 4,00 zł oraz 8,00 zł, przy czym niższa cena dotyczy 22 457 sztuk. Z analizy cen rynkowych wynika, iż koszt zakupu sadzonek został zaniżony, więc Zamawiający zażądał wyjaśnienia tych pozycji. W odpowiedzi na powyższe zapytanie Wykonawca wskazał, że „opiera się na uzyskanych ofertach zakupu materiału roślinnego, wynosi odpowiednio: poz. 63 – 3,20 zł, poz. 64 – 3,20 zł, poz. 67 – 6,20 zł, poz. 70 – 2,70 zł, poz. 71 -2,70 zł, poz. 89 i 128 – 2,70 zł za sztukę. Na uwzględnione w umowie pozostałe czynności wynikające z wytycznych dotyczących sadzenia materiału pozostaje zatem wystarczający zakres kwotowy”. Pomimo iż ceny zakupu materiału roślinnego, przedstawione przez wykonawcę w powyższych wyjaśnieniach w sposób rażący odbiegały od cen rynkowych, o których pisał Zamawiający, wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, że jest w stanie kupić rośliny o parametrach wymaganych przez Zamawiającego w cenach podanych przez siebie; nie przedstawił nawet ofert zakupu materiału roślinnego, na które się powołał. Takie wyjaśnienia Zamawiający zobowiązany był potraktować jako niewiarygodne i niespełniające wymogu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. 4.Odnośnie kolejnych pozycji z kosztorysu wykonawcy (pozycje nr 72, 73, 93, 94, 100, 107, 110, 111, 113, 116, 117, 118, 125, 133, 137, 138, 140, 141) Zamawiający podniósł, że analiza zaproponowanych cen za zakup i posadzenie materiału roślinnego wskazuje na to, że określone rośliny są najwyżej w pojemniku C2 oraz że w kosztorysie kosztów nie uwzględniono kosztu posadzenia tych roślin. Według informacji rynkowych, pozyskanych przez Zamawiającego, wszystkie ww. pozycje dotyczą nasadzeń roślin w pojemnikach C2 (a więc roślin mniejszych niż wymaga Zamawiający), a ich ceny są zaniżone. Ponadto Zamawiający zauważył, że w pozycji 146 „Obsadzenie kwietników pnączami Hedera helix” w pojemnikach C5 wykonawca przyjął cenę jednostkową 10,00 zł, natomiast z analizy cen rynkowych wynika, iż zaoferowana cena może wskazywać na zakup sadzonki w pojemniku C3. Zamawiający zażądał wyjaśnienia, w jaki sposób skalkulowano te pozycje i jaki jest stosunek kosztu zakupu roślin do ich posadzenia, na jakim poziomie skalkulowano koszt zakupu, transportu oraz posadzenia roślin. W odpowiedzi na powyższe konkretne zarzuty, wykonawca lakonicznie odpowiedział, że „zostały wycenione z zachowaniem parametrów materiału nasadzeniowego określonego w parametrach odpowiadających wymaganiom określonym w SW Z. Wskazana dla tych pozycji cena obejmuje całość prac koniecznych dla danych pozycji w tym koszty posadzenia. Odnosząc się do proporcji kosztu zakupu materiału do pozostałych elementów składowych danej pozycji to kształtują się one na analogicznym poziomie jak w przypadku kosztów pozycji wskazanych we wcześniejszym akapicie (ad. 3, 4 i 6) tj. koszt zakupu materiału obejmuje od 33 do ok. 75 % kosztów związanych z wykonaniem obsadzenia (w przybliżeniu można wskazać, że cena materiału stanowi ok 60 % całości kosztu).” Pomimo iż ceny zakupu materiału roślinnego, przedstawione przez wykonawcę w wyjaśnieniach, jednoznacznie wskazywały na to, że dotyczą one zakupu roślin mniejszych niż stanowią wymogi Zamawiającego, wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, że jest w stanie kupić rośliny o parametrach wymaganych przez Zamawiającego w cenach podanych przez siebie; nie przedstawił nawet ofert zakupu materiału roślinnego, na które się powołał. Takie wyjaśnienia Zamawiający zobowiązany był potraktować jako niewiarygodne i niespełniające wymogu z art. 224 ust. 5 PZP. Ponadto, Odwołujący wskazał, że w przedstawionym kosztorysie z dnia 05.05.2021 r. wykonawca SORTED Sp. z o.o. ujął kwotę jedynie za pielęgnację nasadzeń przez okres pięciu lat, w związku z czym Zamawiający poprosił o określenie w jaki sposób kształtują się ceny nakładów na materiały, robociznę i sprzęt. W odpowiedzi na powyższe wykonawca stwierdził, że nie rozumie pytania Zamawiającego, bo składał ofertę w zakresie utrzymania nasadzeń, a nie ich pielęgnacji, co wyraźnie wskazuje na fakt, że wykonawca nie zapoznał się z całym przedmiotem zamówienia, w tym z zakresem czynności wymaganych w okresie 5 lat po zakończeniu nasadzeń. Zdaniem Odwołującego, nie mając elementarnej wiedzy o zakresie wycenianych przez siebie prac, wykonawca siłą rzeczy nie mógł ich wycenić prawidłowo, zaś tłumaczenia, że zrobił to zgodnie z formularzem ofertowym nie odpowiadają faktom. Formularz ofertowy, choć zawiera widełki w zakresie ustalenia ceny pielęgnacji nasadzeń w odniesieniu do wynagrodzenia za nasadzenia, pozwala jednak wykonawcom na pewną swobodę. Skoro wykonawca przyjął te wartości w dolnych granicach widełek, powinien był wykazać, że taka kwota będzie wystarczająca dla realizacji umowy w sposób należyty i zgodnie z wymogami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, mając na uwadze, że wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 05.05.2021 r. wskazał również, iż „firma realizuje usługi obejmujące nasadzenia i pielęgnację zieleni na rzecz m. in. Zarządu Zieleni m. st. Warszawy na znacznym obszarze Warszawy, jak również gmin sąsiednich (m. in. Góra Kalwaria, Otwock, Żyrardów), a także na terenie kraju”, Zamawiający prosił o wyjaśnienie, w jaki sposób powyższe przekłada się na możliwość takiego zarządzania procesem świadczenia usług, aby wykonawca za zaoferowaną tak niską cenę, mógł rzetelnie zrealizować przedmiot zamówienia (gdzie miejsce wykonywania prac oddalone jest o ok. 350 km od Piaseczna). W odpowiedzi na powyższe wykonawca wyjaśnił, „iż podstawowe znaczenie ma tu właśnie tzw. efekt skali tj. obniżenie udziału kosztów stałych w kosztach jednostkowych produktu czy usługi w wyniku zwiększenia rozmiarów działalności. W wyniku działalności na szeroką skalę (również w lokalizacjach dużo odleglejszych niż siedziba Wykonawcy) możliwe jest znaczące obniżenie kosztów jej prowadzenia, zbudowanie sieci lokalnych współpracowników, uzyskiwanie od stałych dostawców znaczących upustów wynikających z rzetelności w relacjach, lecz także możliwości indywidualnych zleceń realizowanych w odpowiedzi na bieżące, często pilne zapotrzebowanie”. Takie wyjaśnienia wykonawcy nie wyczerpują jednak wymogów, jakie w tym zakresie stawia art. 224 PZP, w szczególności jego ustęp 5. Wykonawca w tych wyjaśnieniach nie wskazał bowiem na żadne z elementów, jakie byłyby właściwe tylko dla niego, zaś niedostępne dla innych wykonawców, składających ofertę w tym postępowaniu. Nie wskazał również na żadną kalkulację, która powyższe okoliczności pozwalałaby przełożyć na wymierne oszczędności finansowe. Podnieść należy, iż mając na uwadze wymagania, postawione przez Zamawiającego dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z tych wykonawców działa na podobną skalę, wiec nie jest to żaden element w jakikolwiek sposób premiujący wykonawcę SORTED Sp. z o.o. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający prosił także o wskazanie, jaki związek z realizacją usług ma wspominane przez wykonawcę kontraktowanie z wyprzedzeniem materiału roślinnego, podczas gdy jest to okoliczność w tej branży dość oczywista ze względu na sezonowość produkcji roślin. Oczywistym jest, iż należy je zamówić z wyprzedzeniem, aby producent mógł odpowiednie rośliny wyhodować, w związku z powyższym Zamawiający prosił o wyjaśnienie jaki związek z możliwości zaoferowania niskiej ceny ma kontraktowanie zakupu roślin z odpowiednim wyprzedzeniem. W odpowiedzi na powyższe Zamawiający uzyskał „wykład”, ogólnikowy i oczywisty nawet dla osób początkujących w branży, zgodnie z którym „sezonowość branży produkcji jest czymś naturalnym, istotną różnicę dla uzyskania atrakcyjnych cen ma fakt momentu złożenia zamówienia. Inne bowiem będą stawki oferowane przez producentów przy uprzednim zakontraktowaniu materiału niezależnie od poszczególnych zleceń (jak jest w przypadku Wykonawcy) a inne w przypadku złożenia zapotrzebowania jednostkowego doraźnego. Dzięki powyższemu dodatkowe zamówienia na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia są ograniczone do minimum, a zarazem pozwala to uniknąć zjawiska wzrostu cen po rozpoczęciu sezonu (z czym musiał zetknąć się Zamawiający w ramach analizy cen uzyskanych z rynku, o których wspomina w swoim piśmie). Szczegółowe postanowienia poszczególnych powiązań biznesowych, warunki i ceny uzyskiwane od poszczególnych dostawców, jako dające wysoką przewagę konkurencyjną a także zastrzeżone przed ujawnieniem przez naszych partnerów, mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa i jako takie nie mogą zostać ujawnione.” Zdaniem Odwołującego, z powyższych wyjaśnień nie wynika nic konkretnego poza tym, że wykonawca nawet Zamawiającego traktuje jako zagrożenie dla swojej pozycji rynkowej, gdyż nawet Zamawiającemu nie przedstawił ofert czy też umów handlowych, które pozwalają mu uzyskiwać tak niewiarygodnie niskie ceny. Tymczasem w takiej sytuacji wykonawca zobowiązany był przedstawić konkretne dowody Zamawiającemu; natomiast jeśli w jego ocenie ujawnienie tej części wyjaśnień zagraża mu gospodarczo i stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa, powinien dokonać stosownego zastrzeżenia wraz z uzasadnieniem, na co pozwala art. 18 ust. 3 PZP. Takie wyjaśnienia Zamawiający zobowiązany był potraktować jako niewiarygodne i niespełniające wymogu z art. 224 ust. 5 PZP. Odwołujący wskazał dalej, że Zamawiający zwrócił również uwagę na tę część wyjaśnień w zakresie pisma wykonawcy z dnia 05.05.2021 r., z której wynika, iż na zaoferowaną niską cenę oferty ma wypływ fakt, iż wykonawca SORTED Sp. z o.o. „dysponuje także rozległym zapleczem magazynowym, które pozwala na gromadzenie materiałów niezbędnych do realizacji usług, jak również własnym rozbudowanym i zadbanym technicznie parkiem maszynowym i sprzętowym, dzięki czemu możliwa jest szybka mobilizacja sprzętu bez konieczności korzystania z zasobów zewnętrznych do realizacji prac”. Wykonawca nie wyjaśnia jakiego sprzętu zamierza użyć do realizacji przedmiotu zamówienia, nie wyjaśnia jaki konkretnie sprzęt posiada, nie wyjaśnia na czym polega „rozbudowanie” parku maszynowego i jego „zadbany technicznie stan”. W tym miejscu Zamawiający zauważył, że jeżeli w ogóle jakikolwiek sprzęt ma być użyty do realizacji przedmiotu zamówienia, to oczywistym jest, iż powinien on być w tym celu sprawny technicznie, nadto powinien wykonawca dysponować taką jego ilością i rodzajem, aby wykonanie przedmiotu zamówienia było w ogóle możliwe. Wykonawca nie wykazał natomiast jaki sprzęt posiada, a tym bardziej nie wykazał jak posiadanie tego sprzętu wpływa na możliwość zaoferowania tak niskiej ceny. W związku z powyższym Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, jaki związek z możliwością zaoferowania niskiej ceny, ma - według wykonawcy - posiadanie przez niego zaplecza magazynowego. Zamawiający podkreślił, że o ile mechanizacja pewnych czynności jest możliwa i niesie ze sobą pewne oszczędności, to wykonawca w żaden sposób nie określił w jaki sposób takie oszczędności uzyskać zamierza. W odpowiedzi na powyższe wątpliwości, Zamawiający nie doczekał się ani konkretnej odpowiedzi, ani wykazu sprzętu, który będzie używany przy realizacji zamówienia, ani opisu w jaki sposób ten sprzęt pozwala zaoszczędzić czas lub koszt wykonania usługi, lecz jedynie dostał kolejna porcję ogólnikowych wyjaśnień, wedle których „posiadanie zaplecza magazynowego pozwala na gromadzenie materiału niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia, w tym częściowo również materiału nasadzeniowego. Wykonawca jako doświadczony uczestnik rynku znając trendy cenowe oraz ich sezonowy wzrost stara się ograniczyć skutki takich zdarzeń właśnie poprzez gromadzenie i utrzymanie w optymalnych warunkach niezbędnego materiału. Końcowym efektem takich działań jest możliwość zaoferowania dostaw i usług w atrakcyjnych cenach w momencie wzrostu cen na rynku wraz z rozpoczęciem sezonu”. Na tym wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie się zakończyły, a Zamawiający nie otrzymał żadnych konkretnych wyliczeń oszczędności czasu, kosztów, pracy, itp. chociażby poprzez porównanie, że standardowo usługę wykonuje się tak, a posiadany przez wykonawcę sprzęt w postaci maszyny „X” pozwala to zrobić szybciej o „X”% czasu. W ocenie Odwołującego, argumenty wykonawcy, że własna baza pozwala mu gromadzić materiał roślinny są nie tylko nieracjonalne z punktu widzenia podmiotów, jakie mogły się ubiegać o zamówienie, lecz także nie poparte żadnymi wyliczeniami, jakie konkretnie oszczędności wykonawca ma z tego tytułu. Takie wyjaśnienia Zamawiający zobowiązany był potraktować jako niewiarygodne i niespełniające wymogu z art. 224 ust. 5 PZP. Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający zażądał także dokładnych wyjaśnień odnośnie wyjątkowo korzystnych cen zakupu paliw i upustów, na które powoływał się wykonawca w swoim piśmie z dnia 5 maja 2021 r. Wykonawca wskazał tam bowiem, że „Istotnym czynnikiem, tworzącym wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia jest posiadanie własnej stacji paliwowej, co umożliwia zakup paliwa w hurtowych cenach, które są o ok. 10% od cen detalicznych. Posiadanie we własnym zarządzie i pod własnym nadzorem wszystkich obszarów koniecznych do realizacji przedmiotu zamówienia wpływa to istotnie na obniżenie kosztów logistycznych oraz koszty związane z wykorzystaniem sprzętu używanego w toku realizacji zamówienia”. Wykonawca nie wskazał jednak, gdzie owa stacja się znajduje, czy paliwo będzie musiało być transportowane na plac robót (ok. 350 km), a jeśli tak to za jaką cenę. Wykonawca nie wyjaśnił również, w jaki sposób jest w stanie uzyskiwać cenę paliwa na poziomie ok. 10% niższym, niż wartość rynkowa i w tym zakresie Zamawiający zażądał wyjaśnień i dowodów, które go przekonają, że możliwości oszczędności na kosztach paliwa nie są tylko iluzoryczne. W odpowiedzi na powyższe wykonawca przekazał kolejną porcję ogólnikowych, gołosłownych zapewnień, że „częścią tegoż zaplecza jest wspominane posiadanie własnej stacji paliwowej i możliwość zakupu paliwa po cenach hurtowych” Zamawiający nie doczekał się jednak nawet takiego konkretu, jak adres tejże bazy ze stacją benzynową, nie wspominając już o jakichkolwiek dowodach w postaci umowy na hurtowy zakup paliwa, dowodu na posiadanie środka do transportu paliwa na terenie kraju, dowodów w postaci druków przesunięcia magazynowego paliwa (dla transportów własnych po kraju w beczce poniżej 500 l) albo zgłoszeń do rejestru SENT (dla transportu w ilości powyżej 500 l paliwa), co stawia wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie jako całkowicie niewiarygodne. W ocenie Odwołującego takie wyjaśnienia Zamawiający zobowiązany był potraktować jako niewiarygodne i niespełniające wymogu z art. 224 ust. 5 PZP. W swoim piśmie z dnia 14 maja 2021 r. Zamawiający podkreślił, że wykonawca Sorted dotychczas przedstawił wyłącznie oświadczenia w zakresie uzyskiwanych przez niego korzystnych cen dotyczących materiałów przeznaczonych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wykonawca nie załączył żadnych dowodów potwierdzających, iż może on uzyskać w tym zakresie ceny znacząco niższe, niż obowiązujące na rynku od hurtowników roślin. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał również, iż zaoferowana przez niego cena była kalkulowana na podstawie podobnych zadań. Wykonawca nie przedłożył w tym zakresie żadnych dowodów, nie wykazał jakiegokolwiek innego zamówienia, w jakimkolwiek zakresie podobnego, gdzie zaoferował zbliżoną cenę. Zamawiający zwrócił się wprost o przedłożenie dowodów potwierdzających powyższe stwierdzenia. Wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty powinny wskazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekiwał precyzyjnych wyjaśnień i dowodów które pozwoliłyby uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w swoim piśmie poruszył także istotną kwestie kosztów zatrudnienia, albowiem Wykonawca w przesłanych wyjaśnieniach z dnia 5 maja 2021 roku wskazał, iż „do realizacji zamówienia planuje skierować osoby zatrudnione obecnie u Wykonawcy, realizujące prace o analogicznym zakresie w ramach umów realizowanych przez Wykonawcę na terenie Warszawy oraz innych lokalizacji krajowych. Z tego powodu Wykonawca nie poniesie dodatkowych kosztów związanych z koniecznością zatrudnienia dodatkowych osób do realizacji przedmiotu zamówienia. Na rzecz tych osób realizowane są wszelkie świadczenia wynikające z przepisów prawa pracy oraz zabezpieczenia społecznego, zaś wysokość wynagrodzenia wypłacanego tym osobom jest nie niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177)”. Wykonawca nie wskazał jakie konkretnie świadczenia wynikające z przepisów prawa pracy oraz zabezpieczenia społecznego na rzecz tych pracowników realizuje. Odwołujący podkreślił, że skoro Zamawiający wskazał, że wykonawca do realizacji zamówienia nie będzie zatrudniał nowego personelu, to w kalkulacji ceny powinien był uwzględnić koszty transportu personelu na miejsce realizacji zamówienia, a także koszty zapewnienia tym pracownikom noclegów. W związku z powyższym Zamawiający zażądał wyjaśnienia, w jaki sposób świadczone będą usługi przez zatrudniony personel Wykonawcy kilkaset kilometrów od miejsca zatrudnienia (ok. 350 km.). W odpowiedzi na powyższe wykonawca również nie udzielił żadnej konkretnej odpowiedzi, która pozwoliłaby Zamawiającemu uznać tę argumentację wykonawcy za wiarygodną i wykazującą możliwość uzyskania konkretnych wymiernych oszczędności. Wykonawca wskazał, że „fakt, iż posiada siedzibę w określonej lokalizacji nie jest równoznaczny temu, że całość zasobów sprzętowych czy też zaplecza musi być zlokalizowane w miejscu położenia siedziby, jak również że zatrudniany przez wykonawcę personel w całości realizuje zadania czy też przebywa w miejscu w którym znajduje się siedziba, co zdaje się sugerować Zamawiający. Tymczasem kwestia odległości adresu, pod którym wykonawca ma zarejestrowaną siedzibę działalności od miejsca realizacji przedmiotu zamówienia jest podstawową kwestią budzącą wątpliwości Zamawiającego, gdyż wskazanie na odległość (350 km) i założenie, że wykonawca będzie realizował prace operując z miejsca w którym ma zarejestrowaną siedzibę jest czynnikiem wskazywanym jako podważający wiarygodność zaoferowanej w postępowaniu ceny.”. Odwołujący podkreślił, że w tym zakresie brak jest jakiejkolwiek konkretnej informacji, jakie koszty transportu i noclegów w miejscu świadczenia usług zostały wkalkulowane przez wykonawcę do złożonej oferty. Zamawiający oczekiwał precyzyjnych wyjaśnień i dowodów które pozwoliłyby potwierdzić, że wykonawca uwzględnił te elementy w cenie oferty, ale ich nie otrzymał. Takie wyjaśnienia Zamawiający zobowiązany był potraktować jako niewiarygodne i niespełniające wymogu z art. 224 ust. 5 PZP. Odwołujący dalej wskazał, że Zamawiający zwrócił również uwagę na to, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach z dnia 05.05.2021 r. całkowicie pominął bardzo istotną okoliczność, związaną z tym, że na przedmiot zamówienia składa się również zaoferowany 5-letni okres obejmujący utrzymanie nasadzeń zieleni. W tym kontekście wykonawca ani słowem nie odniósł się do kwoty 314 000,00 zł brutto (jaką zaoferował za ten zakres w ofercie), a przecież w okresie owych 5 lat wystąpią znaczne koszty (oprócz samych prac fizycznych przy nasadzeniach) w zakresie oddelegowania (zakwaterowania, podróży etc.) grupy pracowników, którzy potencjalnie będą wykonywać ww. część usługi na miejscu świadczenia usługi na terenie województwa opolskiego (350 km od siedziby Wykonawcy). Zamawiający wyraźnie wskazał, iż w ramach realizacji niniejszego zamówienia przewidział w części dotyczącej utrzymanie nasadzonej zieleni następujący zakres obowiązków, wymagający stałej obecności pracowników wykonawcy w miejscu wykonywania usługi: -regularne odchwaszczanie w okresie od marca do października (w odstępach 2 tygodniowych) bylin, drzew, krzewów, różaneczników i azalii; -ciecia korekcyjne mające na celu prawidłowe wyprowadzanie / ukształtowanie pokroju charakterystycznego dla danego gatunku; -cięciach zagęszczających, pielęgnacyjnych i sanitarnych roślin; -regularne przycinanie krzewów formowanych – żywopłotów; -usuwanie odrostów korzeniowych; -poprawianie ukształtowanych wokół drzew mis; -kontrola mocowań, w razie potrzeby poprawa i uzupełnianiu palikowania i wiązań; -uzupełnianiu kory - w razie potrzeby, ale minimum 1 raz w roku; -wymianę uszkodzonych roślin - w razie potrzeby zgodnie z terminem sadzenia; -wymianę roślin, które się nie przyjęły, przycięciu złamanych i/lub chorych gałęzi; -usuwaniu przekwitłych kwiatostanów; -stały monitoring stanu zdrowia roślin (wczesne wykrycie objawów patogenów oraz skuteczna z nimi walka); -opryski interwencyjne – prowadzone do momentu sprowadzenia populacji patogenu poniżej progu szkodliwości i zablokowanie jego rozwoju; -regularnym wygrabianie liści w okresie jesiennym oraz uzupełniającym wygrabianiu w okresie wiosennym. -koszeniu łąki na początku lata (czerwiec - lipiec). Zamawiający po raz kolejny przypominał wykonawcy Sorted, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, a zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że w braku jakiejkolwiek dalszej (nawet gołosłownej) argumentacji w zakresie informacji, wymaganych przez Zamawiającego, wykonawca w piśmie z dnia 19 maja 2021 r. stwierdził, że ostatecznie zaproponowana cena ma charakter ryczałtowy, a zatem to jest problemem wykonawcy, czy prawidłowo skalkulował cenę, bo za nią będzie musiał wykonać przedmiot zamówienia. Ponadto, powołując orzecznictwo KIO, stwierdził, że jeżeli cena ma charakter ryczałtowy, to Zamawiający nie jest uprawniony do badania cen jednostkowych, składających się na wynagrodzenie ryczałtowe, a jednostkowe zaniżenie cen na poszczególne elementy wynagrodzenia nie przesądza o tym, że cena jest rażąco niska. Dowód: pismo wykonawcy z dnia 5 maja 2021 r., pismo zamawiającego z dnia 14 maja 2021 r., pismo wykonawcy z dnia 19 maja 2021 r. – wszystkie w aktach przedmiotowego postępowania. W ocenie Odwołującego, oczywiście taka argumentacja jest całkowicie chybiona, lecz Zamawiający raz jeszcze, pismem z dnia 7 czerwca 2021 roku wezwał wykonawcę do doprecyzowania złożonych wyjaśnień, w szczególności w zakresie kosztów zatrudnienia pracowników, ceny za utrzymanie zieleni w okresie 5 lat po nasadzeniu i zażądał przedstawienia konkretnych wyjaśnień i dowodów na poparcie przedstawianego stanowiska. Odwołujący wskazał, że do powyższego wezwania wykonawca odniósł się jeszcze bardziej lapidarnie niż we wcześniejszych pismach, nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie któregokolwiek z jego twierdzeń, a jedynym konkretem są informacje o wysokości wynagrodzenia pracowników, z których wynika, że wykonawca zatrudnia pracowników za najniższe wynagrodzenie krajowe (rozpiska składników płacy jednego pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę za najniższe wynagrodzenie). W wyjaśnieniach tych jednocześnie wykonawca sam sobie zaprzeczył, bo powołując się na koszty pracy, związane z koniecznością wypłacania najniższego wynagrodzenia za pracę, wskazał, że osoby, których zamawiający żąda do zatrudnienia, mają wyższe wymagania finansowe. Wykonawca nie przedstawił przy tym żadnej kompletnie kalkulacji, jaki koszt pracowników uwzględnił przy kalkulacji tej konkretnej oferty, ile osób i przez jaki wymiar czasu w miesiącu będzie pracowało na tej inwestycji. Z wyjaśnień z dnia 9 czerwca 2021 r. można się wręcz dowiedzieć, że pracownicy do pielęgnacji zieleni, będą to wykonywać niejako przy okazji realizacji innych kontraktów, dlatego też nie ma kosztów transportu personelu czy kosztów noclegu personelu, co świadczy o tym, że wykonawca w sposób nieuprawniony chce finansować realizację jednego kontraktu na koszt innego kontraktu. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 7 czerwca 2021 r., pismo wykonawcy z dnia 9 czerwca 2021r. – wszystkie w aktach przedmiotowego postępowania. Zdaniem Odwołującego, w takim stanie faktycznym, Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę Wykonawcy Sorted na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP jako zawierającą rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał, że Zamawiający trzykrotnie wzywał tego wykonawcę Sorted do złożenia wyjaśnień w oparciu o przepis art. 224 ust. 1 PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem, Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. W ocenie Odwołującego wykonawca Sorted nie podołał jednakże temu obowiązkowi. W odpowiedzi na skonkretyzowane i odnoszące się do pierwotnych wyjaśnień tego wykonawcy wezwanie Zamawiającego z dnia 14 maja 2021 r. do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wykonawca ten przedstawił wyjaśnienia budzące istotne wątpliwości, jak również nie przedstawił dowodów, o których mowa w art. 224 ust. 1 PZP. W ocenie Odwołującego, wykonawca nie wykazał w jaki sposób podnoszony przez niego sposób zarządzania procesem świadczenia usług może mieć wpływ na możliwość realizacji zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 19 maja 2021 r. pisze jedynie ogólnikowo o możliwości obniżenia udziału kosztów stałych w kosztach jednostkowych produktu lub usług w wyniku rozszerzenia rozmiarów działalności. Wykonawca nie przedstawił w tym zakresie jakichkolwiek wyliczeń, ani też dowodów potwierdzających prowadzenie przez niego działalności na szeroką skalę. Odwołujący wskazał, ze nie jest nawet wiadomym co wykonawca rozumie pod pojęciem prowadzenia działalności na szeroką skalę, czy w czymkolwiek odróżnia to sposób prowadzenia działalności wykonawcy od działalności konkurentów i wreszcie, jaki wpływ ma ta okoliczność na możliwość realizacji zamówienia publicznego za zaoferowaną cenę. Podkreślić należy po raz wtóry, iż na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego wykonawca Sorted nie wykazał, w jaki sposób kontraktowanie (zakup) przez niego materiału roślinnego z odpowiednim wyprzedzeniem ma wpływ na możliwość zaoferowania tak niskiej ceny. Po raz kolejny wykonawca stosuje ogólnikowe wyjaśnienia, które w żadnym wypadku nie mogą być uznane za substytut dowodów, jakie obowiązany był Wykonawca przedłożyć. Do przekazanych wyjaśnień nie załączono jakichkolwiek dowodów w tym zakresie, nie jest wiadomym za jakie ceny faktycznie Wykonawca może nabywać materiał roślinny i o ile rzekomo te ceny są niższe od choćby uśrednionych cen obowiązujących aktualnie na rynku. Nadto niezrozumiałe jest formułowanie przez wykonawcę argumentów, iż informacje takie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takie nie mogą zostać ujawnione wobec Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 PZP, jeżeli jakiekolwiek informacje przekazywane przez wykonawcę w ramach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to wykonawca obowiązany jest udzielając takich informacji zastrzec i wykazać, iż stanowią one właśnie tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie może natomiast wykonawca odmówić wypełnienia swego obowiązku opisanego w art. 224 ust. 1 PZP zasłaniając się tajemnicą przedsiębiorstwa. W tym stanie rzeczy okoliczności związane z niskimi cenami zakupu materiału roślinnego, jakie podnosi Wykonawca powinny zostać przez Zamawiającego uznane jako nieudowodnione i niewyjaśnione. Odwołujący podkreślił, że wykonawca nie wykazał, iż w ogóle posiada jakiekolwiek zaplecze magazynowe, albowiem w tym zakresie pomimo kierunkowej treści wezwania Zamawiającego z dnia 14 maja 2021 r., nie przedłożył na poparcie tego faktu żadnego dowodu, zatem nie jest wiadome: czy w ogóle, a jeśli tak to gdzie i jaką powierzchnię magazynową posiada wykonawca oraz jak okoliczność posiadania tej powierzchni i gromadzenia niezbędnego materiału wpływa na możliwość zaoferowania niskiej ceny, zwłaszcza wobec konieczności poświęcania środków na utrzymanie owej powierzchni, tudzież utrzymanie żywotności ewentualnie gromadzonego tam materiału roślinnego. Ponadto Odwołujący wskazał, że wykonawca Sorted w ogóle nie przedłożył jakichkolwiek wyjaśnień oraz dowodów co do podnoszonych przez siebie okoliczności posiadania rozbudowanego parku maszynowego i jego zadbanego technicznie stanu. Nie wiadomo zatem jaki sprzęt posiada wykonawca, jak prezentują się kwestie jego stanu technicznego, a przede wszystkim - jak okoliczności te wpływają na możliwość zaoferowania niskiej ceny czy też uzyskania istotnych oszczędności. Wykonawca Sorted nie wykazał również, iż posiada własną stację paliw, gdyż na potwierdzenie tej okoliczności nie przedłożono jakiegokolwiek dowodu. Podkreślenia również wymaga, iż w pierwotnych wyjaśnieniach Wykonawca sugerował, iż z tej przyczyny jest w stanie uzyskiwać cenę litra paliwa na poziomie o ok 10% niższą, niż średnia cena rynkowa. Pomimo wątpliwości Zamawiającego co do tak niskiej ceny paliwa, wykonawca Sorted i w tym zakresie własnemu zobowiązaniu nie podołał, albowiem w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 maja 2021 r. przywołał fragment wezwania Zamawiającego, powołując się na przytoczoną przez Zamawiającego analizę cen hurtowych paliw. Można zatem wysnuć wniosek, iż wykonawca powołuje się na możliwość uzyskiwania ceny o 15-20 groszy niższej, niż ceny hurtowe w przypadku benzyny, zaś do 30 groszy niższe w przypadku oleju napędowego. Wartości te przy obecnym poziomie cen paliw, przekraczających wyraźnie kwotę 5 zł za1 litr, nie stanowią jednakże o 10% ceny zakupu - a na taką okoliczność w pierwotnie składanych wyjaśnieniach powoływał się wykonawca Sorted. Ponadto, Odwołujący wskazał, że wykonawca nie przedstawił żadnych wyliczeń co do możliwych do uzyskania oszczędności w zw. z rzekomymi możliwościami zakupu paliwa po obniżonej o 10% cenie. W ocenie Odwołującej wykonawca Sorted nie wykazał również żadnych faktów w odniesieniu do uwzględnienia w cenie oferty kosztów noclegu własnych pracowników, a także pominął dowody i wyjaśnienia wobec deklarowanej przez siebie realizacji "wszelkich świadczeń wynikających z przepisów prawa pracy oraz zabezpieczenia społecznego". Pomimo kierunkowej treści wezwania Zamawiającego z dnia 14 maja 2021 r. wykonawca w złożonych wyjaśnieniach w żaden sposób do tej kwestii się nie odniósł. Odwołujący wskazał również, że z treści wyjaśnień nie wynika jako wykonawca Sorted szacował koszty transportu. Biorąc pod uwagę treść pierwotnych wyjaśnień wykonawcy w zestawieniu z wyjaśnieniami z dnia 19 maja 2021 r., to w kwestii transportu pozostają one wewnętrznie sprzeczne oraz w części niespójne. Wykonawca wpierw bowiem wyjaśnia, iż okolicznością przemawiającą za możliwością zaoferowania przez niego niskiej ceny jest fakt, iż nie będzie do realizacji przedmiotu zamówienia publicznego rekrutował nowych pracowników, przy czym nie wskazuje w ogóle, czy w związku z tym wziął pod uwagę w kalkulacji ceny ofertowej koszty ewentualnego zapewnienia pracownikom noclegów na miejscu realizacji zamówienia. Nie wykazuje również Wykonawca, iż kosztów takich nie będzie musiał ponosić wobec uprzedniego zatrudniania pracowników z regionu otaczającego Kędzierzyn - Koźle, a w kwestii kosztów transportu pisze wyłącznie, iż posiadanie siedziby w odległości ok. 350 km od siedziby Zamawiającego nie oznaczają, iż w miejscu swej siedziby składuje całość zasobów sprzętowych. Wyjaśnienia wykonawcy Sorted są zatem niemożliwe do zaakceptowania, nadto pozbawione są jakichkolwiek dowodów. Dalej Odwołujący wskazał, w nawiązaniu do pkt 5 i kwestii deklarowanego przez wykonawcę braku potrzeby zatrudniania nowego personelu, na tle m.in. kosztów transportu oraz zakwaterowania pracowników, że wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie 5-letniego okresu utrzymania wykonanych nasadzeń. Zamawiający w treści wezwania z dnia 14 maja 2021 r. wskazywał na powzięcie przez niego wątpliwości, czy przy takich założeniach ekonomicznych, w obliczu konieczności niemalże stałej obecności pracowników Wykonawcy w celu realizacji usług utrzymaniowych w postaci regularnego odchwaszczania, cięć korekcyjnych, zagęszczających, przycinania usuwania odrostów korzeniowych, jak również pozostałych obowiązków zakreślonych treścią SW Z na okres utrzymania nasadzeń, Wykonawca zdoła za zaoferowaną cenę zrealizować zamówienie. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazał jedynie, iż cenę ofertową przedstawił zgodnie z wymogami Zamawiającymi, z uwzględnieniem nie tylko czynności wymienionych przykładowo przez Zamawiającego, lecz wszystkich obowiązków wynikających z dokumentacji przetargowej. Odwołująca wskazuje, iż kolejne już, niczym nie poparte, nie skonkretyzowane i oderwane od wymogów ustawy oraz kierunkowych zapytań Zamawiającego twierdzenia Wykonawcy nie mogą zostać uwzględnione. Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny ma polegać na udowodnieniu przez Wykonawcę, iż za zaoferowaną cenę zdoła on wykonać zamówienie zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi w SW Z. Należy również wyjaśnić, iż zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 PZP za rażąco niskie mogą być uznane zarówno zaoferowana cena lub koszt, jak również ich istotne części składowe. Odwołujący wskazał, że orzecznictwo Krajowej Izby odwoławczej jest w tym zakresie jednolite i ugruntowane od lat: brak wyczerpujących i rzetelnych wyjaśnień, popartych dowodami, obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wykazał, że zaproponowana cena lub koszt nie są rażąco niskie. Potwierdza to najnowsze orzecznictwo Izby, choć wydane pod rządami poprzedniej ustawy, zachowuje nadal swoją aktualność: ➢Wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest obowiązek odrzucenia oferty. (KIO 3448/20) ➢Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu. (KIO 3126/20) ➢Jak wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest - w świetle przywołanych przepisów ustawy - obowiązek odrzucenia oferty. (KIO 3198/20) ➢Zamawiający uprawniony jest kierować do Wykonawcy kolejne wezwania o wyjaśnienie ceny oferty, jeżeli pojawiają się po jego stronie nowe wątpliwości lub mają miejsce nowe okoliczności, które mogą wpływać na poprawność kalkulacji ceny ofertowej. W przypadku gdy Zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia, ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wezwanym wykonawcy. Jeśli wykonawca nie udzieli wyjaśnień, a tak należy potraktować fakt złożenia ich po wyznaczonym terminie, oferta takiego wykonawcy musi zostać odrzucona. Wezwania do złożenia wyjaśnień nie można traktować jako czynności iluzorycznej. Czynność ta ma doniosłe znaczenie w postępowaniu, prowadzi bowiem do oceny czy w cenie oferty wezwanego wykonawcy dokonano prawidłowych założeń, ujęto całość przedmiotu świadczenia, uwzględniono wszystkie koszty osobowe, materiałowe, inne, marżę, prawidłowo zidentyfikowano i oszacowano ryzyka, które mogą się pojawić w trakcie wykonywania zobowiązania umownego (KIO 3166/20), ➢Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest obowiązek odrzucenia oferty.(KIO 3097/20) ➢Nieprzedstawienie kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień skutkuje ziszczeniem się przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. Jak bowiem wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 3 p.z.p. zaistnienie przesłanki do odrzucenia oferty ma miejsce nie tylko wtedy, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz także wtedy, gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień, przez co należy rozumieć również brak złożenia kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień.(KIO 2416/20) ➢Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, powinny zostać rzetelnie opracowane, powinny być konkretne i wyczerpujące. Stanowią one bowiem podstawę oceny w zakresie prawidłowości ceny oferty, a zatem powinny rozwiewać wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w s.i.w.z. lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tym bardziej, że oferta podlega odrzuceniu zarówno wówczas, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle nie złożył wyjaśnień, jak też wówczas, gdy wykonawca wprawdzie złożył wyjaśnienia, ale są one niepełne, nierzetelne, nie odpowiadają żądaniu zamawiającego i nie wykazują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie bowiem z przepisem art. 90 ust. 3 p.z.p., zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. (KIO 2324/20). Podnosząc powyższe zarzuty Odwołująca wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do: unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę SORTED, odrzucenia oferty wykonawcy SORTED jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującej się jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Wykonanie nasadzeń na Plantach Miejskich w Koźlu w ramach projektu: Partnerstwo na rzecz ochrony różnorodności biologicznej gminy Kędzierzyn – Koźle, Gminy Ujazd oraz Nadleśnictwa Kędzierzyn – ETAP II”. Izba ustaliła, że w Rozdziale 3 SIW Z – Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił zakres przedmiotu zamówienia, wskazując, że wykonanie przedmiotu zamówienia obejmuje prace zgodnie z załączoną dokumentacją, a w szczególności: 1)pielęgnację wytypowanych drzew w obrębie nasadzeń, 2)ręczne ścinanie i karczowanie średniej gęstości krzaków i podszycia, 3)przygotowanie terenu/podłoża pod nasadzenia oraz łąki kwietne, 4)nasadzenia krzewów i niskich drzew jako uzupełnienie braków w istniejącej zieleni średniej, 5)nasadzenia różaneczników i azalii, 6)nasadzenie bylin i cebul jako uzupełnienie braków w roślinności niskiej, 7)dopełnienie krzewami jako uzupełnienie zieleni średniej, 8)nasadzenia bluszczu, paproci i przylaszczek w celu uzupełnienia braków w zieleni niskiej, 9)wykonanie łąk kwietnych w oparciu o gatunki rodzime dostosowane do warunków miejscowych, 10)nasadzenia pnączy w celu przysłonięcia zdewastowanego betonowego ogrodzenia we wschodniej części Plant Miejskich, 11)utrzymanie nasadzeń w okresie min. 3 do max. 5 lat - obejmujące min. pielenie, nawożenie, podlewanie, uzupełnianie obumarłych rośli oraz torfu, przycinanie, opryski, odtwarzanie i uzupełnianie korą powierzchni nasadzeń itp.). Zamawiający wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zamieszczony na stronie internetowej Zamawiającego i stanowi integralną część SWZ. Izba ustaliła ponadto, że w Rozdziale 3 pkt 6 SW Z, Zamawiający zawarł następujące postanowienie: Zamawiający informuje, iż na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga, aby osoby zaangażowane w realizację zamówienia wykonujące następujące czynności: wykonanie nasadzeń oraz pielęgnacja zieleni były zatrudnione przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy, o którym mowa w ustawie z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks Pracy (tekst jednolity Dz. U. z 2012r., poz. 1320). Sposób weryfikacji zatrudnienia, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli oraz sankcje z tytułu niespełnienia wymagań zostały określone w Projektowanych postanowieniach umowy. W postępowaniu złożonych zostało pięć ofert. Nr oferty 1. Nazwa i adres wykonawcy Konsorcjum firm: Firma Handlowo-Usługowa B.W.B. ul. Bystrzycka 19a 58100 Świdnica oraz S. B. ul. Św. Huberta 34, Wilkszyn 55-330 Miękinia Cena oferty brutto 7 531 705,86 zł, w tym wartość wykonania nasadzeń: 6 276 421,55 zł; wartość utrzymania nasadzeń zieleni w okresie 5 lat: 1 255 284,31 zł Okres utrzymania nasadzeń 5 lat Termin realizacji 180 dni kalendarzowych licząc od daty zawarcia umowy 2. 3. 4. 5. 5 lat 180 dni kalendarzowych licząc od daty zawarcia umowy PALMETT Sp. z o.o. Sp. K. ul. F. Groëra 10B 03-341 Warszawa 7 980 335,69 zł, w tym wartość wykonania nasadzeń: 7 182 302,12 zł; wartość utrzymania nasadzeń zieleni w okresie 5 lat: 798 033,57 zł 5 lat SORTED Sp. z o.o. ul. Wschodnia 27B Chyliczki 05-500 Piaseczno 3 136 968,00 zł, w tym wartość wykonania nasadzeń: 2 822 968,00 zł; wartość utrzymania nasadzeń zieleni w okresie 5 lat: 314 000,00 zł 180 dni kalendarzowych licząc od daty zawarcia umowy 5 lat 180 dni kalendarzowych licząc od daty zawarcia umowy PARK-M Poland Sp. z o.o. ul. Piaski 12 33-340 Stary Sącz 4 262 950,93 zł, w tym wartość wykonania nasadzeń: 3 636 549,23 zł; wartość utrzymania nasadzeń zieleni w okresie 5 lat: 626 401,70 zł 5 lat 180 dni kalendarzowych licząc od daty zawarcia umowy FIORI Sp. z o.o. ul. Gliwicka 213 42-603 Tarnowskie Góry 3 727 000,00 zł, w tym wartość wykonania nasadzeń: 3 354 250,00 zł; wartość utrzymania nasadzeń zieleni w okresie 5 lat: 372 750,00 zł Izba ustaliła, że Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 4 494 326,00 zł. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 28 kwietnia 2021 r. wezwał wykonawcę Sorted sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny za realizację zamówienia. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wykonawca Sorted złożył w dniu 5 maja 2021 r. wyjaśnienia wraz z załącznikiem - kosztorysem z zestawieniem cen realizacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 14 maja 2021 roku ponownie wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, wskazując błędy i nieścisłości w złożonych wyjaśnieniach, obszar i zakres informacji, które powinny być przez wykonawcę doprecyzowane oraz wykazane (udowodnione). Izba ustaliła, że wykonawca Sorted pismem z dnia 19 maja złożył wyjaśnienia. Izba ustaliła, że wykonawca nie złożył żadnych dowodów wraz z wyjaśnieniami . Dalej Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 czerwca 2021 roku Zamawiający po raz kolejny wezwał wykonawcę do doprecyzowania złożonych wyjaśnień, w szczególności w zakresie kosztów zatrudnienia pracowników, ceny za utrzymanie zieleni w okresie 5 lat po nasadzeniu i zażądał przedstawienia konkretnych wyjaśnień i dowodów na poparcie przedstawianego stanowiska. Wykonawca Sorted złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 9 czerwca 2021 r. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16 czerwca 2021 r. poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. Oferta wykonawcy Sorted została wybrana jako oferta najkorzystniejsza w postępowaniu. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne. W konsekwencji, Izba uwzględniła odwołanie. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W ust. 3 ustawodawca wskazał, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: (i) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; (ii) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; (iii) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; (iv) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; (v) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; (vi) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (vii) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; (viii) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Izba wskazuje, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych, wskazując jednocześnie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp muszą być oceniane w świetle okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, mając na uwadze przede wszystkim przedmiot zamówienia w danym postępowaniu i opis wymagań Zamawiającego zawartych w SW Z. Oczywistym bowiem jest to, iż określone twierdzenia wykonawcy mogą podlegać obiektywnej weryfikacji względem wymagań wynikających z mających zastosowanie przepisów prawa czy też na podstawie informacji rynkowych dostępnych wykonawcom, jednakże takiej obiektywnej wyceny nie można przeprowadzić względem chociażby wiedzy czy doświadczenia danego wykonawcy. Ta wiedza i doświadczenia, może mieć istotne znacznie dla kosztów realizacji zamówienia, o ile mając na uwadze przedmiot zamówienia wykonawca wykaże możliwość wykorzystania takich aspektów działalności gospodarczej. Bezrefleksyjne i ogólne powoływanie się na bliżej nieokreślone doświadczenie czy wiedzę nie wnosi żadnej wartości dodanej do wyjaśnień wykonawcy w zakresie prawidłowości wyceny przedmiotu zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, okolicznością bezsporną pomiędzy stronami było spełnienie ustawowych przesłanek do wezwania wykonawcy Sorted do złożenia wyjaśnień w trybie przewidzianym w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Okolicznością bezsporną w analizowanym stanie faktycznym jest również to, że wykonawca Sorted był trzykrotnie wzywany do złożenia wyjaśnień oraz, że takie wyjaśnienia złożył w terminie określonym przez Zamawiającego. Rozstrzygnięcia zaś wymagało czy wykonawca w wyjaśnieniach w sposób wystarczający uzasadnił podaną w ofercie cenę za realizację zamówienia oraz czy Zamawiający prawidłowo wezwał wykonawcę Sorted trzykrotnie do złożenia wyjaśnień. W ocenie Izby, złożone przez wykonawcę Sorted wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny nie uzasadniały w sposób wystraczający podanej w ofercie ceny za realizację zamówienia. Ponadto Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy kierował kolejne wezwania do złożenia wyjaśnień, naruszając w ten sposób art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odnosząc się do poszczególnych argumentów wykonawcy Sorted zawartych w wyjaśnieniach z dnia 5 maja 2021 r., Izba wskazuje, że wykonawca zawarł w części opisowej swoich wyjaśnień ogólne stwierdzenia dotyczące swoich uwarunkowań w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Wykonawca jednak, pominął i nie zawarł zasadniczych informacji dotyczących kosztów transportu, robocizny czy sprzętu, pomimo, iż jak sam wskazał w treści wyjaśnień, koszty robocizny stanowią zasadnicza część kosztów wykonania zamówienia. Jest dla Izby oczywistym, że mając na uwadze przedmiot zamówienia oraz profesjonalny charakter wykonawcy Sorted, chociażby z uwagi na okoliczności które sam przywołuje w treści wyjaśnień związane z realizacją innych zleceń, na rzecz innych podmiotów publicznych, obowiązkiem wykonawcy, nie budzącym żadnych wątpliwości, było zawarcie w pierwotnych wyjaśnieniach z dnia 5 maja 2021 r. kosztów robocizny związanych z wykonaniem zamówienia czy też kosztów transportu związanych z wykonaniem zamówienia. Za takie wyjaśnienia nie sposób uznać ogólnych stwierdzeń wykonawcy zawartych w wyjaśnieniach mówiących o maksymalnym wykorzystaniu zasobów ludzkich i sprzętowych czy też zapis, że: „Wykonawca do realizacji zamówienia planuje skierować osoby zatrudnione obecnie u wykonawcy, realizujące prace o analogicznym zakresie w ramach umów realizowanych przez wykonawcę na terenie Warszawy oraz innych lokalizacji krajowych. Z tego powodu wykonawca nie poniesie dodatkowych kosztów związanych z koniecznością zatrudnienia dodatkowych osób do realizacji przedmiotu zamówienia. Na rzecz tych osób realizowane są wszelkie świadczenia wynikające z przepisów prawa pracy oraz zabezpieczenia społecznego, zaś wysokość wynagrodzenia wypłacanego tym, osobom jest nie niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177).”. Z powyższych oświadczeń wykonawcy Sorted nie wynika jakie koszty robocizny wykonawca przyjął na potrzeby realizacji zamówienia. Wykonawca nie wykazał również w jaki sposób jest możliwe wykonywanie z pomocą tych samych osób kilki zamówień jednocześnie. Nawet jeśli byłby możliwy podział czas pracowników wykonawcy Sorted proporcjonalne na poszczególne kontrakty, to wartość takiej proporcji i takich proporcjonalnych kosztów pracy winna znaleźć odzwierciedlenie w wyjaśnieniach. Stwierdzenie zaś, iż wykonawca nie będzie ponosił dodatkowych kosztów nie stanowi żadnego wyjaśnienia. Nie jest bowiem jasne czy chodzi o koszty zatrudnienia nowych osób, czy koszty obecnie pracujących u wykonawcy pracowników, a jeśli tak, to w jakiej wysokości. Co istotne, wykonawca Sorted pomija w wyjaśnieniach bardzo istotną okoliczność, iż na przedmiot zamówienia składa się również zaoferowany 5-letni okres obejmujący utrzymanie nasadzeń zieleni. W tym kontekście, Izba nie odnalazła w treści wyjaśnień żadnego odniesienia do kwoty 314 000,00 zł brutto (jaką zaoferował za ten zakres w ofercie), a przecież w okresie owych 5 lat wystąpią znaczne koszty (oprócz samych prac fizycznych przy nasadzeniach) w zakresie oddelegowania grupy pracowników, którzy potencjalnie będą wykonywać ww. część usługi na miejscu świadczenia usługi na terenie województwa opolskiego (350 km od siedziby wykonawcy Sorted). Nie stanowi również zdaniem Izby, wyliczenia kosztów transportu informacja zawarta w wyjaśnieniach, że wykonawca Sorted posiada własną stację benzynową. Wszak okoliczność ta sama w sobie nie powoduje, że wykonawca będzie na owej stacji benzynowej darmowo tankował swoje środki transportu. Koszty takie wykonawca poniesie, jednakże z treści wyjaśnień nie wynika w jaki sposób je obliczył i jaką przyjął wartość kosztów tego elementu koniecznego do wykonania zamówienia. Izba podkreśla, że istota wyjaśnień wykonawcy nie może sprawdzać się do wskazania jakieś okoliczności związanej z działalnością wykonawcy. Istotą wyjaśnień jest powiazanie takiej okoliczności z kosztami wykonania konkretnego zamówienia. Izba zaznacza przy tym, iż nie neguje możliwości nabycia przez wykonawcę paliwa po określonych cenach wskazanych w treści wyjaśnień. Izba natomiast podkreśla, że sama informacja o koszcie zakupu paliwa nie umożliwia oceny wpływu tej okoliczności na cenę, bez wskazania przez wykonawcę konkretnych założeń i wysokości przyjętych kosztów paliwa dla realizacji tego konkretnego zamówienia. Bez wyjaśnienia ile wykonawca planuje zużyć i za jaką kwotę paliwa w związku z wykonywaniem robót składających się na przedmiot zamówienia, informacja o możliwości nabycia paliwa za określoną cenę nie stanowi okoliczności uzasadniającej prawidłowość wyceny przedmiotu zamówienia. Ponadto, Izba wskazuje, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach z dnia 5 maja 2021 r. nie zawarł żadnych precyzyjnych wyjaśnień, potwierdzonych dowodami dotyczącymi kosztów nabycia sadzonek. Koszty te są kosztami stałymi wykonania zamówienia. Zdaniem Izby każdy z wykonawców był zobowiązany przyjąć określone założenia kosztotowórcze w tym zakresie i opisać je w treści wyjaśnień. Wykonawca Sorted natomiast w sposób ogólny stwierdza, że koszty te może obniżyć z uwagi na możliwość wcześniejszego kontraktowania i magazynowania roślin oraz powołuje się na efekt skali. Takie wyjaśnienia są, zdaniem Izby, gołosłowne i w rzeczywistości niczego nie wyjaśniają. Specyfika przedmiotu zamówienia wymaga wcześniejszego kontraktowania roślin, z uwagi na sezonowość produkcji. Wykonawca Sorted zaś nie wyjaśnił czy już ma zakontraktowane po określonych cenach rośliny konieczne do wykonania zamówienia, nie przedstawia na tą okoliczność żadnych dowodów. Co więcej, nie wyjaśnia w żaden sposób wyceny kosztów w poszczególnych elementów zawartych w kosztorysie. Wykonawca przedstawia wyłącznie oświadczenia w zakresie uzyskiwanych przez niego korzystnych cen dotyczących materiałów przeznaczonych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wykonawca nie załączył żadnych dowodów potwierdzających, iż może on uzyskać w tym zakresie ceny znacząco niższe, niż obowiązujące na rynku od hurtowników roślin. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał również, iż zaoferowana przez niego cena była kalkulowana na podstawie podobnych zadań. Wykonawca nie przedłożył w tym zakresie żadnych dowodów, nie wykazał jakiegokolwiek innego zamówienia, w jakimkolwiek zakresie podobnego, gdzie zaoferował zbliżoną cenę. Izba podkreśla, że za wyjaśnienie sposobu ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów nie można uznać prostego zestawienia cen jednostkowych wybranych pozycji składających się na realizację zamówienia, jeżeli jednocześnie wykonawca Sorted nie wyjaśnił w jaki sposób owe rozbicie zostało dokonane (według jakich założeń i w oparciu o jakie koszty szczegółowe). Wykonawca Sorted nie przedstawił również opisu, jakie zakresy i jakie działania założył wykonawca w ramach realizacji danej pozycji, a w uwagach do przedstawionego rozbicia kosztów poprzestał na stwierdzeniu o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia za realizację zamówienia. Zdaniem Izby takie stwierdzenie to nic nie wnosiło do złożonych wyjaśnień. Jeśli by więc przyjąć w ślad za wykonawcą Sorted, że przedstawił on w wyjaśnieniach dostępne mu obiektywne czynniki pozwalające na obniżenie ceny, to z wyjaśnień nie wynikało już, w jakim stopniu dzięki tym czynnikom została obniżona cena, mimo iż zgodnie z wezwaniem taką informację należało w wyjaśnieniach przedstawić. Należy jednocześnie podkreślić, że wynagrodzenie ryczałtowe nie zwalnia Zamawiającego z badania czy wykonawca wyceniał przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami wskazanymi w SW Z oraz zgodnie z przepisami prawa. Gdyby przyjąć odmienne założenia, martwe pozostawałby przepisy ustawy Pzp o obowiązku zbadania przez Zamawiającego zgodności oferty ze SW Z czy rażąco niskiej ceny. Ustawodawca wprowadził szereg obowiązków Zamawiającego jak również wykonawców na etapie badania i oceny ofert i bezpodstawne jest przyjmowanie założenia, że wynagrodzenie ryczałtowe zwalnia Zamawiającego, jak również wykonawców z ich realizacji, w szczególności z żadnego przepisu ustawy Pzp nie wynika, iż w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego Zamawiający nie ma obowiązku badań w jaki sposób wykonawca wyceniał elementy składające się na zamówienie. W analizowanym stanie faktycznym obowiązkiem wykonawcy Sorted było wyjaśnienia w jaki sposób wyliczył koszty poszczególnych pozycji kosztorysowych. Fakt wprowadzenia przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego nie zwalnia wykonawcy z wykazania, iż podstawy wyceny takich pozycji są rynkowe i realne. Dalej Izba wskazuje, że z treści wyjaśnień w żaden sposób nie wynika, jak okoliczność związana z dysponowaniem sprzętem wpływa na obniżenia kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca Sorted nie wyjaśnia jakiego sprzętu zamierza użyć do realizacji przedmiotu zamówienia, nie wyjaśnia jaki konkretnie sprzęt posiada, nie wyjaśnia na czym polega „rozbudowanie” parku maszynowego i jego „zadbany technicznie stan”. Należy zgodzić się z Odwołującym, że jeżeli w ogóle jakikolwiek sprzęt ma być użyty do realizacji przedmiotu zamówienia, to oczywistym jest, iż powinien on być w tym celu sprawny technicznie, nadto powinien wykonawca dysponować taką jego ilością i rodzajem, aby wykonanie przedmiotu zamówienia było w ogóle możliwe. Wykonawca nie wykazał natomiast jaki sprzęt posiada, a tym bardziej nie wykazał jak posiadanie tego sprzętu wpływa na możliwość zaoferowania tak niskiej ceny. Nie wyjaśnił również w jaki sposób posiadanie zaplecza magazynowego wpływa na obniżenie kosztów realizacji tego konkretnego zamówienia. Zdaniem Izby powyższe okoliczności są obiektywnie weryfikowane na podstawie dowodów, których wykonawca Sorted nie złożył wraz z wyjaśnieniami. Nie do zaakceptowania uznać należy również twierdzenia wykonawca Sorted zawarte w piśmie z dnia 19 maja 2021 r. o tym, iż rzekomo powiązania biznesowa z partnerami handlowymi dające przewagę wykonawcy na rynku i umożliwiające obniżenie ceny mają charakter tajemnicy i nie mogą być ujawnione Zamawiającemu. Ustawodawca w ustawie Pzp w art. 18 ust. 3 przewidział właśnie możliwość przekazania wyłącznie Zamawiającemu określonych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego liczby wezwań skierowanych przez Zamawiającego dotyczących ceny za realizację zamówienia, to również zdaniem Izby, stanowiska Odwołującego uznać należy za zasadne. Na wstępie Izba wskazuje, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wypracowano stanowisko, że choć przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (obecnie art. 224 ustawy Pzp) nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 16 ustawy Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Kolejne wezwania są możliwe, jeśli służą one wyjaśnieniu informacji zawartych w pierwotnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (tak m.in. wyrok KIO o sygn. akt: 1431/17 z dnia 28 lipca 2017 r., wyrok KIO o sygn. akt: 2025/14 z dnia 13 października 2014 r., wyrok KIO o sygn. akt: 2380/17 z dnia 24 listopada 2017 r.). Proces ten odpowiada użytemu przez ustawodawcę europejskiego pojęciu „konsultacji” wyjaśnień. W ocenie Izby pojęcie „konsultacji” wyjaśnień nie może być interpretowane w ten sposób, że umożliwia się wykonawcy wielokrotne wyjaśnienie tych samych kwestii związanych z wyceną zamówienia. Konsultacje dotyczą złożonych przez wykonawcę pierwotnych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i zawartych w nich informacji. Informacje te mogą być oczywiście doprecyzowane w trackie konsultacji, ale doprecyzowanie nie może oznaczać przekazywania zamawiającemu zupełnie nowych informacji czy dowodów, które wykonawca mógł przekazać w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. Nieusprawiedliwione w żaden sposób zaniechanie przekazania zamawiającemu wyczerpujących informacji co do wyceny kluczowych elementów zamówienia skutkujące przedłużaniem procesu wyboru oferty najkorzystniejszej stanowi nadużycie prawa do składania wyjaśnień. Podkreślić należy, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza, że zamawiający traktują jednakowo wykonawców w tym samych czy podobnych okolicznościach. W ocenie Izby dopuszczenie możliwości „nieograniczonego” wyjaśnienia rażąco niskiej ceny poprzez dopuszczenie możliwości uzupełniania wyjaśnień o nowe informacje czy dowody powoduje, iż zamawiający dysponuje niczym nieograniczoną swobodą i dyskrecją co do decyzji odnośnie liczby wezwań w stosunku do poszczególnych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, co z kolei przekładać się może na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Pojawiać się bowiem będzie problem dlaczego jeden wykonawca został wezwany dwa razy, zaś inny sześć razy, dlaczego oferta jednego wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, choć zamawiający mógłby jeszcze dopytać w kolejnych wezwaniach o wycenę przedmiotu zamówienia czy dodatkowe dowody. Wprowadzenie tak szerokiego, trudno obiektywnie weryfikowalnego marginesu swobody dla zamawiających, potencjalnie może stanowić naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. To w zasadniczej mierze przemawia za wypracowaną w orzecznictwie zasadą jednokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień, z możliwością konsultacji i wyjaśnienia treści pierwotnie złożonych wyjaśnień. Zasada ta służy maksymalnej obiektywizacji procesu weryfikacji cen zaoferowanych przez wykonawców. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że w analizowanym stanie faktycznym wykonawca Sorted aż trzykrotnie był wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Takie działanie Zamawiającego Izba uznaje za nieprawidłowe. Po pierwsze, Izba wskazuje, że w pierwotne złożonych wyjaśnieniach wykonawca Sorted nie zawarł żadnych kalkulacji istotnych elementów kosztotwórczych realizacji zamówienia, w tym szczególności kosztów pracy czy kosztów transportu. Za takie wyjaśnienia nie można uznać ogólnych stwierdzeń o maksymalnym wykorzystaniu zasobów kadrowych czy posiadania własnej stacji paliw. Zdaniem Izby wykonawca Sorted winien mieć wiedzę - jako profesjonalista - że należy zawrzeć w wyjaśnieniach kalkulacji ww. pozycji tak, aby Zamawiający mógł zweryfikować zaoferowaną cenę za realizację zamówienia. Tymczasem wykonawca Sorted nie tylko nie zawarł szczegółowych wyjaśnień, ale również nie załączył żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. Izba podkreśla, że kolejne wezwania nie mogę służyć jako narzędzie do sanowania niedbałości wykonawcy, braku dołożenia należytej staranności w przygotowaniu wyjaśnień. W analizowanym stanie faktycznym, kolejne wezwania Zmawiającego było właśnie wykorzystane jako narzędzie to uzupełninia braków w pierwotnych wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę Sorted. O ile zgodzić należy się z Zamawiającym, że ustawa Pzp nie wprowadza zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to stwierdzić należy kategorycznie, że niedopuszczalne jest prowadzenie pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym negocjacji co do treści wyjaśnień, z czym, w ocenie Izby, mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Kolejne wezwania kierowane przez Zamawiającego wskazywały na szereg uchybień i braków w wyjaśnieniach wykonawcy Sorted, braku oszacowania kosztów określonych pozycji, nieuwzględnieniu elementów składających się na zakres zamówienia, braku złożenia jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie swoich oświadczeń. Izba nie ma wątpliwości, iż doświadczony wykonawca, za jakiego należy uznać z pewnością wykonawcę Sorted, winien mieć pełną świadomość procedury obowiązującej w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w tym w szczególności obowiązku złożenia wyczerpujących wyjaśnień dotyczących istotnych aspektów realizacji zamówienia, w tym dowodów na wykazanie realności przyjętych rozwiązań skutkujących możliwością obniżenia kosztów realizacji zamówienia. Izba podkreśla, że ustawodawca zobowiązał Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny przedmiotu zamówienia, zaś ciężar dowodu wykazania realności zaoferowanej ceny spoczywa na wykonawcy. To jakie to są okoliczności winno być więc precyzyjnie i jasno wskazane i poparte dowodami w treści złożonych wyjaśnień. Zamawiający zaś może w drodze „konsultacji” z wykonawcą wyjaśniać kwestie wskazane przez wykonawcę w treści wyjaśnień. Nie może być jednak tak, że Zamawiający identyfikuje w kolejnych wezwaniach elementy błędnie wycenione czy też w ogólne nie wycenione przez wykonawcę, zaś wykonawca w kolejnych wyjaśnieniach dostosowuje swoja wycenę do stwierdzonych przez Zamawiającego uchybień. Taki sposób procedowania stanowi, zdaniem Izby, niedozwoloną próbę sanowania braku wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Sorted w dniu 5 maja 2021 r. Ponadto Izba podkreśla, że wykonawca Sorted nie wskazał na żadne obiektywne okoliczności, które uniemożliwiły mu złożenie informacji zawartych w pismach z dnia 19 maja i 9 czerwca 2021 r. już w odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 maja 2021 r. Zdaniem Izby informacje przekazane w pismach z dnia 19 maja i 9 czerwca nie mogą być uznane wyłącznie jako uszczegółowienie pierwotnie złożonych wyjaśnień, przede wszystkim z powodu takiego, że wykonawca Sorted w pierwotnie złożonych wyjaśnieniach nie zawarł żadnych kalkulacji kosztów pracy czy transportu. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że obowiązek rzetelnego zbadania ceny uprawnia go do wielokrotnych wezwań wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W ocenie Izby Zamawiający błędnie interpretuje zakres obowiązków nałożonych przez ustawodawcę w procesie weryfikacji rażąco niskiej ceny na poszczególne strony postępowania wyjaśniającego. Ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, obowiązkiem zaś Zamawiającego jest rzetelna analiza złożonych wyjaśnień i dowodów. W przypadku zaś braku wystarczających informacji w treści wyjaśnień, a tym bardziej braku przedłożenia dowodów, to Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy. Wielokrotnie zaś dopytywanie wykonawcy o te same kwestie, a tym bardziej kolejne wnioskowanie przez Zamawiającego do wykonawcy o dowody rodzi podejrzenie braku obiektywizmu i wchodzenia w zakres obowiązków wykonawcy. Jest oczywistym dla Izby, że analiza rażąco niskiej ceny to przede wszystkim kwestia prezentacji przez wykonawcę określonych wyliczeń opartych o konkretne założenia i wymagania zawarte w SW Z, w tym we wzorze umowy. Izba nie neguje możliwości powoływania się przez wykonawcę Sorted na określone, indywidualne uwarunkowania gospodarcze. Jednakże wykonawca przedstawiając wyjaśnienia ma obowiązek ich konkretnego sprecyzowania oraz odniesienia do przedmiotu konkretnego zamówienia i zakresu zadania wynikającego z SWZ. To co jednak nie może być zaakceptowane przez Izbę to brak profesjonalizmu i należytej staranności ze strony wykonawcy Sorted. Analiza toku zdarzeń rodzi nieodparte wrażenie, że wszelkiego rodzaju wyliczenia i wyjaśnienia wykonawcy były przygotowywane na potrzeby kolejnych zapytań Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że treść wyjaśnień wykonawcy Sorted z dnia 5 maja 2021 r. nie potwierdziła, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Świadczą o tym kolejne wezwania Zamawiającego, które zawierały listę brak i uchybień wykonawcy Sorted. W ocenie Izby, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Sorted na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Sam Zamawiający swoimi kolejnymi wezwaniami potwierdził bowiem, że wyjaśnienia z dnia 5 maja 2021 r. nie potwierdzają realności zaaferowanej ceny przez wykonawcę. Tym samym, odwołanie podlegało uwzględnieniu, tak jak Izba wskazała w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodniczący: ....................................... …- Odwołujący: M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SPTS Gdybus M. K.Zamawiający: Gmina Wejherowo…Sygn. akt: KIO 1755/20 WYROK z dnia 14 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 12 sierpnia 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 roku przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SPTS Gdybus M. K. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Wejherowo orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SPTS Gdybus M. K. z siedzibą w Gdyni i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SPTS Gdybus M. K. z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SPTS Gdybus M. K. z siedzibą w Gdyni na rzecz Zamawiającego Gminy Wejherowo kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 1755/20 UZAS AD NIE NIE Zamawiający - Gmina Wejherowo - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą.: “Przewóz wraz z opieką dzieci niepełnosprawnych zamieszkałych na terenie Gminy Wejherowo do/z placówek oświatowych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 czerwca 2020 roku pod numerem 552837-N2020. W dniu 27 lipca 2020 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 4 i art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu w dniu 22 lipca 2020 roku oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez błędne uznanie, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena usług oferowanych przez Wykonawcę odpowiada kosztom ich świadczenia, gdyż usługi wykonywane w zakresie opcjonalnym będą wykonywane przez Wykonawcę przy wykorzystanie tych samych zasobów (tej samej liczby pojazdów i tej samej liczby opiekunów), co usługi wykonywane przez Wykonawcę przy usłudze w zakresie podstawowym, na co pozwala organizacja Wykonawcy; 2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez błędne uznanie, że oferta złożona przez Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy łączna cena za wykonanie całego zamówienia jest ceną rynkową i nie może być uznana za rażąco niską, w szczególności że koszty usług wykonywanych w zakresie opcjonalnym mieszczą się w kosztach wykonywania usług w zakresie podstawowym; 3) naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy przez odrzucenie oferty, podczas gdy wyjaśnienia Wykonawcy w sposób jednoznaczny potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej cenę lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, (2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, (3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty 1. Cena łączna W formularzu oferty złożonym w sprawie Zamawiający wskazał ceny jednostkowe za przewóz jednego dziecka w zakresie podstawowym oraz w zakresie opcjonalnym. Cena jednostkowa za przewóz jednego dziecka nie stanowiła odrębnego kryterium oceny oferty. Kryterium takim niewątpliwie była łączna cena za wykonanie całego zamówienia, tak w zakresie podstawowym, jak i opcjonalnym. Wykonawca wskazał łączną cenę za wykonanie usług w zakresie opcjonalnym na kwotę 1 880 złotych brutto. Jednocześnie Wykonawca wskazał, że łączna cena wykonania zamówienia w zakresie podstawowym wynosi 443 811,60 złotych brutto, co oznacza że cena całego zamówienia zaoferowana przez Wnioskodawcę wynosi 445 691,60 złotych. Zaoferowana cena łączna odpowiada rzeczywistym kosztom wykonania zamówienia i jest uzasadniona biznesowo dla Wykonawcy. W żadnym razie nie może być ona uznana za cenę rażąco niską. Przez cenę rażąco niską należałoby rozumieć cenę, która w sposób oczywisty odbiega od ceny, która znajdowałaby uzasadnienie ekonomiczne dla wykonawcy. W tej sprawie nie mamy do czynienia z taką ceną, gdyż cena łącza jest niewygórowana, jednak jest uzasadniona ekonomicznie. Oparcie przez Zamawiającego odrzucania oferty Wykonawcy bez uwzględnienia ceny łącznej, szczególnie wobec wyjaśnień Wykonawcy szczegółowo opisujących, że wykonywanie usług w zakresie podstawowym i w zakresie opcjonalnym generować będzie te same koszt (wykonywanie usług w zakresie opcjonalnym nie będzie wymagało dodatkowych kosztów), było błędne. 2. Marginalny charakter usług w zakresie opcjonalnym z punktu widzenia kosztów ich realizacji Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, dopuszczalne jest stosowanie niskich cen składowych (jednostkowych) w przypadku usług marginalnych, których koszt realizacji jest minimalny z uwagi na realizację innych usług wchodzących w skład zamówienia jako całości (wyrok z dnia 13 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 956/13). W sprawie nie ma wątpliwości, że usługą mającą kluczowe znaczenie dla realizacji zamówienia jest usługa w zakresie podstawowym. Uzasadniony biznesowo jest zatem, aby koszty wykonywania zamówienia w przeważającej mierze pokrywany był przez wykonywanie usług w zakresie podstawowym, a nie przez wykonywanie usług opcjonalnych, a więc drugoplanowa w punktu widzenia kosztów realizacji zamówienia. Usługi w zakresie opcjonalnym mają charakter jedynie potencjalny i w toku wykonywania zamówienia może nie zajść sytuacja, w której byłby one w ogóle realizowane. Co za tym idzie, zasadnym i racjonalnym jest brak uzależniania opłacalności całego zamówienia od ceny usług w zakresie opcjonalnym. Rzeczywisty ciężar organizacyjny musi być przez Wykonawcę wkładany w realizację usługi w zakresie podstawowym. Cena usługi, która ma marginalne znaczenie dla ponoszenia kosztów organizacyjnych, wchodząca w skład ceny łącznej, nie może zatem być uznana za rażąco niską, gdyż jej niższa wysokość jest wynikiem tego, iż, wobec realizacji usługi w zakresie podstawowym, wykonanie usługi w zakresie opcjonalnym nie wymaga zaangażowania sił i środków innych niż są już zaangażowane. Podkreślić przy tym należy, iż stosowanie rozwiązań, w których usługi marginalne są w rzeczywistości finansowane przez usługi główne, a przez to ceny. usług marginalnych są niskie, jest powszechną praktyką rynkową, w szczególności na rynku przewozów osób. Nie można zatem uznać, aby praktyka taka była stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji. 3. Wykonywanie usług w zakresie opcjonalnym łącznie z wykonywaniem usług w zakresie podstawowym Zamawiający w SIWZ wskazał, opisując część opcjonalną zamówienia, przedmiotem każdego zamówienia opcjonalnego jest przewóz jednego dziecka niepełnosprawnego na warunkach określonych w zamówieniu podstawowym w cenie jednostkowej, podanej w formularzu ofertowym. Co za tym idzie, pomiędzy wykonaniem przewozu “opcjonalnego” ma być wykonywane w taki sam sposób, jak ma to miejsce przy przewozie “podstawowym”. Co za tym idzie, organizacja przewozu “opcjonalnego” nie wymaga zaangażowania innych sił i środków. Zgodnie z art. 32 pkt. 6 ustawy Prawo oświatowe i art. 39 ust. 4 ustawy Prawo oświatowe, obowiązkiem gminy jest zapewnienie bezpłatnego transportu do najbliższej placówki. Mając to na uwadze, że odległości związane z wykonywaniem usług “opcjonalnych” co do zasady nie mogą znacznie odbiegać od odległości przewozów “podstawowych”. Co więcej, obecnie nie powstaje w gminie żadna nowa placówka oświatowa, zatem nie zachodzi ryzyko, że zmienią się trasy, na jakich realizowane będą przewozy. Jak wskazuje doświadczenie Wykonawcy związane z realizacją przewozów do placówki przy ul. Sobieskiego 279 w Wejherowie, placówka ta, ze względu na wysoką jakość świadczeń, jakie zapewnia, edukuje dzieci zamieszkujące nawet w znacznej odległości od samej placówki. Co za tym idzie, już wykonywanie usług w zakresie podstawowym wiązać się będzie z taką organizacją, która pozwala na wykonywanie przewozów również na większe odległości. Wykonawca wziął pod uwagę konieczność wykonywania również takich przejazdów przy wyliczaniu ceny łącznej za realizację zamówienia. Wykonywanie usług “opcjonalnych” będzie mogło być realizowane przy użyciu tych samych pojazdów i przez te same osoby, które wykonywać będą przejazdy “podstawowe”. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach z 8 lipca 2020 r. szczegółowo opisał, iż wynika to z ilości miejsc dostępnych w każdym z pojazdów uwzględniając przy tym maksymalny czas przebywania dziecka w podróży. Co więcej, Wykonawca, mając do dyspozycji szeroką flotę nowoczesnych pojazdów dostosowanych do potrzeb osób niepełnosprawnych, ma możliwość zmiany pojazdów, którymi realizuje przejazd na określonej trasie, na pojazd, który może zabrać więcej pasażerów. Podkreślić przy tym należy, iż zmiana środka transportu jest zgodnie z roz. 17 pkt. 4 ppkt. 6 SIWZ. Gdyby więc zaszła potrzeba przewiezienia większej liczby dzieci w ramach usług “opcjonalnych”, Wykonawca jest w stanie zrealizować taki przewóz bez dodatkowego angażowania nadzwyczajnych sił i środków (taka sama liczba pojazdów i opiekunów). Z każdej z tras zaplanowanych przez wykonawcę skorzystałoby kilkoro dzieci (więcej niż 1) w ramach zakresu podstawowego. Co za tym idzie, w każdy z dni, kiedy placówki edukacyjne pracują, przewozy realizowane są kilkorga dzieci, co jest uzasadnione ekonomicznie i potwierdza, że cena łączna zaproponowana przez Wykonawcę jest w pełni rynkowa. Okoliczność ta została zatem dostatecznie wyjaśniona przez Wykonawcę i uzasadnia ona zaoferowaną przez Wykonawcę cenę łączną. Gdyby nawet przyjąć, że sporadycznie niektóre usługi “opcjonalne” wymagałby pokonania większej odległości niż usługi “podstawowe” albo wymagały zaangażowania dodatkowych pojazdów ponad te używane do wykonywania usług “podstawowych”, to brak jest jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia, że ilość tego typu dodatkowo angażujących przejazdów byłaby znaczna. Podkreślić należy, iż oferta oparta jest na założeniu, że codziennie przez 188 dni realizowane będzie 10 przejazdów. Wieloletnie doświadczenie Wykonawcy pozwala na jednoznaczną ocenę, że jedynie niektóre z tych przejazdów będą przejazdami wymagającymi znacznie większych nakładów niż przy usługach "podstawowych”, a przy tym nie w każdym z 188 dni zajdzie potrzeba wykonania 10 takich przejazdów (równie dobrze, może nie być żadnego przejazdu opcjonalnego danego dnia). Z danych opublikowany w Biuletynie Informacji Publicznej wynika, że liczba mieszkańców Gminy Wejherowo na dzień 31 grudnia 2019 wynosiła 25.401, na dzień 31 grudnia 2018 24.728, natomiast na dzień 31 grudnia 2017 - 24 324. Co za tym idzie, pomiędzy 2019 a 2018 rokiem wzrost liczby mieszkańców wyniósł 673 osoby zameldowane na pobyt stały, tj. wzrost o 2,7% liczony rok do roku, a pomiędzy 2018 i 2017 wzrost wyniósł 404 osoby, tj. 1,66% liczony rok do roku. Pozwala na wyliczenie, że przejazdy podstawowe będą realizowane dla ok. 43 dzieci, a więc znacznie mniejszej liczby niż zakłada Zamawiający. Zakładając wzrost liczby mieszkańców o 2,7% otrzymujemy potencjalny wzrost zapotrzebowania na zadania opcjonalne przewozu niepełnosprawnych dzieci w ciągu roku kalendarzowego o 1,16 osoby (43 *102,7%). Można zatem przyjąć z dużą dozą prawdopodobieństwa, że w ciągu roku szkolnego 2020/21 pojawi się zapotrzebowanie na realizację 1 bądź 2 zadań opcjonalnych. Określając cenę łączą Wykonawca wziął pod uwagę te okoliczności, dlatego zaoferowana przez niego cena łączna jest ceną rynkową, a na pewno nie jest ceną rażąco niską. Wyceniając przewóz “podstawowy” Wykonawca wziął pod uwagę ewentualną absencję dzieci, gdyż wziął pod uwagę wskaźnik korygujący faktury na poziomie 80 %, co jest zgodne z wieloletnim doświadczeniem firmy w przewozach na terenie Gminy Wejherowo. Kwestia ewentualnej absencji dzieci stanowi element kalkulacji ceny łącznej w ofercie. 4. Brak możliwości oceny ceny za wykonywanie usług w zakresie usług opcjonalnych pod kątem czynów nieuczciwej konkurencji Dokonanie przez Wykonawcę takiego podziału ceny łącznej pomiędzy usługi w zakresie podstawowym a usługi w zakresie opcjonalnym, że większość zysku uzyskiwana jest wykonaniu zamówienia w zakresie podstawowym, nie jest czynem nieuczciwej konkurencji. Analiza takiego podziału z punktu widzenia czynów nieuczciwej konkurencji znajdowałaby uzasadnienia, gdyby oferta na zakres podstawowy i oferta na zakres opcjonalny byłyby przedstawiane odrębnie. W niniejszej sprawie oferty za zakres podstawowy i zakres opcjonalny zostały przedstawione łącznie i wspólnie składają się na cenę łączą. Co więcej, usługi te świadczone będą łącznie. Co za tym idzie, rozłożenie ceny pomiędzy oba zakresu nie ma ogranicza w żaden sposób konkurencji, gdyż to cena łączna zaproponowana przez konkurentów podlega ocenie. W ppodsumowaniu Odwołujący wskazał, że Wykonawca nie będzie musiał angażować dodatkowych pojazdów ani dodatkowych ekip pracowniczych do realizacji zadań w zakresie opcjonalnym, co za tym idzie, koszty usług “opcjonalnych” mieszczą się w kosztach usług “podstawowych”, zatem cena łączna jest uzasadniona biznesowa i nie jest rażąco niska, ocenie pod kątem kryterium “rażąco niskiej ceny" podlega wyłącznie cena łączna, a ta nie może być uznana za rażąco niską, a jej zastosowanie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowanie odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 lipca 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. III. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. IV. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 6 sierpnia 2020 roku „Odpowiedź na odwołanie” - Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy: - dowód nr 1 - zestawienie szczegółowe tras przejazdów - opracowanie własne (5 kart), - dowód nr 2 - dowody rejestracyjne dwóch pojazdów i oświadczenie z 18 lutego 2019 (4 kart), - dowód nr 3 - Certyfikat Kompetencji Zawodowych w Drogowym Transporcie Osób nr 00322/TO/12 oraz Referencje (6 kart). V. Izba ustaliła: W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w Rozdziale 2 - opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał: Przedmiot zamówienia obejmuje przewóz dzieci do/z placówek oświatowych znajdujących się na terenie Gminy Wejherowo oraz miejscowości: Wejherowo, Rumia, Kębłowo oraz Strzepcz. (.) 14. Zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy PZP Zamawiający przewiduje w okresie trwania umowy możliwość udzielenia (10) dziesięciu zamówień opcjonalnych. Przedmiotem każdego zamówienia opcjonalnego jest przewóz jednego dziecka niepełnosprawnego na warunkach określonych w zamówieniu podstawowym w cenie jednostkowej, podanej w formularzu ofertowym. Każde skorzystanie z zadania opcjonalnego poprzedzone będzie pisemnym oświadczeniem woli Zamawiającego w okresie trwania umowy. W Rozdziale 14 - Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający podał: 1. Wykonawca w oparciu o opis przedmiotu zamówienia określi jednostkową dzienną cenę brutto (cyfrowo i słownie) w złotych polskich (PLN) przewozu (dowozu i odwozu) jednego dziecka niepełnosprawnego. 2. Dodatkowo, w celu dokonania oceny oferty, w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, zostanie określona cena łączna za wykonanie przedmiotu zamówienia, stanowiąca iloczyn planowanych dni nauki, w terminie od 1 września 2020 r. do 25.06.2021 r., wynoszących 188 dni, ceny ryczałtowej przewozu jednego dziecka oraz planowanej do przewozu, maksymalnej liczby dzieci w podziale na zadanie podstawowe oraz opcjonalne. W związku z powyższym cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania niniejszego zamówienia wynikające ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Będą to między innymi koszty opłat, podatków, zezwoleń, ubezpieczenia, inflacji, kosztów paliwa, podatku VAT (jeżeli występuje), kosztów dojazdu z i do bazy i inne. (■■■) 9. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zmawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielnie wyjaśnień (...) W Rozdziale 15 - Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert Zamawiający wskazał, że kryteriami oceny ofert są: - Kryterium ceny - 60 proc. - Kryterium roku produkcji pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia - waga 20 proc. - Opóźnienie realizacji usługi w stosunku do rozkładu jazdy w razie awarii pojazdu - waga 20 proc. W Formularzu oferty - Załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagała podania w tabeli ww. cen dla Zakresu podstawowego (wiersz 1) i zakresu opcjonalnego (wiersz 2) przez podanie odpowiednio w kolumnie oznaczonej 1 - cena jednostkowa dzienna przewozu 1 dziecka w PLN (dowozu oraz odwozu), przy określonych w kolumnie oznaczonej 2 - Planowane dni nauki dla wiersza 1 i dla wiersza 2 - 188 dni, oraz podanej w kolumnie oznaczonej 3 Planowana liczna dzieci; dla wiersza 1-43 osoby (38 uczniów poruszających się samodzielnie + 5 uczniów poruszających się na wózkach) oraz dla wiersza 2 - 10 osób. W ostatniej kolumnie wymagał podania Wartości brutto przewozów w PLN / wartość brutto przewozów słownie - Iloczyn dla każdego wiersza kolumn 1x(2x3). W wierszu 3 - przewóz wszystkich dzieci Zamawiający wymagał podania Cena oferty łącznie brutto (suma: zakres podstawowy + zakres opcjonalny). Pojazdy wskazane w Załączniku nr 5 do SIWZ - Informacje dotyczące środków transportu przewidzianych do realizacji niniejszego zamówienia, zgodnie z SIWZ Rozdział 6 - Warunki udziału w postępowaniu, podlegały ocenie. W Formularzu oferty - Załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający podał: Oświadczamy, iż przy realizacji zamówienia wykorzystywane będą pojazdy wymienione w załączniku nr 5 do SIWZ załączonym do oferty. Wykonawca M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SPTS Gdybus M. K. z siedzibą w Gdyni w złożonej ofercie z dnia 30 czerwca 2020 roku zaoferował realizację zamówienia za cenę łączną 445 691,60 zł brutto przy określonych cenach jednostkowych: - cena jednostkowa dzienna przewozu jednego dziecka w PLN (dowozu oraz odwozu) w zakresie podstawowym - 54,90 zł brutto, - cena jednostkowa dzienna przewozu jednego dziecka w PLN (dowozu oraz odwozu) w zakresie podstawowym - 1,00 zł brutto, W załączniku nr 5 do SIWZ wskazał określone cztery samochody: G...S2, G...S, G1...S, G...49R. Pismem z dnia 3 lipca 2020 roku Zamawiający działając w trybie art. 90 ust. 1a ustawy zwrócił się do Odwołującego: z uwagi na fakt, iż cena jednostkowa dzienna za zakres opcjonalny, która jest istotną częścią składową ceny oferty (podana jako I zł brutto) wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy złożona przez Wykonawcę oferta, zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę weźmie pod uwagę obiektywne czynniki, przede wszystkim: Oszczędność metody wykonania zamówienia, Wybrane rozwiązania techniczne, Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zmówienia dostępne dla Wykonawcy, Oryginalność projektu Wykonawcy, Koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, zakres wynikający z przepisów prawa ochrony środowiska, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca w wyjaśnieniach powinien wskazać konkretne okoliczności, które będą dla niego źródłem przychodów lub obniżenia kosztów, lub które będą uprawniały Zamawiającego do oceny, że zaoferowana cena nie stwarza ryzyka niewykonania umowy przez Wykonawcę. Zamawiający w szczególności wnosi o przedstawienie cen poszczególnych składników takich jak przeglądy pojazdów, amortyzacje, posiadanie GPS w każdym pojeździe, koszty paliwa/LPG, średnie zużycie paliwa dla każdego pojazdu wykazanego w załączniku nr 5 do SIWZ, koszty ubezpieczenia, koszty leasingu (w załączniku nr 5 do SIWZ Wykonawca oświadczył, że 2 pojazdami przeznaczonymi do realizacji zamówienia, Wykonawca dysponuje na podstawie umowy leasingu), jak również koszty zatrudnienia na umowę o pracę pracowników, o jakich mowa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (kierowców). Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z zapisami SIWZ "Zamawiający przewiduje w okresie trwania umowy możliwość udzielenia (10) zamówień opcjonalnych. Przedmiotem każdego zamówienia opcjonalnego jest przewóz jednego dziecka niepełnosprawnego na warunkach określonych w zamówieniu podstawowym w cenie jednostkowej podanej w formularzu ofertowym.", wobec czego do realizacji przedmiotu zamówienia, należy przewidzieć odpowiednią ilość pojazdów, a także kierowców oraz opiekunów, gdyż w każdym pojeździe należy zapewnić opiekę nad przewożonymi dziećmi osoby, która nie jest jednocześnie kierowcą. Doświadczenie Zamawiającego z lat ubiegłych wskazuje, że praktycznie w każdym roku szkolnym występowała konieczność skorzystania z prawa opcji w ramach umowy na przewóz dzieci niepełnosprawnych. Natomiast biorąc pod uwagę ciągły przyrost liczby mieszkańców w Gminie Wejherowo, istnieje wysokie prawdopodobieństwo konieczności skorzystania z zadań opcjonalnych również w przypadku niniejszego zamówienia. Z uwagi na powyższe, jak również z uwagi na fakt, że wynagrodzenie za realizację przedmiotu umowy, następować będzie za podstawie cen jednostkowych, Wykonawca zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a wykonanie umowy będzie dla niego opłacalne, tzn. że Wykonawca będzie w stanie pokryć wszystkie koszty związane z realizacją całości przedmiotu zamówienia z kwoty wynagrodzenia uzyskanego z tego tytułu od Zamawiającego, przy jednoczesnym zachowaniu reguł rynkowych, przepisów prawa, terminu. realizacji zamówienia oraz warunków zawartych w dokumentacji przetargowej i podpisanej umowie. Odwołujący za pismem z dnia 8 lipca 2020 roku złożył wyjaśnienia, podnosząc między innymi: Nie można pominąć faktu, że realizacja zadań opcjonalnych (maks. 10) jest możliwa tylko i wyłącznie w przypadku jednoczesnej realizacji zadania podstawowego (określonego jako 43 zadania), zatem celowym jest rozważanie oferty jako całości w zakresie podstawowym i opcjonalnym pod kątem całościowej analizy cenowej. Możliwości logistyczne: Nasza firma, zgodnie z zapisami SIWZ, przestawiła 4 pojazdy do realizacji zadania: 2 pojazdy specjalistyczne do przewozu osób niepełnosprawnych na wózkach i 2 pojazdy przeznaczone do przewozu osób niepełnosprawnych, które nie poruszają się na wózkach. Bazując na naszym doświadczeniu, około 50 % uczniów dojeżdża do szkoły na godzinę 8mą rano i taka sama liczba osób odjeżdża ze szkół po godzinie 15tej. Pozostałe 50% uczniów dojeżdża pomiędzy 8 a 11:30, zaś na odwozach około 50% uczniów odjeżdża pomiędzy 12 a 15tą. Dzięki nowatorskiemu i ciągle udoskonalanemu podejściu do wykonywanych zadań, przedstawiliśmy tylko i wyłącznie pojazdy o pojemności od 9 do 18 osób, których użycie powoduje najbardziej efektywne wykorzystanie dostępnych zasobów technicznych jak i ludzkich. Bogaci w nasze wieloletnie doświadczenie w realizacji zadań na rzecz Gminy Wejherowo, jak również na rzecz wielu innych naszych pomorskich klientów, zamierzamy używać pojazdów zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ. Zasoby ludzkie: W celu realizacji zadania podstawowego planujemy zatrudnienie 4 ekip składających się z kierowcy oraz opiekuna/ki w każdym z pojazdów. 2 ekipy pracować będą w pełnym wymiarze, 2 pozostałe zaś na 50% wymiaru czasu pracy. Wynagrodzenia proponowane pracownikom (kierowcy) i zleceniobiorcom będą zgodne z obowiązującymi na terenie RP stawkami tj nie mniej niż 2600 zł brutto/m-c (pełen etat) lub nie mniej niż 17 zł/godzina brutto w przypadku zleceniobiorców (opiekunki). Nie wykluczamy zatrudnienia opiekunek w oparciu o umowę o pracę, przestrzegając minimalnych warunków wynagrodzeń. Koszty leasingów pojazdów, ubezpieczeń, paliwa: Aktualnie 2 pojazdy są leasingowane: G...S2, rata miesięczna leasingu 2641 zł brutto (ostatnia rata jest płatna w październiku 2020, potem auto staje się własnością firmy) oraz G.S, rata miesięczna leasingu 2899 zł brutto (rata płatna przez cały okres świadczenia usługi). Ubezpieczenia pojazdów wynoszą miesięcznie: 300; 594,5; 510; 309,7. Przeglądy samochodów (badania diagnostyczne) wynoszą rocznie : 1 x 199 zł co 6 mcy (dla autobusu), 3 x 99 zł (dla busów 9 osobowych). Zużycie paliwa przy ergonomicznej jeździe : pojazdy zużywają od około 9 1/100 dla busów G...S oraz G.S, około 101/100 dla busa G.49R oraz około 12 1/100 dla autobusu G.S2. GPS : montaż systemu GPS w pojazdach to koszt jednorazowy około 150 zł/pojazd oraz abonament w wysokości około 30 zt/m-c/pojazd. Analiza logistyczna: Analizując adresy zamieszkania uczniów objętych dowozem w zadaniu podstawowym, określone w SIWZ, możemy stwierdzić, że wszystki kierunki w obrębie gminy są już w nim ujęte, tj.: Kierunek północny: Kniewo/Góra; Kierunek północno-wschodni: Kąpino; Kierunek południowy : Bieszkowice/Nowy Dwór Wejherowski; Kierunek południowo-wschodni : Gniewowo; Obszar centralny: Bolszewo/Gościcino W przypadku realizacji zadań opcjonalnych, biorąc pod uwagę dostępne jeszcze miejsca w poszczególnych busach (pomiędzy 2 a 4 miejsca dostępne w każdym z pojazdów podczas realizacji zadania podstawowego), biorąc pod uwagę maksymalny czas przebywania dziecka w podróży jako 1,5 h, a także z uwagi na pokrycie gminy w całości siatką połączeń już podczas realizacji zadania podstawowego, ewentualna realizacja zadań opcjonalnych nie spowoduje ani zwiększenia zapotrzebowania na zasoby ludzkie, ani zwiększenia zapotrzebowania na zasoby sprzętowe. W związku z powyższym, biorąc pod uwagę metodologię zastosowanych rozwiązań logistycznych, realizacja zadania opcjonalnego nosi znamiona kosztu marginalnego, którego koszt nasza firma określiła w złożonej ofercie i który to koszt nie jest rażąco niski, lecz odpowiada realnemu kosztowi realizacji zadania opcjonalnego przy jednoczesnej realizacji zadania podstawowego (bez realizacji którego nie można uzyskać zamówień opcjonalnych). Wykonanie zadań opcjonalnych w ilości określonej w SIWZ (do 10 zadań opcjonalnych) po cenie określonej w ofercie jest zapewnione i będzie realizowane przez cały okres świadczenia usługi. Określony koszt zadania opcjonalnego wynika wprost proporcjonalnie z nowatorskiego podejścia do zasobów transportowych i ludzkich, nowoczesnych technologii wspierających procesy logistyczne, głębokiej refleksji, doświadczenia firmy zarówno na terenie gminy Wejherowo jak i całego województwa pomorskiego oraz sposobu realizacji powierzonego zadania. Pismem z dnia 22 lipca 2020 roku Zamawiający powiadomił wykonawcę Odwołującego o odrzuceniu ofert podając między innymi, że: Zamawiający, zgodnie z zapisami art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, miał obowiązek poddać analizie zarówno cenę ogólną oferty, jak i jej istotne części składowe tzn. pozycje z formularza ofertowego, które Zamawiający uznał za istotne, w celu prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Z uwagi na fakt, że rozliczenie przedmiotu zamówienia następować będzie na podstawie „cen jednostkowych dziennego przewozu dzieci wynikających z oferty Zamawiający ma obowiązek wyjaśnić również prawidłową wycenę istotnej części składowej ceny oferty tj. cenę jednostkową dzienną przewozu 1 dziecka (dowozu i odwozu) w zakresie opcjonalnym, która w przypadku ceny Wykonawcy (1,00 zł) de facto jest aż 0 95,5% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie opcjonalnym (21,88 zł). Mając powyższe na uwadze, Zamawiający w dniu 03.07.2020 r. wezwał Wykonawcę SPTS „Gdybus” M. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskich istotnych części składowych ceny oferty. Pismem z dnia 08.07.2020 r. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie. Jednakże w/w wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena jednostkowa dziennego przewozu 1 dziecka w zakresie opcjonalnym, uwzględnia wszystkie warunki określone w dokumentacji postępowania oraz uwarunkowania rynku. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach przyjął, że realizacja zadań opcjonalnych „nie spowoduje ani zwiększenia zapotrzebowania na zasoby ludzkie, ani zwiększenia zapotrzebowania na zasoby sprzętowe” i stanowić będzie dla Wykonawcy „koszt marginalny”, z uwagi na założenie, że dowóz dzieci w ramach zakresu opcjonalnego odbywać się będzie w ramach kursów oraz tras zakresu podstawowego (znanego Wykonawcy w momencie składania oferty). Z uwagi na lokalizację gminy, gdzie niektóre sołectwa są od siebie znacznie oddalone, jak również biorąc pod uwagę potrzeby mieszkańców Gminy, dotyczące oferty edukacyjnej dzieci niepełnosprawnych, Zamawiający musi brać pod uwagę każdą sytuację, również taką, gdzie kursy w ramach zadania podstawowego i opcjonalnego będą odbywać się po całkowicie odmiennych trasach, Wówczas cena jednostkowa dzienna przewozu 1 dziecka w zakresie opcjonalnym, nie jest odzwierciedleniem sytuacji rynkowej i nosi znamiona rażąco niskiej, nierealnej do zrealizowania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. Faktem jest, że Zamawiający będzie mógł skorzystać z zadań zakresu opcjonalnego przy jednoczesnej realizacji zadania podstawowego, jednakże mając na uwadze doświadczenie Zamawiającego, specyfikę oraz sposób rozliczenia przedmiotu zamówienia, należy wziąć pod uwagę wszystkie możliwe sytuacje i przypadki, również takie, gdzie rzeczywiście trasy zadania opcjonalnego i podstawowego będą się „pokrywać”, ale z uwagi na absencję dziecka dowożonego w ramach zadania podstawowego, Wykonawca będzie miał obowiązek dowiezienia tylko dziecka z zakresu opcjonalnego. Wówczas, z uwagi na sposób rozliczenia — za faktycznie wykonane kursy na podstawie cen jednostkowych dziennego przewozu dziecka, Wykonawca, będzie uprawniony do naliczenia wynagrodzenia jedynie za wykonanie przedmiotu umowy w ramach zakresu opcjonalnego. Ponadto biorąc pod uwagę wyjaśnienia Wykonawcy oraz fakt, że pojazdy wskazane przez Wykonawcę SPTS „Gdybus” M. K. w załączniku nr 5 do SIWZ, przeznaczone do realizacji zamówienia, łącznie posiadają 45 miejsc, przy pełnej realizacji zadania podstawowego (43 osoby) i nawet częściowej realizacji zadania opcjonalnego (min. 3 osoby), Wykonawca będzie musiał, do realizacji zadania opcjonalnego zaangażować dodatkowy pojazd, w tym dodatkową ekipę w postaci kierowcy oraz opiekuna, co będzie generowało takie same koszty jak w przypadku zadania podstawowego tj. m.in. koszty paliwa, zatrudnienia osób, ubezpieczenia, leasing lub wynajem, itp. Biorąc powyższe pod uwagę, oczywistym jest fakt, że Wykonawca w swoich wyjaśnieniach mija się z prawdą, wskazując że realizacja zadań opcjonalnych „nie spowoduje ani zwiększenia zapotrzebowania na zasoby ludzkie, ani zwiększenia zapotrzebowania na zasoby sprzętowe". Powyższe wyraźnie wskazuje na to, że Wykonawca przy obliczeniu istotnej części składowej ceny oferty, jakim jest cena jednostkowa dzienna przewozu I dziecka w zakresie opcjonalnym, nie skalkulował właściwie ceny oferty, gdyż nie uwzględnił wszystkich warunków określonych w dokumentacji postępowania, a co za tym idzie nie wypełnił obowiązku wykazania, że w części dotyczącej realizacji zadania opcjonalnego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Stanowisko Zamawiającego, odnośnie prawidłowej kalkulacji każdego składnika cenotwórczego czyli poszczególnych cen jednostkowych, wymienionych w formularzu ofertowym podziela Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu KIO 51/20 z dnia 27 stycznia 2020 r(...). Zamawiający zwraca również uwagę, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych ceny oferty było precyzyjne oraz szczegółowe i Wykonawca miał możliwość przedstawienia kalkulacji ceny jednostkowej, stanowiącej przedmiot wezwania do udzielenia wyjaśnień. Wskazana zaś cena 1,00 zł za usługę opcji jest kwotą nierzeczywistą, a Wykonawca nie wykazał ekonomicznego rachunku obliczenia tej ceny w jakikolwiek sposób. Ponadto podanie przez Wykonawcę ceny 1,00 zł, jako jednego ze składników ogólnej ceny oferty, przy obowiązującym systemie oceny ofert, stanowiło w ocenie Zamawiającego czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z orzeczeniem KIO 1042/20 (...) Manipulowanie cenami jednostkowymi oraz oferowanie stawek nierynkowych, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co potwierdzone zostało również w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2019 KIO 766/19. (...) Wobec powyższego nie można się również zgodzić z twierdzeniem Wykonawcy, że „ celowym jest rozważanie oferty jako całości w zakresie podstawowym i opcjonalnym pod kątem analizy cenowej. ” gdyż zgodnie z orzeczeniem KIO 766/19 „Okoliczności przesądzającą o naganności postępowania Odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc „manipulowanie ” proporcjami poszczególnych usług a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich oferty , niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ (wyrok SO w Poznaniu sygn.. IX Gc 19/07)". O tym, że Wykonawca dokonał „manipulacji cenowej” i celowo ustalił cenę jednostkową za wykonanie usługi w zakresie zadania opcjonalnego na tak niskim poziomie przemawia również fakt, że Wykonawca w poprzednich latach wykonywał na rzecz Zamawiającego usługi o charakterze tożsamym z przedmiotem niniejszego zamówienia, co oznacza, że zna sytuację rynku przewozowego i wie, że w tym zakresie nie nastąpiły istotne zmiany, natomiast kalkulacja cenowa wskazana przez niego w przedmiotowym postępowaniu znacząco odbiega od cen zaproponowanych przez Wykonawcę w poprzednim postepowaniu. Zgodnie z orzeczeniem KIO 766/19 „Zdaniem Izby, takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której, ze względu na rażąco niską cenę w którymś z kryteriów odwołujący uzyskuje maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na runku otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. Ponadto opisane działanie ewidentnie narusza również interes klienta, jakim jest zamawiający, który zmuszony jest do wybrania, jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejsza ekonomicznie. ” Mając powyższe na uwadze, Zamawiający uznał, że istotne części składowe ceny oferty Wykonawcy SPTS „Gdybus” M. K. powodują, że cena oferty Wykonawcy jest rażąco niska i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, natomiast podanie kwoty 1,00 zł brutto, jako cenę jednostkową dzienną przewozu 1 dziecka w PLN (dowozu i odwozu) stanowi dodatkowo czyn nieuczciwej konkurencji co skutkuje odrzuceniem oferty na podst. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. VI. W zakresie zarzutów odwołania: Zarzuty 1 i 3: W zakresie zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez błędne uznanie, że oferta złożona przez Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy łączna cena za wykonanie całego zamówienia jest ceną rynkową i nie może być uznana za rażąco niską, w szczególności że koszty usług wykonywanych w zakresie opcjonalnym mieszczą się w kosztach wykonywania usług w zakresie podstawowym oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy przez odrzucenie oferty, podczas gdy wyjaśnienia Wykonawcy w sposób jednoznaczny potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej cenę lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia - Izba uznała zarzuty za niezasadne. Na wstępie Izba wskazuje, mając na uwadze stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu, że dokonanie oceny badania oferty wykonawcy pod kontem przesłanek art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy odbywa się co do ceny zaoferowanej w postępowaniu lub ich istotnych części składowych, co w sposób jednoznaczny wynika z regulacji art. 90 ust. 1 ustawy. Zarzut Odwołującego w zasadzie ogranicza się do twierdzenia dotyczącego ceny łącznej podanej w Formularzu oferty obejmującej realizację zamówienia w zakresie podstawowym i opcjonalnym przy jednoczesny wskazaniu na marginalny zakres usług w zakresie opcjonalnym z punktu widzenia kosztów ich realizacji. Podnoszona w uzasadnieniu odwołania argumentacja skupia się na tym, że cena łączna stanowiła kryterium oceny ofert w postępowaniu. W ocenie Izby niewątpliwie kryterium oceny ofert była cena łączna, niemniej fakt, że cena łączna staniała element kryterium oceny ofert nie oznacza, że Zamawiający nie ma uprawnienia, a nawet obowiązku, dokonać w ramach procedury z art. 90 ust. 1 ustawy badania istotnej części składowej ceny łącznej. Wymaga zaznaczenia, że zgodnie z SIWZ Zamawiający w celu dokonania oceny oferty, w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ wymagał określenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, w podziale na zadanie podstawowe oraz opcjonalne. Tym samym, Zamawiający w sposób jednoznaczny określił istotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia części składowe dzieląc je na zakres podstawowy oraz zakres opcjonalny. Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy w sposób bardzo jednoznaczny określił, że istotne części składowe ceny mogą podlegać badaniu przez Zamawiającego, tym samym Zamawiający miał prawo poddać ocenie część składową tj. cenę jednostkową za zakres opcjonalny badania w tej procedurze. W wezwaniu z dnia 3 lipca 2020 roku Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał Odwołującemu, że cena jednostkowa dzienna za zakres opcjonalny stanowi istotną część składową ceny oferty, czego Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował. Co więcej, w SIWZ wskazano również, że cena łączna zostaje określona w celu oceny ofert, ocena ofert następuje w ramach kryteriów ofert, które ujmują łączną cenę. Natomiast badanie ofert, które jest immamentną cechą czynności Zamawiającego wymaga, w przypadkach, gdy Zamawiający uzna to za niezbędne oraz wynika to z przepisów ustawy, przeprowadzenia procedury z art. 90 ust. 1 ustawy w odniesieniu do istotnej części składowej ceny. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia Odwołuj ącego złożone za pismem z dnia 8 lipca 2020 roku. Należy mieć na uwadze, że obowiązkiem Odwołującego w odpowiedzi na ogłoszone postępowanie było dokonanie wyceny usługi w zakresie podstawowym oraz zakresie opcjonalnym. Wymagania jakie określił Zamawiający nie mogą być modyfikowane przez Odwołującego samodzielnie, w taki sposób jak dowodził w trakcie rozprawy Odwołujący. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, co Izba podkreśla, Izba nie dokonuje ceny wiedzy i umiejętności Odwołującego w zakresie realizacji transportu osób, lecz dokonuje oceny dokonanych przez Zamawiającego czynności w zakresie oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień ceny. Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień - temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny taki jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacji warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Mając na uwadze obecne brzmienie art. 90 ust. 2 ustawy zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi to wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc... przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia z dnia 8 lipca 2020 roku, co potwierdziły w zasadzie odwołanie i argumentacja z rozprawy. Zaoferowana przez Odwołującego cena jednostkowa za zakres opcjonalny jest ceną rażąco niską. Odwołujący przyjął własne założenia, które stanowiły podstawę kalkulacji ceny całej oferty a nie poszczególnych zakresów, co nie było zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Posiadane doświadczenie Odwołującego oraz wskazywane zestawienie szczegółowych tras, które stanowiło wypracowany model organizacyjny przejazdów (dowód nr 1), a co miało dowodzić ceny rynkowej przejazdu nie dowodzi, że cena 1 złotych brutto za zakres opcjonalny, na trasie przewozu dziecka niepełnosprawnego, która nie jest jeszcze znana w przeciwieństwie do zakresu podstawowego stanowi cenę rynkową, realną czy też taką za którą można dane zamówienie wykonać - wymaga wskazania, że właśnie te elementy stanowią o realności ceny. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący podał, że przewozy w zakresie opcjonalnym będą realizowane w pojazdach realizujących zakres podstawowy, bowiem w każdym z pojazdów są dostępne miejsca pomiędzy 2 a 4. Izba jednak dostrzegła, że fakt, że wykonawca posiada miejsca w tych pojazdach nie powoduje, że nie powinien wycenić zakresu opcjonalnego. Argumentacja jaką przyjął Odwołujący w sposób jednoznaczny potwierdza, że koszty jakie winien był skalkulować w ramach realizacji zakresu opcjonalnego - takie same jak w przypadku zakresu podstawowego co wskazał Zamawiającym w SIWZ z tym wyjątkiem, że przy zakresie opcjonalnym nie są znane nawet orientacyjne odległości (jak ma to miejsce w przypadku zakresu podstawowego) od miejsca zamieszkania dziecka niepełnosprawnego do placówki oświatowej, lecz jedynie zakres terytorialny wskazany w Rozdziale 3 SIWZ nie zostały przez niego ujęte w zakresie opcjonalnym, lecz przeniesione do zakresu podstawowego. Dodatkowo potwierdza to również stanowisko wyrażone w odwołaniu, gdzie Odwołujący podał, że „uzasadnione biznesowo jest, aby koszty wykonania zamówienia w przeważającej mierze pokrywany był przez wykonanie usług w zakresie podstawowym, a nie przez wykonanie usług opcjonalnych, a więc drugoplanowa w punktu widzenia kosztów realizacji zamówienia”. Wymaga wyartykułowania w tym miejscu, że zgodnie z SIWZ Zamawiającym miał wycenić zakres opcjonalny przy uwzględnieniu takich samych kosztów jak dla zakresu podstawowego. W trakcie rozprawy również Odwołujący potwierdził, że stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego bowiem podał, że „przewóz opcjonalny będzie realizowany w cenie przewozu podstawowego, a ewentualne drobne różnice, które mogą się pojawić, np.: przy wymianie autobusu to jest właśnie ta złotówka”. To w ocenie Izby dowodzi również, że koszt realizacji przewozu w zakresie opcjonalnym nie został skalkulowany prawidłowo, skoro będzie realizowany w cenie przewozu podstawowego. Bez znaczenia pozostaje dla badania poziomu ceny jej istotnej części składowej, którą wykonawca miał wyliczyć zgodnie z wymaganiami Zamawiającego - taki jest jego obowiązek składając ofertę - biznesowa kalkulacja ceny globalnej dla wykonawcy. Wykonawca miał skalkulować rzeczywistą i realną cenę zakresu opcjonalnego, a nie ujmować go czy przenosić do ceny zakresu podstawowego, miał obowiązek skalkulować ja również zgodnie z SIWZ. Tym samym wskazany w trakcie rozprawy przez Odwołującego sposób realizacji zamówienia i przyjęty w efekcie sposób kalkulacji wynika z rozeznania i badania, jakie przeprowadził wykonawca, określenia godzin dojazdu do placówek oświatowych, zakończenia zajęć o różnych godzinach oraz uwzględniając siatkę połączeń wyjaśnia, że każdy wykonawca mógł dokonać takiego badania, że każdy podmiot mógł zrobić takie rozeznanie w zakresie skalkulowania ceny za zakres opcjonalny nie może być ujęty za prawidłowy. Odwołujący w zasadzie przyznał, że zmienił sposobu kalkulacji ceny za zakres opcjonalny, a co za tym idzie nie ujął wszystkich czynników cenotwórczych. Nasuwa się również refleksja, że jeżeli w ramach zakresu podstawowego wykonawca zamierza realizować zakres opcjonalny to również nie skalkulował ceny zakresu opcjonalnego w prawidłowy sposób. Przyjęte przez Odwołującego rozwiązanie polegające na pokryciu całej gminy siatka połączeń pozwalającej mu i przy założeniu dostępnych miejsc w pojazdach nie niweczy obowiązku dokonania realnej wyceny zakresu opcjonalnego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący w chwili składania oferty nie wie z jakich okolic będą pochodzić dzieci niepełnosprawne, których przewóz będzie odbywał się w ramach zakresu opcjonalnego. Izba dostrzegła, że w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że „realizacja zadania opcjonalnego nosi znamiona kosztu marginalnego, którego koszt nasza firma określiła w złożonej ofercie i który to koszt nie jest rażąco niski, lecz odpowiada realnemu kosztowi realizacji zadania opcjonalnego przy jednoczesnej realizacji zadania podstawowego (bez realizacji którego nie można uzyskać zamówienia opcjonalnego.” Potwierdza to w ocenie Izby, że koszt realizacji zakresu opcjonalnego pokrywany będzie z realizacji zakresu podstawowego. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że zakres opcjonalny stanowi marginalny charakter usługi. Izba również nie podziela argumentu Odwołującego, że niemożliwe jest, aby zaistniała sytuacja, w której trzeba będzie przewieźć 10 osób opcjonalnie. To czy taka sytuacja się zadzieje czy nie stanowi element przyszły i niepewny dlatego określony w zakresie opcjonalnym, jednakże wykonawca był obowiązany przy wycenie uwzględnić właśnie wymagania określone w SIWZ i ująć 10 zakresów opcjonalnych w każdym ze 188 dni realizacji zamówienia. Stanowisko jakie zaprezentował w trakcie rozprawy Odwołujący ponownie dowodzi, że nie ujął wszystkich wymaganych zakresów opcjonalnych, tym samym kalkulacja jakiej dokonał nie odzwierciedla faktycznej, realnej i rzeczywistej ceny realizacji przewozu jednego dziecka w zakresie opcjonalnym. Pamiętać bowiem należy, że cenę odnosi się do przedmiotu zamówienia ukształtowanego przez Zamawiającego. Jednocześnie cena za zakres opcjonalny będzie stosowana przez Zamawiającego przy realizacji zamówienia w tym zakresie, tym samym musi ona gwarantować realizację zamówienia za tą cenę. W orzecznictwie jednoznacznie jest już ugruntowane, że rażąco niska cena może być odniesiona do elementu ceny globalnej, co potwierdza również treść art. 90 ust. 1 ustawy. W efekcie cena zaoferowana w postępowaniu za realizację zamówienia (cena łączna) będzie rażąco niską, jeżeli któraś z jej istotnych części będzie rażąco niską. Zarzut 2: W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez błędne uznanie, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena usług oferowanych przez Wykonawcę odpowiada kosztom ich świadczenia, gdyż usługi wykonywane w zakresie opcjonalnym będą wykonywane przez Wykonawcę przy wykorzystanie tych samych zasobów (tej samej liczby pojazdów i tej samej liczby opiekunów), co usługi wykonywane przez Wykonawcę przy usłudze w zakresie podstawowym, na co pozwala organizacja Wykonawcy - Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym, powyżej wskazany przepis zawiera odesłanie do konstrukcji czynu nieuczciwej konkurencji określonego w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 roku poz. 1010 ze zm, dalej „ustawa z.n.k.”), która to ustawa zawiera definicję legalną czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 stanowiąc, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba mając na uwadze całą wyżej przedstawioną argumentację odnoszącą się do rozpoznania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy doszła do przekonania, że Zamawiający w prawidłowy sposób dokonał oceny oferty Odwołującego. Z przedstawionej argumentacji w złożonych wyjaśnieniach, potwierdzonych stanowiskiem Odwołującego w trakcie rozprawy w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca dokonał swoistego biznesowego obliczenia ceny w zakresie opcjonalnym w zasadzie przenosząc cenę realizacji tej usługi w cenę realizacji zakresu podstawowego. Czy też Zamawiający dokonał swoistej inżynierii cenowej i przeniósł koszty realizacji zakresu opcjonalnego do podstawowego czy to nie skalkulował ich, bo nie będą realizowane w takim zakresie jak opisał Zamawiający albo ich kalkulacja jest na poziomie 1 złotych bo to tak przy okazji będzie realizowana usługa - to w każdym przypadku taka okoliczność prowadziła do pomniejszenia ceny globalnej w sposób niezgodny z SIWZ. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem zawartym w odwołaniu, bowiem właśnie niewycenienie w sposób prawidłowy ceny za zakres opcjonalny spowodowało obniżenie ceny globalnej. Manipulowanie zakresem usługi i ujmowanie w cenie usługi zakresu podstawowego ceny zakresu opcjonalnego, a w konsekwencji ceną oferty (ceny łącznej, globalnej) stanowi w ocenie Izby działanie mające na celu eliminację innych wykonawców z postępowania. Ugruntowuje takie stanowisko również argumentacja Zamawiającego zawarta w uzasadnieniu odrzucenia oferty, gdzie odwołał się on do realizowanych przez Odwołującego w latach wcześniejszych usług o charakterze tożsamym z przedmiotem zamówienia. Brak faktycznej realnej wyceny zakresu opcjonalnego oraz podanie wyceny na poziomie 1,00 zł brutto, uwzględniając wyjaśnienia jakie poczynił Odwołujący stanowi w ocenie Izby czyn nieuczciwej konkurencji zmierzający do utrudnienia dostępu do rynku innym wykonawcom. Mając na uwadze powyższą argumentację Izba uznała czynność Zamawiającego oceny złożonych wyjaśnień Odwołującego z dnia 8 lipca 2020 roku, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 lipca 2020 roku za prawidłową, a w konsekwencji Zamawiający w sposób prawidłowy zastosował przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy i odrzucił ofertę Odwołującego. Izba uznała również za prawidłową czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, bowiem działania polegające na manipulacji cenami oferowanych usług oraz swoista inżyniera cenowa nie mogą pozostać ocenione pozytywnie i to niezależnie od pobudek którymi kierował się Odwołujący i podstawy biznesowej jaką sugerował w trakcie rozprawy. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie oraz w pismach procesowych stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U poz. 972 ze zm.). Przewodniczący: ................................................ 26 …
Usługa serwisu technicznego urządzeń medycznych
Odwołujący: Medikol Solution sp. z o.o.Zamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie…sygn. akt: KIO 1831/22 WYROK z dnia 1 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Medikol Solution sp. z o.o., ul. Polska 118; 60-401 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie, ul. Żołnierska 18; 10-561 Olsztyn, przy udziale wykonawcy SK-MED Systems sp. z o.o., ul. Św. Marcina 29/8; 61-806 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129 postępowania, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SK-MED Systems sp. z o.o., ul. Św. Marcina 29/8; 61-806 Poznań w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129 postępowania na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, dokonanie ponownej oceny i badania ofert w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129 postępowania. 2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie, ul. Żołnierska 18; 10-561 Olsztyn i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Medikol Solution sp. z o.o., ul. Polska 118; 60-401 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie, ul. Żołnierska 18; 10-561 Olsztyn na rzecz wykonawcy Medikol Solution sp. z o.o., ul. Polska 118; 60-401 Poznań, kwotę 18 075 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemdziesiąt pięć złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1831/22 Uzasadnienie Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usługa serwisu technicznego urządzeń medycznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 grudnia 2021 r., pod nr 2021/S 233-613976. Dnia 1 lipca 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 11 lipca 2022 roku, Medikol Solution sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części nr 42, 85, 102, 127, 129 postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy SK-MED w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129, pomimo że zawierają one rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdziły wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny złożone przez tego wykonawcę w dniu 25.02.2022 r. oraz dodatkowe wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę w dniu 19.04.2022 r., 2. art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę SK-MED w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129, mimo że zawierają one błąd w obliczeniu ceny polegający na nieuwzględnieniu w cenach ofert wszystkich kosztów i składników niezbędnych do realizacji zamówienia oraz mimo że oferty SK-MED w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129 są niezgodne z warunkami zamówienia, 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2020 r. poz. 1913) - dalej jako „uznk” - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę SKMED w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129, mimo że zostały one złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu ceny ofertowej nieuwzgledniającej niezbędnych składników kosztów, w tym kosztów pracy w postaci wynagrodzeń inżynierów serwisu w części przekraczającej minimalne wynagrodzenie za pracę, które mają być pokryte z zysku z dywidendy, kosztów dojazdu do zamawiającego w liczbie wynikającej z częstotliwości podanej dla każdego aparatu w formularzu cenowym oraz przy braku uwzględnienia realnych kosztów dojazdu, jak również realnych kosztów zakupu materiałów m.in. dla aparatów RTG oraz angiografów, tj. poniżej kosztów świadczenia usługi w celu wyeliminowania z postępowania o udzielenie zamówienia pozostałych wykonawców i zawiera finansowanie skrośne - jest finansowana z innych źródeł, 4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór ofert złożonych przez wykonawcę SK-MED jako najkorzystniejszych w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129, mimo iż podlegają one odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru ofert odwołującego jako najkorzystniejszych w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129 postępowania. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 1.07.2022 r. w zakresie części 42, 85, 102, 127, 129 postępowania, 2. powtórzenia czynności oceny i badania ofert w zakresie części 42, 85, 102, 127, 129 postępowania, 3. odrzucenia ofert wykonawcy SK-MED w zakresie części 42, 85, 102, 127, 129 postępowania, 4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 42, 85, 102, 127, 129 postępowania. Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129 postępowania wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny oferty wykonawcy SK-MED odrzuciłby te oferty. W takiej sytuacji odwołujący uzyskałby zamówienie w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129 postępowania, bowiem nie podlega on wykluczeniu z postępowania i jego oferty złożone w tych częściach nie podlegają odrzuceniu, a w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert są najkorzystniejsze we wskazanych częściach. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, co następuje. Zgodnie z § 3 ust. 7 Projektowanych Postanowień Umowy (PPU) - załącznika nr 4 do SWZ - cena przeglądów i konserwacji podana przez Wykonawcę obejmuje wszystkie koszty z tym związane, w tym robociznę, dojazdy do Zamawiającego, części i materiały eksploatacyjne, części zużywalne oraz inne koszty Wykonawcy. Wykonawcy mieli również obowiązek uwzględnienia, że zakres czynności przeglądów i konserwacji, w tym podlegające wymianie części i materiały eksploatacyjne oraz części zużywalne, określa dokumentacja techniczna, instrukcja obsługi oraz instrukcja serwisowa urządzenia (§ 1 ust. 3 PPU). Zamawiający w PPU określił, co należy rozumieć jako przegląd i konserwację. Jako przegląd rozumieć należy kontrolę stanu technicznego oraz bezpieczeństwa urządzenia, polegające w szczególności na oględzinach wyrobu, gromadzeniu informacji o zaobserwowanych przez użytkownika usterkach wyrobu, sprawdzeniu instalacji i sprawności ich działania, Jako konserwację rozumieć należy poprzedzone przeglądem czyszczenie elementów urządzeń i systemów wyrobu medycznego, wymianę części i materiałów eksploatacyjnych bądź części zużywalnych (np. filtrów, czujników, uszczelek, elektrod, baterii, głowic, bezpieczników itp.) regulację (przywracanie) wymaganych przez producenta parametrów, jak również aktualizację oprogramowania (§ 1 ust. 6 i 7 PPU). 1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Przedmiotem zamówienia jest usługa serwisu technicznego skomplikowanych i zaawansowanych technicznie urządzeń medycznych - wyrobów medycznych w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych. Czynności podejmowane przez wykonawcę w ramach takiej usługi musi charakteryzować najwyższy stopień precyzji, a osoby skierowane do wykonania usługi muszą posiadać wysokie kwalifikacje i wiedzę. a) Angiografy. Aparaty te mają bezpośredni wpływ na życie pacjentów. Wykorzystywane są w procesie diagnozowania oraz leczenia udarów. Dlatego tak ważne jest wykonanie przeglądów technicznych zgodnie z zaleceniami producenta. Wykonanie wszystkich procedur przeglądowych oraz wymiana materiałów eksploatacyjnych ma charakter prewencyjny. Konsekwencje nienależytego wykonania przeglądów dotykają bezpośrednio pacjenta. Tymczasem za 1 przegląd angiografu Artis zee Celling firmy Siemens w ciągu roku wykonawca SK-MED złożył ofertę na kwotę: 3 780 zł brutto, co jest rażąco niską ceną i przykładem tego, że wykonawca ten nie będzie wykonywał tych czynności, podczas gdy minimalne koszty wykonania jednego przeglądu wynoszą co najmniej ok. 9 000 zł brutto. Składa się na to dojazd do miejsca wykonania przeglądu, robocizna wykwalifikowanego inżyniera (co najmniej 8 godzin), koszt zakupu materiałów eksploatacyjnych. Co ważne SKMED w tym pakiecie podał w swoich wyjaśnieniach rażąco zaniżone ilości godzin potrzebnych na wykonanie przeglądu. Producent w swojej dokumentacji technicznej przewiduje znacznie większą ilość godzin. Błąd ten dowodzi, że usługi te nie zostaną wykonane zgodnie z zaleceniami producenta, co stanowi naruszenie SWZ oraz potwierdza fakt, że wyjaśnień SK-MED-u w żaden sposób nie można uznać za racjonalne. b) Aparaty RTG. Aparaty RTG również maja bezpośredni wpływ na zdrowie pacjentów. Wykorzystywane są do prawidłowego zdiagnozowania, a co za tym idzie prawidłowego procesu leczenia. Błędny, nieprecyzyjny, nieczytelny obraz uzyskany w badaniu RTG może mieć wpływ na błędną diagnozę, a co za tym idzie nieprawidłowe leczenie. Tymczasem za 1 przegląd aparatów RTG firmy Siemens wykonawca SK-MED złożył ofertę na kwotę: 367,20 zł brutto, co jest rażąco niską ceną i przykładem tego, że wykonawca ten nie będzie wykonywał tych czynności. Minimalne koszty wykonania przeglądu wskazanych aparatów wynoszą 1 500 zł brutto 2 500 zł brutto - w zależności stopnia złożoności aparatu. Trudno poważnie odnosić się do kwoty 340 zł netto za wykonanie przeglądu, ponieważ kwota ta nawet nie pokrywa kosztów zakupu paliwa. Nie mówiąc o kosztach zatrudnienia wysoko wykwalifikowanego inżyniera serwisu, zakupu wyposażenia czy koszcie zakupu niezbędnych materiałów eksploatacyjnych wymienianych w trakcie przeglądu. Co ważne SK-MED podał w swoich wyjaśnieniach rażąco zaniżone ilości godzin potrzebnych na wykonanie przeglądu. Producent w swojej dokumentacji technicznej przewiduje znacznie większą ilość godzin. W szczególności SKMED uwzględniło tylko 3 godziny na przegląd aparatu Multix Top - tymczasem zgodnie z zaleceniami producenta - przegląd to co najmniej 8 godzin. Błąd ten dowodzi, że usługi te nie zostaną wykonane zgodnie z zaleceniami producenta, co stanowi naruszenie SWZ oraz potwierdza fakt, że wyjaśnień SK-MEDu w żaden sposób nie można uznać za racjonalne. c) Ramiona C. Są to aparaty śródoperacyjne, które wykorzystuje się na blokach operacyjnych. Zatem ich prawidłowe działanie ma również bezpośredni wpływ na życie ludzkie, a nieprawidłowe działanie (nieczytelny obraz) może mieć wpływ na uniemożliwienie wykonania zabiegu lub na mylną ocenę stanu poszczególnych narządów. W przypadku ramion C i angiografów poza prawidłowym wykonaniem przeglądu szczególnie ważne jest, żeby te aparaty działały. Istotne jest zachowywanie aparatów w ciągłej sprawności, a w przypadku niesprawności szybka i skuteczna naprawa. Szpital nie ma sprzętu na zapas, a brak ramienica C czy angiografu wstrzymuje całkowicie wykonywanie zabiegów. Ma to szczególne znaczenie w przypadku stanów ostrych zagrażających życiu, jak np. udar (angiograf). Ale również - w stanach mniej poważnych jak np. złamania kończyn (ramię C) w przypadku awarii sprzętu (spowodowanym np. nieprawidłowo wykonanym przeglądem) dochodzi do zrostów kończyn i potrzeby ich ponownego łamania. Tymczasem wykonawca SK-MED za przegląd tego typu urządzeń wraz z dojazdem z Poznania do Olsztyna oferuje ceny rzędu 300 zł. W przypadku konieczności wykonania np. 5 lub 6 przeglądów w ciągu dnia, taka cena może wystarczać jedynie na dokonanie czynności technicznych typu przystawienie pieczątki w paszporcie technicznym. Jak więc zostało wskazane nieprawidłowe, niezgodne z zaleceniami producenta wykonywanie czynności w ramach serwisu wskazanych urządzeń medycznych - powoduje niebezpieczeństwo dla zdrowia i życia pacjentów, Tymczasem ceny wykonawcy SK-MED zaoferowane w części 42, 85, 102, 127, 129 kształtują się na ekstremalnie niskim poziomie - w większości przypadków są niższe o więcej niż 60% od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w danej części: - Część 42 - średnia cen złożonych ofert wynosi 2 030,40 zł, oferta SK-MED z ceną 367,20 zł jest niższa o 82% od średniej cen złożonych ofert; - Część 85 - średnia cen złożonych ofert wynosi 50 932,80 zł, oferta SK-MED z ceną 15 336,00 zł jest niższa o 70% od średniej cen złożonych ofert; - Część 102 - średnia cen złożonych ofert wynosi 16 070,40 zł, oferta SK-MED z ceną 1 382,40 zł jest niższa o 92% od średniej cen złożonych ofert; - Część 127 - średnia cen złożonych ofert wynosi 107 762,40 zł, oferta SK-MED z ceną 37 800,00 zł jest niższa o 65% od średniej cen złożonych ofert; - Część 129 - średnia cen złożonych ofert wynosi 1 994,40 zł, oferta SK-MED z ceną 691,20 zł jest niższa o 66% od średniej cen złożonych ofert. W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny - zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu zamawiający ostatecznie spełnił wskazany obowiązek i wezwał wykonawcę SK-MED do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Złożone przez SK-MED wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 25.02.2022 r. oraz dodatkowe wyjaśnienia z dnia 19.04.2022 r. potwierdziły, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. SK-MED nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowane przez niego ceny mają charakter realny, uwzględniający wszystkie koszty realizacji usługi wynikające z SWZ. Złożone przez wykonawcę SK-MED wyjaśnienia z dnia 25.02.2022 r., nie dość, że nie uzasadniają cen podanych w ofertach SK-MED na część 42, 85, 102, 127, 129 to wręcz potwierdzają, że oferta ta zawiera w tym zakresie rażąco niskie ceny: a) w wyjaśnieniach z dnia 25.02.2022 r., a następnie również w wyjaśnieniach dodatkowych z dnia 19.04.2022 r., wykonawca SK-MED przedstawił wyłącznie zbiorcze zestawienia kosztowe sztucznie „łącząc” części, na które złożył oferty, a nie w stosunku do każdej z części, co należy uznać za działanie nieuprawnione i przede wszystkim - niezgodne z SWZ. Odrębne, nie łączące się ze sobą części, na które składane były samodzielne oferty stanowią istotę przedmiotowego zamówienia. Każda z części może być wykonywana przez innego wykonawcę. Wyjaśnienia wykonawców w zakresie ceny powinny zawierać kalkulację przygotowaną dla każdej z części oddzielnie. Przedmiotem zamówienia we wskazanych częściach jest serwis urządzeń różnych producentów, z różną wymaganą ilością przeglądów w roku, a także różnymi datami ostatniego przeglądu. Gdyby wykonawca SK-MED przedstawił odrębne kalkulacje cenowe dla każdego aparatu, potwierdzałaby one brak uwzględnienia w poszczególnych wycenach wszystkich obligatoryjnych kosztów realizacji zamówienia wynikających z SWZ. Należy podkreślić, że zbiorcze zestawienia kosztowe to przejaw manipulacji SK-MED, ukierunkowanej na wywołanie efektu „odpowiedzialnej i rzeczowej” argumentacji. W istocie mamy do czynienia z faktami, które przeczą możliwości wykonania zadania za ceny oferowane przez SK-MED. Co więcej startując do przetargu SK MED nie mógł przewidzieć, które pakiety wygra, zatem koszty powinien kalkulować dla każdego pakietu osobno. Wystarczy obiektywnie zweryfikować, co nie wymaga szczególnych dowodów, mechanizm argumentacji zastosowany przez SK-MED, odnosząc podane przez SK-MED wartości do poszczególnych części i aparatów w nich wskazanych. Przykładowo: W części 42 wykonawca SK-MED zaoferował cenę 367,20 zł brutto. Uwzględniając podane przez SK-MED tylko dwa składniki: 1) koszty zużycia paliwa na trasie Poznań-Olsztyn w wysokości 246,40 zł oraz 2) koszt roboczogodzin podanych przez SK-MED jako czas dojazdu do miejsca realizacji usługi serwisowej, tj. 9h x stawka 24,23 (218,07 zł), daje to wartość 464,47 zł brutto. Zatem, podstawowa kalkulacja tylko po zsumowaniu 2 składników z pominięciem kosztów użycia wynajmu pojazdów samochodowych, kosztów wynagrodzeń, kosztów zakupu materiałów i części do wykonania przeglądu oraz wartości zysku, znacząco przewyższają wartość oferty. b) odwołujący kwestionuje również zbiorcze przedstawienie liczby dojazdów do zamawiającego łącznie dla wszystkich części (aparatów), których dotyczyło wezwanie zamawiającego. Wykonawca SK-MED zdaniem odwołującego celowo wskazał w wyjaśnieniach łączną liczbę dojazdów, podczas gdy powinien przedstawić odrębne kalkulacje wraz z liczbą dojazdów dla każdej z części, których dotyczyły wyjaśnienia. Liczba dojazdów powinna odpowiadać liczbie aparatów w każdym pakiecie oraz liczbie przeglądów każdego z aparatów określonych w formularzu cenowym. Przykładowo - tylko dla części 127 należało uwzględnić 8 dojazdów. W rezultacie wskazana przez SK-MED łączna liczba dojazdów dla wszystkich części, których dotyczyły wyjaśnienia, tj. łącznie 10 dojazdów dla części 42, 76, 85, 102, 108, 127 i 129 zamówienia - jest znacząco zaniżona. c) wyjaśnienia z dnia 25.02.2022 r, nie zostały poparte żadnym dowodem. Tymczasem obowiązek poparcia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika zarówno z treści art. 224 ust. 1 i 6 Pzp, jak i został wyartykułowany w wezwaniu zamawiającego z dnia 22.05.2022 r. „Wobec powyższego cena oferty wdaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwość Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w zakresie następujących części zamówienia 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129. Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 224 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku gdy Wykonawca nie złoży wyjaśnień w określonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w Ofercie ceny lub kosztu Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy”. Wykonawca SK-MED nie przedstawił w szczególności: - dowodów potwierdzających wysokość kosztów pracy, w tym dowodów potwierdzających osiąganie przez inżynierów serwisu, będących jednocześnie członkami zarządu SK-MED, wynagrodzeń z tytułu świadczenia usług serwisu zaawansowanej aparatury medycznej, jedynie na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak również dowodów potwierdzających możliwość zatrudnienia inżyniera serwisu urządzeń medycznych za wynagrodzeniem odpowiadającym minimalnemu wynagrodzeniu za pracę, - dowodów potwierdzających koszt zakupu materiałów i części do wykonania przedmiotu zadania. SK-MED w żadnej części nie udokumentował jakiegokolwiek kosztu zakupu materiałów i części eksploatacyjnych, choć ów składnik kosztowy wskazał w swoich wyjaśnieniach. d) SK-MED nie wykazał realności kosztów pracy, a wręcz potwierdził brak uwzględnienia tego kosztu w ofercie. SK-MED powołał się na wykonywanie usługi wyłącznie przez członków zarządu - bez zatrudnienia inżynierów serwisu. Wskazał, że członkowie zarządu czerpią zysk z dywidendy, co zdaniem odwołującego wskazuje na finansowanie zamówienia z innych źródeł niż wycena oferty. Jednocześnie wskazał, że członkowie zarządu z tytułu realizacji usługi otrzymają wynagrodzenie nie niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Należy wskazać, że nie istnieje żadne uzasadnienie zarówno faktyczne jak prawne, dla wybranej przez SK-MED w wyjaśnieniach metody obliczeniowej kosztów wynagrodzenia. Z faktu osobistego wykonywania przez wspólników SK-MED usług serwisu urządzeń medycznych stanowiących przedmiotu zamówienia, bez udziału osób zatrudnionych na umowę o pracę, wynika, że SKMED nie mógł powoływać się na wysokość minimalnej stawki godzinowej jako punkt odniesienia dla wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie przyjętych kosztów pracy. Natomiast co istotne inżynierowie serwisu urządzeń medycznych otrzymują wynagrodzenia znacząco wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Odnosząc się do kosztów pracy wskazanych w wyjaśnieniach, należy podkreślić, że koszty te mają być realne, co oznacza, że mają odzwierciedlać faktycznie występujące na rynku stawki wynagrodzeń osób wykonujących tego rodzaju czynności. Tłumaczenie, że serwis urządzeń wykonają wspólnicy spółki nie uzasadnia tego, że koszty pracy serwisantów ustalono na nierealnym poziomie, niewystępującym na rynku tego rodzaju usług. Również samo twierdzenie, iż koszty pracy oszacowano na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę nie jest wystarczające do uznania, że ten element wyceny nie jest rażąco niski. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO wykonawca poza oświadczeniem, że stosuje stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę powinien udowodnić, że za przyjętą stawkę istnieje rzeczywista możliwość zatrudnienia pracownika o określonych kwalifikacjach i umiejętnościach. Wysokość kosztów wynagrodzenia serwisanta ma istotne znaczenie, bowiem wykonywane przez taką osobę usługi są wysoce specjalistyczne i wymagają wysokich kwalifikacji oraz odpowiedniego doświadczenia. Nie jest możliwe nawet teoretycznie - zatrudnienie serwisanta urządzeń medycznych za stawkę odpowiadającą minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Z ogólnodostępnych danych opracowanych przez podmiotu z branży HR wynika, że średnie zarobki serwisantów urządzeń medycznych wynosiły na początku roku 5 680 zł brutto. Kontynuując kwestię wynagrodzeń serwisantów, należy uznać za wątpliwe zapewnienie wykonawcy, iż serwis będą realizować wyłącznie wspólnicy spółki. Wbrew temu stanowisku przemawia choćby okoliczność poszukiwania przez wykonawcę pracowników na stanowisku inżyniera serwisu - co potwierdza ogłoszenie zamieszczone na stronie internetowej wykonawcy. Jak już uprzednio wykazano - nie jest możliwe zatrudnienie serwisanta za kwotę minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zatem trudno zgodzić się z kosztami pracy przyjętymi przez SK-MED. Trudno również sobie wyobrazić, żeby wspólnicy spółki wykonywali czynności serwisowe za stawki mniejsze niż otrzymują pracownicy przez nich zatrudnieni. Tymczasem w wyjaśnieniach wskazano, że „przyjęte wynagrodzenie udziałowców nie będzie mniejsze niż w wysokości minimalnej stawki godzinowej”. Mimo, że wykonawca wskazuje, że wynagrodzenia ma „nie być mniejsze” od minimalnego, to jednak przedstawiona przez niego kalkulacja uwzględnia właśnie to minimalne wynagrodzenie i nic ponad jego wysokość. e) SK Med — oparł się o finansowanie skrośne. Co prawda wykonawca wskazuje, że wspólnicy czerpią korzyści z dywidendy, jednak nie ma to żadnego znaczenia dla wyliczenia kosztu pracy w tym konkretnym zamówieniu. Koszt pracy powinien być obliczony zgodnie z jego realną wysokością, a nie bliżej niekreślonymi innymi źródłami finansowania. Co istotne - finansowanie zamówienia z innego źródła niż wynagrodzenie przewidziane w ofercie - stanowi przykład tzw. „finansowania skrośnego/krzyżowego”, które nie jest dopuszczalne i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji co potwierdziła Izba m.in. w wyrokach KIO 2225/16, KIO 2226/16, KIO 2229/16, KIO 2230/16 z dnia 22 grudnia 2016 r. oraz KIO 1131/16 z dnia 11 lipca 2016 r. f) SK-MED nie wykazał realności kosztów dojazdu. SK-MED podał jedynie koszt paliwa, bez uwzględnienia jakichkolwiek innych kosztów związanych z dojazdem, w tym kosztów eksploatacji samochodu, amortyzacji, rat leasingu itp. Jednocześnie koszt paliwa został podany w wyjaśnieniach jedynie w sposób zbiorczy jako łączny koszt paliwa dla wszystkich części, oraz poprzez podanie kosztu paliwa dla 1 dojazdu, podczas gdy koszt paliwa powinien być odniesiony do każdej z części osobno i podany w odrębnej kalkulacji dla danej części z uwzględnieniem koniecznej liczby dojazdów w każdej z części. Należy wskazać, że w przypadku ceny za 1 przegląd aparatu RTG podanej przez SK-MED wynoszącej 367,20 zł brutto, sam koszt paliwa wynosi 246,40 zł. Na pozostałe koszty, w tym koszt pracy inżynierów serwisu, koszt materiałów, pozostałe koszty związane z kosztem dojazdu - pozostaje nieco ponad 120 zł, która to kwota - jest zdecydowanie niewystarczająca na ich pokrycie. g) nie wykazał realności podawanych kosztów zakupu części, materiałów eksploatacyjnych i narzędzi dedykowanych do aparatów będących przedmiotem zamówienia. Po raz kolejny SK-MED w sposób manipulacyjny podał zbiorcze zostawienia kosztów: „koszty materiałów RTG, Skanery, Wstrzykiwacze, TK” łącznie 4 000,00 zł brutto oraz „Koszty materiałów do Angiografów” łącznie 13 200,00 zł brutto. Tymczasem - do każdego aparatu jest unikalny, wyspecyfikowany zestaw materiałów. Brak jest możliwości połączenia TK ze skanerami. Zbiorczy koszt sugeruje „dopasowanie” kosztów materiałów pod koszt przeglądu. Odnośnie twierdzeń podanych w wyjaśnieniach dotyczących materiałów do przeglądów Aparatury RTG - SK-MED odmówił podania materiałów i części do przeglądów aparatów RTG - mając świadomość, że kwota 367,00 zł nie wystarczy nawet na same części. SK-MED nie wykazał, jakie materiały chce wymienić w każdym aparacie RTG, ani za ile je kupuje. W przypadku aparatów RTG nie pisze o materiałach eksploatacyjnych, tylko o narzędziach potrzebnych do wykonania przeglądu. Wskazuje to, jakby wykonawca w ogóle nie kalkulował kosztów materiałów do tych aparatów. Z kolei odnośnie do twierdzeń podanych w wyjaśnieniach dotyczących materiałów do przeglądów Angiografu - nie wiadomo, skąd bierze się cena 4 400 zł brutto za jeden aparat. Nie przedstawiono ani wykazu tych materiałów ani kosztów ich zakupu. Ponadto angiografy są 3, ale przeglądów aż 6 (ponieważ wykonuje się je co pół roku). Zatem nawet koszt zakupu tych rzekomych materiałów przewyższa cenę przeglądu. Co istotne wykonawca SK-MED nie złożył żadnych dowodów potwierdzających realność tej ceny ani tego, jakie dokładne materiały zawiera. Tymczasem - zgodnie z najniższymi ofertami, jakimi dysponuje odwołujący - koszt zakupu materiałów eksploatacyjnych to co najmniej 1 192 USD za jeden przegląd jednego angiografu. Całe te wyliczenia są próbą naciągnięcia faktów do zaoferowanych nierealnych cen. h) w zakresie podawanych przez SK-MED kosztów pośrednich oraz zysku z tytułu realizacji zamówienia. Należy wskazać, że próba podania wysokiego zysku jest manipulacją mającą na celu przekonanie zamawiającego o braku rażąco niskiej ceny. Jest to również odmowa podania kosztów w każdej z części, gdyż opiera się o połączenie kilku niezależnych części. Zamawiający - już w wyniku oceny pierwszych wyjaśnień powinien odrzucić ofertę wykonawcy. Tymczasem doszło do ponownego złożenia wyjaśnień przez wykonawcę SKMED - w dniu 19.04.2022. Drugie wezwanie zamawiającego nie było wezwaniem do uszczegółowienia, ale było wezwaniem do „urealnienienia” stawek podanych w pierwszych wyjaśnieniach, więc jest to ponowne wezwanie do wyjaśnień. Ponadto drugie wezwanie było wezwaniem do złożenia dowodów - których nie załączono do pierwszych wyjaśnień, więc jest to ponowne wezwanie do złożenia dowodów w sprawie kalkulacji cen. Również wyjaśnienia wykonawcy SK-MED - potwierdzają, że jest to druga próba złożenia wyjaśnień. Nie są uszczegółowieniem wyjaśnień, ale drugą próbą złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Tymczasem dopuszczalne jest jedynie ewentualne uszczegółowienie złożonych wyjaśnień, a nie składanie wyjaśnień nowych, które mają zastąpić dotychczasowe. W szczególności należy wskazać na powołanie się na najem samochodów oraz złożenie faktur mających potwierdzić stawki najmu w celu uzasadnienia kosztów dojazdu podanych w pierwszych wyjaśnieniach, w momencie, gdy zamawiający wskazał na ich nierealność. Należy również wskazać na złożenie kilkudziesięciu stron protokołów serwisowych i faktur celem wytworzenia wrażenia składania dowodów, których nie zawierały pierwsze wyjaśnienia. Dodatkowe wyjaśnienia złożone przez wykonawcę SK-MED w dniu 19.04.2022 r., potwierdziły jedynie próby wytworzenia przez odwołującego nowej argumentacji w szczególności w zakresie przyjętych kosztów transportu, a w konsekwencji - brak realności cen podanych w ofertach odwołującego. a) w zakresie kosztów dojazdu - dodatkowe wyjaśnienia nie są spójne z wyjaśnieniami z 25.02.2022 r. Wykonawca przedstawił całkowicie nowe uzasadnienie w zakresie kosztów dojazdu powołując się na korzystanie z wynajmu aut oraz podając rzekome koszty ponoszone w związku z wynajmem. Co istotne - powołał się na wynajem samochodów dopiero w momencie wystosowania przez zamawiającego dodatkowego wezwania wskazującego na brak uwzględnienia w pierwotnych wyjaśnieniach kosztów eksploatacji samochodu, amortyzacji, rat leasingu itp. Należy zwrócić uwagę, że SK-MED w wyjaśnieniach z dnia 25.02.2022 r. jako jedyny koszt transportu wskazał wyłącznie koszt paliwa. Tymczasem w dodatkowych wyjaśnieniach z dnia 19.04.2022 r. przywołał całkowicie nową argumentację w tym zakresie, wskazując na nowy koszt rzekomo uwzględniony w wycenie tj. koszt wynajmu samochodów. Szczególnie znamienny jest następujący fragment treści dodatkowych wyjaśnień SK-MED, potwierdzający manipulacyjny charakter wyjaśnień, w którym podnosi cyt.: „SK-MED w piśmie z dnia 19.04.2022 r. w zakresie kosztów związanych z kosztami dojazdu wskazał, że ewentualnymi kosztami poza kosztami paliwa są koszty wynajmu pojazdów wynoszące 164 zł brutto. SK-MED bowiem wynajmuje samochody za kwotę 492 zł brutto miesięcznie, co pozwala na przyjęcie, że dzienny najem wynosi 16,40 zł. Do wykonania jest maksymalnie 10 przejazdów (=10 dni)”. Podanie przez SK-MED w wyjaśnieniach z dnia 19.04.2022 nowej kalkulacji kosztów transportu, w której „ewentualnymi kosztami poza kosztami paliwa są koszty wynajmu pojazdów podczas gdy koszty wynajmu pojazdów nie zostały wskazane w wyjaśnieniach z dnia 25.02.2022, nie tylko poddaje w wątpliwość kalkulację wykonawcy SK-MED, ale wskazuje na próbę wprowadzenia w błąd zamawiającego. SK-MED w ten sposób podejmuje próby dowolnego kształtowania wyjaśnień oraz kalkulacji na potwierdzenie przyjętych cen, dostosowując ich ilość, formę i wartość zgodnie z przyjętą interesowną argumentacją, pomijając przy tym, że jest już związany złożonymi wyjaśnieniami z dnia 25.02.2022 r. b) Modyfikacja pierwotnych wyjaśnień w zakresie elementów kosztowych, wprowadzanie nowych, nigdzie nie ujętych wcześniej kosztów w treści kolejnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jest niedopuszczalna i świadczy o rażąco niskiej cenie oferty. W przedmiotowej sprawie SK MED zamiast uszczegółowienia pierwotnie złożonych wyjaśnień przedstawił zupełnie nowe wyjaśnienia, ze zmienionymi założeniami kosztowymi. Porównanie treści obydwu wyjaśnień, wskazuje, że wykonawca dopiero na etapie zadania mu pytań uszczegóławiających w zakresie stawki wynagrodzenia pracowników, kosztów dojazdów, w tym eksploatacji samochodu, próbował dostosować i dokonywać zmian w pierwotnie przedstawionej kalkulacji. W zależności od pytania wykonawca zmieniał koszty, a te przecież powinny być pewne i niezmienne już od momentu sporządzenia i wyceny oferty. W przypadku kosztu dojazdu dopiero gdy zamawiający skierował pytanie o koszty związane z dojazdem, tj. eksploatacji samochodu, amortyzacji, rat leasingu, wykonawca SK-MED stworzył na potrzeby tego konkretnego kosztu zupełnie nową argumentację opierającą o rzekomy najem samochodów od właścicieli spółki. W tym kontekście na uwagę zasługuje jednoznaczne stanowisko prezentowane w orzecznictwie tak Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych, wskazujące, iż ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie uprawnia wykonawcy do zmiany pierwotnie złożonych wyjaśnień, wprowadzania nowych elementów czy dostosowywania kosztów w odpowiedzi na szczegółowe zapytania zamawiającego. Jednocześnie należy wskazać, że podawany przez wykonawcę SK-MED miesięczny koszt wynajmu samochodu w wysokości 400 zł netto miesięcznie - uwzględniając stawki rynkowe - jest całkowicie nierealny. W przypadku najmu na okres 1 miesiąca - realne ceny zaczynają się od kwoty 1000 zł netto. d) w odniesieniu do kosztów wynagrodzeń - jedynie powtórzył argumentację z wyjaśnień z 25.02.2022 r., która - jak zostało wskazane - nie zasługuje na uwzględnienie. SK-MED w dodatkowych wyjaśnieniach z dnia 19.04.2022 r. informuje zamawiającego cyt.: „W zakresie kosztów związanych z pracownikami wskazujemy, że realizacja usług objętych zamówieniem będzie dokonywana przez 2 osoby tj. współudziałowców SK-MED Systems sp. z o. o. którzy nie są związani umową o prace, a jedynie czerpią korzyści z wypłaty dywidendy po zakończeniu roku obrachunkowego. Przyjęte wynagrodzenie udziałowców nie będzie mniejsze niż w wysokości minimalnej stawki godzinowej wynoszącej 19,70 zł brutto, której całkowity koszt dla pracodawcy po ubruttowieniu wynosi 24,23 zł”. Należy podkreślić, że w wymiarze faktycznym, racjonalny zysk w żadnej mierze nie może odzwierciedlać minimalna stawka godzinowa, która ze swej istoty stanowi swoiste zabezpieczenie minimalnego świadczenia pieniężnego osoby zatrudnionej. e) złożone wraz z dodatkowymi wyjaśnieniami z 19.04.2022 r. dowody - są niewiarygodne - zwłaszcza te wystawiane „sobie” faktury: - w odniesieniu do kosztów wynajmu - wskazują na tworzenie dowodów pod tezy odwołującego, niemających odzwierciedlenia w rzeczywistych kosztach rynkowych; - w pozostałym zakresie - złożono głównie raporty serwisowe i faktury - w sposób wskazujący na próbę wytworzenia odpowiedniego „wrażenia” na zamawiającym z uwagi na objętość tych materiałów, które, jednakże nie stanowią dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji cen ofert SK-MED w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129, ponadto powinny one zostać złożone wraz z pierwszymi wyjaśnieniami. Istotnym zagadnieniem w niniejszej sprawie jest wiarygodność dowodów, przytaczanych przez SK-MED w dodatkowych wyjaśnieniach z 19.04.2022 r.: - rzekomy dowód w zakresie wynajmu pojazdów samochodowych dla celów realizacji usługi. Do wyjaśnień z dnia 19.04 dołączono dowody w postaci faktur VAT z których wynika, że udziałowcy SK-MED, wynajmują pojazdy samochodowe od siebie osobiście. Cyt. „Auta jakimi dysponują serwisanci to: Ford Focus 1.6 TDCI (rok produkcji 2012 r.), Ford Focus 1.6 TDCI (rok produkcji 2014 r.) SK-MED Systems wynajmuje każde z nich od ich właścicieli za kwotę 492,00 zł brutto za miesiąc użytkowania. Na dowód tego załączamy do niniejszego pisma FV z ostatnich 3 miesięcy potwierdzające prawdziwość w/w informacji”. Ponadto, jak zostało już wskazane - wiarygodność przytoczonych dowodów, pomijając ich manipulacyjnych charakter, stoi w sprzeczności z cenami rynkowymi występującymi na krajowym rynku wynajmu samochodów - przykłady rynkowe wskazują na kwoty co najmniej 1000 zł netto i wyższe. Pozostałe dowody załączone do wyjaśnień z 19.04.2022 r. stanowią głównie raporty serwisowe i faktury z realizacji innych umów. Raporty i faktury zostały złożone w liczbie kilkudziesięciu stron, co wskazuje na próbę wytworzenia odpowiedniego „wrażenia” na zamawiającym poprzez objętość tych materiałów. SK-MED nie uzasadnił w żaden sposób, w jaki sposób dokumenty z realizacji innych umów mają potwierdzić prawidłowość kalkulacji cen ofert SK-MED w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129. Jednocześnie dowody te są spóźnione, powinny one zostać złożone wraz z pierwszymi wyjaśnieniami. Szczególnej uwagi wymaga fakt, że negatywna ocena rzetelności wyceny dokonywanej przez wykonawcę SK-MED, nie jest niczym wyjątkowym czy odosobnionym. W postępowaniach krajowych o zamówienie publiczne, przedmiotowo tożsamych z istotą niniejszego postępowania, zamawiający wielokrotnie odrzucali oferty SK-MED wskazując jako uzasadnienie cyt.: „w udzielonych wyjaśnieniach Wykonawca SK-MED nie udowodnił Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna i wiarygodna”. W załączeniu odwołujący złożył 6 przykładów przywołanych rozstrzygnięć skutkujących odrzuceniem ofert wykonawcy SK-MED dokonanych tylko w okresie ostatnich 7 miesięcy. 2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W § 3 ust. 7 PPU załącznika nr 4 do SWZ wskazano, że cena przeglądów i konserwacji podana przez wykonawcę obejmuje wszystkie koszty z tym związane, w tym: - robociznę, - dojazdy do zamawiającego, - części i materiały eksploatacyjne, - części zużywalne oraz inne koszty wykonawcy. Wykonawcy mieli również obowiązek uwzględnienia, że zakres czynności przeglądów i konserwacji, w tym podlegające wymianie części i materiały eksploatacyjne oraz części zużywalne, określa dokumentacja techniczna, instrukcja obsługi oraz instrukcja serwisowa urządzenia (§ 1 ust. 3 PPU). Brak uwzględnienia w realnych kosztów przeglądów i konserwacji, w tym kosztów robocizny, dojazdu i materiałów, wbrew wymaganiom SWZ, oznacza, że oferty SK-MED są niezgodne z warunkami zamówienia. 1) Ilości godzin jakie SK MED zamierza przeznaczyć na wykonanie przeglądów są wielokrotnie mniejsze niż te zalecane przez producenta. Przykład: SK MED uwzględniło tylko 3 godziny na przegląd aparatu Multix Top tymczasem zgodnie z zaleceniami producenta - przegląd to co najmniej 8 godzin. 2) Jednocześnie zaoferowanie ceny ofertowej bez uwzględnienia wszystkich składników kosztów pracy, dojazdu, materiałów, przy jednoznacznych postanowieniach SWZ (PPU) nakazujących uwzględnienie w cenie przeglądów i konserwacji podanej przez wykonawcę wszystkich kosztów z tym związanych, w tym robocizny, dojazdów do zamawiającego, części i materiałów eksploatacyjnych, części zużywalnych oraz innych kosztów wykonawcy stanowi błąd w obliczeniu ceny. Wykonawca nie zastosował się bowiem do ustanowionych w niniejszym postępowaniu wymagań w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty i nie zaoferował cen uwzględniających realne koszty, które muszą wystąpić w związku ze świadczeniem usług serwisu urządzeń medycznych wymienionych w formularzu cenowym — załącznikiem nr 2 do SWZ. W tej sytuacji oferta wykonawcy obarczona jest błędem w obliczeniu ceny. 3) Brak uwzględnienia w wycenie kosztów pracy w postaci wynagrodzeń inżynierów serwisu w części przewyższającej minimalne wynagrodzenie za pracę, które mają być pokrywane z wypłat dywidendy, 4) Brak uwzględnienia w wycenie kosztów dojazdu - przyjęcie zbiorczej i jednoczenie niewystarczającej liczby dojazdów, brak wykazania kosztów eksploatacyjnych, serwisu, leasingu w pierwszych wyjaśnieniach, oraz podanie nierealnych stawek wynajmu w drugich wyjaśnieniach, 5) Brak uwzględnienia w wycenie kosztów materiałów - m.in. brak wykazania uwzględnienia w wycenie materiałów do aparatów RTG oraz podanie kosztu materiałów do angiografów na poziomie kilkukrotnie niższej od oferty, jaką uzyskał odwołujący na te materiały, przy jednoczesnym braku dowodu na realność takiego kosztu. Przedmiotowe niezgodności mają charakter istotny i nie podlegają poprawie. Powoduje to konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Należy również zwrócić uwagę, że przedmiotowe niezgodności mają również charakter błędu w obliczeniu ceny, poprzez nieuwzględnienie podstawowych cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. 3. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2020 r. poz. 1913). Niezależnie od innych podstaw odrzucenia ofert, zaoferowanie ceny nieuwzględniającej wszystkich składników kosztów, w tym: - kosztów pracy w postaci wynagrodzeń inżynierów serwisu w części przekraczającej minimalne wynagrodzenie za pracę, które mają być pokryte z wypłat dywidendy spółki; - kosztów dojazdu, w tym przyjęcie niewystarczającej liczby dojazdów i przyjęcie nierealnych kosztów innych niż koszt paliwa, - kosztów materiałów, w tym nieuwzględnianie materiałów do aparatów RTG i przyjęcie nierealnego kosztu materiałów do angiografów, czyli wycena usługi poniżej kosztów jej świadczenia - stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r; o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Działanie wykonawcy SK-MED jest działaniem co najmniej naruszającym dobre obyczaje kupieckie, zgodnie z którymi usługodawca/sprzedawca w warunkach uczciwej konkurencji oferuje cenę realną, uwzględniającą wszystkie elementy świadczenia usługi. Działanie wykonawcy narusza również interes innych przedsiębiorców, w tym przypadku wykonawców, którzy wycenili swoje oferty w sposób realny, uwzględniając przy tym wszystkie obligatoryjne koszty świadczenia usługi. Działanie wykonawców należy również zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Działanie wykonawców miało charakter utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, bowiem sprowadzało się do utrudnienia wykonawcom, którzy rzetelnie wycenili swoje oferty, dostępu do zamówienia, poprzez zaoferowanie wynagrodzenia, z którym nie sposób konkurować w sposób uczciwy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji. W przedmiotowym postępowaniu cena oferty, stanowiła jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu o wadze 100%. Należy podkreślić, że działanie wykonawcy SK-MED ma charakter powtarzalny. Oferuje on zaniżone ceny również w innych postępowaniach, usiłując wykorzystać kondycję finansową szpitali. Jednocześnie, rzetelna analiza cen oferowanych przez wykonawcę SK-MED często prowadzi do odrzucenia ofert tego wykonawcy. Oznacza to, że działanie SK-MED ma polegające na oferowaniu ceny poniżej kosztów wytworzenia usługi ma charakter ciągły i powtarzający się. Ponadto dotyczy działania na określonym rynku usług, ma na celu eliminację konkurencji poprzez oferowanie cen poniżej kosztów wytworzenia usługi. Zaoferowanie w ofercie ceny nieuwzględniającej kosztów związanych z zatrudnieniem inżynierów serwisu w oparciu o realne stawki rynkowe, dojazdem do zamawiającego w liczbie wynikającej z częstotliwości podanej dla każdego aparatu w formularzu cenowym oraz przy uwzględnieniu pełnych kosztów dojazdu, jak również realnych kosztów zakupu materiałów m.in. dla aparatów RTG oraz angiografów - uniemożliwia jakiekolwiek konkurowanie z taką ofertą. Działanie takie zakłóca w sposób oczywisty konkurencję, wyklucza całkowicie możliwość konkurowania i jako takie nie odpowiada zasadom i celom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co istotne w niniejszym postępowaniu, zamawiający w żaden sposób nie dopuścił zewnętrznego finansowania kosztów związanych ze świadczeniem usługi. W warunkach tego zamówienia zamawiający wymagał wprost w wycenie ujęcia wszystkich kosztów wykonywania usługi, jakie poniesie wykonawca. Tzw. „finansowanie skrośne” jest jednym z czynów nieuczciwej konkurencji, co podkreśla się w orzecznictwie KIO. 4. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił oferty wykonawcy SK-MED złożone w częściach nr 42, 85, 102, 127, 129, dokonałby ich odrzucenia. W takim przypadku zamówienie uzyskałby odwołujący, bowiem jego oferty nie podlegały odrzuceniu i powinny zostać uznane za najkorzystniejsze, jako że zaoferował on najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia we wskazanych częściach. W związku z tym zasadne jest sformułowanie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący do postępowania wykonawca złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym odniósł się do stanowiska odwołującego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Przepis art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający wezwał przystępującego, pismem z dnia 22 lutego 2022 roku, w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty w zakresie zaoferowanej usługi serwisu technicznego urządzeń medycznych. W powyższym zakresie cena oferty złożonej w poszczególnych częściach (tj.: 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129) jest niższa o 30 % od wartości zamówienia. Wobec powyższego cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwość Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w zakresie następujących części zamówienia 42, 76, 85, 102, 108, 127, 129. Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 224 ust.1 pkt.6 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku gdy Wykonawca nie złoży wyjaśnień w określonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy. Przystępujący pismem z dnia 25 lutego 2022 roku, złożył wyjaśnienia, jednakże zamawiający oceniając ich merytoryczną treść stwierdził, iż nie wyczerpują one wątpliwości zamawiającego, dlatego też pismem z dnia 14 kwietnia 2022 roku, wezwał przystępującego na podstawie art. 223 ust.1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści dokumentu z dnia 25 lutego 2022 r. (wyjaśnień dotyczących ceny oferty). Zamawiający w toku analizy wskazanego powyżej dokumentu powziął wątpliwość co do możliwości wykonania zamówienia w cenie wskazanej w ofercie. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o dodatkowe wyjaśnienie w zakresie: - urealnienia stawki wynagrodzenia, kosztów dojazdów, w tym eksploatacji samochodu, amortyzacji, rat leasingu itp. - urealnienie czasu całkowitego prac serwisowych w siedzibie Zamawiającego uwzględnieniem czasu dojazdów. Zamawiający wnosi o przedstawienie dokumentów potwierdzających realizację usługi w cenie zaoferowanej zamawiającemu (np. faktury, referencje). Wezwanie zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2022 roku, uznać należało jako kolejne wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż dotyczyło de facto wyceny kosztów w ramach zaproponowanej ceny ofertowej. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, iż odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez przystępującego była wadliwa. W zakresie omawianego zarzutu, Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego. Wskazać bowiem należy, iż przystępujący nie wykazał, że ceny ofert na poszczególne części zamówienia zostały skalkulowane w sposób właściwy. Zdaniem Izby nie jest dopuszczalne kalkulowanie ceny oferty łącznie na wszystkie części zamówienia w sytuacji, w której zamawiający przewidział osobne rozliczanie umowy w odniesieniu do każdej części zamówienia, gdyż wykonawca nie może być pewny realizacji kontraktu na wszystkie części, na które składał oferty. Każda część, to przedmiot osobnego zamówienia, osobnej umowy, rozliczanej indywidualnie, której rentowne, czyli z zyskiem realizowanie przez wykonawcę musi być odpowiednio skalkulowane. W tym zakresie wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu kalkulację, uwzględniającą korzystne dla tego wykonawcy warunki realizacji zamówienia, dla każdej części oddzielnie. Wiąże się to z przeliczeniem odpowiedniej liczby wizyt serwisowych, zagwarantowaniem odpowiedniego czasu pracy serwisu (dowód powołany przez odwołującego - wyciągu z instrukcji serwisowych producenta dla aparatu Multix Top wraz z tłumaczeniem na język polski), zabezpieczeniem odpowiedniego zaplecza części zamiennych (dowód powołany przez odwołującego - oferta na dostawę materiałów do angiografu wraz z tłumaczeniem na język polski). Wszystkie te elementy powinny być wycenione zgodnie z podanymi przez zamawiającego warunkami serwisowymi producenta, gdyż to te warunki dawały podstawę do prawidłowej wyceny oferty (dowód powołany przez odwołującego - pismo wykonawcy Althea z dnia 30.05.2022 r.). Niezasadne jest również twierdzenie przystępującego o możliwej kumulacji wizyt serwisowych, gdyż każde z urządzeń ma inny termin ostatniego przeglądu. Niedoszacowanie tego elementu w powiązaniu z liczbą godzin przeglądu (wskazywaną w instrukcjach producenta), kosztami dojazdu oraz wynagrodzeniem serwisantów, stanowi jasny przejaw rażąco niskiej ceny ofert przystępującego. Przystępujący nie wykazał tych wszystkich elementów, nie dokonał wyliczenia wraz z przedstawieniem dowodów, na jakim poziomie dywidendy zostało ustalone wynagrodzenie serwisantów. Sam fakt pokrywania kosztów tej usługi z tego elementu, co do zasady dopuszczalny, nie wyłącza obowiązku wyliczenia roboczogodziny na odpowiednim poziomie. Ponadto, zdaniem Izby, wyjaśnienia przystępującego z dnia 25 lutego 2022 r. nie dawały podstaw do kierowania do tego wykonawcy kolejnego wezwania, gdyż co do zasady, już na pierwsze wezwanie zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny, wykonawca ma obowiązek wykazania/udowodnienia zamawiającemu, że cena oferty została skalkulowana na rzetelnym, realnym poziomie. Pierwsze wyjaśnienia przystępującego takiej informacji nie przedstawiały, dlatego też w ocenie Izby, już po tych wyjaśnieniach zamawiający winien odrzucić ofertę przystępującego. Jednakże nawet biorąc pod uwagę treść kolejnych wyjaśnień wykonawcy z 19 kwietnia 2022 roku, również ich ocena nie dawała podstaw do przyjęcia stanowiska zamawiającego za prawidłowe. Słuszne w tym względzie jest powołanie się na wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 21 grudnia 2020 r., sygn. akt XI Ga 797/20, na który wskazywał odwołujący, w którym Sąd zwrócił uwagę, iż „Sam fakt wielokrotnego składania wyjaśnień i konieczności wzywania o nie przez zamawiającego, oraz znaczne rozbieżności w kolejnych wyjaśnieniach skarżącej co do wartości materiałów, kosztów pracy, amortyzacji, braku wyjaśnienia szeregu elementów oferty wskazanych przez KIO, o które zamawiający wzywał, wskazują na kompletny brak wiarygodności składanych wyjaśnień, a tym samym uzasadniają wniosek oparty na domniemaniu z art. 90 ust. 1a pkt 1 i ust. 2 pzp o zaoferowaniu przez skarżącą rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia bowiem służą jedynie szczegółowemu omówieniu treści złożonej już oferty, a zatem wykazania przez oferenta w jaki sposób skalkulował swoją ofertę. Jest to zatem wyjaśnienie okoliczności przeszłych, dla których oferent musiał mieć określone podstawy faktyczne w przeszłości. Wyjaśnienia nie służą poszukiwaniu przez wykonawcę uzasadnienia dla złożonej oferty i nie mogą prowadzić do ciągłych jej zmian. Wyjaśnienia zaś skarżącej wskazują, iż dopiero na etapie zadawania szczegółowych pytań przez zamawiającego poszukiwała ona uzasadnienia dla poszczególnych elementów swojej oferty i dokonywała ich zmian w zależności od szczegółowości pytania. Gdyby istotnie zaoferowana cena była realna na etapie jej składnia, skarżąca nie musiałaby poszukiwać na etapie wyjaśnień uzasadnień dla poszczególnych jej elementów. Należało zatem uznać, iż skarżąca nie obaliła wynikającego z ustawy domniemania o istnieniu oferty wadliwej, tym samym nie sprostała obowiązkowi udowodnienia, że złożona oferta nie nosi znamion oferty rażąco niskiej”). Dlatego też Izba uznała, że przystępujący nie wykazał realności zaproponowanej ceny. W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny, zdaniem Izby, zarzut ten nie mógł być sklasyfikowany pod podstawę odrzucenia oferty przystępującego. Okoliczność, iż wykonawca skalkulował cenę ofert na poziomie, który nie został wykazany nie świadczy o tym, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny (art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). Z błędem takim mamy bowiem do czynienia w sytuacjach np. niewłaściwego zsumowania określonych wartości, cen jednostkowych czy przyjęcia do wyceny niewłaściwej stawki podatku, których to błędów nie sposób poprawić w trybie przewidzianym przez ustawę Pzp. Okoliczność, iż wykonawca nie wykazał realności zaproponowanej ceny, tj. nie wykazał, że cena ofertowa nie jest rażąco niska, nie oznacza, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Jeżeli nieprawidłowość matematyczna w obliczeniu ceny lub kosztu ma charakter oczywistej omyłki rachunkowej, zamawiający poprawia ją zgodnie z treścią art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp. Jeżeli zaś w toku badania ofert ujawnione zostaną nieprawidłowości w ofercie powodujące jej niezgodność z treścią dokumentów zamówienia i wystąpią skutki tych nieprawidłowości w postaci błędnej wyceny oferty, zastosowanie może znaleźć art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp upoważniający zamawiającego do dokonania nieistotnych zmian w treści oferty. Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT. Stawka podatku VAT jest bowiem elementem cenotwórczym. Do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki podatku VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT (wyrok SN z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11). Jeżeli natomiast wykonawca określił stawkę VAT prawidłowo (tj. przyporządkował przedmiot zamówienia do odpowiedniej stawki VAT), a popełnił tylko błąd rachunkowy, polegający np. na błędnym sumowaniu prawidłowej wartości netto i stawki VAT, błąd taki nie będzie stanowił, co do zasady, błędu w obliczeniu ceny, a omyłkę rachunkową podlegającą poprawieniu przez zamawiającego. Jako błąd w obliczeniu ceny uznaje się nieprawidłowości w wycenie oferty przez wykonawcę polegające na niezastosowaniu lub wadliwym zastosowaniu przepisów prawa (innych niż Pzp), które mają wpływ na wycenę oferty. Odrzuceniu, co do zasady, podlegać będzie oferta, w której popełniono błąd w wyliczeniu dofinansowania z PFRON (w sytuacji, gdy błąd dotyczy założeń do przyjęcia właściwej wysokości dofinansowania, a nie polega wyłącznie na błędzie w działaniach matematycznych). Ustalenie ceny za roboczogodzinę niższą niż minimalne wynagrodzenie za pracę może stanowić nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji, ale także błąd w obliczeniu ceny (wyrok KIO z dnia 23 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 679/17, KIO 680/17), (Prawo zamówień publicznych - komentarz pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021). Odnosząc się do zarzutów dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący nie wykazał, że zachowanie przystępującego nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji ukierunkowanej na wyeliminowanie z rynku konkurencyjnych wykonawców. Okoliczność niewłaściwego skalkulowania ceny ofertowej, czy też brak właściwego wykazania poprawności zaproponowanej ceny nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, że złożona przez wykonawcę oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba nie stwierdziła również, że oferta przystępującego została wyceniona z wykorzystaniem tzw. finansowania skrośnego, gdyż okoliczność wyliczenia kosztów roboczogodziny pokrywanych z dywidendy takiego finansowania nie stanowi. Jest to jeden ze sposobów kalkulacji przyjętej przez przystępującego, jednakże jak to zostało wcześniej wskazane, nie zostało w sposób właściwy wykazane. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy znk stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Natomiast art. 3 ust. 2 ustawy znk wymienia przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji, takie jak: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Jak słusznie podniósł przystępujący, należy zwrócić uwagę na istotę czynu stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy znk. Sprowadza się on do takiego konstruowania cen, poniżej kosztów realizacji danej usługi, by wyprzeć z rynku konkurentów danego podmiotu. Z istoty swej czyn ten polega więc na okresowym pozbawieniu się zysku przez danego przedsiębiorcę, celem wyeliminowania z rynku konkurencji w długiej perspektywie, co umożliwiłoby późniejsze uzyskanie monopolu cenowego. Jest to więc czyn wymagający znacznych środków, bowiem wymaga on posiadania środków na bieżącą działalność w pierwszym okresie popełniania danego czynu, tj. w okresie rezygnowania z zysku, czy wręcz, finansowania realizowania danych usług w celu uzyskania cen „poniżej kosztów”. Z tego względu, w orzecznictwie przyjmuje się, że warunkiem realizacji przesłanki celu, o której mowa w art. 15, jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym zamiar ten urzeczywistnić (KIO/UZP 672/09). Innymi słowy, jedynie odpowiednia pozycja dominująca umożliwia popełnienie czynu z art. 15 ust. 1 pkt. 1 uznk. Tymczasem przystępujący jest małym podmiotem, nie zatrudniającym pracowników, bazującym wyłącznie na wiedzy i doświadczeniu wspólników. Porównując nawet przystępującego do odwołującego - działającego na rynku znacznie dłużej i to w ramach rozbudowanej grupy kapitałowej - nie sposób przyjąć, by przystępujący mógł w ogóle popełnić ww. czyn nieuczciwej konkurencji w stosunku do odwołującego, czy też jakichkolwiek innych podmiotów działających na rynku właściwym, charakteryzujących się znacznie większym kapitałem. Przystępujący przyjął model biznesowy ograniczający do minimum bieżące koszty działalności i świadczenia usług w taki sposób, by zdobyć odpowiednią pozycję na rynku, na którym przystępujący jest zaledwie od dwóch lat - jest to działanie w pełni dopuszczalne i zgodne z prawem, aprobowane także w orzecznictwie i doktrynie (Nowińska Ewa, Szczepankowska-Kozłowska Krystyna, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wraz z przytoczonym tam orzecznictwem, dostęp: LEX). Próba zarzucenia rozwijającemu się podmiotowi, korzystającemu z dostępnych mu narzędzi i instrumentów, popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, pozostaje w sprzeczności z zasadą wolnego dostępu do rynku. W tym kontekście nie ma znaczenia także fakt, iż oferty przystępującego były już odrzucane ze względu na rażąco niską cenę. Po pierwsze, jest to okoliczność dotycząca wielu wykonawców działających na rynku zamówień publicznych. Po drugie, przystępujący rozwija swoją działalność w tym obszarze, budując swoją pozycję poprzez ograniczanie wewnętrznej struktury organizacyjnej spółki. W takiej sytuacji omyłki w przygotowaniu ofert cenowych mogą się zdarzać i nie sposób upatrywać w tej okoliczności czynu nieuczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zgodnie z wyżej powołanym przepisem rozporządzenia Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności, jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej waga zarzutów odwołania uwzględnionych przez Izbę ma decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania, gdyż de facto wynikiem postępowania jest zmiana jego wyniku przez nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego. Nieuwzględnienie wszystkich zarzutów odwołania nie wpływa na jego ostateczny wynik. Dlatego też Izba postanowiła o obciążeniu zamawiającego kosztami postępowania w całości. Przewodniczący: .............................. 24 …
O bazie wyroków KIO
Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) rozpatruje odwołania wykonawców od decyzji zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wyroki są dokumentami publicznymi, wydawanymi na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych. Zobacz też nasz poradnik: jak się odwołać do KIO.
Źródło danych: orzeczenia.uzp.gov.pl. Baza jest aktualizowana automatycznie — co dzień pojawiają się nowe wyroki. Każde orzeczenie łączymy z ogłoszeniem BZP, którego dotyczyło — to jedyna baza w Polsce która pokazuje spór razem z przetargiem, zamiast w oderwaniu.